INDICE

1. NOCIONES ESENCIALES SOBRE EL PROCESO CIVIL 02

2. LA PRETENSION y LOS DERECHOS DE ACCION y DE
CONTRADICCION 28
3. ORGANOS Y AUXILIARES JUDICIALES V MINISTERIO
PUBLICO 46
4. COMPARECENCIA AL PROCESO 54
5. FORMALIDADES Y TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES
Y FORMACION DEL EXPEDIENTE 74
6. NOTIFICACIONES, OFICIOS Y EXHORTOS 83
7. NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES 91
8. MEDIOS PROBATORIOS 127
9. IMPEDIMENTO, RECUSACION y EXCUSACION O
ABSTENCION 200
10. INTERRUPCION, SUSPENSION y CONCLUSION DEL
PROCESO 205
11. MEDIOS IMPUGNATORIOS 251
12. ACLARACION, CORRECCION y CONSULTA DE
RESOLUCIONES 297
13. COSTAS Y COSTOS PROCESALES, MULTAS Y AUXlLIO
JUDICIAL 301
14. DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO 308
15. CONTESTACION DE LA DEMANDA Y RECONVENCION 315
16. EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS 318
17. REBELDIA 333
18. SANEAMIENTO DEL PROCESO 336
19. AUDIENCIA CONCILIATORIA O DE FIJACION DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO 338
20. JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO 340
21. PROCESOS DE CONOCIMIENTO 342
22. PROCESOS ABREVIADOS 349
23. PROCESOS SUMARISIMOS 420
24. PROCESO CAUTELAR 478
25. PROCESOS DE EJECUCION 514
26. PROCESOS NO CONTENCIOSOS 535

PAG : 1 / 593
 NOCIONES ESENCIALES SOBRE EL
PROCESO CIVIL

1. CONCEPTO DE PROCESO CIVIL

Desde el punto de vista jurídico el proceso es una secuencia de actos que,

constituyendo en sí mismos una unidad, se desenvuelven de manera progresiva y
dinámica con la finalidad de dar solución, vía la apreciación que tenga el órgano
jurisdiccional, al conflicto de intereses o incertidumbre jurídica puesto a su
consideración. El proceso así considerado aparece como un medio o estructura
organizada y predispuesta a establecer y ejecutar el derecho de fondo,
ejerciéndose dentro de aquélla potestad jurisdiccional del Estado y los derechos
procesales de los justiciables.

El proceso implica además una relación que el ordenamiento jurídico establece

entre las partes y entre éstas y los órganos jurisdiccionales. El hecho que los actos
que se den al interior del proceso sean variados y múltiples--Io que da origen a un
conjunto de vínculos- no enerva la idea de unidad del último. La unidad del
proceso da lugar a que los actos que lo integran se interrelacionen y se encaminen
de modo armónico a la finalidad que con aquél se pretende, y hace además que el
valor conferido por la ley a cada uno de los actos procesales dependa de ese todo.
Es así que los actos del proceso crean otros, o los determinan, complementan,
restringen o anulan, en virtud de la dependencia existente entre ellos.

Rocco cataloga al proceso como "... el conjunto de las actividades necesarias para
el desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil, o sea, el conjunto de las
actividades de los órganos jurisdiccionales y de las partes necesarias para la
declaración de certeza o para la realización coactiva de los intereses tutelados por
las normas jurídicas en caso de falta de certeza o de inobservancia de esas
mismas normas". (ROCCO, 1976, Volumen 1: 114).

Por su parte, Goldschmidt dice que "el proceso civil o procedimiento para la
Sustanciación de los negocios contenciosos civiles, es el método que siguen los
Tribunales para definir la existencia del derecho de la persona que demanda,
frente al Estado, a ser tutelado jurídicamente, y para otorgar esta tutela en el caso
de que tal derecho exista". (GOLDSCHMIDT, 1936: 1).

Monroy Gálvez define al proceso judicial como "... el conjunto dialéctico de actos,
ejecutados con sujeción a determinadas reglas más o menos rígidas, realizados
durante el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, por distintos sujetos que
se relacionan entre sí con intereses idénticos, diferentes o contradictorios, pero

PAG : 2 / 593
vinculados intrínsecamente por fines privados y públicos..." (MONROY GALVEZ,
1996, Tomo 1: 112-113).

2. NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO CIVIL Son muchas las teorías

acerca de la naturaleza jurídica del proceso, contándose entre las principales
aquellas que consideran:
- El proceso como contrato.
- El proceso como cuasi contrato.
- El proceso como relación jurídica.
- El proceso como situación jurídica.
- El proceso como institución.
- El proceso como jurisdicción voluntaria.
- El proceso como estado de ligamen.
- El proceso como entidad jurídica compleja

2.1 El proceso como contrato

La tesis contractualista del proceso fue adoptada por Pothier, Demolombe, Aubry y
Rau, Colmet de Santerre, entre otros.

"... La teoría contractualista supone la existencia de una convención entre el actor

y el demandado, en la que se fijan los puntos del litigio y en la que tiene su fuente
los poderes del juez..." (ALSINA, 1956, Tomo 1: 414).

Como bien señala Monroy Gálvez "... se trata de una teoría cuya explicación exige
que se prescinda de la realidad, aun cuando sólo fuese para poder entenderla, ya
que no para participar de ella. En efecto, bien sabemos que cuando una persona
es emplazada judicialmente, es casi imposible afirmar que tal acto ocurre como
consecuencia de un espontáneo deseo de participar en un torneo judicial. Es
mucho más lógico reconocer que tal acto ocurre no sólo prescindiendo de su
voluntad, sino, además, contrariándola". (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 117).

2.2 El proceso como cuasicontrato

La inconsistencia de la tesis contractual dio lugar a una posición subsidiaria que

veía en el proceso a un cuasicontrato, tomando como postulado el hecho de que,
al exigirse a la parte vencida el cumplimiento del fallo, resultaba incuestionable
que el proceso constituía una fuente de las obligaciones.

Tal postura no tuvo mayor acogida por ser demasiado artificial y carecer de
sustento jurídico. Se critica además a esta teoría por no haber considerado otra
fuente de las obligaciones como es la ley, pese a que ésta regula la relación
jurídica en que se estructura el proceso, y no obstante ser la más idónea para
explicar la naturaleza jurídica del proceso.

2.3 El proceso como relación jurídica

PAG : 3 / 593
Es concebida esta teoría por la doctrina alemana de la segunda mitad del siglo
pasado. Participan de ella autores como Bülow, Kohler, Castiglioni, Chiovenda,
Rocco, Silva Melero, Ferrara, etc.

De acuerdo a esta tesis el proceso constituye una relación jurídica en la medida

que diferentes sujetos (demandante, demandado y el Juez) actúan debidamente
facultados por el ordenamiento jurídico para alcanzar un objetivo concreto, cual es
dar arreglo a la controversia suscitada. El marco al que se ajusta tal participación
lo representa la jurisdicción.

Esta teoría es la que cuenta con mayor aceptación en la doctrina jurídica

contemporánea. Sin embargo, existe discrepancia en cuanto a la determinación de
las relaciones centrales o generales (que vinculan a otras menores) del proceso.
Existen al respecto diferentes posiciones:

La sostenida por Kohler, quien estima a la relación jurídica en que consiste el

proceso como dos líneas paralelas de relaciones que van del actor al demandado
y de éste al primero de los nombrados. Puede catalogarse tal orientación como
privatista.

La propuesta por Hellwig, quien, rechazando la anterior concepción, considera que

las relaciones primordiales del proceso no son paralelas, sino que adoptan la
forma de ángulo (estando a la cabeza de ellas la figura del Juez).
Así, "... en la relación debe comprenderse al juez, que es un sujeto necesario de
ella y hacia el cual se dirigen las partes y el cual se dirige a las partes. No existe
en cambio, para esta tendencia, ligamen ni nexo de las partes entre sí:
ellas están unidas sólo a través del magistrado..." (COUTURE, 1985: 134).

La diseñada por Wach, quien considera que la relación jurídica configurante del
proceso es triangular, al existir una serie de vínculos entre las partes, como los
que surgen en razón de las responsabilidades procesales (la condena al pago de
costas y costos, verbigracia). Esta última corriente es la que goza de mayor
reconocimiento.

2.4 El proceso como situación jurídica

Esta tesis es planteada por Goldschmidt y defendida por Calamandrei, Moretti,

Fairén Guillén, entre otros.

Conforme a ella el proceso no representa una relación jurídica, sino una situación
(o situaciones), vale decir, el estado de un sujeto frente a la decisión jurisdiccional
final, que se aspira sea expedida en base al ordenamiento jurídico. Reposa así en
una concepción dinámica del proceso, donde se pone énfasis en las constantes
mutaciones que sufre éste durante su desarrollo. De esta manera, según la
actividad que desplieguen u omitan los sujetos procesales se va modificando su
estado, produciéndose diversas situaciones jurídicas en las que el Juez se
mantiene en cierto

PAG : 4 / 593
modo al margen por ser su conducción de orden funcional y, además, de índole
administrativa y política o constitucional. Las mencionadas situaciones jurídicas
son "de expectativa, esperanza de la conducta judicial que ha de producirse y, en
último término, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades
y cargas".
(GOLDSCHMIDT, 1936: 8).

Desde la óptica de esta teoría "una vez iniciado el proceso, las partes empiezan a
variar sus estados y, con tales cambios, pasan a ser protagonistas cada vez de
nuevas situaciones. Para tal efecto, deberán actuar sobre la base de un código de
calificaciones de conductas que no tiene que ver con los derechos y deberes que
tradicionalmente se ha afirmado tiene una persona. En todo caso, dentro del
proceso lo que las partes tienen no es un derecho sino posibilidades
(Móglichkeiten) de, por ejemplo, lograr que su pretensión o defensa sea
reconocida en la sentencia. Esta posibilidad u ocasión procesal, les genera a su
vez expectativas (Aussichten) que consiste en la opción que tal hecho se produzca
(que sea reconocida). A su vez, las partes tienen también cargas (oo.) que son
deberes consigo mismos (...) de cumplir con los actos procesales". (MONROY
GALVEZ, 1996, Tomo 1: 123).

Se ha objetado esta teoría aduciéndose: a) Que niega la autonomía del proceso;

b) que no describe el proceso en forma técnica sino en base de las alteraciones
que sufre en la realidad; c) que no se valora como es debido el rol del juzgador (al
considerar la actividad que él desarrolla tan sólo como una función de carácter
administrativo y complementaria de la que llevan a cabo los justiciables); d) que no
concibe al proceso como una unidad; e) que las distintas situaciones jurídicas que
postula representan en realidad la relación jurídica procesal que las enlaza; etc.

2.5 El proceso como institución

Esta tesis nace de la concepción del proceso como una de las muchas otras
instituciones jurídicas existentes. Entre sus seguidores se cuentan Renard,
Gurvitch, Hauriou, Delos, Guasp, Viada, etc.

La tesis del proceso como institución tuvo como principal exponente a Guasp,
quien, concibiendo al proceso como una organización al servicio de la justicia,
elabora las siguientes conclusiones: "a) el proceso es una realidad jurídica de
tendencia permanente (pueden nacer y extinguirse continuamente procesos
concretos, pero la idea de actuación estatal de pretensiones fundadas sigue
siempre en pie); b) El proceso tiene carácter objetivo (su realidad se determina, no
por la actitud de las voluntades a las que se debe la actividad que lo integra, sino
por la significación de la idea objetiva superior a dichas voluntades); c) El proceso
no sitúa a los sujetos que en él intervienen en un plano de igualdad o
coordinación, sino en un plano de desigualdad o subordinación; la idea jerárquica
es también consustancial con el concepto de proceso; d) El proceso no es
modificable en su contenido por las voluntades de los sujetos procesales sino
dentro de ciertos límites reducidos que no pueden, en modo alguno, extenderse a

PAG : 5 / 593
la alteración de la idea fundamental del mismo; e) El proceso es adaptable a la
realidad de cada momento, sin que la consideración del respeto a situaciones
subjetivas anteriores tenga la misma fuerza que en una relación de tipo
contractual". (ALSINA, 1956, Tomo 1: 426-427).

Si bien tales planteamientos son considerados acertados, corresponden a planos

disímiles Y se prestan a confusión, especialmente cuando son vinculados a la
noción de institución, la misma que por sus múltiples acepciones no define ni
puntualiza la naturaleza del proceso. Se observa entonces que el término
institución, que inclusive se apoya en concepciones mayormente sociológicas que
jurídicas, no comulga con el lenguaje técnico y preciso que debe tener la ciencia
procesal.

2.6 El proceso como jurisdicción voluntaria

Esta teoría fue concebida por Otto von Baumbach y dada a conocer en un artículo
publicado en 1938 al que tituló Proceso Civil y Jurisdicción Voluntaria (Zivilprocess
und freiwillige Gerichtsbarkeit), en el que plantea la sustitución del proceso civil por
un procedimiento denominado jurisdicción voluntaria.

El planteamiento de Otto van Baumbach "... es la destrucción de la jurisdicción, no

sólo porque la jurisdicción voluntaria no es en esencia jurisdicción y tampoco es
voluntaria, sino porque en tanto el juez ya no resuelve conflictos de intereses, sino
sólo recibe solicitudes de intervención -que es a lo que finalmente se reduciría el
ejercicio del derecho de acción-, la actividad procesal se reduce a lo que el juez
considere debe realizarse, con exclusividad. Con ello la función del juez pasa a ser
puramente administrativa, de hecho el juzgador se convierte en un burócrata, y el
proceso en un trámite administrativo más". (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1:
130).

Esta posición doctrinaria no tuvo mayor trascendencia y fue objeto de severas

críticas principalmente porque: a) Daba lugar a la arbitrariedad judicial y a la
restricción o eliminación del principio del contradictorio; b) sometía en forma
absoluta a los Jueces al poder estatal, dado el carácter de simples órganos
administrativos que le asignaba la postura en cuestión; c) afectaba la seguridad
jurídica porque las resoluciones a expedirse en los "procedimientos de jurisdicción
voluntaria", por la propia naturaleza de éstos, carecerían del efecto de la cosa
juzgada; etc.

2.7 El proceso como estado de ligamen

Esta tesis es adoptada por Kisch, quien afirma que "... las partes que intervienen
en el proceso, consideradas desde el punto de vista del derecho procesal, no
entran una frente a la otra en calidad de parte activa y pasiva, de acreedor y
obligado, y, por lo mismo, no existe entre ellos ninguna relación jurídica en el
sentido en que corrientemente se toma el concepto, si bien cada uno de los actos
procesales puede dar origen a un estado de ligamen..." (KISCH, 1940: 21). Dicho

PAG : 6 / 593
autor hace notar que "... estos estados de ligamen son de límites y contenido
imprecisos, siendo aquéllos tanto más dilatados cuanto más avanzado está el
proceso, cuantos más actos se han realizado y más material procesal ha sido
aportado y examinado;
a medida que el procedimiento va avanzando, las subjeciones del tribunal se
delimitan con más precisión y exactitud, y al final, cuando el juez tiene ya que
emitir un fallo de clase y contenido determinados, aquéllas están perfectamente
circunscritas..." (KISCH, 1940: 21).

Es censurada esta tesis por no precisar el concepto de "estado de ligamen"

(siendo insuficiente describirlo como dinámico, circunstancial y variable), pese a
constituir aquél el núcleo en que reposa su construcción jurídica. Por consiguiente,
siendo vago e indeterminado el elemento primordial de las proposiciones
emergentes de dicha teoría, no sirve ésta para explicar adecuadamente la
naturaleza del proceso.

2.8 El proceso como entidad jurídica compleja

Es desarrollada esta tesis por Gaetano Foschini en 1948. Según ella el proceso es
una entidad jurídica de naturaleza unitaria y compleja, siendo la nota más
relevante de aquélla pluralidad de sus elementos vinculados íntimamente y en
forma coordinada.

La naturaleza del proceso -conforme a tal postura- "... puede explicarse a partir de
una trilogía, el proceso se presenta como la combinación de una pluralidad (de
actos, relaciones y situaciones), también como una unidad (es decir, la
coordinación precisa de los elementos plurales antes descritos). Esta doble
calidad determina a su vez, la visión del proceso como una entidad jurídica
compleja". (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 131).

Compartimos las objeciones que a esta teoría hace Momoy Gálvez cuando señala
que "... en realidad FOSCHINI más que una propuesta propia, hace suyo el elenco
de las tesis más relevantes sobre el tema. No hay nada nuevo en su teoría, que no
sea una presentación simétrica de varias propuestas que entrelazadas no
permiten apreciar una posición autónoma. La teoría de FOSCHINI es formalmente
impecable, pero tal mérito no cuenta para la necesidad que se pretende cubrir. Por
lo demás, qué de singular puede tener calificar a una institución jurídica como
compleja, cuando éste es un rasgo común a casi todas las categorías científicas.
Finalmente, no nos parece correspondiente con la propuesta original de
GOLDSCHMIDT, la afirmación de FOSCHINI de que la teoría del proceso como
situación jurídica se puede definir como expresión de un elemento estático,
cuando precisamente uno de los rasgos de la teoría del distinguido profesor
alemán es ser dinámica, en oposición a la teoría de la relación jurídica que es
estática". (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 131-132).

PAG : 7 / 593
3. OBJETO DEL PROCESO CIVIL

El objeto del proceso o litigioso está conformado por el petitum (petitorio o

pretensión) y por la causa petendi (hechos que fundamentan el pedido). De
ninguna manera puede afirmarse que la pretensión sola constituya el objeto del
proceso siendo un acto de él, no importando que como acto procesal tenga su
causa y su objeto.

El objeto de la pretensión no lo es del proceso porque, además de ser ésta un

acto, configura una manifestación de voluntad que por sí sola no determina el
derecho a dictarse en el fallo.

4. FINALIDAD DEL PROCESO CIVIL

En sentido general, la finalidad del proceso es dar solución a la controversia o

incertidumbre jurídica puesta a consideración del órgano judicial.

Cumple el proceso así una función privada al satisfacer el interés individual.

Mediante aquél es posible brindar amparo y concretar el derecho que asiste a las
partes (especialmente el del demandante).

Sin embargo, el proceso desempeña además una función pública por cuanto
satisface el interés social al hacerse efectivo con él la realización del derecho y el
aseguramiento de la paz jurídica. Esta última función es la primordial, pues
importa ante todo la defensa del interés público y general consistente en el
mantenimiento de la paz social en justicia.

Dentro de una concepción objetiva la finalidad de todo proceso sería la actuación

de la ley en el caso concreto. Desde el punto de vista subjetivo, aquélla vendría a
ser la protección de los derechos subjetivos. En el primer caso se afirma que la
actuación del derecho objetivo no puede representar el fin del proceso, sino más
bien el medio por el cual el Estado, a través del proceso, preserva el orden jurídico
y da solución al problema que encierra la violación o el desconocimiento de los
derechos subjetivos.
En el segundo supuesto, se dice que la protección de los derechos subjetivos no
constituye la finalidad del proceso porque, de ser así, éste adquiriría un contenido
particular, circunscribiéndose al ámbito de las partes.

De la fusión de ambas concepciones (objetiva y subjetiva) puede extraerse el fin

del proceso, esto es, la realización del derecho sustancial a través de la actuación
de la ley en los casos concretos para así satisfacer el interés público o general.

El primer párrafo del artículo 111 del Título Preliminar del Código Procesal Civil
versa sobre la finalidad (concreta y abstracta) del proceso en los siguientes
términos:

PAG : 8 / 593
"El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es
lograr la paz social en justicia".

5. IMPORTANCIA DEL PROCESO CIVIL

El proceso resulta importante porque no sólo opera como un instrumento para la

defensa de los intereses de los particulares, quienes aspiran en forma individual a
la solución de sus conflictos o disputas, sino porque a través de él, que garantiza
la conservación del ordenamiento jurídico, se restablece o mantiene la paz social.
Su trascendencia, como se observa, excede el ámbito privado, lo que permite
concebirlo como un medio jurídico de importancia social que, reconstruyendo
artificial mente la realidad afectada por no seguirse la pauta de conducta
establecida en la regla jurídica de derecho material, asegura un comportamiento
colectivo civilizado y en armonía. La necesidad social de que se actúe
forzosamente -mediante el proceso- la norma sustancial, en razón de la función
reguladora que ella cumple, confiere al proceso una importancia de idéntica
naturaleza, esto es, social.

6. DISTINCION ENTRE PROCESO CIVIL Y PROCEDIMIENTO

Suele distinguirse entre proceso y procedimiento.

El proceso representa una serie de actos sucesivos que conforman entre sí una
unidad y que tienen como recorrido último y normal la sentencia emanada de una
autoridad imparcial, esto es, desvinculada de las partes intervinientes. El
procedimiento es la forma como tales actos se manifiestan, ya sea considerados
aisladamente o enlazados unos con otros, vale decir, el proceso visto
exteriormente, en sentido dinámico.

Para Momoy Gálvez el proceso "... es el conjunto dialéctico, dinámico y temporal

de actos, que se realizan durante la ejecución de la función jurisdiccional del
Estado, bajo su dirección, regulación y con el propósito de obtener fines privados y
públicos.

Los que son comunes a todos los participantes del proceso. En cambio,
procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la
actividad, participación y las facultades y deberes de los sujetos procesales y
también la forma de los actos realizados en un proceso o en parte de éste,
provistos por el Estado con anticipación a su inicio". (MONROY GALVEZ, 1996,
Tomo 1: 134-135).

PAG : 9 / 593
7. DISTINCION ENTRE INSTANCIA Y PROCESO CIVIL

"... Instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o grados del
proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia
definitiva;
o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él
se dicte. Se habla, entonces, de sentencia de primera o de segunda instancia; de
jueces de primera o de segunda instancia..." (COUTURE, 1985: 169-170).

El término instancia se encuentra relacionado con la jerarquía de los órganos

jurisdiccionales o conjunto de actuaciones que se llevan a cabo en el proceso
hasta la expedición del fallo definitivo. El proceso se desenvuelve, pues, en
instancias (o grados) que se suceden una a la otra, no siendo dable una segunda
instancia sin haberse terminado la tramitación de la primera. El proceso
estructurado en instancias reposa así en el principio de preclusión.

"La relación que existe entre proceso y la instancia es la que existe entre el todo y
la parte. El proceso es el todo; la instancia es un fragmento o parte del proceso..."
(COUTURE, 1985: 170).

Cabe señalar que, no obstante formar la instancia parte del proceso, éste puede
agotarse si no llega a interponerse el respectivo recurso de apelación. En este
caso se dice que la instancia representa por sí sola todo el proceso.

8. CLASES DE PROCESOS CIVILES El proceso civil es clasificado en la doctrina:

A) De acuerdo a su función. En:

a) Proceso de conocimiento o declarativo: "... Tiene como presupuesto material la

constatación de una inseguridad o incertidumbre en relación a la existencia de un
derecho material en un sujeto, situación que ha devenido en un conflicto con otro,
quien concibe que el derecho referido no acoge el interés del primer sujeto, sino el
suyo. Tales opiniones contrarias requieren ser expresadas, probadas, alegadas y
finalmente resueltas a través de un proceso judicial en donde el juez, al final,
haciendo uso del sistema jurídico vigente, decide mantener y certificar la legalidad
de la situación jurídica previa al inicio del proceso, o de otro lado, declara
extinguida ésta y crea una nueva. Cualquiera de estas dos posibilidades se
concreta a través de una resolución judicial, con la cual el juez pone fin a la
inseguridad o incertidumbre antes expresada". (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo
1: 137).

Atendiendo a la clase de sentencia que puede llegar a expedirse el proceso de

conocimiento puede, a su vez, ser subdividido en:

a.1) Proceso declarativo puro: Está dirigido a lograr la certeza jurídica del derecho
invocado o de la relación jurídica. Se está ante esta clase de proceso "cuando el
interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o

PAG : 10 / 593
relación jurídica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna
responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una
relación jurídica existente o que se constituya una nueva..." (DEVIS ECHANDIA,
1984, Teoría General del Proceso, Tomo 1: 161).

a.2) Proceso constitutivo: "Es el conocido como proceso di accertamento

costitutivo en la doctrina italiana. Las normas materiales determinan tanto la
constitución como la modificación de las relaciones jurídicas, estableciendo sus
presupuestos. En el caso de aplicarse una norma de éstas en el proceso, se opera
no sólo una declaración de certeza jurídica, sino, además, una modificación del
estado jurídico preexistente..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría General del
Proceso, Tomo 1: 164-165).

a.3) Proceso de condena:"... Tiene lugar cuando se ha producido una violación del
orden jurídico y una de las partes pretende que la otra sufra las consecuencias del
incumplimiento de sus obligaciones..." (ALZAMORA, s/a: 310).

b) Proceso ejecutivo o de ejecución: Estamos ante esta clase de proceso "cuando

no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar
quién tiene razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y
determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha, porque el
obligado no ha cumplido su obligación correlativa..." (DEVIS ECHANDIA, 1984,
Teoría General del Proceso, Tomo 1: 166-167).

c) Proceso cautelar: Representa el conjunto de actos procesales dirigidos a la

obtención, ejecución, mantenimiento, regulación, modificación y cancelación de
alguna medida cautelar. A través de él se pretende que el órgano jurisdiccional
asegure con el dictado de una medida precautoria la eficacia o cumplimientode la
sentencia a expedirse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados
efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro
en que la demora en la sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la
decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad
de su derecho.

No constituye en el fondo un proceso autónomo, pese a tener tal carácter en

cuanto a su tramitación (que se desarrolla en cuaderno separado), estando
vinculado al proceso principal mediante una relación de instrumentalidad, vale
decir, se crea y desarrolla en función del proceso principal cuya pretensión en él
contenida trata de asegurar. En suma, más que un proceso constituye en realidad
un procedimiento.

B) De acuerdo a su estructura. En:

a) Proceso privatístico: En el cual se deja a cargo de las partes el inicio, impulso y

desarrollo del proceso, lo que incluye el suministro de los respectivos medios de
prueba, quedando el Juez como un mero espectador u homologador de lo que
hicieren aquéllas. El proceso privatístico supone principalmente la potestad

PAG : 11 / 593
exclusiva que tiene cada parte sobre el material probatorio que se aporta y actúa
en el litigio, siendo inexistente (o muy limitada) toda iniciativa del magistrado. En
un sistema que acoge esta clase de proceso predominan los intereses privados
antes que el interés público.

b) Proceso publicístico: "... Consiste en el ejercicio de la autoridad razonada y

reflexiva del juez en la actividad procesal. El juez director del proceso no sustituye
a las partes en sus deberes de probar lo que afirman, o de impulsar el proceso
cuando les corresponde hacerla. Sin embargo, sí conduce el proceso por la ruta
de un comportamiento ético en el que las partes coadyuven con la información
pertinente y certera, imprescindible para poder cumplir con el mandato de juzgar".
(MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 142).

El Código Procesal Civil clasifica los procesos de la siguiente manera:

A) Procesos contenciosos (Sección Quinta. Arts. 475 al 748):

a) Proceso de conocimiento (Título I de la Sección Quinta. Arts. 475 al 485).
b) Proceso abreviado (Título 11 de la Sección Quinta. Arts. 485 al 545).
c) Proceso sumarísimo (Título 111 de la Sección Quinta. Arts. 546 al 607).
d) Proceso cautelar (Título IV de la Sección Quinta. Arts. 608 al 687).
e) Procesos de ejecución (Título V de la Sección Quinta. Arts. 688 al 748):
e.1) Proceso ejecutivo (Capítulo 11 del Título V de la Sección Quinta. Arts.
693 al 712).
e.2) Proceso de ejecución de resoluciones judiciales (Capítulo 111 del Título V de
la Sección Quinta. Arts. 713 al 719).
e.3) Proceso de ejecución de garantías (Capítulo IV del Título V de la Sección
Quinta. Arts. 720 al 724).

B) Procesos no contenciosos (Sección Sexta. Arts. 749 al 840).

9. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO CIVIL

Entre los principios más importantes que rigen el proceso civil tenemos los
siguientes:

A) Principio de la exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional.

"Es este un principio elemental, sin el cual la vida en comunidad se haría imposible
en forma civilizada, pues es fundamento de la existencia misma del Estado, como
organización jurídica. Sus consecuencias son: prohibición de la justicia privada y
obligatoriedad de las decisiones judiciales..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría
General del Proceso, Tomo 1: 21-22).

Monroy Gálvez, en lo que concierne al principio de la exclusividad y obligatoriedad

de la función jurisdiccional, anota lo siguiente:

PAG : 12 / 593
"... Nadie puede irrogarse en un Estado de derecho la función de resolver
conflictos de intereses con relevancia jurídica, sea en forma privada o por acto
propio. Esta actividad le corresponde al Estado a través de sus órganos
especializados, éste tiene la exclusividad del encargo. El principio significa,
además, que si una persona es emplazada por un órgano jurisdiccional, debe
someterse necesariamente al proceso instaurado contra él. Es más, para cuando
el proceso acabe, dicha persona estará también obligada a cumplir con la decisión
que se expida en el proceso del cual formó parte. En cualquiera de ambos casos,
ni su actividad ni su omisión podrán liberarla de la obligatoriedad de cumplir con lo
que se decida. Podrá ser compelida a ello, por medio de la fuerza estatal".
(MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 81).

B) Principio de independencia del órgano jurisdiccional.

"Para que se pueda obtener el fin de una recta administración de justicia es
indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión
puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del derecho y de la equidad,
sin más obstáculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de
adelantar el proceso y de proferir su decisión". (DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría
General del Proceso, Tomo 1: 22).
El principio de independencia del órgano jurisdiccional "'00 rechaza toda coacción
ajena en el desempeño de sus funcionesoo." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría
General del Proceso, Tomo 1: 22).

C) Principio dispositivo.

"... Supone que en Derecho procesal civil pesa sobre las partes la carga de
proporcionar los fundamentos de la sentencia mediante sus actos de postulación
(peticiones, alegaciones, aportación de pruebas: 'quod non est in actis (partium),
non est in mundo'. Simple consecuencia de ello es que el juez debe tener por
verdad lo no controvertido (principio de la verdad formal)..." (GOLDSCHMIDT,
1936: 82).

Aldo Bacre lo define como "oo. aquel principio en cuya virtud se confía a la
actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación
de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del Juez'. (BACRE,
1986, Tomo 1: 417).

Según Véscovi "... el principio dispositivo es el que asigna a las partes, y no al

juez, la iniciativa del proceso, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del
procesooo." (VESCOVI, 1999: 44).

D) Principio inquisitivo.
Por el principio inquisitivo "oo. es el órgano jurisdiccional el que tiene esos
poderes (iniciativa del proceso); él es quien debe actuar por sí e investigar
(inquirire)".

PAG : 13 / 593
(VESCOVI, 1999: 44). En el proceso inquisitivo "oo. es el tribunal el que lo inicia,
averigua y decide con libertad, sin estar encerrado en los límites fijados por las
partesn. (VESCOVI, 1999: 44).

Peyrano apunta que en el principio inquisitivo n... la iniciación del proceso, su

desarrollo, los aportes probatorios, las posibilidades de finiquitarlo, los límites de la
sentencia a dictarse y su impugnabilidad, son preocupaciones casi exclusivas del
Estado...n (PEYRANO, 1978: 126).

E) Principio de dirección judicial del proceso.

“... El principio de dirección judicial del proceso recibe también el nombre de

principio de autoridad del juez. Su presencia histórica se explica como el medio a
través del cual se empiezan a limitar los excesos del sistema privatístico, aquél en
el cual (...) el juez tiene durante el desarrollo de la actividad procesal un rol
totalmente pasivo, previsto sólo para legitimar la actividad de las partes”.
(MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 92).

“... El principio de dirección judicial es la expresión que mejor caracteriza al

sistema publicístico. En él (...) se privilegia el análisis e importancia del proceso
desde la perspectiva de su función pública, es decir, como medio utilizado por el
Estado para hacer efectivo el derecho objetivo y concretar finalmente la paz social
en justicia”. (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 92).

Conforme al principio de dirección judicial el Juez asume un papel protagónico en

el proceso y no se limita a observar la actividad procesal de las partes sino que es
aquél quien la encamina hacia el resultado del proceso e, inclusive, promueve (a
través de los mandatos judiciales correspondientes) los actos procesales
necesarios a fin de impulsar el proceso, esclarecer los hechos, formarse
convicción de los mismos y resolver en consecuencia, dándole así solución al
conflicto de intereses que fuera puesto en su conocimiento.

F) Principio de bilateralidad o del contradictorio o de defensa en juicio.

“Este principio es una derivación de la cláusula constitucional que consagra la

inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de los derechos, y que se
resume en la siguiente afirmación: 'Las partes en el proceso han de tener la
oportunidad de expresar sus razones y producir pruebas'. (BACRE, 1986, Tomo 1:
428).

“... El principio de bilateralidad de la audiencia o del contradictorio expresa que,

salvo excepciones limitadas, el Juez no podrá actuar su poder de decisión sobre
una pretensión (...), si la persona contra quien aquélla ha sido propuesta no ha
tenido la oportunidad de ser oída: audiatur et altera pars”. (DIAZ; citado por
GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 276).

PAG : 14 / 593
“ La contundencia del axioma persigue que todo acto procesal, desde aquél que
contiene la pretensión, hasta aquellos que tengan la más mínima incidencia en los
derechos del confrontado, puedan merecer réplica del oponente y, en su caso,
prueba que lo desmerezca o descalifiquen. (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1:
276).

Alsina anota por su lado que n... de acuerdo al principio constitucional que
garantiza la defensa en juicio, (...) (se) ha establecido el régimen de la
bilateralidad, según el cual todos los actos del procedimiento deben ejecutarse con
intervención de la parte contraria. Ello importa la contradicción, o sea el derecho a
oponerse a la ejecución del acto, y el contralor, o sea el derecho a verificar su
regularidad..." (ALSINA, 1956, Tomo 1: 457).

G) Principio de publicidad.

"Significa ese principio (de publicidad) que no debe haber justicia secreta, ni
procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones". (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Teoría General del Proceso, Tomo 1: 25).

"El principio de publicidad comporta la posibilidad de que los actos procesales

sean presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso
como partes, funcionarios o auxiliares..." (BACRE, 1986, Tomo 1: 457).

Gozaíni señala al respecto que "la publicidad en el proceso denomina a la

posibilidad de que las partes y terceros (público en general) puedan tener acceso
al desarrollo del litigio, haciendo las veces de control hacia la responsabilidad
profesional de jueces y abogados". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 345).
Dicho autor anota que "... al referimos al proceso civil, exclusivamente, la disputa
entre intereses privados, a veces reservados por su naturaleza intrínseca
-cuestiones de derecho de familia-, demuestra que la publicidad no puede ser
absoluta".
(GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 345).

H) Principio del impulso procesal de oficio.

Devis Echandía refiere que este principio "se relaciona directamente con el
inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el proceso, debe el juez o el
secretario, según el acto de que se trate, impulsar su marcha sin necesidad de
que las partes lo insten a hacerla, pues simplemente se trata de cumplir las
normas legales que lo regulan, y son responsables de cualquier demora
ocasionada por su culpa..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría General del
Proceso, Tomo 1: 35). El mencionado autor advierte que, no obstante lo
expresado, "... hay ciertos actos que necesariamente deben tener origen en la
voluntad expresa de las partes, y, además, hay otros, simplemente de tramitación,
que también les corresponden, como consecuencia del principio dispositivo que
parcialmente rige en los procesos civiles..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría
General del Proceso, Tomo 1: 35).

PAG : 15 / 593
1) Principio de adquisición.

"Es un concepto técnico que concilia con la celeridad procesal en cuanto a reunir
en beneficio del litigio toda alegación, prueba y postulación que efectúen las
partes". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 367). "Significa que la actividad de
los contradictores beneficia o perjudica a cualquiera de ellos, inclusive puede
regresarcontra la voluntad de aquél que solicitó determinado cumplimiento..."
(GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 367).

Similar posición es la adoptada por Aldo Bacre cuando señala que "de acuerdo
con este principio, todas las partes vienen a beneficiarse o a perjudicarse por igual
con el resultado de los materiales aportados a la causa por cualquiera de ellas..."
(BACRE, 1986, Tomo 1: 460).

J) Principio de eventualidad.
El principio de eventualidad "... fuerza a las partes a aportar de una sola vez todos
los medios de ataque y defensa como medida de previsión .'in eventum'.
para el caso de que el primeramente interpuesto sea desestimado".
(GOLDSCHMIDT, 1936: 82).

Así también lo considera Gozaíni cuando afirma que el principio de eventualidad

"... consiste en pedir de las partes que todos los actos de postulación, ataque y
defensa, respondan a las etapas preclusivas del proceso; de modo tal que cada
uno de los planteas deducidos en el curso de un litigio deban presentarse en
forma simultánea y no sucesiva, esto es, prohibiendo el ejercicio ad-eventum que
supone dejar abierta una posibilidad de alternancia si la petición principal fracasa".
(GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 360).

K) Principio de preclusión.

"Por la preclusión procesal, en situación con los tiempos del proceso, se articula el
orden secuencial de los actos, de manera ordenada, progresiva y donde cada
actividad debe cumplirse en el período designado. Ello significa que el transcurso
de una fase para seguir a otra consume la oportunidad y extingue el tiempo
ofrecido para hacer". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 361).

A decir de Couture, "... el principio de preclusión está representado por el hecho

de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva,
mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a
etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados". (COUTURE, 1985:
194).

L) Principio de oralidad.

"Principio de oralidad, por oposición a principio de escritura, es aquel que surge de

un derecho positivo en el cual los actos procesales se realizan de viva voz,

PAG : 16 / 593
normalmente en audiencia, y reduciendo las piezas escritas a lo estrictamente
indispensable". (COUTURE, 1985: 199).

LL) Principio de inmediación.

"Es aquel que exige el contacto directo y personal del juez con las partes y con
todo el material del proceso, incluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento
judicial (terceros, escritos)". (BACRE, 1986, Tomo 1: 444).

Couture indica sobre el particular que "el nombre de principio de inmediación se

usa para referirse a la circunstancia de que el juez actúe junto a las partes, en
tanto sea posible en contacto personal con ellas, prescindiendo de intermediarios
tales como relatores, asesores, etc.". (COUTURE, 1985: 199).

Peyrano dice del principio de inmediación que "... pretende que el sentenciador
tenga el mayor contacto personal con los elementos subjetivos y objetivos que
conforman el proceso". (PEYRANO, 1978: 291). Peyrano agrega que "su antítesis
lógica está representada por el principio de mediación, que, inspirado quizás en el
resquemor de que el contacto vivencial pueda afectar la imparcialidad del
juzgador, sustenta la conveniencia de que el tribunal guarde una relación
impersonal e indirecta con las partes y demás sujetos del proceso, como así
también con su substrato objetivo". (PEYRANO, 1978: 291).

El principio de inmediación "... propicia tres objetivos fundamentales: a) que el juez

se halle en permanente e íntima vinculación con los sujetos procesales; b) que sea
el director del proceso atendiendo cada una de sus etapas, en especial la
probatoria y, c) que las partes, entre sí, se comuniquen bajo la consigna que
supone el principio de bilateralidad de la audiencia. Es decir, repliega
absolutamente la posibilidad de actos que sólo pueda el Juez conocer a partir de
una presentación directa que no tenga traslado". (GOZAINI, 1992, Tomo 1,
Volumen 1: 351).

Alsina sostiene que el principio de inmediación "... significa que el juez debe
encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir
personalmente las pruebas, prefiriendo entre éstas las que se encuentren bajo su
acción inmediata..." (ALSINA, 1956, Tomo 1: 460).

En opinión de Goldschmidt, el principio de inmediación "... rige especialmente para

la recepción de la prueba, y significa que el juez ha de sujetarse en ella a estos
dos postulados: a) utilización inmediata de los medios probatorios (principio de
inmediación en sentido subjetivo o formal); b) y que ha de utilizar los medios de
prueba inmediatos (principio de inmediación en sentido objetivo o material). En el
primer sentido, el principio de inmediación prescribe al juez cómo ha de utilizar los
medios probatorios, y se refiere a la relación del juez con los medios de prueba; en
el segundo, determina al juez qué medios probatorios ha de utilizar, y se refiere a
la relación de los medios de prueba con la cuestión a probar". (GOLDSCHMIDT,
1936: 87).

PAG : 17 / 593
M) Principio de legalidad de las formas.

Gozaíni, acerca de este principio, refiere lo siguiente:

"El procedimiento para ser tal, no se configura simplemente por la secuencia

ordenada de actos procesales, requiere que éstos cumplan una forma
preestablecida que los conduzca y permita interpretarlos congruentes con la etapa
del litigio que atraviesan.

Esas formas condicionan la manifestación exterior del acto, comprometiendo su

contenido; van dirigidas a las partes, terceros, auxiliares y al mismo órgano
jurisdiccional.

Cuando las reglas adjetivas señalan el modo de ser de los actos que componen el
proceso, se habla del principio de legalidad de las formas; en oposición a la
libertad de emitir requerimientos, alegaciones y decisiones, sin cumplir recaudo
alguno de orden ritual, o simplemente llamado, informalismo".
(GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 342).

N) Principio de saneamiento.

"Se instala en el campo de las facultades de la jurisdicción, procurando expurgar

aquellos vicios que inducen al entorpecimiento de la causa, o que provocan
dificultades para reconocer el objeto en discusión, generalmente destinados a
prolongar el proceso o impedir su rápida finalización". (GOZAINI, 1992, Tomo 1,
Volumen 1: 364).

Ñ) Principio de economía procesal.

"Se define como la aplicación de un criterio utilitario en la relación empírica del

proceso con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional".
(QUINTERO; y PRIETO, 1998, Tomo 1: 102). "En este orden de ideas se
considera el problema desde dos ángulos: a) una economía financiera del proceso
y b) una simplificación y facilidad de la actividad procesal. La duración del proceso
y el costo de la actividad jurisdiccional". (QUINTERO; y PRIETO, 1998, Tomo 1:
102).

El principio de economía procesal tiene, como objetivo el lograr "... un proceso

ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo
el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificación que
estructure el procedimiento". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 359). "... El
principio de economía procesal orienta al justiciable para obrar con interés y
celeridad, poniéndole condiciones técnicas a sus actos". (GOZAINI, 1992, Tomo 1,
Volumen 1: 359).

PAG : 18 / 593
O) Principio de concentración procesal.

"... Radica en cumplir todas las secuencias del procedimiento en la menor cantidad
posible de actos". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 360).

Para Couture "se denomina principio de concentración a aquel que pugna por
aproximar los actos procesales unos a otros, concentrando en breve espacio de
tiempo la realización de ellos", (COUTURE, 1985: 199).

A criterio de Véscovi, el principio de concentración "... propende a reunir toda la

actividad procesal en la menor cantidad posible de actos y a evitar la dispersión, lo
cual, por otra parte, contribuye a la aceleración del proceso". (VESCOVI, 1999:
52).

En palabras de Alsina "... tiende el principio de concentración a acelerar el proceso

eliminando trámites que no sean indispensables, con lo cual se obtiene al mismo
tiempo una visión más concreta de la litis. Ello supone la concesión al juez de
facultades amplias en la dirección del procedimiento, que le permita negar
aquellas diligencias que considere innecesarias y disponer en cambio ciertas
medidas destinadas a suplir omisiones de las partes o que estime convenientes
para regularizar el procedimiento". (ALSINA, 1956, Tomo 1: 461).

Devis Echandía afirma que el principio que se examina "... tiende a que el proceso
se realice en el menor tiempo posible y con la mejor unidad. Para esto se debe
procurar que el proceso se desenvuelva sin solución de continuidad y evitando
que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo
fundamental..."'(DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría General del Proceso, Tomo 1:
37). Igualmente, prosigue Devis Echandía, "... tiende este principio a dejar todas
las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser
resueltas simultáneamente en la sentencia, concentrando así el debate judicial".
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría General del Proceso, Tomo 1: 37).

P) Principio de celeridad procesal.

"... El principio de celeridad es la manifestación concreta del principio de economía

procesal por razón de tiempo (oo.). El principio de celeridad procesal se expresa a
través de diversas instituciones del proceso como, por ejemplo, la perentoriedad o
improrrogabilidad de los plazos o en principios como el de impulso oficioso del
proceso". (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 99).

"Este principio se presenta en forma diseminada a lo largo del proceso, por medio
de normas impeditivas y sancionadoras a la dilación innecesaria, así como a
través de mecanismos que permiten el avance del proceso con prescindencia de
la actividad de las partesoo." (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 100).

PAG : 19 / 593
Q) Principio de moralidad o de conducta procesal.
"La buena fe, la lealtad, la veracidad, la probidad, son predicados que se
involucran en el principio de moralidad; inclusive son concreciones positivas de la
legislación en materia de moralización del Derecho Procesal. El principio de
moralidad es el conjunto de reglas de conducta presididas por el imperativo ético a
que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales:
partes, procuradores, abogados, jueces, etcétera". (DIAZ; citado por BACRE,
1986, Tomo 1: 473).

R) Principio de congruencia procesal.

"Es el principio normativo que exige la identidad jurídica entre lo resuelto, en

cualquier sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones
planteadas por las partes (...) y entre la sentencia y las imputaciones formuladas al
procesado y las defensas formuladas por éste contra tales imputaciones; en todos
los procesos, también entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto
de oficio por el juzgador..." (DEVIS ECHAN OlA, 1984, Teoría General del
Proceso, Tomo 1: 49-50).

S) Principio de la motivación de las resoluciones judiciales.

Devis Echandía, acerca de este principio, expresa lo siguiente:

"... Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus

decisiones, a menos que se trate de simples órdenes para el impulso del proceso".
(DEVIS ECHAN OlA, 1984, Teoría General del Proceso, Tomo 1: 48).

"De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar

adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para los efectos
de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas
que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la
resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en
ella se explican". (DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría General del Proceso, Tomo 1:
48).

T) Principio de la doble instancia o pluralidad de instancias.

"Para que ese derecho a impugnar las decisiones de los jueces sea efectivo y el
demandado pueda contradecir adecuadamente las pretensiones del actor y éste
las excepciones de aquél, la doctrina y la legislación universales han establecido
la organización jerárquica en la administración de justicia, con el fin de que, como
regla general, todo proceso sea conocido por dos jueces de distinta jerarquía si los
interesados lo requieren oportunamente mediante el recurso de apelación y en
algunos casos por consulta forzosa..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría General
del Proceso, Tomo 1: 47).

PAG : 20 / 593
U) Principio de la cosa juzgada

La cosa juzgada implica el asignarle un carácter definitivo e inmutable a la

declaración de certeza contenida en la sentencia. Por consiguiente, el principio de
la cosa juzgada está orientado a evitar la continuación de la controversia cuando
ha recaído sobre ella la decisión del órgano jurisdiccional, vale decir, no puede
plantearse nuevamente el litigio (entre las mismas partes y respecto del mismo
petitorio e interés para obrar) si ya fue resuelto. De esta manera habrá seguridad
jurídica, fortaleciéndose además la función jurisdiccional al conferirle plena
eficacia.

El Título Preliminar del Código Procesal Civil recoge, entre otros, los siguientes
principios procesales:

Principio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva:

"Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o

defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso". (Art. I del
T.P. del C.P.C.).

Principio de dirección judicial del proceso:

"La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo
dispuesto en este Código [C. P. C.]" . (Art. II-primer párrafo- del T.P. del C.P.C.).

Principio de impulso del proceso:

"El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier
demora ocasionadá por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio
los casos expresamente señalados en este Código [C.P.C.!,. (Art. 11 -in fine- del
T.P. del C.P.C.).

Principio de iniciativa de parte:

"El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y

legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador
oficioso ni quien defiende intereses difusos". (Art. IV -primer párrafodel T.P. del
C.P.C.).

Principio de conducta procesal (o de moralidad):

Según el segundo y tercer párrafos del artículo IV del Título Preliminar del Código
Procesal Civil:

PAG : 21 / 593
"(...) .

Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes
en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad
y buena fe.

El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ¡lícita o dilatoria".

Principio de inmediación:

"Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez,

siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones
procesales por comisión". (Art. V -primer párrafo- del T.P. del c.P. C.).

Principio de concentración procesal:

"El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de

actos procesales". (Art. V -segundo párrafo- del T.P. del e.p.e.).

Principio de economía procesal:

"El Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin
afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran". (Art. V
-penúltimo párrafo- del T.P. del e.p.e.).

Principio de celeridad procesal:

"La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos

establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar
las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica". (Art. V -in fine- del T.P. del e.p.e.).

Principio de socialización del proceso:

"El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo,
raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo
o resultado del proceso". (Art. VI del T.P. del e.p.e.).

Principios "Iura novit curia" y de congruencia procesal:

"El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede
ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han
sido alegados por las partes". (Art. VII del T.P. del e.p.e.).

Principio de gratuidad en el acceso a la justicia:

PAG : 22 / 593
"El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos,
costas y multas establecida [sic] en este Código [C.P.C.] Y disposiciones
administrativas del Poder Judicial". (Art. VIII del T.P. del e.p.e.).

Principio de vinculación:

"Las normas procesales contenidas en este Código [C.P.C.] son de carácter

imperativo, salvo regulación permisiva en contrario". (Art. IX -primer párrafodel
T.P. del c.P. C.).

Principio de formalidad:

"Las formalidades previstas en este Código [C.P.C.] son imperativas. Sin embargo,
el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso.
Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto
procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada". (Art. IX -parte final-
del T.P. del C.P.C.).

Principio de doble instancia:

"El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta". (Art. X del
T.P. del C.P.C.).

10. LOS ACTOS Y HECHOS PROCESALES

Según Couture, por acto procesal "oo. se entiende el acto jurídico emanado de las
partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso,
susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales". (COUTURE, 1985:
201). Añade dicho autor que "el acto procesal es una especie dentro del género
del acto jurídico. Su elemento característico es que el efecto que de él emana, se
refiere directa o indirectamente al proceso". (COUTURE, 1985: 201).

Los actos en mención acontecen al interior del proceso. Es por eso que no
configuran tales los hechos naturales y los actos jurídicos que ocurran fuera de él,
aun en el supuesto que produzcan consecuencias procesales como, por ejemplo,
el fallecimiento de alguna de las partes que puede ocasionar la interrupción de la
actividad procesal, el otorgamiento de poder ante un Notario Público por uno de
los litigantes a efecto de actuar a través de apoderado judicial, etc.

El acto procesal (aun el derivado de los justiciables) es de naturaleza pública

porque tiene lugar con la intervención del órgano jurisdiccional del Estado (que lo
practica, recibe o asegura).

Atendiendo a su eficacia los actos procesales no pueden ser considerados en

forma aislada, pues salvo casos excepcionales (como cuando se trata de la
prueba trasladada), por lo general se encuentran entrelazados al estar la

PAG : 23 / 593
actuación de todos ellos encaminada a alcanzar la finalidad del proceso. La
sucesión progresiva de actos procesales da lugar a una relación jurídica dinámica,
esto es; una actividad en constante desarrollo y transformación.

El acto procesal está compuesto de dos elementos: Uno de carácter subjetivo,

representado en el contenido; y otro de naturaleza objetiva, cual es la forma. El
primero de tales elementos se halla constituido por la voluntad, la misma que se
expresa de distintos modos, según se trate de actos procesales emanados de las
partes, de terceros o del Juez. El otro elemento del acto procesal: La forma, viene
a ser la serie de requisitos externos o solemnidades que el ordenamiento legal
exige para que un acto procesal sea válido. Las formalidades procesales impiden
la arbitrariedad y el desorden durante la tramitación del proceso, por lo que su
necesidad justifica limitar los principios de celeridad y economía procesal.
(Naturalmente aquí nos referimos a las formas esenciales que la ley contempla y
que fundan su carácter imperativo en la seguridad que brindan y no a las formas
prescindibles cuya exigencia solamente entorpece la marcha del proceso).

El Código Procesal Civil regula los actos procesales de las partes en el Capítulo
11 del Título I de la Sección Tercera (arts. 129 al 135), estableciendo en su
artículo 129 que "los actos procesales de las partes tienen por objeto la
constitución, modificación o extinción de derechos y cargas procesales".

El citado ordenamiento legal trata de los actos procesales del Juez en el' Ci?-
pítulo I del Título I de la Sección Tercera (arts. 119 al 128), preceptuando en su
artículo.)~O que "los actos procesales a través de los cuales se impulsa o decide
al interior del proceso o se pone fin a éste, pueden ser decretos, autos y
sentencias". El artículo 121 del Código Procesal Civil versa precisamente sobre
dichas clases de resoluciones de la siguiente manera:

"Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos

procesales de simple trámite.

Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o

de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de
conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios
impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y
las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento.

Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,

pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión
controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la
validez de la relación procesal".

Los hechos procesales son aquellos acontecimientos que producen efectos sobre
el proceso. Por ejemplo: El fallecimiento de alguna de las partes, la pérdida de
capacidad de un testigo, etc.

PAG : 24 / 593
Según Rocco "los hechos jurídicos procesales son aquellos fenómenos procesales
o aquellas circunstancias relevantes de hecho, a los que el derecho procesal
objetivo vincula efectos jurídicos procesales, o sea el nacimiento, modificación o
extinción de las relaciones jurídicas procesales". (ROCCO, 1959: 453).

Couture destaca que "cuando los hechos aparecen dominados por una voluntad
jurídica idónea para crear, modificar o extinguir derechos procesales, se
denominan actos procesales..." (COUTURE, 1985: 202). En ese sentido se
pronuncia Monroy Gálvez al sostener que "cuando el hecho procesal tiene como
origen una o más manifestaciones de voluntad expresadas por cualquiera de los
sujetos de la relación jurídica procesal, las que producen efectos jurídicos al
interior del proceso, estamos ante un acto o negocio procesal". (MONROY
GALVEZ, 1996, Tomo 1: 182).

Se puede apreciar así que el hecho procesal viene a ser el género y el acto
procesal la especie, comprendiendo aquél al último, que se presenta siempre a
través de una manifestación de voluntad de alguno de los sujetos del proceso.

II. CONCLUSION DEL PROCESO CIVIL

En principio, hay que señalar que el proceso civil concluye sin declaración sobre el
fondo cuando:

1. Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional. (Art. 321 -inc. 1)- del C.P.C.).

2. Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable.

(Art. 321 -inc. 2)- del C.P.C.).

3. Se declara el abandono del proceso. (Art. 321 -inc. 3)- del C.P.C.).

4. Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa

sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro del
plazo de ley, en los casos que así corresponda. (Art. 321 -inc. 4)del e.p.e.).

5. El Juez declara la caducidad del derecho. (Art. 321 -inc. 5)- del e.p.e.).

6. El demandante se desiste del proceso o de la pretensión. (Art. 321 -inc. 6)del

e.p.e.).

7. Sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes. (Art. 321 -inc.7)del

e.p.e.).

8. En los demás casos previstos en las disposiciones legales. (Art. 321 -inc. 8)del
e.p.e.).

Por otro lado, concluye el proceso con declaración sobre el fondo cuando:

PAG : 25 / 593
1. El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda. (Art. 322 -inc.
1)- del e.p.e.).

2. Las partes concilian. (Art. 322 -inc. 2)- del e.p.e.).

3. El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio. (Art. 322 -inc. 3)del

e.p.e.).

4. Las partes transigen. (Art. 322 -inc. 4)- del e.p.e.).

5. El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión. (Art. 322

-inc. 5)- del e.p.e.).

Ahora bien, el proceso termina ordinariamente por sentencia, que es considerada

el modo normal de conclusión del mismo. Al respecto, el último párrafo del artículo
121 del Código Procesal Civil preceptúa que "mediante la sentencia el Juez pone
fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa,
precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las
partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal".

Sin embargo, además de la sentencia, existen otras formas (o modos) de

conclusión del proceso llamadas "especiales", "alternativas", "excepcionales",
"extraordinarias", "eventuales" e, incluso, "anómalas" o "anormales". Nuestro
ordenamiento procesallas denomina formas especiales de conclusión del proceso
(Título XI de la Sección Tercera del Código Procesal Civil).

Las formas de terminación del proceso sin sentencia pueden ser vistas como
expectativas que brinda el desarrollo de aquél en respuesta a determinados
acontecimientos o actos de los sujetos procesales, los mismos que tienen carácter
eventual, esto es, son susceptibles de producirse o no.

Las formas de conclusión del proceso sin sentencia pueden consistir en hechos
(como el transcurso del tiempo que da lugar a la caducidad o perención de la
instancia; el fallecimiento de la parte obligada, tratándose de acciones
personalísimas; la pérdida o destrucción del objeto litigioso; etc.) que repercuten
en el proceso extinguiéndolo. También pueden significar determinadas actividades
procesales llevadas a cabo por las partes, que originan la finalización del proceso
sin que recaiga en él sentencia alguna (pero sí un acto decisorio del órgano
jurisdiccional que las homologue) o que condicionan en forma directa e inmediata
el contenido del fallo.

El Código Procesal Civil contempla las siguientes formas especiales de conclusión

del proceso:

Conciliación (Capítulo I del Título XI de la Sección Tercera. Arts. 323 al 329).

PAG : 26 / 593
Allanamiento y reconocimiento (Capítulo 11 del Título XI de la Sección Tercera.
Arts. 330 al 333).

Transacción judicial (Capítulo 111 del Título XI de la Sección Tercera. Arts. 334 al
339).

Desistimiento (Capítulo IV del Título XI de la Sección Tercera. Arts. 340 al 345).

Abandono (Capítulo V del Título XI de la Sección Tercera. Arts. 346 al 354).

PAG : 27 / 593
 LA PRETENSION y LOS DERECHOS DE
ACCION y DE CONTRADICCION

1. LA PRETENSION

1.1 Concepto

Al demandar una persona se propone obtener algo a través del proceso. El

accionante busca una finalidad concreta para sí y no tan sólo un fallo abstracto y
declarativo respecto del tratamiento legal de su asunto. En razón de no coincidir
dicha finalidad con el fin de la acción puede no conseguirla si le es perjudicial la
sentencia, a pesar de lograrse este último con el término del proceso. Es así que
puede formular la pretensión el titular del derecho y quien no lo fuese,
dependiendo el éxito del juicio de tal circunstancia.

Del análisis de la demanda en conjunto se aprecia la pretensión del actor como

una finalidad concreta que espera alcanzar, esto es, ellineamiento que aspira se
siga en la sentencia. Esa pretensión constituye el petitorio de la demanda. Es una
manifestación de su interés y a la vez una declaración de voluntad.

Si bien debe ejercitarse la acción por el demandante a fin de poder hacer efectiva
la pretensión en el proceso, ello no quiere decir que ésta represente la base o
causa de la acción; es más, ni siquiera la integra. Son, pues, la acción y
pretensión dos instituciones disímiles. La primera configura un derecho subjetivo
material, mientras que la segunda, un derecho subjetivo procesal.

1.2 Elementos

Son elementos de la pretensión su objeto y su razón.

El primero de ellos representa el efecto jurídico que se quiere alcanzar, o sea, la

tutela jurídica exigida ante el órgano jurisdiccional.

La razón es el fundamento, la aseveración de que lo pretendido deriva de hechos

coincidentes con la hipótesis fáctica de la regla de derecho cuya aplicación se
solicita para la obtención del efecto jurídico que se busca. Se clasifica en: Razón
de hecho (conjunto de afirmaciones sobre hechos, situaciones, circunstancias en
que reposa la pretensión) y razón de derecho (alegaciones de la coincidencia
entre los hechos afirmados como ciertos y las normas jurídicas materiales). Es
asimilada la razón de la pretensión con la causa petendi de la demanda.

1.3 Naturaleza jurídica

PAG : 28 / 593
La pretensión representa una manifestación de voluntad del demandante
encaminada al logro de un efecto jurídico que le beneficie, sin que implique la
sujeción del demandado puesto que ello se desprenderá de la resolución emitida
al final del proceso.

El objeto de la pretensión es lo que se exige en la demanda, y no es la cosa sobre

la que recae sino el derecho sustantivo al que se aspira y que alcanza distintos
matices en relación a una misma cosa.

La pretensión integra el objeto litigioso y comprende la causa jurídica sustentatoria

de la pretensión.

El objeto de la pretensión no concuerda con el objeto del derecho material que el

actor declara como suyo, pues deliberadamente o por equívoco se puede
pretender algo careciendo total o parcialmente de soporte jurídico.

La pretensión puede ser amparada o declarada infundada dependiendo de si le

asiste o no el derecho, no incidiendo esto último en su existencia. Como se
aprecia, la pretensión no se equipara al derecho, siendo más bien una mera
declaración de voluntad.

1.4 Sujetos de la pretensión

Son sujetos de la pretensión el sujeto activo y el pasivo de la relación jurídica

procesal: El demandante y el demandado, respectivamente.

El Juez no puede ser sujeto de la pretensión porque la acción es dirigida a él,

teniendo por ende el deber de expresar en la sentencia su razonamiento y
evaluación acerca de la pretensión.

1.5 Finalidad de la pretensión

La finalidad de la pretensión varía dependiendo de la parte que la ejercita. Si fuese

un sujeto particular, vendría a ser la protección del interés individual del justiciable
manifestado en la demanda (o solicitud) a través de una sentencia que le
beneficie.
Si la parte fuese el Estado, la finalidad de la pretensión consistiría en la tutela del
interés colectivo y la conservación del ordenamiento jurídico, también a través de
un fallo favorable.

1.6 Efectos de la pretensión

La pretensión fija los límites del proceso (principio de congruencia) así como de la
cosa juzgada, y es útil para establecer los casos en que se produce la
litispendencia.

PAG : 29 / 593
Siguiendo esta línea, de modificarse la pretensión se alteraría a su vez el marco
del proceso y el alcance de la cosa juzgada, y sufrirían variación los presupuestos
que determinen una situación de litispendencia.

1.7 Calificación jurídica de la pretensión

Si bien el inciso 7) del artículo 424 del Código Procesal Civil exige como requisito
de la demanda que contenga la fundamentación jurídica del petitorio, la cita de las
normas correspondientes no circunscriben la decisión del magistrado,
especialmente porque tales fundamentos de derecho pueden estar sujetos a error
o ser imprecisos, sin contar con el hecho de que la adecuación o no de los
preceptos citados tendrá lugar en la sentencia, estando obligado el Juez a decir el
derecho cualquiera que este fuese Y aun cuando no hubiere sido citado por los
justiciables (ello de conformidad con el principio iura novit curia consagrado en los
artículos VII del Título Preliminar del Código Civil y VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil). En consecuencia, no resulta necesaria la calificación
jurídica de la pretensión, sirviendo al proceso más bien las alegaciones que
operan como fundamento fáctico.

1.8 Clases de pretensiones

La pretensión puede ser clasificada de esta manera:

Pretensión declarativa: Al tener por finalidad la solución de una incertidumbre

jurídica.

Pretensión constitutiva: Si genera, modifica o extingue una determinada situación

jurídica.

Pretensión de condena: Cuando compele al cumplimiento de prestaciones de dar,

hacer o de conductas de abstención.

Pretensión de ejecución: Si tiene por finalidad exigir el cumplimiento de una

obligación sustentada en un título ejecutivo o de ejecución.

Pretensión cautelar: Al estar destinada a asegurar el cumplimiento de una

obligación.

1.9 Acumulación de pretensiones

El Código Procesal Civil regula esta institución jurídica en el Capítulo V

("Acumulación") del Título 11 ("Comparecencia al Proceso") de la Sección
Segunda ("Sujetos del Proceso"), en los arts. 83 al 91.

La acumulación es una figura procesal que muestra la naturaleza de los procesos

en donde se verifican varias pretensiones o concurren más de dos personas.

PAG : 30 / 593
Si se demanda más de una pretensión, nos encontramos ante la presencia de una
acumulación objetiva.

Los requisitos de esta clase de acumulación son los siguientes: a) Que la com.
petencia la tenga un mismo Juez; b) que no sean contrarias las pretensiones,
excepto si se plantean subordinada o alternativamente; y c) que sea igual la vía en
que se tramiten las pretensiones en cuestión.

Si en un proceso existen más de dos personas, por ejemplo, como parte

demandante intervienen los herederos en una sucesión intestada, nos
encontramos ante la acumulación subjetiva.

A su vez la acumulación puede ser activa, pasiva o mixta; dependiendo de la

posición que tengan los intervinientes del proceso ya sea como demandantes,
demandados o que tengan ambas calidades, respectivamente.

Como se trata de casos singulares igualmente puede producirse una acumulación

objetiva-subjetiva, vale decir, varias pretensiones y varias personas.

La clasificación aludida se encuentra regulada en el artículo 83 del Código

Procesal Civil, en la que además se advierte una sub-clasificación de las
acumulaciones objetiva y subjetiva en originarias y sucesivas.

Será originaria la acumulación cuando el demandante lo solicita desde que el

proceso se inicia (en su escrito de demanda o de ampliación). Será sucesiva al
proponerse la misma una vez notificada la demanda.

Abundando más sobre la acumulación objetiva originaria encontramos otra

subclasificación: La subordinada. Esta se produce cuando las pretensiones
planteadas en la demanda contengan una relación entre ellas de principal a
subordinadas, de tal manera que si se desampara una, la otra también será objeto
de pronunciamiento del Juez. De no expresarse dicha relación de subordinación
no será amparada la demanda interpuesta por haberse efectuado indebidamente
la acumulación. Ello de conformidad con el artículo 427 -inciso 7)- del Código
Procesal Civil.

Además, la acumulación objetiva originaria es alternativa en el caso que el

accionante al plantear varias pretensiones da al demandado el derecho de elegir
la pretensión que va a cumplir -si se amparan todas las pretensiones-. (Art. 87 del
C.P.C.).

La acumulación objetiva originaria también será accesoria si el actor plantea en su

demanda más de una pretensión de las cuales hay una que tiene la calidad de
principal y las demás no. La decisión que recaiga sobre la principal va a
determinar la correspondiente a las otras.

PAG : 31 / 593
Por la acumulación objetiva sucesiva, en un proceso donde se notificará la
demanda al emplazado, se adicionan otras pretensiones que deberán ser
resueltas al finalizar el mismo. (Art. 88 del C.P.C.)

Otra situación en la que se presenta la acumulación objetiva sucesiva se da al

acumular el demandante en su demanda todas las pretensiones accesorias hasta
antes de producida la audiencia de conciliación. (Art. 87 del C.P.C.).

Cuando hablamos de acumulación subjetiva originaria estamos haciendo

referencia a la presencia de varias personas como demandantes o demandadas
desde el momento de la presentación de la demanda. Dada la claridad de su
concepto consideramos no muy necesario ahondar en su explicación.

En cambio, la acumulación subjetiva sucesiva constituye una forma de

acumulación bastante compleja porque se trata de incluir después de la
notificación de la demanda a alguna persona en el proceso.

Dando prioridad a los elementos comunes de la conexidad existente, nuestro

Código Procesal Civil faculta la acumulación de procesos a pesar que la vía
procedimental no sea la misma. Cuando hacemos referencia a la conexidad
aludimos a la conexión impropia -constituida por los elementos comunes- entre
pretensiones diferentes, mas no a la conexión propia producida entre pretensiones
derivadas de un solo título o causa.

El legislador, previniendo la oposición de la acumulación al principio de economía

procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, faculta al Juez para que
proceda a la desacumulación de los procesos. (Art. 91 del C.P.C.). Es de anotar
que deberá preferirse la acumulación -no obstante los inconvenientes que pudiera
acarrear- a la separación de los procesos cuando haya riesgo de que se
pronuncien en éstos sentencias contradictorias.

2. LA ACCION

2.1 Noción

La acción representa una actividad jurídica al generar relaciones del mismo

carácter, derechos y obligaciones. Es también un derecho subjetivo y no la simple
facultad genérica que tiene toda persona de acudir al Estado para que le brinde un
servicio público Gudicial).

La acción es la facultad otorgada al titular de un derecho material de acudir a los

órganos jurisdiccionales para obtener la tutela jurídica de su derecho a través de
una resolución judicial. Más que el interés particular se protege el interés público y
el ordenamiento jurídico buscando el mantenimiento de la paz social.

2.2 Naturaleza jurídica Acerca de la naturaleza jurídica de la acción existen

diversas teorías, las mismas que pasamos a exponer brevemente:

PAG : 32 / 593
A) Teoría clásica.

Vincula la idea de acción con la de lesión de un derecho material. Sobre su base

se reputa a la acción como "el poder inherente al derecho de reaccionar contra la
violación, o el derecho mismo en su tendencia a la actuación". (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Teoría General del Proceso, Tomo 1: 180).

Son partidarios de esta teoría Ramiro Podetti, Paul Rubiere, José María Manresa y
Navarro, Pascual Fiore, Savigni, entre otros.

B) Teoría de la autonomía de la acción.

Según esta corriente se postula la autonomía de la acción respecto del derecho

sustancial subjetivo por ser una entidad diferente y porque para su existencia no
es indispensable la de tal derecho, ni mucho menos su quebrantamiento.

Prácticamente esta posición, originada en los planteamientos de Windscheid, es

aceptada por la doctrina moderna sufriendo mínimas variaciones atendiendo a la
explicación de sus fines y fundamentos. Las hipótesis más destacadas sobre la
naturaleza de la acción que parten de esta teoría son las siguientes:

Teoría de la acción como facultad del derecho de la personalidad.

Es defendida por Kholer. De acuerdo a esta teoría "la acción viene a ser la
facultad, emanada del derecho a la integridad de la propia personalidad o derecho
a la libertad, que toda persona tiene de dar vida a la demanda judicial dirigida
contra el adversario y que produce el efecto de colocar a éste en la situación
jurídica que con ella se origina, de la que nacen a su vez relaciones procesales,
pero únicamente entre las partes..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Teoría General del
Proceso, Tomo 1: 182).

Teoría de la acción como derecho subjetivo público.

Conforme a esta teoría la acción representa un derecho subjetivo público dirigido a

la obtención de protección del Estado mediante una sentencia ventajosa.
Considera a la acción como un derecho autónomo y que precede al proceso.

Fue planteada por Muther y recogida por Wach y Kisch.

Teorí de la acción como derecho concreto, autónomo, potestativo y privado.

Chiovenda y Calamandrei se inclinaron por esta tesis.

Postula esta teoría la concepción de la acción como un derecho autónomo y

distinto del derecho sustancial que surge y puede concluir por razones ajenas a la

PAG : 33 / 593
obligación. Considera a la sentencia favorable como objeto de la acción y reputa a
la acción como un derecho privado.

Teoría del derecho subjetivo procesal, abstracto y público, para el cumplimiento

del proceso.

Expuesta por Carnelutti, esta teoría desliga por completo el derecho material
pretendido y el de acción, dándole al último el carácter de público y precisando
como su objeto la expedición de una sentencia vía proceso, sin condicionarla a un
derecho material correlativo del accionante que suponga de ella un resultado
beneficioso para éste.

Por nuestra parte, nos inclinamos por la naturaleza constitucional de la acción, y

consideramos que su esencia reposa en el derecho de petición, no obstante que a
éste pareciera darle nuestra Carta Magna de 1993, en el artículo 2 -inciso 20)-,
una connotación estrictamente administrativa. Sin embargo, su rango
constitucional se consagra al estar consignado en el artículo 10 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos promulgada por la 111 Asamblea General de
las Naciones Unidas el10 de Diciembre de 1948 y elevada en el Perú a la
categoría de Pacto Colectivo el 16 de Diciembre de 1966. Dicho artículo preceptúa
lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída

públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal".

En definitiva, la acción se trata de un derecho autónomo y abstracto tendiente a la

obtención de protección jurídica efectiva, canalizado por el Estado a través del
órgano especializo respectivo Uurisdiccional) a raíz de su materialización con la
presentación de la demanda (o solicitud), instrumento procesal que pone en
marcha el aparato judicial.

2.3 Elementos del derecho de acción

Son elementos de la acción los sujetos, su objeto y su causa.

Los sujetos de la acción son el accionante como sujeto activo y el magistrado que
representa al Estado como sujeto pasivo (considerado así porque está en la
obligación de dar solución al litigio o al conflicto de intereses).

El objeto de la acción es el pronunciamiento de la sentencia, favorable o

desfavorable.

La causa de la acción está referida al interés (público más que privado) que motiva
el ejercicio de la acción dirigido a la obtención de una sentencia mediante el

PAG : 34 / 593
proceso, siendo irrelevante la correspondencia entre lo pretendido y la base legal
que se precisa para exigir la titularidad del derecho.

2.4 Condiciones de la acción y presupuestos procesales

Las condiciones de la acción "... son requisitos para la actuación de la voluntad

concreta de la ley con el fin de obtener una sentencia favorable..." (ALZAMORA,
s/a: 69).

"... Son tres las condiciones para que sea admitida la acción: a) la existencia de la
voluntad de la ley que asegure al actor algún bien y obligue al demandado a una
prestación; b) el interés de conseguir el bien; y c) calidad, es decir, identidad del
actor con la persona favorecida por la ley y del demandado con la persona
obligada".
(ALZAMORA, s/a: 70). La primera condición exige que la pretensión del
accionante no se encuentre prohibida legalmente. La segunda condición consiste
en un interés de carácter procesal tendiente a ejercitar el derecho de acción en
defensa del derecho vulnerado o amenazado, es decir, el interés para obrar (que
debe ser concreto y actual). La tercera condición de la acción no es otra sino la
legitimatio ad causam.

Se distinguen las condiciones de la acción de los presupuestos procesales en que

éstos configuran aquellos requisitos sin los cuales no puede pronunciarse ninguna
sentencia, pues inciden en la validez del proceso.

Son presupuestos procesales: La competencia del Juez, la capacidad procesal de

las partes y la observancia de los requisitos legales de la demanda.

2.5 Clases de acciones

Las acciones pueden ser clasificadas:

De acuerdo a la clase de jurisdicción: En civiles, penales, laborales, militares y

arbitrales.

De acuerdo al tipo de proceso: En contenciosas y no contenciosas (o de

jurisdicción voluntaria).

De acuerdo a la finalidad para la cual se reclama la intervención del Poder

Judicial: En acciones declarativas, constitutivas y condenatorias.

2.6 Ejercicio y alcances del derecho de acción Dispone el primer párrafo del
artículo 2 del Código Procesal Civil que "por el derecho de acción todo sujeto, en
ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a
través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional
pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre
jurídica".

PAG : 35 / 593
El derecho de acción y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implican la
potestad de una persona de ser atendida por el Poder Judicial para que a través
de un debido proceso se resuelva una situación conflictiva o incierta.

El derecho de acción en materia procesal civil (al igual que el de contradicción)

puede ser ejercitado sin limitación o restricción alguna que no sea la derivada del
incumplimiento de los requisitos contemplados en el ordenamiento jurídico
procesal.
Ello en concordancia con lo establecido en el artículo 3 del C.P.C.

Naturalmente la amplitud del derecho de acción no impide las consecuencias

negativas de su ejercicio irregular o arbitrario. Al respecto, dispone el artículo 4 del
Código Procesal Civil lo siguiente:

"Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado

considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede
demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin
perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas
establecidos en el proceso terminado".

3. DERECHO DE CONTRADICCION

3.1 Concepción

El derecho de contradicción suele ser identificado con el derecho de defensa (que

es un principio constitucional: Art. 139 -inc. 14)- de la Carta Magna) y reposa no
tanto en el interés particular del demandado sino en el interés público por asegurar
una tutela jurisdiccional efectiva.

Sostiene acertadamente Monroy Gálvez que "el derecho de contradicción es, al

igual que el derecho de acción, una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional.
Esto significa que el derecho de contradicción tiene las mismas características del
derecho de acción. En consecuencia, estamos ante un derecho de naturaleza
constitucional, además, subjetivo, público, abstracto y autónomo, que permite a un
sujeto de derechos emplazado exigirle al Estado le preste tutela jurisdiccional".
(MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 283). Dicho autor nacional explica los
aludidos caracteres del derecho de contradicción de esta forma:

"Lo de subjetivo se advierte en el hecho de que es inherente a un sujeto de

derecho por la sola circunstancia de serio. Es público en tanto el sujeto pasivo del
derecho de contradicción es el Estado, siendo en este aspecto exactamente igual
que el derecho de acción. Es abstracto porque consiste en la oportunidad que el
Estado debe otorgarle al emplazado para que se defienda, con absoluta
prescindencia de si lo hace o no. Finalmente, es autónomo porque existe con total

PAG : 36 / 593
independencia de que lo que expresa el emplazado tenga sustento real o
fundamento jurídico". (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo 1: 284).

3.2 Objeto El objeto del derecho de contradicción no radica en la obtención de un

fallo beneficioso para su titular, sino en la protección jurídica genérica de alcanzar
un resultado que termine la litis, bien sea favorable o no, bastando la realización
de un proceso ajustado a derecho que garantice el ejercicio de la defensa en
juicio. Destacamos que el sentido de la sentencia no se halla subordinado al
derecho de acción ni al de contradicción, sino que se derivará del derecho
sustantivo aplicable.

3.3 Sujetos del derecho de contradicción

Si bien el demandado es sujeto pasivo de la pretensión, en cuanto al derecho de

contradicción aparece como sujeto activo, ocupando la posición de sujeto pasivo
el Estado representado por el órgano jurisdiccional competente.

3.4 Ejercicio del derecho de contradicción

El segundo párrafo del artículo 2 del Código Procesal Civil establece que "por ser
titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso
civil tiene derecho de contradicción".

Dicho numeral es concordante con el artículo I del Título Preliminar del indicado
cuerpo de leyes cuyo texto es:

"Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o

defensa [el subrayado es nuestro] de sus derechos o intereses, con sujeción a un
debido proceso".

No existen limitaciones ni restricciones al derecho de contradicción en materia

procesal civil (al igual que el de acción), salvo las expresamente señaladas como
requisitos procesales en el Código de la materia (art. 3 del C.P.C.).

COMPETENCIA

1. SIGNIFICADO

Todos los Jueces poseen la facultad de ejercitar la función jurisdiccional, es decir,

la de resolver conflictos o incertidumbres jurídicas. Sin embargo, no todos pueden
dirimir la totalidad de las controversias por ser de diversos tipos. Es por eso que a
cada juzgador o grupo de ellos la ley ha dispuesto una serie de reglas para
determinar qué procesos podrán resolver.

En consecuencia, la competencia significa distribuir y atribuir la jurisdicción entre

los diversos Jueces. La jurisdicción es aquella facultad de administrar justicia,

PAG : 37 / 593
mientras que la competencia es la capacidad de ejercitar dicha función
jurisdiccional en los conflictos ya determinados. En la medida de la competencia
que posean los Jueces ejercen su jurisdicción.

2. LA “PERPETUATIO JURISDICTIONIS"

La "perpetuatio jurisdictionis" es un principio por el cual la situación de hecho

existente en el momento de ser admitida la demanda es la que determina la
competencia para todo el proceso, sin que ninguna modificación pueda afectarla
(a no ser que la ley disponga de otro modo).

Al respecto, el artículo 8 del Código Procesal Civil preceptúa lo siguiente:

"La competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de

la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los
cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley
disponga expresamente lo contrario".

En relación a esto el artículo 438 del citado Código, referido a los efectos del
emplazamiento, dispone en su inciso 1) que el emplazamiento válido con la
demanda produce como efecto que la competencia inicial no podrá ser modificada,
aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron.

3. LA COMPETENCIA EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

3.1 Disposiciones generales

Los principios rectores de la competencia son los de legalidad e irrenunciabilidad.

El primero establece la vigencia de aquélla únicamente por disposición de la ley; el
segundo determina que la competencia civil no será materia de renuncia ni
modificación alguna por decisión judicial, excepto si la propia ley así lo dispone.
(Art. 6 del C.P.C.).

La competencia asignada a cada Juez no puede ser delegada. Esta disposición se

genera de un principio constitucional que establece dicha indelegabilidad. No
obstante ello, se faculta al juzgador para encargar a otra autoridad judicial a efecto
que realice ciertas actuaciones judiciales, las mismas que por encontrarse fuera
de su ámbito territorial le sean físicamente imposible lIevarlas a cabo. En estos
casos el Juez comisionará la realización de cualquier actuación mediante exhortos
dirigidos a un órgano jurisdiccional de igualo mayor jerarquía, así como a los
Cónsules, en virtud de lo establecido por los artículos 151 y siguientes del C.P.C.

La competencia se determina en consideración a ciertos criterios como los

siguientes: La materia, el territorio, la cuantía, el grado y la conexión entre los
procesos.

PAG : 38 / 593
Por razón de la materia la competencia se fija teniendo en cuenta la naturaleza del
derecho subjetivo y objetivo pretendido en la demanda. Es necesario resaltar que
la competencia por razón de la materia tiene mucha relación con la especialización
de los Jueces, por ello se atribuye la competencia a los órganos jurisdiccionales
civiles en los casos establecidos por ley. (Arts. 5 y 9 del C.P.C.).

Por razón del territorio la competencia se fija de acuerdo al lugar donde se

encuentra el domicilio del emplazado o el lugar de los hechos de los que deriva la
pretensión. Con el fin de precisar la competencia por razón de territorio el artículo
14 del C.P.C. ha dispuesto las siguientes reglas:

Si el demandado es persona natural, será competente el Juez de su domicilio,

excepto si se dispone lo contrario.

Si el demandado tiene distintos domicilios, será demandado en cualquiera de

ellos.

Si no tiene domicilio el demandado o fuera desconocido, será competente el Juez

del lugar donde se encuentre o el del domicilio del accionante. Aquí el
demandante tiene la posibilidad de elegir la competencia.

De domiciliar el demandado en el extranjero el Juez competente será el del lugar

donde tuvo su último domicilio en el Perú.

Si se trata de varios demandados, el Juez que conozca del proceso será el del
domicilio de cualquiera de ellos. (Art. 15 del C.P. C.).

El Juez que debe conocer los procesos donde se han demandado varias
pretensiones contra varios emplazados es el del domicilio de cualquiera de éstos.

Dentro de la competencia territorial hay una competencia facultativa consistente

en aquella que otros Jueces pueden ejercer por elección del demandante (artículo
24 del C.P.C.). Así tenemos que:

Cuando se trate de derechos reales el Juez competente será el del lugar donde se
ubique el bien o bienes.

Si se trata de nulidad de matrimonio, quien conocerá del litigio es el Juez del

último domicilio conyugal.

Cuando lo que se discute son pretensiones alimentarias el Juez competente es el

del domicilio del demandado o del demand~nte, a elección de éste, excepto si se
trata de una persona con domicilio desconocido, en cuyo caso la demanda será
tramitada ante el Juez del domicilio del actor.

Cuando se trate del cumplimiento de obligaciones el Juez competente es el del

lugar señalado al momento de contraerse dicha obligación.

PAG : 39 / 593
Si se trata de procesos indemnizatorios, el Juez competente es el del lugar donde
sucedió el acto dañoso.

De estar referido el proceso a prestaciones generadas por la gestión de negocios,

promesa unilateral, pago indebido, etc., es competente el Juez del lugar donde se
produjo el hecho generador de la obligación.

Será competente el Juez del lugar donde funcione la administración de bienes

comunes o ajenos al momento de plantearse las demandas de rendición,
aprobación o desaprobación de cuentas o informes de gestión.

Dentro del tema de la competencia encontramos un mecanismo procesal a través

del cual un Juez adquiere la competencia por razón de territorio sin haberla tenido
antes. Dicho mecanismo es conocido como "prórroga de la competencia". Es
decir, por medio de ella se hace competente a un Juez considerado relativamente
incompetente. Esta prórroga puede realizarse por convención de las partes
expresada en forma escrita (art. 25 del C.P.C.) o por aceptarse en forma tácita la
competencia atribuida a un determinado Juez por el hecho de plantear la demanda
el accionante y por adherirse el demandado, a través de su contestación de
demanda, a la competencia decidida por aquél. (Art. 26 del C.P.C.).

Por razón de la cuantía la competencia se determina en base a reglas de

carácter,económico que resultan de la valoración dineraria contenida en las
pretensiones planteadas en el proceso. Es relevante la cuantía a fin de precisar al
Juez que conocerá la demanda y determinar el proceso que corresponda (de
conocimiento, abreviado o sumarísimo). Las reglas para determinar la
competencia por razón de la cuantía son las siguientes:

Teniendo presente el valor económico expuesto en la demanda, no pudiéndose

aceptar oposición alguna.

De advertirse en la demanda o anexos que la cuantía no expresa la cantidad

reclamada por el accionante el Juez tiene la facultad de corregir lo que
corresponda y, si fuera el caso, de apartarse del proceso remitiendo para tal efecto
al Juez competente todo lo actuado.

Se determinará el valor económico sumando el valor del objeto principal

pretendido, los frutos (provechos renovables), intereses, gastos, daños y
perjuicios, así como otros conceptos devengados al momento de interponerse la
demanda. En este extremo no debemos olvidar que ningún concepto futuro
-relacionado con la pretensión principal- podrá considerarse para efectuar la
valoración aludida si en la demanda no se hizo expresa mención de esto.

En el caso de varias pretensiones procesales la cuantía será el resultado de la

suma de todas ellas.

PAG : 40 / 593
Si se trata de varios demandados, la cuantía es el valor que se obtenga del íntegro
de lo demandado.

Cuando se trate de bienes inmueblesla cuantía estará determinada por el valor

que tengan en el momento de interponer la demanda. Si dicho valor o los anexos
que se hayan podido presentar no son suficientes para establecer una estimación
patrimonial, la competencia la tendrá el Juez Civil.

Por razón de grado la competencia se encuentra referida a la jerarquía de los

órganos jurisdiccionales. Así, por ejemplo, contamos dentro de la estructura
judicial peruana a los Juzgados Especializados en lo Civil, Salas Civiles o Mixtas
de la Corte Superior de Justicia y las Salas de la Corte Suprema. Además, como
órganos inferiores están los Juzgados de Paz y los de Paz Letrados.

Entendemos por prevención de la competencia funcional al principio por el que un

determinado Juez conoce un proceso anticipándose a otros. La prevención hace
exclusiva la competencia del Juez que se encuentra conociendo el proceso. Se
encuentra regulada en el artículo 31 del C.P.C.

Por razón de conexión entre los procesos la competencia se fija de acuerdo a la

conexidad existente entre las pretensiones procesales y el criterio único en el que
se resolverán los casos conexos.

Además, por razón de turno la competencia está dada conforme al período de

tiempo durante el cual presta atención un órgano jurisdiccional y al momento en
que se interpone la demanda o se presenta la solicitud.

3.2 Cuestionamiento de la competencia

La competencia por razón de la cuantía y grado tienen un carácter absoluto debido

a que se basan en una separación de funciones vinculadas al orden público. A
diferencia de esto en la competencia por razón de territorio encontramos un
alcance relativo en mérito de haberse dispuesto en atención al interés de las
partes. Esto explica por qué la competencia territorial es susceptible de ser
renunciada, mientras que en las demás clases de competencia no surte efectos la
renuncia de las partes.

Además, en la competencia absoluta se declara de oficio la incompetencia, cosa

que no ocurre en la relativa. En esta última sólo puede ser denunciada la
incompetencia por las partes.

Los litigantes están facultados para cuestionar en vía de excepción la

incompetencia del Juez que conoce la materia, ya sea por razón de cuantía o de
territorio; en este último caso, a condición de que legalmente se haya declarado su
improrrogabilidad.
La declaración que se haga será de oficio y procederá en cualquier estado y grado
del proceso. Otro aspecto que resulta importante destacar es que la

PAG : 41 / 593
incompetencia de los Jueces de Paz y de Paz Letrados solamente será
cuestionada en vía de excepción, en virtud de lo dispuesto por el artículo 35 del
Código Procesal Civil.

Una vez declarada la incompetencia el Juez procederá a declarar la nulidad de lo

actuado y, por ende, la conclusión del proceso. Como puede observarse, con
dicha declaración se pone término al proceso sin necesidad de pronunciarse
declaración sobre el fondo, hecho que nos ubica frente a lo establecido por el
artículo 321 -inciso 8)- del C.P.C.

Por otro lado, el artículo 35 del Código Procesal Civil, en cuanto al

cuestionamiento de la competencia, dispone que no es posible objetar la
competencia funcional a través de excepción. Pero ésta podrá ser declarada de
oficio o a solicitud de las partes siempre que no se haya declarado el saneamiento
procesal.

La intervención del Juez reputado incompetente puede objetarse o cuestionarse

mediante dos medios: a) Por plantear el demandado la inhibitoria del juzgador que
admitió la demanda; b) proponiendo excepción de incompetencia ante el Juez que
conoce de la acción.

La tramitación de la inhibitoria dará lugar a lo que se conoce como el conflicto de

competencia positivo.

La solicitud de inhibitoria la presentará el demandado ante el Juez que estime

competente para conocer el proceso en el plazo de cinco días más el término de la
distancia y ofreciendo los medios probatorios adecuados. La petición puede ser
rechazada sin trámite alguno (de plano) en el caso de no haberse planteado
oportunamente o cuando el Juzgado la considere improcedente o temeraria.
(Artículo 38 del C.P.C.).

Interpuesta la inhibitoria, si el Juez se considera competente oficiará al Juez que

conoce el proceso, solicitándole que se inhiba y le remita el expediente. Con el
oficio le envía copia certificada del escrito de inhibitoria, de sus anexos, de la
resolución que expida y de cualquier otra actuación producida. Además del oficio,
podrá darse aviso al otro Juez a través de facsímil oficial, télex u otro medio. (Art.
39 del C.P.C.).

Una vez que el oficio respectivo sea recepcionado por el Juez conocedor de la
demanda pondrá éste en conocimiento del demandante la inhibitoria planteada y
ordenará la suspensión del proceso. Por su parte, el actor tiene la posibilidad de .
contradecir la inhibitoria ofreciendo para tal efecto las pruebas idóneas dentro de
tercero día de notificado. De inhibirse el Juez no competente remitirá el expediente
al Juez solicitante quien asumirá la dirección del proceso, conforme a lo
preceptuado en el artículo 40 del Código Procesal Civil.

PAG : 42 / 593
Si el Juez considerado incompetente no se encuentra de acuerdo con la
inhibitoria, debe remitir todo lo actuado al superior jerárquico, con conocimiento del
Juez solicitante de la inhibitoria, quien resolverá la competencia sin observar
ningún trámite (por lo que no procede informe oral). Resuelta la competencia el
órgano superior remitirá los actuados al Juez competente con conocimiento del
otro magistrado.

La excepción de incompetencia se propone dentro del plazo previsto para cada

procedimiento, y se sustancia en cuaderno separado sin suspender la tramitación
del principal. De ampararse se anulará todo lo actuado, dándose por concluido el
proceso; en caso de desestimarse, se declarará saneado el mismo. (Arts. 447, 449
Y 451 -inciso 5)- del C.P.C.).

Cabe destacar una situación muy especial en cuanto a la tramitación del proceso
donde se presenta un cuestionamiento de la competencia. Si bien es cierto que
dicha tramitación se suspende, existe la necesidad de asegurar el cumplimiento de
la pretensión demandada por el actor antes de dictarse la sentencia
correspondiente, siempre que a criterio del juzgador dicha suspensión cause
perjuicios irreparables contra las partes o terceros, motivo por el que cualquiera de
los Jueces que discuten su competencia puede dictar medidas cautelares en el
caso concreto.

Los plazos previstos para contestar la demanda o plantear excepciones y

defensas previas se computarán nuevamente una vez recibido el expediente por el
Juez considerado competente.

Frente al conflicto de competencia positivo se encuentra el de la competencia

negativa. Este conflicto se produce cuando también se declara incompetente al
Juez a quien se envió el proceso. El conflicto que se presenta amerita observar
algunas reglas: A) Si se trata de un conflicto por razón de la materia, se remiten
los actuados al superior jerárquico de la misma especialidad; de pertenecer los
Jueces en conflicto a diferentes distritos judiciales el expediente se remite a la
Sala respectiva de la Corte Suprema. B) De tratarse de un conflicto por razón de la
cuantía el proceso se remite a la Sala Civil de la Corte Superior que corresponda.
C) Si es por razón del territorio, el expediente se envía a la Sala Civil de la Corte
Superior o de la Suprema, de acuerdo al caso concreto. El superior jerárquico
resolverá el conflicto bajo comentario dentro de cinco días contados a partir de
recepcionado el expediente respectivo, incluyendo el principal. En lo demás, será
aplicable las mismas disposiciones referidas al conflicto positivo de competencia
normado por el artículo 41 del Código Procesal Civil.

Las costas y costos de los conflictos de competencia serán cubiertos por el

demandante en caso de conflicto positivo, y por el demandado si se trata de
inhibitoria.

PAG : 43 / 593
Nuestro ordenamiento procesal ha dispuesto sanciones pecuniarias a los litigantes
si se produjeran conflictos de competencia, positivos o negativos, promovidos
mediando engaño o argucias, previsto todo ello en el artículo 46 del C.P.C.

Finalmente debemos dejar constancia que no será admitido un conflicto de

competencia positivo producido entre órganos jurisdiccionales pertenecientes a
diferente orden jerárquico, conforme lo señala el artículo 44 del Código Procesal
Civil.

3.3 Competencia internacional

El artículo 47 del Código Procesal Civil dispone que la competencia internacional

se rige por lo establecido en el Título 11 (Competencia Jurisdiccional) del Libro X
(Derecho Internacional Privado) del Código Civil.

La regla general al caso de la competencia internacional señala que los tribunales

peruanos tienen competencia para conocer los procesos entablados contra
nacionales o extranjeros domiciliados en el territorio nacional. (Artículo 2057 del
C.C.).

Por excepción los tribunales peruanos son competentes para resolver las acciones
cuyo contenido sea patrimonial, así sea dirigida contra personas domiciliadas en
un país extranjero, siempre que se presenten los siguientes casos: A) Si se
tramitan procesos referidos a derechos reales sobre bienes ubicados en la
República; cuando se trate de predios la competencia será exclusiva. B) De
tramitarse acciones relacio. nadas a obligaciones ejecutables en el territorio de la
República o que se generen de contratos celebrados o de hechos realizados en el
territorio nacional; en caso de tratarse de procesos civiles como consecuencia de
actos ilícitos (delitos o faltas) producidos en la República la competencia es
exclusiva. C) Si las partes se someten en forma expresa o tácita a su jurisdicción,
excepto determinación en contrario.

La sumisión tácita a una jurisdicción y la prórroga o elección de tribunal extranjero

están contempladas en los artículos 2059 y 2060 del Código Civil,
respectivamente.

Por otro lado, serán competentes los tribunales peruanos: A) En acciones sobre
universalidades de bienes (artículo 2061 del C.C.). B) En acciones sobre
capacidad y estado de personas naturales o sobre relaciones familiares (artículo
2062 del C.C.). C) Para dictar medidas provisionales de protección de las
personas naturales que se encuentren en el país, inclusive contra personas
domiciliadas en el extranjero (artículo 2063 del C.C.). D) Tratándose de la
reconvención, siempre que conozcan válidamente de la demanda (artículo 2065
del C.C.).

PAG : 44 / 593
Carecen de competencia jurisdiccional los tribunales peruanos para conocer: A)
De las acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el
extranjero.
B) De los asuntos que hubiesen sido sometidos por las partes a una jurisdicción
extranjera. C) De las acciones relativas al estado y capacidad de las personas
naturales o a las relaciones familiares, si la causa no tiene ninguna vinculación
efectiva con el territorio de la República.

Los tres casos señalados en el párrafo precedente (previstos en el artículo 2067

del C.C.) constituyen la llamada competencia jurisdiccional negativa.

PAG : 45 / 593
 ORGANOS Y AUXILIARES JUDICIALES V
MINISTERIO PUBLICO

1. ORGANOS JUDICIALES

1.1 Generalidades

La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil, la ejerce el Poder Judicial

con exclusividad. La función jurisdiccional es indelegable y su ámbito abarca todo
el territorio de la República. (Art. 1 del C.P.C.).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Código Procesal Civil, la

justicia civil es ejercida por:

Los Jueces de Paz.

Los Jueces de Paz Letrados.

Los Jueces Civiles.

Los Jueces de las Cortes Superiores.

Los Jueces de la Corte Suprema.

Las funciones del Juez (y de sus auxiliares) son de Derecho Público. Realizan una
labor destinada a hacer efectiva la finalidad del proceso (cual es, resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica
-finalidad concreta- y lograr la paz social en justicia -finalidad abstracta-). El
incumplimiento de sus deberes es sancionado por ley. Así lo establece el artículo
48 del Código Procesal Civil.

1.2 Deberes de los Jueces en el proceso

De acuerdo a lo normado en el artículo 50 del Código Procesal Civil, son deberes

de los Jueces en el proceso:

Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes
para impedir su paralización y procurar la economía procesal. (Art. 50 -inc. 1)- del
C.P.C.).

PAG : 46 / 593
Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facultades
que el Código Procesal Civil les otorga. (Art. 50 -inc. 2)- del e.p.e.).

Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en
el orden que ingresan al despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada.
(Art. 50 -inc. 3)- del e.p.e.).

Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, incluso en los casos de

vacío o defecto de la ley, situación en la cual aplicarán los principios generales del
derecho, la doctrina y la jurisprudencia. (Art. 50 -inc. 4)- del e.p.e.).

Sancionar al Abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude.

(Art. 50 -inc. 5)- del e.p.e.).

Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
principios de jerarquía de las normas y el de congruencia. (Art. 50 -inc. 6)del
e.p.e.).

Además, se desprende de la parte final del artículo 50 del Código Procesal Civil
que el Juez que inicia la audiencia de pruebas tiene el deber de concluir el
proceso, salvo que fuera promovido o separado. En tales supuestos el Juez
sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente
motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable.

1.3 Facultades de los Jueces en el proceso El Código Procesal Civil confiere al

Juez:

Facultades genéricas (art. 51 del C.P. C.).

Facultades disciplinarias (art. 52 del e.p.e.).

Facultades coercitivas (art. 53 del e.p.e.).

1.3.1 Facultades genéricas del Juez Con arreglo a lo previsto en el artículo 51 del
Código Procesal Civil (que versa sobre las facultades genéricas con que cuentan
los magistrados), los Jueces están facultados para:

Adaptar la demanda a la vía procedimental que considere apropiada, siempre que

sea factible su adaptación. (Art. 51 -inc. 1)- del e.p.e.).

Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos

controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. (Art. 51 -inc.
2)- del e.p.e.).

Ordenar en cualquier en cualquier instancia la comparecencia personal de las

partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos, pudiendo las partes
concurrir con sus Abogados. (Art. 51 -inc. 3)- del e.p.e.).

PAG : 47 / 593
Rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante
y por la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, éste pudo
ser alegado al promoverse el anterior. (Art. 51 -inc. 4)- del e.p.e.).

Ordenar, si lo estiman procedente, a pedido de parte y a costa del vencido, la

publicación de la parte resolutiva de la decisión final en un medio de comunicación
por él designado, si con ello se puede contribuir a reparar el agravio derivado de la
publicidad que se le hubiere dado al proceso. (Art. 51 -inc. 5)del C.P.C.).

Ejercer la libertad de expresión prevista en el artículo 2, inciso 4, de la

Constitución Política del Perú, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica del
Poder Judicial. (Art. 51 -inc. 6)- del C.P.C.).

Ejercer las demás atribuciones que establecen el Código Procesal Civil y la Ley
Orgánica del Poder Judicial. (Art. 51 -inc. 7)- del C.P.C.).

1.3.2 Facultades disciplinarias del Juez

El artículo 52 del Código Procesal Civil regula las facultades disciplinarias del Juez
y dispone que, a fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la
importancia y respeto de la actividad judicial, los Jueces deben:

Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos

ofensivos o vejatorios. (Art. 52 -inc. 1)- del C.P.C.).

Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de

las partes, se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido
aplicables de no haber asistido a la actuación. (Art. 52 -inc. 2)- del C.P.C.).

Aplicar las sanciones disciplinarias que el Código Procesal Civil y otras normas
establezcan. (Art. 52 -inc. 3)- del C.P.C.).

1.3.3 Facultades coercitivas del Juez

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Procesal Civil, en

atención al fin promovido y buscado en el artículo 52 de dicho cuerpo de leyes
(cual es, conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y
respeto de la actividad judicial), el Juez puede:

Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien

corresponda cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión. La
multa es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los límites que fija el
Código Procesal Civil, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la
desobediencia ha tenido o tiene justificación. (Art. 53 -inc. 1)del C.P.C.).

PAG : 48 / 593
Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien se resiste su mandato
sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de
justicia. (Art. 53 -inc. 2)- del C.P.C.).

El artículo 53 del Código Procesal Civil señala además que:

En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el Juez decidirá la

aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en el referido
artículo 53 del Código adjetivo. (Art. 53 -penúltimo párrafo- del C.P.C.).

Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato. (Art.
53 -in fine- del C.P.C.).

2. AUXILIARES JURISDICCIONALES Y ORGANOS DE AUXILIO JUDICIAL

Según el artículo 54 del Código Procesal Civil, son auxiliares de la jurisdicción

civil:

Los Secretarios de Sala.

Los Relatores.

Los Secretarios de Juzgado.

Los Oficiales Auxiliares de Justicia.

Los Organos de Auxilio Judicial.

Los Secretarios -de Sala o de Juzgado- son aquellos funcionarios públicos que se
ocupan, principalmente, de dar fe de las actuaciones y demás diligencias
procesales que se lleven a cabo, así como de asistir a los Jueces y Vocales en el
desarrollo de la función jurisdiccional. Se encargan, además, de refrendar los
decretos, autos y sentencias.

Los Relatores son funcionarios públicos letrados adscritos a las Salas de la Corte
Suprema o de las Cortes Superiores que tienen, entre otras, las siguientes
funciones:
a) Recibir, bajo constancia, los procesos que deben ser tramitados o resueltos
durante las horas de despacho, dando cuenta de ello a la Sala; b) hacer presente
a la Sala y al Vocal ponente en su caso, las nulidades y omisiones que adviertan
en los autos y las insuficiencias de los poderes; c) hacer relación verbal de las
causas en el acto de su vista; d) escribir las resoluciones que expida la Sala; e)
registrar en los libros respectivos, con el visto bueno del Presidente de la Sala, la
distribución de las causas entre los ponentes y su devolución, así como los votos
en caso de discordia; f) llevar un registro en que se anota diariamente las partidas
relativas a los autos y sentencias que se dicten, extractando la parte resolutiva e

PAG : 49 / 593
indicando los nombres de los litigantes objeto de la causa y los nombres de los
Magistrados; g) concurrir a las audiencias e informes orales y leer las piezas del
proceso que el Presidente ordene;
h) llevar un libro en que se anote el día u hora señalados para las audiencias e
informes orales, con indicación del nombre de las partes, su situación procesal, del
Fiscal que debe actuar, si fuera el caso, y de los defensores asignados, así como
el Juzgado del que proviene la causa.

Los Oficiales Auxiliares de Justicia son los servidores, empleados y obreros que
se hallan al servicio del Poder Judicial y que asisten a los Jueces, Secretarios y
Relatores de Sala y a los Secretarios de Juzgado, en las actuaciones o diligencias
que se realizan dentro o fuera del local jurisdiccional respectivo, contándose entre
sus atribuciones la de emitir las razones e informes que se les soliciten.

En cuanto a los Organos de Auxilio Judicial, el artículo 55 del Código Procesal

Civil señala que son los siguientes:

El perito.

El depositario.

El interventor.

El martillero público.

El curador procesal.

La policía Judicial).

Los otros órganos que determine la ley (como, por ejemplo, los traductores e
intérpretes).

El perito es aquella persona especializada en determinado oficio, arte o ciencia, a

la cual se pide que informe acerca de un hecho que requiera de sus conocimientos
para ser esclarecido. El documento técnico en el que consta su opinión, dicho sea
de paso, es conocido con el nombre de dictamen pericial y no es determinante
como prueba, pues está sujeto a la valoración del magistrado.

El depositario es la persona a quien se le hace entrega de un bien (mueble o

inmueble -no inscrito-) ajeno, asumiendo la obligación de custodiarlo, conservarlo
y devolverlo cuando le sea requerido.

El interventor es la persona designada por el Juez en caso de trabarse un

embargo en forma de intervención, que tendrá a su cargo la labor de recaudar los
ingresos u obtener información sobre el movimiento económico de una empresa
de persona natural o jurídica. Las obligaciones del interventor están determinadas
en los artículos 662 y 666 del Código Procesal Civil.

PAG : 50 / 593
El martillero público es aquella persona que realiza una función de intermediario,
facilitando la enajenación de bienes al relacionar directamente a compradores y
transferentes (entiéndase aquellos que sufren la ejecución forzada), ofertando
públicamente dichos bienes con el fin de conseguir el mayor precio de los mismos
mediante las diversas posturas que se hagan.

El curador procesal es un abogado nombrado por el Juez, a pedido de interesado,

que interviene en la litis como sujeto procesal en los casos señalados en el
artículo 61 del Código Procesal Civil, vale decir, en síntesis, cuando la parte o su
representante legal no comparecen al proceso por no tener capacidad procesal o
no poder hacerla efectiva.

La policía judicial es aquel órgano de auxilio judicial que tiene por función realizar
las citaciones y detenciones dispuestas por el Poder Jurisdiccional, para la
comparecencia de los imputados, acusados, testigos y peritos, así como para
facilitar las diligencias propias de sus funciones.

Además, tenemos como órganos de auxilio judicial a los traductores oficiales e

intérpretes. Los primeros se encargan de traducir oficialmente aquellos
documentos escritos en idioma distinto al castellano. El intérprete es la persona
que presta su auxilio durante alguna actuación o diligencia procesal oral,
traduciendo al idioma castellano una lengua desconocida para los sujetos
procesales y haciendo lo propio para Con el sujeto que no habla nuestro idioma
(que puede ser alguna de las partes, algún testigo, etc., que debe prestar su
declaración o intervenir en una audiencia).

No podemos dejar de mencionar que los deberes y responsabilidades de los

auxiliares de la jurisdicción civil se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgánica del
Poder Judicial y en las normas respectivas. Los órganos de auxilio judicial se rigen
por las leyes y demás disposiciones pertinentes. Ello conforme al artículo 56 del
Código Procesal Civil.

3. EL MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como

funciones (según el artículo 159 de la Carta Magna) las siguientes:

1) Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la

legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2) Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta

administración de justicia.

3) Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4) Conducir desde su inicio la investigación del delito.

PAG : 51 / 593
5) Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6) Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.

7) Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al

Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

El Código Procesal Civil, en su artículo 113, prevé como atribuciones del Ministerio
Público las siguientes:

Como parte. (Art. 113 -inc. 1)- del C.P.C.).

Como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite. (Art. 113 -inc.
2)- del C.P.C.).

Como dictaminador. (Art. 113 -inc. 3)- del C.P.C.).

En lo que concierne al último acápite cabe señalar que el dictamen fiscal es la

opinión o juicio que el representante del Ministerio Público emite sobre la materia
controvertida o incierta y el proceso, en los casos previstos por la ley. El dictamen
será motivado, esto es, tendrá que fundamentarse. Además, deberá emitirse
después de la actuación de los medios probatorios y antes de pronunciarse el fallo
judicial. Ello se colige de los artículos 114 y 116 del Código Procesal Civil.

Los representantes del Ministerio Público no pueden ser recusados, sin embargo,
deberán excusarse o abstenerse de intervenir en el proceso cuando están
comprendidos dentro de las causales de excusación y abstención que afectan a
los Jueces, las cuales son (conforme se desprende de los arts. 305, 311 y 313 del
C.P.C.) las siguientes:

Haber sido parte en el proceso en que interviene.

Tener él o su cónyuge parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad,

segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su
representante o apoderado o con un abogado que interviene en el proceso.

Haber recibido él o su cónyuge o concubina, beneficios, dádivas de alguna de las

partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso
valor.

Haber conocido el proceso en otra instancia.

Cuando se presentan motivos (razonables) que perturban la función que se ejerce.

PAG : 52 / 593
Por otro lado, es de resaltar que el vencimiento de los plazos en los cuales el
representante del Ministerio Público tiene que cumplir con emitir su dictamen o
realizar algún otro acto procesal sin que efectivamente ocurran, dará lugar a
responsabilidad de aquél. Si la ley no fija plazo alguno para determinado acto, éste
deberá realizarse dentro del tiempo máximo concedido al Juez en el caso que
corresponda (art. 115 del C.P.C.). No solamente será responsable el
representante del Ministerio Público en el supuesto de no cumplir los plazos
establecidos en la ley, sino que además incurre en responsabilidad civil cuando
actúa con negligencia, dolo o fraude en el desarrollo de sus funciones procesales.
Las reglas del proceso abreviado de responsabilidad civil de los Jueces (arts. 509
al 518 del C.P.C.) serán de aplicación en el proceso en que se ventile la
responsabilidad civil de un representante del Ministerio Público. Así lo determina el
artículo 118 del Código Procesal Civil.

PAG : 53 / 593
 COMPARECENCIA AL PROCESO

1. COMPARECENCIA AL PROCESO

Para que una persona pueda estar inmersa dentro de una relación jurídica
procesal válida es indispensable contar con capacidad para ser parte material en
un proceso y también para comparecer en él (capacidad procesal).

1.1 Capacidad para ser parte material en un proceso

En principio, debe indicarse qué se entiende por parte. Como bien sostiene Rocco
"... parte en juicio son aquellos sujetos que siendo o afirmándose titulares de una
relación jurídica, activos o pasivos, piden en nombre propio la realización de dicha
relación por parte de los órganos jurisdiccionales, o que estando legitimados por
las normas procesales para accionar, piden la realización, por parte de los
órganos jurisdiccionales, de una relación jurídica de la cual no son titulares, pero
es titular una tercera persona que podrá o deberá, según las disposiciones de la
ley, estar presente en el juicio y sufrir los efectos jurídicos provenientes de la
providencia jurisdiccional'.
(ROCCO, 1976, Volumen 11: 115). "Parte, por consiguiente, es aquel que estando
legitimado para accionar o para contradecir, pide en nombre propio la realización
de una relación jurídica, de la cual se afirma titular, o la de una relación jurídica de
la cual afirma ser titular otro sujeto que puede estar en juicio o puede no estar en
juicio".
(ROCCO, 1976, Volumen 11: 115).

Ahora bien, la capacidad para ser parte material, denominada por la doctrina
simplemente como capacidad para ser parte, constituye la posibilidad con que
cuenta una persona para ser considerada sujeto de la relación procesal.

Se le identifica con la capacidad de goce porque toda persona puede ser parte
"material de un proceso, inclusive los incapaces, que tienen capacidad de disfrute
de los derechos procesales y, como partícipes de la relación procesal, también
asumen cargas o deberes de igual índole, pero, su intervención se dará siempre a
través de representante.

Tienen capacidad para ser parte material en un proceso, según el artículo 57 del
Código Procesal Civil: a) Toda persona natural o jurídica; b) los órganos
constitucionales autónomos (como el Ministerio Público, las Municipalidades,
Universidades, etc.); c) la sucesión conyugal, la sucesión indivisa y otras formas
de patrimonio autónomo (como las situaciones de copropiedad y la de los bienes
de asociaciones, comités y fundaciones irregulares).

1.2 Capacidad para comparecer en un proceso

PAG : 54 / 593
La capacidad procesal o capacidad para comparecer en un proceso es
equivalente a la de obrar o de ejercicio y representa la aptitud para comparecer
por sí mismo (directamente) o como representante -legal o voluntario- de otro.
Significa, pues, la facultad de ejercitar derechos civiles (y, por ende, procesales)
ante el Poder Judicial.

El artículo 58 del Código Procesal Civil establece que tienen capacidad para
comparecer en un proceso: a) Las personas que pueden disponer de los derechos
que en él se hacen valer; b) las personas que, representando a otras, ejercen por
sí sus derechos (representantes legales o voluntarios y apoderados judiciales).

Además, pueden comparecer en un proceso en nombre de quien no se tiene

representación judicial los procuradores oficiosos, en los casos previstos en el
artículo 81 del Código Procesal Civil. Igualmente podrán intervenir en un juicio
quienes patrocinen intereses difusos (cuya titularidad corresponde a un conjunto
indeterminado de personas) referidos a bienes de inestimable valor patrimonial,
tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o
históricos o del consumidor. Es decir, podrán comparecer el Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades y Rondas
Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño
ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de
lucro que según la ley y criterio del Juez, éste último por resolución debidamente
motivada, estén legitimadas para ello (art. 82 del C.P.C.).

1.3 El Estado como parte

En virtud del artículo 59 del Código Procesal Civil, tanto el Estado como sus
dependencias, o las empresas públicas y privadas con participación determinante
de aquél, intervendrán en el proceso sin gozar de privilegio alguno, a no ser que el
mismo Código Procesal Civil lo conceda. De esta manera el Estado comparece al
proceso como cualquier persona natural o jurídica, ya sea como sujeto pasivo o
activo de la relación jurídica procesal o como tercero.

1.4 Sustitución y sucesión procesal

La sustitución procesal es aquella institución jurídica por la cual una persona

puede iniciar un proceso o coadyuvar en la defensa del ya iniciado cuando exista
interés de su parte en el resultado del proceso. No será exigible acreditar derecho
propio o interés directo en la materia controvertida. (Art. 60 del C.P.C.).

Procede la sustitución procesal cuando el acreedor ejerce los derechos del

deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa: Art. 1219 -inc. 4)- del
Código Civil; y en los demás casos permitidos por ley (como en los casos de
copropiedad, por ejemplo).

PAG : 55 / 593
Como se observa, la sustitución procesal fundada en el ejercicio por parte del
acreedor del derecho de acción del deudor da lugar a la acción subrogatoria u
oblicua a que se refiere el inciso 4) del artículo 1219 del Código Civil. Así, sin
acreditar derecho propio o interés directo en el objeto de controversia, puede un
tercero (acreedor, cesionario, etc.) iniciar la litis; sin embargo, los derechos a que
se hace referencia no pueden ser personalísimos sino únicamente patrimoniales.

La acción subrogatoria u oblicua también puede darse en el caso de la sustitución

procesal basada en la defensa del demandado, y tiene relación con la intervención
coadyuvante (llamada también por la doctrina intervención por adhesión o
accesoria), contenida en el artículo 97 del Código Procesal Civil.

No debe confundirse a la sustitución con la sucesión procesal, pues, a diferencia

de aquélla, en la última el reemplazo adquiere un carácter definitivo (quedan a
salvo los casos de readquisición del derecho). En efecto, en la sustitución procesal
nada impide que la persona por la cual se ejerce en vía de acción sus derechos
pueda por sí misma hacerlos valer ingresando a la litis. No obstante lo expresado,
se aprecia que la denominación de sustitución procesal resulta inapropiada puesto
que en realidad no se sustituye al titular.

A fin de dejar esclarecida la distinción entre la figura en estudio y la sucesión

procesal procedemos a citar el artículo 108 del Código Procesal Civil referida a
ésta:

"Artículo 1082.- Sucesión procesal.- Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el

lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del
derecho discutido. Se presenta la sucesión procesal cuando:

1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su

sucesor, salvo disposición legal en contrario;

2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el derecho

discutido comparecen y continúan el proceso;

3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el

proceso al enajenante. De haber oposición, el enajenante se mantiene en el
proceso como litisconsorte de su sucesor; o

4. Cuando el plazo del dere9ho discutido vence durante el proceso y el sujeto que
adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió.

En los casos de los incisos 1 y 2, la falta de comparecencia de los sucesores,

determina que continúe el proceso con un curador procesal.

Será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes
perdió la titularidad del derecho discutido. Sin embargo, si transcurridos treinta

PAG : 56 / 593
días no comparece el sucesor al proceso, éste proseguirá con un curador
procesal, nombrado a pedido de parte".

1.5 Curadoría procesal

El curador procesal es aquella persona designada por el Juez para comparecer en

un proceso en lugar de la parte o de su representante legal por no tener éstos
capacidad procesal o no poder hacerla efectiva. El nombramiento necesariamente
recaerá en un abogado.

Los casos de procedencia de la curadoría procesal están expresamente

contemplados en los artículos 61 y 66 del Código Procesal Civil, los cuales
citamos a continuación:

"Artículo 61!!.- Curadoría procesal.- El curador procesal es un Abogado nombrado

por el Juez a pedido de interesado, que interviene en el proceso en los siguientes
casos:

1. Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser

indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados, según lo dispuesto
por el artículo 435 [del C.P.C.!.

2. Cuando no se pueda establecer O se suspenda la relación procesal por

incapacidad de la parte o de su representante legal;

3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz,

según lo dispuesto por el artículo 66 [del C.P.C.!. o

4. Cuando no comparece el sucesor procesal, en los casos que así corresponda,

según lo dispuesto por el artículo 108 [del C.P.C.].

Concluye la actuación del curador procesal si la parte o su representante legal

comparecen al haber adquirido o recuperado su capacidad procesal".

"Artículo 66°.- Falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz.- En

caso de faltá, ausencia o impedimento del representante del incapaz, se aplican
las siguientes reglas:

1 . Cuando el incapaz relativo no tenga representante legal o éste estuviera

ausente y surja la necesidad de comparecer en un proceso, lo expondrá así al
Juez para que le designe curador procesal o confirme al designado por él, si lo
considera idóneo.

2. Cuando la demanda se dirija contra un incapaz que carece de representante o

éste se halle ausente, el Juez le nombrará un curador procesal o confirmará el
propuesto por el incapaz relativo, si lo considera idóneo.

PAG : 57 / 593
3. El Juez nombrará curador procesal para el incapaz que pretenda demandar a
su representante legal, o que sea demandado por éste, o confirmará el propuesto
por el relativamente incapaz, si fuera idóneo.

4. También se procederá al nombramiento de curador procesal cuando el Juez

advierta la aparición de un conflicto de intereses entre el incapaz y su
representante legal, o confirmará el propuesto por el incapaz relativo".

1.6 Supletoriedad de la representación civil

La representación civil es supletoria, debiéndose aplicar con tal carácter, en todo

lo no previsto en el Título 11 de la Sección Segunda del Código Procesal Civil, las
normas del Código Civil sobre representación (artículos 145 al 167) y mandato
(artículos 1790 al 1813). Así lo establece el numeral 62 del Código Procesal Civil.

2. REPRESENTACION PROCESAL Quien carece de capacidad para comparecer

en un proceso no puede ejercitar libremente sus derechos materiales y
procesales, debiéndolo hacer a través de otra persona (que debe contar con
capacidad procesal): Un representante. En consecuencia, éste se apersonará al
proceso y ejercerá los derechos o intereses de su titular, ya sea en vía de acción o
de contradicción o asumiendo la posición de tercero, calidad en que también
puede fundarse la intervención en un proceso.

La realización por una persona de actos procesales en interés y a nombre de otra,

en virtud de las facultades que ella le confiera a la última o que la ley disponga,
configura, pues, la representación procesal.

2.1 Representación procesal de personas naturales

Tratándose de menores de edad la representación recaerá en sus progenitores o

en alguno de ellos, o en el (los) adoptante (s) -si fuere el caso-, que estén
ejerciendo la patria potestad (arts. 377, 419 Y 423 -inc. 6)- del C.C.). Si los
menores se encuentran sujetos a tutela, serán representados por su tutor, excepto
en aquellos actos civiles que, por disposición de la ley, puedan ejecutarlos los
menores por sí solos (art.
527 del C.C.). Se deja constancia que siempre el menor de edad intervendrá en el
proceso mediante representante, inclusive cuando exista controversia entre
ambos, supuesto en el que velará por sus intereses el curador procesal que se le
designe (art. 66 -incs. 3) y 4)- del C.P.C.).

Será el curador quien se encargue de representar en juicio a las personas

mayores de edad sujetas a curatela (arts. 564 al 618 del C.C.). Estas son: a) Los
que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento; b) los
sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable; c) los retardados mentales; d) los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; e) los pródigos; f)
los que incurren en mala gestión;

PAG : 58 / 593
g) los ebrios habituales; h) los toxicómanos; i) los que sufren pena que lleva anexa
la interdicción civil (ahora inhabilitación); y j) el desaparecido (representándolo el
curador interino, a no ser que tenga representante o mandatario con facultades
suficientes inscritas en el Registro Público: Art. 47 del C.C.).

2.2 Representación procesal de personas jurídicas

Dispone el artículo 64 del Código Procesal Civil que ¡as personas jurídicas -en
general- están representadas en el proceso de acuerdo a lo que establezca la
Constitución, la ley o el respectivo estatuto.

Las personas jurídicas de Derecho Privado son aquellas reguladas en la Sección

Segunda del Libro I del Código Civil (asociaciones, fundaciones y comités) y por la
Ley General de Sociedades -Ley Nro. 26887- (sociedades comerciales: Sociedad
anónima -ordinaria, abierta y cerrada-, sociedad en comandita -simple y por
acciones-, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedad civil). Para
determinar la representación en juicio de tales personas jurídicas habrá que estar
a lo dispuesto en los mencionados dispositivos legales y, especialmente, en los
estatutos correspondientes. Al respecto, hay que indicar que según la Ley Nro.
26539, el Gerente o Administrador, según el caso, de sociedades mercantiles o
civiles, goza de las facultades generales y especiales de representación procesal
señaladas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil, por el sólo mérito de
su nombramiento; salvo estipulación estatutaria en contrario o limitación impuesta
mediante acuerdo en Junta General de Accionistas o Socios. Del mismo modo, la
Ley Nro. 26789 dispone que tratándose del administrador, representante legal o
presidente del consejo directivo, según corresponda, de las personas jurídicas
reguladas en la Sección Segunda del Libro I del Código Civil (asociación,
fundación y comité), gozan de facultades de representación por el solo mérito de
su nombramiento inscrito en el Registro respectivo, salvo disposición estatutaria
en contrario.

La representación de las personas jurídicas de Derecho Público recaerá en la

persona designada para tal efecto en la ley de su creación.

Según el artículo 67 del Código Procesal Civil la representación de las personas

jurídicas extranjeras -públicas o privadas- se ajusta a las mismas exigencias
legales de representación a que se someten las personas jurídicas nacionales.
Esta es, claro está, la regla general ya que, excepcionalmente, en materia de
representación prevalecerá lo dispuesto de manera expresa en el convenio
internacional -si lo hubiere- o en una ley específica. Ello se desprende del numeral
citado.

2.3 Representación procesal del patrimonio autónomo

El patrimonio autónomo existe cuando dos o más personas tienen un derecho o

interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. (Primer
párrafo del artículo 65 del Código Procesal Civil).

PAG : 59 / 593
Es representado el patrimonio autónomo: a) Por cualquiera de sus partícipes,
tratándose de la sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos, siempre que
actúen como demandantes; b) por la totalidad de los que lo conforman, si es que
tienen la calidad de demandados; en este caso es aplicable el artículo 93 del
Código Procesal Civil referido allitisconsorcio necesario y a los efectos de la
resolución respectiva.

En caso de desconocerse a uno o más de los sujetos que tienen derecho respecto
de los bienes considerados como patrimonio autónomo, se les notificará la
demanda a través de edicto, bajo apercibimiento de designarse a un curador
procesal.

2.4 Falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz

En caso de falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, se

aplican las siguientes reglas: a) Cuando el incapaz relativo no tenga representante
legal o éste estuviera ausente y surja la necesidad de comparecer en un proceso,
lo expondrá así al Juez para que le designe curador procesal o confirme al
designado por él, si lo considera idóneo (art. 66 -inc. 1)- del C.P. C.); b) cuando la
demanda se dirija contra un incapaz que carece de representante o éste se halle
ausente, el Juez le nombrará un curador procesal o confirmará el propuesto por el
incapaz relativo, si lo considera idóneo (art. 66 -inc. 2)- del C.P.C.); c) el Juez
nombrará curador procesal para el incapaz que pretenda demandar a su
representante legal, o que sea demandado por éste, o confirmará el propuesto por
el relativamente incapaz, si fuere idóneo (art. 66 -inc. 3)- del C.P.C.); d) también se
procederá al nombramiento de curador procesal cuando el Juez advierta la
aparición de un conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal, o
confirmará el propuesto por el incapaz relativo (art. 66 -inc. 4)- del C.P.C.).

3. APODERADO JUDICIAL

3.1 Concepto

El apoderado judicial es aquella persona -física- que cuenta con capacidad

procesal, autorizada por otra persona -natural o jurídica- para comparecer en un
proceso en su lugar y seguir la secuela procesal. Su participación en el proceso
será acorde con el interés del poderdante ejerciendo las atribuciones y potestades
que corresponden a éste y que le hayan sido conferidas.

3.2 Designación

Están facultados para nombrar uno o más apoderados quienes tienen capacidad
para comparecer por sí al proceso y disponer de los derechos que en él se
discuten.
(Art. 68 del C.P.C.).

PAG : 60 / 593
Si se designara más de un apoderado judicial, entonces, actuarán indistintamente
(por separado), lo cual es importante a efecto de determinar la responsabilidad en
que puedan incurrir.

La designación o actuación de apoderados conjuntos carece de validez.

Excepcionalmente será permitida en ciertos casos para evitar que un apoderádo
con facultades especiales, obrando dolosamente o en connivencia con la otra
parte, disponga de los derechos sustantivos materia de controversia. Tales casos
configuran formas especiales de conclusión del proceso y son los siguientes:
Allanamiento, transacción y desistimiento.

Cabe señalar que cuando varios sujetos constituyen una sola parte material
(cónyuges, copropietarios, etc.), vale decir, son litisconsortes, tendrán que actuar
conjuntamente. De no hacerlo el Juez les exigirá o bien su actuación conjunta o
sino que designen apoderado común antes de los diez días. Transcurrido el plazo
sin que se haya hecho efectiva ninguna de las dos opciones planteadas por el
magistrado, éste procederá al nombramiento de apoderado judicial común que
recaerá necesariamente en uno de los abogados de quienes constituyen una sola
parte material en el proceso. La resolución que contiene el nombramiento es título
que acredita la personería del apoderado común.

Pese a la exigencia de designación de apoderado común en la hipótesis del

litisconsorcio, podrá actuar por separado aquella persona que exprese su negativa
a designar apoderado común o a seguir siendo representada por él.

Tanto la revocación del poder como la renuncia del apoderado común no tendrán
eficacia procesal mientras no se produzca un nuevo nombramiento de apoderado
y s~lga a juicio éste.

Lo relacionado al apoderado común se encuentra regulado en el artículo 76 del

Código Procesal Civil.

Cuando sean parte material en un proceso el Estado y demás entidades de

Derecho Público y los órganos constitucionales autónomos, podrán intervenir por
apoderados judiciales especiales, atendiendo a la importancia del asunto
controvertido, a la materia (que amerita especialidad en su conocimiento por parte
del apoderado judicial), a la distancia u otras situaciones similares. (Art. 69 del
C.P.C.).

3.3 Requisitos

Es requisito del apoderado judicial que cuente con capacidad para comparecer en
un proceso o capacidad procesal (art. 70 del C.P.C.). Además, su participación
estará supeditada a la aceptación del poder que se le confirió, la misma que se
presume con el solo ejercicio de los actos procesales. Esta presunción no opera
tratándose de poderes otorgados en el extranjero (art. 73 del C.P.C.), debiendo el

PAG : 61 / 593
apoderado dejar constancia de su aceptación en el escrito en el que se apersona
con dicha calidad.

3.4 Clases de poder

Según la formalidad que se emplee el poder para intervenir en un proceso, en

representación de alguien que es parte material en al mismo, es de dos clases: a)
Poder otorgado por escritura pública (siendo inexigible su inscripción en los
Registros Públicos); y b) poder otorgado por acta ante el Juez del proceso.

A no ser que la ley disponga de otra manera, las clases de poder citadas en el
párrafo anterior son las únicas formas válidas para otorgarlo. Así lo establece el
artículo 72 del Código Procesal Civil.

Al respecto, hay que indicar que, además, el poder puede conferirse, por ejemplo,
mediante acta de sesión de. Directorio o de Junta General de Socios (en el caso
de las sociedades comerciales), eso sí, debidamente inscrita en los Registros
Públicos. Inclusive por ley se establece una presunción acerca de la
representación de las asociaciones, fundaciones y comités (según la Ley Nro.
26789), y de las sociedades comerciales y civiles contempladas en la Ley General
de Sociedades (según la Ley Nro. 26539): Bastará el solo nombramiento del
administrador, representante legal, presidente del consejo directivo o gerente,
según el caso, para contar con poder de representación procesal, a menos que en
los estatutos o por acuerdo de Junta general se establezca lo contrario. Y,
precisamente, dicho nombramiento no siempre consta en escritura pública
(aunque debe ser debidamente inscrito).

3.5 Facultades generales de representación

En principio, debe tenerse presente que la representación judicial conferida al

apoderado a través del poder le concede facultades generales o especiales.

Las facultades generales de representación (art. 74 del C.P.C.) tienen las

siguientes notas distintivas: a) Le otorgan al apoderado las atribuciones y
potestades generales que corresponden al representado (salvo aquellas que por
ley requieran de facultades expresas); b) se entienden otorgadas mientras dure el
proceso (incluyendo la ejecución de sentencia y el cobro de costas y costos); y c)
legitima al representante o apoderado para su intervención en el juicio y
realización de todos los actos procesales, a excepción de aquellos en que sea
necesaria la participación personal y directa del representado (como la declaración
de parte, por ejemplo).

Para determinar qué actos procesales puede realizar el apoderado judicial con
facultades generales de representación simplemente habrá que hacer exclusión
de aquellos actos previstos en el artículo 75 del Código Procesal Civil referido alas
facultades especiales de representación, es decir, quien cuente con facultades
generales tiene la potestad de realizar todos aquellos actos que no estén

PAG : 62 / 593
comprendidos en dicho numeral (salvo que en el correspondiente poder el
representado establezca limitaciones mayores a las facultades generales de
representación).

3.6 Facultades especiales de representación

Las facultades especiales (art. 75 del C.P. C.), que se rigen por el principio de
literalidad, el mismo que condiciona la existencia de facultades a la indicación
expresa en el poder del acto de que se trate, conceden al apoderado las
atribuciones y potestades siguientes: a) Realizar, en general, actos de disposición
de derechos sustantivos; b) demandar; c) reconvenir; d) contestar demandas y
reconvenciones; e) desistirse del proceso y de la pretensión; f) allanarse a la
pretensión; g) conciliar; h) transigir; i) someter a arbitraje las pretensiones materia
de controversia; j) sustituir o delegar la representación procesal; y k) la realización
de los demás actos que exprese la ley.

Reiteramos que no será necesario el otorgamiento de poder en los casos

señalados en las Leyes Nros. 26539 (referida a las sociedades comerciales y
civiles contempladas en la Ley General de Sociedades) y 26789 (referida a las
personas jurídicas reguladas en la Sección Segunda del Libro I del Código Civil:
Asociaciones, fundaciones y comités). En consecuencia, bastará el solo
nombramiento del gerente, administrador, representante legal o presidente del
consejo directivo, según corresponda, para gozar de facultades generales y
especiales de representación. La excepción a esta regla la constituye la
disposición en diferente sentido que conste en los estatutos o se acuerde por
Junta General.

3.7 Sustitución y delegación del poder

El apoderado puede sustituir sus facultades (terminando la representación sin que

pueda reasumirla) o delegarlas (siéndole posible revocar la delegación y reasumir
la representación) si está autorizado expresamente para ello. Para la sustitución o
delegación de facultades se observará igual formalidad a la utilizada cuando se
otorgó el poder. Así lo establece el artículo 77 del Código Procesal Civil.

3.8 Cese de la representación judicial

El cese de la representación judicial se produce por las mismas causas que dan
lugar al término de la representación o del mandato (revocación del poder;
renuncia, fallecimiento, incapacidad posterior del apoderado; vencimiento del
plazo del mandato; cumplimiento de éste; etc.). A menos que haya una
declaración explícita, la ejecución de un acto procesal por parte del representado
no implica la revocación del poder (art. 78 del C.P.C.). Esto significa que la
intervención del apoderado no excluye la participación de la persona a quien se
representa.

PAG : 63 / 593
Los efectos del cese de la representación procesal están señalados en el artículo
79 del Código Procesal Civil.

Acerca de los efectos del cese de la representación judicial decidido por el

representado hay que señalar que únicamente tendrá eficacia a partir del
momento en que sale a juicio la parte que confirió el poder, ya sea por sí mismo o
mediante nuevo apoderado judicial, no importando la fecha o forma de la
comunicación del cese de la representación al anterior apoderado ni tampoco la
causal.

En cuanto a los efectos del cese de la representación decidido por el apoderado

es bueno indicar que surtirá efecto luego del quinto día de notificado el
representado u otro de sus apoderados. De no salir aquél a juicio por sí mismo o si
no se designara nuevo apoderado continuará el proceso en su rebeldía.

En tanto no se designe nuevo representante o curador procesal el proceso se

suspenderá -por un plazo que no excederá los treinta días- en los siguientes
casos:
a) Muerte o declaración de ausencia del representante legal de un incapaz; b)
incapacidad sobrevenida del representante o del apoderado; c) remoción o cese
de nombramiento del representante legal de un incapaz; d) circunstancias
análogas (accidentes graves que impidan el ejercicio de la representación,
condena penal del representante, etc.).

4. REPRESENTACION JUDICIAL POR ABOGADO, PROCURACION OFICIOSA y

REPRESENTACION DE LOS INTERESES DIFUSOS

4.1 Representación judicial por abogado

El artículo 80 del Código Procesal Civil señala al respecto que el interesado o su

representante pueden otorgar o delegar al abogado patrocinante las facultades
generales de representación (a que se contrae el artículo 74 del indicado cuerpo
de leyes). Si bien se indica que el otorgamiento o delegación de tales facultades
se puede hacer en el primer escrito, ello no impide que se haga en momento
posterior.

No es necesario que el poder general conferido al abogado patrocinante conste en

escritura pública o se otorgue por acta ante el Juez. Bastará que el escrito en que
se autoricen facultades generales se encuentre firmado por el interesado o su
representante. Además, será exigible que se consigne la dirección domiciliaria
(domicilio personal) del representado y su declaración de estar instruido de la
representación o delegación que otorga y de sus alcances o consecuencias.

4.2 Procuración oficiosa

Mediante la procuración oficiosa una persona comparece en un proceso en

nombre de otra sin tener representaciól) judicial alguna respecto de la última.

PAG : 64 / 593
Naturalmente la intervención procesal de un sujeto que no es representante del
titular del derecho discutido judicialmente no puede darse en la generalidad de
casos. El artículo 81 del Código Procesal Civil exige una serie de requisitos, a
saber:

Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo en

nombre propio, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o
amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o
cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con
poder suficiente.

Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garantía suficiente a

criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurado, dentro de los
dos meses siguientes de comparecer éste. (La procuración oficiosa es temporal
como se puede advertir. Por eso, de no haber ratificación concluirá el proceso,
siendo responsable el procurador oficioso de los daños y perjuicios causados a la
otra parte o al mismo procurado y deudor también de las costas y costos habidos,
siempre y cuando su intervención haya sido manifiestamente injustificada o
temeraria).

El último párrafo del artículo 81 del Código Procesal Civil establece una
presunción jure et de jure, es decir, que no admite prueba en contrario por ser de
carácter absoluto. Efectivamente, cuando el interesado comparece en nombre
propio o debidamente representado y no objeta expresamente la participación del
procurador se presumirá la ratificación de la procuración oficiosa.

De otro lado, la ratificación tiene efecto retroactivo. Así, tendrán eficacia procesal
todos aquellos actos realizados a partir de la comparecencia del procurador que
hayan sido ratificados.

La ratificación tiene que ser pura o simple: Deben aceptarse en su integridad los
actos procesales desarrollados por el procurador. No será válida la ratificación
parcial como tampoco lo será la que esté sujeta a condición.

4.3 Patrocinio de intereses difusos

El patrocinio de intereses difusos, previsto en el artículo 82 del Código Procesal

Civil, está orientado a la defensa del medio ambiente, de bienes o valores
culturales o históricos y del consumidor.

De los citados bienes de inestimable valor patrimonial deriva un interés difuso,

vale decir, su titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas.
Tales bienes tutelados por el Derecho no podrían pertenecer jamás a uno o más
sujetos en especial por razones obvias. El interés, por tanto, es difuso, de gran
amplitud y corresponde a toda la colectividad.

PAG : 65 / 593
Como a fin de promover o intervenir en un proceso en el cual se defienden
intereses difusos no puede participar "un conjunto indeterminado de personas", el
artículo 82 del Código Procesal Civil faculta para ello al Ministerio Público y a las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro. Las dos últimas deberán estar
legitimadas para intervenir en defensa de intereses difusos, ya sea por dispositivo
legal en ese sentido o por resolución judicial debidamente fundamentada. En el
indicado precepto legal se faculta también para promover o intervenir en el
proceso a los Gobiernos Regionales y Locales, las Comunidades Campesinas y
Nativas y las Rondas Campesinas.

En razón de la importancia del objeto de tutela jurídica deberá publicarse un.

. extracto de la demanda en el Diario Oficial "El Peruano" o en otro que publique
los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial.

En caso de no apelarse la sentencia y desestimar ésta la demanda, se elevará en

consulta a la Sala Civil correspondiente de la Corte Superior. Si la resolución firme
-consentida o ejecutoriada- ampara la demanda, será de cumplimiento obligatorio
no sólo para aquellos que hayan participado en el proceso sino también para los
que no lo hayan hecho.

Es de destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del

artículo 82 del Código Procesal Civil, si se fijara una indemnización en la sentencia
referida a un proceso sobre intereses difusos, tal indemnización deberá ser
entregada a las Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en
dicho proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la
conservación del medio ambiente de su circunscripción.

5. LlTISCONSORCIO

Conforme se desprende del artículo 92 del Código Procesal Civil, hay

litisconsorcio (activo o pasivo, según se actúe como demandante o demandado)
cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o
demandados:

Porque tienen una misma pretensión.

Porque sus pretensiones son conexas.

Porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra.

El artículo 93 del Código Procesal Civil regula ellitisconsorcio necesario en estos

términos:

"Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los

litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son
emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente,
salvo disposición legal en contrario".

PAG : 66 / 593
En caso de litisconsorcio necesario, el Juez podrá adoptar las siguientes
decisiones (contempladas en el artículo 95 del Código adjetivo):

Puede integrar la relación procesal emplazando a una persona, si de la demanda

o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va
a afectar.

Devolverá la demanda y requerirá al demandante los datos para el emplazamiento

allitisconsorte, si carece de la información necesaria.

Suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca correctamente la

relación procesal, si el defecto se denuncia o el Juez lo advierte después de
notificada la demanda.

En lo que toca allitisconsorcio facultativo, el Código Procesal Civil, en su artículo

94, preceptúa lo siguiente:

"Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes.

Los actos de cada uno no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se
afecte la unidad del proceso".

Finalmente, debe tenerse presente que, por disposición del artículo 96 del Código
Procesal Civil, si al momento de la integración (de la relación procesal) ya se ha
realizado la audiencia de pruebas y alguno de los (Iitisconsortes) incorporados
ofreciera medios probatorios, el Juez fijará el día y la hora para una audiencia
complementaria de pruebas que debe realizarse dentro de un plazo que no
excederá de veinte días.

6. INTERVENCION DE TERCEROS, EXTROMISION V SUCESION PROCESAL

6.1 Intervención coadyuvante

Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no
deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones
controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si
dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.
(Art. 97 -primer párrafo- del e.p.c.).

La intervención coadyuvante puede admitirse incluso durante el trámite en

segunda instancia. (Art. 97 -segundo párrafo- del c.p.e.).

El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la

parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido. (Art. 97 -in
finedel e.p.e.).

PAG : 67 / 593
6.2 Intervención litisconsorcial

El artículo 98 del Código Procesal Civil contempla la intervención litisconsorcial y

dispone en su primer párrafo que quien se considere titular de una relación jurídica
sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una
sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido
demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con
las mismas facultades de ésta.

La intervención litisconsorcial puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda

instancia. (Parte final del arto 98 del e.p.e.).

6.3 Intervención excluyente principal

De acuerdo a lo normado en el artículo 99 del Código Procesal Civil (que versa

sobre la intervención excluyente principal):

Quien pretenda, en todo o parte, ser declarado titular del derecho discutido, puede
intervenir formulando su exigencia contra demandante y demandado.

La intervención excluyente principal sólo será admisible antes de la expedición de

la sentencia en primera instancia.

El excluyente actuará como una parte más en el proceso.

Si el excluyente ofreciera prueba, ésta se sujetará al trámite propio del proceso en

que comparece, otorgándose similares facultades probatorias a las partes.

La intervención del excluyente no suspende el proceso, pero sí la expedición de la

sentencia.

6.4 Intervención excluyente de propiedad y de derecho preferente

El artículo 100 del Código Procesal Civil trata lo concerniente a la intervención

excluyente de propiedad y de derecho preferente de esta manera:

"Puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en

oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar
ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho
que el titular de la medida cautelar.

También puede intervenir en un proceso quien pretenda se le reconozca derecho

prefererrte respecto de lo obtenido en la ejecución forzada.

Las intervenciones descritas en este Artículo se tramitarán de acuerdo a lo

dispuesto en el Sub-Capítulo 5Q, Capítulo 11, Título 11, SECCION QUINTA de
este Código [C. P. C.f' .

PAG : 68 / 593
Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del numeral citado precedentemente,
tanto la intervención excluyente de propiedad como la de derecho preferente se
tramitan bajo las reglas correspondientes al proceso de tercería, esto es, los
artículos 533 al 539 del Código Procesal Civil.

6.5 Requisitos y trámite común de las intervenciones

Lo relativo a los requisitos y trámite común de las intervenciones indicadas en los

puntos anteriores (intervención coadyuvante, intervención litisconsorcial,
intervención excluyente principal, intervención excluyente de propiedad y de
derecho preferente) se halla normado en el artículo 101 del Código Procesal Civil,
según el cual:

"Los terceros deben invocar interés legítimo. La solicitud tendrá la formalidad

prevista para la demanda [en los arts. 424 y 425 del C.P.C.j, en lo que fuera
aplicable, debiendo acompañarse los medios probatorios correspondientes.

El Juez declarará la procedencia o denegará de plano el pedido de intervención.

En el primer caso, dará curso a las peticiones del tercero legitimado. Sólo es
apelable la resolución que deniega la intervención. Los intervinientes se
incorporan al proceso en el estado en que este se halle al momento de su
intervención".

6.6 La denuncia civil

El demandado que considere que otra persona, además de él o en su lugar, tiene

alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo
indicando su nombre y domicilio, a fin de que se le notifique del inicio del proceso.
(Art.102 del e.p.e.).

Si el Juez considera procedente la denuncia, emplazará al denunciado con las

formalidades establecidas para la notificación de la demanda, concediéndole un
plazo no mayor de diez días para que intervenga en el proceso, el cual quedará
suspendido desde que se admite la denuncia hasta que se emplaza al
denunciado. (Art. 103 -primer párrafo- del e.p.e.).

Una vez emplazado, el denunciado será considerado como litisconsorte del

denunciante y tendrá las mismas facultades que éste. (Art. 103 -penúltimo párrafo-
del e.p.e.).

La sentencia resolverá, cuando fuera pertinente, sobre la relación sustancial entre

el denunciante y el denunciado. (Art. 103 -in fine- del C.P.C.).

6.7 Aseguramiento de pretensión futura

PAG : 69 / 593
El artículo 104 del Código Procesal Civil trata lo relativo al aseguramiento de
pretensión futura.

El citado numeral preceptúa en su primer párrafo que la parte que considere tener
derecho para exigir de un tercero una indemnización por el daño o perjuicio que
pudiera causarle el resultado de un proceso, o derecho a repetir contra dicho
tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede solicitar el
emplazamiento del tercero con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva
además la pretensión que tuviera contra él.

El llamamiento en cuestión queda sujeto al trámite y efectos previstos en el

artículo 103 del Código Procesal Civil (referido al trámite y efectos de la denuncia
civil, lo que fuera visto en el punto anterior). Así lo determina la parte final del
artículo 104 del mencionado cuerpo de leyes.

6.8 Llamamiento posesorio

La figura jurídica del llamamiento posesorio se encuentra regulada en el artículo

105 del Código Procesal Civil, cuyo tenor es como sigue:

"Quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él,

debe expresarlo en la contestación de la demanda, precisando el domicilio del
poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a pagar una
indemnización por los daños y perjuicios que su silencio cause al demandante,
además de la multa prevista en el artículo 65 [del C.P.C., numeral referido al
patrimonio autónomo y que dispone la imposición de una multa no menor de 10 ni
mayor de 50 U.RP. a quien comparece como demandado y oculta que el derecho
discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte]. Para el
emplazamiento al poseedor designado se seguirá el trámite descrito en el artículo
103 [del C.P.C., que versa sobre el trámite y efectos de la denuncia civil, y que
fuera visto en el punto 6.6 de este Capítulo).

Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al

demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso, el Juez emplazará
con la demanda al poseedor.

Si el citado no comparece, o haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso

continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de éste y
del poseedor por él designado.

Lo normado en este Artículo es aplicable a quien fue demandado como tenedor de

un bien, cuando la tenencia radica en otra persona".

6.9 Llamamiento en caso de fraude o colusión

Cuando en cualquier etapa del proceso se presuma fraude o colusión entre las
partes, el Juez, de oficio, ordenará la citación de las personas que pueden resultar

PAG : 70 / 593
perjudicadas, a fin de que hagan valer sus derechos. Para tal efecto, el Juez
puede suspender el proceso por un plazo no mayor a treinta días. (Art. 106 del
C.P.C.).

6.10 Extromisión

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 del Código Procesal Civil, que
trata lo concerniente a la extromisión, excepcionalmente, en cualquier momento
el . Juez por resolución debidamente motivada, puede separar del proceso a un
tercero legitimado, por considerar que el derecho o interés que lo legitimaba ha
desaparecido o haber comprobado su inexistencia.

6.11 Sucesión procesal

Esta institución jurídica es regulada en el artículo 108 del Código Procesal Civil,
conforme al cual:

"Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al

reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. Se presenta la
sucesión procesal cuando:

1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su

sucesor, salvo disposición legal en contrario;

2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el derecho

discutido comparecen y continúan el proceso;

3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el

proceso al enajenante. De haber oposición, el enajenante se mantiene en el
proceso como litisconsorte de su sucesor; o

4. Cuando el plazo del derecho discutido vence durante el proceso y el sujeto que
adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió.

En los casos de los incisos 1 y 2, la falta de comparecencia de los sucesores,

determina que continúe el proceso con un curador procesal.

Será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes
perdió la titularidad del derecho discutido. Sin embargo, si transcurridos treinta
días no comparece el sucesor al proceso, éste proseguirá con un curador
procesal, nombrado a pedido de parte".

7. DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES, DE SUS ABOGADOS

Y DE SUS APODERADOS EN EL PROCESO

Según el principio de conducta procesal, contenido en el segundo párrafo del

artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, las partes, sus

PAG : 71 / 593
representantes, sus abogados y, en general, todos los que participan en el
proceso tienen que adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad,
lealtad y buena fe; caso contrario, el Juez no está facultado sino obligado a
impedir toda conducta ilícita o dilatoria que se presente durante el curso del litigio.

Esto se justifica porque la conducta procesal que tienen que observar todos los
intervinientes en el proceso debe estar a la par con la importancia y respeto que
se merece la actividad judicial y, además, no debe entorpecer la recta
administración de justicia ni la obtención de la finalidad del proceso: Resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, haciendo efectivos los
derechos sustanciales (finalidad concreta) y lograr la paz social en justicia
(finalidad abstracta).

Toda contravención a los deberes de. conducta procesal, así como la mala fe y
temeridad procesal, serán objeto de sanción, la que será impuesta por los
Magistrados haciendo uso de sus facultades disciplinarias y coercitivas, y en
observancia, además, del deber asignado a los últimos en el artículo 50 -inciso 5)-
del Código procesal Civil.

7.1 Deberes de las partes, abogados y apoderados en el proceso Son deberes de

las partes, Abogados y apoderados:

Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e

intervenciones en el proceso. (Art. 109 -inc. 1)- del C.P.C.).

No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales. (Art.

109 -inc. 2)- del C.P.C.).

Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus

intervenciones. (Art. 109 -inc. 3)- del C.P.C.).

Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia.

(Art. 109 -inc. 4)- del C.P.C.).

Concurrir ante el Juez cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las
actuaciones judiciales. (Art. 109 -inc. 5)- del C.P.C.).

Prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo

apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una multa no menor de tres
ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. (Art. 109 -inc. 6)- del C.P.C.).

7.2 Responsabilidad patrimonial de las partes, sus abogados, sus apoderados y

terceros legitimados

Las partes, sus Abogados, sus apoderados y los terceros legitimados responden
por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de
mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el Juez,

PAG : 72 / 593
independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no
menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal. (Art. 110
-primer párrafo- del C.P.C.).

Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad

será solidaria. (Art. 110 -in fine- del C.P.C.).

En cuanto a la responsabilidad de los abogados, el Código Procesal Civil, en su

artículo 111, señala que, además de lo dispuesto en el artículo 110 del Código
Procesal Civil (visto líneas arriba), cuando el Juez considere que el Abogado actúa
o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones
respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio
de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar.

7.3 Casos de temeridad o mala fe

Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:

Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda

contestación o medio impugnatorio. (Art. 112 -inc. 1)- del C.P.C.). '

Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. (Art. 112

-inc. 2)- del C.P.C.).

Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente. (Art. 112
-inc. 3)- del C.P.C.).

Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con
propósitos dolosos o fraudulentos. (Art. 112 -inc. 4)- del C.P.C.).

Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios. (Art. 112 -inc. 5)- del
C.P.C.).

Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del

proceso. (Art. 112 -inc. 6)- del C.P.C.).

Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando

dilación. (Art. 112 -inc. 7)- del C.P.C.).

PAG : 73 / 593
 CAPITULO

FORMALIDADES Y TIEMPO EN LOS ACTOS

PROCESALES Y FORMACION DEL
EXPEDIENTE

1. ACTOS PROCESALES DEL JUEZ

1.1 Forma de los actos procesales

Según el artículo 119 del Código Procesal Civil:

En las resoluciones y actuaciones judiciales no se emplean abreviaturas.

Las fechas y las cantidades se escriben con letras.

Las referencias a disposiciones legales y a documentos de identidad pueden

escribirse en números.

Las palabras y frases equivocadas no se borrarán, sino se anularán mediante una

línea que permita su lectura. Al final del texto se hará constar la anulación.

Está prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.

Por otro lado, las resoluciones judiciales serán numeradas correlativamente en el

día de su expedición, bajo responsabilidad. (Art. 125 del C.P.C.).

Debe tenerse presente, por último, que el Juez dirigirá las actuaciones y ordenará
que las partes, sus apoderados y los Abogados observen las disposiciones
legales. (Art. 127 del C.P.C.).

1.2 Clases de resoluciones judiciales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 del Código Procesal Civil, los
actos procesales a través de los cuales se impulsa o decide al interior del proceso
o se pone fin a éste, puedén ser decretos, autos y sentencias. .

Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos

procesales de simple trámite. (Art. 121 -primer párrafo- del C.P.C.).

PAG : 74 / 593
Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o
de la reconvención, el saneamiento, la interrupción, conclusión y las formas de
conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios
impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y
las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento. (art. 121
segundo párrafo- del C.P.C.).

Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,

pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión
controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la
validez de la relación procesal. (Art. 121 -in fine- del C.P.C.).

1.3 Contenido y suscripción de las resoluciones judiciales

Lo relativo al contenido y suscripción de las resoluciones judiciales (decretos,

autos y sentencia) se encuentra previsto en el artículo 122 del Código Procesal
Civil, conforme al cual:

"Las resoluciones contienen:

1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;

2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno
en que se expiden;

3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que
sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;

4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los

puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún
requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en
forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;

5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso;

6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de

su pago; y

7. La suscripción del Juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo.

La resolución que no cumpla con los requisitos antes señalados será nula, salvo
los decretos que no requieren cumplir con lo establecido en los incisos 3, 4, 5 Y 6
Y los autos del expresado en el inciso 6.

PAG : 75 / 593
La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva,
considerativa y resolutiva.

En primera y segunda instancias, así como en la Corte Suprema, los autos llevan
media firma, y las sentencias firma completa del Juez o Jueces, si es órgano
colegiado.

Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria
la conformidad y la firma del número de miembros que hagan mayoría relativa.

Los decretos son expedidos por los Auxiliares Jurisdiccionales respectivos y serán
suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro
de las audiencias".

1.4 Resoluciones con calidad de cosa juzgada

Sobre el particular, el artículo 123 del Código Procesal Civil señala que:

"Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:

1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o

2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan

transcurrir los plazos sin formularios.

La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellos deriven sus
derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos
dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los
de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin

perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407 [del C.P. C., referidos a la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta ya la corrección de resoluciones,
respectivamente]".

Como se observa, la cosa juzgada no alcanza únicamente a la sentencia sino a

toda resolución que se encuentre comprendida dentro de los supuestos del
artículo citado. Así, por ejemplo, tienen calidad de cosa juzgada: a) La conciliación
(arts. 328 del e.p.e. y41 -segundo párrafo- de la L.G.A.); b) la transacción (arts.
337 -segundo párrafo- del e.p.e., 1302 -último párrafo- del e.e. y 41 -segundo
párrafo- de la L.GA);
c) el desistimiento de la pretensión (art. 344 -primer párrafo- del c.P. C.); d) el
abandono (art. 351 -último párrafo- del e.p.e.); e) los laudos arbitrales (art. 59 de la
L.GA).

Una resolución tiene el valor de cosa juzgada cuando es irrevisable la decisión en

ella contenida. Tiene, pues, el carácter de definitiva e inmutable.

PAG : 76 / 593
La cosa juzgada es una figura estrictamente procesal por cuanto deriva del
proceso y constituye una consecuencia de la voluntad del Estado expresada en la
ley adjetiva. Sin embargo, sus alcances se proyectan fuera del proceso, recayendo
en las relaciones de índole material, como un efecto de la inmutabilidad de lo
decidido que trae como consecuencia el carácter terminante o definitivo respecto
de la certeza jurídica de las relaciones sustanciales.

Puntualizamos que no adquieren la calidad de cosa juzgada:

Las sentencias ejecutoriadas revisables mediante nuevo proceso. (Es el caso de

la cosa juzgada fraudulenta: Art. 178 del e.p.e.).

Las resoluciones que no se refieran al fondo del asunto controvertido o incierto

(como, por ejemplo, la que declara fundada la excepción de oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda, anulando lo actuado y dando
por concluido el proceso -en caso de no subsanarse el defecto dentro del plazo
conferido-).

Las sentencias recaídas en los procesos de jurisdicción voluntaria o no

contenciosos.

Aquellas sentencias expedidas en procesos contenciosos que por su naturaleza

especial no pueden contener disposiciones de efectos perdurables,
manteniéndose su vigencia hasta tanto no varíen las circunstancias que las
motivaron. (Como en los casos de procesos de alimentos, suspensión de la patria
potestad, interdicción, etc., en los que la decisión judicial será modificada si se
produce la exoneración de la obligación alimenticia, si cesa la causal de
suspensión, y si se produce la rehabilitación, respectivamente).

1.5 Plazos máximos para expedir resoluciones judiciales

En primera instancia, los decretos se expiden a los dos días de presentado el

escrito que los motiva y los autos dentro de cinco días hábiles computados desde
la fecha en que el proceso se encuentra expedito para ser resuelto, salvo
disposición distinta del Código Procesal Civil. Las sentencias se expedirán dentro
del plazo máximo previsto en cada vía procedimental contados desde la
notificación de la resolución que declara al proceso expedito para ser resuelto.
(Art. 124 -primer párrafo- del C.P.C.).

En segunda instancia, los plazos se sujetarán a lo dispuesto en el Código Procesal

Civil. (Art. 124 -segundo párrafo- del C.P.C.).

Los plazos en la Corte Suprema se sujetan a lo dispuesto en el Código Procesal

Civil sobre el recurso de casación. (Art. 124 -penúltimo párrafo- del C.P.C.).

PAG : 77 / 593
Según la parte final del artículo 124 del Código Procesal Civil, el retardo en la
expedición de las resoluciones será sancionado disciplinariamente por el superior
jerárquico, sin perjuicio de las responsabilidades adicionales a las que hubiera
lugar.

2. ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES

2.1 Finalidad de los actos procesales de las partes De conformidad con lo

dispuesto en el artículo 129 del Código Procesal Civil, los actos procesales de las
partes tienen por objeto:

La constitución de derechos y cargas procesales.

La modificación de derechos y cargas procesales.

La extinción de derechos y cargas procesales.

2.2 Casos de inadmisibilidad e improcedencia de actos procesales de las partes

El Código Procesal Civil, en relación a los casos de inadmisibilidad e

improcedencia de actos procesales de las partes, establece que:

El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un

requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. (Art. 128 -parte inicialdel
C.P.C.).

Declara (el Juez) su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de

fondo. (Art. 128 -parte final- del C.P. C.).

2.3 Requisitos de los actos procesales de las partes contenidos en escritos

Conforme a nuestro ordenamiento procesal el escrito que se presente al proceso

debe reunir los siguientes requisitos:

Debe ser escrito en máquina de escribir u otro medio técnico. (Art. 130 -inc.
1)- del e.p.e.).

Debe mantener en blanco un espacio de no menos de tres centímetros en el

margen izquierdo y dos en el derecho. (Art. 130 -inc. 2)- del e.p.e.).

Debe estar redactado por un solo lado y a doble espacio. (Art. 130 -inc. 3)del
e.p.e.).

Deben estar numerados correlativamente los escritos de cada interesado.

(Art. 130 -inc. 4)- del e.p.e.).

Debe sumillarse el pedido en la parte superior derecha. (Art. 130 -inc. 5)- del

PAG : 78 / 593
e.p.e.).

Deben identificarse los anexos del escrito, en caso de haberlos, con el número del
escrito seguido de una letra. (Art. 130 -inc. 6)- del e.p.e.).

Debe usarse el idioma castellano, salvo que la ley o el Juez, a pedido de las
partes, autoricen el uso del quechua o del aymara. (Art. 130 -inc. 7)- del e.p.e.).

La redacción debe ser clara, breve, precisa y dirigida al Juez del proceso y, de ser
el caso, debe hacerse referencia al número de la resolución, escrito o anexo que
se cite. (Art. 130 -inc. 8)- del e.p.e.).

Si el escrito contiene otrosíes o formulas similares, éstos deben contener pedido

independientes del principal. (Art. 130 -inc. 9)- del e.p.e.).

Debe estar firmado, debajo de la fecha, por la parte, tercero legitimado o Abogado
que lo presenta. Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar, pondrá su huella
digital, la que será certificada por el Auxiliar jurisdiccional respectivo. (Art. 131 del
e.p.e.).

Debe estar autorizado por Abogado colegiado con indicación clara de su nombre y
número de registro. De lo contrario no se le concederá trámite. (Art.
132 del e.p.e.).

2.4 Copias de escritos y anexos

Tratándose de escritos y anexos sobre los que deba recaer alguna resolución
judicial, quien los presente debe acompañar tantas copias simples de ambos
(escritos y anexos) como interesados deba notificarse. Ello se colige del artículo
133 -primer párrafo- del Código Procesal Civil.

El Auxiliar jurisdiccional correspondiente verificará la conformidad y legibilidad de

las copias. Si no las encuentra conformes, ordenará su sustitución dentro de
veinticuatro horas, bajo apercibimiento de tenerse por no presentado el escrito.
(Art. 133 -penúltimo párrafo- del e.p.e.).

Todo reclamo sobre la idoneidad de las copias será resuelto por el Juez en el día,
por resolución inimpugnable. (Art. 133 -in fine- del C.P.C.).

Se desprende del artículo 134 del Código Procesal Civil que en el acto de
notificarse la resolución respectiva, se hará entrega a la parte contraria de las
copias de los escritos y de sus anexos correspondientes.

2.5 Constancia de recepción

PAG : 79 / 593
La parte o tercero legitimado puede exigir que el auxiliar de justicia le devuelva
una copia sellada del escrito y sus anexos, con indicación del día y la hora de su
presentación. Así lo establece el artículo 135 del Código Procesal Civil.

3. TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES

El Código Procesal Civil, en relación al tiempo en los actos procesales, dispone lo

siguiente:

Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el día y hora hábil

señalados, sin admitirse dilación. (Art. 141 -primer párrafo- del C.P.C.).

Son días hábiles los comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana,
salvo los feriados. Son horas hábiles las que determina la Ley Orgánica del Poder
Judicial. (Art. 141 -segundo y tercer párrafos- del C.P. C.).

Para las actuaciones que deban actuarse fuera del despacho judicial, son horas
hábiles las que están comprendidas entre las siete y las veinte horas, salvo
acuerdo distinto del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. (Art. 141 -in fine- del
C.P. C.).

De oficio o a pedido de parte, el Juez puede habilitar días y horas en aquellos

casos que no pueda realizarse una actuación judicial dentro del plazo que el
Código Procesal Civil establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya
demora puede perjudicar a una de las partes. (Art. 142 del C.P.C.).

La actuación judicial iniciada en día y hora hábiles, podrá continuar hasta su

conclusión en tiempo inhábil, sin necesidad de que previamente se decrete la
habilitación. (Art. 143 del C.P.C.).

Cuando la actuación judicial requiera más tiempo del previsto, podrá ser
suspendida para su continuación al siguiente día hábil o cuando el Juez lo fije.
Tal decisión se hará constar en el Glcta. (Art. 144 del C.P.C.).

Incurre en falta grave el Juez que, sin justificación, no cumple con realizar la
actuación judicial en la fecha señalada o dentro del plazo legal respectivo.
(Art. 145 del C.P.C.).

Los plazos previstos en el Código Procesal Civil son perentorios. No pueden ser
prorrogados por las partes con relación a determinados actos procesales.
La misma regla se aplica al plazo judicial. A falta de plazo legal, lo fija el Juez.
(Art. 146 del C.P.C.).

El plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija y,

cuando es común, desde la última notificación. No se consideran para el cómputo
los días inhábiles. (Art. 147 -primer y segundo párrafos- del C.P.C.).

PAG : 80 / 593
Entre la notificación para una actuación procesal y su realización, deben
transcurrir por lo menos tres días hábiles, salvo disposición distinta del Código
Procesal Civil. (Art. 147 -in fine- del C.P.C.).

4. FORMACION DEL EXPEDIENTE JUDICIAL

4.1 Función de los auxiliares jurisdiccionales en relación con los expedientes

Los Auxiliares jurisdiccionales son responsables de la formación, conservación y

seguridad de los expedientes. Cuidarán, además, de la numeración correlativa y
sin interpolación de los folios, que las actas que contienen actuaciones judiciales
sean suscritas por el Juez y por los que intervengan en ellas, dando fe de la
veracidad de su contenido y las demás responsabilidades que la ley les señale.
(Art. 136 -primer párrafo- del C.P. C.).

Es de destacar que la interpolación en la numeración correlativa sólo es

procedente por resolución autoritativa del Juez y bajo su responsabilidad. (Ultimo
párrafo del arto 136 del e.p.e.).

4.2 Custodia del expediente judicial

El expediente se conserva regularmente en la oficina del Secretario del Juzgado, o

de la Secretaría de la Sala o en la oficina del Juez. El expediente podrá ser
trasladado a un lugar distinto sólo en los casos previstos por la ley o por resolución
autoritativa del Juez, fijándose el plazo respectivo. (Art. 137 del e.p.e.).

4.3 Examen del expediente judicial

Las partes, sus Abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes
judiciales en el local en que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido.
Así lo prevé el artículo 138 del Código Procesal Civil.

4.4 Expedición de copias de las actuaciones judiciales

Los Secretarios de Sala y de Juzgado entregan copias simples de las actas de las
actuaciones judiciales concluidas a los intervinientes en ellas que lo soliciten. En
cualquier instancia, a pedido de parte y previo pago de la tasa respectiva, el Juez
ordenará de plano la expedición de copias certificadas de los folios que se
precisen.
(Art. 139 -primer párrafo- del e.p.e.).

La resolución que ordena la expedición de copias certificadas precisará el estado

del proceso y formará parte de las copias que se entregan. En la misma resolución
el Juez podrá ordenar se expidan copias certificadas de otros folios. (Art. 139
-penúltimo párrafo- del e.p.e.).

PAG : 81 / 593
Concluido el proceso, cualquier persona podrá solicitar copias certificadas de
folios de un expediente. El Juez puede denegar el pedido en atención a la
naturaleza personalísima de la materia controvertida. (Art. 139 -in fine- del e.p.e.).

4.5 Recomposición de expedientes judiciales en caso de pérdida o extravío

En caso de pérdida o extravío de un expediente, el Juez ordenará una

investigación sumaria con conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura
del Poder Judicial. De ser el caso, ordenará su recomposición de oficio o a pedido
de parte, quedando éstas obligadas a entregar, dentro de tercer día, copias de los
escritos y resoluciones que obren en su poder. Vencido el plazo y con las copias
de los actuados que tenga en su poder, el Juez las pondrá de manifiesto por un
plazo de dos días, luego del cual declarará recompuesto el expediente. Si
apareciera el expediente, será agregado al rehecho. Ello de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 140 del Código Procesal Civil.

PAG : 82 / 593
 CAPITULO VIII

NOTIFICACIONES, OFICIOS Y EXHORTOS

1. NOTIFICACIONES

El Código Procesal Civil regula a las notificaciones en el Título V ("Notificaciones")

de la Sección Tercera ("Actividad Procesal"), en los arts. 155 al 170.

El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados

el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez, en decisión motivada, puede
ordenar que se notifique a otra persona ajena al proceso. (Art. 155 -primer
párrafodel C.P.C.).

Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha

con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, salvo los casos
expresamente exceptuados (art. 155 -in fine- del C.P.C.). Al quedar firme la
resolución que declara infundada la nulidad de una notificación, ésta surte efecto
desde la fecha en que se realizó (art. 170 del C.P.C.).

1.1 Clases de notificación

Las clases de notificación que se pueden presentar en el proceso civil son las
siguientes: a) Notificación por nota; b) notificación por cédula; c) notificación por
comisión; d) notificación por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio
idóneo;

e) notificación edictal; y f) notificación por radiodifusión.

1.1.1 Notificación por nota

La notificación por nota se encontraba regulada en el artículo 156 del Código

Procesal Civil, que establecía lo siguiente:

"En todas las instancias, las resoluciones judiciales, con excepción de las
señaladas en el Artículo 157 [del C.P.C., que, antes de ser modificado por el arto 2
de la Ley Nro. 27524, señalaba que sólo debían ser notificadas por cédula las
siguientes resoluciones: La que contiene el traslado de la demanda, de la
reconvención y de sus contestaciones; la que contiene la admisión de un tercero
con interés, de un sucesor procesal o de un sustituto procesal; la que declara
fundada una excepción o defensa previa; la que declara saneado el proceso; la
que contiene un juzgamiento anticipado del proceso; la que cita a alguna de las
audiencias previstas en el Código adjetivo; la que contiene una declaración de

PAG : 83 / 593
suspensión o de conclusión del proceso; la que contiene una sentencia o alguna
forma especial de conclusión del proceso; la que contiene una medida cautela,.
los autos y sentencias que expidan las Salas de la Corte Suprema; y otras reso~
luciones que el Juez disponga motivadamente su notificación por cédula], quedan
notificadas en la Secretaría correspondiente de la Corte o del Juzgado los días
martes o jueves, o el día hábil siguiente si alguno de ellos fuera inhábil.

En los días de notificación se publicará de manera clara y visible en el local del

Juzgado y en la Secretaría correspondiente, una relación firmada y sellada por el
Secretario respectivo en la que se hará constar un listado numérico de los
expedientes con resoluciones a notificarse en la fecha. Copia de este listado será
entregado al Juez el día hábil siguiente, quien dispondrá su archivamiento.

El acto de la notificación por nota puede ser realizado por la parte, su Abogado, o
la persona o personas que éste haya designado por escrito presentado en el
expediente, y se realiza mediante lectura de la resolución respectiva a la vista del
expediente.

No se considera cumplida la notificación si el expediente no está en Secretaría,

siempre que el interesado concurrente deje constancia del hecho en el Libro de
Asistencia a Notificaciones, indicando día y hora, nombre, firma e identificación del
expediente".

El citado numeral fue derogado por el artículo 3 de la Ley Nro. 27524 (del 05-
102001). En consecuencia, en la actualidad, la notificación de todas las
resoluciones judiciales, en todas las instancias, y aun en la Corte Suprema, se
realiza por cédula (art. 157 del C.P.C., modificado por el arto 2 de la Ley Nro.
27524).

1.1.2 Notificación por cédula

Como se indicara en el punto precedente, tal como lo señala el artículo 157 del
Código Procesal Civil, la notificación de todas las resoluciones judiciales, en todas
las instancias, y aun en la Corte Suprema, se realiza por cédula.

Lo relativo al contenido y entrega de la cédula se halla previsto en el artículo 158

del Código Procesal Civil, según el cual:

"La forma de la cédula se sujeta al formato que fija el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial.

La cédula de notificación se escribirá en forma clara, sin emplear abreviaturas, y

contendrá:

1. Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su

domicilio, con indicación del carácter de éste;

PAG : 84 / 593
2. Proceso al que corresponda;

3. Juzgado y secretaría donde se tramita y número de expediente;

4. Transcripción de la resolución, con indicación del folio respectivo en el

expediente y fecha y número del escrito a que corresponde, de ser el caso;

5. Fecha y firma del secretario; y

6. En caso de adjuntarse copias de escritos y documentos, la cédula deberá

expresar la cantidad de hojas que se acompañan y sumaria mención de su
identificación.

La cédula será entregada por el órgano de auxilio judicial o por el encargado de la

oficina respectiva, según el caso, en el domicilio real o legal, o el procesal
señalado en autos, de lo que se dejará constancia con el nombre, firma e
identificación del receptor".

El Código Procesal Civil, acerca de la notificación por cédula, establece además lo

siguiente:

Las cédulas se enviarán a la oficina de notificaciones dentro de las veinticuatro

horas de expedida la resolución, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la
forma y en los plazos que disponga el reglamento correspondiente. (Art.
159 del C.P.C.).

Si la notificación se hace por cédula, el funcionario o empleado encargado de

practicarla entrega al interesado copia de la cédula, haciendo constar, con su
firma, el día y hora del acto. El original se agrega al expediente con nota de lo
actuado, lugar, día y hora del acto, suscrita por el notificador y el interesado, salvo
que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia.
(Art. 160 del C.P. C.).

Si el notificador no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución que

admite la demanda, le dejará aviso para que espere el día indicado en éste con el
objeto de notificarlo. Si tampoco se le hallara en la nueva fecha, se entregará la
cédula a la persona capaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o
al encargado del edificio, procediendo en la forma dispuesta en el artículo 160 del
Código Procesal Civil (visto en el acápite precedente). Si no pudiera entregarla, la
adherirá en la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados o la dejará
debajo de la puerta, según sea el caso (art. 161 -primer párrafo- del C.P.C.). Esta
norma se aplica a la notificación de las resoluciones a que se refiere el artículo
459 del Código Procesal Civil; vale decir, la que declara la rebeldía, la que declara
saneado el proceso, las que citen a audiencia, la citación para sentencia, la
sentencia y la resolución que requiera su cumplimiento (art. 161 -in fine- del
C.P.C.).

PAG : 85 / 593
1.1.3 Notificación por comisión

La notificación por comisión se encuentra normada en el artículo 162 del Código

Procesal Civil, el cual preceptúa en su primer párrafo que la notificación a quien
domicilia fuera de la competencia territorial del Juzgado se hará por exhorto.

Si la persona a notificar se halla dentro del país, el exhorto es enviado al órgano

jurisdiccional más cercano al lugar donde se encuentra, pudiéndose usar
cualquiera de los medios técnicos citados en el artículo 163 del Código Procesal
Civil (telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo). Ello con arreglo
a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 163 del Código Procesal Civil.

Si se halla fuera del país (la persona a notificar), el exhorto se tramitará por
intermedio de los órganos jurisdiccionales del país en que reside o por el
representante diplomático del Perú en éste, a elección del interesado. (Art. 162
-último párrafo- del C.P.C.).

1.1.4 Notificación por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo
Lo concerniente a la notificación por tel~grama, facsímil, correo electrónico u otro
medio idóneo se encuentra contemplado en los artículos 163 y 164 del Código
Proce.
sal Civil en estos términos:

"Artículo 1632.- Notificación por telegrama o facsímil, correo electrónico u otro

medio

En los casos del Artículo 157 [del C.P.C.], salvo el traslado de la demanda o de la
reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las otras
resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además, por telegrama,
facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismos permitan
confirmar su recepción.

La notificación por correo electrónico sólo se realizará para la parte que lo haya
solicitado.

Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena

de costas".

"Artículo 1642.- Diligenciamiento de la notificación por facsímil, correo electrónico

u otro medio

El documento para la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio,

contendrá los datos de la cédula.

El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplar, uno de los cuales será
entregado para su envío y bajo constancia al interesado por el secretario

PAG : 86 / 593
respectivo, y el otro con su firma se agregará al expediente. La fecha de la
notificación será la de la constancia de la entrega del facsímil al destinatario. En el
caso del correo electrónico, será, en lo posible, de la forma descrita anteriormente,
dejándose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envío,
anexándose además el correspondiente reporte técnico que acredite su envío.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto

uniforme para la redacción de estos documentos"-

1.1.5 Notificación edictal

La notificación edictal se encuentra regulada en los artí cu los 165 al 168 del
Código Procesal Civil, numerales que preceptúan lo siguiente:

"Artículo 165°.- Notificación por edictos.- La notificación por edictos procederá

cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último
caso, la parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las
gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba
notificar.

Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la

diligencia normal, se anulará todo lo actuado, y el Juez condenará a la parte al
pago de una multa no menor de cinco ni mayor de cincuenta Unidades de
Referencia Procesal, que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a
la cuantía del proceso".

"Artículo 166°.- Notificación especial por edictos.- Si debe notificarse a más de

diez personas que tienen un derecho común, el Juez, a pedido de parte, ordenará
se las notifique por edictos. Adicionalmente se hará la notificación regular que
corresponda a un número de litigantes que estén en proporción de uno por cada
diez o fracción de diez, prefiriéndose a los que han comparecido".

"Artículo 167°.- Publicación de los edictos.- La publicación de los edictos se hace

en el diario oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último
domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del proceso. Se
acredita su realización agregando al expediente el primer y el último ejemplares
que contienen la notificación.

A falta de diarios en los lugares mencionados, la publicación se hace en la

localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla
del Juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión.

En atención a la cuantía del proceso, el Juez puede ordenar la prescindencia de la

publicación, realizándose sólo en la tablilla del Juzgado y en los lugares que
aseguren una mayor difusión".

PAG : 87 / 593
"Artículo 168°.- ¡::orma de los edictos.- Los edictos contendrán, en síntesis, las
mismas prescripciones de la cédula, con transcripción sumaria de la resolución.

La publicación se hará por tres días hábiles, salvo que este Código {C.P.C.]
establezca número distinto.

La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última

publicación, salvo disposición legal en contrario.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto

uniforme para la redacción de edictos".

1.1.6 Notificación por radiodifusión

De acuerdo a lo normadoen el artículo 169 del Código Procesal Civil (que trata
sobre la notificación por radiodifusión):

"En todos los casos en que este Código {C.P.C.] autoriza la publicación de edictos,
de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que además se hagan por
radiodifusión.

Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determine el Consejo
Ejecutivo de cada Corte Superior. El número de veces que se anuncie será
correspondiente con el número respecto de la notificación por edictos. Esta
notificación se acreditará agregando al expediente declaración jurada expedida
por la empresa radiodifusora, en donde constará el texto del anuncio y los días y
horas en que se difundió.

La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última transmisión

radiofónica.

Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la condena en

costas" .

2. OFICIOS Y EXHORTOS

Lo relativo a los oficios y exhortos se halla previsto en el Título IV ("Oficios y

exhortos") de la Sección Tercera ("Actividad Procesal") del Código Procesal Civil,
en los arts. 148 al 154.

En sentido lato, el oficio es aquella comunicación que media entre las

dependencias del Estado o entre individuos integrantes de personas jurídicas
privadas, respecto de asuntos que les conciernen. En una acepción procesal, el
oficio representa una comunicación de carácter oficial entre Jueces o Vocales, o
entre magistrados y funcionarios públicos del país o del extranjero.

PAG : 88 / 593
Atendiendo al principio de dirección e impulso del proceso y con el objeto de
cumplir con la finalidad del mismo, podrá un magistrado dirigirse mediante oficio a
funcionarios públicos que no intervienen como sujetos procesales. Generalmente
se oficia para pedir informes sobre algo o para hacer cumplir un mandato judicial.
Asimismo, los Jueces se comunicarán entre ellos vía oficio. (Art. 148 del C.P.C.).

Si los magistrados tienen que dirigirse a funcionarios públicos extranjeros o a los

miembros de embajadas o consulados peruanos en el exterior, lo harán a través
del Ministerio de Relaciones Exteriores, siguiendo los preceptos legales y los
convenios internacionales existentes. (Art. 150 del C.P.C.).

El trámite del envío del oficio es el que a continuación se indica:

El oficio se remitirá por facsímil oficial u otro medio idóneo.

El Secretario respectivo agregará al expediente el original del oficio y certificará la

fecha de remisión.

Cuando el envío del oficio no se haga mediante facsímil, el auxiliar jurisdiccional

hará entrega al interesado del oficio en original, agregando la copia de éste en el
expediente, con certificación de la fecha de entrega.

En lo que concierne al exhorto, éste significa aquella comunicación escrita que un

magistrado dirige a otro (sin importar el grado), requiriéndole la ayuda que hace
falta para el cumplimiento de un acto procesal fuera del lugar del juicio. Como se
observa, se encomiendan a través del exhorto las diligencias que no pueden
practicarse en forma personal. '

El artículo 151 del Código Procesal Civil prescribe justamente que cuando una
actuación deba practicarse fuera de la competencia territorial del Juez del proceso,
éste encargará su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto. Delega así
las facultades necesarias para que se realice la diligencia procesal.

El exhorto también puede ser dirigido a los Cónsules del Perú para que presten la
colaboración necesaria a efecto de llevarse a cabo el acto procesal encomendado.
Las atribuciones de los Cónsules coincidirán con las del Juez exhortado, pero, en
lo que respecta a los apremios previstos en el Código adjetivo permitidos al último,
no están los Cónsules facultados a emplearlos. Esto se explica porque el uso de
apremios constituye una potestad exclusiva de la función jurisdiccional.

El artículo 152 del Código Procesal Civil está referido al contenido del exhorto,
cual es:

El escrito en que se solicita.

La resolución que lo ordena.

PAG : 89 / 593
Las piezas necesarias para la actuación judicial.

El oficio respectivo.

El trámite del exhorto es como sigue:

Los exhortas se envían y se devuelven mediante facsímil oficial.

De no ser viable el empleo de facsímil para el envío del exhorto, serán tramitados
los originales por correo oficial.

Cuando sea urgente realizar alguna diligencia por medio de comisión, puede
librarse el exhorto por telégrafo, cable, radiograma u otro medio análogo, por
cuenta del interesado, previa comprobación de su autenticidad.

La actuación del exhorto debe realizarse dentro de un plazo no mayor de cinco

días de recibida la comisión, salvo fuerza mayor debidamente acreditada.

Las partes o sus Abogados pueden intervenir en las actuaciones materia de

exhorto, debiendo señalar para ello domicilio procesal.

Si el Juez comisionado está impedido, remite el exhorto para su cumplimiento al

Juez que debe reemplazarlo, dando informe simultáneamente al comitente de su
impedimento y la denominación del Juzgado que lo reemplaza.

El Juez comisionado se sujeta al tenor de la comisión. Concluida ésta, devuelve el

exhorto tres días después de realizada la diligencia, bajo responsabilidad.

Los documentos originales son custodiados por cada Juez. En el caso del Juez
exhortante, se agregarán al expediente; tratándose del exhortado, se conservarán
en el archivo de su Juzgado.

PAG : 90 / 593
 NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES
1. NULIDAD PROCESAL: SIGNIFICADO

Guasp expresa que "... la nulidad consiste en que la falta de alguno de los
requisitos exigidos para el acto procesal acarrea, por imperativo del ordenamiento
jurídico, la pérdida de todos (nulidad total) o de parte (nulidad parcial) de los
efectos que el acto normalmente tendería a producir". (GUASP, 1998. Tomo 1:
271).

Luis Rodríguez estima que la nulidad procesal es "... la sanción por inobservancia
de las formas de los actos procesales (definición de invalidación) existentes
(exclusión de los inexistentes) mientras la invalidez no haya quedado convalidada
(principio de relatividad)". (RODRIGUEZ, 1987: 89-90). Dicho autor agrega que "...
un acto se encuentra viciado cuando no se observan las formas procesales y la
sanción por esa inobservancia es la nulidad. El acto debe contener los elementos
esenciales para ser considerado tal, porque en caso contrario sería la nada
jurídica (inexistencia)..." (RODRIGUEZ, 1987: 90).

Maurino concibe a la nulidad procesal como "... el estado de anormalidad del acto
procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o en
vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser
declarado judicialmente inválido". (MAURINO, 1990: 16). A continuación explica
Maurino su definición de nulidad procesal del siguiente modo:

"a) Estado de anormalidad del acto procesal. Coincidimos con los autores que
consideran la nulidad como un estado del acto.

Colocamos el acento en la calidad de anormal de dicho acto, como antitético al

acto sano, cuyos elementos existen en su tQtalidad y no están afectados por
vicios u otras irregularidades.

b) Originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios

existentes sobre ellos. Esta expresión hace referencia a las causas de este estado
de nulidad, centrando el problema en sus elementos constitutivos, ya sea que
éstos falten (omisión) o padezcan vicios o defectos.

Al hablar de elementos constitutivos, nos referimos a los que congénitamente

Integran el acto. Y ello porque queremos fijar nuestro estudio en el acto procesal
en el momento de su real1zación, para diferenciar la nulidad de otra hipótesis de
privación de efectos de los actos -por ejemplo, la caducidad que provienen de
hechos posteriores al acto. '

PAG : 91 / 593
c) Que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente
inválido. Ese estado de nulidad procesal latente puede que no se materialice ya
por subsanación del vicio por convalidación, o porque ha cumplido s~ finalidad, y
el acto procesal cumpla de manera perfecta su función idónea como si no hubiera
habido omisión, vicio o defecto alguno.

El término potencialmente se emplea como equivalente de posibilidad de que

pueda suceder.

La última parte de la definición esbozada recoge un principio doctrinario de

aceptación unánime. Es el que consagra que el acto nulo requiere declaración
judicial. Mientras tanto produce sus efectos.

Por tal razón no hablamos de privación de efectos. Porque precisamente esas

consecuencias jurídicas, del acto en estado de nulidad, sólo se materializan con la
declaración judicial de ella". (MAURINO, 1990: 16-17).

Por nuestra parte, compartimos el concepto de nulidad procesal esbozado por

Maurino, aunque debemos señalar que aquélla puede también ser vista como un
medio de impugnación de actos procesales: Un remedio strictu sensu dirigido a
lograr la invalidación de los actos procesales que no se encuentren contenidos en
resoluciones (lo que no excluye que el pedido de nulidad pueda adoptar la forma
de un determinado recurso cuando el acto viciado sea una resolución). Esta es la
posición que adopta nuestro Código adjetivo (art. 356 del e.p.e.) que regula a la
nulidad, principalmente (pues existen artículos dispersos que tratan sobre ella, en
el Título VI ("Nulidad de los Actos Procesales") de su Sección Tercera ("Actividad
Procesal"), en los numerales 171 al 178.

2. VICIOS QUE DAN ORIGEN A LA NULIDAD PROCESAL

Según Gozaíni "... son los vicios una consecuencia del incumplimiento en los
requisitos intrínsecos y extrínsecos necesarios para dar eficacia y validez a los
actos jurídicos en general". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 833).

En opinión de Zinny "el vicio es la discordancia del acto con la norma que lo
regula; se trata de una irregularidad en el acto cumplido..." (ZINNY, 1990: 160). "El
vicio es la discordancia que existe entre el acto y las previsiones de la ley. El acto
ha sido irregularmente cumplido cuando no se han observado las exigencias
legales, establecidas para el acto de que se trata". (ZINNY, 1990: 163).

Es de subrayar que la principal clasificación existente acerca de los vicios

procesales es aquella que los distingue en: a) Vicios o errores de procedimiento o
de actividad o defecto de construcción o de forma o in procedendo; y b) vicios o
errores de razonamiento o de juicio o de contenido o in iudicando.

Los vicios in procedendo constituyen errores o defectos en el procedimiento, en

las reglas formales. Suponen la inaplicación o aplicación defectuosa de las normas

PAG : 92 / 593
adjetivas que afecta el trámite del proceso y/o los actos procesales que lo
componen.

El vicio in proceden do o infracción a las formas acarrea, por lo general -si fuese
insalvable-, la nulidad del acto viciado. Ello condice al iudicius rescindens, de
carácter negativo, que implica la declaración de invalidez del acto cuestionado y,
como efecto secundario, el retrotraer el proceso al estado inmediato anterior al de
aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando éste fuese determinante en el
proceso).

Los vicios in iudicando son aquellos defectos o infracciones que se producen en el

juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado. Tales vicios afectan
el fondo o contenido y están representados comúnmente en la violación del
ordenamiento jurídico (sustantivo) que tiene lugar cuando se aplica al asunto
controvertido una ley que no debió ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que
debió aplicarse, o cuando la ley aplicable es interpretada y -por ende- aplicada
deficientemente. A la violación del derecho (denominada también error de
derecho) se suma el error de hecho que afecta indiscutiblemente el fondo,
formando también así parte del vicio in iudicando. El último tipo de error tiene que
ver con la apreciación de los hechos por el órgano jurisdiccional, la cual, de ser
deficiente (como cuando no se valora apropiadamente un medio probatorio),
afecta la decisión del Juez (esto es, la declaración de certeza sobre los hechos) y
causa, por consiguiente, agravio al interesado.

El vicio in iudicando genera la revocación, el iudicium rescissorium, vale decir, la

rectificación directa del vicio o error, dejándose sin efecto la decisión que ocasionó
el agravio y emitiéndose otra -esta vez adecuada y correcta- que la supla.

De lo expuesto se puede colegir que los vicios que dan origen a la nulidad
procesal no son otros sino aquellos que afectan el procedimiento o las formas
procesales, es decir, los vicios o errores in procedendo, que giran en torno al
aspecto externo o extrínseco de los actos procesales. (Aunque también pueden
incluirse los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal como
generadores de la nulidad procesal).

2.1 Los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal

Si bien, por lo general, la doctrina encuentra en los aspectos de forma los vicios
que generan la nulidad procesal, es de resaltar que no por ello se deben descartar
a las anomalías intrínsecas del acto o vicios del consentimiento o de la voluntad
(dolo, error, intimidación y violencia) como causas de dicha figura procesal.

Los vicios intrínsecos "... son consecuencia de la falta de los requisitos

determinados por las leyes sustanciales para todos los actos jurídicos
(discernimiento, intención y libertad)..." (ARAZI, 1991: 219).

PAG : 93 / 593
. Zinny justifica la invalidación de un acto procesal por vicios intrínsecos en su
realización de este modo:

"Las normas procesales son realizadoras del derecho sustantivo; constituyen un

instrumento adecuado para garantizar la actuación del derecho de fondo. No
obstante la indiscutible autonomía del Derecho Procesal, es un sistema normativo
que tiene por objeto la plena vigencia de las normas sustantivas; no se concibe la
existencia de normas realizadoras sin la existencia de normas realizables. En
tanto que las normas sustantivas constituyen un derecho estático que fija las
conductas y relaciones de los hombres que viven en sociedad, estableciendo sus
derechos y obligaciones y que garantiza su regular observancia con la
conminación de sanciones y asignación de responsabilidades, las normas
procesales constituyen un derecho dinámico destinado a la efectiva vigencia de
las normas sustantivas, cuando ellas no son voluntariamente respetadas. En
consecuencia, no admitir que el acto procesal pueda ser invalidado por vicios en la
voluntad, previsto como causal de sancionabilidad por las normas sustantivas,
implica subvertir el orden jurídico porque significa dar prevalencia a lo realizador
sobre lo realizable, a lo instrumental sobre lo constitutivo. En consecuencia, en
esta línea de pensamiento puede concluirse en que siempre que exista un vicio en
la voluntad y éste pueda ser demostrado, es posible la invalidación del acto
procesal".
(ZINNY, 1990: 171).

3. INTERPRETACION DE LA NULIDAD PROCESAL

La nulidad procesal es de interpretación restringida en razón de la necesidad

existente en el área procesal de contar con actos que gocen de validez y firmeza.
Es por ello que en caso de duda respecto de la producción de algún vicio procesal
el Juez deberá abstenerse de declarar la nulidad (en caso de haber sido
peticionada) y pronunciarse sobre la validez del acto en cuestión. La declaración
de nulidad tiene carácter excepcional y se resuelve como última ratio, por lo que
tendrá lugar sólo cuando se haya producido un estado cierto de indefensión o no
sea el vicio de que se trate susceptible de convalidación o subsanación.
Atendiendo, pues, a lo expuesto es que se dice que la nulidad es de interpretación
restringida o estricta. Tal criterio interpretativo se funda, a no dudarlo, en el
denominado principio de conservación que postula la supremacía de la validez de
los actos procesales frente a la eventualidad de ser declarados nulos, situación
ésta que, reiteramos, es la última que adopta el juzgador.

Otra regla presente en la interpretación de la nulidad consiste en la prohibición de

aplicar por analogía dicha figura procesal. Así tenemos entonces que las normas
referidas a la nulidad, especialmente las concernientes a las causales de ésta, no
pueden ser aplicadas por analogía. Se puede apreciar que esta regla interpretativa
tiene estrecha relación con la indicada en el párrafo precedente, a tal punto que
podemos afirmar, sin temor a equivocamos, que no es sino consecuencia de ella.

PAG : 94 / 593
4. CLASIFICACION DE LA NULIDAD PROCESAL

La principal clasificación que se hace de la nulidad procesal es aquella que la

distingue en absoluta y relativa, aunque, puntualizamos, en la doctrina procesal
suele asignarse otra terminología al significado de aquellos vocablos.

Sobre el particular, Amaya señala que:

"... En materia procesal podemos hablar de nulidades principales y accesorias por

ejemplo, o primarias y secundarias, si se quiere, o mejor a nuestro parecer
esenciales y eventuales y así las llamaríamos, pero teniendo en cuenta las
consecuencias que pueden acarrear las nulidades procesales, vamos a calificarlas
como nulidades absolutas y relativas". (AMAYA, 1947: 29).

En los puntos que siguen vamos a estudiar las diferentes clases de nulidades
procesales, las cuales son, a saber, las siguientes:

Nulidades procesales absolutas y relativas.

Nulidades procesales expresas o conminadas e implícitas o virtuales.

Nulidades procesales de fondo y de forma.

Nulidades procesales saneables e insaneables.

Nulidades procesales totales y parciales.

Nulidades procesales extensibles y no extensibles al trámite posterior del proceso.

Nulidad o invalidez de acto final y nulidad o invalidez de acto instrumental.

Nulidad o invalidez directa y nulidad o invalidez remota.

4.1 Nulidad procesal absoluta

La nulidad procesal absoluta o esencial o primaria o principal o sustancial (aunque

este último término se presta a discusión) es aquel estado invalidatorio que se da
cuando los vicios que afectan al acto son tan graves que el proceso es violentado
o distorsionado en demasía, como cuando producen indefensión en la contraparte
o se oponen a normas de orden público, lo cual hace que sea insubsanable y
susceptible de ser declarada no sólo a instancia de parte interesada sino también
de oficio. Ejemplos de nulidad absoluta lo constituyen aquellos casos en los que el
vicio repercute seriamente en la capacidad de las sujetos procesales, en la

PAG : 95 / 593
competencia del órgano jurisdiccional, en la notificación de los actos del proceso
(especialmente de la demanda), etc.

A decir de Liebman "son (...) absolutas las nulidades que deben considerarse
objetivamente relevantes, por estar determinadas por la falta de un requisito que la
ley considera indispensable a la buena marcha de la función jurisdiccional: deben,
por eso, pronunciarse por el juez de oficio y son normalmente insanables, a menos
que la ley no considere también respecto de ellas la posibilidad de una
convalidación..." (LlEBMAN, 1980: 197).

Gozaíni indica que por nulidad absoluta "referimos a un supuesto de ineficacia o

invalidez total. El acto porta un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectos
normales". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 843).

4.1.1 Acto inexistente

A nuestro modo de ver el acto inexistente es aquel al que le falta los elementos
indispensables para existir como tal, aunque pueda aparentar ser un acto. No
produce, por lo general, consecuencia jurídica alguna, y no precisa de declaración
judicial para determinar su invalidez, pues por sí mismo es inválido. Así tenemos,
por ejemplo, que los actos llevados a cabo para el examen de una controversia
ante una persona que no es Juez y las "resoluciones" que dicha persona expida
no se reputan procesales y no dan lugar a litispendencia o cosa juzgada. También
pueden ser considerados actos inexistentes aquellos que se producen en el curso
de un proceso y que no cuentan con las condiciones mínimas para gozar de
presencia jurídica, verbigracia, una resolución judicial sin firma del Juez o una
demanda o escrito cualquiera no suscritos por la parte interesada (ni tampoco por
el letrado, en los casos en que la firma de éste sea suficiente). Advertimos, sin
embargo, que los últimos ejemplos dados de actos inexistentes suelen ser
asimilados como de nulidad procesal absoluta.

En opinión de Alsina "... son inexistentes los actos en los que la omisión o la
violación de una formalidad haya impedido su configuración jurídica, aunque de
esa circunstancia ningún perjuicio derive para las partes. La inexistencia no
necesita ser declarada, pero puede ser constatada en cualquier estado del
proceso y no admite convalidación". (ALSINA, 1956, Tomo 1: 653).

Para Serra Domínguez "... una primera categoría de actos nulos lo constituyen
aquellos en que faltan los presupuestos esenciales para el propio nacimiento del
acto procesal. El acto propiamente no es nulo, sino más bien inexistente en cuanto
no llega a nacer. Los actos inexistentes pueden afectar bien al sujeto del proceso
-el juzgador carece en absoluto de capacidad funcional y de legitimación, p. ej.,
hipótesis de proceso seguido ante un particular desprovisto de función general o
concreta jurisdiccional-, bien al objeto del proceso -sentencia dictada en un
proceso civil sin previa audiencia ni solicitud de las partes o resolución emitida
sobre un supuesto imaginario-, bien a la forma de los actos -p. ej., un acto de parte
celebrado fuera de la presencia del órgano jurisdiccional y en condiciones que

PAG : 96 / 593
impiden pueda llegar a conocimiento de éste-, etc.". (SERRA DOMINGUEZ, 1969:
460-461). Agrega Serra Domínguez que "...Ia inexistencia de un acto opera por sí
misma ineficacia. En todos los ejemplos citados, al faltar incluso una simple
apariencia de legitimidad del acto procesal, no será precisa ni tan siquiera una
denuncia de oficio o de parte de tal inexistencia. Sin necesidad de declaración
expresa en tal sentido, el acto, aunque así se pretendiera, no producirá fuerza
obligatoria alguna, ni en su caso será susceptible de ejecución. El juez ante quien
se formulara la pretensión fundada en dicho acto deberá limitarse a prescindir de
ella por absolutamente irrelevante". (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 461).

La inexistencia se distingue de la nulidad por lo siguiente:

a) La inexistencia no acarrea ninguna consecuencia de orden jurídico, por lo que

no precisa de declaración judicial; en tanto que la nulidad no obsta los efectos
jurídicos del acto procesal viciado, los cuales permanecen vigentes hasta que
aquélla sea declarada judicialmente.

b) La inexistencia no puede ser convalidada o subsanada (aunque cierto sector de

la doctrina se incline por su "conversión", sobre todo cuando el acto inexistente es
integrado por otro que sí reúne las condiciones mínimas para su consideración
jurídica); mientras que la nulidad sí puede ser susceptible de convalidación o
subsanación.

c) La inexistencia puede ser alegada por la persona a la que se le imputa el vicio;

la nulidad, únicamente por quien no propició el vicio.

d) Si se trata de algún acto introductorio del proceso (como la demanda o la

resolución admisoria de ésta), la inexistencia de aquél no genera un estado de
litispendencia; la nulidad del acto en cuestión, sí origina dicho estado (el mismo
que existe aunque el elemento sobre el que reposa se encuentre viciado).

4.2 Nulidad procesal relativa o anulabilidad

La nulidad procesal relativa (llamada también accidental o secundaria o

anulabilidad) se configura cuando las irregularidades que recaen en el acto
cuestionado no tienen trascendencia, es decir, no vulneran formalidades
esenciales del proceso, por lo que el referido acto mantiene su vigencia si no se
declara judicialmente su invalidez. La nulidad procesal relativa puede ser objeto de
subsanación y convalidación, especialmente en aquellos casos en que los vicios
que afectan al proceso no son reclamados oportunamente por el interesado. Una
situación de nulidad relativa sería la representación defect.uosa del demandante,
la misma que puede ser subsanada posteriormente (adjuntándose el poder
correspondiente).

Suele decirse que las nulidades en general son de carácter relativo, esto es, se
admite su subsanación. Sin embargo, existen casos en que esta última no es

PAG : 97 / 593
posible (por lo que estaremos ante nulidades procesales absolutas), como, por
ejemplo, cuando:

a) La nulidad absoluta se encuentra legislada de manera expresa.

b) La nulidad absoluta está prevista implícitamente en el ordenamiento jurídico, lo

que se da, especialmente (no siempre), si se trata de normas:

De orden público.

Imperativas (como las que prevén requisitos o formalidades esenciales).

Liebman concibe como relativas "...Ias nulidades que pueden pronunciarse

solamente a instancia de parte interesada; son por eso nulidades esencialmente
sanables, porque la falta de relieve de la nulidad convalida el acto viciado; cuando
un determinado requisito es establecido en interés de una parte, la ley considera
que la aquiescencia de ésta valga como síntoma suficiente para comprobar que la
falta de aquel requisito no ha lesionado en modo apreciable su legítimo interés y
dispone por eso que el acto mismo conserve su validez, como si hubiera sido
perfecto". (LlEBMAN, 1980: 197).

4.3 Nulidades procesales expresas o conminadas e implícitas o virtuales

Las nulidades procesales expresas o conminadas son aquellas que están

previstas legalmente de un modo claro y específico, vale decir, que se encuentran
contempladas expresa o explícitamente en el ordenamiento jurídico y no precisan
de interpretación alguna.

Las nulidades procesales implícitas o virtuales son aquellas que están

sobreentendidas como sanción a la inobservancia de normas imperativas o de
orden público.
Al no encontrarse literalmente descritas, es necesaria la correspondiente
interpretación del texto de la ley a efecto de su determinación.

Véscovi anota que "la doctrina, no sin discrepancias, ha creado la categoría de las
llamadas nulidades implícitas, que contradice al principio (de especificidad o
legalidad) puesto que admite que, al menos en ciertos casos, existen nulidades
que no están previstas en la ley expresamente, pero que resultan de principios
contenidos en el texto (aunque no explicitados). Así sucede cuando se 'violan las
garantías fundamentales del proceso' o 'el derecho de defensa y de la debida
contradicción o audiencia bilateral', lo que también se ha llamado caso de
indefensión". (VESCOVI 1999: 264). '

"... La distinción entre nulidades expresas o implícitas, a los efectos de su

declaración, tiene un valor relativo, porque lo que cuenta es el contenido de la
forma. Es así que aun en los casos en que la nulidad esté expresamente prevista,

PAG : 98 / 593
su declaración no tiene objeto, si no obstante el defecto que el acto contenga el fin
propuesto ha sido logrado (...). Recíprocamente, aun cuando no exista un texto
expreso, la declaración de nulidad es procedente si por la omisión de una
formalidad establecida por la ley o presupuesta para la validez del acto, se ha
violado el derecho de defensa en juicio o se ha ocasionado un perjuicio al derecho
de las partes..." (ALSINA, 1956, Tomo 1: 651).

4.4 Nulidades procesales de fondo y de forma

En relación al tema Rodríguez Espejo subraya que "... hay imperfecciones que
producen la ineficacia del fondo de la actuación. Ejemplo, impertinencia de una
prueba, mientras otras ocasionan la privación de sus efectos normales dejando
absolutamente imprejuzgado el fondo; ejemplo, proposición de prueba no hecha
en forma. La distinción posee gran trascendencia, pues en tanto la invalidez de
fondo da lugar a la definitiva anulación del acto imperfecto y la petición o decisión
contenida en el mismo no puede repetirse sin remover antes, mediante el cauce
procesal de las impugnaciones, la resolución invalidadora, la anulabilidad que no
lesiona el fondo permite el replanteamiento del acto nulo, siempre que lo autorice
el juego de la preclusión". (RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 686).

4.5 Nulidades procesales saneables e insaneables

Las nulidades procesales saneables son aquellas que pueden ser subsanadas o
convalidadas, ya sea expresa o tácitamente. Las nulidades procesales
insaneables son aquellas no susceptibles de subsanación o convalidación.

4.6 Nulidades procesales totales y parciales

Las nulidad procesal total es aquella que implica la invalidez de todo el proceso.
La nulidad procesal parcial, en cambio, presupone la invalidación de algún o
algunos actos procesales y no de todo el proceso, o, igualmente, la afectación no
de la integridad de un acto procesal sino sólo de parte de él.

Sobre las mencionadas clases de nulidades procesales Juan Carlos Mendoza

manifiesta que "... todos los requisitos de validez de un acto pueden estar viciados,
o pueden estarlo solamente algunos de ellos. En el primer caso se habla de
nulidad total y en el segundo de nulidad parcial. Consecuentemente se producirá
la pérdida de todos o de parte de los efectos que el acto normalmente tendería a
producir..." (MENDOZA, 1966: 165). Dicho autor agrega que "... la nulidad total o
parcial puede referirse a los elementos que constituyen un acto individual del
proceso, a un conjunto de actos procesales y aun a todo el proceso. Según el
caso se mantendrán válidas las partes no viciadas de un procedimiento o el
proceso mismo, si es posible suplir la deficiencia. Para establecer estas
consecuencias, deberá tenerse en cuenta la relación en que se encuentran los
elementos de un acto o los actos entre sí: si son antecedentes, consecuentes o
independientes. Los primeros y los últimos no quedarán afectados; los

PAG : 99 / 593
consecuentes sí, entendiéndose que son tales en cuanto vienen con posterioridad
Y se fundan en el elemento o en el acto viciado". (MENDOZA, 1966: 166).

4.7 Nulidades procesales extensibles y no extensibles al trámite posterior del

proceso

Las nulidades procesales extensibles al trámite posterior del proceso, llamadas

también nulidades comunicables, son aquellas que invalidan todo el procedimiento
desarrollado después de producidas por implicar la renovación de las actuaciones
procesales afectadas, siempre y cuando los actos procesales posteriores no
guarden independencia respecto de aquellos que están viciados, porque, de ser
así, no alcanzará la respectiva declaración de nulidad a los actos que sean
independientes del acto u actos nulos. Esta clase de nulidad da lugar así a las
llamadas nulidades derivadas. Así lo deja entrever Morón Palomino cuando apunta
que "si (...) la nulidad del acto procesal ocasiona la de aquellos otros que le
suceden y de él dependen, puede decirse que en estos casos se está a presencia
de nulidades derivadas". (MORON PALOMINO, 1962: 109).

En cambio, las nulidades procesales no extensibles al trámite posterior del

proceso, denominadas también incomunicables, están referidas a actuaciones
cuya afectación no impide el desarrollo del litigio, vale decir, que no influye en la
validez o idoneidad de los actos procesales realizados posteriormente.

4.8 Nulidad o invalidez de acto final y nulidad o invalidez de acto instrumental

Rodríguez Espejo, refiriéndose a la invalidez de acto final y a la de acto

instrumental, dice que "... la primera, es decir, la invalidez de un acto final, es de
ordinario y mientras el acto no sea convalidado por uno de los expedientes que el
Derecho establece y regula con este fin, completamente insubsanable. La
segunda, o sea, la invalidez de un acto instrumental es, por el contrario,
automáticamente convalidable por el acto final perfecto, puesto que es la decisión
última del órgano jurisdiccional la que compendia, resume y da eficacia sustantiva
a los actos procesales intermedios".
(RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 680).

.4.9 Nulidad o invalidez directa y nulidad o invalidez remota

Rodríguez Espejo, en relación a la nulidad o invalidez directa y nulidad o invalidez

remota, apunta lo siguiente:

"... De los actos instrumentales podría realizarse una clasificación ulterior basada
en que su anulabilidad ocasiona una privación directa o remota de los efectos
jurídicos a que tiende.

En efecto, el proceso comprende una sucesión de actos tendentes todos a obtener

una resolución jurisdiccional final. Por ello las actuaciones procesales intermedias
se proyectan a conseguir un fin inmediato directamente vinculado al acto procesal

PAG : 100 / 593

ulterior, al par que aspiran a obtener un fin mediato, en función de su necesaria
repercusión sobre la actividad terminal del proceso.

Pues bien (...), la imperfección del acto instrumental puede originar tanto su
ineficacia directa cuando sea privado del fin al que inmediatamente tendía;
ejemplo proposición de prueba inadmisible, cuanto su ineficacia remota, cuando el
act~ sea desposeído de la eficacia mediata que aspiraba a conseguir; ejemplo,
prueba desatendida.

El hecho de que hasta ahora los procesalistas se hayan ocupado con exclusividad
únicamente de la anulabilidad directa, no es óbice para la existencia del fenómeno
y lo correcto de su constatación. Lo que indica tan sólo es la verdad de estos dos
hechos incontrovertibles: 12 Que desde el punto de vista procesal es mucho más
importante y grave el primer tipo de anulabilidad que el segundo.
22 Que la anulabilidad remota por encontrarse generalmente subsumida en la
decisión final no es fácilmente perceptible con claridad y evidencia". (RODRIGUEZ
ESPEJO, ~ 976: 680).

5. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD PROCESAL

Los principios que rigen la nulidad procesal son los que a continuación se indican:
a) Principio de especificidad; b) principio de finalidad incumplida; c) principio de
trascendencia; d) principio de protección; e) principio de conservación; f) principio
de convalidación; g) principio de la declaración judicial; h) principio de
independencia.

5.1 Principio de especificidad

El principio de especificidad, lIamadotambién de legalidad, postula que para que

pueda declararse la nulidad de un acto procesal éste debe haberse llevado a cabo
contraviniendo el texto expreso de la ley en el cual esté contemplada
precisamente la sanción de nulidad.

Véscovi, en lo que concierne a la aplicación del principio de especificidad o

legalidad, opina que "... las nulidades del procedimiento son solamente las
previstas en la ley y no pueden aceptarse otras, debiendo regir, inclusive, la regla
de la interpretación estricta". (VESCOVI, 1999: 264). Sin embargo -destaca
Véscovi-, "oo. habrá también posibilidad de anular un proceso cuando existan
vicios que obsten a la constitución de una relación procesal válida o se violen las
garantías del debido proceso, que, en el fondo, surgen de normas jurídicas
positivas. Quedaría así traducida la fórmula de 'nulidades implícitas', que emplea
la doctrina, reconociendo la existencia de ciertos vicios que impiden el derecho
fundamental de defensa en juicio, que son impugnables aun cuando la ley no lo
establezca expresamente, y relevables no sólo a pedido de parte, sino también de
oficio. Pero en caso de excepción y con referencia a principios que realmente
existen en el derecho positivo". (VESCOVI, 1999: 264).

PAG : 101 / 593

"En los demás casos, y especialmente con relación al procedimiento, rige el
principio general expuesto (de legalidad o especificidad)". (VESCOVI, 1999: 264).
Luis Rodriguez menciona una doble excepción a la regla de que no hay nulidad ..
sin texto, a saber.

"a) Nulidad, aunque no haya sanción expresa.

Cuando el acto, debido a sus deficiencias, no cumpla el fin para el que fue
destinado y, en consecuencia, no proteja la defensa.

b) No sancionar la nulidad, aun con norma expresa.

Cuando el acto, aun irregular, ha cumplido la finalidad para la que estaba

destinado.

Los actos procesales están preordenados a la obtención de un fin, en las

notificaciones -por ejemplo- el conocimiento de la providencia, en las citaciones,
hacer saber la fecha de una audiencia. El acto puede ser irregular, por
inobservancia de alguna forma, pero si se conoce la providencia -o se presume
conocida- o se sabe la fecha de la audiencia se ha garantizado la defensa y,
cumplido el objeto, el acto no resulta nulo (...).

Hay que atender en cada caso a la finalidad del acto, y si la misma ha sido
cumplida no cabe la sanción de invalidación.

(...) En resumen, el acto írrito que cumplió su objeto no puede invalidarse..."

(RODRIGUEZ, 1987: 93-95).

El Código Procesal Civil, en su artículo 171, señala al respecto lo siguiente:

liLa nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede
declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para
la obtención de su finalidad.

Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la

realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro
modo, ha cumplido su propósito".

5.2 Principio de finalidad incumplida

El principio de finalidad incumplida emerge del de la instrumentalidad de las

formas que "... subordina la invalidez de un acto procesal no a la simple
inobservancia de la forma, puesta de relieve mecánicamente, sino a la relación
-declarada caso por caso- entre el vicio y la finalidad del acto..." (LlEBMAN, 1980:
196). Es así que se sanciona la nulidad "... solamente cuando el acto, por efecto
del vicio, no haya podido conseguir su objeto, en modo de salvar lo que se hizo en

PAG : 102 / 593

la medida máxima consentida por las exigencias técnicas del proceso". (LlEBMAN,
1980: 196).

Acerca del principio de finalidad incumplida Maurino apunta lo siguiente:

"El principio finalista tiene una doble formulación, vinculada a la eficacia del acto,
que determina a su vez una doble característica de su función:

a) No basta la sanción legal específica, para declarar la nulidad de un acto, si éste,

no obstante su defecto ha logrado la finalidad a que estaba destinado (función
atenuadora e integradora).

b) No habiendo sanción legal específica, puede declararse la nulidad, cuando el

acto no ha cumplido su finalidad (función autónoma).

En conclusión, la inobservancia de determinadas reglas de procedimiento

constituye una irregularidad. Pero la imperfección llega al estrato de nulidad,
cuando no se cumple el fin propuesto 'y con ello, por impacto, se lesiona la
defensa" (MAURINO, 1990: 39-40). .

5.3 Principio de trascendencia

Condorelli señala que el principio de trascendencia está "... plasmado en la

antigua máxima 'pas de nul/ité sans grief', que significa que las nulidades no
existen en el mero interés de la ley: no hay nulidad sin perjuicio". (CONDORELLI,
1980: 99).

Véscovi, en lo que toca al principio de trascendencia, nos informa que:

"En virtud del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha

establecido que para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma si no
se produce un perjuicio a la parte. La nulidad, más que satisfacer pruritos formales
tiene por objeto evitar la violación a las garantías en juicio. La nulidad tiene por fi~
no el solo interés legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley
fija para los juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes.

Este principio traduce la antigua máxima 'no hay nulidad sin perjuicio' que había
consagrado, hace tiempo, la jurisprudencia francesa (pas de nul/ité sans grie~,
aun en ausencia de texto legal (...).

Es por esta razón por la que algunos derechos positivos modernos establecen el
principio de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza los fines
propuestos, igualmente, o si en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado,
equivocadamente, otro, pero con mayores garantías, lo que también se llama
principio de finalidad (...).

PAG : 103 / 593

Es decir, que la violación formal debe trascender a la violación de los derechos de
las partes (o de una parte)". (VESCOVI, 1999: 264-265).

5.4 Principio de protección

"... La nulidad procesal está reglada por el principio de protección, que significa
que toda alegación de nulidad tiende al amparo de un interés lesionado".
(ALZAMORA VALDEZ, s/a: 323).

Según Giovannoni "el principio de protección nos señala que nadie puede alegar
la nulidad que él mismo ha cometido o ayudado a cometer, es decir, nadie puede
alegar su propia torpeza". (GIOVANNONI, 1980: 75). Para Condorelli "todo este
complejo -ritual y fondal- en realidad, responde a aquella regla conforme a la cual
nadie puede ir válidamente contra sus propios actos (adversus factum quis venire
non potes~.
(CONDORELLI, 1980: 112).

5.5 Principio de conservación "El principio de conservación permite, no obstante

las irregularidades o imperfecciones de los actos procesales, mantener la eficacia
del acto..." (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 842).

"Este principio es una formulación más acotada del que rige en todo el derecho,
especialmente en los de contenido patrimonial. Tiende a dar funcionalidad y
efectos a loS actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando,
claro está, esa nulidad no sea de tal importancia que inficione la calidad misma del
acto" (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 855).

En el régimen de las nulidades en el derecho procesal, pues, "... el principio de

conservación -como en el de saneamiento- tienden a acentuar los perfiles de
respeto al resguardo de los valores de seguridad y firmeza, de operancia relevante
dentro de la función jurisdiccional. No se concibe un dispendio de jurisdicción
inútil; de allí que el valor seguridad tienda a prevalecer axiológicamente sobre el
de la validez. De este postulado, se deducen dos consecuencias de suma
importancia: 1 Q) el acto procesal es válido aun siendo irregular o defectuoso, si
ha logrado el fin a que estaba destinado; 2Q) en caso de duda sobre la
configuración de un vicio procesal, corresponde declarar la validez del acto desde
que la nulidad debe ser considerada un remedio excepcional y último".
(CONDORELLI, 1980: 114-115).

5.6 Principio de convalidación

5.6.1 Concepto

A decir de Véscovi "... las razones de seguridad y certeza del derecho, que se
manifiestan de modo especial en el proceso, y el instituto de la cosa juzgada
hacen (...) que en nuestro campo, mucho más que en el del derecho civil, se
aplique el principio de convalidación de las nulidades, de manera que transcurrida

PAG : 104 / 593

una etapa no se puede volver a la anterior (principio de preclusión procesal). Y
cuando todas las etapas se han cerrado (sentencia definitiva, cosa juzgada), se
precluye la posibilidad de reclamar contra todas las nulidades". (VESCOVI, 1999:
266). Agrega Véscovi que "algunos han incluido el tema de la convalidación en el
de los remedios contra el acto nulo, es decir, el saneamiento de las nulidades.
Efectivamente, así como el derecho estudia el acto nulo y sus efectos (...), también
lo hace con las formas de evitar dichos efectos, eliminando o saneando el acto
nulo. O sea, que en lugar de la invalidación (efecto negativo), se busca la
subsanación (efecto positivo)..." (VESCOVI, 1999: 266).

A juicio de Aguirre Godoy "la nulidad relativa sigue los principios conocidos en
derecho sustancial sobre su posible ratificación o convalidación. En efecto, como
son irregularidades procesales de menor trascendencia, no debe dárseles el
efecto grave de provocar la anulación de los actos procesales sin alegación de
parte, pues si no existe tal invocación se produce una subsanación por acuerdo
tácito de la parte.
También puede existir este tipo de convalidación cuando la parte, no obstante
existir en los actos procesales una irregularidad de esta naturaleza, continúa
ejercitando actos de parte..." (AGUIRRE GODOY, 1975: 44). Según dicho autor
este principio "... tiene por objeto proteger la firmeza de los actos procesales, ya
que si quedaran sujetos a impugnaciones futuras, no obstante que no se objetaron
en su oportunidad, el proceso se llenaría de incidencias de nulidad que afectarían
a su normal desarrollo". (AGUIRRE GODOY, 1975: 57).

5.6.2 Formas de convalidación "... Las nulidades de procedimiento pueden ser

subsanadas por voluntad expresa o tácita de las partes. Lo primero ocurre cuando
la parte afectada ratifica el acto viciado de nulidad; lo segundo si prosigue las
actuaciones sin formular observación en tiempo oportuno..." (ALSINA, 1958: 110).
contara Salas Vivaldi estaremos en presencia de la convalidación tácita "... si el
habilitado para solicitar la nulidad deja pasar las oportunidades prescritas por la le
para hacerlo. Su omisión le priva después del derecho para invocarla. Es la
situación (...) que en doctrina se denomina convalidación por conformidad, que
tiene lugar precisamente ante la pasividad de aquél, la que debe interpretarse
como aquiescencia frente al acto irregular..." (SALAS VIVALDI, 1988: 28).

Se produce la convalidación expresa -conforme al indicado autor- "... cuando la

parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el proceso que, demostrando
pleno y manifiesto conocimiento de él, contribuyen a que el acto en que incide
cumpla a su respecto los fines previstos para uno correcto..." (SALAS VIVALDI,
1988: 28).

Según Maurino, "... dos son las clases de convalidación:

a) Convalidación expresa. Cuando la parte perjudicada se presenta ratificando el

acto viciado (...).

PAG : 105 / 593

b) Convalidación tácita o presunta. Cuando la parte legitimada para pedir la
nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios
idóneos (incidente, recurso, etc.) dentro del plazo legal..." (MAURINO, 1990: 55).

El artículo 172 -primero, segundo y tercer párrafos- prevé tres casos en que puede
darse la convalidación de la nulidad procesal, a saber:

Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante

procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno
del contenido de la resolución. (Primer párrafo del arto 172 del C.P.C.).

Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún

requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. (Segundo párrafo
del arto 172 del C.P.C.).

Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula

su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. (Tercer párrafo del
arto 172 del C.P.C.).

No podemos dejar de mencionar lo preceptuado en el cuarto, quinto y sexto

párrafo del artículo 172 del Código Procesal Civil, según los cuales:

No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la

resolución o en las consecuencias del acto procesal. (Art. 172 -cuarto párrafo- del
C.P.C.).

El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la

notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio
o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido
pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la
resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la
integra. (Quinto párrafo del arto 172 del C.P.C.).

El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los

supuestos del párrafo anterior. (Sexto párrafo del artículo 172 del C.P.C.).

5.6.3 Nulidades procesales no convalidables Existen causas de excepción por las

que no son susceptibles de convalidación 18.:; nulidades procesales, como las
que a continuación reseña Maurino:

"1) Nulidades absolutas previstas por el legislador (oo.).

La razón es que pertenece a la competencia legislativa la regulación del régimen

de nulidades, atendiendo a las exigencias políticas y sociales de una situación
determinada.

PAG : 106 / 593

(...) Llámense absolutas, esenciales, etc., estas nulidades tipificadas
legislativamente, existen, y constituyen una excepción a la regla general de
convalidación.

(...)

2) Normas de interés público (oo.). V.gr., normas sobre composición del tribunal,
sobre competencia, en tanto no admitan 'su prorrogación'.

3) Preceptos de carácter imperativo. Emparentada con la anterior, ha sido

recepcionada por una parte de la jurisprudencia.

('00) No son convalidables los actos irregulares 'por inobservancia de preceptos de

carácter imperativo' (constitución del tribunal, jurisdicción en razón de la materia).
El fundamento es que de otra manera se desnaturalizaría el sistema procesal
establecido para dirigir las contiendas, o se violarían requisitos constitucionales de
importancia.

4) Normas que contienen un requisito de forma absoluta.

5) Normas de orden público. Las nulidades de orden público no se consienten por

el silencio de las partes. Sólo las sanea la cosa juzgadaoo." (MAURINO, 1990:
5759).

5.6.4 Inviabilidad de convalidación de actos procesales inexistentes "... El acto

inexistente (hecho) no puede ser con validado, ni necesita ser invalidado".
(COUTURE, 1985: 377).

Similar punto de vista tiene Guasp al aseverar que "oo. el acto inexistente no
prodUce en modo alguno los efectos a que por su naturaleza va destinado (oo.);
pero, además, no cabe que sea objeto de convalidación, ya que ni el transcurso
del tiempo ni la voluntad de los interesado puede convertirlo en eficaz". (GUASP;
citado por MORaN PALOMINO, 1962: 205).

5.7 Principio de la declaración judicial

, "La nulidad no opera de pleno derecho, de modo que no basta el deseo de los
Iltigantes para restar eficacia a un acto del proceso, sino que es necesaria la
corresPOndiente declaración judicial". (SALAS VIVALDI, 1962: 292).

Al respecto, Liebman precisa que "oo. para que se tenga nulidad, ésta debe en
todo caso ser pronunciada por el juez, y esto vale, de ordinario, igualmente tanto
para las nulidades relativas como para las absolutas. Esto no obstante, la
declaración de la nulidad tiene el valor de una simple constatación y certificación
de la invalidez del acto, más bien que la de una anulación..." (LlEBMAN, 1980:
199-200).

PAG : 107 / 593

5.8 Principio de independencia

En virtud del principio de independencia la nulidad opera únicamente respecto del

vicio que la motivó, no invalidando éste la totalidad del acto, si no se afectan todos
los elementos que lo conforman, así como tampoco se invalidan los demás actos
del proceso en la medida que éstos guarden autonomía en relación al acto que
adolece de vicio o defecto.

El artículo 173 del Código adjetivo norma la extensión de la nulidad sobre la base
del principio de independencia que gobierna a dicha figura jurídica. Así, en virtud
de dicho dispositivo legal: a) La declaración de nulidad de un acto procesal no
alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél
(art. 173 -primer párrafo- del C.P.C.); y b) la invalidación de una parte del acto
procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la
producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa
en contrario (art. 173 -in fine- del C.P.C.).

6. FORMAS EN QUE PUEDE SER SOLICITADA LA DECLARACION DE

NULIDAD PROCESAL

En el derecho comparado la declaración de nulidad puede ser peticionada,

principalmente, a través de: Incidente de nulidad, recursos (en especial de nulidad,
apelación y casación), excepciones y proceso o acción autónoma de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta.

6.1 Incidente de nulidad

El incidente de nulidad "... es aquella cuestión accesoria que pueden promover las
partes en el curso del juicio acerca de la falta de validez de la relación procesal o
de determinados actos de procedimiento". (CASARINO VITERBO, 1984, Tomo IV:
429).

"... La nulidad por vía de incidente sólo procede contra actos procesales que no
son decisorios o que no importan una resolución". (MAURINO, 1990: 214).
Maurino fundamenta de este modo: "... dictada una sentencia y notificada, fenece
la jurisdicción del juez respecto del pleito. No puede volver a examinar o anular su
propio pronunciamiento..." (MAURINO, 1990: 214).

6.2 Recursos

Tenemos los recursos de nulidad, apelación y casación.

a) Recurso de nulidad.

"El recurso de nulidad es un medio de impugnación dado a la parte perjudicada

por un error de procedimiento, para obtener su reparación". (COUTURE, 1985:
372).

PAG : 108 / 593

"El recurso de nulidad procede contra las resoluciones pronunciadas con violación
u omisión de las formas prescriptas por la ley bajo esa sanción, o que asuman
carácter sustancial..." (MAURINO, 1990: 178).

b) Recurso de apelación.

La apelación es aquel recurso ordinario y vertical o de alzada formulado por quien

se considera agraviado con una resolución judicial (auto o sentencia) que adolece
de vicio o error, y encaminado a lograr que el órgano jurisdiccional superior en
grado al que la emitió la revise y proceda a anularla o revocarla, ya sea total o
parcialmente, dictando otra en su lugar u ordenando al Juez a quo que expida una
nueva resolución de acuerdo a los considerandos de la decisión emanada del
órgano revisor.

El recurso de apelación contiene intrínsecamente el pedido de nulidad, en los

casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada.
Por consiguiente, la declaración judicial de nulidad puede derivar de la
interposición de un recurso de apelación, siempre que a través de éste se
denuncie la existencia de vicios in procedendo en el auto o sentencia objeto de
impugnación.
Nada impide, dicho sea de paso, que se declare la nulidad de la resolución
cuestionada en virtud de un recurso de apelación dirigido a obtener la reparación
de los agravios causados, conjuntamente, por vicios in proceden do e in iudicando.

c) Recurso de casación.

El recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario

procedente en supuestos estrictamente determinados por la ley y dirigido a lograr
que el máximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) revise y reforme o anule las
resoluciones expedidas en revisión por las Cortes Superiores (que pongan fin al
proceso) o las sentencias de primera instancia (en el caso de la casación por
salto), que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales
para la eficacia y validez de los actos procesales.

El pedido de nulidad de actuados puede estar comprendido en el recurso de

casación si éste se funda en la contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso o en la infracción de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales. Por lo tanto, la declaración judicial de
nulidad puede derivar de la interposición del recurso de casación, siempre que,
reiteramos, dicho medio impugnatorio se sustente en las causales indicadas
precedentemente.

6.3 Excepciones

PAG : 109 / 593

"La excepción es un instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su
derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal
inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento
de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una
condición de la acción". (MONROY GALVEZ, 1987: 102-103).

La declaración judicial de nulidad puede obtenerse mediante el planteamiento de

la excepción procesal, pues, si ésta resulta fundada, se anulará todo lo actuado y
se dará por concluido el proceso.

6.4 Proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta La

pretensión autónoma de nulidad "se trata en este caso de ir contra la cosa
juzgada; un proceso cualquiera sustanciado y finiquitado que, en algún pasaje de
su historia incurre en vicios invalidantes advertidos después de dictada la
sentencia".
(GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 862).

Las nulidades del pronunciamiento radican tanto en errores in iudicando, como en

errores in proceden do, sin descartar los que han malformado la voluntad interna
de las partes o del mismo juzgador (revocación de la cosa juzgada por defectos
volitivos, o por fraude o colisión con terceros, etc.). El objeto de revisión en esta
vía no ocupa todos estos espacios, sino aquellos que demuestran vicios
sustanciales que obtienen una sentencia consecuencia del fraude o estafa
procesal". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 862-863).

7. LEGITIMIDAD PARA SOLICITAR LA DECLARACION DE NULIDAD

PROCESAL

Según Alzamora Valdez:

"... Pueden alegar la nulidad de un acto procesal o del proceso mismo (caso de los
procesos simulados), quienes tengan interés en que se produzca tal declaración
(parte, acreedor, tercero interesado, etc.).

Es obvio que no pueden demandar la nulidad relativa los que la hayan ocasionado
y la parte que renunció a ella expresa o tácitamente..." (ALZAMORA VALDEZ, s/a:
319).

En opinión de Salas Vivaldi, "... el sujeto activo de la nulidad debe ser: a) parte del
proceso respectivo; b) agraviado con la irregularidad del acto; y c) no causante de
ella", (SALAS VIVALDI, 1988: 30). "La primera condición comprende tanto a las
partes directas como a los terceros que avienen al juicio..." (SALAS VIVALDI,
1988: 30).
"El segundo requisito incide en el agravio que el acto irregular causa o pueda
causar a la parte, pues es indispensable su interés en la declaración de
ineficacia..." (SALAS VIVALDI, 1988: 30). "Por último, está imposibilitado de alegar

PAG : 110 / 593

la sanción mencionada quien ha dado lugar a la anormalidad, pues nadie puede
valerse de sus propios errores o dolo", (SALAS VIVALDI, 1988: 30).

8. REQUISITOS PARA SOLICITAR LA DECLARACION DE NULIDAD

PROCESAL

Son requisitos -fundamentales- para solicitar la declaración de nulidad procesal los

que a continuación se indican: a) Alegación del perjuicio sufrido; b) acreditación
del perjuicio; y c) interés jurídico para formular nulidad.

8.1 Alegación del perjuicio sufrido "... Quien alega la nulidad procesal, debe
mencionar expresamente las defensas que se ha visto privado de oponer, o que
no ha podido ejercitar con la amplitud debida, pues toda sanción nulificatoria debe
tener un fin práctico y no meramente teórico.
Debe señalarse cuál es el perjuicio real ocasionado". (MAURINO, 1990: 46).

"No basta una invocación genérica, como sería decir, v.gr., 'tenemos legítimas
excepciones que oponer', o la imprecisa fórmula 'se ha violado el derecho de
defensa en juicio', sino que el interesado debe indicar cuál es el agravio que le
causa el acto irregularmente cumplido". (MAURINO, 1990: 46).

8.2 Acreditación del perjuicio

"Concordante con lo expresado en el sentido de que no basta un mero

planteamiento abstracto, para que progrese la articulación nulitiva, debe
acreditarse la existencia de un perjuicio cierto e irreparable". (MAURINO, 1990:
46).

"El fundamento de esta exigencia de demostración del daño, es la necesidad de

diagnosticar jurídicamente si la irregularidad ha colocado o no a la parte
impugnante en estado de indefensión práctica". (MAURINO, 1990: 46).

Se dice que hay situaciones excepcionales en las que resulta inexigible indicar y/o
acreditar el perjuicio, a saber:

Cuando la nulidad se declara de oficio (porque al órgano jurisdiccional, después

de constatar el vicio o defecto procesal, sólo le cabe presumir la existencia del
perjuicio).

Si se está ante nulidades absolutas (pues el perjuicio está contenido

implícitamente en la norma legal).

"... Tratándose de los vicios de la sentencia o cuando la violación está sancionada

por una nulidad 'automática'..." (ALSINA, 1956, Tomo 1: 652-653).

8.3 Interés jurídico para formular nulidad

PAG : 111 / 593

"... Los impugnantes deben individualizar y probar cuál es el interés jurídico que se
pretende satisfacer con la invalidez que propugnan. En otros términos, el por qué
se lo quiere subsanar..." (MAURINO, 1990: 47).

Alsina, en relación al interés en la declaración, predica que "... la aplicación

automática de la sanción de nulidad por el solo hecho de su constatación,
obligaría en muchos casos a declarar la nulidad de actos de importancia
secundaria por el estado del procedimiento, pero que invalidarían las actuaciones
posteriores, proporcionando con ello un arma al litigante de mala fe, que le
permitiría demorar indefinidamente la tramitación del proceso. Siendo el interés el
fundamento de la protección jurídica, no hay razón para excluirlo en este caso, y
de ahí la regla según la cual no procede la ,declaración de nulidad sino cuando se
demuestra la existencia de un perjuicio para la defensa..." (ALSINA, 1958: 81).
Añade el indicado tratadista que "... la exigencia de la demostración de un interés
no rige tratándose de nulidades esenciales que afecten al derecho de defensa, las
que pueden ser declaradas de oficio por el juez (...), porque fundándose en la
violación de una garantía constitucional, esta sola circunstancia basta para hacerla
procedente. Pero (...) aun estas nulidades pueden ser convalidadas antes de su
declaración de oficio, en cuyo supuesto habrá desaparecido el perjuicio que
fundamentaría el interés en la declaración. Parece innecesario, además, decir que
tampoco se tiene en cuenta el perjuicio cuando se trata de declarar la inexistencia
de un acto procesal". (ALSINA, 1958: 82).

Conforme al artículo 174 del Código Procesal Civil (que trata lo referente al interés
jurídico para peticionar la declaración de nulidad), quien formula la nulidad: a)
Tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado; b) debe
precisar en su caso, la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa
del acto procesal cuestionado; y c) tiene que acreditar interés propio y específico
con relación a su pedido.

9. INADMISIBILlDAD O IMPROCEDENCIA DEL PEDIDO DE NULIDAD

El artículo 175 del Código Procesal Civil se refiere de modo expreso a la

inadmisibilidad o .improcedencia del pedido de nulidad, que se declarará, según
corresponda: a) Cuando se formule por quien ha propiciado, permitido o dado
lugar al vicio (art. 175 -inc. 1)- del C.P.C.); b) cuando se sustente en causal no
prevista en el Código Procesal Civil (art. 175 -inc. 2)- del C.P.C.); c) cuando se
trate de cuestión anteriormente resuelta (art. 175 -inc. 3)- del C.P.C.); y d) cuando
la invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada (art. 175 -inc. 4)- del
C.P.C.).

10. TRAMITACION DEL PEDIDO DE NULIDAD PROCESAL

La tramitación del pedido de nulidad procesal, conforme al artículo 176 del Código
Procesal Civil, es como sigue:

PAG : 112 / 593

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado
tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. El Juez resolverá previo traslado por
tres días.

Sentenciado el proceso en primera instancia, sólo puede ser alegada la nulidad

(se entiende por vicio ocurrido en primera instancia) expresamente en el escrito
sustentatorio del recurso de apelación. El órgano jurisdiccional revisor (no
necesariamente la Sala Civil como señala el arto 176 del C.P.C., pues el proceso
pudo haberse desarrollado en primera instancia ante un Juez de Paz Letrado, por
ejemplo) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al
momento de absolver el grado.

Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la

primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo el órgano
jurisdiccional revisor resolverlas de plano u oyendo a la otra parte.

Es de destacar que la nulidad de actos procesales puede ser peticionada (y

posteriormente declarada) no sólo a través del remedio (o incidente) de nulidad,
sino también haciendo uso de la excepción (por la que se denuncia la invalidez de
la relación jurídica procesal debido a la omisión o defecto de algún presupuesto
procesalo de determinada condición de la acción) y de los recursos de apelación y
casación (cuando los vicios están contenidos en resoluciones judiciales y se
refieren a aspectos formales y no de fondo). Por consiguiente, en cuanto al trámite
de tales vías para solicitar la declaración de nulidad, habrá que estar a lo
dispuesto en:

El Título III de la Sección Cuarta del Código adjetivo (tratándose de la excepción

procesal).

El Capítulo III del Título XII de la Sección Tercera del Código Procesal Civil (en el
caso del recurso de apelación).

El Capítulo IV del Título XII de la Sección Tercera del Código Procesal Civil (si la
vía empleada para obtener la nulidad es la de casación).

11. DECLARACION DE OFICIO DE LA NULIDAD PROCESAL

Las nulidades declarables de oficio '~... son las que el juez pronuncia sin que
medie petición al respecto. En realidad no se trata de un tipo especial de
nulidades, sino de uno de los procedimientos que la ley o la jurisprudencia
reconocen para la declaración de las mismas, si bien no todas las nulidades son
declarables de este modo..." (MENDOZA, 1966: 147).

"... La actuación oficiosa vela por un activismo judicial que corresponda la

seguridad y valor del proceso justo, con el presupuesto de trascendencia que
porta la nulidad procesal". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 867).

PAG : 113 / 593

11.1 Prevención judicial de nulidades procesales

Teniendo en cuenta que en la actualidad el Juez ha dejado de ser un mero

espectador para convertirse en el director del proceso, y atendiendo, entre otras, a
razones de economía procesal y seguridad jurídica, aquél tiene no sólo la potestad
de declarar la nulidad de los actos procesales viciados apenas lo constate, sin que
resulte necesario petición de parte previa, sino también está facultado para
subsanar oficiosamente los vicios en que se hubiera incurrido. El magistrado,
pues, adopta una actitud de prevención de nulidades procesales al garantizar el
correcto trámite de la causa y el cumplimiento de las formalidades procesales.

Es así que en el derecho comparado se ha instituido la audiencia preliminar o

despacho saneador o audiencia de saneamiento procesal.

Maurino nos informa que "... por medio de una audiencia preliminar, se depura el
trámite procesal. En ella se examinan los presupuestos procesales, se resuelven
las excepciones dilatorias, expurgándose el proceso de vicios o errores, lo cual se
traduce en una litis correcta y válida, que impide sorpresas desagradables a
posterion" .
(MAURINO, 1990: 76). "La función de la audiencia preliminar es acelerar el
proceso, eliminando obstáculos ab initio. Cumple similares funciones que el
despacho sanea dar brasileño o el demurrer angloamericano, o el fin de non
recevoir, del derecho francés". (MAURINO, 1990: 76).

11.2 Procedencia de la declaración de oficio de la nulidad procesal

Gozaíni considera que "... la advertencia de actos irregulares que manifiestan

inobservancia de disposiciones de carácter imperativo, como la constitución de los
presupuestos fundamentales para la litis o el desarrollo efectivo de la función sin
máculas que la inficionen, autorizaría a declarar de oficio las nulidades
encontradas".
(GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 866). El indicado tratadista argentino añade
que:
"... es posible para el juez declarar ex officio una nulidad procesal, no obstante
fuese consentida y convalidada por las partes, si ella incide en la regularidad
sustancial del proceso". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 867).

Para Juan Carlos Mendoza existen tres tipos de nulidades declarables de oficio:
"oo. 1Q Las conminadas por la ley; 2Q las que provienen de la violación de una
norma prohibitiva; 3Q y las que -strictu sensu- afectan el orden público, aunque los
actos que las acarreen no estén expresamente declarados nulos ni expresamente
prohibidos".
(MENDOZA, 1966: 148). Juan Carlos Mendoza puntualiza que "las que sólo
afectan el interés privado, aunque sean substanciales, y las accesorias, no pueden
ser declaradas por iniciativa del órgano jurisdiccional, porque rige respecto de
ellas el principio privatístico de la autonomía de la voluntad. Unicamente la parte

PAG : 114 / 593

que tiene derecho a reclamarla debe decidir si hace uso de él o no". (MENDOZA,
1966: 148).

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico las nulidades insubsanables serán las

únicas que pueden ser declaradas de oficio, mediante resolución motivada, en
cuyo caso se repondrá el proceso al estado que corresponda. (Art. 176 -in fine- del
C.P.C.).

12. EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD PROCESAL

Gozaíni dice acerca de los efectos de la nulidad del acto procesal lo siguiente:

"Nulificar un simple acto del proceso (.oo) no acarrea consecuencias futuras. El

acto deja de existir como tal, pierde validez y eficacia, pero no transfiere a otros su
nulidad.

Es una nulidad independiente que no incide en el acontecer procedimental.

Tampoco tiene efectos retroactivos, sin atender por ahora la responsabilidad

procesal de quien ha dado lugar al vicio, de modo tal que no conmueve el estado
de las actuaciones hasta allí suscitadas.

Empero hay actos que por comunicabilidad de efectos conducen la nulidad hacia
los demás, sea hacia atrás o por los que se dieron con posterioridad al vicio.

Por ejemplo, la nulidad del auto que decreta abierto el juicio a prueba, anula los
pasos siguientes que se hubieran practicado, pero no los anteriores. En cambio, si
la nulidad fuera de la notificación de la demanda, caen los actos que ocurrieron a
posteriori de ella, retrotrayendo la causa a su estado inicial". (GOZAINI, 1992,
Tomo 1, Volumen 2: 871-872).

Gozaíni, refiriéndose a los efectos de la nulidad en el procedimiento, destaca que

en estos casos "oo. los vicios no corren por vasos comunicantes sino por la
trascendencia que tiene el acto, que obliga a cumplirlo con regularidad y eficacia.
Se trata de requisitos esenciales que resultan omitidos, y que por esta
anormalidad del trámite, anulan todo lo actuado en consecuencia, volviendo el
proceso al tiempo que ocurre el vicio". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 872).

Dicho autor, al tratar los efectos de la nulidad del proceso, hace notar que:

"Aqu í la gravedad del error es de tanta importancia que genera un acusado déficit
en la validez absoluta del proceso.

Cuando ello sucede, se nulifica todo el procedimiento cursado.

En estos supuestos se halla en juego las garantías constitucionales del debido

proceso adjetivo, con sus tutelas esenciales en el derecho a ser oído, defensa

PAG : 115 / 593

efectiva, y sentencia fundada en motivos razonablemente obtenidos del análisis de
la causa". (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 2: 872).

Luis Rodríguez, acerca de los efectos de la declaración de nulidad procesal,

señala que:

"El acto viciado lleva en sí mismo el germen de la destrucción, el juez comprueba

la existencia del vicio y declara lo que ya era írrito.

Es que en realidad la nulidad no extingue el acto, sino que debe considerarse

como si nunca hubiera existido", (RODRIGUEZ, 1987: 86).

Añade Luis Rodríguez lo siguiente:

"Si la resolución rechaza la incidencia y mantiene los actos procesales, no hay

problema alguno.

En caso de hacer lugar a la nulidad los efectos se proyectan hacia el pasado, se

retrotrae -en principio- el procedimiento con anterioridad al acto viciado, el que
debe repetirse. Este es el efecto 'natural' de la nulidad, volver las cosas al mismo o
igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (...).

Debe pues, repetirse el procedimiento salvo que, por razones de economía

procesal, se tenga por efectuado el acto procesal si al plantearse la nulidad se lo
cumplió en subsidio..." (RODRIGUEZ, 1987: 131).

Concluye Luis Rodríguez diciendo que "en resumen, el efecto propio de la nulidad
es volver las cosas a su estado anterior. Ello se cumple retrotrayendo el
procedimiento a la etapa procesal anterior al acto viciado. Las excepciones están
dadas por los supuestos de nulidad parcial de actos que sean separables".
(RODRIGUEZ, 1987: 133).

Según el artículo 177 del Código Procesal Civil, la resolución que declara la
nulidad: a) Ordena la renovación del acto o actos procesales afectados y las
medidas efectivas para tal fin; y b) impone el pago de las costas y costos al
responsable.

Es de resaltar que, a pedido del agraviado, la sentencia (y no la resolución que

declara la nulidad, salvo que tal declaración tenga lugar en la sentencia) puede
ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daños causados por la
nulidad. Así lo dispone la parte final del artículo 177 del Código adjetivo.

13. LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

13.1 Definición

PAG : 116 / 593

Se desprende del artículo 178 -primer párrafo- del Código Procesal Civil (norma
que regula la figura jurídica en estudio) que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
es aquella (situación que adolece de vicio o anormalidad) que puede ser
demandada (por el perjudicado) a través de un proceso (de conocimiento, es
decir, en vía de acción) dirigido a invalidar la sentencia con calidad de cosa
juzgada o el acuerdo homologado por el Juez que pone fin al proceso (conciliación
o transacción, también con la autoridad de cosa juzgada), porque -se alega- el
proceso donde se originó el acto procesal cuestionado ha sido seguido con fraude
o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por
ambas partes, o por el Juez o por éste y aquéllas.

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta implica la descalificación de un acto

concluyente del proceso que ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada en base a
violaciones gravísimas del procedimiento (representadas precisamente por el
fraude y la colusión), que impiden que tal acto cumpla con su finalidad, de ahí que
se le prive de todo efecto que, en tales circunstancias, sería sumamente
reprobable para el derecho y contrario al más elemental sentido de justicia.

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta puede ser vista también como un estado
de anormalidad grave e intolerable que afecta a un acto que pone fin al proceso y
al que indebidamente se le ha asignado la fuerza de la cosa juzgada, pues se ha
llevado a cabo dentro de un proceso fraudulento, lo que motiva que el acto en
cuestión deba ser revisado y declarado inválido a través de una acción (o recurso,
según la vía que se emplee) ex1raordinaria prevista legalmente con dicho objeto.

13.2 Vías para solicitar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Las principales vías existentes en el derecho comparado para solicitar la nulidad

de cosa juzgada fraudulenta son, pues, las que seguidamente se indican:

Proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (llamada

también acción de nulidad, acción revocatoria o rescisoria, acción autónoma
declarativa de impugnación de un proceso, demanda revocatoria de la cosa
juzgada fraudulenta, pretensión autónoma de sentencia declarativa revocatoria de
la cosa juzgada írrita o pretensión autónoma subsanadora de desviaciones
procesales).

Recurso de revisión.

13.2.1 Proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

"... Desde que la acción de nulidad se propone volver a abrir una relación procesal
cerrada definitivamente por sentencia firme, no se trata de un simple medio
extraordinario de impugnación, sino que tiene el carácter de una verdadera acción
autónoma que pone en jaque al proceso todo. Acción autónoma, en el sentido de
demanda principal introductiva de la instancia. La materia de la acción de nulidad
es la cosa juzgada obtenida con vicios intrínsecos; el proceso en el que alguno de

PAG : 117 / 593

los sujetos ha obrado mediante falta de discernimiento, vicios volitivos (dolo,
violencia), fraude o simulación prohibida por la ley". (BERIZONCE, 1971: 265).

Couture anota sobre el particular que "... para casos excepcionales de fraude, dolo
o colusión, debe conceptuarse concedida y no negada una acción revocatoria
dirigida a obtener la invalidación de los actos ilícitos, cubiertos de formas
procesales, realizados en perjuicio de terceros que no han litigado". (COUTURE,
1985: 386).

El Código Procesal Civil ha optado por esta vía al disponer en el primer párrafo de
su artículo 178 que la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta puede
ser demandada a través del proceso de conocimiento (regulado en el Título I de la
Sección Quinta del indicado cuerpo de leyes).

13.2.2 Recurso de revisión

Para Casarino Viterbo "... el recurso de revisión es un medio de impugnación

extraordinario que la ley concede por las causales y en contra de las resoluciones
judiciales firmes que ella misma señala, ganadas injustamente, con el objeto de
anularlas en todo o en parte". (CASARINO VITERBO, 1984, Tomo IV: 393). Dicho
autor agrega que "... la característica más sobresaliente del recurso de revisión la
hallamos en que procede en contra de las sentencias firmes; a diferencia de todos
los demás recursos, sean ordinarios o extraordinarios, que atacan solamente a las
resoluciones que aún no han pasado en autoridad de cosa juzgada". (CASARINO
VITERBO, 1984, Tomo IV: 393).

Prieto-Castro y Ferrándiz apunta que el recurso de revisión"... no entra

propiamente en la categoría de los recursos, puesto que la posibilidad de acudir a
éstos implica que el proceso está aún pendiente por no haber adquirido la
sentencia el carácter de firme. Hay, pues, que considerarlo como un remedio
extraordinario y especial que la ley concede (...) para atacar la fuerza de cosa
juzgada de una sentencia, el pronunciamiento de las sentencias firmes, cuando
por la calidad de los materiales en que se basen o por la forma como se han
obtenido sean injustas". (PRIETOCASTRO y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 284).
El citado autor español añade que "con este remedio la Ley sacrifica la
intangibilidad normal de la cosa juzgada, destruyendo la presunción de verdad que
por imposición de ella (...) es inherente a la misma, porque es más útil a la
Comunidad y al prestigio de los Tribunales reconocer la existencia de una
injusticia que defender a ultranza la idea de la llamada 'santidad de la cosa
juzgada". (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 284-285).

13.3 Carácter excepcional del proceso o acción autónoma de nulidad de cosa

juzgada fraudulenta El proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta se caracteriza por ser extraordinario o excepcional, pues sólo es
procedente en ciertos casos previstos en la ley de modo expreso (fraude y
colusión). Además, para que dicho proceso pueda iniciarse deben haberse
agotado todos los medios impugnatorios posibles legalmente, salvo que el

PAG : 118 / 593

interesado haya estado impedido de ejercitarlos. Por otro lado, la declaración de
nulidad respectiva tendrá lugar si se acredita fehacientemente la causa que la
amerita (contemplada en la ley), debiéndose rechazar la pretensión de nulidad a
falta de prueba o en caso de duda, hipótesis éstas en que se prefiere la validez del
acto procesal cuestionado (sentencia con calidad de cosa juzgada o acuerdo
homologado judicialmente -conciliación o transacción-) en \tez de su anulación.

13.4 Causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Son causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, de acuerdo al primer

párrafo del artículo 178 del Código Procesal Civil, el fraude y la colusión (aunque
ésta no es sino una modalidad del primero), circunstancias o estados irregulares
que afectan seriamente el derecho a un debido proceso (cuyos pilares son la
observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada legalmente, la
defensa en juicio, la motivación de las resoluciones judiciales y la pluralidad de la
instancia).

13.4.1 El fraude procesal

El fraude procesal es un "oo. concepto amplísimo que abarca todas las morbosas
desviaciones del principio rector de la bona fides, enderezados -y en esto reside
su característica común, pese a la diversidad de formas- a desnaturalizar el
proceso y sus instituciones fundamentales, de modo que sirvan a la consecución
de un designio ilícito siempre, torpe en ocasiones y, frecuentemente, digno de
general reprobación". (PEREZ, 1975: 1161).

"La maquinación o ardid que configura el fraude procesal consiste en tergiversar el

objeto de la litis, adulterando la verdad de los hechos, mediante las maniobras
dolosas más sutiles, de donde el fraude procesal puede presentar la gama más
variada, dentro de la urdimbre tramada por el litigante deshonesto, en la
consecución de su propósito..." (PEREZ, 1975: 162).

"... En términos generales, el fraude procesal consiste en el hecho de omitir

deliberadamente las partes que intervienen en el proceso, prestar al juez su leal
colaboración en el esclarecimiento de la verdad de lo que se discute en el pleito, o
en tergiversar intencionalmente la investigación, adulterando medidas de prueba,
mediante ardid, astucia o maquinación para ofrecerlas como verdaderas, siendo
dolosamente falsas, con el propósito de inducir al juez a engaño y obtener, por
esos medios, una sentencia favorable a sus pretensiones". (PEREZ, 1975: 164).

Devis Echandía sostiene que el fraude procesal tiene las siguientes

características:

"a) Es una forma de dolo o una maniobra dolosa, cuyo contenido y alcance puede
variar, según el acto procesal en que aparezca y los fines particulares que se
persigan;

PAG : 119 / 593

b) Es obra de una de las partes o de un tercero interviniente si se contempla en el
aspecto restringido de fraude procesal (proceso, tercería o incidente fraudulentos);
pero puede ser del juez de la causa, del investigador o del comisionado, de un
auxiliar de éstos, e inclusive de cualquier órgano de prueba
(...);

c) Persigue un fin ilícito, que puede consistir en el simple engaño al juez o a una
de las partes, para obtener una sentencia contraria a derecho e injusta, pero que
generalmente tiene consecuencias específicas, de aprovechamiento o beneficio
ilegal e inmoral, en perjuicio de otra de las partes o de terceros".
(DEVIS ECHANDIA, 1970: 120-121).

Devis Echandía, en cuanto al fraude del órgano jurisdiccional, pone de relieve que:

"El fraude del juez es más grave quizás que el de las partes y los auxiliares de
justicia, porque desvirtúa el debate procesal, corrompe la función jurisdiccional del
Estado, destruye los fines que con ésta y el proceso se persiguen al producir
resultados contrarios, que ponen en peligro la paz social y la organización jurídica
de la sociedad.

Este fraude es, generalmente, más difícil de probar, porque se escuda fácilmente
en la libertad de criterio y en el supuesto de error, y, en muchos casos más difícil
de corregir, entre otras razones porque puede presentarse en la sentencia o la
actuación final, contra la cual no siempre existen recursos o defensas en el mismo
proceso, y, en algunos códigos, tampoco mediante un proceso posterior".
(DEVIS ECHANDIA, 1970: 119).

13.4.2 La colusión

La colusión (denominada también fraude bilateral o multilateral o plurilateral),

como causal que es de nulidad de la cosa juzgada, consiste en la confabulación o
concertación entre dos o más sujetos que, simulando la existencia de una
controversia entre ellos, hacen uso del proceso con la finalidad de lograr una
declaración judicial que satisfaga sus intereses en perjuicio de terceros.

Benito Pérez manifiesta sobre el fraude procesal bilateral que "podría acontecer
(...) que actor y demandado se pusieran de acuerdo en adulterar la realidad de la
situación procesal, con el fin de inducir al juez a engaño para obtener una
sentencia en fraude a la ley o en perjuicio a un tercero. En los casos de dolo
bilateral para causar perjuicio a un tercero, también éste, a pesar de no haber
intervenido en el proceso, puede ser afectado por sus consecuencias, y quedar,
en su virtud, legitimado para el ejercicio de las acciones impugnatorias". (PEREZ,
1975: 164). Dicho autor agrega que "... podría darse la coincidencia que, del
consilium fraudis, además de las partes, también participara el juez, en la
sustanciación del proceso, en perjuicio de un tercero, o sea, el dolo judicial. En
este supuesto estaríamos en presencia del llamado fraude procesal multilateral,

PAG : 120 / 593

esto es, todas las partes intervinientes en el proceso participan del consilium
fraudis, en perjuicio de un tercero, extraño al mismo". (PEREZ, 1975: 164-165).

13.5 Objeto de impugnación en la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 178 del Código
Procesal Civil, en la nulidad de cosa juzgada fraudulenta es objeto de impugnación
la sentencia con calidad de cosa juzgada y el acuerdo homologado por el Juez
que pone fin al proceso (conciliación o transacción, que cuentan también con la
autoridad de cosa juzgada).

13.6 Competencia para conocer del proceso de nulidad de cosa juzgada

fraudulenta

Al ventilarse la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el proceso de conocimiento

(conforme al primer párrafo del arto 178 del C.P.C.), y de acuerdo a lo previsto en
el primer párrafo del artículo 475 del Código adjetivo, será competente para
conocer dicho proceso_el Juez Civil.

Puntualizamos que, aun cuando hubiera participado en el proceso fraudulento un

órgano jerárquico superior, no existen razones valederas para sustraer de la
competencia del Juez Civil la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
pues no se va a debatir aquí ninguna cuestión de fondo sino que simple y
llanamente se va a verificar si el fraude o la colusión se produjeron o no. Si el
inferior jerárquico estuviera facultado para enmendarle la plana al órgano superior,
pronunciándose en sentido contrario a éste respecto de la materia litigiosa
ventilada en el proceso fraudulento entonces, sí sería discutible la competencia del
Juez Civil en la hipótesis señalada.'

13.7 Legitimidad en la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Conforme se desprende del segundo párrafo del artículo 178 del Código Procesal
Civil tienen legitimidad (activa) para demandar la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente
agraviado por la sentencia (o también por el acuerdo conciliatorio o transaccional
homologado por el Juez)

Es de resaltar que, si bien la norma aludida no hace mención a los terceros

intervinientes en el proceso, haciendo una interpretación sistemática de ella se
puede colegir que aquéllos de ninguna manera están excluidos como sujetos
activos del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues, estando los
terceros ajenos al proceso (que sufrieron agravio directo) facultados para
demandar la referida nulidad, con mayor razón lo estarán los terceros
intervinientes en el proceso fraudulento al conferirle legitimidad su participación en
el proceso viciado. Al parecer el legislador consideró a esta última clase de
terceros como partes del proceso fraudulento (lo cual no es muy exacto que
digamos), lo que explicaría la omisión descrita.

PAG : 121 / 593

Debe tenerse presente que la persona que demande la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta deberá sujetarse a los principios exigidos en el Título VI ("Nulidad de
los Actos Procesales") de la Sección Tercera ("Actividad Procesal") del Código
Procesal Civil. Tales principios son los de legalidad y trascendencia de la nulidad,
convalidación y subsanación o integración, entre los previstos de modo expreso
por nuestro ordenamiento procesal, siendo aplicables además el resto de
principios que gobiernan la nulidad procesal (como el de independencia, el de la
declaración judicial, etc.).
Así tenemos, por ejemplo: a) Que no podrá demandar la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta quien, al no plantear la nulidad en la primera oportunidad que tuvo
para hacerlo, la convalidó tácitamente (principio de convalidación); b) que no
tendrá éxito la pretensión nulificante si la subsanación del vicio no ha de influir en
el sentido de la resolución (principio de sUbsanación), como cuando se trata el
acto viciado de un testimonio irrelevante; etc.

La legitimidad pasiva reposa, naturalmente, en el (los) sujeto (s) procesal (es) que
cometió (cometieron) el fraude (partes o terceros intervinientes), incluyéndose
también al Juez que dirigió el proceso viciado, siempre que le sea atribuible a su
persona un comportamiento fraudulento.

13.8 Plazo para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Por disposición del primer párrafo del artículo 178 del Código Procesal Civil el
plazo para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta es hasta
dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa
juzg9.da, si no fuere ejecutable, la sentencia o el acuerdo homologado por el Juez
que pone fin al proceso (conciliación y transacción).

El plazo aludido es uno máximo o perentorio y no suspensivo. En consecuencia:

Dentro de los seis meses de haber adquirido el acto procesal impugnado

(sentencia o acuerdo conciliatorio o transaccional) la calidad de cosa juzgada, si
no fuere ejecutable, puede peticionarse la declaración de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta.

Dentro de los seis meses siguientes a la ejecución del acto procesal cuestionado
(sentencia o acuerdo conciliatorio o transaccional), y siempre que tuviese éste la
calidad de ejecutable, puede demandarse la nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
siendo factible interponer tal demanda a partir del momento en que el acto
procesal que se impugna adquiere la calidad de cosa juzgada, por cuanto el objeto
de la acción autónoma de nulidad es precisamente atacar el acto procesal que
reviste indebidamente la autoridad de cosa juzgada por haberse realizado sobre la
base de un procedimiento fraudulento.

Es errónea la tendencia (doctrinaria e inclusive jurisprudencial) que considera que,

teniendo el acto procesal cuestionado (sentencia o acuerdo conciliatorio o
transaccional) la calidad de ejecutable, sólo podrá demandarse la nulidad de cosa

PAG : 122 / 593

juzgada fraudulenta una vez que haya sido ejecutado, contándose el plazo de seis
meses a partir de este momento. Avalar dicho criterio no significa otra cosa que
asignarle a la declaración de nulidad de cosa juzgada fraudulenta un carácter
eminentemente lírico, resultando ineficaz y sin sentido para el interesado promover
la acción correspondiente, pues el perjuicio causado prácticamente es irreversible
(ello sin contar además que se obstruye indebidamente el ejercicio del derecho de
acción).

Resulta mucho peor, ya no desde el punto de vista jurídico sino simplemente

lógico, aquella tendencia que estima que el plazo señalado es uno inicial, es decir
que, de acuerdo a esta posición -tan singular como equivocada-, sólo cuando
hayan transcurrido seis meses de ejecutado el acto procesal impugnado
(sentencia o acuerdo conciliatorio o transaccional), si tuviere la calidad de
ejecutable, o de haber adquirido la autoridad de cosa juzgada, si el acto en
cuestión no fuese ejecutable, sería posible demandar la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta. Dicho criterio torna inoperante por completo la institución de la nulidad
de cosa juzgada debido a fraude o colusión.

13.9 Medidas cautelares admisibles en el proceso de nulidad de cosa juzgada

fraudulenta

De conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 178 del Código
Procesal Civil, en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta sólo se
pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Entre estas medidas tenemos el
embargo en forma de inscripción y la anotación de demanda en los Registros
Públicos, aunque, adveertimos, la primera de tales medidas precautorias
prácticamente no tiene aplicación en el proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, no así la segunda, que representa la medida cautelar por excelencia a
ser ejercitada en el referido proceso.

13.10 Proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y excepción de cosa

juzgada

La excepción reí judícata no puede ser planteada en el proceso de nulidad de

cosa juzgada fraudulenta porque este último tiene por finalidad, precisamente,
atacar la calidad de cosa juzgada de una sentencia. Por consiguiente, no cabe tal
excepción en un proceso donde la pretensión consiste en la invalidación de los
efectos propios de la cosa juzgada recaída indebidamente en un fallo judicial
"definitivo".

También se afirma que la excepción de cosa juzgada no es admisible en el

proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta porque no se cumple con el
requisito de la triple identidad (de partes o de quienes de ellas deriven sus
derechos, de petitorios y de interés para obrar). Así es, el petitorio del proceso
fraudulento (que puede ser cualquiera) siempre será diferente al del proceso de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues en este último tal petitorio, de
naturaleza muy particular, consiste en lograr, reiteramos, la invalidación de los

PAG : 123 / 593

efectos inherentes a la cosa juzgada recaída indebidamente sobre un fallo judicial.
Como se puede apreciar, no obstante existir una estrecha vinculación entre uno y
otro proceso (al punto de basarse el segundo proceso en el precedente e influir
aquél en éste -siempre que se declare la nulidad de la cosa juzgada-), no se
tratarían de procesos idénticos, razón por la cual no opera, entonces, la excepción
de cosa juzgada en la acción autónoma de nulidad.

13.11 Proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y excepción de conclusión

del proceso por conciliación

Es de destacar que, tal como sucede con la excepción de cosa juzgada, la

excepción de conclusión del proceso por conciliación no puede ser propuesta en el
proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta porque éste tiene por objeto, en el
caso particular, combatir la autoridad de cosa juzgada que adquiere el acuerdo
conciliatorio homologado por el órgano jurisdiccional. Por lo tanto, resulta
improcedente la excepción de conclusión del proceso por conciliación en una
acción dirigida a invalidar los efectos de la cosa juzgada recaída indebidamente
sobre el acuerdo conciliatorio en cuestión.

Además, del mismo modo que con la excepción de cosa juzgada, la excepción de
conclusión del proceso por conciliación no es admisible en el proceso de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta porque falta el requisito de la triple identidad (de
partes o de quienes de ellas deriven sus derechos, de petitorios y de interés para
obrar). En efecto, el petitorio del proceso fraudulento (que puede ser cualquiera)
siempre será distinto al del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, ya
que en este último tal petitorio se dirige a alcanzar la invalidación de los efectos
inherentes a la cosa juzgada recaída indebidamente sobre el acuerdo de
conciliación homologado por el Juez. Como se puede observar, pese a existir una
estrecha vinculación entre uno y otro proceso (al punto de basarse el segundo
proceso en el precedente e influir aquél en éste -siempre que se declare la nulidad
de la cosa juzgada-), no se está ante procesos idénticos, lo que hace que no
proceda la excepción de conclusión del proceso por conciliación en el proceso de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

13.12 Proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y excepción de conclusión

del proceso por transacción Tal como ocurre con la excepción de cosa juzgada y
la de conclusión del proceso por conciliación, la excepción de conclusión del
proceso por transacción no puede ser formulada en el proceso de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta porque el fin de éste, en el caso específico, es impugnar la
calidad de cosa juzgada que adquiere el acuerdo transaccional homologado por el
Juez. En consecuencia, resulta improcedente la excepción de conclusión del
proceso por transacción en una acción encaminada a enervar los efectos de la
cosa juzgada recaída indebidamente sobre el referido acuerdo de transacción.
Por otro lado, y al igual que con la excepción de cosa juzgada y la de conclusión
del proceso por conciliación, la excepción de conclusión del proceso por
transacción no se admite en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
porque carece del requisito de la triple identidad (de partes o de quienes de ellas

PAG : 124 / 593

deriven sus derechos, de petitorios y de interés para obrar). Así es, la pretensión
del proceso fraudulento (que puede ser cualquiera) siempre será distinta a la del
proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, porque en éste el petitorio se
dirige a lograr la invalidación de los efectos propios de la cosa juzgada recaída
indebidamente sobre el acuerdo transaccional homologado por el magistrado. Se
puede apreciar entonces que, pese a existir una estrecha vinculación entre uno y
otro proceso (al punto de basarse el segundo proceso en el precedente e influir
aquél en éste -siempre que se declare la nulidad de la cosa juzgada-), no se está
ante procesos idénticos, lo que hace que no proceda la excepción de conclusión
del proceso por transacción en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

13.13 Efectos de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

En principio, debe tenerse presente que la interposición de la demanda de nulidad

de cosa juzgada fraudulenta y su posterior admisión por el órgano jurisdiccional,
no trae como consecuencia la suspensión de la ejecución -si ésta fuera posible-
del acto procesal (sentencia o acuerdo conciliatorio o transaccional) que -se alega-
ha adquirido indebidamente la autoridad de cosa juzgada por haberse cometido
fraude en el proceso en que se origina dicho acto. Por lo tanto, el proceso
fraudulento sigue su curso hasta que se produzca su ejecución o hasta que se
declare judicialmente la nulidad de la cosa juzgada.

Ahora bien, son efectos de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta los que se
mencionan a continuación: a) La invalidación de la sentencia con calidad de cosa
juzgada o del acuerdo conciliatorio o transaccional homologado judicialmente
(también con autoridad de cosa juzgada); b) la reposición de las cosas al estado
procesal qu~ corresponda, esto es, el inmediatamente anterior al fraude; ello con
miras a la renovación -se entiende sin vicios- de los actos procesales afectados,
manteniéndose la eficacia o validez de aquellos que no lo están; c) la sustitución
del Juez que dirigió el proceso fraudulento, siempre que hubiera participado del
fraude.

Debe tenerse presente que, de declararse fundada la pretensión de nulidad de

cosa juzgada, no habrá de ninguna manera pronunciamiento sobre el fondo del
asunto ventilado en el proceso fraudulento, limitándose la declaración nulificante a
invalidar el acto procesal cuestionado (sentencia o acuerdo transaccional o
conciliatorio) y todos los demás actos que resulten afectados, ya retrotraer el
procedimiento al estado anterior al fraude producido. Ello se colige del penúltimo
párrafo del artículo 178 del Código Procesal Civil.

También debe tenerse en cuenta que los efectos de la declaración de nulidad de

cosa juzgada fraudulenta no se hacen extensibles a los terceros de buena fe y a
título oneroso (parte final del penúltimo párrafo del arto 178 del C.P.C.). Esto
significa que los actos que hubiesen llevado a cabo éstos, que hubiesen
disminuido el patrimonio de quien invoca la nulida(j de cosa juzgada, se reputarán
válidos e inobjetables si no obraron de mala fe y si tales actos no se hubiesen
realizado a título gratuito sino oneroso.

PAG : 125 / 593

Si la demanda (de nulidad de cosa juzgada fraudulenta) no fuera amparada, el
demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte
unidades de referencia procesal (art. 178 -in fine- del C.P.C.). Es de resaltar que,
ante el rechazo de la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y la
consideración de que el ejercicio de la acción fue irregular o arbitrario, puede el
interesado (sujeto pasivo en el proceso de nulidad de cosa juzgada) demandar la
indemnización de los daños y perjuicios que haya sufrido, conforme lo autoriza el
artículo 4 del Código Procesal Civil.

PAG : 126 / 593

 MEDIOS PROBATORIOS

1. CONCEPTO DE PRUEBA

La prueba en sentido amplio puede ser entendida como aquel medio útil para dar
a conocer algún hecho o circunstancia. A través de ella adquiere el Juez el
conocimiento de la realidad y no de las afirmaciones de las partes que bien
pueden ser expresadas sin que estén acompañadas de prueba alguna que las
sustente.

Subjetivamente la prueba puede ser definida atendiendo a consideraciones sobre

su resultado como el convencimiento o certeza generada con ella en el magistrado
de la verdad de los hechos que se exponen en juicio. Se asegura que un hecho
está probado al haber quedado demostrado con suficiencia como veraz.

En sentido estricto la prueba puede ser definida como aquellas razones extraídas
de los medios ofrecidos que, en su conjunto, dan a conocer los hechos o la
realidad a efecto de resolver la cuestión controvertida o el asunto ventilado en un
proceso.

Como se puede apreciar, la prueba adquiere tres aspectos: Formal, sustancial y

subjetivo.

Tiene una revelación de carácter formal que consiste precisamente en los medios
empleados para suministrar el conocimiento de los hechos al Juez, en los
instrumentos utilizados para demostrar algo. Ejemplo: Declaración de parte,
testimonios, documentos, etc. Su esencia o parte sustancial son las razones
inferidas de los medios aportados orientadas a determinar la existencia o no de los
hechos afirmados por las partes. El convencimiento que pueden llegar a generar
los medios utilizados representa el aspecto subjetivo de la prueba, el resultado de
aquello que ha sido acreditado.

En suma, la prueba constituye aquella actividad procesal que se lleva a cabo a

tra,vés de los medios o instrumentos previstos o no legalmente, orientada a
generar el convencimiento del Juez respecto de la veracidad o falsedad de las
afirmaciones expresadas por las partes referidas a los hechos sucedidos.

2. DISTINCION ENTRE PRUEBA Y MEDIO PROBATORIO

La prueba puede ser concebida estrictamente como las razones que conducen al
Juez a adquirir certeza sobre los hechos. Los medios probatorios, en cambio, son
los instrumentos que emplean las partes u ordena el magistrado de los que se
derivan o generan tales razones. Así, bien puede darse el caso de un medio

PAG : 127 / 593

probatorio que no represente prueba alguna al no poder obtenerse de él ninguna
razón que produzca el convencimiento del Juez.

Los medios de prueba son, pues, los elementos materiales de la prueba. A través
de un medio probatorio se aportan los hechos fuentes de la prueba, en
consecuencia, la realidad a conocer no se infiere de aquél sino de los últimos.

La actividad procesal que todo medio probatorio implica está vinculada al

instrumento sobre el cual recae dicha actividad. Las operaciones o procedimientos
desarrollados por los litigantes o por el Juez que da lugar a la adquisición por parte
de éste del conocimiento de la verdad referente a la cuestión debatida están
ligados a la idea de prueba.

3. EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

Es objeto de la prueba todo aquello sobre lo que puede ella recaer. Esta es un
concepción objetiva y abstracta que no se reduce a los casos específicos que se
pueden presentar dentro de una litis ni a las pretensiones de los sujetos
procesales.
Debe, pues, ser entendido el objeto de la prueba como aquello que es susceptible
de demostración ante el respectivo órgano jurisdiccional para cumplir con los fines
del proceso.

A pesar que el objeto de la prueba en su concepción abstracta lo puede constituir

todo hecho -material o psíquico-, tratándose de un proceso específico es evidente
que la amplitud del concepto se contrae a los hechos que en forma directa o
indirecta, principal o accesoria, pueden tener efectiva vinculación con la cuestión
debatida o propuesta (en caso de asuntos no contenciosos).

Constituyen objeto de la prueba los hechos pasados, presentes y aun los futuros:
El cálculo del lucro cesante por actividades no acaecidas, siendo su demostración
más que todo de carácter histórica. Además, pueden ser objeto de prueba la
costumbre y la ley foránea (de ninguna manera la ley nacional).

Existe discusión acerca de si el objeto de la prueba son efectivamente los hechos

o las afirmaciones sobre ellos que hacen las partes, máxime si se tiene en cuenta
que los primeros son situaciones ciertas, concretas cuya ocurrencia se ha dado.
Teniendo en consideración que las afirmaciones que pudieran expresar los sujetos
procesales recaen sobre la existencia o no de tales situaciones concretas (hechos)
se puede colegir que son los hechos los que van a ser materia de prueba,
correspondiéndoles a los litigantes demostrar que sucedieron por cuanto el Juez
debe tomar conocimiento de ellos para de esta forma resolver.

Es de destacar, finalmente, que no son materia de prueba:

Los hechos no alegados por las partes.

PAG : 128 / 593

Los hechos admitidos por los sujetos procesales.

Los hechos notorios.

Los hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada. Los hechos impertinentes,
irrelevantes e imposibles.

Los hechos imprecisos o no definidos.

Los hechos presumidos por la ley.

El derecho nacional.

Al respecto, el artículo 190 del Código Procesal Civil señala que:

"Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando

ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados
improcedentes por el Juez.

Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:

1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública

evidencia;

2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la

contestación de demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de
puntos controvertidos.

Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando

se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;

3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y

4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso
del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a
acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.

La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de fijación de

puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio
de prueba será actuado por el Juez si el superior revoca su resolución antes que
se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar".

4. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA

La admisibilidad de la prueba tiene que ver con la legalidad del medio probatorio
aportado por el litigante para producirla o con el tiempo de su ofrecimiento o la
forma en que se incorpora al proceso.

PAG : 129 / 593

Las normas de derecho sustantivo pueden referirse indirectamente a la ilegalidad
de los medios probatorios, como cuando se refieren a establecer presunciones
absolutas que no admiten prueba en contrario.

~as normas procesales también se pronuncian sobre la inadmisibilidad de

determinados medios de prueba como cuando se prohíbe la declaración
testimonial por razones de parentesco (artículo 229 -inciso 3)- del C.P. C.), se
ofrecen expedientes judiciales o administrativos en trámite (artículo 240 del e.p.e.),
etc.

Las pruebas deben aportarse en la etapa postulatoria del proceso. Aquella que
sea ofrecida extemporáneamente será declarada inadmisible. (Quedan a salvo los
casos de medios probatorios extemporáneos -artículo 429 del C.P.C.- y de medios
probatorios en la apelación de sentencias -artículo 374 del C.P.C.-).

Los medios de prueba deben cumplir con determinados requisitos, siendo

declarados inadmisibles aquellos que no los observen. Así, por ejemplo, para una
declaración de parte será exigible el correspondiente pliego cerrado de posiciones
(inciso 5) del arto 425 del C.P.C.); para la prueba pericial deberá indicarse con
claridad los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de
quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con la
pericia (art. 263 del C.P.C.); etc.

La inadmisibilidad de una prueba tiene que ser declarada por el Juez in limine.
La prueba impertinente (o irrelevante), en cambio, será declarada improcedente
por el Juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Así lo establece el
último párrafo del inciso 4) del artículo 190 del Código Procesal Civil.

5. FINALIDAD DE LA PRUEBA

La finalidad de la prueba, más que alcanzar la verdad material o la indagación de

la realidad de la que versa una litis, es formarle al juzgador convicción sobre las
alegaciones que las partes afirman son situaciones ciertas y concretas (hechos).
Tal convencimiento le permitirá a aquél tomar su decisión y poner así término a la
controversia.

Somos de la opinión, pues, que la finalidad de la prueba o de la actividad

probatoria -como se quiera- radica en formar una certeza en el Juez de carácter
psicológico acerca de la verdad de las afirmaciones de las partes referidas a
hechos.

El artículo 188 del Código Procesal Civil, que trata sobre el particular, señala que
"los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones".

PAG : 130 / 593

No sólo los medios de prueba (típicos y atípicos) pueden cumplir la finalidad
señalada en el artículo citado en el párrafo precedente, sino que, de conformidad
con el artículo 191 del referido cuerpo de leyes, también sus sucedáneos son
idóneos para lograr dicha finalidad.

6. REQUISITOS DE LA PRUEBA

La prueba para que sea apta jurídicamente debe contar con una serie de
requisitos intrínsecos y extrínsecos. Los primeros están referidos al mismo medio
probatorio e incluyen su objeto. Los últimos versan sobre circunstancias, si bien
separadas, que guardan alguna vinculación con él y lo perfeccionan. El
cumplimiento de tales requisitos deriva en la admisibilidad del medio probatorio de
que se trate.

Los requisitos intrínsecos son los siguientes: 1) La conducencia de la prueba; 2) la

pertinencia de la prueba; 3) la utilidad de la prueba; y 4) la permisibilidad legal
hacia la prueba ofrecida.

Son requisitos extrínsecos los que a continuación se indican: 1) Las formalidades

exigibles para la prueba válida; 2) la legitimación para el ofrecimiento de un medio
probatorio; 3) la competencia del juzgador; y 4) la oportunidad de la prueba.

6.1 Conducencia de la prueba

Es la aptitud legal de la prueba para formar convicción en el magistrado sobre el

hecho de que versa. La conducencia no implica necesariamente la eficacia del
medio probatorio.

Es necesario para que se configure la conducencia que la ley autorice el medio

probatorio a emplear y que no exista impedimento expreso o tácito, por una regla
jurídica, para el caso concreto o debido al procedimiento utilizado en su obtención.
La conducencia requiere además que un precepto legal no reste valor probatorio
al medio de probanza por exigir para el hecho que se pretende demostrar el aporte
de otras pruebas.

No debe confundirse a la conducencia con la pertinencia de la prueba. La primera

es una cuestión de derecho; la segunda, de hecho.

Por la conducencia se determina si un medio probatorio resulta jurídicamente apto

para acreditar un hecho. La admisibilidad y actuación de un medio de prueba
inconducente no lo convalida, pudiendo serie negado todo valor probatorio
posteriormente. La admisión de un medio probatorio inconducente es un claro
error de derecho por parte del Juez.

6.2 Pertinencia de la prueba

PAG : 131 / 593

La pertinencia de la prueba implica la vinculación del hecho objeto de controversia
con el hecho que acredita dicha prueba. Justamente el primer párrafo del artículo
190 del Código Procesal Civil que trata sobre la pertinencia de los medios
probatorios establece que éstos deben referirse a los hechos y a la costumbre
cuando ésta sustenta la pretensión.

La pertinencia representa la adecuación de los datos que proporciona un medio

probatorio con el objeto de prueba de un proceso. Debe encuadrarse en el marco
derivado de las alegaciones de las partes contenidas en la demanda y
contestación de ésta, principalmente. (También en los escritos que contengan la
formulación de excepciones, defensas previas y cuestiones probatorias).

La prueba impertinente es, por consiguiente, aquella que no tiene ninguna relación
con los puntos controvertidos y que, por ende, no sería tomada en cuenta en la
motivación del fallo. Su ofrecimiento deja entrever conductas procesales ingenuas,
superfluas o dilatorias.

6.3 Utilidad de la prueba

Lp prueba debe servir para formar certeza en el órgano jurisdiccional, debe ser
conveniente para acreditar algún hecho relacionado con el proceso.

La utilidad de una prueba debe examinarse con sentido común, por lo que tendrá
que admitirse si cabe la posibilidad de que ella sola o en concurrencia con otras
pueda brindar algún tipo de información sobre la materia principal o los puntos
accesorios ventilados en juicio.

Una prueba es inútil si está referida a hechos imposibles o irracionales, que no

podrán ser probados porque, como es obvio, no puede serio lo que no ha Ocurrido
También será inútil una prueba si existe imposibilidad del medio probatorio
ofrecid~ en relación con el hecho que se pretende acreditar. Por ejemplo: La
declaración de un sacerdote sobre el hecho controvertido pero que fue conocido
por él a través del secreto de confesión. Del mismo modo, será inútil una prueba si
el ordenamiento jurídico prohíbe la investigación del hecho o el empleo del medio
aportado para acreditarlo. La prueba destinada a demostrar un hecho que
constituye una presunción legal absoluta, o un hecho ya determinado en una
sentencia con calidad de cosa juzgada, o un hecho demostrado a plenitud con
otros medios probatorios idóneos, resulta a todas luces inútil e irrelevante.

6.4 Permisibilidad legal hacia la prueba ofrecida

Representa un requisito intrínseco de la prueba la permisibilidad de la ley hacia

ella, vale decir, que no exista prohibición legal alguna para investigar el hecho.

Habrá prohibición de la ley para acreditar un hecho tratándose, por ejemplo, de la

prueba ofrecida para contestar la paternidad del hijo matrimonial, si se da la
hipótesis contenida en el artículo 376 del Código Civil: La reunión en favor de la

PAG : 132 / 593

filiación matrimonial de la posesión constante del estado y el título que dan las
partidas de matrimonio y nacimiento. También, pese a no referirse a un hecho,
habrá prohibición legal de los medios de prueba que tiendan a establecer el
derecho nacional (artículo 190 -inciso 4)- del Código Procesal Civil).

6.5 Formalidades exigibles para la prueba válida

Como todo acto procesal la prueba debe reunir una serie de formalidades de
tiempo, modo y lugar, que otorgan seguridad a los litigantes respecto de la
observancia de principios elementales como son la publicidad, la bilateralidad, la
igualdad de oportunidades en su ofrecimiento y actuación, la objetividad del
magistrado, la ausencia de vicios en el medio probatorio y la prohibición de aplicar
el conocimiento privado del Juez.

Estas formalidades son de orden público, esto es, de estricto cumplimiento,

porque garantizan la obtención de la finalidad de los medios probatorios que es de
interés público.

Inclusive en el sistema de libre apreciación de la prueba el Juez tiene la obligación

de utilizar su apreciación razonada y las reglas de la sana crítica, y de observar las
formalidades que el ordenamiento procesal contempla para el ofrecimiento,
admisibilidad y actuación de los medios de prueba. Por consiguiente, está
impedido de valorar aquellos medios que incumplan los requisitos legales. Sin
embargo, las pruebas que adolecen de algún vicio que no afecta la obtención de
su finalidad pueden ser valoradas, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 201
del Código Procesal Civil. Igualmente, puede el juzgador no descartar los medios
probatorios ofrecidos o actuados I3n forma inválida e incorporarlos al proceso de
oficio (pruebas de oficio), subsanando todo vicio que los hubiera afectado.

Por razón de tiempo encontramos una formalidad: La prueba debe ofrecerse en la

etapa postulatoria (artículo 189 del Código Procesal Civil), salvo el caso de medios
probatorios extemporáneos (artículo 429 del Código Procesal Civil) y el de medios
probatorios en la apelación de sentencias (artículo 374 del Código Procesal Civil).

El lugar donde se actúan los medios probatorios también representa otra

formalidad: Debe practicarse la prueba en el local del Juzgado, bajo sanción de
nulidad (queda a salvo la inspección judicial). Dicha formalidad constituye una
garantía del derecho de las partes a conocer oportunamente la prueba y hacer uso
de su facultad de contradicción.

El orden de actuación de los medios probatorios es otro requisito formal

contemplado en el artículo 208 del Código Procesal Civil. Otras formalidades que
se pueden encontrar son: La de fundamentar la resolución que ordena una prueba
de oficio (artículo 194 del C.P.C.); la de designar intérprete en la actuación de
medios probatorios cuando la parte o el testigo no entienda o no se exprese en
castellano (artículo 195 del C.P. C.); la de exigir copia certificada en el caso de la
prueba trasladada (artículo 198 del C.P.C.); la de designar el nombre, ocupación y

PAG : 133 / 593

domicilio del testigo (artículo 223 del C.P.C.); la de exigir copias certificadas de los
expedientes judiciales o administrativos en trámite; la de requerir la traducción
oficial de documentos en idioma distinto al castellano (artículo 241 del C.P.C.); la
de indicar los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, la profesión u
oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende
esclarecer, en la prueba pericial (artículo 263 del C.P.C.); etc.

6.6 Legitimación para el ofrecimiento de un medio probatorio

Un medio probatorio no puede ser suministrado por cualquier persona, estando

reservado este derecho a los sujetos intervinientes en el proceso: Las partes, los
terceros que cuenten con legítimo interés económico y/o moral (incluidos en el
Capítulo VII del Título 11 de la Sección Segunda del Código Procesal Civil) y el
Juez (quien ordena pruebas de oficio). Por lo tanto, si la persona que aporta la
prueba no es alguna de las mencionadas líneas arriba no tendrá ésta validez o
eficacia, debiendo ser declarada inadmisible por el órgano jurisdiccional.

6.7 Competencia del juzgador

Todos los Jueces poseen la facultad de ejercitar la función jurisdiccional, es decir,

la de resolver conflictos. Sin embargo, no pueden dirimir la totalidad de las
controversias por ser de diferentes tipos. Es por eso que a cada juzgador o grupo
de ellos la ley ha dispuesto un conjunto de reglas para determinar qué proceso
podrán resolver (Título 11 de la Sección Primera del Código Procesal Civil).

En ese sentido, la competencia significa distribuir y atribuir la jurisdicción entre los

diversos Jueces. Es la parte de la jurisdicción que le toca concretamente a cada
órgano juriscjiccional.

Hay que señalar que la competencia del Juez puede ser asimilada a la
legitimación de éste: No tendrá legitimidad si fuese incompetente para conocer del
proceso; por ende, estará incapacitado para recepcionar, admitir, actuar y apreciar
la prueba, así como para decretar pruebas de oficio.

Un Juez competente podrá conocer de los actos procesales, entre ellos los que
conforman la actividad probatoria, pero, cuando una actuación judicial debe
practicarse fuera de la competencia territorial del Juez del proceso, éste encargará
su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto. Así lo establece el artículo
151 del Código Procesal Civil. Como se aprecia, no siempre el Juez competente
actuará las pruebas del proceso.

Si el Juez resultase incompetente y no se formulase nulidad durante el desarrollo

del proceso, quedando consentida la respectiva sentencia, la nulidad por razón de
incompetencia se convalida surtiendo plenos efectos las pruebas actuadas. Si la
incompetencia (por razón de la materia, la cuantía y el territorio) es invocada por
alguna de las parte y resuelta en su favor, o es declarada de oficio (artículo 35 del
Código Procesal Civil), el proceso deviene en nulo, pero, las pruebas ofrecidas y

PAG : 134 / 593

actuadas pueden tener eficacia en otro proceso por cuanto la declaración de
nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores o posteriores que sean
independientes de aquél, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 173 y
198 del Código Procesal Civil.

6.8 Oportunidad de la prueba

Constituye un requisito esencial de la prueba el momento en que es suministrada,

que no debe exceder del plazo legal respectivo, por cuanto contribuye no sólo al
conocimiento que de ella deben tener los litigantes sino también a la posibilidad de
contradicción de la misma.

De conformidad con el artículo 189 del Código Procesal Civil "los medios
probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios..." Luego
de dicha etapa opera la preclusión, es decir, ya no será posible el aporte de
nuevos medios de probanza.

Los medios de prueba se ofrecen en la etapa postulatoria y constituyen un

requisito de la demanda (artículo 424 -inc. 10)- del C.P.C.) por lo que deben ser
acompañados como anexos de ella (incisos 3), 4), 5) Y 6) del artículo 425 del
C.P.C.). De no ser así será declarada inadmisible la demanda en atención a lo
normado en el artículo 426 -incs. 1) Y 2)- del Código Procesal Civil. De igual
manera, en la contestación de la demanda los medios probatorios constituyen
requisitos exigibles legalmente (artículo 442 -incs. 1) Y 5)- del C.P.C.) y se
adjuntan como anexos de ella (artículo 444 del C.P.C.). Como se observa el
ofrecimiento de medios probatorios no representa una facultad opcional de los
justiciables sino que significan una exigencia para la admisión a trámite de la
demanda y de su contestación.

La regla general de la oportunidad en que debe ser ofrecida la prueba se quiebra

con los supuestos contemplados en los artículos 429, 374, 394 y 440 del Código
Procesal Civil, a saber:

"Artículo 429°.- Medios probatorios extemporáneos.- Después de interpuesta la

demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos
nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o
reconvenir.

De presentarse documentos, el Juez concederá traslado a la otra parte para que

dentro de cinco días reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se
le atribuyen".
"Artículo 374°.- Medios probatorios en la apelación de sentencias.- Sólo en los
procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden
ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de
absolución de agravios, y únicamente en los siguientes casos:

PAG : 135 / 593

1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos
relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de
concluida la etapa de postulación del proceso.

2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del

proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con
anterioridad.

Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los

medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia
respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un
órgano colegiado".

"Artículo 394°.- Actividad procesal de las partes.- Durante la tramitación del

recurso [de casación], la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de
presentar informes escritos y un sólo informe oral durante la vista de la causa.

El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la

existencia de la doctrina jurisprudencial; o de la ley extranjera y su sentido, en los
procesos sobre derecho internacional privado.

Si se nombra o cambia representante procesal, debe acreditarse tal situación".

"Artículo 440°.- Hechos no invocados en la demanda.- Cuando al contestarse la

demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte
puede, dentro del plazo establecido en cada proceso, que en ningún caso será
mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios probatorios
referentes a tal hecho".

Los plazos establecidos para cada proceso a que se refiere el artículo anterior son
los siguientes:

A) En los procesos de conocimiento: Diez días (artículo 478 -inc. 6)- del C.P.C.).

B) En los procesos abreviados: Cinco días (artículo 491 -inc. 6)- del C.P.C.).

Además de los casos señalados cabe otra posibilidad de que se incorporen

medios probatorios extemporáneamente. Nos estamos refiriendo a las pruebas de
oficio que el Juez puede decretar cuando las de las partes sean insuficientes para
formar convicción. Para ello tendrá aquél que fundamentar su decisión, la misma
que es inimpugnable.

En lo que respecta a los medios probatorios de las excepciones (o de las defensas

previas que tienen el mismo trámite que las primeras: Art. 455 del C.P. C.),
dispone el artículo 448 del Código Procesal Civil que: "Sólo se admitirán los
medios probatorios que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las
excepciones o en el que se absuelven..."

PAG : 136 / 593

7. LA CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba viene a ser el conjunto de reglas de juicio que le señala al

magistrado la manera cómo resolverá en aquellos casos de omisión de pruebas o
pruebas insuficientes que no puede salvar siquiera con la actuación de pruebas de
oficio. Así, como el Juez no puede inhibirse de expedir el correspondiente fallo,
tales reglas le ayudarán a pronunciarse sobre el asunto.

La carga de la prueba implica reglas indirectas de conducta para las partes, que
les indican cuáles son los hechos que a cada una de ellas les interesa probar para
que se acojan sus pretensiones. (Hablamos de interés porque no constituye una
obligación procesal el probar los hechos afirmados).

La carga de la prueba no significa que el sujeto procesal sobre quien recae tenga
necesariamente que aportar o solicitar la prueba del hecho en que se basa su
pretensión, sino tan sólo indica a quién interesa que se acredite tal hecho. Es
exigible la presencia de la prueba, siendo irrelevante quien la peticione o
suministre. Por eso resulta errado afirmar que la carga de la prueba identifica al
litigante obligado a probar cada hecho porque solamente señala quién tiene
interés jurídico en la prueba para no perjudicarse con los efectos que acarrea la
improbanza del hecho aducido. Recién cuando no aparece prueba alguna debe
individualizarse a la parte que afirmó algún hecho no demostrado. Si los medios
probatorios (idóneos para formar convicción) están presente en el proceso por
haberlos aportado la otra parte u haberse decretado de oficio, entonces no opera
la carga de la prueba. Del mismo modo no existirá carga alguna si se trata de un
hecho que no amerita probanza (referido a una presunción legal absoluta,
verbigracia).

Nuestro ordenamiento procesal distribuye la carga de la prueba entre el

demandante y el demandado atendiendo a los hechos que cada uno de ellos
aleguen como fundamento de su demanda o de su contestación, respectivamente.
Precisamente el artículo 196 del Código Procesal Civil preceptúa lo siguiente:

"Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma

hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos".

En el caso del demandado, su contradicción encontrará amparo si constituye una

negación pura o simple (sin necesidad de aportar prueba alguna) de todos los
hechos expuestos por el actor en la demanda y no acredita este último en forma
idónea su pretensión. Ello en virtud de la máxima onus probandi incumbit ei qui
dicit, non qui negat. Unicamente operará respecto del demandado la carga de la
prueba si alega nuevos hechos en su contestación a la demanda.

No cabe duda que el sujeto sobre el cual recae principalmente la carga de probar
con los consiguientes efectos jurídicos que ello supone es el demandante. "...

PAG : 137 / 593

Corresponde de manera preponderante al actor aducir la prueba. En efecto, si no
prueba, el reo es absuelto aunque no haya invocado o alegado excepción relativa
a la extinción, modificación o inexistencia de la obligación a su cargo, porque en
ese caso se da aplicación a otro principio que se enuncia así: actore non probante
reus absolvitur. Significa que si el actor no prueba el reo debe ser absuelto".
(CARDOSO ISAZA, 1979: 58). En ese sentido se inclina el artículo 200 del citado
cuerpo legal, el mismo que establece que:

"Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será

declarada infundada".

Esta norma jurídica se impone inclusive al supuesto contenido en el numeral 461

del Código Procesal Civil referido al efecto que acarrea la declaración de rebeldía:
Presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda.
Así es, inclusive en el caso de producirse la rebeldía del demandado deberá el
demandante acreditar los hechos que configuran su pretensión; lo contrario
implicaría el rechazo de la demanda en el fallo final.

8. LA VALORACION DE LA PRUEBA

La valoración de la prueba significa la operación mental cuyo propósito es percibir

el valor de convicción que pueda extraerse de su contenido. Naturalmente dicha
valoración le compete al Juez que conoce del proceso. Representa el punto
culminante de la actividad probatoria en el que se advertirá si el conjunto de
medios probatorios cumplen con su finalidad procesal de formar convicción en el
juzgador.

La valoración o apreciación judicial de la prueba es un proceso mental complicado

y sujeto a variación en cada supuesto presentado. Pese a ello se puede decir que
la actividad valoratoria supone tres notas importantes: a) El percibir los hechos vía
los medios de prueba; b) Su reconstrucción histórica (a la que se llega directa o
indirectamente); y c) el razonamiento o fase intelectual.

La valoración conclusiva del material probatorio comprende la reunión de los

elementos de prueba formando un todo unitario y coherente, lo que le brinda al
Juez la oportunidad de valorar críticamente el cuadro global en su integridad.

El Código Procesal Civil consagra en su artículo 197 la valoración global de los

medios de prueba así como su libre apreciación (razonada) por parte del Juez.
Dicho numeral señala que:

"Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán
expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su
decisión".

PAG : 138 / 593

Puntualizamos que la apreciación de la prueba no es una tarea de entendimiento
integral porque tiene mucho que ver también la subjetividad del magistrado, la cual
concurre con el pensar racional. El funcionario judicial no funda su fallo
únicamente en datos objetivos, siendo innegable la participación de una
convicción personalísima, pero. son aquéllos los que deben primar. Sólo la
seguridad del Juez respecto de la reconstrucción del estado de los hechos
realizada sobre la base del material probatorio da origen a fa certeza que hace
falta para poder decidir la litis.

8.1 Criterios de valoración

Las codificaciones adjetivas y aun la costumbre en el ámbito judicial han regulado

el juicio valorativo del juzgador respecto de los medios probatorios aportados en el
proceso u ordenados dentro de él. Así nos encontramos principalmente frente a
dos criterios o sistemas de valoración:

La prueba tasada o tarifa legal.

La libre valoración de las pruebas.

8.1.1 La prueba tasada

Este sistema impone parámetros al juzgador al tener que circunscribirse su

valoración a lo expresamente regulado en el ordenamiento jurídico. Si no se
contemplara en la ley el valor atribuible a algún medio de prueba, deberá el Juez
hacer uso de su libre valoración y cubrir de esta manera el vacío legal.

Advertimos que es objeto de confusión el sistema de la prueba tasada con la

noción de prueba legal. Sin embargo, debe quedar claro que la última está referida
a la previsión legal de los medios probatorios admisibles en un proceso. Al
respecto, hay que señalar que la prueba legal estuvo contemplada en el anterior
Código de Procedimientos Civiles, excluyéndose del Código Procesal Civil al
disponer éste, en el artículo 191, la idoneidad de todos los medios de prueba para
lograr su finalidad, inclusive la de sus sucedáneo s y pruebas atípicas.

8.1.2 La libre valoración de las pruebas por el juzgador

El sistema de la libre valoración, conocido también como el de la apreciación

razonada, implica la libertad del Juez para formarse convicción del propio análisis
que efectúe de las pruebas existentes; sin embargo, su razonamiento no puede
dejar de lado las reglas de la lógica-jurídica ni las llamadas máximas de la
experiencia.

La libre valoración de la prueba debe fundamentarse en la correspondiente

sentencia en su parte considerativa, porque de esta manera se observan los
requisitos de publicidad y contradicción que configuran aspectos necesarios e
integrantes de los principios del debido proceso y el derecho a la defensa. Se

PAG : 139 / 593

aprecia así que aun en este sistema la libertad del magistrado en el examen de la
prueba es relativa.

8.1.3 Sistema adoptado en nuestro ordenamiento jurídico

El Código Procesal Civil ha optado por el último sistema de valoración judicial al

establecer en el artículo 197 la valoración de los medios probatorios por parte del
Juez empleando su apreciación razonada.

Pese a inclinarse el legislador por el criterio de la libre valoración de la prueba

judicial quedan rezagos del sistema de la tarifa legal. En efecto, tratándose de los
apercibimientos aplicables a la prueba anticipada (artículo 296 del C.P.C.)
tenemos que de no cumplir el emplazado con actuar el medio probatorio objeto del
proceso no contencioso de prueba anticipada se producirá el reconocimiento ficto
o presunto (inciso 1), la certeza plena de la copia presentada o de las afirmaciones
sobre el contenido de un documento -en la exhibición- (inciso 2), y la declaración
de parte ficta (inciso 3).

Otras situaciones en las que se presenta (aunque de manera sutil) el sistema de la

tarifa legal o prueba tasada en nuestro Código Procesal Civil son las referidas a la
limitación de los medios probatorios en determinados procesos (artículos 535,553,
591, 700, 722, etc.) y a la exigencia de requisitos especiales tanto para la
demanda -o solicitud, si se trata de un proceso no contencioso- como para su
contestación o contradicción. No obstante estar orientadas las normas que
contemplan tales supuestos a darle mayor dinamicidad al proceso civil y evitar
dilaciones (sobre todo las maliciosas), la "especialización" de las pruebas que
podemos advertir de una u otra forma incide en el sistema de valoración probatoria
en lo que concierne a su apreciación conjunta o generalizada, máxime si a pesar
de las prohibiciones o exigencias legales recaídas en algún medio de prueba éste
es ofrecido u obviado por el sujeto procesal, siendo apto para la averiguación de la
verdad -en el primer caso- o cumpliendo plenamente los restantes medios de
prueba su finalidad -en el segundo caso-.
(Lo expresado no menoscaba lo referente a la pertinencia e improcedencia de los
medios probatorios que tiendan a establecer hechos no controvertidos, imposibles,
notorios, etc., que contempla el artículo 190 del C.P.C.).

8.2 Unidad y comunidad de la prueba y su valoración conjunta

El magistrado debe considerar la prueba en su conjunto, como un todo, siendo

además irrelevante su fuente, en virtud del principio de comunidad o adquisición
que postula la pertenencia al proceso de todo lo que en él se presente o actúe.
Esto quiere decir que carece de importancia si los medios probatorios han sido
aportados por los litigantes u ordenados por el Juez y, sobre todo, si es perjudicial
algún medio de pru'eba a la misma parte que lo ofreció puesto que ello no
determina o crea un derecho respecto de su valor de convicción.

PAG : 140 / 593

La valoración es, pues, global, generalizada. El hecho de que el artículo 197 del
Código Procesal Civil establezca que en la resolución sólo serán expresadas las
valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisión del Juez no
significa conferirle a éste la facultad para prescindir de algún medio de prueba
(quedan a salvo los casos de limitación de medios probatorios contemplados en el
Código Procesal Civil).

8.3 La prueba trasladada y su apreciación

La prueba trasladada es aquella admitida y practicada en un proceso y hecha

valer en otro.

Al respecto, el artículo 198 del Código Procesal Civil referido a la eficacia de la

prueba en otro proceso (léase prueba trasladada) señala que:

"Las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para

ello, deberán constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y
haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan. Puede
prescindirse de este último requisito por decisión motivada del Juez".

'Sobre el particular, el artículo 352 del citado cuerpo de leyes establece lo

siguiente:

"Las pruebas actuadas en un proceso extinguido por abandono son válidas y

pueden ser ofrecidas en otro proceso".

Como se observa resulta irrelevante si el proceso del cual deriva la prueba

aportada en el nuevo proceso cayó en abandono. De la misma manera, poco
importa si aquél concluyó por desistimiento, transacción, allanamiento o
reconocimiento. Lo substancial es que la prueba que se desea trasladar a una
causa no esté afectada de nulidad alguna para que pueda gozar de eficacia.
Dejamos en claro que la nulidad recaída en el primer proceso no trae como
necesaria consecuencia la de la prueba que se desea suministrar en el segundo,
de conformidad con el primer párrafo del artículo 173 del Código Procesal Civil
que preceptúa que "la declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los
anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél".

Es de anotar que la valoración de la prueba trasladada que hizo el Juez del

proceso del cual deriva no vincula al Juez de la litis en que se quiere hacer valer,
debiendo éste calificarla nuevamente para así poder extraer sus propias
conclusiones y decidir en consecuencia.

9. LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

9.1 Marco legal El Código Procesal Civil de 1992 (vigente desde el 28 de Julio de
1993) regula los medios probatorios de la siguiente manera:

PAG : 141 / 593

- SECCION TERCERA - TITULO VIII - Capítulo I - Capítulo 11 - Capítulo 111 -
Capítulo IV - Capítulo V - Capítulo VI - Capítulo VII - Capítulo VIII

- Capítulo IX - Capítulo X

: ACTIVIDAD PROCESAL. : MEDIOS PROBATORIOS.

: Disposiciones generales (arts. 188 al 201).
: Audiencia de pruebas (art. 202 al 212).
: Declaración de parte (arts. 213 al 221).
: Declaración de testigos (arts. 222 al 232).
: Documentos (arts. 233 al 261).
: Pericia (arts. 262 al 271).
: Inspección judicial (arts. 272 al 274).
: Sucedáneos de los medios probatorios (arts. 275 al 283).
: Prueba anticipada (arts. 284 al 299).
: Cuestiones probatorias (arts. 300 al 304).

9.2 La declaración de parte

9.2.1 Configuración

La declaración de parte, denominada confesión por el anterior Código de

Procedimientos Civiles es una de las llamadas pruebas personales e históricas. Se
le asocia erróneamente con la confesión, siendo ésta la especie y aquélla el
género porque puede contener una confesión o no.

No sólo puede darse dentro del proceso la declaración de parte sino que también
se presenta fuera de él. Se manifiesta de manera espontánea o se genera a través
del interrogatorio. Además, no necesariamente será verbal sino que es posible
encontraria en documentos. En este sentido se pronuncia el artículo 221 del
Código procesal Civil, referido a la declaración asimilada, señalando lo siguiente:

"Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se

tienen como declaración de éstas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre
que la razón del vicio no las afecte de manera directa".

Sin embargo, la declaración de parte, strictu sensu, constituye un medio probatorio

consistente en una declaración de conocimiento efectuada por alguno de los
litigantes ante el Juez de la causa. Es la deposición que realiza el justiciable
concerniente a los hechos materia de controversia, la misma que puede ser
auténtica o no coincidente con la realidad.

Si se produce el reconocimiento de hechos perjudiciales para los intereses del

declarante (o de su representado) o favorables para quien solicitó dicha prueba,
estaremos ante la confesión.

9.2.2 Requisitos

PAG : 142 / 593

La declaración de parte precisa de los siguientes requisitos para su existencia: A)
Debe ser rendida por aquellos que tienen la calidad de parte en el proceso donde
se practica. B) Debe ser personal. Excepcionalmente se permite la declaración de
parte mediante apoderado (último párrafo del arto 214 del C.P.C.). Naturalmente,
las personas jurídicas y quienes no tienen el libre ejercicio de sus derechos
declaran a través del respectivo representante procesal. C) Debe estar referida a
hechos. D) Debe tener relación con hechos personales del declarante o de su
representado, según el caso, pudiendo versar también sobre el conocimiento de
hechos naturales (en cuya producción no ha intervenido el ser humano) o de
terceros. E) Debe tener contenido probatorio. Ello no significa que necesariamente
acredita determinado hecho sino que cumpla una función probatoria. F) Debe ser
consciente o voluntaria. No se puede compeler al declarante para que declare, sin
perjuicio de que la conducta omisiva de aquél (que supone también el silencio)
pueda ser evaluada por el Juez al momento de resolver. G) Debe ser expresa y
cierta. Las respuestas del declarante deben ser categóricas, sin dar lugar a duda
alguna, por lo que el órgano jurisdiccional no puede inferirlas. H) Debe contar el
declarante con capacidad jurídica. 1) Debe ser seria.

La declaración de parte requiere para su validez: A) La capacidad del declarante.

En este requisito se incluye la existencia del poder de representación si se actúa
mediante apoderado o representante judicial. B) La espontaneidad de la
declaración. Ello implica la ausencia de amenaza o violencia sobre la persona del
declarante. C) La observancia de las formalidades procesales para su actuación.
Verbigracia, la existencia del pliego interrogatorio. D) Que la nulidad del proceso o
de algún acto proce?al no alcance a la declaración en forma directa. Por ejemplo:
El no emplazamiento de uno de los litisconsortes necesarios vicia el procedimiento
pero no afecta la confesión del declarante, como sí ocurre en caso de
desarrollarse el proceso ante un Juez incompetente.

Para que la declaración de parte surta eficacia -probatoria, se entiende- deben

darse los siguientes requisitos: A) La disponibilidad del derecho de que trata la
declaración. Si ella versa sobre derechos indisponibles no surtirá ningún efecto. B)
La conducencia de la declaración de parte como medio probatorio del hecho
declarado. Este requisito supone que el ordenamiento jurídico no niegue a la
declaración de parte la aptitud para acreditar un determinado hecho y que la ley no
ordene la actuación de otro medio de prueba para probarlo. C) La posibilidad del
hecho declarado.
En consecuencia, será ineficaz la declaración de parte referida a algún hecho
imposible. D) Que no sea dolosa o fraudulenta. E) Que lo declarado no sea
contrario a una presunción legal absoluta o a una situación que ha adquirido la
calidad de cosa juzgada. F) Que el hecho declarado no sea opuesto a otro
catalogado de notorio, pues éste se encuentra exento de prueba. G) Que no
existan otros medios probatorios que desvirtúen la declaración de parte
(especialmente si se trata de la prueba documental que, quiérase o no, goza de
preferencia en el proceso civil). H) Que se acredite la declaración con los medios
pertinentes (copias certificadas, por ejemplo), si se está ante la declaración

PAG : 143 / 593

asimilada (actuaciones judiciales o escritos de las partes). 1) Que se actúe
oportunamente.

9.2.3 Las posiciones y el interrogatorio

9.2.3.1 Distinción

El interrogatorio implica las dudas y aun ignorancia de quien lo formula,

caracterizándose por ser incierto. Las posiciones suponen la certidumbre del
sujeto que las plantea acerca de lo que afirma, el que sólo espera la confirmación
del absolvente.

El interrogatorio tiene libertad de forma; en cambio, las posiciones deben hacerse

a través de preguntas en sentido afirmativo. De ahí la diferencia en cuanto a sus
resultados, pues, en los ordenamientos jurídicos que recogen la declaración ficta,
ésta sólo es posible tratándose de las posiciones, mas no de las interrogantes que
no tienen la forma asertiva.

El interrogatorio se dirige a la obtención de la declaración de parte, pudiendo

producirse la confesión. Las posiciones buscan estrictamente que se produzca la
confesión.

No obstante las diferencias entre una y otra figura procesal, la tendencia moderna
se inclina por la asimilación de ambas, vale decir, su empleo indistinto a fin de
hallar la verdad de los hechos objeto de litigio.

La absolución de posiciones, que no es otra sino la declaración prestada en virtud

de las preguntas hechas, es identificada con la declaración de parte, pero,
hacemos notar que ésta implica un concepto mucho más amplio al no estar
referida únicamente a las posiciones sino a todo tipo de preguntas.

9.2.3.2 Contenido del interrogatorio

El primer párrafo del artículo 214 del Código Procesal Civil preceptúa que "la
declaración de parte se refiere a hechos o información del que la presta o de su
representado" .

Ahora bien, resulta obvio que tales hechos o informaciones deben estar
relacionados en forma directa con el asunto que se ventila en el juicio, sin que esto
signifique que versen únicamente sobre las afirmaciones expuestas en la
demanda, su ampliación, modificación o contestación.

Además, no puede estar referida la declaración de parte tan sólo ~ los pu~tos
controvertidos porque éstos son fijados por el Juez en momento posterior
(audiencia de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio) al de
aquel en que se suministra el pliego interrogatorio o de posiciones (etapa
postulatoria del proceso). Quizás, por razones de economía procesal y para llegar

PAG : 144 / 593

al fondo de la cuestión, las repreguntas efectuadas por la contraparte del
declarante o el Juez pueden limitarse a aquellos puntos considerados
controvertidos que deben ser objeto de probanza.

9.2.3.3 Sujetos procesales del interrogatorio

Resulta ser sujeto activo de la declaración de parte aquel que la practica, quien
debe ser parte en el proceso. Sin embargo, esto no significa que la contraparte
sea sujeto pasivo, pues se dice que no existen sujetos pasivos de ningún medio
probatorio porque de una u otra manera todos los litigantes son sujetos activos de
los medios de prueba al no estar éstos dirigidos a ninguno de ellos sino al órgano
jurisdiccional que actúa como su destinatario.

Es sujeto objetante de la declaración de parte el justiciable que la ofrece como

medio de prueba, cuando efectúa las contrapreguntas del caso. También puede
serio el mismo declarante, si es que discute su eficacia probatoria.

Puntualizamos que quien declara debe tener la calidad de parte en el proceso,

pudiendo también rendir la declaración el apoderado (excepcionalmente: Ultimo
párrafo del arto 214 del C.P.C.) o el representante del justiciable, sea éste persona
naturalo jurídica, siempre que cuente con facultades expresas para hacerla.

Además de las partes, pueden prestar declaración u ofrecerla como medio de

prueba los terceros intervinientes en el proceso, para lo cual habrá que estar a lo
dispuesto en el Capítulo VII ("Intervención de Terceros, Extromisión y Sucesión
Procesal") del Título 11 ("Comparecencia al Proceso") de la Sección Segunda
("Sujetos del Proceso") del Código Procesal Civil.

9.2.3.4 Redacción de las preguntas

La redacción de las preguntas deben tener una forma asertiva. Así lo ha

consagrado el Código Procesal Civil al disponer en el primer párrafo de su artículo
213 que la declaración de parte "... se iniciará con una absolución de posiciones..."
Esta se llevará a cabo conforme al pliego de posiciones correspondiente, que no
se acompaña únicamente a la demanda como defectuosamente señala el citado
numeral, pues la declaración de parte puede ser ofrecida como prueba no sólo por
el demandante sino también por el demandado; en consecuencia, el pliego de
posiciones es susceptible de ser acompañado además en la contestación de la
demanda e, inclusive, en la modificación o ampliación de ésta y en el escrito en
que se ofrecen medios probatorios extemporáneos (art. 429 del C.P.C.).

Por mandato del segundo párrafo del artículo 213 del Código Procesal Civil,
"concluida la absolución, las partes, a través de sus Abogados y con la dirección
del Juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las
respuestas. Durante este acto el Juez puede hacer a las partes las preguntas que
estime convenientes".

PAG : 145 / 593

Estas nuevas preguntas o pedidos de aclaración que se planteen no tienen por
qué adoptar exclusivamente la forma de posiciones, es decir, interrogantes en
sentido afirmativo, existiendo libertad de forma por ese lado.

Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta clara
y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles, será~
rechazadas de oficio o a solicitud de parte, por resolución debidamente motivada e
inimpugnable (primer párrafo del arto 217 del C.P.C.). Si las preguntas no
estuvieran redactadas de modo claro e inteligible, el absolvente estaría impedido
de conocer aquello sobre lo que se le interroga. Es por ello que las preguntas
oscuras o equívocas son rechazadas de plano. Es de destacar que el
reconocimiento de algún hecho producto de la declaración efectuada no debe
derivar de artimañas en la redacción de las preguntas o de eventuales
interpretaciones, sino del cabal entendimiento de las interrogantes planteadas y de
respuestas que no arrojen dudas acerca de su significación.

Una pregunta puede estar referida a varios hechos sin que ello afecte su validez,
pues sólo traerá como consecuencia la respuesta por separado del declarante (de
conformidad con el segundo párrafo del arto 217 del C.P.C.), debiendo tenerse en
cuenta la división para los efectos del límite de interrogantes (20 preguntas por
cada pretensión: Ultimo párrafo del arto 217 del C.P.C.). La división de las
respuestas no obedece estrictamente a cuestiones físicas o materiales sino que
debe considerarse para ello la unidad jurídica de cada pregunta.

Puede haber más de una pregunta sobre el mismo hecho, pero deben estar
referidas a circunstancias o situaciones diferentes. En caso de ser coincidentes se
rechazarán las posteriores por inútiles, pudiendo también el declarante optar por
manifestar que ya la absolvió.

9.2.3.5 La citación

El Código Procesal Civil al contemplar en su artículo 218 el examen de la

conducta omisiva de la parte que debe declarar -con efectos desfavorables, por
cierto- parece inclinarse por la posición que considera a la citación para prestar
declaración como una carga procesal. Corrobora lo expuesto el hecho de que en
el último párrafo del artículo 203 del indicado cuerpo de leyes se disponga la
realización de la audiencia de pruebas (en la que puede tener lugar la declaración
de parte) aun cuando concurra una sola de las partes. En este caso, ante la
ausencia del declarante, el Juez puede optar por prescindir del medio probatorio
que estudiamos, a no ser que lo considere necesario y persista en su actuación,
requiriendo a la parte que debe declarar para que lo haga, bajo apercibimiento de
multa o detención, según las facultades coercitivas de que goza el magistrado,
previstas en el artículo 53 del Código Procesal Civil.

La citación para rendir declaración de parte constituye, pues, una carga procesal
del absolvente que supone su comparecencia a fin de practicarla. De no asistir a la
audiencia de pruebas la parte que debe rendir su declaración:

PAG : 146 / 593

Apreciará el órgano jurisdiccional al momento de resolver el comportamiento
procesal negativo de quien debe prestar la declaración, pudiendo extraer
conclusiones en contra de sus intereses.

Se le impondrá multa compulsiva y progresiva o se ordenará su detención, si el

Juez considera indispensable la actuación de la prueba de declaración de parte.

9.2.3.6 Formalidades del interrogatorio

El interrogatorio está sujeto a las siguientes formalidades:

La parte que ofrece la prueba de declaración de parte debe acompañar (en la

demanda, su ampliación o modificación, contestación o escrito en que se
presentan medios probatorios extemporáneos) pliego de posiciones en sobre
cerrado. (Arts. 213 -primer párrafo- y 425 -inc. 5)- del C.P.C.).

El pliego de posiciones debe contener no más de veinte preguntas por cada

pretensión. (Ultimo párrafo del arto 217 del C.P.C.).

La declaración de parte se practicará en la audiencia de pruebas, en momento

posterior a la actuación de los demás medios probatorios aportados al proceso. Si
ambas partes ofrecieran aquella prueba, primero se efectuará la declaración del
demandado y luego la del demandante. (Art. 208 -inc. 4- del C.P.C.).

La declaración de parte es personal. Excepcionalmente se admite la declaración

del apoderado si el Juez considera que no se pierde su finalidad. (Segundo y
tercer párrafos del arto 214 del C.P.C.).

Al sujeto procesal que va a declarar se le toma juramento o promesa de decir la

verdad. Dejamos en claro que esta formalidad no se contrae a la declaración de
parte sino que tiene lugar antes del inicio de la audiencia de pruebas y alcanza a
la integridad de su desarrollo, surtiendo efectos en relación a los demás medios de
prueba. La mencionamos debido a la importancia que tienen el juramento o
promesa para garantizar la autenticidad de la declaración.

Tanto la absolución de posiciones como el resto del interrogatorio (nuevas

preguntas y aclaraciones) estarán bajo la dirección del Juez. (Arts. 213 -segundo
párrafo- y 217 -primer párrafo- del C.P.C.).

No se permite al interrogado el uso de ningún apunte o borrador de sus

respuestas, aunque sí la consulta de sus libros o documentos. (Ultimo párrafo del
artículo 218 del C.P.C.).

La declaración de parte debe tener lugar en el local del Juzgado o en el lugar en

que se practica la inspección judicial, si el Juez lo estima pertinente (antepenúltimo
párrafo del arto 208 del C.P.C.). Sin embargo, puede tomarse en el domicilio de la

PAG : 147 / 593

parte por razones de enfermedad, ancianidad u otro motivo atendible (primer
párrafo del arto 205 del C.P.C.); o también en su oficina, a petición del declarante,
si se tratara del Presidente de la República o del Congreso o de la Corte Suprema
(segundo párrafo del arto 205 del C.P.C.).

Si la parte que debe rendir declaración domicilia en el extranjero o fuera de la

competencia territorial del Juzgado, el interrogatorio debe efectuarse por medio de
exhorto. (Art. 219 del C.P.C.).

9.2.3.7 Preguntas de oficio El último párrafo del artículo 213 del Código Procesal
Civil regula las pregunta de oficio al disponer que concluida la absolución de
posiciones y durante el acto d s las nuevas preguntas y aclaraciones que se
formulen "... el Juez puede hacer a la e partes las preguntas que estime
convenientes". Obsérvese que no sólo pueden ~ dirigidas al declarante sino
también a la contraparte. r

Las preguntas de oficio son aquellas formuladas por el Juez nacidas de su propia
voluntad por averiguar mejor la materia controvertida y no deben ser confundidas
con el hecho de que el interrogatorio sea realizado por él, es decir, que a través
sUyo se formulen las preguntas del pliego de posiciones o las nuevas
interrogantes o las aclaraciones a que hubiere lugar.

Las preguntas de oficio no sólo se dan en la declaración de parte prestada

dUrante la audiencia de pruebas sino también cuando el Juez ordena en cualquier
instancia la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los
hechos discutidos. (Art. 51 -inc. 3)- del C.P.C.).

9.2.3.8 Forma de las respuestas

De conformidad con el artículo 218 del Código Procesal Civil "las respuestas
deben ser categóricas sin perjuicio de las precisiones que fueran
indispensables..."

En efecto, las respuestas tienen que ser expresas y categóricas o terminantes. El

pliego de posiciones, por su propia naturaleza, hace que las respuestas sean en
sentido afirmativo o negativo, aceptando o negando el contenido de la pregunta;
sin embargo, aquéllas pueden dejar de ser categóricas, pero no expresas y
concretas, si las nuevas preguntas que se formulen no tienen el carácter de
asertivas o si se trata de aclaraciones, supuestos en que el declarante hará las
precisiones del caso o suministrará los datos que se le piden.

La parte citada para rendir su declaración no puede responder de manera evasiva

ni mucho menos negarse a declarar porque de ser así se tendrá por no actuado el
medio probatorio, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional, previo requerimiento
infructuoso para que cumpla con su deber de contestar, aprecie al momento de
resolver su conducta omisiva.

PAG : 148 / 593

9.2.3.9 Declaración ficta o presunta

La declaración ficta o presunta es aquella que se tiene por realizada pese a que el
sujeto procesal citado para declarar no ha comparecido o se ha negado a
responder las preguntas o las ha contestado en forma evasiva, no obstante
requerírsele para que las absuelva conforme a ley. Tal declaración es considerada
una confesión implícita de los hechos contenidos en el pliego de posiciones, los
que se presumen como ciertos (siempre que sean pertinentes). Se deja en claro
que, aun en los ordenamientos jurídicos que recogen este instituto, la eficacia
probatoria de dicha presunción se halla subordinada a la ausencia de medios
probatorios idóneos que la desvirtúen.

Nuestro ordenamiento procesal no contempla la declaración ficta o presunta salvo

cuando la establece como apercibimiento en caso de no actuación de la
absolución de posiciones en prueba anticipada (art. 296 -inc. 3)- del C.P.C.). Se
limita el código Procesal Civil a disponer en el primer párrafo de su artículo 218
que la negativa a declarar o las respuestas evasivas que efectúe el obligado serán
apreciadas por el Juez al momento de resolver. Dicho numeral debe ser
concordado con el artículo 282 del citado cuerpo de leyes, referido a la presunción
y conducta procesal de las partes, por el cual el magistrado "... puede extraer
conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta
que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta
notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios
probatorios, o con otras actitudes de obstrucción..."

9.2.3.10 Exención de respuestas

La declaración de parte no supone que quien la realice esté obligado a contestar

todas las interrogantes que se le formulen, pues pueden haber algunas que, si
bien resulten pertinentes por tener relación con el asunto controvertido, estén
sujetas, sino a prohibición legal para absolverlas, a la voluntad del declarante,
quien escogerá si las responde o no.

El artículo 220 del Código Procesal Civil regula lo concerniente a la exención de I

respuestas preceptuando que:

"Nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoció bajo secreto
profesional o confesional y cuando por disposición de la ley pueda o deba guardar
secreto.

Tampoco puede el declarante ser obligado a contestar sobre hechos que pudieran
implicar culpabilidad penal contra sí mismo, su cónyuge o concubino, parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad".

9.2.4 Divisibilidad de la declaración de parte

PAG : 149 / 593

Según el sistema de la libre valoración de la divisibilidad de la declaración de parte
se deja en manos del magistrado -quien debe obrar con prudente criterio- la
calificación de la divisibilidad o indivisibilidad de la declaración de parte y su valor
de probanza, en los casos en qu~ no se produzca una confesión simple o pura y la
parte contraria no discuta las adiciones o agregados que se hicieren al declarar.

Nuestro ordenamiento procesal parece optar por este sistema al disponer la

divisibilidad de la declaración de parte como una facultad del juzgador, es decir,
tiene carácter potestativo la decisión que tome en ese sentido, lo que supone que
también puede inclinarse hacia su indivisibilidad. Precisamente el artículo 215 del
Código Procesal Civil establece lo siguiente:

"Al valorar la declaración el Juez puede dividirla si:

1. Comprende hechos diversos, independientes entre sí; o

2: Se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado".

9.2.5 La retractación en la declaración de parte El artículo 216 del Código Procesal

Civil establece al respecto lo siguiente:

"La declaración de parte es irrevocable. La rectificación del absolvente será

apreciada por el Juez".

El citado Código adjetivo se inclina por la no retractación o irrevocabilidad de la

declaración de parte, lo que denota la influencia de un marcado principio de
adquisición o comunidad de la prueba que postula la pertenencia al proceso y no a
las partes de todo medio probatorio suministrado. El numeral citado en líneas
precedentes permite, en cambio, la rectificación del absolvente, que no debe ser
confundido con la revocación de lo declarado, pues aquélla no implica negar (por
error de hecho) la certeza del hecho revelado, sino simplemente precisarlo,
reduciendo sus alcances o desconociendo una cualidad que se le adicionara. En
buena cuenta resulta ser una modificación del hecho declarado, pero no su
negación íntegra. La rectificación que se hiciere será objeto de la libre apreciación
del juzgador, quien no sólo determinará su eficacia comparándola con todos los
medios de prueba aportados al proceso que tengan que ver con la declaración
practicada, sino que también podrá extraer el magistrado conclusiones acerca de
la conducta procesal del declarante reflejada, en este caso, en su actitud de
rectificación.

9.2.6 Valor probatorio de la declaración de parte

La declaración de parte es una declaración de ciencia o de conocimiento cuyo

valor probatorio reposa en la seguridad o desconfianza que produzca el testimonio
del sujeto procesal que absuelve el interrogatorio. En caso de producirse la
aceptación o reconocimiento de algún hecho, valer decir, de operarse la confesión,
ésta tendrá, a no dudarlo, mayor credibilidad, pudiendo ser suficiente para decidir

PAG : 150 / 593

en favor de la parte que ofreció tal medio de prueba, siempre que así lo considere
el Juez y la ley no exija otros medios probatorios que sirvan para corroborar lo
confesado.

En aquellos países regidos por el sistema de la libre valoración (como el nuestro)

la declaración de parte, como todo otro medio de prueba, debe ser evaluada por el
órgano jurisdiccional en forma libre y razonada, aun cuando en ella se produzca la
confesión. Queda entonces sujeto su examen al criterio del juzgador, quien tiene
libertad para examinarla de acuerdo con las reglas de la sana crítica y apreciar el
mérito que ella tenga para crearle convicción acerca de los hechos debatidos.

Tiene el magistrado que considerar en su apreciación la forma y contenido de las

respuestas, la validez, seriedad y conducencia de la declaración, las reglas sobre
su divisibilidad (debiendo primero estudiar las respuestas en su conjunto
yanalizarlas comparativamente), las aclaraciones, contradicciones y rectificaciones
que se hicieren, la personalidad del declarante (sobre todo por la naturaleza
misma del medio de prueba en cuestión), los motivos que impulsan a éste a no
contestar alguna pregunta, la correcta interpretación de si una respuesta es
imprecisa o evasiva, así como la ausencia de otros medios probatorios que la
desvirtúen (para lo que es indispensable la confrontación entre aquéllos y lo
declarado).

Respecto al valor que puede tener la declaración de parte no practicada por causa
imputable al obligado el Código Procesal Civil no establece como apercibimiento la
declaración ficta, limitándose a preceptuar que "Oo. si el interrogado se niega a
declarar o responde evasivamente, el Juez lo requerirá para que cumpla con su
deber. De persistir en su conducta, el Juez apreciará al momento de resolver la
conducta del obligado". (Primer párrafo del arto 218 del C.P.C.). Sin embargo,
tratándose de la absolución de posiciones que tiene lugar como prueba anticipada,
sí se establece tal apercibimiento (art. 296 -inc. 3)- del e.p.e.). Sobre el particular,
creemos que aun en este último supuesto el Juez, en el proceso principal
(contencioso), no debe dar por cierta la declaración ficta, debiendo valorar todos
los medios probatorios (incluyendo la conducta omisiva del obligado de la que
derivó el citado apercibimiento) en forma conjunta, utilizando su apreciación
razonada, como lo manda el artículo 197 del Código Procesal Civil.

9.3 La declaración de testigos

9.3.1 Concepto La declaración de testigos o prueba testimonial es aquel acto

procesal mediante el cual un sujeto ajeno a las partes brinda información ante el
órgano jurisdiccional acerca de sus conocimientos sobre determinados hechos
ventilados o no en juicio.
Puntualizamos que para la existencia del testimonio no se requiere que los hechos
materia de declaración del testigo sean estrictamente los controvertidos. Si
aquéllos versan o no sobre el objeto de prueba, así como si son fidedignos o
falsos, son aspectos que no influyen sino en la eficacia o utilidad del medio
probatorio que estudiamos.

PAG : 151 / 593

La prueba testimonial es el relato objetivo sobre hechos realizada por terceras
personas que presenciaron, oyeron o les consta algún suceso vinculado al litigio.
Significa la declaración que presta un sujeto extraño al proceso a petición de una
de las partes o por mandato judicial que reproduce de una u otra manera lo
acontecido, sin formular apreciaciones o juicios de ninguna índole.

La declaración del testigo no es únicamente oral sino que, de estar incapacitado

para hablar, podrá efectuarse por escritos o mediante signos, siempre que de
éstos se infiera indubitablemente cierto sentido.

9.3.2 Objeto

Los hechos constituyen el objeto de la declaración de testigos. Así, el testimonio

puede tratar sobre los hechos que hubieran transcurrido o que estén ocurriendo
simultáneamente con la declaración, siempre que su origen hubiera tenido lugar
con anterioridad (por lo menos a la fecha en que es ofrecida dicha prueba). Como
el deponente no puede aprehender o recoger materialmente los hechos
percibidos, su declaración versará sobre la idea que tiene de ellos.

Pese a exigirse que el testimonio verse estrictamente sobre los hechos materia del
interrogatorio, vale decir, que la declaración sea objetiva, ello no obsta que la
narración del testigo comprenda datos complementarios de su percepción que no
pueden desvincularse fácilmente de los hechos. Puede declararse entonces sobre
aspectos identificatorios o cualitativos de un objeto, el estado (físico o mental) de
una p~rsona, los pormenores del hecho, la inferencia de lo que se observó o
percibió, conceptos jurídicos (por ejemplo, calificación de una relación contractual
como hospedaje o arrendamiento) que no implican normas positivas ni cuestiones
de puro derecho.

9.3.3 Persona en quien recae la calidad de testigo La calidad de testigo recae sólo
en quienes son citados para prestar testimonio en un proceso en el que no son
partes. Esta calidad se adquiere, no cuando es ofrecida la prueba testimonial por
la parte interesada sino al disponer el Juez la admisibilidad del indicado medio
probatorio y ordenar su actuación (pudiendo este último mandato ser decretado de
oficio).

Si se desistiera de la prueba testimonial -antes de su actuación- la parte que la

ofreció, o de haber alguna tacha, el tercero pierde así su condición de testigo,
claro está, en caso de resolverse favorablemente sobre el desistimiento o sobre la
indicada cuestión probatoria. Además, la ineficacia probatoria del testimonio no
afecta el carácter de testigo de quien lo proporcionó porque aquélla sólo tiene que
ver con la utilidad de la prueba o su valoración.

9.3.4 La declaración testimonial como obligación procesal

PAG : 152 / 593

La declaración testimonial constituye una obligación procesal en la medida que el
testigo tiene el deber de informarle al Juez sobre los hechos que conozca relativos
a la materia litigiosa.

Representa una auténtica obligación porque su incumplimiento acarrea una serie

de sanciones como son la multa y la detención, que se decretan no sólo para
castigar al testigo por no comparecer a declarar sino también para forzarlo a
hacerlo. Además, el testigo renuente a declarar puede ser conducido al Juzgado
con auxilio de la fuerza pública.

La declaración testimonial supone la obligación del testigo de comparecer a

declarar ante el órgano jurisdiccional y rendir su testimonio, contestando las
preguntas en forma clara y no de forma evasiva y no guardando silencio o
reservándose algún dato o información relacionado al litigio que tiene el deber de
dar a conocer.

Sobre el particular, dispone el artículo 222 del Código Procesal Civil que "toda
persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o
estuviera prohibida de hacerlo. Los menores de dieciocho años pueden declarar
sólo en los casos permitidos por la ley".

9.3.5 Requisitos de la declaración de testigos

En el Código Procesal Civil los requisitos de la prueba de declaración de testigos

se encuentran establecidos en su artículo 223 que pasamos a citar:

"El que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y

ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la
ocupación será expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir
este requisito.

Asimismo se debe especificar el hecho controvertido respecto del cual debe

declarar el propuesto".

Quien ofrece como medio probatorio la declaración de testigos debe acompañar

como anexo a la demanda o su contestación el respectivo pliego cerrado de
interrogatorios para cada uno de los deponentes, de conformidad con los artículos
425 -inc. 5)- y 444 del Código Procesal Civil. También se acompañará dicho pliego
en los escritos en que se ofrecen medios probatorios referidos a hechos nuevos y
a los mencionados por la otra parte al contestar o reconvenir. (Primer párrafo del
artículo 429 del C.P.C.).

9.3.6 Circunscripción de los hechos materia de declaración testimonial Quien

ofrece la prueba testimonial debe especificar el hecho controvertido sobre el cual
tiene que declarar el testigo, de conformidad con lo establecido en el último
párrafo del artículo 223 del Código Procesal Civil.

PAG : 153 / 593

Ahora bien, el testigo ceñirá su declaración únicamente a lo que se le pregunte,
debiendo versar el interrogatorio en forma exclusiva sobre los hechos
controvertidos indicados con detalle por la parte que ofreció este medio probatorio.
Precisamente el artículo 225 del Código Procesal Civil preceptúa que "el testigo
será interrogado sólo sobre los hechos controvertidos especificados por el
proponente". En consecuencia, no puede excederse el testigo del marco
mencionado.

9.3.7 La falsedad de la declaración testimonial

Existe falsedad en el testimonio cuando se falta a la verdad deliberadamente.

También se afirma que hay falsedad en caso de omitirse de manera intencional
parte de los hechos conocidos, influyendo tal omisión en la declaración producida
o en las conclusiones extraídas de ella. Igualmente habrá falsedad en el supuesto
de relatarse hechos verdaderos en la creencia de que no es así (invención de
hechos que resultan ser ciertos).

En el supuesto de comprobarse la falsedad del testimonio el Juez deberá

prescindir de él como medio probatorio, a no ser que sólo sea parcial en cuyo caso
tiene la facultad de dividir la declaración en el momento de valorarla. El inciso 2)
del artículo 215 del Código Procesal Civil (aplicable por ser norma supletoria: Art.
230 del C.P.C.) autoriza al magistrado para obrar de ese modo.

Aparte de los efectos que puede acarrear una declaración falsa en relación al
mérito probatorio del testimonio, el testigo que actúa de esa forma es sancionado
penal mente por el delito contra la administración de justicia (delito contra la
función jurisdiccional) de falsedad de declaración en juicio, previsto en el artículo
409 del Código Penal.

9.3.8 Prohibiciones para prestar declaración testimonial

Para la validez y eficacia de la prueba testimonial no debe recepcionarse ésta si

las personas se encuentran afectadas por alguna causal de prohibición.

El artículo 229 del Código Procesal Civil trata sobre este punto y establece lo
siguiente:

"Se prohíbe que declare como testigo:

1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 222 [del C.P.C.];

2. El_que ha sido condenado por algún delito que a criterio del Juez afecte su
idoneidad;

3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el

cónyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la
parte contraria;

PAG : 154 / 593

4. El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso; y

5. El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen".

La excepción a que se refiere el inciso 1) del numeral citado es aquella

contemplada en el artículo 222 del Código Procesal Civil que permite la
declaración de los menores de dieciocho años de edad en los casos permitidos
por la ley (en asuntos de Derecho de Familia, por ejemplo).

Además, la prohibición de declarar como testigo puede considerarse extensible a

aquellos sujetos inmersos dentro de alguna causal de tacha, que el Código
Procesal Civil prevé en los artículos 229 -ya citado-, 305 (referido a las causales
de impedimento) y 307 (que trata de las causales de recusación).

9.3.9 Limitación al número de testigos

La limitación al número de testigos obedece a justificadas razones de economía y

celeridad procesal. Sin embargo ello limita la libertad de las partes para aportar al
proceso todos aquellos medios probatorios que estimen convenientes para
demostrar sus afirmaciones, y restringe, por ende, el ofrecimiento de la prueba
testimonial.

El Código Procesal Civil en su artículo 226 establece el número máximo de

testigos que pueden ser ofrecidos por los sujetos procesales. Así, según dicho
numeral:

"Los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de los hechos
controvertidos. En ningún caso el número de testigos de cada parte será más de
seis".

9.3.10 Citación del testigo y apercibimientos

La citación del testigo, traducida en la notificación de la cédula que contiene como

recaudo la resolución que ordena (a instancia de parte o de oficio) su
comparecencia al local del Juzgado para que en el día y hora señalados rinda su
declaración, trae como consecuencia la obligación procesal de prestarla.

El apercibimiento consiste en la advertencia a la persona que debe declarar como

testigo de las sanciones que se le impondrán si se negase a hacerlo. El
incumplimiento de la obligación de rendir testimonio se manifiesta con la
inconcurrencia al local del Juzgado, la negativa de su parte para declarar (silencio)
y las respuestas evasivas. En tal sentido, será sancionado quien no acata el
mandato judicial pese a ser requerido para hacerlo.

El artículo 232 está referido a los efectos de la incomparecencia, señalando que:

PAG : 155 / 593

"El testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de pruebas, será
sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin
perjuicio de ser conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza pública, en la fecha
que fije el Juez para su declaración, sólo si lo considera necesario".

Ello es concordante con las facultades coercitivas del Juez contempladas en el

artículo 53 del Código Procesal Civil, en atención a las cuales puede:

"(... )

1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien

corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión. La
multa es establecida discrecional mente por el Juez dentro de los límites que fija
este Código, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la
desobediencia ha tenido o tiene justificación; y

2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato

sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de
justicia.

En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el Juez decidirá la

aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en este
Artículo.

Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato".

9.3.11 Recepción de la declaración testimonial

La declaración testimonial se recepciona por el Juez en el local del Juzgado o en

el lugar donde se practica la inspección judicial, si así lo considera conveniente
aquél (antepenúltimo párrafo del arto 208 del C.P.C.).

Sin embargo, por razones de ancianidad, enfermedad u otro motivo atendible

puede tomarse la declaración en el domicilio del testigo (primer párrafo del arto
205 del C.P.C.).

También, a elección del testigo, puede declarar en su oficina, si se trata del

Presidente de la República o del Congreso o de la Corte Suprema (segundo
párrafo del arto 205 del C.P.C.).

La declaración testimonial es recepcionada por el Juez del proceso o el

comisionado o el cónsul del Perú. Estos dos últimos casos se dan si el testigo se
encuentra fuera de la competencia territorial del primero de los nombrados y la
declaración se efectúa a través de exhorto.

La declaración testimonial que se tome será transcrita fielmente en el acta que

corresponde a la audiencia de pruebas.

PAG : 156 / 593

9.3.12 Desarrollo del interrogatorio

El artículo 224 del Código Procesal Civil está referido a la actuación de la prueba
testimonial y preceptúa lo siguiente:

"La declaración de testigos se realizará individual y separadamente. Previa

identificación y lectura de los artículos 371 y 409 del Código Penal, el Juez
preguntará al testigo:

1. Su nombre, edad, ocupación y domicilio;

2. Si es pariente, cónyuge o concubino de alguna de las partes, o tiene amistad o

enemistad con ellas, o interés en el resultado del proceso; y

3. Si tiene vínculo laboral o es acreedor o deudor de alguna de las partes.

Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogará empezando por las

preguntas del demandante".

Antes del interrogatorio no se toma al testigo juramento o promesa de decir la

verdad. El Código no lo exige, limitándose a disponer la lectura de los artículos
371 y 4l9 Código Penal referidos a los delitos de omisión de comparecer o prestar
declaración y de falsa declaración en juicio, respectivamente.

El testigo debe responder en forma precisa y clara, sin evasivas. No puede usar
en su declaración ningún apunte o borrador de sus respuestas.

El deponente absolverá primero las preguntas contenidas en el pliego cerrado del

interrogatorio acompañado a la demanda, contestación o escrito en que se ofrece
medios probatorios extemporáneos. Dichas preguntas se formularán por
intermedio del Juez.

A continuación el testigo responderá las repreguntas y contrapreguntas planteadas

por quien ofreció el medio probatorio y por la contraparte, en ese orden. Así lo
establece el artículo 227 del Código Procesal Civil el cual dispone que:

"La parte que pida la declaración del testigo puede hacerle repreguntas, por sí O
por su Abogado. La otra parte puede hacer al testigo contrapreguntas, por sí o por
su Abogado".

A su vez, el Juez puede hacer las preguntas que estime pertinentes en uso de sus
facultades inquisitivas.

El artículo 228 del Código Procesal Civil trata sobre la improcedencia de las
preguntas en los siguientes términos:

PAG : 157 / 593

"Las preguntas del interrogatorio que sean lesivas al honor y buena reputación del
testigo serán declaradas improcedentes por el Juez. La misma disposición es
aplicable a las repreguntas y contrapreguntas".

No sólo se exime al testigo de contestar preguntas que afectan su honor y buena

reputación sino que además no puede ser compelido a declarar sobre hechos que
conoció bajo secreto profesional o confesional y cuando por disposición de la ley
pueda o deba guardar secreto. Tampoco puede ser obligado a contestar sobre
hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra sí mismo, su cónyuge o
concubino, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad. Ello de conformidad con el artículo 220 del Código Procesal Civil, regla
supletoria aplicable por disposición del numeral 230 del indicado cuerpo de leyes.

Una vez terminado el interrogatorio las partes intervinientes, sus abogados y, en

especial, el testigo leerán la transcripción de la diligencia y, de estar conformes,
suscribirán el acta respectiva.

9.3.13 Forma de las preguntas

El artículo 217 del Código Procesal Civil que trata sobre la forma de las preguntas
(o del interrogatorio) en la declaración de parte es de aplicación a la prueba
testimonial por ser las normas de aquélla supletorias de las que regulan la
declaración de testigos. En consecuencia, las preguntas en esta última también
deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa. Las preguntas
oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles, serán rechazadas, de oficio o a
solicitud de parte, por resolución debidamente motivada e inimpugnable. Las
preguntas que se refieren a varios hechos, se contestarán separadamente.
Finalmente, cabe destacar que ningún pliego interrogatorio tendrá más de veinte
preguntas por cada pretensión, no teniendo necesariamente el carácter de
posiciones, vale decir, un sentido afirmativo por no exigirlo así el Código Procesal.

9.3.14 Confrontación entre testigos Cuando aparezcan contradicciones entre las

declaraciones de diferentes testigos es indispensable la confrontación de éstos
para esclarecer los hechos objeto de prueba, máxime si no puede el Juez
privilegiar una declaración sobre la otra (a no ser que existan otros medios
probatorios que la corroboren).

En cuanto a la confrontación o careo entre testigos el artículo 209 del Código

Procesal Civil establece lo siguiente:

"El Juez puede disponer la confrontación entre testigos, entre peritos y entre éstos,
aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios
probatorios".

9.3.15 Indemnización del testigo

PAG : 158 / 593

Si bien la declaración del testigo es obligatoria, no tiene por qué perjudicarse
económicamente asumiendo él aquellos gastos que le demande el cumplimiento
de su obligación, en razón del tiempo empleado, movilidad, entre otros. Debe, por
consiguiente, ser indemnizado.

El artículo 231 del Código Procesal Civil señala al respecto que "los gastos que
ocasione la comparecencia del testigo son de cargo de la parte que lo propone".

Como se observa, el numeral citado omite pronunciarse sobre los gastos

derivados de la declaración testimonial decretada de oficio. Sin embargo, cabe
anotar que tales gastos deberán ser compartidos por las partes, sin perjuicio del
reembolso de las costas del proceso a la parte vencedora.

9.3.16 Valoración judicial de la declaración de testigos

El Juez al valorar la declaración de testigos debe atender primero si se han

observado los requisitos para su existencia y validez. De ser así pasará al examen
de su eficacia probatoria haciendo uso de su libre y razonada apreciación.

Debe entonces apreciar su mérito aisladamente y en concurrencia con otras

declaraciones testimoniales y con otros medios de prueba.

Tomará en cuenta el juzgador las contradicciones entre las respuestas contenidas

en un testimonio y entre las diversas declaraciones existentes, así como sus
coincidencias.

Además, tiene el magistrado que considerar la aptitud física y mental del testigo
que tuvo en el momento de la percepción del hecho y al tiempo de prestar su
declaración, su capacidad narrativa y de memoria, su personalidad, la fuente de
sus conocim)entos que induzca a pensar en la veracidad de la deposición, la
conducta que adoptó al realizarla, la sugestión o no de que pudo ser objeto, la
firmeza de su carácter o la presencia de prejuicios en su persona, la objetividad de
la declaración y su encuadramiento dentro del contenido del interrogatorio o su
subjetividad y los excesos cometidos, etc.
En suma, al valorar el Juez este medio probatorio debe observar todos sus
elementos, desde su ofrecimiento hasta su actuación, para así poder extraer
conclusiones, y tiene además que comparar su contenido con otros medios de
prueba que puedan complementario, confirmarlo o desvirtuarlo.

9.4 La prueba de documentos

9.4.1 Noción

"Documento es toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y representativa

de un hecho cualquiera; puede ser declarativo-representativo, cuando contenga
una declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como es el
caso de los escritos públicos o privados y de los discos y cintas de grabaciones

PAG : 159 / 593

magnetofónicas; puede ser únicamente representativo (no declarativo), cuando no
contenga ninguna declaración, como ocurre en los planos, cuadros, radiografías,
dibujos y fotografías. Pero siempre es representativo y esto lo distingue de las
cosas u objetos que sin ser documentos pueden servir de prueba indiciaria, como
una huella, un arma, una herida, etcétera". (DEVIS ECHANDIA, 1984, Compendio
de Pruebas Judiciales, Tomo 11: 197).

El artículo 233 del Código Procesal Civil define al documento como "... todo escrito
u objeto que sirve para acreditar un hecho".

9.4.2 Objeto

Es objeto de la prueba documental todos aquellos hechos representados,

presentes, pasados e, inclusive, futuros, así como los elementos que pueden ser
incorporados como tales, como, por ejemplo, la costumbre y la ley extranjera. Y,
en razón del carácter declarativo o representativo del documento, también puede
ser objeto de dicha prueba los pensamientos -exteriorizados, se entiende- o la
voluntad de sus partícipes.

9.4.3 Requisitos

Son requisitos para la validez de la prueba documental los siguientes: a) Que se

trate de un objeto elaborado por la mano del hombre, que tenga aptitud
representativa; b) que represente algún acto o hecho; c) que tenga significación
probatoria; d) que, en caso de ser solemne, se hayan observado las formalidades
que la ley exige bajo sanción de nulidad; e) que las personas que lo otorgan o
suscriben tengan capacidad o facultades de representación para realizar el acto
encerrado en el documento; f) que el acto que contiene no sea nulo; y g) que se
haya ofrecido oportunamente y cumplido los requisitos legales del caso.

Son requisitos para la eficacia de la prueba documental los que a continuación se

indican: a) Que sea conducente y pertinente para acreditar el hecho materia de
debate judicial; b) que se haya determinado su autenticidad o que ésta sea objeto
de presunción; c) que no existan otros medios probatorios que la desvirtúen; d)
que no se haya obtenido ilícitamente; y e) que el contenido del documento, por sí
solo o en concurrencia con otros medios de prueba, formen convicción en el
juzgador.

9.4.4 Ofrecimiento de la prueba documental La prueba documental -al igual que

los demás medios probatorios- puede ser ofrecida por la parte interesada en la
etapa postulatoria (quedan a salvo aquellos casos en que el ordenamiento
procesal permite su incorporación extemporánea al proceso), ya sea en los
escritos de demanda, contestación, excepciones, defensas previas, etc. También
es susceptible de ser decretada de oficio, en atención a las facultades inquisitívas
del órgano jurisdiccional. Asimismo, puede ordenarse su exhibición, a pedido de
parte u oficiosamente.

PAG : 160 / 593

El aporte de esta prueba puede tener lugar, tratándose de documentos escritos
(instrumentos), adjuntando o bien el original o sino su copia (aunque ésta merma
considerablemente el valor probatorio del documento en sí).

En relación al ofrecimiento de este medio de prueba el Código Procesal Civil

regula lo concerniente a los informes, expedientes y documentos en otro idioma,
en los artículos 239, 240 Y 241, respectivamente. Tales numerales establecen lo
siguiente:

"Artículo 239!!.-lnformes.- Se puede pedir a los funcionarios públicos que informen

sobre documentos o hechos. Los informes se presumen auténticos.

En los casos previstos por la ley se puede pedir a particulares informes sobre
documentos o hechos. Los informes tendrán la calidad de declaración jurada".

Sobre el particular, cabe señalar que, si bien el Código Procesal Civil incluye a la
prueba de informes dentro del Capítulo correspondiente a los documentos
(Capítulo V del Título VIII de la Sección Tercera), representa en esencia un medio
de suministrar a la litis datos referidos a actos, documentos o hechos, que no
configura una especie de la prueba documental (siendo entonces un medio
autónomo y supletorio), pues ésta supone el ofrecimiento directo del documento al
proceso, mientras que la prueba de informes no es sino la transmisión al órgano
jurisdiccional del conocimiento que se tenga derivado de los documentos que se
encuentren en poder del informante. Si éste aporta tales documentos ya no se
estaría ante la prueba de informes sino ante la exhibición de aquéllos.

Puntualizamos además que la presunción de autenticidad a que hace alusión el

primer párrafo del artículo 239 del Código Procesal Civil es de naturaleza juris
tantum porque admite prueba en contrario.

"Artículo 240!!.- Expedientes.- Es improcedente el ofrecimiento de expedientes

administrativos o judiciales en trámite. En este caso la parte interesada puede
presentar copias certificadas de éste.

Si se ofrece como medio probatorio un expediente fenecido, debe acreditarse su

existencia con documento".

"Artículo 241°.- Documentos en otro idioma.- Los documentos en idioma di s. tinto

del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de perito
comprendido en el Artículo 268, sin cuyo requisito no serán admitidos.

Si la traducción es impugnada, el impugnante debe indicar expresamente en qué

consiste el presunto defecto de traducción. En tal caso el Juez debe designar otro
traductor, cuyos honorarios los pagará el impugnante. Si la observación resultara
maliciosa, se impondrá una multa".

PAG : 161 / 593

9.4.5 Clases de documentos El artículo 234 del Código Procesal Civil está referido
a las clases de documentos. Dicho precepto establece que:

"Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias,

facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas
cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la
modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la
telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen
algún hecho, o una actividad humana o su resultado".

Es de anotar que la microforma es una imagen reducida y condensada, o

compactada, o digitalizada de un documento, que se encuentra grabado en un
medio físico técnicamente idóneo, que le sirve de soporte material portador,
mediante un proceso fotoquímico, informático, electrónico, electromagnético, o
que emplee alguna tecnología de efectos equivalentes, de modo que tal imagen se
conserve y pueda ser vista y leída con la ayuda de equipos visores o métodos
análogos; y pueda ser reproducida en copias impresas, esencialmente iguales al
documento original. (Art. 1 de la Ley Nro. 26612, que sustituyó el texto del arto 1
del D. Leg. Nro. 681, mediante el cual se regula el uso de tecnologías avanzadas
en materia de archivo de documentos e información).

No cabe duda que la clasificación más importante de los documentos es aquella

que los distingue en públicos y privados en razón de su fuente.

9.4.5.1 Documentos públicos

Los documentos públicos son los otorgados o autorizados por funcionario público
o quien tiene la facultad de depositario de la fe pública, en el ejercicio de su cargo.

El documento público no debe ser equiparado al instrumento de igual carácter.

Este último representa una especie del primero (la más importante) y es aquel que
consta por escrito.

Además de la escritura pública son documentos públicos los planos, grabaciones,

expedientes judiciales y administrativos así como las certificaciones de los
actuados respectivos, copias de documentos públicos expedidas formalmente, en
fin, todos aquellos que se hubieren otorgado o contasen con la autorización del
correspondiente funcionario público facultado expresamente por la ley para ello.

El documento público es regulado por el artículo 235 del Código Procesal Civil en
los siguientes términos:

"Es documento público:

1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y

PAG : 162 / 593

2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público,
según la ley de la materia.

La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está
certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según
corresponda" .

9.4.5.2 Documentos privados Son documentos privados todos aquellos que no

tienen el carácter de públicos, o sea, los producidos por las partes o terceros que
no tengan la calidad de funcionarios públicos o que, teniéndolas, no los expiden o
autorizan en uso de las atribuciones que les concede la ley. Precisamente el
artículo 236 del Código Procesal Civil establece que el documento privado "es el
que no tiene las características del documento público. La legalización o
certificación de un documento privado no lo convierte en público".

Pueden tener la forma de instrumentos (escritos) y estar firmados o no, así como
ser redactados a mano o empleando un medio mecánico. Por ejemplo, tenemos
las cartas, contratos, libros, títulos valores, testamentos ológrafos, entradas para
algún espectáculo, comprobantes de pago, etc.

También constituyen documentos privados aquellos objetos que no tienen la forma

escrita y que son declarativos o representativos, según el caso, como los planos,
dibujos, microfilms, mapas, fotografías, cuadros, cintas magnetofónicas o
cinematográficas, videocintas, etc.

En los instrumentos privados no se requiere observar ninguna formalidad en su

elaboración, excepto si por ley o costumbre se ha establecido alguna. La firma de
ellos es requisito indispensable para su eficacia. No es posible que ella sea
sustituida por iniciales o signos, si el sujeto no los acostumbra como firma. En
ciertos casos se permite la huella digital en reemplazo de la firma (como cuando
uno o más de los intervinientes es analfabeto).

Es necesario que previamente se acredite la autenticidad del instrumento privado

para que sea oponible al adversario. Esta comprobación puede realizarse
mediante reconocimiento expreso o tácito de la parte frente a la cual se quiere
hacer valer o, de lo contrario, puede actuarse otro medio probatorio con dicha
finalidad.

9.4.6 Disponibilidad y exhibición de un documento

Todo documento se encuentra a disposición de las partes y del órgano

jurisdiccional, como medio de prueba, en atención al derecho abstracto de probar
que tienen aquéllas y a las facultades inquisitivas del último. (Quedan a salvo los
casos en que el ordenamiento legal limita su ofrecimiento).

La disponibilidad de un documento supone la posibilidad jurídica de aportarlo al

proceso como medio probatorio, ya sea acompañándolo en el escrito respectivo

PAG : 163 / 593

en original o en copia o afirmando (describiendo su contenido) o acreditando su
existencia, solicitando, por consiguiente, su exhibición (indicando con precisión el
lugar donde se encuentra) o la prueba de informes sobre él.

No existe inconveniente alguno si el documento lo tiene consigo la parte

interesada'en aducirlo como prueba. Si el documento se encontrase en poder de
un tercero o del adversario y pertenezca o incumba a quien desee suministrarlo
como medio probatorio, su disponibilidad también es absoluta, estando obligados
aquéllos a su exhibición, si es solicitada o decretada de oficio. De no corresponder
el documento al litigante que pretende ofrecerlo como prueba, no será posible su
exhibición, aunque esto es relativo, pues ello dependerá del criterio del juzgador y
de su utilidad para esclarecer la materia controvertida. Destacamos que la
obligación de la parte contraria de exhibir un determinado documento obedece a
que el proceso es de interés público y no privado, excluyéndose así del derecho
moderno el aforismo clásico nemo tenetur edere contra se ("nadie puede ser
obligado a suministrar pruebas contra sí mismo").

La exhibición se materializa con la entrega del documento respectivo o de las

copias certificadas del mismo. Tratándose de documentos públicos se tiene por
cumplido el mandato de exhibición con la sola indicación del obligado de la
dependencia en que se encuentra el original.

El Código Procesal Civil regula lo concerniente a la exhibición de documentos en

sus artículos 259, 260 y 261, los mismos que citamos seguidamente:

"Artículo 2599.- Exhibición de terceros.- Los terceros sólo están obligados a exhibir
los documentos que pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a
alguna de las partes".

"Artículo 2609,- Exhibición de documentos de personas jurídicas y comerciantes.-

Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica o de un
comerciante, dando el solicitante la idea más exacta que sea posible de su interés
y del contenido. La actuación se limitará a los documentos que tengan relación
necesaria con el proceso.

La exhibición se tiene por cumplida si se acompañan copias completas

debidamente certificadas de los documentos ordenados.

Si la exhibición está referida a documentos públicos se cumple con ella dando

razón de la dependencia en que está el original.

A pedido de parte y en atención al volumen del material ofrecido, el Juez puede

ordenar que la exhibición se actúe fuera del local del Juzgado".

"Artículo 2619.- Incumplimiento de exhibición.- El incumplimiento de la parte

obligada a la exhibición, será apreciado por el Juez al momento de resolver, sin

PAG : 164 / 593

perjuicio de aplicar una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de
Referencia Procesal.

Si el que incumple es un tercero, se le aplicará una multa no menor de tres ni

mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podrá ser doblada si
vuelve a incumplir en la nueva fecha fijada por el Juez.

En ambos casos, la multa se aplicará sin perjuicio de la responsabilidad penal a

que hubiere lugar".

9.4.7 Reconocimiento de documentos

Sostiene acertadamente Devis Echandía que "el reconocimiento es el acto

expreso o implícito, en virtud del cual el autor jurídico del documento o sus
causahabientes, le otorgan autenticidad, sea espontáneamente o por citación
judicial a solicitud de parte interesada, o por no tacharlo de falso, en el término
señalado por la ley procesal". (DEVIS ECHANDIA, 1984, Compendio de Pruebas
Judiciales, Tomo 11: 243).
El reconocimiento de un documento es expreso si hay una declaración de voluntad
en ese sentido. Será tácito o implícito si se guarda silencio respecto de la prueba
documental aportada por el adversario en el escrito de demanda o de contestación
o en el que se ofrecen medios probatorios extemporáneos, o si nO se formula
tacha.

El rAconocimiento recae sólo sobre documentos privados escritos (firmados o sin

firma) o no escritos. No opera en caso de documentos públicos porque el
funcionario público da fe de ellos, por lo que se tienen por ciertos. (Quedan a salvo
los casos de falsedad o inexistencia de la matriz y de nulidad que, pese a invalidar
ella Un documento público, nO impide que éste valga como privado, de estar
referido el vicio a cuestiones de forma).

En relación al reconocimiento de documentos hay que tener en cuenta lo

siguiente:

No es necesario el reconocimiento si no hay tacha. (Segundo párrafo del arto 246

del e.p.e.).

El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma que se le

muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribió u otorgó, o si tiene
alteraciones, indicará en qué consisten éstas. (Primer párrafo del arto 249 del
e.p.e.).

Si el documento carece de firma, se interrogará al otorgante sobre la autenticidad

de su contenido y, si hay alteraciones, indicará en qué consisten éstas.
(Segundo párrafo del arto 249 del e.p.e.).

PAG : 165 / 593

Por muerte o incapacidad del otorgante, serán llamados a realizar el
reconocimiento, su heredero o su representante legal, quienes declararán sobre la
autenticidad de la firma. (Ultimo párrafo del arto 249 del e.p.e.).

Si el documento está firmado por un tercero a ruego del otorgante, se practicará el

reconocimiento por ambos; debiendo el otorgante manifestar si la persona que
firmó es la misma a quien rogó con tal objeto, y si nota alteraciones, las señalará.
(Art. 248 del e.p.e.). "... el llamamiento ex officio (.,.) de un testigo para reconocer
un documento privado obrante en autos, no es estrictamente prueba testificaL.."
(VALeAReE, 1949: 117).

Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo de

hacerla tenían representante legal, serán reconocidos por éstos o por sus actuales
representantes. La misma regla se aplica para el reconocimiento de documentos
otorgados por personas jurídicas. (Art. 250 del e.p.e.).

Las publicaciones en diarios, revistas, libros y demás impresos, cualquiera sea el

medio técnico utilizado, serán reconocidos por sus autores o responsables. (Art.
251 del e.p.e.).

Los documentos no escritos (planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías,

cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en
la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio y video,
etc.) serán reconocidos por sus autores o responsables. (Primer párrafo del arto
252 del e.p.e.).

La parte que ofrece el documento no escrito tiene la obligación de poner a

disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su actuación.
(Segundo párrafo del arto 252 del e.p.e.).

Tratándose de los documentos no escritos el Juez dejará constancia de los

hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes. (Ultimo párrafo del
arto 252 del e.p.e.).

En el caso del documento no escrito, por muerte del otorgante o autor serán
citados a reconocer el heredero o en su defecto la persona que, a pedido de parte,
pueda pronunciarse sobre la autenticidad del documento. (Art. 253 del e.p.e.).

El documento privado reconocido tiene para las partes y en relación a tercero, si

éste es el otorgante, el valor que el Juez le asigne. (Primer párrafo del arto 246 del
C.P.C.).

Si compareciendo la parte se niega a reconocer, el documento será apreciado por

el Juez al momento de resolver, atendiendo a la conducta del obligado. (Tercer
párrafo del arto 246 del C.P.C.).

PAG : 166 / 593

Si el obligado desconoce el documento o su contenido, se puede proceder a
establecer su autenticidad a través del cotejo. Acreditada la autenticidad del
documento, el Juez apreciará la conducta del falsario al momento de resolver, sin
perjuicio de aplicarle una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de
Referencia Procesal. (Art. 247 del C.P.C.).

La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros, será sancionada en

la forma prevista para los testigos. (Arts. 232 y 254 del C.P.C.).

9.4.8 El cotejo en la prueba documental

El cotejo es aquel procedimiento dirigido a acreditar la autenticidad de la firma y

contenido de un documento y, a efecto de darle una mayor certeza, es practicado
por peritos, aunque bien puede ser efectuado por el Juez.

El cotejo procede cuando algún documento o su contenido es desconocido por el

obligado a practicar su reconocimiento o fuere objeto de tacha.

De conformidad con el artículo 256 del Código Procesal Civil, "si se tacha o no se
reconoce una copia o un documento privado original, puede procederse al cotejo
de la copia con el original o la del documento privado, en la forma prevista para la
actuación de la prueba pericial en lo que corresponda".

No sólo se puede solicitar -o decretar de oficio- el cotejo para demostrar la auten1

ticidad de documentos privados, sino q~on la misma finalidad también se puede
ofrecer el cotejo de la copia de un documento público con su original (art. 255 del
C.P.C.).

El artículo 257 del Código Procesal Civil contempla lo relativo al cotejo de

documentos escritos, a saber:

"Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o letra se efectúa

con los siguientes documentos atribuidos al otorgante:

1. Documentos de identidad;

2. Escrituras públicas;

3. Documentos privados reconocidos judicialmente;

4. Actuaciones judiciales;

5. Partidas de los Registros del Estado Civil;

6. Testamentos protocolizados;

PAG : 167 / 593

7. Títulos valores no observados; y

8. Otros documentos idóneos.

El cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden antes indicado.

El Juez puede disponer además que, en su presencia, la persona a quien se

atribuye un documento tachado escriba y firme lo que le dicte".

Las normas de la prueba pericial son aplicables al cotejo de documentos, en lo

que sea pertinente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 258 del Código
Procesal Civil.

9.4.9 Valor probatorio de los documentos

El valor probatorio de un documento está dado por el mérito de las razones que en
él halle el órgano jurisdiccional para formarse convicción. Naturalmente variará el
valor probatorio en atención al tipo de documento de que se trate, pues, como es
obvio, tendrán distinto valor un documento público en relación a uno privado, un
instrumento firmado y otro que no lo está, un documento reconocido y otro
tachado, etc.

Los documentos públicos gozan de una gran valor probatorio, especialmente si se

tiene en cuenta que los funcionarios que los expiden o autorizan en el ejercicio de
su cargo dan fe de su contenido, por lo que se tienen por auténticos. Esto no
significa que tengan un valor probatorio pleno porque, en los ordenamiento
procesales que acogen el sistema de la libre apreciación (como el nuestro) y aun
en los que incorporan el sistema de la prueba tasada, es permisible que sean
desvirtuados con otros medios probatorios idóneos, ya que no es imposible
concebir que pueden adolecer de nulidad o falsedad. Es de resaltar que hasta que
no sean impugnados y se demuestre tales vicios y se declare su invalidez, el
contenido de los documentos públicos se tiene por cierto. Se presume entonces su
autenticidad, estando liberada la parte que los aporta al proceso de demostrarla,
compitiéndole al adversario la prueba de su falsedad o nulidad.

Es tal la fuerza probatoria de los documentos públicos que no sólo prueban en

relación a las partes intervinientes en ellos, sino que pueden ser oponibles a
terceros en los casos que el legislador haya previsto su calidad erga omnes.

El documento privado del cual se ha demostrado su falta de autenticidad no tiene

valor probatorio alguno, ni en contra de los litigantes, ni respecto de terceros, así
como también carece de fuerza obligatoria entre ellos. Si fuese parcialmente
auténtico, supuesto que se da en caso de haber sido alterado, quedará a criterio
del juzgador el valor que asigne a la parte del documento que es fidedigna.

El documento privado auténtico sí tiene valor probatorio, debiendo el magistrado

apreciar sus alcances para así formar su convencimiento de los hechos o actos

PAG : 168 / 593

que se desprenden de él. Puntualizamos que la autenticidad de un documento no
es razón suficiente para fundar un derecho o una pretensión porque puede ser
cierto o acorde con la realidad, pero ello no lo convierte en obligatorio.

Al valorar un documento privado hay que apreciar si es preconstituido o elaborado

en forma adrede con fines estrictamente procesales (que puede ser auténtico pero
extemporáneo o realizado de mala fe), porque el primero goza de mayor fuerza
probatoria que el segundo, pudiendo resultar éste, inclusive, ineficaz. Para ello es
importante tener certeza de la fecha en que fue redactado, preparado o producido.
El artículo 245 hace referencia a la fecha cierta de un documento privado,
estableciendo lo siguiente:

"Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal
en el proceso desde:

1. La muerte del otorgante;

2. La presentación del documento ante funcionario público;

3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha
o legalice las firmas;

4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable;

y

5. Otros casos análogos.

Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido
determinada por medios técnicos que le produzcan convicción".

En suma, el valor probatorio emergente de un documento privado y asumido por el

Juez dependerá de su autenticidad (determinada mediante el reconocimiento, el
cotejo u otros medios probatorios que lo corroboren), carácter preconstitutivo y de
su idoneidad para esclarecer el asunto litigioso u objeto de debate judicial.

Los documentos consistentes en objetos representativos de hechos o de

declaraciones de voluntad como las fotografías, cintas magnetofónicas o
cinematográficas, microformas, radiografías, etc., deben ser apreciados libremente
por el Juez, pero, para evitar montajes o alteraciones en ellos, debe
complementarios con otros medios de prueba así como asistirse de expertos en la
materia a fin de demostrar su autenticidad o falsedad. Sobre la base de éstas es
que el magistrado le otorgará -mayor o menor- valor probatorio o se lo negará.
Además, debe tener presente el Juez, una vez probada la autenticidad de las
cintas magnetofónicas o videocintas, si las declaraciones en ellas contenidas son
serias u obedecen a un comportamiento bromista o a normas de cortesía o son
producto de la coacción ejercida sobre quien aparece con su voz o imagen en
dichos documentos.

PAG : 169 / 593

Las copias de documentos privados pueden suplir los originales (sobre todo en
caso de pérdida o destrucción), aunque por lo general se exige aquéllos o su
complemento con otros medios probatorios. El valor de probanza es,
naturalmente, menor al conferido a un documento original, salvo cuando se trata
de la copia de un documento público, pues tiene el mismo valor que el documento
primigenio, siempre y cuando esté certificada por el auxiliar jurisdiccional
respectivo, Notario público o fedatario, según corresponda (art. 235 -último
párrafo- del C.P.C.). Se explica su escasa fuerza prObatoria porque pueden ser
adulterados con relativa facilidad, debiendo ser apreciada inclusive con el auxilio
de peritos. El problema se agrava cuando la copia objeto de alteraciones o
agregados se encuentra firmada con posterioridad a su expedición, debiendo
demostrarse si quien la suscribió estuvo conforme con las innovaciones
producidas. Por otro lado, dejamos en claro que la autenticidad de la copia de un
documento no supone la de éste, pudiendo ser falso y aquélla su fiel reproducción.

El valor probatorio que se le asigne a los documentos en los que se observan

enmendaduras, alteraciones o interpolaciones, irá en función de la existencia o no
de anotaciones al margen que se refieran a tales situaciones y de la
correspondiente firma. Si no fuesen salvados los agregados o alteraciones, le
competerá al juzgador fijar el valor probatorio, negándole eficacia a todo el
documento o sólo a la parte en que se encuentran las correcciones o añadidos.

Si el documento se encontrase roto, manchado o destruido en forma parcial, el

Juez lo valorará en forma libre usando su apreciación crítica y razonada, debiendo
tener en cuenta si lo faltante o manchado constituye parte esencial del documento
o solamente accesoria, si es posible distinguir o inferir su texto o su mensaje del
propio documento o en concurrencia con otros medios probatorios (declaración de
parte, pericia, etc.). De estar afectado el documento sustancial mente el órgano
jurisdiccional podrá optar por negarle valor probatorio o reconocerlo como principio
de prueba escrita, esto último siempre que pueda observarse como posible el acto
documentado.

El artículo 238 del Código Procesal Civil regula el principio de prueba escrita de la
siguiente manera:

"Cuando un escrito no produce en el Juez convicción por sí mismo, requiriendo ser

complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita,
siempre que reúna los siguientes requisitos:

1. Que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien representa o

haya representado; y

2. Que el hecho alegado sea verosímil".

Las partes sólo pueden ofrecer como medios probatorios aquellos documentos en
los que intervienen o que les incumban directamente. Tratándose de documentos

PAG : 170 / 593

pertenecientes a terceros no es posible su aportación al proceso sin la orden del
Juez, debiéndose solicitar su exhibición. Se acepta por lo general la prueba
documental referida a la existencia o inexistencia del derecho que se pretende
hacer valer en juicio, pero, cabe señalar que su eficacia dependerá de su
obtención y de la ausencia de algún impedimento legal sobre ella. Todo esto lo
debe considerar el Juez en el momento de decidir su admisión o rechazo y en el
de su valoración. Hemos traído a colación lo expresado porque la Constitución
consagra como derecho fundamental de la persona el secreto e inviolabilidad de
sus comunicaciones y documentos privados, lo que implica un límite a la libre
disponibi1idad del medio probatorio en estudio. En efecto, el inciso 10) del artículo
2 de la Carta Magna establece lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho:

(...)

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen

efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos

a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley.
Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o
incautación, salvo por orden judicial".

9.4.10 Ineficacia probatoria del documento Un documento es ineficaz:

Cuando es falso.

Si es nulo.
Al obtenerse en forma ilícita.

Un documento falso es aquel no auténtico, por no corresponder su contenido o la

firma en él impresa a la realidad del acto o hecho producidos (máxime si son
inexistentes) o a la persona a quien se le atribuye. La falsedad comprende la
elaboración íntegra del documento contrario a la verdad o su adulteración.

Al ser falsa la prueba documental no es dable encontrar en ella declaración de

voluntad alguna o la representación de un acto o situación susceptibles de generar
efectos jurídicos, por lo que un medio probatorio afectado de falsedad no tiene
eficacia probatoria.

PAG : 171 / 593

El artículo 242 del Código Procesal Civil versa sobre la ineficacia por falsedad de
documento, preceptuando que:

"Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su

falsedad, no tendrá eficacia probatoria.

Si en el proceso penal se establece la falsedad de un documento, éste carece de

eficacia probatoria en cualquier proceso civil".

Cabe señalar que la ineficacia probatoria de un documento falso no está

supeditada a que se declare fundada la respectiva tacha, pues bien puede no
haberse planteado ésta y determinar el Juez la falsedad del medio de prueba,
sobre todo cuando resulta manifiesta.

Tratándose de documentos públicos, el artículo 244 del Código Procesal Civil está
referido a su ineficacia en caso de falsedad o inexistencia de la matriz. Dicho
numeral dispone así que "la copia de un documento público declarado o
comprobadamente falso o inexistente, no tiene eficacia probatoria. La misma regla
se aplica a las copias certificadas de expedientes falsos o inexistentes".

Un documento nulo es aquel no apto para surtir efectos jurídicos por no reunir los
requisitos exigidos por la ley bajo sanción de nulidad. Al no tener ningún valor
legal no tendrá, por consiguiente, eficacia probatoria.

El artículo 243 del Código Procesal Civil trata de la ineficacia por nulidad del
documento y establece que "cuando en un documento resulte manifiesta la
ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad,
aquél carece de eficacia probatoria. Esta declaración de ineficacia podrá ser de
oficio o como consecuencia de una tacha fundada".

Es de anotar que el acto o hecho representados en el documento pueden subsistir

si éste es declarado nulo, ya que son distintos el documento y su contenido (art.
237 del C.P.C.). Si el acto adoleciera de nulidad y ésta fuese declarada, el
documento que lo contiene sirve para dejar constancia de aquél, pero, a él se hará
extensiva la nulidad, estando privado, por lo tanto, de eficacia probatoria.

La prueba documental, al igual que los demás medios probatorios, carecerán de

eficacia probatoria si fue obtenida en forma ilícita, vale decir, por simulación, dolo,
intimidación, violencia o soborno. Así lo ordena el artículo 199 del Código Procesal
Civil.

9.5 La pericia

9.5.1 Significado La pericia es un medio probatorio que se actúa por orden oficiosa
del Juez o a instancia de parte, y que la llevan a cabo personas ajenas a la
relación procesal, quienes, en razón de sus conocimientos especiales sobre
determinada ciencia, oficio, arte o técnica, emiten opinión calificada respecto de

PAG : 172 / 593

algún punto o materia que escapa al entendimiento adecuado del juzgador, y que
está destinada a formarle convicción al último.

La pericia puede ser concebida como un instrumento de percepción de hechos

que requieren para su determinación cierta aptitud o preparación con las que no
cuenta por lo general el Juez sino los peritos. Estos le comunican al primero las
comprobaciones y deducciones a las que llegan acerca de los hechos sometidos a
su análisis, las mismas que son recogidas en un informe al que se denomina
dictamen pericial.

El dictamen pericial es aquel documento técnico que consta de tres partes:

1) Relación de actos preparatorios: Aqu í se consignan la materia sujeta a pericia,

los reconocimientos, exámenes u observaciones llevados a cabo.
2) Estudio de los puntos de la pericia y" motivación: En esta segunda parte se
hace una exposición detallada de los fundamentos del dictamen, de carácter
científico y técnico, aptos para formar convicción en el juzgador.

3) Conclusiones: Al final del dictamen el perito emitirá su opinión concreta sobre el

asunto que requirió de su participación. Es un juicio de valor que debe guardar
correspondencia con los fundamentos que le precedieron.

La pericia cumple una doble función: 1) La verificación (a cargo de peritos) de los

hechos que precisan de conocimientos calificados (científicos, técnicos, artísticos,
prácticos, etc.) que escapan a la cultura común del magistrado y demás personas;
y 2) el aporte de la ciencia o experiencia de los peritos dirigido a ilustrarle al Juez
sobre algún hecho o materia y formar su convencimiento respecto de la realidad,
causas, calidades y efectos de aquello sometido a pericia.

Precisamente el artículo 262 del Código Procesal Civil, referido a la procedencia

de este medio probatorio, señala que "la pericia procede cuando la apreciación de
los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza
científica, tecnológica, artística u otra análoga".

9.5.2 Objeto

El peritaje se circunscribe a la emisión de opiniones relativas a los hechos

surgidos en el proceso, determinados y contenidos en la correspondiente orden
judicial.
Sin embargo, la pericia no siempre implica la exposición de las conclusiones o
juicios de valor sobre algún hecho o asunto, sino que además pueden ser objeto
de ella cuestiones fácticas que en el curso de la pericia son observadas o
necesitan serio.
Esto se debe a que suele ser indispensable percibir los hechos objeto de prueba o
vinculados a ella o sus vestigios, para así poner en conocimiento del Juez el
examen desarrollado y las conclusiones a las que se llega.

PAG : 173 / 593

En suma, es objeto de peritaje las cuestiones concretas de hecho, la averiguación,
demostración y calificación científica, tecnológica, artística o técnica de hechos
que por sus caracteres precisen, para su correcta percepción y apreciación, de
conocimientos calificados.

9.5.3 Requisitos

El artículo 263 del Código Procesal Civil se refiere a los requisitos que debe reunir
el ofrecimiento de la prueba pericial, estableciendo que "al ofrecer la pericia se
indicarán con claridad y precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen,
la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se
pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los peritos son designados por
el Juez en el número que considere necesario".

Dicho numeral es concordante con los artículos 425 -inc. 5)- y 444 del Código
Procesal Civil que exigen, de ser el caso, como anexo de la demanda y
contestación, I respectivamente, el pliego abierto especificando los puntos sobre
los que versará el dictamen pericial.

9.5.4 El perito

El perito es aquella persona que cuenta con conocimientos especializados sobre

alguna ciencia, arte, oficio o materia y que es llamado por el órgano judicial a fin
de que le auxilie sobre algún hecho que escapa a su saber y exponga sus
observaciones y exámenes realizados así como sus conclusiones sobre lo
analizado, todo lo cual estará contenido en su informe pericial o dictamen.

. El perito no cumple el rol del magistrado ya que no le corresponde juzgar sino

simplemente aportar elementos de hecho y juicios de valor de los que el Juez hará
uso para formarse convicción y resolver en consecuencia, sin que ello signifique
que el dictamen respectivo le vincule al último.

El perito es un órgano de auxilio judicial, un colaborador técnico del magistrado o

un órgano de prueba, como se quiera, cuya participación es imparcial y -en
ocasiones- necesaria.

En cuanto a la designación del perito el artículo 268 del Código Procesal Civil que
señala lo siguiente:

"El Consejo de Gobierno de cada Distrito Judicial formula anualmente la lista de

los especialistas que podrán ser nombrados peritos en un proceso, tomando como
base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no
requiera de profesionales universitarios, el Juez nombrará a la persona que
considere idónea. La misma regla se aplica en las sedes de los Juzgados donde
no hayan peritos que reúnan los requisitos antes señalados".

PAG : 174 / 593

En lo que respecta a los honorarios del perito, el artículo 271 del Código Procesal
Civil dispone que "el Juez fijará el honorario de los peritos. Está obligada al pago
la parte que ofrece la prueba. Cuando es ordenada de oficio, el honorario será
pagado proporcionalmente por las partes".

En lo relativo a las responsabilidad de los peritos por la labor que realizan, el

Código Procesal Civil, en su artículo, 270 establece que:

"Los peritos que, sin justificación, retarden la presentación de su dictamen o no

concurran a la audiencia de pruebas, serán subrogados y sancionados con multa
no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio
de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.

En este caso, el dictamen pericial será materia de una audiencia especial".

Los peritos no sólo incurren en responsabilidad civil y penal cuando retardan -sin
justificación- la presentación de su dictamen o no concurran a la audiencia de
pruebas, sino también cuando obran con culpa inexcusable en la elaboración del
informe pericial o actúan con dolo al emitir informes falsos (ya sea debido a
soborno, animadversión, u otro tipo de intereses).

En lo que concierne al número de peritos la última parte del artículo 263 del
Código Procesal Civil establece que "oo. los peritos son designados por el Juez en
el número que considere necesario". Se observa entonces que el número de
peritos queda librado al criterio del juzgador. Nada impide que éste decida que la
pericia sea practicada por un solo perito.

El artículo 264 del citado cuerpo de leyes se refiere al perito de parte y preceptúa
que:

"Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el Juez,
presentar informe pericial sobre los mismos puntos de que trata el Artículo 263 [del
C.P.C., referido a los requisitos exigidos para el ofrecimiento de la prueba pericial],
siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida.

Este perito podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en ella con
sujeción a lo que el Juez ordene".

De la lectura del primer párrafo de este numeral se aprecia que, además de los
peritos nombrados por el Juez, pueden los sujetos procesales designar otros
(siempre que este medio de prueba se haya ofrecido oportunamente), que
elaborarán el correspondiente dictamen, el mismo que será presentado dentro del
plazo fijado para los peritos designados por el Juez. Si bien el Código no lo señala
expresamente, del segundo párrafo del artículo 264 puede inferirse que tanto el
demandante como el demandado pueden ofrecer un perito de parte cada uno.

9.5.5 Ofrecimiento de la pericia

PAG : 175 / 593

El artículo 263 del Código Procesal Civil señala que al ofrecerse la pericia se
indicará con claridad y precisión: 1) Los puntos sobre los cuales versará el
dictamen;
2) la profesión u oficio de quien debe practicarlo; y 3) el hecho controvertido que
se pretende esclarecer con el resultado de la pericia.

Cuando se ofrece este medio probatorio, deberá acompañarse a la demanda y a

la contestación, según el caso, el correspondiente pliego abierto especificando los
puntos sobre los que versará el dictamen pericial. Así lo establecen los artículos
425 -inc. 5)- y 444 del Código Procesal Civil.

Lo dispuesto en el artículo 263 del Código Procesal Civil opera también tratándose
de la pericia decretada de oficio, debiendo el Juez, al ordenar su actuación,
precisar en su resolución lo exigido por el citado precepto legal.

La indicación de los puntos sobre los cuales versará el dictamen es sumamente

importante para determinar la procedencia de la prueba, pues así se establece la
congruencia entre la cuestión de hecho a conocer y el requerimiento de una
persona especializada en la materia que proporcione a cabalidad la información
que se necesita. Además, posibilita la contradicción de la prueba al precisarse de
antemano su objeto. Fija, por último, el marco de la labor pericial, del que no podrá
exceder el perito.

El señalamiento de la profesión u oficio del perito tiende a facilitar la actuación de

la prueba pericial, la misma que debe ser llevada a cabo por personas cuyos
conocimientos guarden concordancia con la entidad de la cuestión sometida a
pericia. Corresponderá en primer lugar a la parte que aporta dicho medio
probatorio calificar la profesión u oficio que debe desempeñar el perito para poder
hacerse cargo de la pericia; el Juez, atendiendo a tal especialización, podrá
corregir cualquier error en que incurriera el aportante de la prueba. La correcta
indicación de la especialidad del perito garantiza su idoneidad y brinda seguridad
acerca de la certeza en las opiniones y conclusiones de aquél.

El apunte del hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia es

importante para determinar su utilidad.

9.5.6 Actuación de la pericia

La prueba pericial se actúa de la siguiente manera:

Una vez ofrecida la prueba pericial por las partes o decretada de oficio, con
observancia de los requisitos a que se contrae el artículo 263 del Código Procesal
Civil, el Juez designará a los peritos en el número que estime conveniente, sin
perjuicio de la facultad con que cuentan los sujetos procesales para ofrecer peritos
de parte adicionales a los nombrados por el magistrado.
(Art. 264 del C.P.C.).

PAG : 176 / 593

Dentro de tercer día de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito
hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. Si no lo hace, se tendrá
por rehusado el nombramiento y se procederá a nombrar otro perito.
(Art. 269 del e.p.e.).

Aceptado el cargo por los peritos, proceden a elaborar su informe pericial. Si los
peritos están de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si hay desacuerdo, emiten
dictámenes separados. Todo dictamen será motivado y acompañado de los
anexos que sean pertinentes, debiendo ser presentado (s) cuando menos ocho
días antes de la audiencia de pruebas. Dicho plazo opera también para el peritaje
de parte. (Primer párrafo del arto 265 del e.p.e. y primera parte del arto 264 del
e.p.e.).

El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas. Si hubiesen otros

medios de prueba, la pericia se actuará en primer lugar, debiendo los peritos
resumir sus conclusiones. Por excepción, cuando la complejidad del caso lo
justifique, será fundamentado en audiencia especial. (Arts. 208 -inc.
1)- Y 265 -segundo párrafo- del e.p.e.).

Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las

observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harán constar en
el acta. (Arts. 208 -inc. 1)- Y 266 -primer párrafo- del e.p.e.).

El Juez puede disponer la confrontación entre peritos, y entre éstos, los testigos y
las partes, para lograr la finalidad de los medios probatorios. (Art. 209 del e.p.c.).

Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones,

mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres días de realizada la
audiencia. Excepcionalmente el Juez puede conceder un plazo complementario.
(Ultimo párrafo del arto 266 del e.p.e.).

Los peritos concurrirán a la inspección judicial cuando haya relación entre uno u
otro medio probatorio, según lo disponga el Juez, de oficio o a petición de parte.
(Art. 267 del e.p.e.).

9.5.7 Valoración judicial de la pericia

Si bien la pericia obedece a la carencia o deficiencia del juzgador de

conocimientos especiales indispensables para la percepción o apreciación de un
determinado hecho, dicho medio probatorio no es vinculante, vale decir, no obliga
a aquél a ceñirse a las opiniones y juicios valorativos del perito. Queda entonces la
valoración de la prueba pericial sujeta al criterio del magistrado, quien deberá
estimarla libremente utilizando su apreciación razonada, en virtud del sistema de
la libre valoración de la prueba acogido por nuestro ordenamiento procesal (art.
197 del e.p.e.) y la legislación comparada.

PAG : 177 / 593

Por ser la función pericial una estrictamente de colaboración e ilustración, la
pericia es valorada por el Juez en forma libre y razonada, basándose éste en su
ciencia personal, en las máximas de la experiencia y en el análisis lógico-jurídico y
científico de los métodos empleados por los peritos, en la motivación y las
conclusiones del dictamen, considerando especialmente en relación a las últimas
si constituyen el resultado racional y directo de los fundamentos del informe
pericia!. La labor del perito se limita a suministrar al magistrado el conocimiento de
algún hecho (en su sentido más amplio) o complementario, compitiéndole al
segundo decidir si toma en cuenta o no las conclusiones del dictamen.
Puntualizamos que esto no significa que pueda el Juez rechazarlas
arbitrariamente, pues para ello debe oponer razones serias y fundadas, pudiendo
derivarse éstas no sólo del dictamen en sí, sino también de la apreciación de otros
medios probatorios idóneos que lo desvirtúen.

La concurrencia de dictámenes es muy importante en la tarea valorativa del Juez,

pues si hubiere más de uno en determinado sentido, será prácticamente
improbable que el Juez los deseche; en cambio, si se está ante dictámenes
contradictorios, puede aquél dejarlos de lado y resolver conforme mejor le
parezca, atendiendo a la convicción que le haya formado alguno de ellos u otros
elementos probatorios concurrentes.

En suma, el Juez no se encuentra sujeto a la concepción del perito, siendo su

obligación someter el dictamen a un exhaustivo análisis de su parte,
compartiéndolo siempre y cuando lo convenza plenamente. Puede decirse que el
deber, más que facultad, del magistrado de formarse un juicio propio, inclusive en
cuestiones que requieran de conocimientos especiales, tiene su fundamento en el
hecho de que aquél dispone de medios probatorios adicionales a la pericia que le
ayudan a lograr su cometido.

9.6 La inspección judicial

9.6.1 Definición

La inspección judicial, llamada también reconocimiento o percepción judicial, es

aquel medio probatorio por el cual el Juez en forma directa y mediante sus
sentidos (vista, oído, olfato, tacto y gusto) puede apreciar los hechos materia de
debate procesal. Sirve, pues, este medio de prueba para verificar hechos
materiales (pueden ser bienes muebles, inmuebles, ruidos, vibraciones, zonas
húmedas, calurosas, etc.) y aun personas.

La inspección judicial se dirige entonces a aplicar la percepción directa del

juzgador, como medio probatorio, sobre objetos, lugares o personas. De esta
manera aquél observa, aprehende o percibe en cualquier forma y por sí mismo la
existencia de todo aquello que es perceptible o de sus características o estado.

PAG : 178 / 593

Nuestro ordenamiento procesal establece en su artículo 272, referido a este medio
de prueba, que "la inspección judicial procede cuando el Juez debe apreciar
personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos".

9.6.2 Objeto

Es objeto de la prueba de inspección judicial la apreciación de hechos materiales y

de personas que el Juez realiza directamente. Tales hechos pueden ser
permanentes o transitorios, siempre que éstos todavía subsistan al tiempo de la
inspección.

Son ajenas a su objeto aquellos hechos que ya transcurrieron y no dejaron

vestigio o huella alguno, por lo que no pueden ser perceptibles. Los hechos futuros
también escapan del objeto de la inspección judicial, sin que esto impida que el
Juez pueda deducirlos al verificar un hecho presente (como cuando se reconoce el
estado Penoso de un inmueble, infiriendo el Juez que tal circunstancia provocará
su derrumbe), pero, se deja constancia que las reducclones, por no ser ma ena es,
no constituyen objeto del medio de prueba que examinamos,

9.6.3 Requisitos Son requisitos para la existencia jurídica de la inspección judicial

los siguientes:
a) Debe ser practicada por el Juez que conoce de la causa (queda a salvo el caso
en que el objeto de inspeccion se encuentra fuera de la competencia territorial de
aquel, debiendo ser el Juez exhortado quien la realice); b) debe ser realizada en el
curso del proceso principal o como prueba anticipada; y c) debe estar referida a
hechos materiales o perceptibles.

Para la validez de la inspección judicial se requiere: a) Que no exista prohibición

legal de practicarla (ya sea por establecer el ordenamiento jurídico una limitación
de medios probatorios -que excluya la inspección judicial- o por exigir un
determinado medio de prueba -que no sea el que estudiamos- para acreditar algún
hecho); b) que se expida resolución conteniendo el mandato judicial relativo a la
realización de la diligencia; c) que sea notificada la resolución a que se hace
referencia en el acápite precedente; d) que el Juez que dirige el proceso principal,
quien debe practicar la inspección, tenga competencia para conocer la litis; e) que
no existan causales de nulidad procesal que afecten la inspección judicial directa o
indirectamente (este último supuesto se configuraría si el proceso se encontrase
viciado, lo que puede repercutir en la validez de dicho medio probatorio).

Son requisitos para la eficacia probatoria de la inspección judicial los siguientes:

a) La conducencia del medio respecto del hecho objeto de inspección; b) que el
hecho que se pretende demostrar con la inspección no sea jurídicamente
imposible (como cuando representa el presupuesto de una presunción jure et de
jure o tuviese la calidad de cosa juzgada); c) que la valoración de la prueba de
inspección judicial se desprenda estrictamente de lo consignado en el acta
respectiva (si bien ésta debe contener la transcripción de lo efectivamente
apreciado por el Juez, no resulta improbable la idea de error en su redacción,

PAG : 179 / 593

debiéndose mantenerse al margen de la valoración aquellos hechos o
circunstancias no comprendidos en dicha acta, no obstante que el magistrado
pudo realmente verificarlos en la diligencia de inspección);
d) que no existan otros medios probatorios idóneos que desvirtúen la inspección
judicial; e) que no se produzca la rectificación o retractación del Juez respecto del
contenido del acta, cuando advirtiera, en momento posterior a su suscripción,
errores, defectos u omisiones en ella; f) que no se haya declarado judicialmente la
falsedad del acta; g) que haya tenido lugar la debida contradicción de la prueba
(sobre todo tratándose de aquella actuada en diligencia -proceso no
contenciosoanticipada); y h) que el hecho que se pretende acreditar con la
inspección no haya sido prefabricado o simulado.

9.6.4 Ofrecimiento de la prueba de inspección judicial

La prueba de inspección judicial es ofrecida por las partes intervinientes en el

proceso durante la etapa postulatoria (en los escritos de demanda, contestación o
pronunciándose sobre hechos nuevos). También puede ser solicitada en prueba
anticipada, si hubiera riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia
alteren el estado o situación de personas, lugares o cosas.

El sujeto procesal que solicita la realización de la inspección o el Juez que la

ordena (de oficio) deben indicar el objeto sobre el que recaerá y aquello que se
pretende demostrar con ella, vale decir, su finalidad. Por ejemplo, debe
identificarse el inmueble respecto del cual se peticiona la realización del
reconocimiento judicial y señalarse que con esta prueba se quiere acreditar su
estado de conservación.

Es más, si el objeto de inspección judicial es de naturaleza compleja o su

verificación puede también serio, requiriéndose, en consecuencia, de
conocimientos especializados sobre el particular, puede el litigante interesado
solicitar la concurrencia de la prueba pericial a efecto de una mejor apreciación del
juzgador. Lo mismo podrá ser ordenado por el Juez si la inspección hubiera sido
decretada de oficio.

9.6.5 Actuación de la inspección judicial

La inspección judicial tendrá lugar en el local del Juzgado, si fuera el caso (como
cuando se trata de examinar a una de las partes), o en el sitio en que se encuentre
el objeto de verificación. En este último supuesto, si se encontrara fuera de la
competencia territorial del magistrado, se practicará por comisión, debiéndose
librar el exhorto respectivo.

Se llevará a cabo la diligencia en el día y hora señalados en la resolución que la

ordena. El Juez se trasladará al lugar de inspección en compañía del auxiliar
jurisdiccional, las partes, los peritos y testigos (si se hubiese decretado la
presencia de estos últimos, de acuerdo a lo dispuesto en el arto 273 del C.P.C.).
Una vez allí, procederá a identificar los hechos (en su acepción más amplia)

PAG : 180 / 593

materia de reconocimiento, y verificar primero su existencia, y después, sus
detalles, características, estado, etc., consignándose todo ello en el acta.

Todo aquello que verifique el Juez, así como las apreciaciones de las partes y sus
abogados, peritos y testigos, si fuese el caso, debe ser transcrito al acta respectiva
en el momento, para lo cual el Juez procederá a dictárselo a su auxiliar
jurisdiccional.

El artículo 274 del Código Procesal Civil, referido al contenido del acta, preceptúa
que "en el acta el Juez describirá el lugar en que se practica la inspección judicial,
los hechos, objetos o circunstancias que observe directamente, según sea el caso,
y un resumen pertinente de las observaciones de los peritos, los testigos, las
partes y sus Abogados" .

Una vez practicada la inspección judicial y actuados los demás medios

probatorios, el acta en que consta aquélla (que es el acta de la audiencia de
pruebas) será suscrita por el Juez, el Secretario y todos los intervinientes. Si
alguno se negara a firmarla, se dejará constancia del hecho. El original del acta se
conservará en el archivo del Juzgado, debiendo previamente el Secretario
incorporar al expediente, copia autorizada por el Juez. (Ultimo párrafo del arto 204
del C.P.C.).

9.6.6 Valor probatorio de la inspección judicial El valor probatorio de la inspección

judicial, producto de la apreciación libre y razonada del Juez, es, en relación a
otros medios de prueba, considerable o elevado, puesto que es el propio
magistrado quien adquiere el conocimiento de los hechos por sí mismo Y no a
través de las partes o de terceros. Ello, naturalmente, le produce convicción
cuando efectivamente verifica la realidad que sirve a la solución del asunto
controvertido.
La certidumbre derivada de la prueba pericial, en razón del contacto personal y
directo del Juez, funda su alto valor probatorio, que, no obstante, es susceptible de
ser enervado si se opone a la inspección judicial otros medios probatorios idóneos
(como la prueba documental y la pericial) que acrediten el error e, inclusive, el dolo
judicial tanto en la percepción como en la redacción del acta.

Es de resaltar que el Juez al valorar la inspección judicial no sólo debe tener en

cuenta lo que hubiese percibido sino también las opiniones de los peritos, las
observaciones de las partes y de sus abogados, y las declaraciones de los
testigos, si las hubiere, formuladas durante el reconocimiento judicial. Además,
deberá examinar conjuntamente todos los medios probatorios actuados,
compararlos, ver si complementan la inspección o la desvirtúan, para de ahí
graduar su eficacia.

10. SUCEDANEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

"Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para
lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o

PAG : 181 / 593

sustituyendo el valor o alcance de éstos". Así lo establece el artículo 275 del
Código Procesal Civil, que es concordante con el último párrafo del numeral 191
de dicho Código, el cual señala que "los sucedáneos de los medios probatorios
complementan la obtención de la finalidad de éstos".

Los sucedáneos de los medios de prueba se clasifican en:

Indicios.

Presunciones.

10.1 Los indicios

El indicio es definido por el artículo 276 del Código Procesal Civil que preceptúa lo
siguiente:

"El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios

probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la
certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia".

No deben confundirse los indicios con las presunciones judiciales pese a que los
primeros constituyen el presupuesto fáctico de las segundas, concurriendo las
presunciones en la apreciación de los indicios, al ser ellas principios lógicos
fundados en las máximas de la experiencia o en conocimientos especializados
que orientan el pensamiento del magistrado cuando estima el mérito probatorio de
los indicios.

El indicio es un sucedáneo de los medios probatorios al igual que la presunción

judicial, pero aquél representa un hecho conocido, mientras que la presunción
significa un argumento lógico que reposa en las máximas de la experiencia o en
conocidos Centros supenores o calificados y que hace posible que el magistrado
confiera valor probatorio al indicio, al inferir del hecho conocido (indicador) otro
desconocido (indicado). La presunción judicial opera como razón para valorar el
mérito probatorio de los indicios, por lo que no pueden ambos institutos ser
equiparados. Se debe considerar además que el indicio puede ser anterior,
simultáneo o posterior al hecho desconocido objeto de indagación, en tanto que la
presunción judicial emerge siempre luego que el hecho investigado y el indiciario
acontecieran.

El mérito probatorio de los indicios dependerá de la acreditación del hecho

indicador; de la determinación del nexo causal entre aquél y el hecho indicado, la
misma que debe ser el resultado lógico y probable del primero; del análisis
comparativo de la suma de indicios y la confrontación de éstos con los medios
probatorios aportados al proceso; entre otros aspectos.

10.2 Las presunciones

PAG : 182 / 593

El Código Procesal Civil, en el primer párrafo de su artículo 277, define a la
presunción de esta forma:

"Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores

lleva al Juez a la certeza del hecho investigado".

El segundo párrafo del artículo 277 del Código Procesal Civil se refiere a las
clases de presunciones al preceptuar que "la presunción es legal o judicial". La
primera de ellas se subdivide en presunción legal absoluta (art. 278 del C.P.C.) y
presunción legal relativa (art. 279 del C.P.C.).

En la presunción legal se considera cierto el hecho que sirve de presupuesto

fáctico de la norma, ya sea en forma concluyente (si se trata de la presunción legal
absoluta) o provisional (en el caso de la presunción legal relativa). En el último
supuesto se reputará como verdadero el hecho hasta tanto no se pruebe en
contrario.

La presunción legal, además de su efecto probatorio indirecto, cumple una

trascendental función sustantiva y extraprocesal en la medida que confiere
seguridad a determinadas situaciones o relaciones jurídicas de diversa índole.
Esta clase de presunciones contemplan y reconocen ciertos derechos materiales y
hacen posible su ejercicio fuera y dentro del proceso.

La presunción legal implica que el hecho presumido por la ley sea reconocido por
el magistrado como verdadero sin necesidad de prueba alguna (mientras no se
pruebe lo contrario en la presunción legal relativa), sin embargo, el hecho del cual
se presume aquél y que opera como premisa sí requiere ser acreditado a fin de
que el juzgador lo estime como auténtico o fidedigno y pueda aplicar tal
presunción.

La presunción legal absoluta, denominada también jure et de jure, es aquella que

considera cierto el hecho de modo definitivo, es decir, no admite prueba en
contrario. El sujeto favorecido con la presunción legal absoluta, a fin de lograr que
ésta surta sus efectos jurídicos, sólo tiene que acreditar el hecho que sirve de
base a dicha presunción.

Sobre el particular, el artículo 278 del Código Procesal Civil dispone que:

"Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no cabe prueba en
contrario. El beneficiario de tal presunción sólo ha de acreditar la realidad del c b "
hecho que a ella le sirve de ase.

Es de destacar que en la presunción legal absoluta resulta inadmisible la prueba

en contrario del hecho presumido, pero no aquella dirigida a acreditar la
inesistencia deI hecho que constituye el presupuesto para la apllcaclon de la
presunclon legal absoluta, esto es, el hecho que le sirve de base.

PAG : 183 / 593

Cabe señalar que la ficción legal suele ser confundida con la presunción jure et de
jure debido a que ambas se reputan como absolutas. Sin embargo, aquélla es la
conclusión que el ordenamiento jurídico da por verdadera sin serio, mientras que
la segunda significa una conclusión legal que puede estar acorde o no con la
realidad.
El Código Procesal Civil contempla a la ficción legal en su artículo 283, el cual
dispone que "la conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta a la
naturaleza o realidad de los hechos, no permiten prueba en contrario".

La presunción legal relativa, llamada también juris tantum, es aquella en virtud de

la cual se considera cierto el hecho presumido mientras no se demuestre lo
contrario. En lo que concierne a la presunción legal relativa o juris tantum el
Código Procesal Civil preceptúa en su artículo 279 que "cuando la ley presume
una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del
beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho
que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso".

El numeral 280 del Código Procesal Civil regula la hipótesis de duda sobre el
carácter de una presunción legal, estableciendo que "en caso de duda sobre la
naturaleza de una presunción legal, el Juez ha de considerarla como presunción
relativa".
Naturalmente la apreciación sobre el carácter de una presunción legal será una
tarea de interpretación por parte del magistrado, quien debe ceñirse al texto de la
ley cuando fuere expreso.

Por otro lado, mediante la presunción judicial se considera la existencia de un

hecho como probable. Dicha presunción está dirigida a orientar al Juez en la
apreciación del material probatorio, cuando de acuerdo con su razonamiento
infiera una presunción judicial en pro o en contra de la certeza de los hechos
objeto de prueba y de la conducta veraz y honesta de los sujetos procesales. Esta
clase de presunción, por su propia naturaleza, es eminentemente procesal,
quedando descartada toda función extraprocesal.

El artículo 281 del Código Procesal Civil se refiere a la presunción judicial

estableciendo que "el razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de
experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente
acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o
hechos investigados".

Entre las presunciones judiciales tenemos la presunción basada en la conducta

procesal de las partes. Esta es una presunción judicial especial porque las
conclusiones del órgano jurisdiccional se basan, no en los medios de prueba sino
en la conducta que adopten las partes en el proceso. El artículo 282 del Código
Procesal Civil regula esta presunción estableciendo lo siguiente:

"El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente

PAG : 184 / 593

cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la
finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las
conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas".

11. LA AUDIENCIA DE PRUEBAS

11.1 Concepto

La audiencia de pruebas significa un acto jurídico procesal a través del cual se da

la participación directa, inmediata y personalísima del Juez, ante quien concurren
los sujetos procesales a fin de actuar en forma oral aquellas pruebas ofrecidas en
la etapa postulatoria de la litis.

La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el Juez, bajo sanción de

nulidad. Así lo determina el artículo 202 del Código Procesal Civil.

Resulta importante destacar el principio procesal de la inmediación dentro de la

audiencia de pruebas por cuanto al actuarse los diferentes medios probatorios en
presencia del Juez (función indelegable bajo sanción de nulidad: Primer párrafo
del arto V del T.P. del C.P.C.) éste podrá formarse convicción acerca de la
veracidad o no de las afirmaciones de las partes. En concordancia con el
mencionado principio, el último párrafo del artículo 50 del Código Procesal Civil
dispone que el Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso (salvo
en circunstancias excepcionales -promoción o separación- frente a las cuales el
nuevo magistrado podrá ordenar la repetición de la audiencia de pruebas si lo
considera necesario).

11.2 Citación y concurrencia personal de los litigantes a la audiencia de pruebas

El Artículo 203 del Código Procesal Civil regula la citación y concurrencia personal
de los convocados a la audiencia de pruebas, estableciendo que:

"La fecha para la audiencia es inaplazable, salvo el caso previsto en el último

párrafo, y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrir
personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio
Público, en su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecerán a
través de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden
concurrir con sus abogados.

Salvo disposición distinta de este Código, sólo si prueba un hecho grave o

justificado que impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar
mediante representante.

Si a la audiencia concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella. Si no
concurren ambas partes, el juez" fijará nueva fecha para su realización. Si en la
nueva fecha tampoco concurren, el juez dará por concluido el proceso".

PAG : 185 / 593

El artículo 207 contempla la hipótesis de la incapacidad circunstancial de alguno
de los convocados a la audiencia de pruebas, señalando lo siguiente:

"No participará en la audiencia, a criterio del Juez, el convocado que al momento

de su realización se encuentre manifiestamente incapacitado.

El Juez tomará las medidas que las circunstancias aconsejen, dejando constancia
en acta de su decisión".

11.2.1 Actuación fuera del local del Juzgado

La actuación procesal de un interviniente impedido de comparecer al local del

Juzgada puede tener lugar en su domicilio, siempre que se dé como causal
justificante de orden práctico o físico su enfermedad, ancianidad u otro motivo que
el Juez considere atendible. Naturalmente la actuación fuera del local del Juzgado
debe contar con la asistencia de las partes y de sus abogados, si desearan
concurrir. Así lo establece el primer párrafo del artículo 205 del Código Procesal
Civil.

Asimismo, la audiencia de pruebas o únicamente la actuación procesal de algún

interviniente puede acontecer en las oficinas de éste, si se tratara del Presidente
de la República, del Presidente del Congreso o del Presidente de la Corte
Suprema. Ello en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 205
del Código Procesal Civil, cuyo carácter excepcional se funda en la investidura de
las personas aludidas precedentemente.

11.3 Efectos de la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia de pruebas

Si a la audiencia de pruebas inasiste una de las partes, ésta se realizará sólo con
ella. Si a la audiencia no concurren ambas partes, se fijará nueva fecha para que
se lleve a cabo. Si en la nueva fecha dispuesta para la realización de la audiencia
de pruebas vuelven a faltar las dos partes, el Juez dará por concluido el proceso.
Así lo dispone el último párrafo del artículo 203 del Código Procesal Civil.

Es de destacar que la asistencia de las partes a las audiencias (entre las que se
cuenta la de pruebas) constituye un deber de ellas (art. 109 -inc. 5)- del C.P.C.), y
que representa un caso de temeridad o mala fe la inconcurrencia de los sujetos
procesales a las audiencias por razones injustificadas (art. 112 -inc. 7)- del
C.P.C.). En consecuencia, y de conformidad con el artículo 110 del Código
Procesal Civil, tal comportamiento temerario o de mala fe es sancionado con una
multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.

11.4 Unidad y carácter público de la audiencia de pruebas

Tal como lo señala el artículo 206 del Código Procesal Civil:

"La audiencia de pruebas es única y pública. Si por el tiempo u otra razón

atendible procediera la suspensión de la audiencia, ésta será declarada por el

PAG : 186 / 593

Juez, quien en el mismo acto fijará la fecha de su continuación, salvo que tal
previsión fuese imposible.

Si la naturaleza de lo controvertido así lo exigiera, el Juez puede ordenar que la

audiencia se realice en privado".

11.5 Desarrollo de la audiencia de pruebas

11.5.1 Juramento o promesa de actuar con veracidad El juramento o promesa de

actuar con veracidad es una formalidad exigible por el ordenamiento jurídico y que
debe realizarse en momento previo al desarrollo de la audiencia de pruebas. Tiene
por finalidad garantizar que la participación de los convocados a ella se hará con
estricta observancia de los deberes procesales de veracidad, probidad y buena fe.

Antes de iniciar la audiencia de pruebas el Juez toma a cada uno de los

convocados juramento o promesa de decir la verdad. La fórmula del juramento o
promesa es:
"¿Jura (o promete) decir la verdad?". Ello de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
202 del Código Procesal Civil.

11.5.2 Actuación de las pruebas

El artículo 208 del Código Procesal Civil regula lo concerniente a la actuación de

las pruebas en los siguientes términos:

"En el día y hora fijados, el Juez declarará iniciada la audiencia y dispondrá la

actuación de las pruebas en el siguiente orden:

1. Los peritos, quienes resumirán sus conclusiones y responderán a las

observaciones hechas por las partes a sus informes escritos;

2. Los testigos con arreglo al pliego interrogatorio presentado, a quienes el Juez

podrá hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes
formulen en vía de aclaración;

3. El reconocimiento y la exhibición de documentos;

4. La declaración de las partes, empezando por la del demandado

Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del

Juez, se realizará al inicio junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse ésta y
otros medios probatorios en el lugar de la inspección, si el Juez lo estima
pertinente. Cuando las circunstancias lo justifiquen, el Juez, en decisión
debidamente motivada e in impugnable, ordenará la actuación de la inspección
judicial en audiencia especial.

PAG : 187 / 593

Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se
actuarán primero los del demandante.

La actuación de cualquier medio probatorio ofrecido deberá ocurrir antes de la

declaración de las partes".

11.5.3 La confrontación durante la audiencia de pruebas Preceptúa el artículo 209

del Código Procesal Civil que el Juez -durante la audiencia de pruebas- puede
disponer la confrontación entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las
partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios,
esto es, acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez
respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

11.5.4 Intervención del abogado patrocinante

por disposición del artículo 210 del Código Procesal Civil "concluida la actuación
de los medios probatorios, el Juez concederá la palabra a los Abogados que la
soliciten". De esta manera los letrados defenderán los intereses de las partes a
quienes patrocinan, dando sus puntos de vista respecto del mayor o menor valor
de los medios probatorios para acreditar algún hecho, buscando, por lo general,
minimizar el mérito de la prueba del contrario y destacar las que hubiese aportado
el sujeto a quien asesora Y defiende, con la finalidad de lograr que el magistrado
se incline por la posición adoptada por su cliente para así tentar un fallo que le sea
favorable.

Los abogados en su intervención deberán observar deberes procesales tales

como los de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe, así como
considerar que actúan como servidores de la justicia y colaboradores de los
magistrados, y que su defensa se subordina a las leyes, la verdad de los hechos y
las normas del Código de Etica Profesional.

11.5.5 Conclusión de la audiencia de pruebas

Habiéndose actuado todos los medios probatorios y escuchado a los abogados

que solicitaron el uso de la palabra, dará el magistrado por finalizada la audiencia
de pruebas.

Antes de dar por concluida la audiencia, el Juez comunicará a las partes que el
proceso está expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo hará.
(Art.
211 del C.P.C.).

11.6 El acta de la audiencia de pruebas

El artículo 204 del Código Procesal Civil regula lo concerniente al acta de la

audiencia de pruebas, estableciendo lo siguiente:

PAG : 188 / 593

"El Secretario respectivo redactará un acta dictada por el Juez que contendrá:

1. Lugar y fecha de la audiencia, así como el expediente al que corresponde;

2. Nombre de los intervinientes y, en su caso, de los ausentes; y

3. Resumen de lo actuado.

Los intervinientes pueden sugerir al Juez la adición, precisión o rectificación de

alguna incidencia.

Para la elaboración del acta el Secretario respectivo puede usar cualquier medio
técnico que la haga expeditiva y segura.

El acta será suscrita por el Juez, el Secretario y todos los intervinientes. Si alguno
se negara a firmarla, se dejará constancia del hecho. El original del acta se
conservará en el archivo del Juzgado, debiendo previamente el Secretario
incorporar al expediente copia autorizada por el Juez".

11.7 Presentación de alegatos

El alegato es el informe escrito u oral por el cual se expone en forma detallada y

completa ante el órgano jurisdiccional las razones de hecho y de derecho que
sustentan las pretensiones procesales del justiciable a quien corresponde, y en
cuya parte final se sugiere o solicita la expedición del respectivo fallo judicial en un
determinado sentido.

El artículo 212 del Código Procesal Civil hace referencia a los alegatos cuando
señala que "dentro de un plazo común que no excederá de cinco días desde
concluida la audiencia, los Abogados pueden presentar alegato escrito, en los
procesos de conocimiento y abreviado".

12. CUESTIONES PROBATORIAS

Las cuestiones probatorias son instrumentos procesales dirigidos a poner en tela

de juicio algún medio de prueba con la finalidad de que el Juez declare su
invalidez o tenga presente su ineficacia probatoria.

Existen dos formas de cuestiones probatorias:

La tacha.

La oposición.

12.1 La tacha

12.1.1 Significado

PAG : 189 / 593

La tacha constituye una especie de impugnación cuyo objeto es quitar validez o
restarle eficacia a un medio de prueba, en razón de existir algún defecto o
impedimento respecto de él.

La tacha puede plantearse contra la prueba testimonial y la documental (primera

parte del artículo 300 del Código Procesal Civil). También puede ser materia de
tacha los medios probatorios atípicos (último párrafo del artículo 300 del Código
Procesal Civil).

12.1.2 Tacha de testigos

La tacha de testigos es un acto procesal facultativo por el cual los litigantes

pretenden enervar la eficacia de un testimonio a ser rendido por una persona
afectada por alguna causal de prohibición, impedimento o recusación, e, inclusive,
por manifiesta inidoneidad (como cuando se ofrece la declaración de un testigo
que tiene mermado el sentido -vista, oído, olfato, gusto o tacto- con el cual se
supone captó o apreció el hecho sobre el que atestigua).

Por disposición del artículo 303 del Código Procesal Civil los testigos pueden ser
tachados por las causales previstas en los artículos 229,305 Y 307 de dicho
cuerpo de leyes, en cuanto sean pertinentes. A continuación procedemos a citar
los numerales indicados:

"Artículo 2292.- Prohibiciones.- Se prohíbe que declare como testigo:

1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 222 [del C.P.C.],

2. El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del Juez afecte su
idoneidad;

3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el

cónyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la
parte contraria;

4. El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso; y

5. El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen".

El artículo 222 del Código Procesal Civil, al que se remite el inciso 1) del artículo
229 de dicho Código, faculta al menor de edad a declarar en los casos permitidos
por la ley (generalmente cuando se trata de asuntos de Derecho de Familia: Patna
potestad, tutela, entre otros).

"Artículo 305°,- Causales de impedimento.- El Juez se encuentra impedido de

dirigir un proceso cuando:

PAG : 190 / 593

1. Ha sido parte anteriormente en éste;

2. El o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o
con su representante o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso;

3. El o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de

las partes;

4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las

partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso
valor; o

5. Ha conocido el proceso en otra instancia.

El impedimento previsto en la segunda causal sólo se verifica cuando el Abogado

ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al Abogado asumir
una defensa que provoque el impedimento del Juez".

"Artículo 307°.- Causal es de recusación.- Las partes pueden solicitar que el Juez
se aparte del proceso cuando:

1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado

por hechos inequívocos;

2. El o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea

colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen
relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de
derecho o de servicio público;

3. El o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos

herederos de alguna de las partes;

4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio

Público, perito, testigo o defensor;

5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y

6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las

partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso".

l.c. La Tacha de documentos Es aquel acto procesal potestativo por el cual las
partes, alegando la nulidad o falsedad de la prueba documental, cuestionan su
validez o eficacia, a fin de que sea excluida de la actuación o valoración
probatoria.

PAG : 191 / 593

Como se dijera, la tacha de documentos puede fundarse en su falsedad o nulidad.
La primera hipótesis implica la existencia de un documento no auténtico por no
guardar su contenido o la firma en él impresa correspondencia o identidad con la
realidad del acto o hecho acontecidos (especialmente si son inexistentes) o con la
persona a quien se le atribuye. La nulidad, en cambio, supone la existencia de un
documento inidóneo para surtir efectos jurídicos por haberse inobservado en su
elaboración los requisitos o condiciones exigidos por el ordenamiento legal bajo
sanción de nulidad.

La tacha de un documento declarada fundada por haberse acreditado su falsedad

trae como consecuencia la carencia de eficacia probatoria (art. 242 del e.p.e.).
El mismo efecto tendrá lugar tratándose de la copia (simple o certificada) de un
documento público o de un expediente declarado o comprobadamente falso o
inexistente (art. 244 del e.p.e.).

La tacha de un documento declarada fundada por la manifiesta ausencia de una

formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad produce como
secuela la ineficacia probatoria de aquél (art. 243 del e.p.e.).

12.1.4 Tacha de medios probatorios atípicos El último párrafo del artículo 300 del
Código Procesal Civil faculta la tacha de medios probatorios atípicos (que no se
hallan en ninguna norma legal), la cual tendrá por finalidad impugnar la validez o
denunciar la ineficacia de aquéllos por adolecer de algún defecto o pesar sobre los
medios de prueba atípicos cierto impedimento.

12.2 La oposición

12.2.1 Noción

La oposición es un instrumento procesal dirigido a cuestionar un medio de prueba

incorporado al proceso, para así lograr que no se lleve a cabo su actuación o que
se evite asignarle eficacia probatoria al momento de resolver. Se aprecia entonces
que esta forma de cuestión probatoria cumple dos funciones: 1) Impedir que se
actúe un medio de prueba; y 2) contradecir éste, a fin de perjudicar su mérito
probatorio.

Por mandato del artículo 300 del Código Procesal Civil se puede formular
oposición a la actuación de: a) Una declaración de parte; b) una exhibición; c) una
pericia;
d) una inspección judicial; y e) un medio probatorio atípico.

12.2.2 Oposición a la actuación de una declaración de parte La oposición a la

actuación de una declaración de parte tiene por finalidad impedir que tenga lugar
la deposición de un sujeto procesal (demandante o demandado) o lograr que se
descarte dicho medio de prueba de la valoración que haga el Juez del material
probatorio.

PAG : 192 / 593

Tal oposición puede fundarse en diferentes motivos como, por ejemplo, la falta d I
pliego de posiciones, la limitación legal de medios probatorios que excluya a la
declaración de parte para acreditar los hechos en cierta clase de procesos, la
manifiesta inidoneidad de dicho medio probatorio para esclarecer el asunto
controvertido, etc.

12.2.3 Oposición a la actuación de una exhibición

La oposición a la actuación de una exhibición está encaminada a obstaculizar su

práctica o hacer que el Juez no le otorgue eficacia probatoria a los documentos
suministrados al proceso en virtud de tal exhibición.

Pueden ser argumentos de la indicada oposición que la exhibición solicitada sea

de difícil o imposible realización (como cuando se trata de documentos sobre los
cuales se deba guardar secreto o confidencialidad), que los documentos sobre los
que esté referida sean impertinentes o inidóneos o inútiles, que no se haya
acreditado la existencia de los documentos en cuestión (cuando no se hubiera
presentado su copia o los datos identificatorios del mismo no fueran suficientes
para determinarlo), etc.

12.2.4 Oposición a la actuación de la pericia

La oposición a la actuación de la prueba pericial es aquella destinada a impedir

que personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria u oficio procedan a
examinar el asunto debatido en juicio y emitir opinión al respecto, o sino a objetar
el contenido del dictamen para de esta manera tratar de anular su mérito
probatorio.

La oposición a la actuación de la pericia puede deberse a la no aceptación del

cargo, al no cumplimiento de los requisitos exigidos para su ofrecimiento
(indicación clara y precisa de los puntos sobre los que versará el dictamen, la
profesión u oficio del perito y el hecho controvertido que se pretende esclarecer
con la pericia), a la inutilidad del peritaje por no requerir la materia que le fuera
sometida de conocimientos calificados o de expertos para apreciarla en toda su
dimensión, a la parcialidad de los peritos, a la no correspondencia lógica-crítica
entre los fundamentos del dictamen y sus conclusiones, a la no explicación del
dictamen pericial, entre otras causales.

12.2.5 Oposición a la actuación de la inspección judicial

La oposición a la actuación de la inspección judicial es el medio de defensa

dirigido a evitar que se lleve a cabo la verificación directa y personal del
magistrado de los hechos materia de conflicto entre las partes procesales.
También se dirige a cuestionar su desarrollo, buscando de este modo restarle su
eficacia probatoria.

PAG : 193 / 593

La oposición a la actuación de una inspección judicial puede reposar en razones
como las siguientes: La limitación legal de medios probatorios que descarta la
práctica de la inspección judicial, la inidoneidad de este medio de prueba para
acreditar en forma debida un determinado hecho, la inutilidad del reconocimiento
judicial por haber quedado demostrado con otros medios probatorios los hechos
materia de litigio, la no constatación personal de los hechos por parte del Juez
(hipótesis de su sustitución por otra persona), etc.

La actuación de medios probatorios atípicos

La oposición a la actuación de medios probatorios atípicos tiene por finalidad

entorpecer su práctica o enervar su fuerza probatoria.

Tal oposición pOdría fundarse en la in idoneidad de los medios probatorios

atípicos, la exigencia legal de determinados medios de prueba para acreditar
algún hecho, la inutilidad por haber quedado suficientemente demostrado con
otros medios de probanza el asunto controvertido, entre otros supuestos.

12.3 Tramitación de las cuestiones probatorias

El artículo 301 del Código Procesal Civil regula lo concerniente al trámite de las
tachas y oposiciones de esta manera:

"La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen en el plazo que
establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los
tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se
sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de
la misma manera y en el mismo plazo, anexándose los medios probatorios
correspondientes.

La tacha, la oposición o sus absoluciones, que no cumplan con los requisitos

indicados, serán declarados inadmisibles de plano por el Juez en decisión
inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el
proceso sumarísimo.

La actuación de los medios probatorios se realiza en la audiencia conciliatoria o de

fijación de puntos controvertidos.

El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea
resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e
inimpugnable".

12.4 Conocimiento sobreviniente de la causal de tacha u oposición

Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u

oposición con posterioridad al plazo para interponerla, se informará al Juez, por
escrito, acompañando el documento que lo sustente. El Juez, sin otro trámite que

PAG : 194 / 593

el conocimiento a la otra parte, apreciará el hecho al momento de sentenciar. Ello
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 302 del Código Procesal Civil.

12.5 Efectos de la tacha u oposición formulada maliciosamente

Todo litigante debe observar los deberes procesales de veracidad, probidad,

lealtad y buena fe, porque, de no ser así, se hará merecedor de sanciones.
Justamente, con relación a este tema, cabe señalar que al litigante que obrando
con malicia formule oposición, se le impondrá una multa no menor de tres ni
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y
costos de su tramitación. Así lo establece el artículo 304 del Código Procesal Civil.

13. LA PRUEBA ANTICIPADA

13.1 Concepto La prueba anticipada (llamada diligencia preparatoria en el Código

de Procedimientos Civiles de 1.912), puede. ~er definida como
aquel.procedimiento excepcional (pues exige determmad~s requIsitos para su
procedencia) de actuación previa de medios probatorios que tiende a preparar la
prueba de un proceso a iniciarse posteriormente.

13.2 Requisitos

El artículo 284 del Código Procesal Civil contempla los requisitos exigibles para
solicitar la actuación anticipada de una prueba, preceptuando lo siguiente:

"Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes

del inicio de un proceso. Para ello deberá expresar la pretensión genérica que va a
reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada".

Sólo admitirá el Juez la solicitud si cumple con estos requisitos (art. 285 del C.P.
C.). Naturalmente, el interesado deberá observar además los lineamientos
generales previstos para la demanda y sus anexos en los numerales 424 y 425 del
Código adjetivo.

13.3 Competencia

Por mandato del artículo 33 del Código Procesal Civil es competente para la
actuación de la prueba anticipada el Juez competente por razón de grado para
conocer la demanda próxima a interponerse.

El artículo 297 del Código Procesal Civil complementa lo señalado en el numera

anterior al disponer que es competente, además del Juez al que nos referimos en
e párrafo precedente, aquel que por razón de cuantía y territorio debería conocer e
futuro proceso.

13.4 Tramitación

PAG : 195 / 593

El último párrafo del indicado artículo 297 establece claramente que la pruebe
anticipada se tramita como proceso no contencioso (o de jurisdicción voluntaria).

13.5 La citación del emplazado

El Juez ordenará la actuación del medio probatorio, con citación de la persona e la

cual pretende emplazar. (Primer párrafo del arto 287 del C.P.C.).

A pedido de parte, sustentado en razones de garantía y seguridad, y habiéndosE

especificado el petitorio de la futura demanda, el Juez podrá ordenar la actuación
de medio probatorio sin citación, por resolución debidamente motivada. (Segundo
párra fo del artículo 287 del C.P.C.).

13.6 Habilitación de día y hora para la actuación de la prueba anticipada. En

principio, las actuaciones judiciales se practican en día y hora hábil. Sin embargo
el caso lo requiere, el Juez puede habilitar día y hora para la actuación anticipada
de un medio probatorio (art. 288 del C.P.C.).

Dicha habilitación puede decretarse de oficio o a instancia de parte, de

conformidad con lo preceptuado en el artículo 142 del Código Procesal Civil.

13.7 La absolución anticipada de posiciones

Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones en forma anti- '
cipada sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso (art. 294 del
C.P.C.) I

Para ello es preciso que a la solicitud de prueba anticipada el peticionante

acompañe como anexo el correspondiente pliego cerrado de posiciones, sin el
cual la diligencia probatoria no podría practicarse. Contestadas las preguntas del
interrogatorio conforme al pliego presentado, nada obsta que tanto la parte
interesada como el Juez formulen nuevas preguntas, especialmente si van
dirigidas a precisar o aclarar alguna respuesta del absolvente.

13.8 La declaración testimonial anticipada

Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, sea

indispensable recibir su declaración, el interesado puede solicitar su testimonio
(art. 291 del C.P.C.). Tales circunstancias son las únicas que ameritan la
actuación anticipada de la prueba testimonial, teniendo ellas que acreditarse en
debida forma por el sol icitante.

Al igual que con la absolución de posiciones, el interesado debe adjuntar a la

solicitud de prueba anticipada el respectivo pliego cerrado de interrogatorios a fin
de que pueda tomársele al testigo su declaración.

13.9 Reconocimiento anticipado de documentos

PAG : 196 / 593

Cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede solicitar
que su otorgante o sus herederos lo reconozcan en actuación judicial anticipada
(art. 292 del C.P.C.).

Ello obedece a la necesidad de establecer la autenticidad de un documento, la

cual se logra con el cotejo y la pericia respectiva, pero, principalmente, se obtiene
a través del reconocimiento de su autor jurídico o de sus sucesores, que versará
sobre el contenido y firma atribuidos al primero.

13.10 Exhibición anticipada de documentos y otros bienes muebles

El artículo 293 del Código Procesal Civil está referido a la exhibición en diligencia
probatoria anticipada de documentos y otros bienes muebles. Dicho numeral
establece lo siguiente:

"Cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relación o

situación jurídica, puede pedir la exhibición de:

1. El testamento del causante por parte de quien se considere sucesor;

2. Los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso;

3. Los estados de cuentas, libros y demás documentos relativos a negocios o

bienes en que directamente tiene parte el solicitante; y

4. Otros bienes muebles materia de un futuro proceso".

13.11 Actuación anticipada de la pericia

Si hay riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado
o situación de personas, lugares, bienes o documentos, puede pedirse que se
practique la correspondiente pericia (art. 290 del C.P.C.).

La actuación anticipada de la prueba pericial se justifica si es necesario contar con

la colaboración de personas que tengan conocimientos calificados en alguna
ciencia, arte, industria u oficio, a efecto de que dejen constancia en su dictamen
del estado o situación de personas, lugares u objetos, que puede variar con el
tiempo y ser de difícil o imposible verificación si en la oportunidad debida no se
toman las medidas del caso como la que hace referencia este punto.

13.12 Actuación anticipada de la inspección judicial

Al igual que con la pericia (y según el arto 295 del C.P.C.), se puede solicitar la
actuación anticipada de la prueba de inspección o percepción judicial con la
finalidad de que el juzgador aprecie y compruebe, por sí mismo y no a través de
terceros, el estado y situación de las personas, lugares, bienes o documentos que

PAG : 197 / 593

constituyen el objeto de prueba del proceso principal a iniciarse posteriormente, y
que de no ser constatados a tiempo podrían perderse o sufrir cambios, lo que
dificultaría el esclarecimiento de los hechos.

13.13 Regulación supletoria aplicable a la prueba anticipada

El artículo 286 del Código Procesal Civil señala que las disposiciones relativas a la
actuación de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la
prueba anticipada.

13.14 Oposición a la actuación anticipada de un medio de prueba Conforme a lo

establecido en el artículo 298 del Código Procesal Civil el emplazado sólo puede
oponerse a la actuación anticipada de un medio probatorio basándose en lo
siguiente: a) Que la solicitud no reúne los requisitos indicados en el arto 284 del
C.P.C. (la legitimidad del peticionante, y la indicación de la pretensión genérica
que va a reclamar y de la razón que justifica su actuación anticipada); b) que no se
han observado los requisitos especiales del medio probatorio en cuestión; y c) que
la actuación del medio de prueba fuese imposible (por pérdida, destrucción,
inexistencia, etc.).

13.15 Apercibimientos y valor probatorio de la prueba anticipada El artículo 296

del Código Procesal Civil regula los apercibimientos en la prueba anticipada en los
siguientes términos:

"Si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para el que fue
citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos:

1. Se tomara por verdadero el documento;

2. En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las
afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y

3. En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas en sentido afirmativo

las preguntas del interrogatorio presentado".

De la lectura de dicho numeral puede pensarse que representa un rezago del

sistema de la tarifa legal, y que la prueba anticipada constituye una de carácter
privilegiado, por cuanto se determina su valor probatorio en la hipótesis de
incumplimiento por parte del emplazado de actuar el medio probatorio de que se
trate. En nuestra opinión debe ser de aplicación en todos los casos el artículo 197
del Código Procesal Civil que proclama el sistema de la libre y razonada
apreciación de los medios probatorios. Por consiguiente, si la prueba inmersa en
los supuestos señalados en el artículo 296 del Código Procesal Civil fuese
incorporada al proceso principal, el Juez la valorará, pero no le asignará la fuerza
probatoria que pretende darle este artículo, debiendo apreciar todos los medios de
prueba en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Unicamente
-creemos- podrá aplicar el valor tasado de la prueba anticipada si no hubiera otro
material probatorio aparte de ella.

PAG : 198 / 593

13.16 Conclusión de la prueba anticipada

Actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado,

conservándose copia certificada de éste en el archivo del Juzgado, a costo del
peticionante y bajo responsabilidad del Secretario del Juzgado. Así lo establece el
artículo 299 del Código Procesal Civil.

PAG : 199 / 593

 IMPEDIMENTO, RECUSACION y
EXCUSACION O ABSTENCION

1. IMPEDIMENTO

1.1 Noción El impedimento es aquella circunstancia que no hace posible o que

imposibilita el conocimiento del proceso por parte de un magistrado u otro
miembro del Poder Judicial. Es un instituto procesal que implica el mandato legal
expreso referido a la exclusión de las personas mencionadas precedentemente,
por estar inmersas dentro de situaciones que ponen en duda su imparcialidad y la
objetividad que debe reinar en el conocimiento del litigio.

1.2 Causales

El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando:

Ha sido parte anteriormente en éste. (Art. 305 -inc. 1)- del C.P.C.).

El o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o
con su representante o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso
(en este último caso el impedimento sólo se verifica cuando el Abogado ya estaba
ejerciendo el patrocinio de la causa, estándole prohibido al Abogado, dicho sea de
paso, asumir una defensa que provoque el impedimento del Juez). Así lo
establece el artículo 305 -inc. 2) y último párrafo- del Código Procesal Civil.

El o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las

partes. (Art. 305 -inc. 3)- del C.P.C.).

Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las

partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso
valor. (Art. 305 -inc. 4)- del C.P.C.).

Ha conocido el proceso en otra instancia. (Art. 305 -inc. 5)- del C.P.C.).

El trámite del impedimento se encuentra previsto en el artículo 306 del Código

Procesal Civil, conforme al cual:

"El juez que se considere impedido remitirá el expediente a quien deba

reemplazarlo. Si éste estima que los hechos expuestos por aquél no constituyen
causal de impedimento, remitirá el expediente al superior en consulta para que en
el término de tres días y bajo responsabilidad, resuelva sin más trámite sobre su
legalidad.

PAG : 200 / 593

Aceptado el impedimento se enviará el expediente al juez que deba reemplazar al
impedido; en caso contrario, se devolverá al Juez que venía conociendo.

En las Cortes, el juez que se considera impedido informará a la respectiva Sala

expresando la causal invocada. La Sala resolverá, sin trámite, integrándose con el
llamado por ley. Aceptada la abstención, pasa el conocimiento del proceso al que
corresponda. La resolución que resuelve la abstención es inimpugnable".

2. RECUSACION

2.1 Significado

La recusación es un acto procesal de parte orientado a conseguir el apartamiento

del proceso -y su consiguiente reemplazo- de un magistrado o de un miembro del
Poder Judicial que se encuentra inmerso dentro de alguna causal de impedimento
o recusación. Procede cuando el impedido no se ha eximido voluntariamente del
conocimiento del proceso o de su intervención en el mismo.

La recusación tiene por finalidad garantizar la imparcialidad y la objetividad en la

administración de justicia. Resulta, pues, la recusación un medio para denunciar
una situación (causal de impedimento o de recusación) que imposibilita un
juzgamiento idóneo.

2.2 Causales

Las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso (esto es, su
recusación) cuando:

Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por

hechos inequívocos. (Art. 307 -inc. 1)- del C.P.C.).

El o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral

hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de
crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de
servicio público. (Art. 307 -inc. 2)- del e.p.e.).

El o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos herederos

de alguna de las partes. (Art. 307 -inc. 3)- del C.P.C.).

Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público,

perito, testigo o defensor. (Art. 307 -inc. 4)- del c.p.e.).

Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso. (Art. 307 -inc. 5)del
C.P.C.).

PAG : 201 / 593

Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las
partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso. (Art.
307 -inc. 6)- del C.P.C.).

No podemos dejar de mencionar que, tal como lo dispone el artículo 312 del
Código procesal Civil,. el Juez que no cumple con su deber de abstención por
causal de impedimento (prevista en el arto 305 del C.P.C.), puede ser recusado
por cualquiera de las partes.

2.3 Oportunidad Sólo puede formularse recusació~ hasta cinco días ~~t~s. d~ la
audiencia donde romueve la conciliación. Despues de ella se admltlra unrcamente
por causal conviniente. Así lo determina el artículo 308 del Código Procesal Civil.

2.4 Improcedencia de la recusación

Según el artículo 309 del Código Procesal Civil no son recusables: a) Los Jueces
que conocen del trámite de la recusación; b) los Jueces comisionados y quienes
deban dirimir conflictos de competencia; y c) los Jueces que conocen de los
procesos no contenciosos.

Sólo procede recusación en los procesos cuyo trámite prevea la audiencia de

conciliación. Excepcionalmente, en el proceso ejecutivo procederá recusación
siempre que la causal se sustente en documento fehaciente y sea propuesta
dentro del plazo para la contradicción. (Art. 309 -penúltimo párrafo- del C.P.C.).

No se admitirá segunda recusación contra el mismo Juez en el mismo proceso,

excepto si se acompaña documento fehaciente que prueba la causal. En ningún
caso se puede recusar por tercera vez al mismo Juez en el mismo proceso. (Art.
309 -in fine- del C.P.C.).

Además, debe tenerse presente que, conforme a lo señalado en el artículo 314 del
Código Procesal Civil, el pedido de recusación deberá rechazarse sin darle trámite
en los siguientes casos: 1) Si en el escrito de recusación no se especifica la causal
invocada; 2) si la causal fuese manifiestamente improcedente; y 3) si no se
ofrecen los medios probatorios necesarios para acreditar la causal.

2.5 Formulación y trámite de la recusación

El artículo 310 del Código Procesal Civil norma lo concerniente a la formulación y

trámite de la recusación de esta manera:

"La recusación se formulará ante el Juez o la Sala que conoce el proceso,

fundamentando la causal alegada. En el mismo escrito se ofrecerán los medios
probatorios, excepto la declaración del recusado, que es improcedente.

PAG : 202 / 593

Cuando el Juez recusado acepta la procedencia de la causal, debe excusarse de
seguir interviniendo a través de resolución fundamentada, ordenando el envío del
expediente a quien deba reemplazarlo.

Si no acepta la recusación, emitirá informe motivado y formará cuaderno

enviándolo al Juez que corresponda conocer, con citación a las partes. El trámite
de la correspende el proceso principal, pero el recusado deberá abstenerse de
expedir cualquier resolución que ponga fin al proceso. El Juez a quien se remite el
cuaderno tramitará y resolverá la recusación conforme a lo previsto en el artículo
754 [del C.P.C., referido al trámite de los procesos no contenciosos} en lo que
corresponda. Su decisión es inimpugnable.

Interpuesta recusación contra un Juez de órgano jurisdiccional colegiado, se

procede en la forma descrita en el párrafo anterior. Sin embargo, la recusación
será resuelta por los otros integrantes de la Sala, sin necesidad de integración,
debiéndose llamar a otro Juez sólo en caso de discordia".

2.6 Recusación de los auxiliares jurisdiccionales y de los órganos de auxilio

judicial

Los Auxiliares jurisdiccionales y los Organos de auxilio judicial pueden ser

recusados por las causales contenidas en los artículos 305 y 307 del Código
Procesal Civil (referidos, respectivamente, a las causales de impedimento y
recusación) que les sean aplicables. Asimismo, tienen el deber de abstenerse si
se encuentran afectados por alguna de las causal es de impedimento. (Art. 315
-primer párrafo- del C.P.C.).

La recusación se formulará ante el Juez o la Sala respectiva, debiendo tramitarse

conforme a lo dispuesto en el artículo 310 del Código Procesal Civil (que trata
sobre la formulación y el trámite de la recusación), en lo que fuera aplicable. Si se
ampara la recusación, el auxiliar de justicia debe ser reemplazado por el que sea
nombrado en la misma resolución, la que es inimpugnable. (Art. 315 -in fine- del
C.P.C.).

2.7 Sanción por recusación desestimada

Cuando un pedido de recusación se desestima, el Juez puede condenar al

recusante a pagar una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal, sin perjuicio de la condena por las costas y costos del trámite
de la recusación. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 del
Código Procesal Civil.

3. EXCUSACION O ABSTENCION

La excusación o abstención significa el apartamiento voluntario del Juez del

conocimiento de un litigio debido a estar inmerso dentro de alguna causal de
impedimento. Se le conoce también como inhibición.

PAG : 203 / 593

El Juez a quien le afecte una causal de impedimento deberá abstenerse y
declararse impedido apenas advierta su existencia, según se desprende del
artículo 311 del Código Procesal Civil. El Juez que incumple su deber de
abstención por causal de impedimento, puede ser recusado por las partes (art.
312 del C.P.C.).

Es de destacar que, cuando se presentan motivos que perturban la función del

Juez, éste, por decoro o delicadeza, puede abstenerse mediante resolución
debidamente fundamentada, remitiendo el expediente al Juez que debe conocer
de su trámite. Si el Juez a quien se remiten los autos considera que los
fundamentos expuestos no justifican la separación del proceso, seguirá el trámite
previsto en el artículo 306 del Código Procesal Civil (referido al trámite del
impedimento). Así lo establece el artículo 313 del Código Procesal Civil.

PAG : 204 / 593

 INTERRUPCION, SUSPENSION y
CONCLUSION DEL PROCESO

1. INTERRUPCION DEL PLAZO O DIFERIMIENTO DEL TERMINO PARA

REALIZAR UN ACTO PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 -primer párrafo- del Código

Procesal Civil, la declaración de interrupción tiene por efecto cortar el plazo o
diferir el término para realizar un acto procesal, produciendo la ineficacia de la
fracción del plazo o difiriendo el término transcurrido.

La interrupción será declarada por el Juez en resolución inimpugnable, de oficio o

a pedido de parte, sustentándola en la ocurrencia de un hecho imprevisto o que
siendo previsible es inevitable. (Art. 317 -segundo párrafo- del C.P.C.).

El plazo para solicitar la declaración de interrupción vence al tercer día de cesado

el hecho interruptivo. (Art. 317 -in fine- del C.P.C.).

2. SUSPENSION DEL PROCESO O DEL ACTO PROCESAL

2.1 Noción

La suspensión es la inutilización de un período de tiempo del proceso o de una

parte del plazo concedido para la realización de un acto procesal. Así lo preceptúa
el artículo 318 del Código Procesal Civil.

2.2 Clases de suspensión

La suspensión puede ser: a) Convencional; b) legal; y c) judicial.

2.2.1 Suspensión convencional De acuerdo a lo normado en el artículo 319 del

Código Procesal Civil, la suspensión acordada por las partes requiere aprobación
judicial. Se concede sólo una vez por instancia y no puede ser mayor dedos
meses en cada caso.

2.2.2 Suspensión legal y judicial Se puede declarar la suspensión del proceso, de

oficio o a pedido de parte, en los casos previstos legalmente, y cuando a criterio
del Juez sea necesario. Ello según lo dispuesto en el artículo 320 del Código
Procesal Civil.

3. CONCLUSION DEL PROCESO El proceso puede concluir:

Sin declaración sobre el fondo.
Con declaración sobre el fondo.

PAG : 205 / 593

3.1 Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo

El proceso concluye sin declaración sobre el fondo cuando:

Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional. (Art. 321 -inc. 1)- del e.p.e.).

Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable.

(Art. 321 -inc. 2)- del e.p.e.).

Se declara el abandono del proceso. (Art. 321 -inc. 3)- del e.p.e.).

Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa

sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro del
plazo de ley, en los casos que así corresponda. (Art. 321 -inc.4)del e.p.e.).

El Juez declara la caducidad del derecho. (Art. 321 -inc. 5)- del e.p.e.).

El demandante se desiste del proceso o de la pretensión. (Art. 321 -inc. 6)del

e.p.e.).

Sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes. (Art. 321 -inc. 7)del
e.p.e.).

En los demás casos previstos en las disposiciones legales. (Art. 321 -inc. 8)del
e.p.e.).

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSION DEL PROCESO

3.2 . Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo Se produce la

conclusión del proceso con declaración sobre el fondo cuando:
El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda. (Art. 322 -inc.
1)- del e.p.e.).
Las partes concilian. (Art. 322 -inc. 2)- del e.p.e.).
El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio. (Art. 322 -inc. 3)del
e.p.e.).
Las partes transigen. (Art. 322 -inc. 4)- del e.p.e.).
El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión. (Art. 322
-inc. 5)- del e.p.e.).

1. LA CONCILlACION

1.1 Sistemas de conciliación

En el ordenamiento jurídico peruano -en el ámbito del Derecho Procesal

eivilexisten los siguientes sistemas de conciliación:

PAG : 206 / 593

A) Procedimiento de conciliación extrajudicial o previa o preprocesal: Se encuentra
legislado en la Ley Nro. 26872 y en su Reglamento: D.S. Nro. 00198-JUS. Puede
ser:

a) Obligatorio: Como requisito de admisibilidad. (Arts. 6 -primer párrafo- y 9 de la

Ley Nro. 26872 y arto 7 -acápite a) del ¡nc. 1)- del D.S. Nro. 001-98JUS).

b) Facultativo: Contemplado en los arts. 6 -último párrafo- y 7 -inc. 1), acápite b)-
de la Ley Nro. 26872 y del D.S. Nro. 001-98-JUS, respectivamente.

B) Procedimiento de conciliación judicial o procesal o intraprocesal: Cuyo marco

jurídico lo constituye el Código Procesal Civil. Puede ser:

a) Obligatorio: Tiene lugar en la audiencia de conciliación que representa un

imperativo legal. (Art. 468 del e.p.e.).

b) Facultativo: Acontece:

b.1) En la audiencia conciliatoria convocada de oficio. (Art. 324 del e.p.e.).

b.2) En la audiencia conciliatoria solicitada por las partes. (Art. 324 del
e.p.e.).

1.2 La conciliación judicial 1.2.1 Concepto La conciliación es un acto realizado por

las partes mediante el cual, y ante la

2.2.2 Suspensión legal y judicial Se puede declarar la suspensión del proceso, de

oficio o a pedido de parte, en los casos previstos legalmente, y cuando a criterio
del Juez sea necesario. Ello según lo dispuesto en el artículo 320 del Código
Procesal Civil.

3. CONCLUSION DEL PROCESO El proceso puede concluir:

Sin declaración sobre el fondo.
Con declaración sobre el fondo.

3.1 Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo

El proceso concluye sin declaración sobre el fondo cuando:

Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional. (Art. 321 -inc. 1)- del e.p.e.).

Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable.

(Art. 321 -inc. 2)- del e.p.e.).

Se declara el abandono del proceso. (Art. 321 -inc. 3)- del e.p.e.).

PAG : 207 / 593

Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa
sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro del
plazo de ley, en los casos que así corresponda. (Art. 321 -inc.4)del e.p.e.).

El Juez declara la caducidad del derecho. (Art. 321 -inc. 5)- del e.p.e.).

El demandante se desiste del proceso o de la pretensión. (Art. 321 -inc. 6)del

e.p.e.).

Sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes. (Art. 321 -inc. 7)del
e.p.e.).

En los demás casos previstos en las disposiciones legales. (Art. 321 -inc. 8)del
e.p.e.).

3.2 - Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo Se produce la

conclusión del proceso con declaración sobre el fondo cuando:
El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda. (Art. 322 -inc.
1)- del c.P. C.).
Las partes concilian. (Art. 322 -inc. 2)- del e.p.e.).
El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio. (Art. 322 -inc. 3)del
e.p.e.).
Las partes transigen. (Art. 322 -inc. 4)- del e.p.e.).
El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión. (Art. 322
-inc. 5)- del e.p.e.).

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSION DEL PROCESO

1. LA CONCILlACION

1.1 Sistemas de conciliación

En el ordenamiento jurídico peruano -en el ámbito del Derecho Procesal

Civilexisten los siguientes sistemas de conciliación:

A) Procedimiento de conciliación extrajudicial o previa o preprocesal: Se encuentra

legislado en la Ley Nro. 26872 y en su Reglamento: D.S. Nro. 00198-JUS. Puede
ser:

a) Obligatorio: Como requisito de admisibilidad. (Arts. 6 -primer párrafo- y 9 de la

Ley Nro. 26872 y arto 7 -acápite a) del inc. 1)- del D.S. Nro. 001-98JUS).

b) Facultativo: Contemplado en los arts. 6 -último párrafo- y 7 -inc. 1), acápite b)-
de la Ley Nro. 26872 y del D.S. Nro. 001-98-JUS, respectivamente.

B) Procedimiento de conciliación judicial o procesal o intraprocesal: Cuyo marco

jurídico lo constituye el Código Procesal Civil. Puede ser:

PAG : 208 / 593

a) Obligatorio: Tiene lugar en la audiencia de conciliación que representa un
imperativo legal. (Art. 468 del C.P.C.).

b) Facultativo: Acontece:

b.1) En la audiencia conciliatoria convocada de oficio. (Art. 324 del C.P.C.).

b.2) En la audiencia conciliatoria solicitada por las partes. (Art. 324 del
e.p.c.).

1.2 La conciliación judicial 1.2.1 Concepto La conciliación es un acto realizado por

las partes mediante el cual, y ante el deciden poner fin a sus diferencias y llegar a
un acuerdo entre ellas. Dicho acto de concertación o avenencia entre los
justiciables ante la presencia de un tercero, si es llevado a cabo al interior del
proceso -siendo el último de los nombrados, por ende, un magistrado-, es
conocido como conciliación judicial o procesal o intraprocesal.

La conciliación judicial se encuentra prevista en el Capítulo I del Título XI de la

Sección Tercera del Código Procesal Civil, en los artículos 323 al 329. Representa
una forma especial de conclusión del proceso que adquiere la calidad de cosa
juzgada, es decir, es inmutable e irrevisable su contenido, poniéndose de ese
modo fin a toda controversia, siempre que no verse sobre derechos indisponibles.

1.2.2 Oportunidad

Por disposición del artículo 323 del Código Procesal Civil "las partes pueden
conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no
se haya expedido sentencia en segunda instancia".

El acuerdo a que lleguen los litigantes en momento posterior al indicado significará

un acto ulterior a la sentencia que no afecta la inmutabilidad propia de su calidad
de cosa juzgada. Tampoco tendrá dicho acuerdo el carácter de conciliación judicial
cuando no se realice dentro del proceso sino en fase previa. En este último caso
se está ante la conciliación extrajudicial o preprocesal regulada en la Ley Nro.
26872 y su Reglamento: D.S. Nro. 001-98-JUS.

Como se observa, la conciliación judicial podrá tener lugar desde el inicio del
proceso (a partir de la interposición de la demanda o de la expedición del auto
admisorio, si se quiere) hasta antes de pronunciarse la sentencia de segunda
instancia. Es deber del juzgador propiciarla en todo momento, no pudiendo
sustraerse a esa obligación cuyo objetivo primordial es darle al magistrado la
oportunidad de promover y lograr la conciliación o, en todo caso, aceptar la
propuesta que hacen las partes (siempre que esté referida a derechos
renunciables).

1.2.3 Formalidad

PAG : 209 / 593

La conciliación judicial es un acto jurídico procesal solemne sujeto a determinadas
formalidades, a saber:

Debe llevarse a cabo entre las partes o sus representantes, siempre que éstos
cuenten con facultades expresas para hacerlo. Los Poderes Legislativo, Ejecutivo
y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los
Gobiernos Regionales y Locales y las universidades, sólo pueden conciliar previa
aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente. Ello se desprende
del arto 336 del C.P.C.

Debe ocurrir ante el Juez del proceso, quien la propone (en la audiencia
respectiva) o la aprueba, según fuere el caso. (Art. 324 del C.P.C.).

Tiene que realizarse en una audiencia (la de conciliación ordenada por ley o la
convol:ada de oficio o a solicitud de las partes). Así lo establece el arto 324 del
C.P.C.

La fórmula conciliatoria se anota en el Libro de Conciliaciones que cada órgano

Jurisdiccional llevará al efecto, dejándose constancia en el expediente.
(segundo párrafo del arto 326 del e.p.e.).

El Incumplimiento de tales formalidades dará lugar a la ineficacia de la

conciliación.

1.2.4 Requisito de fondo El artículo 325 del eódig~ Procesa! e~vil está referido al
requisito de fondo de la conciliación judicial, estableciendo lo sigUiente:

"El Juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre
que el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio".

A pesar de ser la conciliación un acto eminentemente voluntario por el cual los

ujetos procesales pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas,
s xtinguiendo, por consiguiente, el proceso, la libertad de las partes no puede
exceder ~el marco fijado por el numeral indicado líneas arriba porque se iría en
contra de intereses fundamentales tutelados por el Derecho.

Se aprecia entonces que los derechos indisponibles no pueden ser objeto de

conciliación; de ser así, ésta sería nula. Son derechos indisponibles o
irrenunciables los que interesan al orden público o a las buenas costumbres. (Art.
V del T.P. del e.e.).

A nuestro parecer, si las pretensiones ventiladas en el proceso consisten en

derechos indisponibles, no debe citarse a las partes a audiencia de conciliación
(nos referimos a la obligatoria por mandato legal) por representar un trámite inútil
al no poder concretarse conciliación alguna.

PAG : 210 / 593

El artículo 325 del Código Procesal Civil, además de exigir como requisito de
fondo de la conciliación que trate sobre derechos disponibles, precisa que el
acuerdo debe adecuarse a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En otras
palabras, tal acuerdo no puede estar referido a relaciones jurídicas sustanciales
diversas de aquélla de la cual deriva la materia litigiosa, vale decir, debe tener
vinculación estrecha con ésta. Ello se explica porque resultaría incongruente darle
término a un proceso en mérito a una conciliación que trata sobre pretensiones
que no son objeto del mismo. Si el Juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar
su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (art.
VII del T.P. del C.P.C.), mucho menos podrá aprobar una conciliación ajena al
contenido de la litis, en salvaguarda de los derechos de terceros y de la seguridad
jurídica.

1.2.5 La audiencia conciliatoria

1.2.5.1 Momento procesal

Una vez concluida la etapa del saneamiento del proceso tiene lugar la audiencia
conciliatoria. Justamente el artículo 468 del Código Procesal Civil preceptúa que:

"Expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos

advertidos, el Juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria".

1.2.5.2 Finalidad

La finalidad de la audiencia conciliatoria es "... propiciar la conciliación entre las

Partes de acuerdo a lo dispuesto en este Código sobre conciliacion". (Art. 469 del
e.p.c.).

La audiencia de conciliación tiene por fin estimular el debate entre los sujetos
procesales con miras a que lleguen a un acuerdo que elimine sus diferencias y
ponga término al asunto litigioso, satisfaciendo así sus mutuos intereses. De esta
manera se logra la paz social en justicia.

1.2.5.3 Tramitación

El trámite de la audiencia de conciliación-(según el artículo 326 -primer y segundo

párrafos- del Código Procesal Civil) es el siguiente:

Presentes las partes o sus apoderados o representantes con capacidad para ello,
el Juez escuchará por su orden las razones que expongan. (Se entiende que
antes de esto el magistrado les explica el objeto de la audiencia).

Acto seguido propondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le

aconseje. También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior
reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días. Dicha suspensión obedece
a situaciones excepcionales en las que el órgano jurisdiccional advierta que es

PAG : 211 / 593

posible el entendimiento entre los litigantes por lo que les concede un tiempo
mayor para limar asperezas y reflexionar sobre la conveniencia de llegar a un
acuerdo que acabe con el litigio.

Si la fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el Libro de Conciliaciones

que cada órgano jurisdiccional llevará al efecto, dejándose constancia en el
expediente.

Si la propuesta no es aceptada, se extenderá acta describiéndose la fórmula

planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la
misma.

1.2.5.4 Audiencia con conciliación

Los artículos 327 y 470 del Código Procesal Civil regulan lo concerniente a la
audiencia con conciliación de esta manera:

"Artículo 3272.- Conciliación y proceso.- Aceptada por las partes la propuesta

conciliatoria del Juez, si versa sobre todas las pretensiones propuestas, éste
declarará concluido el proceso.

Si la conciliación recae sobre alguna de las pretensiones o se refiere a alguno de

los litigantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones o de las
personas no afectadas. En ese último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre
intervención de terceros".

"Artículo 4702.- Audiencia con conciliación.- Si se produjera conciliación, el Juez

especificará cuidadosamente el contenido del acuerdo. El acta debidamente
firmada por los intervinientes y el Juez equivale a una sentencia con autoridad de
cosa juzgada. Los derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados,
protocolizados o inscritos con el sólo mérito de la copia certificada del acta".
-
Audiencia sin conciliación del segundo párrafo del artículo 326 el Código Procesal
Civil estaba para fIn la propuesta no es aceptada, se extenderá acta
describiéndose lo establecesida mencionándose además la parte que no prestó su
conformidad a fórmula plantea ".
Condición de la parte que rechazó la fórmula conciliatoria propuesta por el el Juez,
a efecto de la poslble sanclon a Imponerse si resultado obtenido en el último
párrafo del mencionado numeral que señala el supuesto siguiente:
"Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la
conciliación y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no menor
de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de
proceso de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al
monto demandado Y al que se ordena pagar en la sentencia".

No habiendo conciliado los litigantes continúa el proceso, debiéndose tener en

cuenta lo dispuesto en el artículo 471 del Código Procesal Civil, el cual preceptúa

PAG : 212 / 593

que:
"De no haber conciliación, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a
enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de
prueba. A continuación decidirá la admisión de los medios probatorios ofrecidos, si
los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos
referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas.

Al final de la audiencia, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar

para la realización de la audiencia de pruebas, que será en un plazo no mayor de
cincuenta días, contado desde la audiencia conciliatoria". (Este plazo naturalmente
varía de acuerdo a la clase de proceso de que se trate).

Finalmente, hay que señalar que el Juez comunicará a las partes su decisión de
expedir sentencia sin admitir otro trámite cuando, luego de rechazada su fórmula
conciliatoria, advierte que la cuestión debatida es sólo de derecho o, siendo
también de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la
audiencia respectiva. Esta es una de las hipótesis en las que puede producirse el
juzgamiento anticipado del proceso y que se halla contemplada en el inciso 1) del
artículo 473 del Código Procesal Civil.

1.2.5.6 La fórmula conciliatoria

La fórmula conciliatoria es la propuesta de solución al asunto controvertido que

hace el Juez y que va dirigida a las partes, quienes la aceptarán o no (de
conformidad con el arto 326 del C.P.C.). También puede entenderse como fórmula
conciliatoria el . planteamiento alcanzado por los sujetos procesales al magistrado,
que éste aprueba en la audiencia convocada a solicitud de aquéllos, en caso de
versar sobre derechos disponibles y adecuarse a la naturaleza jurídica del derecho
en litigio.

La fórmula conciliatoria o acuerdo debe adecuarse a la naturaleza jurídica del

derecho en litigio, es decir, no puede hacer referencia a pretensiones distintas a
las ventiladas en el proceso. Lo contrario atentaría contra el principio de
congruencia en su más amplia significación.

Si bien la parte menos favorecida con la fórmula de conciliación puede ver en ella
un prejuzgamiento, ello no funda la recusación del magistrado conciliador (de
conformidad con el segundo párrafo del artículo 324 del Código Procesal Civil)
porque simplemente está desarrollando su rol protagónico como director del
proceso, el mismo que se patentiza, en relación al acto conciliatorio, con la
propuesta de la respectiva fórmula, que, por llevarse a cabo luego de escuchar las
posiciones de las partes, no supone anticipo alguno del criterio judicial sino la
consecuencia del debate entre ellas orientado y dirigido por el Juez.

Las pretensiones sobre las que versa el contenido de la fórmula conciliatoria

propuesta por el Juez y aceptada por los sujetos procesales o manifestada por

PAG : 213 / 593

éstos a aquél, quien la aprueba, adquieren la autoridad de cosa juzgada, o sea,
son cuestiones de carácter inmutable e irrevisable.

La fórmula conciliatoria o acuerdo goza de coercibilidad para el ejercicio de los

derechos allí contenidos. Constituye, pues, un título de ejecución. (Arts. 328, 329
Y 713 -inc. 3)- del C.P.C.).

La fórmula conciliatoria rechazada por uno de los litigantes tiene un carácter

expectaticio potencialmente negativo que culmina con la sentencia. Así, de otorgar
ésta igualo menor derecho que el que se propuso en la conciliación traerá como
consecuencia la imposición de una multa a la parte que no aceptó dicha fórmula.

La proposición de la fórmula conciliatoria representa una obligación del

magistrado. Es su deber propiciar la conciliación y plantear tal fórmula inclusive en
la hipótesis que los sujetos procesales no quieran someterse a aquélla. Ello se
debe a que el Juez debe agotar toda posibilidad de conciliación y también por el
motivo expuesto en el párrafo precedente. Por otro lado, siendo obligatoria la
conciliación yatendiendo a su importancia, su prescindencia es causal de nulidad.
Pese a lo expresado, no resulta disparatada la idea de convalidar la omisión si se
tiene en cuenta que las partes en el transcurso del proceso han podido solicitar la
realización de la audiencia de conciliación (art. 324 del C.P.C.) al estar facultados
para conciliar en cualquier estado del proceso (art. 323 del C.P.C.). En todo caso
el tema se presta a debate.

1.2.5.7 Regulación supletoria de la audiencia de conciliación El artículo 472 del

Código Procesal Civil trata lo relacionado a la regulación supletoria de la audiencia
de conciliación disponiendo que:

"Para todos los efectos de su actuación esta audiencia se regulará por lo

establecido para la audiencia de pruebas, en lo que fuese aplicable.

No procede el archivamiento por ausencia de las partes a la audiencia de

conciliación".

La normatividad supletoria de la audiencia conciliatoria, o sea, la que regula la

audiencia de pruebas, es la contenida en el Capítulo 11 del Título VIII de la
Sección Tercera del Código Procesal Civil.

1.2.7 Acuerdo sobre costas y costos en la conciliación En principio, "el reembolso

de las costas y costos no requiere ser demandado y es de cargo de la parte
vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de exoneración..." (Primer
párrafo del artículo 412 del C,P.C.).

Ahora bien, por disposición del artículo 415 del Código Procesal Civil "las partes
deben convenir sobre las costas y costos cuando el proceso concluye por

PAG : 214 / 593

transacción o conciliación, salvo los que no participaron del acuerdo, quienes se
someten a las reglas generales".

Se observa de dicho numeral que el convenio sobre costas y costos en caso de

conciliación (o transacción) no constituye una facultad de los litigantes sino una
obligación, que se justifica porque al no existir parte vencida en virtud de la
conciliación sería impracticable el principio de la condena en el pago de costas y
costos a que se refiere el primer párrafo del artículo 412 del Código Procesal Civil.
En consecuencia, el convenio al que hace referencia el artículo 415 del Código
adjetivo estará contenido en el acuerdo conciliatorio o también podrá concretarse
en acto posterior. Si bien el ordenamiento procesal no lo indica, creemos que, en
el improbable caso de no acordar los litigantes que conciliaron lo relativo a las
costas y costos del proceso (pues si convinieron en el asunto principal no tienen
por qué dejar de hacerlo en cuanto a materia accesoria), deberán pagarlos a
prorrata,

1.2.8 Efectos de la conciliación judicial

Son efectos de la conciliación los siguientes:

La cOllclusión del proceso con declaración sobre el fondo, si es aceptada por las
partes la fórmula conciliatoria del Juez o es homologada por éste la propuesta por
aquéllas y versa sobre todas las pretensiones ventiladas en juicio.
(Arts. 322 -inc, 2)-, 327 -primer párrafo- y 474 del C.P.C.).

La continuación del proceso, si la conciliación recae sobre alguna de las

pretensiones o se refiere a alguno de los litigantes. En este supuesto el proceso
continuará respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas,
excluyéndose de la litis la (s) pretensión (pretensiones) objeto de conciliación. (Art.
327 -último párrafo- del C.P.C,).
Esto significa que la materia controvertida extinguida por el acuerdo conciliatorio
se torna inmutable e irrevisable entre las partes qUe intervinieron en él, pudiendo
ser formulada con éxito la excepción de conclusión del proceso por conciliación si
se iniciara un proceso idéntico a otro que terminó precisamente por conciliación.
(Art. 453 -inc. 4)- del C.P. C.).

La posibilidad de que los derechos que emanen del acta en que conste el acuerdo
conciliatorio sean ejecutados, protocolizados o inscritos con el solo mérito de la
copia certificada de dicha acta. (Art. 470 del C.P.C.).

1.3 La conciliación extrajudicial

1.3.1 Significado

La conciliación extrajudicial es el sistema o método tendiente a lograr, con

intervención de un tercero llamado conciliador, la avenencia entre las partes para
así eliminar el conflicto de intereses existente entre aquéllas, aconteciendo en

PAG : 215 / 593

momento anterior al inicio del proceso (el mismo que no llegará a promoverse de
haber acuerdo conciliatorio en la totalidad de las pretensiones).

La conciliación extrajudicial, denominada también previa o preprocesal, tiene

naturaleza preventiva por cuanto se encamina a evitar la contienda procesal; a
diferencia de la conciliación judicial que tiene carácter extintivo, por ser su objeto
ponerle fin al proceso ya iniciado, constituyendo así esta última una forma especial
de ponerle término.

La conciliación extrajudicial en nuestro medio tiene como marco jurídico el

siguiente:

La Ley de Conciliación. (Ley Nro. 26872, promulgada el12 de Noviembre de

1997) .

El Reglamento de la Ley de Conciliación. (Decreto Supremo Nro. 001-98JUS,

promulgado el13 de Enero de 1998).

La conciliación extrajudicial es definida por el artículo 5 de la Ley Nro. 26872 como

"... un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes
acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se
les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto".

El carácter consensual en que se funda la conciliación es puesto de manifiesto en

el arto 3 de la Ley Nro. 26872, el mismo que establece que "la Conciliación es una
institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y
exclusivamente a la voluntad de las partes". Sobre el particular, el arto 5 del D.S.
Nro.
001-98-JUS señala lo siguiente: "La autonomía de la voluntad a que hace
referencia el Artículo 32 de la Ley, no se ejerce irrestrictamente. Las partes
pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no afecten con ello normas
de carácter imperativo ni contraríen el orden público ni las buenas costumbres".

Por otro lado, la conciliación extrajudicial no constituye un acto jurisdiccional,

según lo preceptúa el arto 4 de la Ley Nro. 26872. El hecho que, además de los
Centros de Conciliación seran competentes los Jueces de Paz Letrados (y los
Jueces de trOS de con~ I los p~imeros) para llevar a cabo el procedimiento
conciliatorio extrajup.a~, a fal:a ~nfiere naturaleza jurisdiccional a dicho sistema de
conciliación. No la dlclal no e c no se desarrolla al interior del proceso, siendo
entonces una diligencia tien~ ~orq~e éste (en los casos que así lo determine el
ordenamiento jurídico), en la prellmllnarg'lstrado no actúa como tal, con los
poderes plenos de que está investido, que e ma .

. O un conciliador en el real sentido de la palabra.

sino com ' La conciliación extrajudicial representa un re~uisito de ad.misibilidad
n~cesariate previo a los procesos en los que se ventilen: Pretensiones
determinadas o ~~:rminables sobre derecho~ ?isponibles .de ~as. pa~:s;

PAG : 216 / 593

prete~siones que versen bre alimentos, régimen de vIsitas, tenencia, IIquidación
de sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación familar; o
controversias relativas a la cuantía de la reparación cIvil derivada de la comisión
de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. Es
más, la copia certificada del acta de conciliación extrajudicial (en la que consta la
falta de acuerdo o la conciliación parcial, porque sólo así se entiende que se
pretenda promover el proceso correspondiente) constituye un anexo de la
demanda y, por ende, un requisito de admisibilidad de ésta.

Lo expuesto tiene sustento legal en el arto 6 -primer párrafo- y en la Quinta

Disposición Complementaria de la Ley Nro. 26872.

Puntualizamos que la conciliación extrajudicial no puede significar una forma

especial de conclusión del proceso porque precisamente éste no se ha iniciado
todavía siendo más bien, como se ha podido apreciar, un procedimiento preliminar
a la con~ tienda judicial (la misma que se promoverá -insistimos- sólo en caso de
falta de acuerdo o conciliación parcial).

1.3.2 Materias conciliables extrajudicialmente

Son materia de conciliación extrajudicial:

Las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos

disponibles de las partes (parte inicial del primer párrafo del arto 9 de la Ley Nro.
26872). Se entiende como pretensión determinada aquella por la cual se desea
satisfacer un interés que ha sido perfectamente fijado en la solicitud de
conciliación; en cambio, la pretensión será determinable cuando es susceptible de
fijarse con posterioridad a la presentación de la solicitud de conciliación (art. 9
-primer y segundo párrafos- del D.S. Nro. 001-98-JUS). Es de destacar que no
existe inconveniente para que, en el desarrollo de la conciliación, el conciliador y
las partes den un contenido diferente a las pretensiones determinadas o
determinables inicialmente previstas, en cuyo caso el acuerdo conciliatorio deberá
referirse a éstas últimas (art. 9 -último párrafo- del D.S. Nro. 001-98-JUS).

Las pretensiones que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia,

liquidación de sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación
familiar (segunda parte del primer párrafo del arto 9 de la Ley Nro. 26872).

Las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la

comisión de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial
firme (último párrafo del arto 9 de la Ley Nro. 26872).
La Gaeantía y confidencial de la conciliación extrajudicial Según el artículo 6 de la
Ley Nro. 26872 la conciliación es de carácter obligatorio constituyendo un requisito
de admisibilidad necesariamente previo a todos aquellos procesos en que se
ventilen las materias susceptibles de conciliación consignadas en el artículo 9 de
la indicada Ley y mencionadas en el punto anterior. Es más, de acuerdo a lo
previsto en la Quinta Disposición Complementaria de la Ley Nro. 26872 que

PAG : 217 / 593

incorpora el inciso 7) al artículo 425 del Código Procesal Civil, la copia certificad~
del acta de conciliación extrajudicial representa un requisito de admisibilidad o
anexo de la demanda exigible legalmente en los procesos judiciales cuya materia
se encuentra sujeta a dicho procedimiento conciliatorio previo. (Se entiende que
dicha copia certificada del acta de conciliación es la que deja constancia de no
haberse producido avenencia alguna entre las partes -salvo que sea parcial-, pues
sólo así se explicaría que se quiera promover el respectivo proceso, a no ser que
éste obedezca claro está, a la exigencia de ejecución del acuerdo conciliatorio
preprocesal incumpli~ do o no observado por alguno de los obligados). En asuntos
relacionados con el Derecho de Familia, las conciliaciones efectuadas por las
partes deberán ser integradas a la propuesta de convenio de separación
convencional que las partes puedan presentar con posterioridad al Juez, de
acuerdo al arto 575 del Código Procesal Civil (referido a la propuesta de convenio
como requisito especial de la demanda de separación convencional y divorcio
ulterior). Tratándose de una pretensión de divorcio la copia certificada del acta de
conciliación deberá anexarse a la demanda. (Art. 29 del D.S. Nro. 001-98-JUS).

Se colige del artículo 6 de la Ley Nro. 26872 que no procede la conciliación

extrajudicial en los siguientes casos:

a) Cuando la parte emplazada domicilia en el extranjero.

b) En los procesos contenciosos administrativos

c) En los procesos cautelares.

d) En los procesos de ejecución.

e) Tratándose de garantías constitucionales.

f) En los procesos de tercería.

g) En los casos de violencia familiar.

h) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los

artículos 43 y 44 del Código Civil (que versan sobre los incapaces absolutos y
relativos, respectivamente).

Por otro lado, la conciliación extrajudicial se distingue por su confidencialidad.

Quienes participa,\ en ella están obligados a mantener reserva de lo actuado.
Nada de lo que se diga o proponga tendrá valor probatorio. En efecto, Todo lo
sostenido o propuesto en el procedimiento de conciliación carece de valor
probatorio en cualquier proceso judicial o arbitraje que se promueva
posteriormente, aun en aquellos que se originen en hechos distintos a los que
dieron origen a la controversia materia de conciliación. Así lo establecen los
artículos 8 de la Ley Nro. 26872 y 8 -primer párrafodel D.S. Nro. 001-98-JUS.

PAG : 218 / 593

En del principio de confidencialidad por parte del conciliador será objeto la
impuesta por el Ministerio de Justicia), según la gravedad de su falta, con de
sanclon de seis meses a un año o inhabilitación permanente para desemrnu~ta,
suspeción al conciliador, sin perjuicio de la responsabilidad civil que exista. La
responsabilidad del Centro de Conciliación al que pertenezca el conciliador que
viole el principio de confidencialidad se rige sistemáticamente por Io dispuesto, en
el artículo primero del Código Civil (referido a la responsabilidad en obligaciones
ejecutadas por 1325 ed rivada de hechos dolosos o culposos de éste). Todo pacto
que exima de tercero aeb'llidad al Centro de Conciliación, en este sentido, es nulo.
(Tercer y cuarto respons árrafos del arto 8 del D.S. Nro. 001-98-JUS).

El principio de confidencialidad admite como excepción el conocimiento en el

procedimiento de conciliación de la inminente realización o consumación de delitos
Puede se vulneren los derechos a la vida, el cuerpo, la salud, la libertad sexual u
otros que por su trascendencia social no deben ser privilegiados con la
confidencialidad y sean incompatibles con los principios y fines de la Conciliación.
Ello se desprende del segundo párrafo del artículo 8 del D.S. Nro. 001-98-JUS.

1.3.4 El acta de la audiencia conciliatoria extrajudicial

El acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en

la conciliación extrajudicial, la misma que puede significar un acuerdo conciliatorio
-parcial o total- o no. Su validez está condicionada a la observancia de las
formalidades establecidas en la Ley Nro. 26872, bajo sanción de nulidad. (Arts. 16
-primer párrafo- de la Ley Nro. 26872, 4 -parte final- y 24 -primer párrafo- del 0.5.
Nro. 00198-JUS).

El acta de conciliación (según el arto 16 de la Ley Nro. 26872) debe contener lo

siguiente:

1. Lugar y fecha en la que se suscribe el acta.

2. Nombres, identificación y domicilios de las partes.

3. Nombre e identificación del conciliador.

4. Descripción de las controversias.

5. El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los

derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles; o, en su caso, la
falta de acuerdo o la inasistencia de las partes a la audiencia. Sobre el particular,
tenemos que hacer notar que:

El arto 26 del 0.5. Nro. 001-98-JUS entiende los derechos, deberes u obligaciones
como: 1) Ciertos, cuando están perfectamente descritos en el acta de conciliación
(no existiendo inconveniente alguno para que las prestaciones convenidas sean
genéricas); 2) expresos, cuando constan por escrito en dicha acta; y 3) exigibles,

PAG : 219 / 593

cuando las partes señalan el momento a partir del cual cada una de ellas puede
solicitarle a la otra el cumplimiento de lo acordado, debiéndose señalar también,
con claridad, el lugar y modo en que se cumplirá lo acordado.

El arto 24 -segundo párrafo- del D.S. Nro. 001-98-JUS señala que si el Acuerdo
conciliatorio es parcial, deberán quedar claramente delimitados y descritos en el
acta los puntos respecto de los cuales no se hubiera llegado a solución alguna.

- El mismo numeral mencionado en el acápite anterior, en su último párrafo, indica

que si la conciliación no se ha realizado, sólo deberá dejarse constancia en el acta
del hecho que lo motivó, cuando se deba a inasistencia de ambas partes a una
sesión, a inasistencia de una de las partes a dos sesiones, por desconocimiento
de la dirección domiciliaria de la parte con la que se quiere conciliar o por no haber
sido ubicada en el domicilio señalado en la solicitud la persona con la que se
pretende conciliar.

6. Firma y huella digital del conciliador, de las partes o de sus representantes

legales, cuando asistan a la audiencia. En caso de las personas que no saben
firmar bastará la huella digital.

7. Nombre y firma del abogado del Centro de Conciliación, quien verificará la

legalidad de los acuerdos adoptados. Este requisito no es exigible en el acta
derivada del procedimiento conciliatorio dirigido por el Juez de Paz Letrado o por
el Juez de Paz, a falta del primero, conforme al arto 59 -primer párrafo- del D.S.
Nro. 001-98-JUS.

El acta en ningún caso debe contener las propuestas o la posición de una de las
partes respecto de éstas. (Ultimo párrafo del arto 16 de la Ley Nro. 26872 y parte
final del arto 24 del D.S. Nro. 001-98-JUS).

Concluido el procedimiento conciliatorio el Centro de Conciliación (o el Juzgado de

Paz Letrado o, a falta de éste, el Juzgado de Paz) queda obligado a otorgar
inmediatamente, a cada una de las partes, copia certificada del acta. (Art. 17
-último párrafo- del D.S. Nro. 001-98-JUS).

Si el acta es nula por falta de cumplimiento de los requisitos o formalidades

exigidas por ley, el Centro de Conciliación (o el Juzgado de Paz Letrado o, a falta
de éste, el Juzgado de Paz), de oficio o a pedido de parte, invitará a una nueva
audiencia, en la que se expedirá otra acta que cumpla con todas las formalidades.
Ello se desprende del arto 25 del D.S. Nro. 001-98-JUS.

Es de destacar que el acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución

(arts. 18 -primer párrafo- y 37 de la Ley Nro. 26872). No tendrán mérito de título de
ejecución las actas derivadas de las conciliaciones que realicen las entidades que
no se hayan adecuado a la Ley Nro. 26872 (Cuarta Disposición Complementaria
de la Ley Nro. 26872).

PAG : 220 / 593

Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en
dicha acta son'Qxigibles a través del proceso de ejecución de resoluciones
judiciales contemplado en el Capítulo III del Título V de la Sección Quinta del
Código Procesal Civil. Para tal efecto, a la demanda debe acompañarse copia
certificada del acta de conciliación y copia legible del documento de identidad del
demandante y, en su caso, del representante. También se deberá adjuntar el
documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por
apoderado, y la prueba que acredite la representación legal del demandante, si se
trata de personas jurídicas o natural, de comparecer por sí mismas.
5 Conclusión del procedimiento conciliatorio extrajudicial: queda por concluido el
procedimiento conciliatorio extrajudicial -según el arto 15 de la Ley Nro. 26872-
por:
1. Acuerdo total de las partes.

2. Acuerdo parcial de las partes.

3. Falta de acuerdo entre las partes.

4. Inasistencia de una parte a dos sesiones.

5. Inasistencia de las partes a una sesión.

1.3.6 Efectos de la conciliación extrajudicial Entre los efectos de la conciliación

extrajudicial tenemos que el más importante es poner término al conflicto de
intereses existente entre las partes, siempre que aquélla haya sido total, por lo que
no podrá promoverse un proceso que verse sobre dicho conflicto. Si fue parcial la
conciliación extrajudicial o no se llegó a acuerdo alguno, entonces, se podrá
solicitar tutela jurisdiccional efectiva por las diferencias no resueltas o por la
integridad de las pretensiones en cuestión, respectivamente.

Es de destacar que tanto la Ley de Conciliación (Ley Nro. 26872) como su

Reglamento (D.S. Nro. 001-98-JUS) omiten referirse a la prohibición de iniciar un
proceso en que se ventilen pretensiones que han sido objeto de conciliación
extrajudicial. Así es, inexplicablemente no está contemplada en forma expresa tal
prohibición, lo que no significa que sea posible debatir en juicio materias
conciliadas con anterioridad.
De la lectura del arto 17 de la Ley Nro. 26872, que permite solicitar tutela
jurisdiccional efectiva sólo por las diferencias no resueltas en caso de conciliación
parcial, se desprende, contrario sensu, que no es factible solicitar dicha tutela
jurisdiccional tratándose de pretensiones resueltas por las partes vía la
conciliación extrajudicial. Lo expuesto encuentra mayor sustento en el hecho de
representar la copia certificada del acta de conciliación extrajudicial un requisito de
admisibilidad por ser un anexo de la demanda en los procesos judiciales cuya
materia se encuentre sujeta al procedimiento de conciliación previa (5ta. D.C. de la
Ley Nro. 26872). En consecuencia, del texto . de la copia certificada de dicha acta
se podrá determinar si la pretensión que se reclama en la demanda ha sido objeto
de conciliación preprocesal y, según ello, si se admite a trámite o no tal demanda.

PAG : 221 / 593

Cabe señalar que, conciliada extrajudicialmente una controversia determinada Y
promovido un proceso referido al mismo asunto, y pese a no significar la
conciliación extrajudicial una forma especial de conclusión del proceso (por no
haberse iniciado formular la excepción de conclusión de' I.Jroceso porconciliación
por cuanto la conciliación extrajudicial, no obstante ser pre via al proceso, hace
que no pueda solicitarse tutela jurisdiccional respecto de preten-I siones que han
sido objeto de acuerdo conciliatorio con anterioridad, por lo que Se puede oponer
con éxito la excepción de conclusión del proceso por conciliación contra el proceso
indebidamente iniciado.

Por otro lado, la conciliación extrajudicial trae como consecuencia la exigibilidad

de los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten
en el acta respectiva con acuerdo conciliatorio, la misma que constituye título de
ejecución que puede hacerse valer mediante el proceso de ejecución de
resoluciones judiciales regulado en el Capítulo III del Título V de la Sección Quinta
del Código Procesal Civil. Ello de conformidad con el arto 18 de la Ley Nro. 26872.

La suspensión de los plazos de prescripción y caducidad establecidos en el

Código Civil, a causa de la presentación de la solicitud de conciliación
extrajudicial, y que rige a partir de la fecha en que se haga (art. 19 de la Ley Nro.
26872), es otro efecto más de la conciliación preprocesal. Sobre esto hay que
hacer las siguientes anotaciones:

La suspensión implica que, desaparecida su causa, la prescripción o la caducidad

reanudan su curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente.

El arto 19 de la Ley Nro. 26872 introduce otra causal de suspensión de los plazos
de prescripción y caducidad a las contempladas en el Código Civil en sus
numerales 1994 y 2005.

Los plazos de prescripción y de caducidad establecidos en el Código Civil se

reinician en la fecha de conclusión de la audiencia de conciliación señalada en el
acta para los casos en que la conciliación fuese parcial o no se hubiera realizado.
(Art. 28 -primer párrafo- del D.S. Nro. 001-98-JUS).

2. EL ALLANAMIENTO

2.1 Definición

El allanamiento es el acto jurídico procesal que importa la sumisión expresa a las

pretensiones formuladas por la parte contraria, ya sea en vía de acción o de
reconvención.

Quien se allana se somete a la pretensión planteada en su contra, abandonando,

en consecuencia, toda oposición o defensa posible. La renuncia al derecho de
contradicción reviste al allanamiento de la calidad de acto procesal de disposición

PAG : 222 / 593

que, además, es de carácter unilateral, al perfeccionarse sin necesidad del
consentimiento de la parte contraria.

Habrá allanamiento cuando el sujeto manifieste su conformidad respecto de la

pretensión que se le opone, renunciando a toda oposición, sin que sea necesario
para configurar dicho instituto jurídico la aceptación de los hechos o de los
fundamentos jurídicos en los que la contraparte afirma se basa su reclamo o
petitorio.

"El demandado puede expresamente allanarse o reconocer la demanda (...). En el

primer caso acepta la pretensión dirigida contra él."

Sobre el particular, hay que decir que el allanamiento no constituye en realidad

una forma especial de conclusión del proceso porque no se le puede asignar a
dicho instituto un carácter extintivo especial o anormal o alternativo en relación a la
sentencia, pues para que tal cualidad pueda darse no debe existir de por medio
fallo alguno, lo que no ocurre en el allanamiento por cuanto éste no da lugar a la
conclusión del proceso sino la sentencia subsiguiente. La inclusión por el
legislador del allanamiento como forma especial de conclusión del proceso
obedece más bien al hecho de que al producirse elimina la controversia (si se
refiere a todas las pretensiones ventiladas en juicio) y trae como consecuencia la
expedición inmediata y sin más trámite de la sentencia, lo cual, pese a no ser
suficiente para configurar al allanamiento como una forma especial de conclusión
del proceso, explica su inclusión como tal en el Título respectivo, más que por
razones de fondo, por cuestiones de técnica legislativa.

2.2 Requisitos

Son requisitos del allanamiento los siguientes:

A) Debe ser expreso.

El allanamiento no se presume sino que tiene que ser explícito, preciso y

categórico, esto es, que de la declaración que se haga se desprenda
indubitablemente la voluntad de someterse a la pretensión planteada en contra de
quien lo practica.

La necesidad de que el allanamiento sea expreso está prevista en la primera parte

del artículo 330 del Código Procesal Civil.

B) Debe ser incondicional.

El allanamiento tiene que ser un acto puro y no sujetarse a condición alguna. De lo

contrario, dicho acto se desnaturalizaría al carecer de sus notas peculiares de
sometimiento y renuncia.

PAG : 223 / 593

Si el sujeto que pretende allanarse formula determinadas condiciones, no
estaríamos ante un allanamiento sino que se configuraría un planteamiento de
transacción o de conciliación, según el contenido del acto.

C) Debe ser oportuno.

El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso,

previo a la sentencia. Así lo establece el primer párrafo del artículo 331 del Código
Procesal Civil.

D) Debe ser total.

Si es total el allanamiento, el Juez expedirá sentencia inmediata. Si fuese parcial,

el proceso seguirá su curso en cuanto a las pretensiones que no fueron
comprendidas en el allanamiento.

E) Debe el sujeto procesal que se allana legalizar su firma ante el auxiliar

jurisdiccional.

Esta es una formalidad exigida por el artículo 330 -primer párrafo- del Código
Procesal Civil.

F) No debe estar afectado el allanamiento por alguna causal de improcedencia.

Al respecto, el artículo 332 del Código Procesal Civil prevé determinados casos
(como la falta de capacidad, la afectación del orden público o las buenas
costumbres, la presunción de existencia de fraude o dolo procesal, etc.) que
generan la declaración judicial de improcedencia del allanamiento (y la
continuación forzosa del proceso).

2.3 Sujetos participantes

Participan del allanamiento aquellos contra quienes se formula alguna pretensión.

Pueden entonces allanarse tanto el demandado como el demandante (este último
tratándose de la reconvención), el denunciado (en caso de denuncia civil: Art. 102
del C.P.C.), el sucesor procesal (art. 108 del C.P.C.) y, en fin, todo aquel que
actúe como parte en un proceso.

Tienen potestad para allanarse a la pretensión las personas susceptibles de

comparecer por sí mismas a un proceso (que pueden disponer de los derechos
que en él se hacen valer) o sus representantes (convencionales, legales o
judiciales), siempre que éstos cuenten con facultades especiales o expresas para
ello o estén autorizados normativa o judicialmente para hacerlo. Es de destacar
que es válida la designación o actuación de apoderados judiciales conjuntos para
el acto de allanamiento.
(Art. 68 -último párrafo- del C.P.C.).

PAG : 224 / 593

En el litisconsorcio facultativo cualquiera de los litisconsortes puede allanarse a la
pretensión, produciendo efectos el allanamiento sólo respecto a él. En este caso
no se expedirá sentencia inmediata, sino que proseguirá el proceso en relación a
todos los litisconsortes, es decir, incluyendo también al que se allanó. Esto
obedece a cuestiones de orden procesal y al hecho de que una sentencia dictada
aisladamente para uno de los que integran la relación procesal afectaría la unidad
del proceso, produciéndose su desarticulación. Si bien el allanamiento de un
litisconsorte facultativo pone fin al estado de controversia respecto de su persona,
la sentencia respectiva se dictará una vez concluido el proceso, en salvaguarda de
la unidad de éste.

En el litisconsorcio necesario el allanamiento debe provenir de todos los

litisconsortes. (Art. 332 -inc. 6)- del C.P.C.).

2.4 Oportunidad

Por ser el allanamiento una postura típica frente a la demanda, se acostumbra

realizarlo al tiempo de contestarse aquélla, dentro del escrito correspondiente de
contestación. Constituye así una de las respuestas posibles del demandado.

No obstante lo expresado, por el contenido mismo del acto es admisible el

allanamiento en momento posterior al señalado en el párrafo precedente y anterior
al dictado de la sentencia. Precisamente, el artículo 331 -primer párrafo- del
Código Procesal Civil dispone que "el demandado puede allanarse a la demanda
en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia".

La oportunidad a que hace referencia dicho numeral tiene que ver con el límite
temporal máximo para que sea eficaz el allanamiento, porque, a efecto tan sólo de
la exoneración de costas y costos, puede el sujeto allanarse a la pretensión dentro
del plazo para contestar la demanda. (Art. 413 -parte final- del C.P.C.).

Es importante dejar en claro que el allanamiento podrá acontecer hasta antes del
pronunciamiento de la sentencia de primera instancia. Después de este momento
el sometimiento a la pretensión no será considerado allanamiento sino más bien
representará la observancia o cumplimiento de la decisión judicial.

2.5 Improcedencia

El artículo 332 del Código Procesal Civil está referido a la improcedencia del
allanamiento y establece que:

"El Juez declara improcedente el allanamiento y ordena la continuación del

proceso cuando:

1. El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto;

PAG : 225 / 593

2. El apoderado o representante del demandado carece de facultad para
allanarse;

3. Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la
declaración de parte;

4. El conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres;

5. El conflicto de. intereses comprende derechos indisponibles;

6. Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los

demandados;

7. Presume la existencia de fraude o dolo procesal;

8. Advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no

emplazado; o

9. El demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su

representante tenga autorización expresa".

2.6 Efectos

El artículo 333 del Código Procesal Civil preceptúa al respecto que "declarado el
allanamiento, el Juez debe expedir sentencia inmediata, salvo que éste no se
refiera a todas las pretensiones demandadas". Esto último significa que el proceso
seguirá su curso en caso de allanamiento parcial (lo que incluye la hipótesis del
allanamiento del actor respecto de la reconvención). Dicho numeral es
concordante con el inciso 3) del artículo 322 del Código adjetivo, el cual señala
que concluye el proceso con declaración sobre el fondo cuando el demandado se
allana al petitorio.

El allanamiento, si bien tiene incidencia en el fallo resultante, no es vinculante para

el magistrado, por lo tanto, éste puede acoger en la sentencia la pretensión del
actor que fue objeto de allanamiento por el demandado, como también puede
desestimarla. Para ello tendrá el juzgador que valorar las circunstancias de cada
caso concreto y determinar si existe o no alguna norma objetiva que sustente la
pretensión planteada por el demandante. Es efecto del allanamiento total el
dictado inmediato de la sentencia -la misma que tiene que ser congruente con la
forma como quedó definida la relación procesal- por haberse eliminado la
controversia (siempre que no incurra aquél en alguna causal de improcedencia),
pero no el que se declare fundada la demanda que contiene la pretensión del
actor, pues, para ello, insistimos, debe haber fundamento jurídico.

2.6.1 Exoneración de costas y costos en el allanamiento

PAG : 226 / 593

El sujeto procesal que se allana se somete a la pretensión formulada en su contra,
lo cual implica que sea considerado como parte vencida en el juicio, siempre y
cuando así lo estime el magistrado en la sentencia.

Teniendo en cuenta lo expuesto debe aplicarse para el caso del allanamiento total
el principio general de la condena en costas y costos contemplado en el primer
párrafo del artículo 412 del Código Procesal Civil que establece lo siguiente:

"El reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es
de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de
exoneración" .

Si el allanamiento fuese parcial y se hubiesen desestimado en la sentencia las

pretensiones no comprendidas en él, entonces, las costas y costos se referirán
únicamente a aquellas pretensiones que hayan sido acogidas para el vencedor (es
decir, las que fueron objeto de allanamiento), correspondiendo su pago al vencido.
Ello se desprende del tercer párrafo del artículo 412 del Código Procesal Civil.

Además de la exoneración del pago de costas y costos por declaración judicial

expresa y motivada (a que hace referencia la parte final del primer párrafo del arto
412 del C.P.C.) existe otra excepción a la regla general, cual es, en el caso
particular, la exoneración del pago de costas y costos de quien se allana a la
demanda dentro del plazo para contestarla (art. 413 -último párrafo- del C.P.C.).

3. EL RECONOCIMIENTO

3.1 Noción El reconocimiento, strictu sensu, es el instituto procesal mediante el

cual el sujeto que lo practica declara expresamente que acepta no sólo la.
pretensión, sino también la certeza o autenticidad de los hechos y la
fundamentaclon jundlca en que dicha pretensión se sustenta.

En el allanamiento una persona, renunciando a toda oposición, se somete a la

pretensión formulada. en. su contra. El reconocimiento, en cambio, además de
contener la sumisión al pebtono de la contraparte, supone la conformidad con los
hechos y las disposiciones normativas sobre los que reposa la pretensión.

El Código Procesal Civil en el primer párrafo de su artículo 330 establece al

respecto que el demandado puede expresamente reconocer la demanda, en cuyo
caso "... además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos
expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta".

El reconocimiento debe hacerse mediante una declaración expresa, no pudiendo

ser manifestado tácitamente. Además de ser expreso, el reconocimiento es un
acto formal que precisa de la legalización de firma de quien lo practica ante el
auxiliar jurisdiccional (primera parte del arto 330 del e.p.c.).

PAG : 227 / 593

Al igual que con el allanamiento, la inclusión del reconocimiento como forma
especial de conclusión del proceso que hace el Código Procesal Civil en su
Capítulo 11 del Título XI de la Sección Tercera (arts. 330 al 333), obedece a
cuestiones de técnica legislativa en vez de a razones de fondo. Así es, el
reconocimiento no puede ser considerado una forma especial de conclusión del
proceso porque su realización no extingue éste sino que trae como consecuencia
inmediata la expedición de la sentencia (siempre que no medie alguna causal de
improcedencia que lo haga ineficaz), que será la que ponga término al proceso.
No tiene, pues, el reconocimiento el carácter extintivo anormal o alternativo -en
relación a la sentencia- que justifique su inclusión como forma especial de
conclusión del proceso, siendo la sentencia subsiguiente la que le ponga término y
no aquél.

3.2 Contestación de demanda y reconocimiento

El artículo 442 del Código Procesal Civil establece en su inciso 2) que al contestar
la demanda el demandado debe:

"Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El

silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el
Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados".

El mismo numeral preceptúa en su inciso 3) que al contestar la demanda. el

demandado debe:

"Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le

atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se
alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como
reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos".

Ahora bien, hay que distinguir la obligación legal para el demandado de

pronunciarse sobre hechos o documentos bajo sanción de presumirse su
reconocimiento ficto (figura conocida como admisión -tácita- en otras
legislaciones) del reconocimiento propiamente dicho.

El primer caso constituye un deber por parte del sujeto pasivo de la relación
procesal de absolver o referirse a los hechos y documentos señalados en la
demanda o adjuntados a ella, aceptando o negando categóricamente su
autenticidad, el cual, de ser infringido, puede traer como consecuencia que el
juzgador presuma su admisión o reconocimiento ficto. Dicha figura se basa
entonces es una conducta omisiva del demandado a la que la ley asigna ciertas
consecuencias (presunción de reconocimiento ficto).

El reconocimiento, en cambio, como se indicara, es la declaración expresa del

demandado (y del demandante, respecto de la reconvención) mediante la cual,
además de someterse a la pretensión dirigida contra él, admite la veracidad de los
hechos expuestos en la demanda y sus fundamentos jurídicos. Dicho instituto

PAG : 228 / 593

procesal se funda en una conducta activa del demandado que produce
determinados efectos (eliminación del estado de controversia y expedición
inmediata de la sentencia, si fuese procedente el reconocimiento).

3.3 Oportunidad

El reconocimiento puede representar una posición típica que el demandado puede

adoptar frente a la demanda (o que el actor puede tener en relación a la
reconvención), por lo que suele acontecer en la etapa postulatoria del proceso, al
tiempo de contestarse aquélla (o la reconvención, tratándose del demandante).

Sin embargo, por el contenido mismo del acto, se admite el reconocimiento

producido en momento posterior al indicado líneas arriba y anterior a la expedición
del fallo. Al respecto, el primer párrafo del artículo 331 del Código adjetivo
establece que "el demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado
del proceso, previo a la sentencia". Si tenemos en cuenta que el último párrafo del
artículo 330 del Código Procesal Civil señala que "el reconocimiento se regula por
lo dispuesto para el allanamiento", entonces, podemos colegir que la oportunidad
que prevé el ordenamiento procesal para la realización del allanamiento es la
misma para el reconocimiento.

La oportunidad aludida en el numeral 331 -primer párrafo- del Código Procesal

Civil tiene que ver con el límite temporal máximo para que sea eficaz el
reconocimiento, porque, a efecto tan sólo de la exoneración de costas y costos,
puede el sujeto reconocer la demanda dentro del plazo que tiene para contestarla.
(Art. 413 -parte fina!- del C.P.C.).

En resumen, el reconocimiento puede darse desde la conformación de la relación

jurídica procesal hasta antes de expedirse la sentencia de primera instancia.
Luego de este último momento habrá acatamiento o cumplimiento de lo decidido
en el fallo, pero no reconocimiento (con los efectos de tal).

3.4 Alcances El reconocimiento, considerado en sí mismo, es, por lo general, total,

al comprender no sólo a la pretensión formulada en contra de quien lo realiza, sino
también los hechos expuestos en la demanda y la fundamentación jurídica, los
cuales son admitidos expresamente. Pese a ello, nada obsta que pueda
producirse un reconocimiento parcial, que se materializará cuando el
reconocimiento de los hechos y de su fundamento legal esté referido a una o más
pretensiones (no a todas), también reconocidas o aceptadas. Esto último se
desprende de la parte final del artículo 331 del Código Procesal Civil, el cual
dispone que "procede el allanamiento respecto de alguna de las pretensiones
demandadas". Dicho numeral es aplicable para el caso del reconocimiento por
mandato del último párrafo del artículo 330 del Código Procesal Civil que
establece que "el reconocimiento se regula por lo dispuesto para el allanamiento".

3.5 Improcedencia

PAG : 229 / 593

La aceptación de las pretensiones, así como de los hechos y fundamentos
jurídicos contenidos en la demanda, en que consiste el reconocimiento, no le
vincula al Juez, quien se encuentra obligado a examinarlo y rechazarlo, si se está
ante alguna de las causales de improcedencia contempladas en el artículo 332 del
Código Procesal Civil. Según este numeral (referido al allanamiento y aplicable al
reconocimiento por regularse éste de acuerdo a las normas de aquél: Art. 330
-último párrafo- del C.P.C.), el reconocimiento será declarado improcedente por el
Juez (continuándose con el proceso) cuando:

1 . El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto.

2. El apoderado o representante del demandado carece de facultad para allanarse

(léase practicar el reconocimiento).

3. Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la
declaración de parte.

4. El conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres.

5. El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles.

6. Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento (reconocimiento) no proviene

de todos los demandados.

7. Presume la existencia de fraude o dolo procesal.

8. Advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no

emplazado.

9. El demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su

representante tenga autorización expresa.

3.6 Efectos

El artículo 333 del Código Procesal Civil dispone sobre el particular que "declarado
el allanamiento, el Juez debe expedir sentencia inmediata, salvo que éste no se
refiera a todas las pretensiones demandadas". Dicho numeral se entiende
aplicable para el reconocimiento por así establecerlo el último párrafo del artículo
330 del citado Código que señala que "el reconocimiento se regula por lo
dispuesto para el allanamiento".

De la lectura del artículo 333 del Código Procesal Civil se puede apreciar que, de
haber reconocimiento total por parte del demandado, se pondrá fin al proceso
inmediatamente con la sentencia respectiva. Ello es concordante con el inciso 3)
del artículo 322 del Código adjetivo, el cual señala que concluye el proceso con
declaración sobre el fondo cuando el demandado reconoce la demanda. Del
artículo 333 del Código Procesal Civil se desprende además que en caso de

PAG : 230 / 593

reconocimiento parcial (lo que incluye la hipótesis dE?l reconocimiento de la
reconvención que pueda hacer el actor), es decir, cuando no Gomprende a todas
las pretensiones, el proceso seguirá su curso.

Por otro lado, el reconocimiento (inclusive el declarado procedente), no obstante

tener incidencia en el fallo resultante, no vincula u obliga al magistrado, por lo que
éste puede en la sentencia darle la razón al actor como puede también no dársela
y desestimar su demanda. El sentido de la resolución dependerá entonces, no del
contenido del reconocimiento sino de la existencia o falta de fundamento jurídico
de la demanda.

3.6.1 Exoneración de costas y costos en el reconocimiento

Resulta evidente que el sujeto que reconoce la demanda sea visto como parte
vencida en el juicio. Naturalmente ello deberá constar en la sentencia respectiva,
pues, como se sabe, el reconocimiento (aun el declarado procedente) no tiene
carácter imperativo o decisorio.

Considerando lo indicado debe aplicarse para el caso del reconocimiento total el

principio ,qeneral de la condena en costas y costos, previsto en el primer párrafo
del Código Procesal Civil que a continuación citamos:

"El reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es
de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de
exoneración".

Al igual que para el allanamiento, si el reconocimiento fuese parcial y se hubiesen

desestimado en la sentencia las pretensiones no comprendidas en él, entonces,
las costas y costos se referirán únicamente a aquellas pretensiones que hayan
sido acogidas para el vencedor (que fueron objeto de reconocimiento),
correspondiendo su pago al vencido. Ello se desprende del tercer párrafo del
artículo 412 del Código Procesal Civil.

Además de la exoneración del pago de costas y costos por declaración judicial

expresa y motivada (a-Ja que alude la parte final del primer párrafo del arto 412
del C.P.C.) existe otra salvedad a la regla general, cual es, en el caso particular, la
exoneración del pago de costas y costos de quien reconoce la demanda dentro del
plazo para contestarla (art. 413 -último párrafo- del C.P.C.).

4. LA TRANSACCION

4.1 Definición

La transacción (judicial y extrajudicial) está normada en el Título VII de la Sección

Segunda ("Efectos de las Obligaciones") del Libro VI ("Las Obligaciones") del
Código Civil, en los artículos 1302 al 1312.

PAG : 231 / 593

El Código Procesal Civil regula este instituto en el Capítulo III ("Transacción
Judicial") del Título XI ("Formas Especiales de Conclusión del Proceso") de la
Sección Tercera ("Actividad Procesa!"), en los artículos 334 aI 339. Puntualizamos
que Ia normatividad civil es supletona de la procesal en materia de transacclon, de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 338 del Código Procesal Civil.

El artículo 1302 del Código Civil define a la transacción de la siguiente manera:

"por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre

algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o
finalizando el que está iniciado.

Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o

extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de
controversia entre las partes.

La transacción tiene valor de cosa juzgada".

El Código Procesal Civil, sin definir expresamente a la transacción, la considera

una forma especial -en relación a la sentencia- de conclusión del proceso, y la
encierra bajo la denominación de transacción judicial. Sin embargo, es de anotar
que, además de ésta, trata sobre la transacción extrajudicial (que se convierte en
judicial cuando es introducida al proceso), la misma que requiere ser homologada
por el Juez para que genere la conclusión del proceso y adquiera la autoridad de
cosa juzgada.(Arts. 335 -segundo párrafo- y 337 del Código Procesal Civil).

4.2 Elementos

Son elementos de la transacción los siguientes: a) Relación jurídica dudosa o

litigiosa; b) intención de las partes de eliminar el conflicto de intereses; y c)
concesiones recíprocas.

Para que haya transacción es necesario que exista previamente un conflicto de

intereses entre las partes basado en una relación jurídica dudosa o litigiosa. La
calidad de dudosa de una relación jurídica implica determinado grado de
incertidumbre acerca de si aquélla es regulada o no por el derecho, y, en caso que
estuviere contemplada positivamente, de sus alcances. Los sujetos participantes
tienen dudas sobre si sus pretensiones se encuentran o no tuteladas
jurídicamente. La naturaleza litigiosa de una relación jurídica presupone un
conflicto de intereses calificado por la pretensión -fundada o infundada- de una de
las partes y la oposición de la otra. Existe así voluntades contrarias que se
exteriorizan y dan lugar al litigio.

La intención de las partes de eliminar el conflicto de intereses constituye otro

elemento configurante de la transacción. Precisamente la esencia de ésta es
poner fin a tal conflicto, extinguiendo toda duda o situación litigiosa que pudiera

PAG : 232 / 593

haber y generando un nuevo estado jurídico. Y, para que ello ocurra, es preciso la
voluntad de las partes dirigida a eliminar el conflicto de intereses.

Las concesiones recíprocas a que se comprometen realizar las partes representan

el tercer elemento de la transacción. Las concesiones recíprocas deben versar
sobre los derechos pretendidos y controvertidos, en el caso de la transacción
judicial (art. 337 -último párrafo- del C.P.C.-), pudiéndose con ellas, tratándose de
la transacción extrajudicial (por cuanto la judicial se rige principalmente por el
C.P.C.), y de acuerdo al segundo párrafo del artículo 1302 del Código Civil, crear,
regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido
objeto de controversia entre las partes. Las concesiones recíprocas consisten en
el sacrificio -en mayor O menor medida- de las pretensiones invocadas por los
sujetos o de los derechos alegados por éstos en los que se fundan aquéllas. La
exigencia de concesiones recíprocas para configurar la transacción no significa
que ellas deban ser equivalentes o proporcionales, pudiendo ser las prestaciones
disímiles en demasía e implicar mayor sacrificio para una de las partes en relación
a la otra. Lo contrario haría prácticamente inviable el acuerdo transaccional al ser
sumamente difícil determinar si hubo o no paridad de concesiones.

4.3 Objeto

Constituye objeto de la transacción la situación o relación jurídica sustantiva

materia de controversia.

La transacción debe recaer sobre un objeto cierto. Este tiene que ser, además,
real o posible, es decir, que exista al tiempo de su celebración o que sea
susceptible de existir en el futuro. El objeto de la transacción debe ser también
lícito, esto es, no tiene que ser indisponible, ni estar fuera del comercio, ni ser
contrario al orden público o a las buenas costumbres. Por último, debe ser
determinado o determinable.

El artículo 1305 del Código Civil establece que "sólo los derechos patrimoniales
pueden ser objeto de transacción". El indicado ordenamiento sustantivo agrega en
su artículo 1306 que "se puede transigir sobre la responsabilidad civil que
provenga de delito".

4.4 Contenido

El artículo 1303 del Código Civil se refiere al contenido de la transacción en los

siguientes términos:

"La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que
tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción".

Es evidente que la transacción debe contener, además, en detalle, todo lo

relacionado al convenio y sus alcances, razón por la cual dicho precepto omite su
mención.

PAG : 233 / 593

4.5 Indivisibilidad

El artículo 1310 del Código Civil trata sobre la indivisibilidad de la transacción

señalando que:

"La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se

anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario.

En tal caso se restablecen las garantías otorgadas por las partes pero no las
prestadas por terceros".

Es, pues, indivisible la transacción. La invalidez de alguna de sus cláusulas

acarrea la nulidad de aquélla, salvo que las partes convengan lo contrario. El
artículo citado constituye una excepción al numeral 224 del Código Civil referido a
los efectos de la nulidad parcial del acto jurídico (que no lo invalida en los casos
allí señalados).

4.6 Transacción de obligación nula o anulable

El artículo 1308 del Código Civil regula lo relacionado a la transacción nula o

anulable estableciendo que:

"Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de nulidad.

Si fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la
transacción".

4.7 Transacción sobre nulidad o anulabilidad de obligación sujeta a litigio

El artículo 1309 del Código Civil trata sobre este punto y señala que "si la cuestión
dudosa o litigiosa versara sobre nulidad o anulabilidad de la obligación, y las
partes así lo manifestaran expresamente, la transacción será válida".

4.8 La suerte como medio de transacción

Las partes pueden servirse de la suerte para solucionar cuestiones dudosas o

litigiosas, surtiendo tal situación los efectos de la transacción, siéndole aplicable,
por consiguiente, la normatividad sustantiva sobre la indicada figura jurídica. Ello
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1311 del Código Civil.

4.9 Oportunidad de la transacción

La transacción extrajudicial es la que acontece fuera del proceso. Puede tener

lugar antes de su inicio, cuando las partes deciden sobre algún asunto dudoso o
litigioso evitando el pleito que podría promoverse, o durante su trámite,
transigiendo los interesados fuera del juicio, es decir, sin intervención del Juez.
Para este último supuesto -siempre que el acuerdo transaccional se incorpore a

PAG : 234 / 593

los autos- y para la transacción judicial es de aplicación el artículo 334 del Código
Procesal Civil, referido a la oportunidad de la transacción, que establece lo
siguiente:

"En cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto de
intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aún cuando la
causa esté al voto o en discordia".

Se puede apreciar que la transacción podrá llevarse a cabo hasta antes que
quede firme la sentencia. Una vez producida tal situación no procede su
realización.
El eventual acuerdo al que lleguen las partes, posterior al fallo final, no afecta su
inmutabilidad (influyendo tan sólo en su cumplimiento) y no tendrá, por lo demás,
la calidad de transacción. (Art. 339 del C.P.C.).

4.10 Formalidad de la transacción

La transacción es un contrato solemne que reviste las siguientes formalidades:

Debe ser realizada por las partes (que tengan plena capacidad dispositiva sobre el
objeto de la transacción) o quienes en su nombre tengan facultad expresa para
hacerla, pudiendo actuar los últimos individual o conjuntamente (primera parte del
arto 335 del e.p.e. y último párrafo del arto 68 del e.p.e.).
Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del
Juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia
cuando lo haya y lo estime conveniente (art. 1307 del e.e.). Los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales
autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades, sólo pueden
transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente
(primer párrafo del arto 336 del e.p.e.).

Debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad, o por petición al Juez que
conoce el litigio (art. 1304 del e.e.). Asimismo, los intervinientes tienen que
precisar su contenido y legalizar sus firmas ante el Secretario respectivo (última
parte del primer párrafo del arto 335 del C.P.C.).

En caso de haber proceso abierto y los litigantes transigieran fuera de éste

(transacción extrajudicial), presentarán el documento que contiene la transacción
(convirtiéndose así en transacción judicial), legalizando sus firmas ante el
Secretario respectivo en el escrito en que la acompañan, requisito que no será
necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento con
firma legalizada (de acuerdo a lo dispuesto en el segundo párrafo del arto 335 del
C.P.C.).

4.11 Homologación de la transacción

PAG : 235 / 593

Homologar la transacción representa el acto realizado por el.Juez mediante el cual
aprueba, confirma o solemniza lo convenido por las partes.

El artículo 337 del Código Procesal Civil trata lo concerniente a la homologación

de la transacción en los siguientes términos:

"El Juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas,

verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas
costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las
pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se
encuentre firme.

La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El

incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución
de ésta.

Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se

relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las
pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá
en cuenta lo normado sobre intervención de terceros.

Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir

relaciones materiales ajenas al proceso".

4.12 Acuerdo sobre costas y costos Por mandato del artículo 415 del Código
Procesal Civil "las partes deben convenir sobre las costas y costos cuando el
proceso concluye por transacción (u.), salvo los que no participaron del acuerdo,
quienes se someten a las reglas generales", vale decir, en la última hipótesis su
~ago corresponderá a la parte vencida, a no ser que el Juez la exonere -expresa y
motlvadamente- de hacerla. (Art. 412 -primer párrafo- del e.p.e.).

4.13 Efectos y ejecución de la transacción

La transacción extrajudicial tiene como efecto evitar el proceso que podría

promoverse a causa del asunto dudoso o conflictivo, o ponerle fin, siempre que, en
este último caso, se haya incorporado posteriormente a los autos y haya sido
hOmologada por el Juez. En virtud de ella se puede crear, regular, modificar o
extinguir relaciones que fueron objeto de controversia y también las ajenas a ellas.

La transacción judicial homologada deja sin efecto toda decisión sobre el fondo
que no se encuentre firme y da lugar además a la creación, regulación,
modificación o extinción de relaciones materiales. Una vez aprobada por el
magistrado, adquiere la calidad de cosa juzgada (en relación a las partes que la
celebraron). En consecuencia, extingue el proceso, si alcanza al conjunto de
pretensiones propuestas y a todas las partes; de no ser así, continuará aquél
respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en la transacción.

PAG : 236 / 593

La transacción judicial, en razón de poner fin al proceso (concluyendo éste con
declaración sobre el fondo: Art. 322 -inc. 4)- del C.P.C.) y tener la autoridad de
cosa juzgada, se ejecuta ante el Juez que la aprobó (se entiende en el mismo
proceso del que deriva). Se considera, entonces, a esta clase de transacción (en
realidad a la resolución que la homologa) como un título de ejecución judicial y rige
para ella lo normado en los artículos 713 -inciso 3)- y 714 del Código Procesal
Civil, concordantes con el numeral 1312 del Código Civil, el cual preceptúa que "la
transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia...". En
consecuencia, la transacción judicial, de incumplirse, puede ser ejecutada
siguiéndose el trámite previsto en el Capítulo III ("Proceso de Ejecución de
Resoluciones Judiciales") del Título V ("Procesos de Ejecución") de la Sección
Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil.

En lo que respecta al cumplimiento de la transacción extrajudicial, éste puede ser

exigido en la vía ejecutiva, conforme a lo ordenado en los artículos 1312 y 693
-inciso 5)- del Código Civil y del Código Procesal Civil, en ese orden. Se seguirá
así el trámite contemplado en el Capítulo 11 ("Proceso Ejecutivo") del Título V
("Procesos de Ejecución") de la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del
Código Procesal Civil.

4.14 Transacción y acto jurídico posterior a la sentencia

El convenio que realicen las partes en momento posterior al pronunciamiento de

una sentencia que queda firme, regulando o modificando el cumplimiento del fallo
definitivo, no configura una transacción y, se deja en claro, no altera lo resuelto,
incidiendo tan sólo en su consumación material o ejecución.

Precisamente el artículo 339 del Código Procesal Civil trata sobre el acto jurídico
posterior a la sentencia estableciendo que:

"Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar

condonar la obligación que ésta contiene, novarla. prorrogar el plazo para su
cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto
jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin
embargo, dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los
efectos de ésta".

5. EL DESISTIMIENTO

5.1 Concepto y clases

El desistimiento como acto jurídico procesal representa una manifestación de

voluntad unilateral encaminada a dejar sin efecto algún acto procesal o el proceso
O a renunciar a la pretensión. Advertimos que la declaración de quien se desiste
es de carácter unilateral, presentándose en el desistimiento una nota de
bilateralidad sólo en lo concerniente a su eficacia.

PAG : 237 / 593

El desistimiento implica el apartamiento voluntario y expreso que uno de los
sujetos procesales hace del proceso o también la renuncia a algún acto procesal
o, inclusive, a la pretensión. Prácticamente se tiene por equivalentes los términos
desistimiento y renuncia.

El Código Procesal Civil considera al desistimiento (del proceso y de la pretensión)

como una forma especial -en relación a la sentencia- de conclusión del proceso,
regulándolo en el Capítulo IV ("Desistimiento") del Título XI ("Formas Especiales
de Conclusión del Proceso") de su Sección Tercera ("Actividad Procesal"), en los
artículos 340 al 345.

Del artículo 340 del Código Procesal Civil se desprenden tres clases o tipos de
desistimiento, a saber: a) Desistimiento del proceso; b) desistimiento de actos
procesales; y c) desistimiento de la pretensión.

5.2 Desistimiento del proceso

5.2.1 Significado

El desistimiento del proceso, denominado también desistimiento o renuncia al

estado de litispendencia (según la doctrina alemana) o renuncia a los actos del
juicio (según cierto sector de la doctrina italiana) o desistimiento de la acción o de
la instancia o de la demanda, es aquel acto jurídico procesal a través del cual el
demandante manifiesta expresamente su voluntad de apartarse del proceso
(quedando incólume su pretensión), terminando de este modo la relación jurídica
procesal (siempre que reúna dicho acto los requisitos de ley y sea declarado
eficaz por el Juez, y, además, que no haya de por medio reconvención formulada
por el demandado). Dicha clase de desistimiento podrá provenir también del
demandado si el actor se desistió del proceso y, subsistiendo la relación jurídica
procesal en virtud de la reconvención planteada por el demandado, éste
posteriormente expresa su voluntad de desistirse del proceso.

5.2.2 Legitimación Tiene legitimidad para desistirse del proceso la parte

demandante o su representante (convencional, legal o judicial). Por tratarse dicho
instituto procesal de un acto de disposición (así no elimine la pretensión) deberá el
último de los nombrados con facultades especiales (de conformidad con el artículo
75 del Código Procesal o estar autorizado legal o Judicialmente para hacerlo.

Es de destacar que para el acto de desistimiento del proceso será válida la

actuación conjunta de los apoderados judiciales .que hubiesen sido designados
por quien tiene capacidad para comparecer por SI mismo al proceso (esto es, la
persona que puede disponer de los derechos que en él se hacen valer), si éste así
lo dispuso. (Ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 68 -último párrafo- del
Código Procesal Civil).

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos

constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las

PAG : 238 / 593

universidades (en realidad sus representantes), sólo podrán desistirse del proceso
previa autorización expresa de la autoridad o funcionario competente. Así lo
establece el artículo 336 del Código Procesal Civil.

5.2.3 Oportunidad

Aun en los casos en que no se hubiera producido todavía el traslado de la

demanda será factible el desistimiento del proceso si es propuesto por el actor una
vez presentada dicha demanda y antes de que se corra su traslado, porque, si
bien no está conformada plenamente la relación procesal, con la interposición de
aquélla se da comienzo a tal relación, representando así la presentación de la
demanda su primera manifestación.

El primer párrafo del artículo 342 del Código Procesal Civil, acerca de la
oportunidad del desistimiento del proceso, señala que éste "... se interpone antes
que la situación procesal que se renuncia haya producido efecto". Esto significa
que será posible proponer el desistimiento del proceso hasta antes de su
conclusión, pues una vez finalizado el proceso será ostensiblemente
extemporáneo.

Es de subrayar que lo expuesto no significa que podrá acontecer el desistimiento

del proceso únicamente en momento inmediatamente anterior al de aquel en que
la sentencia quede firme, sino que la regla se hace extensible a toda resolución
que pueda poner fin al proceso ya que éste no es susceptible de terminar tan sólo
con la sentencia, pudiendo tener el mismo efecto, por ejemplo, la conciliación (art.
322 -inc.2)- del C.P.C.) y resoluciones como la homologatoria de la transacción
(art. 337 del C.P.C.), la que declara el abandono del proceso (art. 321 -inc. 3)- del
C.P.C.), la que declara la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda (arts.
426 y 427 del C.P.C., respectivamente), entre otras.

5.2.4 Formalidad

El artículo 341 del Código Procesal Civil establece al respecto lo siguiente:

"El desistimiento no se presume. El escrito que lo contiene debe precisar su

contenido y alcance, legalizando su firma el proponente ante el secretario
respectivo.

El desistimiento es incondicional y sólo perjudica a quien lo hace".

5.2.5 Efectos

El desistimiento del proceso constituye una renuncia de consecuencias

eminentemente procesales al incidir casi de manera exclusiva sobre la relación
procesal y no sobre el derecho material que se ventila en juicio. Sin embargo,
dicho derecho puede ser afectado a causa del desistimiento del proceso en lo que
concierne al plazo de prescripción extintiva o liberatoria. Ello es así si se tiene en

PAG : 239 / 593

cuenta que el emplazamiento válido con la demanda produce como efecto -entre
otros- la interrupción de la prescripción extintiva (art. 438 -inc. 4)- del C.P.C.) y
que, por disposición del artículo 439 -inc. 1)- del Código Procesal Civil
(concordante con el arto 1997 -inc. 2)- del C.C.), queda sin efecto la interrupción
de la prescripción cuando el demandante se desiste del proceso. El desistimiento
del proceso representa entonces una causal de ineficacia de la interrupción de la
prescripción.

El primer párrafo del artículo 343 del Código Procesal Civil versa sobre los efectos
del desistimiento del proceso al establecer que "el desistimiento del proceso lo da
por concluido sin afectar la pretensión. Cuando se formula después de notificada
la demanda, requiere la conformidad del demandado expresada dentro de tercer
día de notificado, o en su rebeldía. Si hubiera oposición, el desistimiento carecerá
de eficacia, debiendo continuar el proceso".

En el artículo 321 -inciso 6)- del Código Procesal Civil se precisa que concluye el
proceso sin declaración sobre el fondo cuando el demandante se desiste del
proceso (o de la pretensión).

El desistimiento del proceso no es sólo una forma especial -en relación a la

sentencia- de conclusión del proceso sino que constituye además un caso de
conclusión anticipada del mismo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 474 del
Código Procesal Civil.

Si acaso hubiera pluralidad de demandantes y no se desistieran del proceso todos

ellos, continuará éste su trámite respecto de quienes no participaron de dicho acto
de renuncia, pues, conforme a la parte final del artículo 341 del Código Procesal
Civil, el desistimiento "sólo perjudica a quien lo hace".

En cuanto a las costas y costos, si el proceso acaba por desistimiento, ellas son
de cargo de quien se desiste, salvo pacto en contrario. Así lo preceptúa la primera
parte del artículo 416 del Código Procesal Civil.

5.2.6 Revocación

La declaración de voluntad dirigida a apartarse del proceso es susceptible de

revocación, pudiendo acontecer ésta antes que la resolución que la aprueba
quede firme. Por tratarse el desistimiento del proceso de un acto procesal, y
conforme al artículo 342 del Código Procesal Civil, puede formularse su
revocación (lo que constituye en el fondo otro desistimiento) antes que la situación
procesal que se renuncia haya producido efecto, lo cual no se da con el
asentimiento de la contraparte respecto del desistimiento del proceso o su silencio
-rebeldía- ni con el simple pronunciamiento judicial autorizándolo, sino en el
momento en que la mencionada decisión quede firme, siendo así irrevisable.

5.3 Desistimiento de actos procesales

PAG : 240 / 593

5.3.1 Configuración Desistirse de un acto procesal supone la manifestación de
voluntad dirigida a nunciar o dejar sin efecto un recurso u otro medio impugnatorio,
excepción, cues~~n probatoria, etc. De esto puede infer~r.se que dicha clase de
desistimiento no está reservado al actor sino que opera tamblen en cuanto al
demandado y a los terceros legitimados.

5.3.2 Legitimación Cuentan con legitimidad para desistirse de actos procesales las
partes o sus representantes (convencionales, legales o judiciales). Por configurar
dicho instituto procesal un acto dispositivo, quien represente a la parte que se
desiste de algún (algunos) acto (s) procesal (es) deberá tener facultades
especiales (con arreglo al artículo 75 del Código Procesal Civil) o estar autorizado
legal o judicialmente para hacerlo.

Puntualizamos que en el desistimiento de algún (algunos) acto (s) procesal (es)

será válida la actuación conjunta de los apoderados judiciales que hubieren sido
designados por el poderdante para obrar de esa forma (de acuerdo a lo
contemplado en el artículo 68 -último párrafo- del Código Procesal Civil).

5.3.3 Oportunidad

El artículo 342 -primer párrafo- del Código Procesal Civil versa sobre la
oportunidad del desistimiento de un acto procesal (y del proceso), estableciendo
que puede interponerse éste "antes que la situación procesal que se renuncia
haya producido efecto" .

5.3.4 Formalidad

Por ser un acto de renuncia o disposición se exige para el desistimiento de actos

procesales una serie de formalidades. Así, según el artículo 341 del Código
Procesal Civil:

El desistimiento no se presume (es decir, la manifestación de voluntad en ese

sentido tiene que ser expresa).

Debe constar por escrito, debiéndose precisar el contenido y alcance del

desistimiento (esto es, la declaración no debe ser genérica sino específica y
categórica, determinando claramente cuál es el acto al que se renuncia).

El proponente debe legalizar su firma ante el secretario respectivo.

El desistimiento es incondicional. (Siendo aquél un acto esencialmente puro no

resultará eficaz si está sujeto a alguna modalidad).

5.3.5 Efectos del desistimiento de actos procesales

El segundo párrafo del artículo 343 del Código Procesal Civil versa sobre los
efectos del desistimiento de actos procesales, disponiendo que "el desistimiento

PAG : 241 / 593

de algún acto procesal, sea medio impugnatorio, medio de defensa u otro, deja sin
efecto la situación favorable a su titular. Si el desistimiento es de un medio
impugnatorio, su efecto es dejar firme el acto impugnado, salvo que se hubiera
interpuesto adhesión".

5.4 Desistimiento de la pretensión

5.4.1 Concepto

El desistimiento de la pretensión es denominado también renuncia o desistimiento

del derecho o, inclusive, de la acción. Dicha clase de desistimiento constituye una
manifestación expresa de voluntad dirigida no sólo a apartarse del proceso sino
también a abdicar de la pretensión del proponente.

El desistimiento de la pretensión es una forma especial -en relación a la sentencia-

de conclusión del proceso que, además de poner término a la relación procesal,
afecta la cuestión de fondo (en marcada en la pretensión del sujeto), la misma
que, una vez renunciada -y aprobada por el Juez-, no puede ventilarse
nuevamente en otro juicio. Así, el derecho sustancial en que reposa la pretensión
no puede ser luego debatido judicialmente si se hizo renuncia de él en un proceso
previo.

5.4.2 Legitimación

Tiene legitimidad para desistirse de la pretensión la parte demandante o su

representante (convencional, legal o judicial). Por ser dicha clase de desistimiento
un acto dispositivo deberá el último de los nombrados contar con facultades
especiales (a que se contrae el artículo 75 del Código Procesal Civil) o estar
autorizado legal o judicialmente para hacerlú.

Es de subrayar que para el acto de desistimiento de la pretensión será válida la

actuación conjunta de los apoderados judiciales que hubiesen sido designados por
quien tiene capacidad para comparecer por sí mismo al proceso (es decir, la
persona que puede disponer de los derechos que en él se hacen valer), si éste así
lo dispuso (de conformidad con lo señalado en el artículo 68 -último párrafo- del
Código Procesal Civil).

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos

constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
universidades (en realidad sus representantes), sólo podrán desistirse de la
pretensión previa autorización expresa de la autoridad o funcionario competente.
Así lo ordena el numeral 336 del Código Procesal Civil.

La parte demandada, al igual que el actor, se encuentra legitimada para desistirse

de la pretensión. Esta situación tiene lugar cuando, habiendo ella planteado
reconvención, se desiste precisamente de la pretensión reconvencional dirigida
contra el accionante.

PAG : 242 / 593

5.4.3 Oportunidad

Por tratarse el desistimiento de la pretensión de un acto típicamente procesal

tendrá lugar sólo a partir del momento en que el actor interpone su demanda y no
antes, porque antes de presentada ésta no existirá todavía el proceso que
posibilitará la realización del indicado acto de renuncia.

Procede la formulación del desistimiento de la pretensión hasta antes de que se

expida la sentencia de primera instancia (según lo contemplado en el último
párrafo del artículo 342 del Código Procesal Civil). Sin embargo, el numeral citado
establece una salvedad respecto de la oportunidad en que puede acontecer eI
desistimiento de la pretensión. En efecto, el articulo 342 -ultimo parrafo- del
Codlgo Procesal Civil permite que la renuncia a la pretensión pueda ser planteada
después de expedido la sentencia de primera instancia, pero siempre y cuando
dicho acto de disposición fuese convencional, vale decir, que medie acuerdo en
ese sentido entre ambas partes. Naturalmente, de ser convencional el
desistimiento de la pretensión podrá este acto ser propuesto hasta antes que la
sentencia quede firme, caso contrario, ni siquiera el acuerdo de los justiciables
dirigido a la renuncia de la pretensión puede afectar la inmutabilidad propia de la
cosa juzgada que adquiere el fallo definitivo.

5.4.4 Desistimiento de pretensión no resuelta

El artículo 345 del Código Procesal Civil está referido al caso del desistimiento de
pretensión no resuelta y señala que "el titular de una pretensión no resuelta en
primera instancia, puede desistirse de la misma antes que el proceso sea decidido
por el superior" .

5.4.5 Formalidad Todo tipo de desistimiento (lo que incluye al de la pretensión)

debe ser expreso y no tácito. No se presume. Se requiere en el desistimiento una
expresión de voluntad referida cierta e indubitablemente a renunciar algo (en el
caso particular a la pretensión). El desistimiento es un acto formal, además,
porque debe constar por escrito y legalizarse la firma del proponente ante el
auxiliar jurisdiccional. (Artículo 341 del Código Procesal Civil). En él no se admite
como contenido ninguna condición u otra modalidad ya que se trata de un acto
enteramente puro.

5.4.6 Rol del Juez en el desistimiento de la pretensión En la parte final del primer
párrafo del artículo 344 del Código Procesal Civil se establece que el desistimiento
de la pretensión no requerirá la conformidad del demandado, debiendo el Juez
revisar únicamente (además del cumplimiento de las formalidades de ley como,
por ejemplo, la legalización de firma ante el auxiliar jurisdiccional y el no
señalamiento de condición alguna) la capacidad de quien lo realiza y la naturaleza
del derecho que sustenta la pretensión (el cual no debe ser indisponible o
irrenunciable), teniendo en cuenta lo dispuesto sobre la improcedencia del

PAG : 243 / 593

allanamiento en lo que corresponda (esto último se halla regulado en el arto 332
del C.P.C.).

5.4.7 Efectos del desistimiento de la pretensión

Por disposición del artículo 321 -inciso 6)- del Código Procesal Civil (concordante
con el numeral 474 del C.P.C. referido a la conclusión anticipada del proceso)
conclu. ye el proceso sin declaración sobre el fondo cuando el demandante se
desiste de la pretensión (o del proceso).

Además, se establece en la primera parte del artículo 344 del Código Procesal
Civil que "la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los
efectos de una demanda infundada con la autoridad de cosa juzgada..."

El desistimiento de la pretensión -una vez aprobado- extingue el proceso, si es

total (y no hubiera reconvención). En cambio, si fuese parcial, esto es, si el
desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si sólo es deducido por uno
de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y
personas no comprendidas en él. En este último caso, debe tenerse presente lo
dispuesto sobre litisconsorcio necesario (art. 344 -último párrafo- del C.P.C.). El
artículo 93 del Código Procesal Civil trata justamente sobre el litisconsorcio
necesario, preceptuando que "cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de
manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si
todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o
pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario". Se desprende del
numeral citado que no será factible el desistimiento de la pretensión si no proviene
de todos los litisconsortes necesarios.
La improcedencia del desistimiento de la pretensión en caso de no intervenir en él
todos los que integran ellitisconsorcio necesario se encuentra además prevista en
el inciso 6) del artículo 332 del Código Procesal Civil, referido a la improcedencia
del allanamiento por dicha causal y aplicable a la figura del desistimiento de la
pretensión por disposición de la parte final del primer párrafo del artículo 344 del
Código adjetivo.

El desistimiento de la pretensión no obsta el trámite de la reconvención, que

continuará ante el mismo Juez, cualquiera que fuese su cuantía (último párrafo del
artículo 344 del Código Procesal Civil).

Por último, es efecto del desistimiento de la pretensión que el pago de las costas y
costos sea asumido por quien lo realiza. Así lo establece la parte final del primer
párrafo del artículo 416 del Código Procesal Civil.

6. ABANDONO, CADUCIDAD O PERENCION DE INSTANCIA

6.1 Significado

PAG : 244 / 593

El abandono es denominado también caducidad o perención de la instancia,
aunque, en el fondo, las dos últimas (que implican un mismo concepto) no son
sino efecto del primero.

El abandono implica dos factores combinados: El tiempo y la inactividad. Así,

vendría a ser aquel instituto procesal que provoca la culminación de la instancia (y,
por ende, del proceso) sin declaración sobre el fondo en razón de la inactividad
procesal de ambas partes y no de una sola (o también en caso de actividad
inidónea para impulsar el proceso), no imputable a causas insuperables o ajenas a
ellas y que tiene lugar durante un determinado lapso de tiempo prefijado
normativamente.

El abandono es un modo excepcional o alternativo -en relación a la sentencia- de

conclusión de la litis. El Código Procesal Civil así también lo considera al incluirlo
dentro del grupo de las formas especiales de conclusión del proceso, normándolo
en el Capítulo V ("Abandono") del Título XI ("Formas Especiales de Conclusión del
Proceso") de su Sección Tercera ("Actividad Procesal"), en los artículos 346 al
354.

6.2 Presupuestos Son presupuestos de la caducidad de instancia los que a

continuación se indican

y sus auxiliares, tendientes a promover la marcha del proceso, haciéndolo

avanzar, en sus distintas etapas, hacia su fin que es la sentencia". (LOUTAYF
RANEA; y OVEJERO LOPEZ, 1986: 60).

Por disposición del artículo 348 -último párrafo- del Código Procesal Civil "no se
consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propósito activar
el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio, pedido de copias,
apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos".

6.2.3 Transcurso del plazo legal del abandono

El transcurso del plazo legal del abandono es otro de los presupuestos de la

caducidad de la instancia.

El artículo 346 del Código Procesal Civil hace referencia al plazo legal del
abandono en los siguientes términos:

"Cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin

que se realice acto que lo impulse, el Juez declarará su abandono de oficio o a
solicitud de parte o de tercero legitimado.

Para el cómputo del plazo de abandono se entiende iniciado el proceso con la

presentación de la demanda.

PAG : 245 / 593

Para el mismo cómputo, no se toma en cuenta el período durante el cual el
proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado por el Juez".

Además de lo indicado en el último párrafo del numeral citado, podemos inferir una
especie de suspensión del plazo de abandono de la hipótesis contenida en el
artículo 349 del Código Procesal Civil, el cual preceptúa que "no opera el
abandono cuando la paralización del proceso se debe a causas de fuerza mayor y
que los litigantes no hubieran podido superar con los medios procesales a su
alcance".

6.2.4 Resolución judicial declarativa

La resolución judicial declarativa del abandono es otro de sus presupuestos. Sin

ella dicho instituto no está totalmente definido, pese a no tener tal resolución
carácter constitutivo sino esencialmente declarativo.

En efecto, si bien el abandono opera por el solo transcurso del plazo respectivo
(art. 348 -primer párrafo- del C.P.C.), es posible que no llegue a darse si luego de
vencido el plazo de ley el beneficiado con él realiza un acto de impulso procesal
(art.
348 -segundo párrafo- del C.P. C.). Será entonces la resolución judicial que lo
declare la que conferirá al instituto que analizamos su plena eficacia.

Es de resaltar que la resolución judicial que declara el abandono puede expedirla

de oficio el Juez que conozca del proceso o a solicitud de parte o de tercero
legitimado. (Art. 346 -primer párrafo- del C.P.C.).

6.3 Legitimidad para solicitar la declaración de abandono. Tienen legitimidad para

peticionar la declaración del abandono las partes y los terceros legitimados.
Además, tal declaración podrá ser expedida por el Juez sin que le haya sido
solicitado, es decir, procede de oficio. Ello se desprende del artículo 346 del
primer párrafo del Código Procesal Civil. Advertimos que la declaración oficiosa no
es una facultad del magistrado sino que constituye un deber de él que abandona
de dejar de cumplir si hubiese transcurrido el plazo legal de caducidad (salvo de
expedir la resolución correspondiente el beneficiado con el abandono)

6.4 Modos en que puede operar la perención de la instancia

Dos son los principales modos en que puede operar la perención de la instancia,
a saber:

A) De pleno derecho ("ope legis").

Esto supone que las consecuencias jurídicas que acarrea la perención de la

instancia se producen por ministerio de la ley, al vencer el plazo que ella fija y sin
que se precise de la conformidad de los sujetos procesales o de alguno de ellos, ni
de resolución judicial que la declare.

PAG : 246 / 593

B) Por declaración judicial ("ope iudicis").

Según este modo de operar, para que la perención de la instancia se concrete se

requiere la expedición de una resolución judicial declarándola. Así, el mero
transcurso del plazo legal de caducidad no genera ésta por constituir elemento
fundamental de la caducidad de la instancia la resolución declarativa, Esta tiene
entonces naturaleza constitutiva por cuanto antes de su expedición el vencimiento
del plazo de caducidad no origina efecto alguno, siendo eficaces, por lo tanto, los
actos que se hubieren realizado luego de transcurrido el plazo legal de caducidad
y antes de emitirse la resolución que declara la perención de la instancia.

Nuestro ordenamiento procesal se inclina por el primer modo de operar de la

perención de la instancia, aunque no es tan rígido porque contiene el supuesto de
la declaración judicial sin efecto constitutivo (sino declarativo) y permite
expresamente la convalidación o purga de la caducidad (generada tácitamente
mediante un comportamiento activo del beneficiado con el abandono), Así es, el
primer párrafo del artículo 348 del Código Procesal Civil prescribe que "el
abandono opera por el sólo transcurso del plazo (el subrayado es nuestro) desde
la última actuación procesal o desde notificada la última resolución". Sin embargo,
el Código adjetivo establece además en su artículo 346 -primer párrafo- que
"cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin
que se realice acto que lo impulse, el Juez declarará (el subrayado en nuestro) su
abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado".

6.5 Convalidación o purga de la caducidad de la instancia

La convalidación (denominada también purga, subsanación, saneamiento, reha,

bilitación o redención) de la caducidad de la instancia torna ineficaz la indicada
caducidad como si el plazo respectivo no hubiere transcurrido, por lo que los actos
procesales realizados luego de vencido el plazo de caducidad se reputan válidos,
empezando a correr un nuevo plazo a partir del día siguiente de acontecida la
última actuación procesal o desde notificada la última resolución, Implica, pues, la
convalidación de la caducidad de la instancia la extinción de los efectos de ésta.

En nuestro ordenamiento jurídico, que sigue el sistema de la caducidad de pleno

derecho aunque con una regulación más flexible, se permite la convalidación o
purga de la caducidad de la instancia al disponer el segundo párrafo del artículo
348 del Código Procesal Civil que "no hay abandono si luego de transcurrido el
plazo, el beneficiado con él realiza un acto de impulso procesal".

No podemos dejar de mencionar que podrá convalidarse la caducidad de la

instancia hasta antes de expedirse la resolución que declara el abandono,
momento en el cual éste surte todos sus efectos (quedando a salvo la hipótesis de
su impugnación).

6.6 Suspensión del plazo de caducidad de la instancia

PAG : 247 / 593

En principio, debe tenerse en cuenta que, tal como lo dispone el artículo 318 del
Código Procesal Civil, "la suspensión es la inutilización de un período de tiempo
del proceso o de una parte del plazo concedido para la realización de un acto
procesal",

Ahora bien, la suspensión del plazo de caducidad implica la privación provisoria de

las consecuencias propias de la última debido a la inactividad procesal justificada.

El Código Procesal Civil señala al respecto, en su artículo 349, que "no opera el
abandono cuando la paralización del proceso se debe a causas de fuerza mayor y
que los litigantes no hubieran podido superar con los medios procesales a su
alcance",

Dicho ordenamiento procesal dispone, además, en el último párrafo de su artículo

346, que para el cómputo del plazo de abandono "... no se toma en cuenta el
período durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de
partes aprobado por el Juez". El indicado numeral es concordante con lo
preceptuado en el artículo 319 del mismo Código (que versa precisamente sobre
la suspensión convencional), el cual preceptúa que "la suspensión acordada por
las partes requiere aprobación judicial. Se concede sólo una vez por instancia y no
puede ser mayor de dos meses en cada caso".

Finalmente, el artículo 320 del Código adjetivo trata sobre la suspensión legal y
judicial del proceso en los siguientes términos: "Se puede declarar la suspensión
del proceso, de oficio o a pedido de parte, en los casos previstos legalmente, y
cuando a criterio del Juez sea necesario".

6.7 Improcedencia del abandono

El artículo 350 del Código Procesal Civil establece cuáles son las causales de
improcedencia del abandono, señalando así lo siguiente:

"No hay abandono:

1. En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia;

2. En los procesos no contenciosos;

3, En los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles;

4. En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera

pendiente actuación cuya realización dependiera de una parte. En este caso el
plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso;

5. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora

en dictarla fuera imputable al Juez, o la continuación del trámite dependiera de

PAG : 248 / 593

una actividad que la ley le impone a los Auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio
Público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un acto procesal
requerido por el Juez; y,

6. En los procesos que la ley señale".

Debe tenerse presente, por último, que el abandono no procede más que en la
primera instancia siendo notoriamente improcedente su invocación respecto de
ulterior instancia. Ello según lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 346 del
Código Procesal Civil.

6.8 Efectos del abandono En relación a los efectos del abandono el artículo 321
-inciso 3)- del Código Procesal Civil dispone que concluye el proceso sin
declaración sobre el fondo cuando se declara el abandono del proceso. Dicho
numeral es concordante con el artículo 474 del mismo cuerpo de leyes referido a
la conclusión anticipada del proceso en el supuesto de haberse producido el
abandono (u otros casos previstos en el arto 321 y 322 -incs. 2), 4) Y 5)- del
C.P.C.).

El artículo 351 del Código Procesal Civil precisa que:

"El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su
declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión
durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare.
Asimismo, restituye las cosas al estado que tenían antes de la demanda.

Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión,
se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la
cancelación de los títulos del demandante, si a ello hubiera lugar".

En cuanto al material probatorio éste no resulta afectado a causa del abandono

del proceso, conservando su mérito si es suministrado en otras contiendas
judiciales.
El artículo 352 del Código Procesal Civil versa precisamente sobre los medios
probatorios en el proceso abandonado estableciendo que "las pruebas actuadas
en un proceso extinguido por abandono son válidas y pueden ser ofrecidas en otro
proceso".

Por otro lado, consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono del
proceso, quedan sin efecto las medidas cautela res, y se archiva el expediente.
Así lo ordena el artículo 347 del Código Procesal Civil.

En lo que respecta a la prescripción extintiva, producida su interrupción a causa

del emplazamiento válido con la demanda (art. 438 -inc. 4)- del C.P.C.) queda sin
efecto aquélla cuando se produce el abandono del proceso (art. 439 -inc. 2)- del .
C.P.C.). Así es, declarado el abandono, la prescripción interrumpida sigue

PAG : 249 / 593

transcurriendo, tal como si la interrupción no se hubiese producido. Ello de
conformidad con el artículo 354 del Código Procesal Civil.

En lo relativo al pago de las costas y costos del proceso el último párrafo del
artículo 416 del Código Procesal Civil establece que "el abandono de la instancia
determina la condena en costas y costos del demandante".

6.9 La impugnación en materia de abandono

Por mandato del artículo 353 del Código Procesal Civil, referido a la impugnación
en materia de abandono, "la resolución que declara el abandono es apelable con
efecto suspensivo. El recurso sólo puede estar fundamentado en la existencia de
un error de cómputo o en causas de fuerza mayor. La resolución que desestima
un pedido es apelable sin efecto suspensivo".

Advertimos que el artículo 353 del Código Procesal Civil contiene graves
omisiones en lo que concierne a las causales que fundan la impugnación de la
resolución que declara el abandono. En efecto, no sólo puede sustentarse el
recurso de apelación correspondiente en un error de cómputo o en causas de
fuerza mayor, sino que además puede estar fundado el acto impugnatorio:

En el acuerdo de suspensión al que han llegado las partes y que ha sido

autorizado por el Juez, si el período al que se refiere la suspensión convencional
hubiera sido tomado en cuenta -indebidamente, como es obvio- para el cómputo
del plazo de caducidad de la instancia.

En la improcedencia del abandono, si ha sido declarado contraviniendo lo

dispuesto por el artículo 350 del Código Procesal Civil, que versa justamente
sobre las causales de improcedencia de dicha figura procesal.

PAG : 250 / 593

 CAPITULO XIII

MEDIOS IMPUGNATORIOS

1. MEDIOS IMPUGNATORIOS: CONCEPTO y CLASES

Los medios impugnatorios son actos procesales que se caracterizan por ser
formales y motivados. Representan manifestaciones de voluntad realizadas por las
partes (y aun por los terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones
irregulares o vicios o errores que afectan a uno o más actos procesales, y a
solicitar que el órgano jurisdiccional revisor proceda a su revocación o anulación,
eliminándose de esta manera los agravios inferidos al impugnante derivados de
los actos del proceso cuestionados por él.

Los medios impugnatorios, una vez interpuestos, pasan por una etapa
denominada de admisibilidad, en la que se verifica el cumplimiento de los
requisitos formales respectivos (facultad impugnatoria, legitimidad e interés para
impugnar, observancia del plazo, de la fundamentación, entre otros). Declarada su
admisión se sigue el trámite correspondiente a fin de determinar su fundabilidad o
disponer su desestimación, el cual varía de acuerdo al tipo de medio impugnatorio
ante el cual se esté y según el efecto en que haya sido concedido (tratándose en
este último caso de la apelación).

En nuestro ordenamiento jurídico los medios impugnatorios están regulados en el

Título XII ("Medios Impugnatorios") de la Sección Tercera ("Actividad Procesal")
del Código Procesal Civil, siendo definidos aquéllos en el artículo 355 de dicho
cuerpo de leyes, el cual prescribe que:

"Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que
se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado
por vicio o error".

De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal los medios impugnatorios pueden

.ser clasificados de la siguiente manera:

A) Remedios (art. 356 -primer párrafo- del C.P.C.):

A.1) Oposición (art. 356 -primer párrafo- del e.p.c. y otros).

A.2) Tacha (art. 356 -primer párrafo- del e.p.e. y otros).

A.3) Nulidad (arts. 356 -primer párrafo- y 171 al 178 del e.p.e.).
B) Recursos (art. 356 -último párrafo- del e.p.e.):

PAG : 251 / 593

B.1) Reposición (arts. 362 y 363 del e.p.e.).
B.2) Apelación (arts. 364 al 383 del e.p.e.).
B.3) Casación (arts. 384 al 400 del e.p.e.).
B.4) Queja (arts. 401 al 405 del e.p.c.).

2. LOS REMEDIOS

2.1 Definición

Los remedios son medios impugnatorios dirigidos a lograr que se anule o revoque
o reste eficacia, ya sea en forma parcial o total, a actos procesales que no se
encuentren contenidos en resoluciones. Así, a través de los remedios es posible
impugnar el acto de la notificación, oponerse a la actuación de un medio de
prueba, pedir la nulidad del remate, de la sentencia dictada en un proceso
fraudulento (este último es un caso especial de nulidad que opera en vía de
acción), etc. Por lo general son resueltos los remedios por el mismo Juez que
conoció del acto procesal materia de impugnación.

El artículo 356 del Código Procesal Civil, que versa sobre las clases de medios
impugnatorios, contempla prácticamente la concepción de los remedios en la
parte.
inicial de su primer párrafo, estableciendo así que:

"Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos
procesales no contenidos en resoluciones..."

2.2 Requisitos de admisibilidad

En principio, cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del

primer párrafo del artículo 356 del Código Procesal Civil, los remedios sólo se
interponen en los casos expresamente previstos en dicho ordenamiento procesal.

Ahora bien, son requisitos de admisibilidad de los remedios los que a continuación
se indican:

Su interposición dentro del tercer día de conocido el agravio, salvo disposición

legal distinta. (Parte final del primer párrafo del arto 356 del C.P.C.).

Su interposición ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo

disposición en contrario. Así lo establece la primera parte del arto 357 del C.P.C.,
que trata sobre los requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.
(Puntualizamos que el planteamiento de algún remedio no siempre obedecerá a
vicio o error atribuible al órgano jurisdiccional, como cuando se trata de la
oposición a la actuación de un medio probatorio, por lo que en casos como el
indicado la expresión correcta es la siguiente: Su interposición -del remedio- ante
el órgano jurisdiccional que conoce del litigio en donde se produjo el acto procesal
cuestionado).

PAG : 252 / 593

La observancia de las formalidades previstas en el Código adjetivo para cada
medio impugnatorio (léase remedio). Ello de conformidad con lo normado en la
parte final del arto 357 del C.P.C.

El inctJmplimiento de alguno de los requisitos determina la declaración de

admisibilidad del medio impugnatorio (remedio), mediante resolución debidamente
fundamentada. Así lo prescribe la primera parte del artículo 359 del Código
Procesal Civil. Este numeral es concordante con el artículo 128 -parte inicial- del
Código Procesal Civil, según el cual "el Juez declara la inadmisibilidad de un acto
procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple
defectuosamente..."

2.3 Requisitos de procedencia

Los requisitos de procedencia de los medios impugnatorios, entre los que se

encuentran los remedios, están regulados en el artículo 358 del Código Procesal
Civil, el mismo que establece lo siguiente:

"El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone,

precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar
el medio que utiliza al acto procesal que impugna".

El incumplimiento de alguno de los requisitos de procedencia a que se contrae el

numeral citado determina la declaración de improcedencia del medio impugnatorio
(remedio), mediante resolución debidamente fundamentada. Ello con arreglo a lo
prescrito en la primera parte del artículo 359 del Código Procesal Civil. Este último
precepto guarda concordancia con la parte final del artículo 128 del indicado
Código, conforme a la cual el Juez declara la improcedencia de un acto procesal si
la omisión o defecto es de un requisito de fondo.

2.4 Clases de remedios

Si bien el primer párrafo del artículo 356 del Código Procesal Civil enuncia
únicamente de un modo expreso a la oposición, de la definición de los remedios
contenida en dicho numeral podemos colegir que aquéllos son los siguientes:

La oposición.

La tacha.

La nulidad de actos procesales.

Lo relativo a la oposición ha sido tratado en el punto 12.2 del Capítulo IX de la

presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en él. Lo propio debe
hacerse en el caso de la tacha (vista en el punto 12.1 del Capítulo IX del libro) y de
la nulidad de actos procesales (examinada en el Capítulo VIII de esta obra).

PAG : 253 / 593

. 3. LOS RECURSOS: GENERALIDADES

3.1 Concepto

El recurso es un medio impugnatorio dirigido a lograr la revisión de una resolución

judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efecto de que sea
revocada o invalidada, total o parcialmente, por el órgano jurisdiccional superior,
que deberá emitir una nueva decisión al respecto u ordenar al inferior jerárquico
que lo haga de acuerdo a los considerandos del primero. (Es de subrayar que,
tratándose del recurso de reposición, la revisión de la resolución recurrida la hará
el mismo órgano jurisdiccional que la expidió -o conoció de ella- y no el superior
jerárquico, siendo entonces aquél quien confirmará dicho acto procesal o lo
revocará, resolviendo así la impugnación).

Como se aprecia a través del recurso el agraviado con una resolución que
considera injusta pretende su revisión y posterior reforma dentro del mismo
proceso en que tal resolución ha sido expedida. De esa manera se salvaguarda
los derechos e intereses del justiciable y se excluye o disminuye la posibilidad del
error o la arbitrariedad judicial.

El artículo 356 del Código Procesal Civil, referido a las clases de medios
impugnatorios, contempla en su último párrafo a los recursos, estableciendo que
"... pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o
parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o
error alegado".

3.2 Legitimación

Tienen legitimidad para interponer recursos los sujetos que integran la relación
jurídica procesal, es decir, las partes (demandante y demandado) e, inclusive, los
terceros legitimados (coadyuvante s o excluyentes).

Pero la legitimidad para recurrir no se configura tan sólo con la calidad de parte o
de tercero legitimado del sujeto impugnante, sino que es indispensable además
que el recurrente cuente con interés (material o moral), el cual deriva
precisamente del agravio (total o parcial) inferido por la emisión de una resolución
desventajosa, máxime si ésta es contraria a derecho. El agravio o perjuicio que
causa la decisión judicial injusta hace nacer, pues, un interés dirigido a la
corrección del fallo y que se traduce en la interposición del recurso
correspondiente.

El Código Procesal Civil trata genéricamente de la legitimidad para recurrir al

señalar en el segundo párrafo de su artículo 356 que "los recursos pueden
formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella..."

3.3 Requisitos

PAG : 254 / 593

Son requisitos de los recursos los siguientes:

A) Existencia de una resolución judicial previa.

Los recursos únicamente proceden contra las resoluciones judiciales (conforme al

arto 356 -segundo párrafo- del C.P.C.), estando excluida su interposición respecto
de otros actos procesales (para los cuales operan los remedios).

B) Que la resolución judicial no tenga la calidad de cosa juzgada.

Los recursos -ordinarios o extraordinarios- no pueden ser planteados contra

resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, esto es, que son
inmutables e irrevisables.

C) Que el recurrente integre la relación jurídica proceso, quiere para la

interposición de un recurso que el sujeto proponente sea titular en el proceso o
tenga la calidad de tercero legitimado (coadyuvante o excluyente).

D) La existencia de gravamen o perjuicio.

Para que un recurso sea admisible debe ~a persona que lo for~~la contar ~o~
interés, el mismo que surge del gravamen Impuesto en la resoluclon o del
perJUicio total o parcial que ella supone para el recurrente.

E) La observancia del plazo para recurrir.

Los recursos deben ser interpuestos dentro de los plazos que el ordenamiento
jurídico prevé para ellos, caso contrario, serán rechazados por extemporáneos.
Es de destacar que su no interposición en tiempo oportuno da lugar a que las
resoluciones contra las que iban dirigidas adquieran la calidad de cosa juzgada,
siendo entonces irrevisables.

F) La competencia del órgano que emitió la resolución cuestionada y la del revisor.

El recurso debe interponerse ante el órgano jurisdiccional competente, vale decir,

ante el que expidió la resolución materia de cuestionamiento, el cual lo elevará al
superior jerárquico (salvo en lo que respecta al recurso de reposición que es
resuelto por aquél). Esta regla general se quiebra tratándose del recurso de queja
que es formulado directamente ante el órgano judicial que lo resolverá.

Asimismo, el órgano revisor no puede ser cualquiera sino que debe estar
autorizado para conocer de la impugnación y pronunciarse al respecto, de acuerdo
a las reglas sobre competencia contenidas en la ley.

G) La adecuación del recurso.

PAG : 255 / 593

La adecuación del recurso consiste en hacer uso del medio impugnatorio previsto
en el ordenamiento procesal (reposición, apelación, casación o queja) para atacar
determinada resolución. No puede el interesado plantear un recurso distinto al
dispuesto por la legislación adjetiva, sino que debe -para que prospere su
impugnación- interponer el que corresponde de acuerdo a la naturaleza de la
resolución cuestionada y a lo ordenado en la norma procesal.

H) La fundamentación.

Es requisito del recurso su fundamentación -ya sea en el escrito que lo contiene o

en otro posterior-. Para tal efecto el interesado debe precisar el agravio y el vicio o
error que lo motiva, así como consignar el respectivo sustento normativo (y su
interpretación, sobre todo si es que el recurso se funda en la deficiente aplicación
de la ley por parte del magistrado).

1) El pago de la tasa judicial correspondiente.

Es requisito de admisibilidad de determinados recursos el pago de una tasa

judicial, siendo declarado inadmisible aquel que no acompañe el recibo
correspondiente. Los recursos para los cuales se exige el pago de dicha tasa son
los de apelación (contra autos y sentencias), casación y queja.

J) Que no se haya interpuesto otro recurso contra la resolución que Se impugna.

De conformidad con lo establecido en el artículo 360 del Código Procesal Civil

"está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución".
En consecuencia, puede considerarse como requisito de un recurso el que
previamente no se haya interpuesto otro contra la misma resolución a la que está
dirigido.

Los artículos 357 y 358 del Código Procesal Civil están referidos a los requisitos
de admisibilidad y de procedencia de los medios impugnatorios (estando incluidos,
por ende, los recursos), por lo que pasamos a citarlos a continuación:

"Artículo 357°.- Requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.Los

medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el
vicio o error, salvo disposipión en contrario. También se atenderá a la formalidad y
plazos previstos en este Código para cada uno".

"Artículo 358°.- Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios.El

impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone,
precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar
el medio que utiliza al acto procesal que impugna".

Con arreglo al artículo 359 del Código Procesal Civil el incumplimiento de alguno
de los requisitos determina la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia
del medio impugnatorio, mediante resolución debidamente fundamentada. Esta

PAG : 256 / 593

resolución sólo es recurrible en queja en los casos del artículo 401 del
mencionado cuerpo de leyes. Los casos a que se contrae el último numeral son
los siguientes: a) Declaración de inadmisibilidad o improcedencia de un recurso de
apelación o de casación;
y b) concesión de apelación en efecto distinto al solicitado.

3.4 Finalidad

Los recursos tienen por finalidad lograr que las resoluciones que adolecen de vicio
o error y que, por lo tanto, afectan a las partes interesadas sean revisadas por el
mismo órgano jurisdiccional que las expidió o por el superior en grado y, luego de
examinadas, corregidas a través de una nueva decisión que se expide sobre el
particular.

El fin que se quiere alcanzar con los recursos es la eliminación de los agravios que
provocan las resoluciones erradas, arbitrarias o contrarias a derecho, así como
lograr de los magistrados en general una adecuada administración de justicia que
sirva al mantenimiento del orden jurídico. Puede observarse entonces que los
recursos sirven a los fines particulares y a los de interés público.

La finalidad de los recursos puede hallarse en el Código Procesal Civil en el

segundo párrafo de su artículo 356, según el cuaJ "los recursos pueden
formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella,
para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado"
(el subrayado es nuestro).

3.5 Clases LOS recursos que podemos encontrar en el Código Procesal Civil son
los siguientes:

Reposición. (Capítulo 11 del Título XII de la Sección Tercera del C.P.C. Arts.
362 y 363).
Apelación. (Capítulo 111 del Título XII de la Sección Tercera del C.P.C. Arts.
364 al 383).
Casación. (Capítulo IV del Título XII de la Sección Tercera del C.P.C. Arts.
384 al 400).
Queja. (Capítulo V del Título XII de la Sección Tercera del C.P.C. Arts. 401 al
405).

3.6 Renuncia a recurrir El Código Procesal Civil prevé la renuncia de los sujetos
procesales a recurrir en su artículo 361, el cual preceptúa que:

"Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a

interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, le
ponen fin. Esta renuncia será admisible siempre que el derecho que sustenta la
pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas
costumbres o norma imperativa".

PAG : 257 / 593

De renunciar las partes expresamente a interponer medios impugnatorios contra
una resolución (ya sea que ponga o no fin al proceso), ésta adquiere la autoridad
de cosa juzgada. Así lo establece el inciso 2) del artículo 123 del Código Procesal
Civil.

4. RECURSO DE REPOSICION

4.1 Noción

El recurso de reposición (denominado también recurso de retractación o de

reforma o de revocación o de reconsideración o de súplica -en este último caso, si
la resolución impugnada fue dictada por un Tribunal u órgano colegiado) es aquel
medio impugnatorio dirigido contra una resolución de mero trámite (decreto) con el
objeto de lograr que sea modificada o revocada por el mismo órgano jurisdiccional
que la expidió o que conoce de la instancia en que aquélla tuvo lugar (si es que
hubiere sido emitida por el auxiliar jurisdiccional).

En nuestro ordenamiento jurídico el recurso de reposición se encuentra regulado

en el Capítulo II ("Reposición") del Título XII ("Medios Impugnatorios") de la
Sección . Tercera ("Actividad Procesal") del Código Procesal Civil, en los arts. 362
y 363.

4.2 Procedencia

El recurso de reposición procede únicamente contra las resoluciones de mero

trámite (decretos). El artículo 362 del Código Procesal Civil versa precisamente
sobre la procedencia de este medio impugnatorio preceptuando que "el recurso de
reposición procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque".

Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos

procesales de simple trámite (art. 121 -primer párrafo- del C.P.C.). Se caracterizan
entonces los decretos por la simplicidad de su contenido y la carencia de
motivación. Son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales, siendo suscritos con
su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro de las
audiencias (art. 122 -último párrafo- del C.P.C.).

4.3 Legitimación

Tanto el demandante como el demandado se encuentran facultados para formular

dicho medio impugnatorio, teniendo, además, los terceros legitimados en el
proceso la potestad de presantar el recurso de reposición.

En el recurso de reposición -ni en ningún otro- no es exigible que el gravamen que

mueve el interés del recurrente tenga la calidad de irreparable, bastando que se
produzca algún perjuicio o agravio -por mínimo que pudiera parecer- para legitimar
la interposición del recurso.

PAG : 258 / 593

4.4 Motivación del recurso

Al igual que con los demás recursos el de reposición requiere ser sustentado por
el impugnante. Para tal efecto éste debe fundamentar -seria y concretamente- su
pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o
error que lo motiva, de conformidad con el artículo 358 del Código Procesal CJvil,
que trata sobre los requisitos de procedencia de los medios impugnatorios en
general y que, por ende, resulta de aplicación al recurso de reposición.

El recurso de reposición debe ser fundamentado entonces en el escrito en que se

interpone, a no ser que la resolución de simple trámite recurrida fuese expedida en
el curso de una audiencia en cuyo caso, interpuesto dicho medio impugnatorio
verbalmente (de acuerdo al arto 363 -segundo párrafo- del C.P.C.), la
fundamentación -esto es, indicación del agravio y del vicio o error que lo motiva-
debe hacerse de igual forma (oralmente).

4.5 Organo jurisdiccional competente

Por tratarse de un recurso horizontal -y atendiendo a su fundamento- el órgano

jurisdiccional competente para resolver la reposición es el mismo que expidió la
resolución impugnada o que conoce de la instancia en la cual dicha resolución fue
emitida (en este último caso, si el acto procesal en cuestión fue expedido por el
auxiliar jurisdiccional).

Es de destacar que el artículo 1088 del Código de Procedimientos Civiles esta.

blecía expresamente la competencia para conocer del recurso de reposición al
preceptuar que éste "... tiene lugar contra los decretos, a fin de que el mismo
juzgado o tribunal (el subrayado es nuestro) los modifique o revoque". El Código
Procesal Civil no hace lo propio al disponer en forma genérica en su artículo 362
que "el recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el Juez los
revoque". Como se oberva dicho numeral no precisa qué Juez resolverá el
indicado medio impugnatorio.
Puede suponerse que el término "Juez" corresponde al de primera instancia y que,
por ello, está sobreentendido el hecho de que aquél es el mismo que expidió -o
por noción el decreto impugnado; sin embargo, debe tenerse presente: a) Que un
Juez civil puede conocer en segunda instancia un proceso dirigido por el Juez de
Paz Letrado (por lo que, en rigor, el vocablo "Juez" no excluiría la posibilidad de
alzada del recurso); y b) que nada obsta que el recurso de reposición tenga lugar
durante el trámite del proceso en segunda instancia. Por consiguiente, de la
lectura del artículo 362 del Código Procesal Civil no se puede establecer a ciencia
cierta que el mismo órgano jurisdiccional (unipersonal o colegiado) que expidió el
decreto impugnado sea el que resuelva el recurso de reposición.

El órgano jurisdiccional competente para conocer el recurso que nos ocupa puede
ser determinado, en cambio, apreciando el contenido el artículo 363 del Código
Procesal Civil, referido al trámite del recurso de reposición, del cual se desprende

PAG : 259 / 593

que éste no es un recurso de alzada al no disponer dicho numeral la elevación de
los actuados al superior jerárquico. En consecuencia, no admite dudas la
competencia del mismo órgano jurisdiccional que dictó -o conoció- la resolución
impugnada para conocer del recurso de reposición.

4.6 Trámite

El trámite del recurso de reposición, de acuerdo al artículo 363 del Cqdigo

Procesal Civil, es el siguiente:

El plazo para interponerlo (por escrito y debidamente fundamentado) es de tres

días, contado desde la notificación de la resolución.

Una vez interpuesto el recurso de reposición, si el Juez advierte que dicho medio
impugnatorio es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin
necesidad de trámite.

Interpuesto el recurso de reposición, si el Juez advierte que el vicio o error de la

resolución es evidente, la revocará.

No habiendo declarado (Iiminarmente) inadmisible o improcedente el recurso de

reposición, y si lo considera necesario, el Juez conferirá traslado del recurso a la
contraparte por tres días.

Absuelto o no el traslado y vencido el plazo a que se refiere el acápite anterior, el

Juez resolverá el recurso de reposición.

Si la resolución impugnada (decreto) se expidiera en una audiencia, el recurso

debe ser interpuesto verbalmente (lo que no excluye su fundamentación) y se
resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.

El auto (motivado por su naturaleza) que resuelve el recurso de reposición es

inimpugnable.

4.7 Efectos de la resolución que se pronuncia sobre el recurso de reposición

Nuestro ordenamiento jurídico consagra de manera terminante como efecto de la

resolución recaída en un recurso de reposición el de causar ejecutoria en lo
concerniente a la cuestión planteada. Así es, el último párrafo del artículo 363
establece claramente que "el auto que resuelve el recurso de reposición es in
impugnable". Por consiguiente, no podrá recurrirse la decisión judicial que
confirma (declarando inadmisible o improcedente la reposición) o revoca
(declarando procedente la reposición) el decreto materia de impugnación, la
misma que surtirá desde su notificación plena eficacia.

PAG : 260 / 593

5. RECURSO DE APELACION

5.1 Definición

La apelación es aquel recurso ordinario y vertical o de alzada formulado por quien

se considera agraviado con una resolución judicial (auto o sentencia) que adolece
de vicio o error, y encaminado a lograr que el órgano jurisdiccional superior en
grado al que la emitió la revise y proceda a anularla o revocarla, ya sea total o
parcialmente, dictando otra en su lugar u ordenando al Juez a qua que expida una
nueva resolución de acuerdo a los considerandos de la decisión emanada del
órgano revisor. Puntualizamos que el recurso de apelación contiene
intrínsecamente el de nulidad, sólo en los casos que los vicios estén referidos a la
formalidad de la resolución impugnada (conforme al arto 382 del C.P.C.).

La apelación no constituye una renovación del proceso o reiteración de su trámite

o un novum iudicium, sino que representa su revisión. Así es, la apelación supone
el examen de los resultados de la instancia y no un juicio nuevo. En virtud de dicho
recurso no se repiten los trámites del proceso principal, sino que se llevan a cabo
otros notoriamente diferenciados y dirigidos a verificar la conformidad de los
resultados de la instancia primigenia con lo previsto en el ordenamiento jurídico y
lo actuado y probado en el proceso. De esta manera el superior jerárquico
examina la decisión judicial que se pone a su consideración haciendo uso de los
elementos incorporados al proceso en su instancia originaria (y, en determinados
casos especiales, de aquellos introducidos en la segunda instancia), pero no
revisando ésta en su integridad, sino en lo estrictamente necesario.

En nuestro ordenamiento jurídico este recurso se encuentra regulado en el

Capítulo III ("Apelación") del Título XII ("Medios Impugnatorios") de la Sección
Tercera ("Actividad Procesal") del Código Procesal Civil, en los numerales 364 al
383. Precisamente el artículo 364 del mencionado cuerpo de leyes establece
claramente que:

"El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional examine, a
solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio,
con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente".

5.2 Objeto

Las resoluciones judiciales (autos y sentencias) constituyen el objeto del recurso

de apelación. Este es un acto procesal de impugnación dirigido a poner en
evidencia el error o vicio en que incurrió el órgano jurisdiccional y que se halla
contenido en una resolución, la misma que se espera sea modificada o dejada sin
efecto por el Juez ad quemo

Es objeto, pues, del recurso de apelación toda resolución judicial (auto o sentencia
) que adolece de vicio o error y que, por lo tanto, causa agravio a alguno de los

PAG : 261 / 593

justiciables. y aquélla puede ser apelada en todo o en parte, sujetándose la
impugnación a lo expresamente manifestado por el agraviado en su recurso
respecto de los alcances del vicio o error alegados por él.

5.3 Procedencia El artículo 365 del Código Procesal Civil trata sobre la
procedencia del recurso de apelación en los siguientes términos:

"Procede apelación:

1. Contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso de casación y las
excluidas por convenio entre las partes;

2. Contra los autos, excepto los que se expidan en la tramitación de una

articulación y los que este Código [C.P.C.] excluya; y

3. En los casos expresamente establecidos en este Código [C. P. C.]' .

5.4 Competencia del órgano judicial revisor

El recurso de apelación hace que el órgano judicial revisor asuma la competencia

respecto de las cuestiones objetadas, teniendo plena potestad para resolverlas,
salvo en situaciones excepcionales y expresamente previstas en el ordenamiento
jurídico en que dicha potestad sufre limitaciones, como aquella referida al
impedimento del Juez ad quem de modificar la resolución recurrida en perjuicio del
impugnante (a no ser que la otra parte hubiese también recurrido la resolución o
formulado adhesión a la apelación). Tampoco puede el órgano judicial revisor
apartarse del objeto del proceso (que fuera conocido en primera instancia) e
inobservar el principio de congruencia, estando impedido entonces de ir más allá
del petitorio o de fundar su decisión en hechos distintos de los que han sido
invocados por las partes, por lo que debe descartar todo asunto extraño al
contenido de la relación procesal y al de los escritos constitutivos del proceso
(salvo en supuestos excepcionales -previstos en la ley- en que se admite la
alegación de hechos nuevos acaecidos en momento posterior a la fase
postulatoria). Asimismo, el órgano judicial revisor se encuentra impedido de
examinar las cuestiones sobre las cuales ha precluido la posibilidad de recurrir y
que han adquirido firmeza (como aquellas no apeladas en su momento por
voluntad del justiciable o las que no fueron comprendidas al expresarse los
agravios).

Se puede apreciar que la competencia del órgano judicial revisor no implica la

renovación de todos los elementos introducidos en la primera instancia,
limitándose prácticamente a lo expuesto en el recurso de apelación (o en la
adhesión, si la hubiera) y a los concretos agravios en él consignados (y también,
por qué no, a su absolu. ción), sin que ello signifique que no pueda hacer uso de
los elementos del proceso necesarios para decidir la causa, especialmente
aquellos que conforman el material probatorio.

PAG : 262 / 593

El artículo 370 del Código Procesal Civil versa sobre la competencia del Juez
superior en la apelación estableciendo simple y llanamente que:

"El Juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del

apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Sin
embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la
fundamentación aparece en la parte considerativa.

Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a

éste y a su tramitación".

5.5 El principio "tantum devolutum quantum apellatum"

El conocimiento del órgano judicial revisor se enmarca dentro de las pretensiones

consignadas en los escritos constitutivos del proceso presentados en su etapa
postulatoria. Además, no puede superar el ámbito de la apelación interpuesta, de
la adhesión a ésta y de las respectivas absoluciones -si las hubieren- a las
mismas. A esta última limitación al conocimiento del superior jerárquico se refiere
el principio "tantum devolutum quantum apellatum".

El principio "tantum devolutum quantum apellatum" se funda en el principio

dispositivo que rige lo concerniente a la impugnación. Por ello es que se dice que
el órgano de alzada está impedido de sobrepasar la jurisdicción que le es devuelta
por consideraciones basadas en la autonomía de la voluntad. Es la iniciativa de las
partes la que da origen al procedimiento impugnatorio (correspondiéndoles a ellas
la carga de la impugnación) y determina su objeto.

El principio "tantum devolutum quantum apellatum" reposa también en el principio

de congruencia, según el cual tiene que haber conformidad (correspondencia o
relación) entre el petitorio, los hechos alegados en juicio y las partes y lo resuelto
por el magistrado. Así es, el primero de los principios enunciados implica la
exigencia de correlación entre la resolución emanada del superior en grado y los
agravios expresados por el apelante o el adherente (incluyéndose además las
alegaciones contenidas en las correspondientes absoluciones).

La limitación al conocimiento del superior jerárquico, que se circunscribe

principalmente al contenido de la apelación, no comprende la base jurídica de
ésta, pues, de acuerdo al principio iura novit curia, el juzgador debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes
o lo haya sido erróneamente. Ello es así porque la calificación jurídica de las
pretensiones de los justiciables le corresponde hacerla al Juez, no vinculándole la
fundamentación de derecho que hubiesen efectuado aquéllos.

La limitación al conocimiento del órgano judicial revisor instituida por el principio

"tantum devolutum quantum apellatum" no alcanza a las omisiones del Juez de
primera instancia respecto de pretensiones de las partes no resueltas en la

PAG : 263 / 593

resolución impugnada. En consecuencia, aun en el caso de no haber sido objeto
expreso de reclamación por los justiciables, el superior jerárquico puede integrar la
resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte
considerativa.

Por otro lado, en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum" el
órgano de apelación se encuentra impedido de examinar y pronunciarse sobre
cuestiones que han quedado firmes en razón de la preclusión o de la cosa
juzgada. Ello obedece a la naturaleza misma de tales institutos y también a la
circunstancia de que presente la iniciativa privada necesaria para que el superior
jerárquico asuma la esta au competencia del caso.

5.6 La prohibición de la “reformatio in peius" El principio de la prohibición de la

"reformatio in peius" alude aI impedimento del no de apelación para modificar la
resoluclon objetada en perjuicio del apelante, en los supuestos de existencia e otro
recurso de apelacion contra a resolución del Juez a quo o de adhesión de la
contraparte a la apelación presentada.

El principio de la prohibición de la "reformatio in peius" reposa en la diferencia de

objeto entre la primera y segunda instancia. Esta última no comprende el objeto de
la primera (encuadrado principalmente- en la demanda y su contestación) sino que
abarca tan sólo el contenido de la pretenslon Impugnatona. De alll que no se
pueda reformar la resolución recurrida en perjuicio de quien propició la vía
impugnativa y fijó sus alcances mediante el correspondiente recurso de apelación
(siempre que fuese el único).
El principio que estudiamos se explica en la presunción de que quien no impugna
una resolución está consintiendo no sólo lo favorable sino también aquello que no
lo es. De este modo, si se infringiera el principio de la prohibición de la "reformatio
in peius" se estaría introduciendo indebidamente un punto no invocado en la
instancia y, lo que es peor, se conocería -irregularmente- un extremo de la
resolución apelada sobre el cual consintieron los litigantes.

En relación al principio de la prohibición de la reformatio in peius el Código

Procesal Civil en el primer párrafo de su artículo 370 establece con precisión que:

"El Juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del

apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Sin
embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la
fundamentación aparece en la parte considerativa".

5.7 Motivación del recurso de apelación

La motivación del recurso de apelación implica la exposición de los fundamentos

fácticos y jurídicos que ameritan, a juicio del recurrente, la anulación o revocación
de la resolución impugnada. La motivación del recurso de apelación exige un
análisis crítico, exhaustivo y razonado, punto por punto, de los vicios o errores

PAG : 264 / 593

advertidos en la resolución que se objeta, ya sea en la apreciación de los hechos,
la interpretación del material probatorio o en la aplicación del derecho.

La motivación del recurso constituye un requisito de procedencia del mismo. Su

ausencia o deficiencia (al no precisarse el agravio) faculta al Juez (de primera
instancia) a declarar de plano improcedente la apelación. (Art. 367 -segundo
párrafo- del C.P.C.).

El artículo 366 del Código Procesal Civil establece claramente al respecto lo

siguiente:

"El que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de

derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y
sustentando su pretensión impugnatoria".

5.8 Legitimidad en la apelación

Atendiendo al principio dispositivo que rige en materia recursiva la apelación

procede a iniciativa de parte, constituyendo una facultad de los sujetos procesales
(demandante, demandado y terceros legitimados: Art. 364 del C.P.C.) o de sus
representantes o de sus abogados patrocinantes (si cuentan, estos últimos, con
facultades generales de representación), quienes pueden ejercitarla o no.

La legitimidad para apelar no implica tan sólo reunir la condición de parte o de

tercero legitimado o de representante o de abogado patrocinante, sino que es
indispensable además que el impugnante tenga interés para apelar, el cual,
insistimos deriva del agravio o perjuicio efectivamente producido por la resolución
recurrida. E~ por ello que una resolución es susceptible de ser apelada por una o
por ambas partes, pues el agravio puede afectar a una sola de ellas o también a
las dos.

5.9 La adhesión a la apelación.

La adhesión a la apelación, llamada también apelación adhesiva o derivada, es

aquel instituto procesal que tiene lugar cuando una resolución judicial produce
agravio a ambas partes por lo que, planteado, concedido y corrido traslado del
recurso de apelación correspondiente, la otra parte o su representante se adhiere
a él dentro del plazo que tiene para absolver dicho traslado, no coadyuvando a los
intereses de quien interpuso tal recurso ni simplemente contradiciendo los
fundamentos o alegaciones contenidas en él (lo que supondría su absolución),
sino solicitando, al igual que el apeJante, que se modifique o revoque la resolución
cuestionada en lo que resulte agraviante o perjudicial para el adherente y en base
a la propia fundamentación del último o, inclusive, a la invocada por el apelante.

La adhesión en referencia no se trata de otro recurso de apelación (formulado por

el apelado), pese a ser exigible también el pago de la tasa judicial respectiva y la
motivación de aquélla (que supone la indicación del agravio, del vicio o error de la

PAG : 265 / 593

resolución que -se alega- lo provoca y la sustentación debida), porque: a) El
examen de segundo grado es iniciado por la apelación interpuesta y no por la
adhesión del apelado; b) no se produce dentro del plazo legal para apelar sino en
momento posterior (dentro del plazo para absolver el traslado del recurso de
apelación); y c) no se dirige al Juez a quo: El destinatario de la adhesión a la
apelación es el Juez ad quem (pues es éste el que confiere traslado del recurso de
apelación y que conoce de la apelación a partir del concesorio del mismo y
elevación de los actuados correspondientes).

El legitimado para formular adhesión a la apelación es el (los) apelado (s), o sea,

la contraparte de quien planteó el recurso de apelación. De ninguna manera el
litisconsorte del apelante puede adherirse a la apelación por encontrarse en la
misma posición procesal (activa o pasiva) que él.

El Código Procesal Civil establece acerca de la adhesión al recurso de apelación

lo siguiente:

En los procesos de conocimiento y abreviado, al contestar el traslado del escrito

de apelación contra la sentencia (que se confiere por el plazo de diez días), la otra
parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios de los que se
conferirá traslado al apelante por diez días. Si hubo adheción' con la absolución
del apelante el proceso queda expedito para ser resuelto con la declaración del
Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa. (Art.
373 -tercer, cuarto y quinto párrafos- del e.p.e.).
En los procesos de conocimiento y abreviado el plazo para adherirse a la
apelación de autos con efecto suspensivo y para su contestación es de tres días
de conferido el traslado del recurso o de la adhesión, respectivamente. El
Secretario de Juzgado enviará el expediente al superior dentro de cinco días de
concedida la apelación o la adhesión -si la hubo-, bajo responsabilidad (de
acuerdo a lo previsto en el arto 376 -inc. 1) Y cuarto párrafo- del e.p.e.).

En los procesos sumarísimos, de ejecución y no contenciosos la adhesión a la

apelación concedida con efecto suspensivo, ya sea contra autos o sentencias, se
sujeta a lo dispuesto por el artículo 376 del Código Procesal Civil (de conformidad
con los arts. 558, 691 -segundo párrafo- y 756 del e.p.e.).
Por consiguiente, el plazo para adherirse y para su contestación, si la hubiera, es
de tres días de corrido el traslado del recurso o de la adhesión, en ese orden. El
Secretario de Juzgado enviará el expediente al superior dentro de cinco días de
concedida la apelación o la adhesión -si la hubo-, bajo responsabilidad. (Art. 376
-inc. 1) Y cuarto párrafo- del e.p.e.).

La adhesión a la apelación de autos sin efecto suspensivo (en toda clase de

procesos) debe tener lugar dentro de tercero día de notificado el concesorio de la
apelación, pudiendo el adherente, de considerarlo, pedir al Juez que agregue al
cuaderno de apelación los actuados que estime conveniente, previo pago de la
tasa respectiva. (Art. 377 -segundo párrafo- del e.p.e.).

PAG : 266 / 593

La adhesión (a la apelación) que no acompañe el recibo de la tasa, se interponga
fuera del plazo, no tenga fundamento o no precise el agravio, será de plano
declarada inadmisible o improcedente, según sea el caso. (Art. 367 -segundo
párrafo- del e.p.e.).

El desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión. Puntualizamos que, no

obstante estar incluida esta disposición dentro del artículo 373 -último párrafo-del
Código Procesal Civil, que versa sobre el plazo y trámite de la apelación de
sentencias, resulta aplicable no sólo para la adhesión al recurso de apelación
dirigido contra una sentencia, sino que además lo es tratándose de la adhesión a
la apelación de autos con o sin efecto suspensivo. La inclusión de dicha regla de
carácter general en el citado artículo obedece simple y llanamente a un error de
técnica legislativa.

5.10 Trámite del recurso de apelación

5.10.1 Interposición del recurso La interposición del recurso de apelación resulta

ser la declaración expresa de voluntad de quien se siente perjudicado con alguna
resolución dirigida a introducir el indicado medio impugnativo al proceso a fin de
obtener la modificación de aquélla.
Dicho acto procesal de introducción del recurso, que adopta, por lo general, la
forma escrita, inicia, pues, el procedimiento de revisión de una resolución y se
plantea ante el mismo órgano jurisdiccional que la expidió. El recurso debe
observar los requisitos de ley porque sino su interposición sería inútil al devenir en
ineficaz dicho medio impugnatorio.

El escrito que contiene el recurso de apelación debe comprender el pedido claro y

expreso de revocación y/o anulación de una resolución judicial, así como la
fundamentación de hecho y de derecho correspondiente (de conformidad con el
arto 358 del e.p.e.), a no ser que la resolución recurrida se trate de un auto
expedido en una audiencia, en cuyo caso la apelación se interpone de inmediato
(verbalmente), pero su motivación y demás requisitos pueden ser cumplidos en
momento posterior y por escrito (de acuerdo con lo previsto en el art, 376 -inc. 2)-
y 377 -primer párrafo:
Por remisión al numeral anterior- del e.p.e.).

La apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada
vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación. (Art. 373
-primer párrafo- del e.p.e.). Así tenemos que:

En los procesos de conocimiento el plazo para apelar la sentencia es de 10 días.

(Art. 478 -inc. 13)- del e.p.e.).

En los procesos abreviados el plazo para apelar la sentencia es de cinco días.

(Art. 491 -inc. 12)- del e.p.e.).

PAG : 267 / 593

En los procesos sumarísimos el plazo para apelar la sentencia es de tres días.
(Art. 556 -primera parte- del e.p.e.).

En los procesos de ejecución el plazo para apelar la sentencia es de cinco días.

(Art. 691 -primer párrafo- del e.p.e.).

En los procesos no contenciosos el plazo para apelar la resolución final es de 3

días. (Arts. 756 y 376 del e.p.e.).

La apelación contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo o sin él se
interpone dentro de los siguientes plazos:

Tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. (Arts. 376 -inc. 1)- Y 377
-parte inicial del primer párrafo- del e.p.e.).

En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentación y

demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el acá pite anterior.
(Arts. 376 -inc. 2)- y 377 -parte inicial del primer párrafodel e.p.e.).

5.10.2 Admisibilidad y procedencia del recurso

La admisibilidad y procedencia del recurso de apelación suponen el cumplimiento

de los requisitos legales por parte del impugnante que hacen posible el
conocimiento de la cuestión de fondo formulada en el recurso por el órgano
superior en grado, quien deberá decidir si resulta fundado o infundado. La
admisibilidad y procedencia del recurso de apelación están sujetas a la
observancia de determinados requisitos o presupuestos como son: El pago de la
tasa judicial respectiva, su interposión dentro del plazo legal de impugnación, que
la resolución pueda ser objeto de apelacion del que dicha resolución haya
causado agravio al recurrente, que quien se encuentre facultado para hacerlo, que
el recurso esté debidamente tea e reentado Y que contenga la petición concreta
de anulación o reforma -en todo o fundamente- de la resoluclon Impugnada.
El artículo 367 del Código Procesal Civil señala al respecto que:

"La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidió la
resolución impugnada, acompañando el recibo de la tasa judicial respectiva
cuando ésta fuera exigible.

La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan

fuera del plazo, que no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de
plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso.

Para los fines a que se refiere el Artículo 357 [del C.P.C., referido a los requisitos
de admisibilidad de los medios impugnatoriosl, se ordenará que el recurrente
subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera
advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación,
en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente,

PAG : 268 / 593

si tiene domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la
apelación. De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será
declarado inadmisible.

Si el recurrente no tuviera domicilio procesal en la ciudad sede del órgano

jurisdiccional que conoce de la apelación, tramitará la causa de manera regular y
será el Juez quien ordene la correspondiente subsanación del error.

El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si

advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso,
además, declarará nulo el concesorio".

5.10.3 Concesión del recurso Si el recurso de apelación reúne los requisitos de

admisibilidad y procedencia exigidos por el ordenamiento jurídico procesal, el Juez
a quo expedirá el auto que lo concede precisando su efecto. En la hipótesis de
que aquél rechace el medio impugnatorio interpuesto (declarándolo inadmisible o
improcedente) puede el Juez ad quem conceder el recurso de apelación si declara
fundado el recurso de queja correspondiente, dirigido precisamente a lograr el
reexamen y posterior revocación de la resolución que se pronunció sobre la
inadmisibilidad o improcedencia de la apelación (de conformidad con los arts. 401
y 404 -segundo párrafo- del C.P.C.).

5.10.3.1 Efectos en que se concede el recurso El recurso de apelación puede ser

concedido:

Con efecto suspensivo.

Sin efecto suspensivo.

Sin efecto suspensivo y con calidad de diferido.

El artículo 368 del Código Procesal Civil versa precisamente sobre los efectos del
recurso de apelación, estableciendo así lo siguiente:

"El recurso de apelación se concede:

1. Con efecto suspensivo, por Io que la eficacia de la resolución recurrida queda

suspendida hasta la notlflcaclon de la que ordena se cumpla lo dispuesto Por el
superior.

Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada puede

seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte.
Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada disponer
medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.

2. Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se

mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta.

PAG : 269 / 593

Al conceder la apelación, el Juez precisará el efecto en que concede el recurso y
si es diferida, en su caso".

El artículo 369 del Código Procesal Civil está referido a la apelación diferida y
preceptúa que:

"Además de los casos en que este Código lo disponga, de oficio o a pedido de

parte, el Juez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto
suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la
sentencia u otra resolución que el Juez señale. La decisión motivada del Juez es
¡nimpugnable.

La falta de apelación de la sentencia o de la resolución señalada por el Juez

determina la ineficacia de la apelación diferida".

Procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan
por concluido el proceso o impiden su continuación: y en los demás casos
previstos en el Código Procesal Civil (art. 371 del C.P.C.). Advertimos, sin
embargo, que en el caso de la sentencia expedida en el proceso sumarísimo de
alimentos la apelación es concedida sin efecto suspensivo. Ello se desprende del
primer párrafo del artículo 566 del Código adjetivo el cual dispone que "la pensión
de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por período adelantado y se
ejecuta aunque haya apelación. En este caso, se formará cuaderno separado..."
(El subrayado es nuestro).

Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente

establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto
suspensivo.
(Art. 372 -primer párrafo- del C.P.C.).

Cuando el Código Procesal Civil no haga referencia al efecto o a la calidad en que

es apelable una resolución, ésta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de
diferida. (Art. 372 -último párrafo- del C.P.C.).

Una vez concedida con efecto suspensivo la apelación contra la sentencia, se

elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde
la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil.
El concesorio del recurso de apelación que fija un efecto distinto al solicitado por el
recurrente puede ser impugnado a través del recurso de queja a fin de que el
superior jerárquico conceda el recurso con el efecto pedido por el apelante. Ello de
acuerdo a lo previsto en la parte final del artículo 401 del Código Procesal Civil.

5.10.4 Procedimiento en segunda instancia

El procedimiento de apelación en segunda instancia se desarrolla -según el

Código Procesal Civil- de la siguiente manera:

PAG : 270 / 593

a) Reexamen del concesorio por el Juez ad quem.

Recibidos los actuados por el superior jerárquico, éste, al igual que el inferior en
grado, puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no
se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además,
declarará nulo el concesorio. (Art. 367 -último párrafo- del C.P.C.).

b) Apelación de sentencias en los procesos de conocimiento y abreviados.

En los procesos de conocimiento y abreviados, el superior conferirá traslado del

escrito de apelación por un plazo de diez días. (Art. 373 -tercer párrafodel C.P.C.).

Al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando

sus agravios, de los que se conferirá traslado al apelante por diez días.
(Art. 373 -cuarto párrafo- del C.P.C.).

Con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso

queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal
sentido, señalando día y hora para la vista de la causa. (Art. 373 -penúltimo
párrafo- del C.P.C.).

La designación de la fecha para la vista de la causa se notifica a las partes diez

días antes de su realización. (Art. 375 -primer párrafo- del e.p.e.).

Dentro del tercer día de notificada la fecha de la vista, el Abogado que desee
informar lo comunicará por escrito, indicando si la parte informará sobre hechos.
La comunicación se considera aceptada por el solo hecho de su presentación, sin
que se requiera citación complementaria. No se admite aplazamiento. (Art. 375
-penúltimo párrafo- del e.p.e.).

Contra las sentencias de segunda instancia sólo proceden el pedido de aclaración

o corrección y el recurso de casación. (Art. 378 del e.p.e.).

Resuelta la apelación, se devolverá el expediente al Juez de la demanda, dentro

de diez días de notificada la resolución, bajo responsabilidad del auxiliar de justicia
respectivo. (Art. 383 -primer párrafo- del e.p.e.).

c) Apelación de sentencias en los procesos sumarísimos, de ejecución y no

contenciosos.

En los procesos sumarísimos, de ejecución y no contenciosos el trámite de la

apelación de sentencias se sujeta a lo dispuesto por el artículo 376 del Código
Procesal Civil, referido al plazo y trámite de la apelación de autos con efecto
suspensivo. (Arts. 558, 691 -segundo párrafo- y 756 del e.p.e.).

PAG : 271 / 593

Dentro de cinco días de recibido, el superior comunicará a las partes que los autos
están expeditos para ser resueltos y señalará día y hora para la vista de la causa.
(Art. 376 -antepenúltimo párrafo- del e.p.e.).

Es inadmisible la alegación de hechos nuevos. (Art. 376 -penúltimo párrafodel

e.p.e.).

La designación de la fecha para la vista de la causa se notifica a las partes con

anticipación de cinco días. (Art. 375 -segundo párrafo- del e.p.e.).

Dentro del tercer día de notificada la fecha de la vista, el Abogado que desee
informar lo comunicará por escrito, indicando si la parte informará sobre hechos.
La comunicación se considera aceptada por el solo hecho de su presentación, sin
que se requiera citación complementaria. No se admite aplazamiento (art. 375
-penúltimo párrafo- del e.p.e.). Es de subrayar que en los procesos sumarísimos
no proceden los informes sobre hechos, de acuerdo a lo preceptuado en el arto
559 -inc. 2)- del e.p.e.

La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista

de la causa. (Art. 376 -último párrafo- del e.p.e.).

Resuelta la apelación, se devolverá el expediente al Juez de la demanda, dentro

de diez días de notificada la resolución, bajo responsabilidad del auxiliar de justicia
respectivo. (Art. 383 -primer párrafo- del e.p.e.).

d) Apelación de autos con efecto suspensivo.

En toda clase de procesos (de conocimiento, abreviados, sumarísimos, de

ejecución y no contenciosos), tratándose de la apelación de autos con efecto
suspensivo, dentro de cinco días de recibido, el superior comunicará a las partes
que los autos están expeditos para ser resueltos y señalará día y hora para la vista
de la causa. (Art. 376 -antepenúltimo párrafo- del e.p.e.).

Es inadmisible la alegación de hechos nuevos. (Art. 376 -penúltimo párrafodel

e.p.e.).

En los procesos de conocimiento y abreviados, la designación de la fecha para la

vista de la causa se notifica a las partes diez días antes de su realización. En los
demás procesos, se notifica con anticipación de cinco días. (Art.
375 -primer y segundo párrafos- del e.p.e.).

Dentro del tercer día de notificada la fecha de la vista, el Abogado que desee
informar lo comunicará por escrito, indicando si la parte informará sobre hechos.
La comunicación se considerará aceptada por el solo hecho de su presentación,
sin que se requiera citación complementaria. No se admite aplazamiento (art. 375
-penúltimo párrafo- del e.p.e.). En los procesos sumarísimos -reiteramos- es

PAG : 272 / 593

improcedente los informes sobre hechos, con arreglo a lo previsto en el artículo
559 -inc. 2)- del e.p.e.

La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista

de la causa. (Art. 376 -último párrafo- del e.p.e.).

e) Apelación de autos sin efecto suspensivo.

En toda clase de procesos (de conocimiento, abreviados, sumarísimos, de

ejecución y no contenciosos), tratándose de apelación de autos sin efecto
suspensivo, una vez el cuaderno ante el superior, éste comunicará a las partes
que los autos están expeditos para ser resueltos. En este trámite no p.rocede
informe oral, ni ninguna otra actividad procesal. Sin perjuicio de ello, el superior
podrá de oficio citar a los Abogados a fin que informen o respondan sobre
cuestiones específicas contenidas en la resolución apelada. (Art. 377 -último
párrafo- del e.p.e.).

Resuelta la apelación, el secretario del superior notifica la resolución a las partes

dentro de tercer día de expedida. En el mismo plazo, bajo responsabilidad, remite
al Juez de la demanda copia de lo resuelto, por facsímil o por el medio más rápido
posible. El cuaderno de apelación con el original de la resolución respectiva, se
conserva en el archivo del superior, devolviéndose con el principal sólo cuando se
resuelva la apelación que ponga fin al proceso. (Art. 383 -último párrafo- del
e.p.e.).

5.10.4.1 La prueba en segunda instancia . La prueba en segunda instancia se

encuentra regulada en el artículo 374 del Código Procesal Civil, referido a los
medios probatorios en la apelación de sentencias, el cual preceptúa que:

"Sólo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros

legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la
apelación o en el de absolución de agravios, y únicamente en los siguientes
casos:

1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos

relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de
concluida la etapa de postulación del proceso; y

2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del

proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con
anterioridad.

Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los

medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia
respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un
órgano colegiado".

PAG : 273 / 593

El citado numeral es concordante con los artículos 559 -inc. 3)- y 761 -inc. 5)- del
Código Procesal Civil que versan sobre la improcedencia del ofrecimiento de
medios probatorios en segunda instancia en los procesos sumarísimos y en los no
contenciosos, respectivamente.

La decisión de segunda instancia

La decisión de segunda instancia debe contener: a) La mención del lugar y fecha;

b) la referencia a las partes del litigio; c) la relación de las cuestiones que
representan el objeto del procedimiento de revisión; d) la fundamentación del caso
-fáctica y jurídica- respecto de lo que es materia del recurso y de la decisión
adoptada (en lo que fuere suficiente y decisivo para dar solución al asunto); e) la
solución expresa y precisa del recurso (declarando el derecho de las partes o
anulando la resolución impugnada y ordenando al inferior jerárquico que decida
conforme a los considerandos del órgano revisor y/o que renueve los actos
procesales que correspondan); f) el pronunciamiento sobre la condena en costas y
costos; y g) la firma o firmas del Juez o Jueces que emiten la decisión de segunda
instancia.

El órgano judicial revisor (unipersonal o colegiado) al resolver no puede modificar

la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también
haya apelado o se haya adherido. Sin embargo, puede integrar la resolución
apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte
considerativa. (Art.
370 -primer párrafo- del C.P.C.).

Si la apelación fuese de un auto, la decisión de segunda instancia estará referida

sólo a él ya su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 370 del Código Procesal Civil.

Hacemos notar que la nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto
suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su
vigencia, debiendo el Juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin
efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior. (Art. 380 del C.P.C.). .

Contra las sentencias de segunda instancia sólo proceden el pedido de aclaración

o corrección yel recurso de casación, siempre que se cumplan los requisitos de
forma y fondo para su admisión. Ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 378 del
Código Procesal Civil.

Consentida la sentencia de segunda instancia que contiene un mandato y,

devuelto el expediente al Juez de la demanda, la sentencia adquiere la calidad de
título de ejecución judicial, procediéndose conforme a lo regulado en el Capítulo V
("Ejecución Forzada"), Título V ("Procesos de Ejecución") de la Sección Quinta
("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil. Así lo contempla el arto 379
del C.P.C.

PAG : 274 / 593

Por último, no podemos dejar de mencionar que cuando la sentencia de segunda
instancia confirma íntegramente la de primera, se condenará al apelante con las
costas y costos. En los demás casos, se fijará la condena en atención a los
términos de la revocatoria y la conducta de las partes en la segunda instancia (art.
381 del C.P.C.).
La condena en costas y costos, dicho sea de paso, se establece por cada
instancia, pero si la resolución de segunda revoca la de primera, la parte vencida
pagará las costas de ambas (art. 412 -segundo párrafo- del C.P.C.).

6. RECURSO DE CASACION

6.1 Configuración

El recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario

procedente en supuestos estrictamente determinados por la ley y dirigido a lograr
que el máximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) revise y reforme o anule las
resoluciones expedidas en revisión por las Cortes Superiores (que pongan fin al
proceso) o las sentencias de primera instancia, en el caso de la casación por salto,
que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales
para la eficacia y validez de los actos procesales.

A través del recurso de casación se fiscaliza, por un lado, el quehacer judicial en la

aplicación de la ley, y, por otro, se salvaguarda la uniformidad de ésta y la de la
jurisprudencia nacional, resultando un instrumento de gran utilidad para lograr la
seguridad jurídica y la igualdad de las personas ante la ley. Sirve entonces el
recurso de casación, no para cautelar simplemente intereses particulares y
específicos de las partes, sino principalmente para velar por la correcta aplicación
e interpretación del derecho objetivo y la integridad del ordenamiento jurídico y de
la jurisprudencia nacional vinculante, cumpliendo así una función protectora del
interés público.

Este medio impugnatorio se encuentra regulado en el Capítulo IV ("Casación") del

Título XII ("Medios Impugnatorios") de la Sección Tercera ("Actividad Procesal")
del Código Procesal Civil, en los arts. 384 al 400.

6.2 Fines

Son fines de la casación el reexamen y la modificación o anulación de las

resoluciones (expedidas en revisión por las Cortes Superiores -que pongan
término al proceso- o de las sentencias de primera instancia, en el caso de la
casación por salto) que contengan vicios in iudicando o in procedendo, vale decir,
que, por error o arbitrariedad judicial, apliquen indebidamente o interpreten en
forma equívoca una norma de derecho material o la doctrina jurisprudencial, o que
omitan su aplicación, o que vulneren preceptos que garantizan el derecho a un
debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales.

PAG : 275 / 593

El artículo 384 del Código Procesal Civil versa sobre los fines de la casación
estableciendo que:

"El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e

interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por
la Corte Suprema de Justicia".

6.3 Resoluciones objeto de casación

El artículo 385 del Código Procesal Civil norma las resoluciones contra las que
procede el recurso de casación, preceptuando que:

"Sólo procede el recurso de casación contra:

1. Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores;

2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al
proceso; y

3. Las resoluciones que la ley señale'\.

Discrepamos de lo señalado en los incisos 1) Y 2) del numeral citado por cuanto

restringe injustificadamente el recurso de casación a aquellas resoluciones
(sentencias o autos) expedidas en revisión por las Cortes Superiores. A nuestro
modo de ver la procedencia de dicho medio impugnatorio debe abarcar las
decisiones que en revisión sean dictadas por los órganos jerárquicamente
inferiores a las Cortes Superiores y que pongan fin al proceso porque: a) Los
asuntos tratados por aquéllos no son menos importantes (especialmente para las
partes) que los que llegan a ser conocidos por las últimas; y b) la posibilidad de
infracción al derecho objetivo, a la doctrina jurisprudencial, a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso y a las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales, que motivaría la interposición del
recurso de casación, es aun mayor en los procesos ventilados ante los órganos de
inferior grado al de las Cortes Superiores. Por consiguiente, en salvaguarda de los
fines, sobre todo los de interés público, que persigue el recurso extraordinario en
cuestión, y que pueden verse frustrados por la exclusión, como objeto del recurso
de casación, de las resoluciones judiciales dictadas en revisión por órganos
jurisdiccionales distintos a las Cortes Superiores y que ponen fin al proceso,
somos de la opinión que debe efectuarse la correspondiente reforma legislativa y
hacerse extensiva la impugnación en vía de casación a aquellas resoluciones
emanadas de Jueces de inferior grado al de las Cortes Superiores y que disponen
la conclusión de la litis. Creemos, además, que el hecho de no ser la Corte
Suprema de Justicia el órgano inmediatamente superior a aquellos cuyas
resoluciones se encuentran excluidas en nuestra legislación de ser conocidas en
casación, no obsta la reforma que postulamos, dado lo importante que resulta el
cumplimiento de los fines asignados al recurso de casación.

PAG : 276 / 593

Por otro lado, como se ha visto, además de las hipótesis contenidas en los incisos
1) Y 2) del artículo 385 del Código Procesal Civil, procede el recurso de casación
contra las resoluciones que la ley señale. Así lo prescribe el inciso 3) del indicado
numeral. Ahora bien, entre las resoluciones que ameritan la interposición del
recurso de casación por disposición expresa de la ley tenemos las siguientes:

Las sentencias de primera instancia, siempre y cuando los justiciables renuncien

al recurso de apelación y acuerden la casación por salto. (Art. 389 del C.P.C.).

Las resoluciones expedidas por las Cortes Superiores que se pronuncien sobre los
recursos de anulación dirigidos contra laudos arbitrales, anulándolos total o
parcialmente. Ello de conformidad con lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley
General de Arbitraje (Ley Nro. 26572, del 03-01-1996).

6.3.1 La casación por salto

El artículo 389 del Código Procesal Civil regula la casación por salto del modo
siguiente:

"Procede el recurso de casación contra las sentencias de primera instancia,

cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de apelación, en
escrito con firmas legalizadas ante el Secretario de Juzgado.

Este acuerdo sólo es procedente en los procesos civiles en los que no se

contiendan derechos irrenunciables. En este caso el recurso sólo podrá
sustentarse en los incisos 1 y 2 del artículo 386 [del C.P.C.] y deberá interponerse
dentro del plazo que la ley concede para apelar de la sentencia".

Los incisos 1) Y 2) del artículo 386 del Código Procesal Civil, a que hace
referencia el segundo párrafo del numeral 389 del mencionado cuerpo de leyes,
citado líneas arriba, tratan, respectivamente, sobre las siguientes causales de
casación: a) Aplicación o interpretación errónea de una norma de derecho material
o de la doctrina jurisprudencial; y b) inaplicación de una norma de derecho
material o de la doctrina jurisprudencia!.

En cuanto a los plazos para interponer la casación por salto, al ser los mismos que
la ley concede para apelar de la sentencia en las distintas clases de procesos
(según la parte final del segundo párrafo del artículo 389 del Código Procesal
Civil), debe tenerse presente lo siguiente:

En los procesos de conocimiento el plazo al que se alude será de diez días de

notificada la sentencia. (Art. 478 -inc. 13)- del C.P.C.).

En los procesos abreviados dicho plazo será de cinco días de producida la

notificación de la sentencia. (Art. 491 -inc. 12)- del C.P.C.).

PAG : 277 / 593

En los procesos sumarísimos el plazo en cuestión será de tres días de notificado
el fallo. (Art. 556 -primera parte- del C.P.C.).

En los procesos no contenciosos el plazo indicado será de tres días de reali.zada

la notificación de la sentencia. (Arts. 756 y 376 del C.P.C.).

6.4 Causales de casación

Las causales de casación pueden clasificarse, según el criterio imperante en la

doctrina procesal, en:

Vicios o errores "in iudicando",

Vicios o errores "in procedendo".

6.4.1 Vicios o errores "in iudicando" Los vicios o errores in iudicando,

denominados también vicios del juicio del tribunal o infracción en el fondo o error
de derecho, configuran irregularidades o defectos o errores en el juzgamiento,
esto es, en la decisión que adopta el magistrado.
Tales vicios implican la violación u omisión del derecho o de la ley (o de la doctrina
jurisprudencial) aplicable al asunto controvertido.

6.4.2 Vicios o errores "in procedendo" Los vicios o errores in procedendo,

llamados también vicios de la actividad o infracción en las formas, constituyen
irregularidades o defectos o errores en el procedimiento, en las reglas formales.

6.4.3 Las causales de casación en el ordenamiento procesal peruano

El artículo 386 del Código Procesal Civil regula las causales de la casación
estableciendo que:

"Son causales para interponer recurso de casación:

1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho

material, así como de la doctrina jurisprudencial;

2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina

jurisprudencial;

3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,

o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales.

Está incluida en el inciso 1. la causal de aplicación indebida del artículo 236 de la

Constitución" .

PAG : 278 / 593

Las situaciones contempladas en los incisos 1) Y 2) del numeral citado constituyen
vicios o errores in iudicando. En cambio, las hipótesis previstas en el inciso 3) del
artículo 386 del Código Procesal Civil representan vicios o errores in procedendo.

La norma a que se contrae el último párrafo del artículo 386 del Código adjetivo es
el numeral 236 de la Carta Magna de 1979, que preceptuaba lo siguiente:

"En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria,
el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra
norma subalterna".

Tal disposición ha sido prácticamente recogida por el segundo párrafo del artículo
138 de la Constitución Política de 1993, el cual prescribe que:

"En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior".

6.5 Exclusión de hechos en la casación

Los hechos son aquellos acontecimientos o circunstancias que el ordenamiento

jurídico tiene en cuenta con la finalidad de encuadrarlos o subsumirlos en un
precepto normativo de carácter general y abstracto. Son, pues, situaciones de
índole histórica que explican las pretensiones de los justiciables y que se
diferencian de las cuestiones de derecho en que ellas se basan.

Habrá error o desconocimiento del hecho cuando se efectúa una descripción

inexacta de la situación. Existirá error de derecho cuando se aplica
incorrectamente la ley a tal situación.

Los hechos (específicamente la apreciación errada o arbitraria sobre ellos) no

constituyen objeto del recurso de casación. Este no da lugar a un tercer grado de
jurisdicción por cuanto implica la decisión sobre una cuestión de derecho,
excluyéndose así el material fáctico del litigio, que se tiene por cierto tal como fue
apreciado y calificado por los magistrados que conocieron del proceso en primera
y segunda instancia.

La casación, como recurso extraordinario que es, controla la aplicación e

interpretación adecuada del derecho objetivo (y de la doctrina jurisprudencial) y no
el juicio de hecho (representado por la apreciación de las alegaciones de las
partes y de los medios de prueba) realizado en la causa, resultando este último
intangible o inmodificable para el Tribunal Supremo (al menos en un sistema de
casación pura).

La misión de la Corte de casación, entonces, consiste en aceptar como

verdaderos los hechos considerados probados por los órganos jurisdiccionales
inferiores y reconocidos por éstos como ciertos, y, sobre esa base, proceder a

PAG : 279 / 593

analizar si la calificación jurídica que les fuera asignada a tales hechos resulta
correcta.

No obstante lo expresado, cierto sector de la doctrina así como parte de la

legislación comparada admiten la posibilidad de que el órgano casacional examine
determinados hechos, controlando la valoración del material probatorio, sobre todo
cuando la decisión de los Jueces de instancia aparece como notoriamente
arbitraria, ilógica, irregular o injusta.

6.6 Requisitos del recurso de casación

6.6.1 Requisitos de forma

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 387 del Código Procesal Civil son

requisitos de forma del recurso de casación los siguientes:

A) Que esté dirigido contra las resoluciones enumeradas en el artículo 385 del
Código adjetivo (art. 387 -inc. 1)- del C.P.C.). Así tenemos que pueden ser objeto
del recurso de casación:

Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores. (Art. 385
-inc. 1)- del C.P.C.).

Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al
proceso. (Art. 385 -inc. 2)- del C.P.C.).

Las resoluciones que la ley señale (art. 385 -inc. 3)- del C.P.C.). Entre ellas
podemos contar las sentencias de primera instancia, tratándose de la casación por
salto (art. 389 del C.P.C.), y las resoluciones expedidas por las Cortes Superiores
que se pronuncian sobre los recursos de anulación interpuestos contra laudos
arbitrales, siempre que éstos sean anulados total o parcialmente (art. 77 de la Ley
General de Arbitraje -Ley Nro.
26572-).

B) Que el recurso se interponga dentro del plazo de diez días, contado desde el
día siguiente de notificada la resolución que se impugna (art. 387 -primera parte
del inc. 2)- del e.p.e.). La excepción a esta regla la constituye el supuesto de la
casación por salto, en cuyo caso se interpone el recurso extraordinario dentro del
plazo que la ley concede para apelar de la sentencia (parte final del segundo
párrafo del arto 389 del e.p.e.).

e) Que se acompañe al recurso el recibo de pago de la tasa respectiva. (Art.

387 -inc. 2), última parte- del e.p.e.).

O) Que el recurso se plantee ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución

impugnada (art. 387 -inc. 3)- del e.p.e.), esto es, el de segunda instancia (Juez ad
quem) o el de primera instancia (en la hipótesis de la casación por salto).

PAG : 280 / 593

6.6.2 Requisitos de fondo

Los requisitos de fondo de la casación están contemplados en el artículo 388 del

Código Procesal Civil, el mismo que establece lo siguiente:

"Son requisitos de fondo del recurso de casación:

1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de

primera instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto del
recurso;

2. Que se fundamente con claridad y precisión, expresando en cuál de las causal

es descritas en el artículo 386 [del C. P. C.] se sustenta y, según sea el caso:

2.1 Cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la

norma de derecho material;

2.2 Cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o

2.3 En qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha

sido la formalidad procesal incumplida".

En dicho precepto el legislador ha incurrido en una omisión lamentable. En efecto,

no obstante hacer el inciso 2) la remisión al artículo 386 del Código adjetivo,
referido a las causales de la casación, se puede observar que los numerales 2.1)
Y 2.2) no mencionan a la doctrina jurisprudencial cuya infracción amerita la
interposición del recurso. Esto, sin embargo, a nuestro entender, y haciendo una
interpretación sistemática de la ley, no significa que, fundándose la casación en
aquélla, no se encuentre el recurrente obligado a indicar en el recurso cuál debe
ser la doctrina jurisprudencial aplicable (en caso de inaplicación) o cómo tiene que
ser su debida aplicación o cuál debe ser su interpretación correcta (en las
hipótesis de aplicación indebida o interpretación incorrecta de la doctrina
jurisprudencial).

Teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo precedente cabe anotar que:

En caso de sustentarse la casación en las causales de aplicación indebida o

interpretación errónea de una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial, el recurrente tiene el deber de expresa~lo y precisar en el recurso
cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la norma
de derecho material o de la doctrina jurisprudencia!.

En el supuesto de fundarse la casación en la causal de inaplicación de una norma

de derecho material o de la doctrina jurisprudencial, el impugnante está obligado a
expresarlo y precisar en el recurso cuál debe ser la norma de derecho material o la
doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

PAG : 281 / 593

Si la casación se basa en la contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso o en la infracción de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales, quien reclama debe así expresarlo en el
recurso, indicando con precisión en qué ha consistido la afectación del derecho al
debido proceso o cuál ha sido la formalidad procesal incumplida.

Tratándose de la casación sustentada en la aplicación indebida del derecho

objetivo por incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal o
entre ésta y otra de rango inferior, tiene el recurrente que expresarlo y precisar la
norma constitucional o la norma legal de rango superior -según sea el caso-
aplicable.

6.7 Legitimidad

Pueden interponer recurso de casación las partes y los terceros legitimados que
hayan sufrido agravio a causa de las resoluciones casables de segunda instancia
o la sentencia de primera instancia (en el supuesto de la casación por salto).
También se encuentran legitimados los representantes de los indicados sujetos
procesales y los abogados patrocinantes (si éstos cuentan con facultades
generales de representación).

El interés en la formulación del recurso de casación deriva del agravio o perjuicio

provocado por determinadas resoluciones. Tal interés puede ser visto como la
diferencia entre lo decidido por el órgano jurisdiccional y la pretensión del sujeto
procesal, lo que supone un estado de insatisfacción o de vencimiento.

Si la resolución contra la que se dirige el recurso extraordinario fuese favorable en

su integridad a una de las partes, carecerá ella de legitimidad para plantear la
casación, pues ésta no procede a falta de agravio (el cual, dicho sea de paso,
debe ser necesariamente expresado en la fundamentación del recurso). Si la
resolución fuese parcialmente beneficiosa, es justificable el interés en recurrir en
casación para procurar la reforma o anulación de aquellos extremos de la
resolución que causan perjuicio al impugnante. No cabe, pues, recurrir en
casación de no haber agravio, impugnándose la resolución por un afán puramente
legalista.

Hacemos hincapié que el agravio que funda el interés para interponer el recurso
de casación no es el mismo que se exige para la formulación de los demás medios
impugnatorios, sino que reviste un carácter especial al estar constituido por la
lesión o perjuicio causado -mediante una resolución judicial- por: a) La aplicación
indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material o de la
doctrina jurisprudencial; b) la inaplicación de una norma de derecho material o de
la doctrina jurisprudencial; c) la contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso; o d) la infracción de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales.

PAG : 282 / 593

Anotamos, por último, que carecerá de legitimidad para plantear recurso de
casación el litigante que hubiera consentido previamente la resolución adversa de
primera instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto del
recurso. Puntualizamos que la falta de consentimiento previo de la decisión
adversa de primera instancia y la confirmación de dicha decisión por la resolución
recurrida en casación constituye un requisito de fondo del medio impugnatorio
objeto de nuestro análisis.
(Art. 388 -inc. 1)- del C.P.C.).

6.8 Trámite del recurso de casación

6.8.1 Efecto de la interposición del recurso

De acuerdo a lo previsto en la primera parte del artículo 393 del Código Procesal
Civil la interposición del recurso de casación suspende la ejecución de la
sentencia.
Puntualizamos que la formulación del recurso extraordinario no sólo suspende la
ejecución de la sentencia (de primera instancia -en el caso de la casación por
salto- o de segunda instancia), sino también la de toda resolución que es objeto de
casación como, por ejemplo, los autos expedidos por las Cortes Superiores que,
en revisión, ponen fin al proceso (art. 385 -inc. 2)- del C.P. C.); y la decisión de la
Corte Superior que se pronuncia sobre el recurso de anulación dirigido contra un
laudo arbitral, anulándolo total o parcialmente (art. 77 de la Ley General de
Arbitraje -Ley Nro. 26572-).
Debe, pues, hacerse una interpretación sistemática de la primera parte del artículo
393 del Código Procesal Civil y no limitar los alcances de tal disposición a las
senten- .
cias por no ser éstas las únicas resoluciones casables.

Por otro lado, debe tenerse presente que la interposición del recurso de casación
no provoca la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida (como
preceptúa la primera parte del arto 393 del C.P.C.), sino que aquélla es debida al
concesorio del indicado medio impugnativo (que determina su admisibilidad).
Estrictamente hablando, la exigibilidad o el cumplimiento de una resolución
susceptible de ser reformada o anulada mediante casación, se encuentra
suspendida desde su expedición hasta el vencimiento del plazo legal para recurrir
en casación, pudiendo prolongarse la referida situación suspensiva si el
mencionado recurso extraordinario es interpuesto dentro de dicho plazo y es
concedido por el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. La
calificación y concesión del recurso que efectúe este último resulta importante
para fijar la continuación del estado de pendencia en que se encuentra la
resolución recurrida.

Advertimos que, declarado inadmisible el recurso de casación, cesa la suspensión

de la eficacia de la resolución impugnada, llevándose adelante, por tanto, su
ejecución; pero, si el agraviado interpone recurso de queja y éste es declarado
fundado por el máximo Tribunal, concediendo, entonces, la casación, se anulan

PAG : 283 / 593

todos los actos de ejecución y se suspende el proceso, siendo destacable el
hecho de que la suspensión de la resolución objeto de casación puede lograrse si,
declarado inadmisible el recurso extraordinario y formulada por el interesado la
queja correspondiente, el Juez de la demanda (que es el encargado de llevar a
cabo la ejecución) suspende el proceso principal. Esto puede acontecer,
excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestación de contracautela fijada
prudencial mente, siempre que el Juez de la demanda lo estime conveniente a
través de resolución debidamente fundamentada e irrecurrible, de conformidad
con lo establecido en el artículo 405 del Código Procesal Civil.

6.8.2 Admisibilidad y procedencia del recurso de casación

Con arreglo a lo prescrito por el artículo 390 del Código Procesal Civil el órgano
jurisdiccional ante el cual se interpone el recurso de casación apreciará la
observancia de los requisitos (de forma o de admisibilidad) establecidos en el
artículo 387 del indicado cuerpo de leyes (a que se hiciera referencia en el punto
6.6.1 del presente Capítulo de la obra).

El incumplimiento de alguno de los requisitos (de forma) establecidos en el artículo

387 del Código Procesal Civil dará lugar a la declaración de inadmisibilidad del
recurso. Así lo ordena la parte final del artículo 390 del Código adjetivo. Este
numeral es concordante con la primera parte del artículo 128 del Código Procesal
Civil, la cual dispone que el Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal (y
el recurso lo es) cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple
defectuosamente.

Es de resaltar que, no obstante estar facultado el órgano judicial que expidió la

resolución impugnada para declarar la admisibilidad del recurso de casación, si así
lo hizo, puede la Corte de casación reexaminar los requisitos de forma del
indicado medio impugnativo y anular el concesorio en caso de apreciar alguna
irregularidad, no siendo, pues, definitiva (en cuanto al aspecto formal del recurso)
la decisión de aquél. Ello se desprende del artículo 391 del Código Procesal Civil
que preceptúa lo siguiente:

"Antes de la vista de la causa; la Sala de Casación respectiva anulará la

resolución que admite el recurso, si considera que no se ha cumplido con alguno
de los requisitos de forma.

Para los fines a que se refiere el Artículo 390 [del C.P.C., del cual se desprende
que el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone el recurso de casación
apreciará la observancia de los requisitos establecidos en el arto 387 del C.P.C.
-requisitos de forma- y que el incumplimiento de alguno de ellos dará lugar a la
declaración de inadmisibilidad del recurso] y el párrafo anterior del presente
artículo, si el recurrente tuviere domicilio en la sede de la Sala de Casación, se .
ordenará que subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto
que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas
de notificación, en la autorización del recurso por Letrado Colegiado o en la firma

PAG : 284 / 593

del recurrente. Si el recurrente no cumpliera con lo ordenado, se rechazará el
recurso y, en su caso, se anulará la resolución que admita el recurso.

Si el recurrente no tuviera fijado domicilio procesal en la sede de la Sala de

Casación, ésta tramitará la causa de manera regular y la Sala o el Juez
correspondiente ordenará la subsanación respectiva".

De conformidad con lo normado en el artículo 392 -primera parte- del Código

Procesal Civil, antes de la vista de la causa, la Sala (de Casación) aprecia el
cumplimiento de los requisitos (de fondo o de contenido) establecidos en el
artículo 388 del Código Procesal Civil (a que se hiciera referencia en el punto 6.6.2
del presente Capítulo de este libro).

El incumplimiento de alguno de los requisitos de fondo da lugar a la declaración de

improcedencia debidamente fundamentada. Así lo establece la última parte del
artículo 392 del Código Procesal Civil, concordante con la parte final del artículo
128 del citado cuerpo de leyes, la cual prescribe que el Juez declara la
improcedencia de un acto procesal (léase recurso) si la omisión o defecto es de un
requisito de fondo.

Como se ha podido apreciar es la Sala de la Corte de Casación (Corte Suprema

de Justicia) la que examina (con exclusividad) si se han observado o no los
requisitos de fondo del recurso extraordinario (los mismos que, dicho sea de paso,
deben guardar correspondencia con lo que obra en autos) y la que se pronuncia
acerca de la procedencia o improcedencia (así como de la fundabilidad o no) del
referido medio de impugnación. Al respecto, no podemos dejar de mencionar lo
controversial que resulta la hipótesis de la interposición de un recurso de queja
contra la resolución que declara improcedente la casación. En efecto, tal
posibilidad, autorizada por el artículo 401 del Código Procesal Civil, se presta a
discusión por lo siguiente:

El órgano jurisdiccional que resuelve la improcedencia de la casación (Corte

Suprema de Justicia) es el mismo al que corresponde pronunciarse sobre el
recurso de queja planteado precisamente con el objeto de que se reexamine la
resolución que declara la improcedencia. Existe a todas luces un estado de
prejuzgamiento que hace prácticamente inútil la interposición del último recurso.
(Hacemos hincapié que la situación descrita de ninguna manera es asimilable a lo
que acontece con el recurso de reposición, el cual también es resuelto por el
mismo Juez que emitió la resolución recurrida -o que conoció de ella, si fue
expedida por el auxiliar jurisdiccional-, por cuanto se trata el acto procesal
impugnado de un simple decreto, esto es, una resolución de mero trámite).

El recurso de queja contra la declaración de improcedencia de la casación no

comulga con su naturaleza, pues aquél es un recurso directo, o sea, que se
plantea no ante el mismo órgano judicial que dictó la resolución impugnada sino
ante el superior en grado. Y, tratándose de una decisión emanada del órgano que

PAG : 285 / 593

se halla en la máxima escala jerárquica, la queja respectiva contra ella
desnaturalizaría su esencia.

En razón de lo expuesto cabe preguntarse entonces si deviene en inaplicable la

disposición contenida en el artículo 401 del Código Procesal Civil que faculta la
interposición del recurso de queja en caso de declararse la improcedencia de la
casación.
Nosotros creemos que no, porque, pese a existir una situación de conflicto que
afecta el significado y la naturaleza asignados al recurso de queja y que hace, en
cierto modo, incomprensible lo relacionado a su trámite en la hipótesis traída a
colación, la exclusión de dicho medio impugnatorio en el supuesto indicado traería
como consecuencia la indefensión del interesado, además de constituir una
contravención a una norma legal expresa. Por lo tanto, participamos de la
viabilidad del recurso de queja en tales circunstancias, lo cual no obsta que
denunciemos la escasa posibilidad de éxito por parte del impugnante debido al
prejuzgamiento aludido líneas arriba.

6.8.3 Procedimiento casatorio

El procedimiento casatorio se desarrolla, de acuerdo a nuestro ordenamiento

procesal, como se indica a continuación:

Interpuesto el recurso de casación se suspende la ejecución de la sentencia (art.

393 del C.P.C.), en realidad, de la resolución casable (como, por ejemplo, un auto
expedido por la Corte Superior que, en revisión, pone fin al proceso: Art. 385 -inc.
2)- del C.P.C.).

Declarado inadmisible el recurso de casación cesa la suspensión de la eficacia de

la resolución recurrida, quedando ésta firme, a no ser que se formule queja contra
la decisión que deniega la casación y sea declarada fundada, concediéndose, en
consecuencia, el recurso extraordinario. (Art. 404 -segundo párrafo- del C.P.C.).
Puntualizamos que la queja no suspende la eficacia de la resolución denegatoria
de la casación, salvo que, excepcionalmente, a pedido de parte y previa
prestación de contracautela fijada prudencial mente, el Juez de la demanda (que
es el encargado de llevar adelante la ejecución) decida suspender el proceso
principal, a través de resolución debidamente fundamentada e irrecurrible (de
conformidad con el arto 405 del C.P.C.).

Concedido el recurso de casación por el órgano jurisdiccional que emitió la

resolución impugnada, la Sala de Casación anulará la resolución que admite el
recurso, siempre que considere que no se ha cumplido con alguno de los
requisitos de forma y resuelva de ese modo antes de la vista de la causa. Es de
destacar que si el recurrente tuviere domicilio en la sede de la Sala de Casación,
se ordenará que subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o
defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las
cédulas de notificación, en la autorización del recurso por Letrado Colegiado o en
la firma del recurrente; si el recurrente no cumpliera con lo ordenado, se rechazará

PAG : 286 / 593

el recurso y, en su caso, se anulará la resolución que admita el recurso. Si el
recurrente no tuviera fijado domicilio procesal en la sede de la Sala de Casación,
ésta tramitará la causa de manera regular y la Sala o el Juez correspondiente
ordenará la subsanación respectiva. (Art. 391 del C.P.C.).

Declarado admisible el recurso, la Sala respectiva de la Corte Suprema tiene .

veinte días para apreciar y decidir su procedibilidad. (Art. 393 del e.p.c.).

Declarado improcedente el recurso de casación se lleva a cabo la ejecución de la

resolución recurrida al quedar ésta firme, a no ser que, formulada queja contra la
resolución que declara la improcedencia de la casación, resulte fundada aquélla y
se conceda, por consiguiente, el mencionado medio impugnativo extraordinario.
(Art. 404 -segundo párrafo- del C.P.C.).

Declarada por el máximo tribunal la procedencia de la casación, a través de

resolución debidamente fundamentada, en esta misma se fijará día y hora para la
vista del caso. La fecha fijada no será antes de los quince días de notificada la
resolución con que se informa a los interesados. (Art. 393 del C.P.C.).

Durante la tramitación del recurso la actividad procesal de las partes se limita a la

facultad de presentar informes escritos y un solo informe oral durante la vista de la
causa. (Art. 394 -primer párrafo-del C.P.C.).

El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la

existencia de doctrina jurisprudencial; o de la ley extranjera y su sentido, en los
procesos sobre derecho internacional privado. (Art. 394 -segundo párrafo- del C.P.
C.).

Si se nombra o cambia representante procesal, debe acreditarse tal situación. (Art.

394 -último párrafo- del C.P.C.).

La Sala (de casación) expedirá sentencia dentro de cincuenta días contados

desde la vista de la causa. (Art. 395 del C.P. C.).

6.9 Sentencia que desestima el recurso de casación

Conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 397 del Código Procesal
Civil, la sentencia debe motivar los fundamentos por los que declara infundado el
recurso cuando no se hayan presentado ninguna de las causales previstas en el
artículo 386 del Código adjetivo. Dichas causales -reiteramos- son las siguientes:
a) La aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de derecho
material o de la doctrina jurisprudencial (art. 386 -inc. 1)- del C.P.C.); b) la
inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrinajurisprudencial (art.
386 -inc. 2)- del C.P.C.);
c) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
(art. 386 -inc. 3), primera parte- del C.P.C.); y d) la infracción de las formas

PAG : 287 / 593

esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales (art. 386 -inc. 3), in
fine- del C.P.C.).

A diferencia de otros sistemas de casación, en que la sentencia que declara

infundado el recurso extraordinario puede implicar la reforma de los considerandos
de la resolución recurrida si ellos adolecen de error, pese a ser correcto el fallo (es
decir, su parte dispositiva), el nuestro (siguiendo en esto el sistema italiano)
impone a la Corte de casación la obligación de efectuar la indicada reforma ante
tal situación (estando impedida aquélla de casar la resolución impugnada
equívoca tan sólo en su fundamentación). Así es, el Código Procesal Civil
establece en el segundo párrafo del artículo 397 que:

"La Sala no casará la sentencia por el solo hecho de estar erróneamente

motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe hacer la
correspondiente rectificación".

La sentencia del órgano de casación que declara infundado el recurso de casación

supone la firmeza de la resolución recurrida al adquirir ésta la calidad de cosa
juzgada.
En consecuencia, alcanza plena eficacia, por lo que ya nada obsta su ejecución.

6.9.1 Multa por recurso inadmisible, improcedente o infundado

Tal como lo dispone el primer párrafo del artículo 398 del Código Procesal Civil, si
el recurso de casación fuese denegado por razones de inadmisibilidad o
improcedencia, la Sala que lo denegó (se entiende de la Corte Suprema)
condenará a quien lo interpuso al pago de una multa no menor de tres ni mayor de
diez Unidades de Referencia Procesal.

Si concedido el recurso extraordinario la sentencia no fue casada, el recurrente

pagará una multa de una Unidad de Referencia Procesal. La referida multa se
duplicará si el recurso fue interpuesto contra una resolución que confirmaba la
apelada.
Así lo establece el segundo párrafo del artículo 398 del Código Procesal Civil.

Por último, en lo que concierne a la multa por recurso de casación declarado

inadmisible, improcedente o infundado, la parte final del artículo 398 del Código
adjetivo, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 423 de dicho
ordenamiento procesal, referido al pago de la multa en general, señala que éste
será exigido por el Juez de la demanda.

6.9.2 Condena de costas y costos por recurso inadmisible, improcedente o

infundado

Si el recurso de casación fuese declarado inadmisible, improcedente o infundado,

quien lo interpuso sufrirá la condena de costas y costos originados en la
tramitación del recurso. (Art. 399 -primer párrafo- del C.P.C.).

PAG : 288 / 593

Las costas y costos del recurso de casación serán fijados y exigidos por el Juez de
la demanda (no por el órgano de casación). Así lo preceptúa el último párrafo del
artículo 399 del Código Procesal Civil (concordante con la parte inicial del último
párrafo del arto 419 del citado cuerpo de leyes).

6.10 La sentencia casatoria

Si el Tribunal Supremo no desestima el recurso extraordinario, se está ante la

sentencia casatoria que no es otra sino aquella que declara fundado el indicado
medio impugnatorio, reformando o anulando, en consecuencia, la resolución que
adolece de vicio o error in iudicando o in proceden do contra la cual se planteó la
casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, si la

sentencia (expedida por el órgano casacional) declara fundado el recurso de
casación, además de declararse la nulidad de la sentencia impugnada (o de
cualquier otra resolución susceptible de ser recurrida en casación), la Sala (de la
Corte Suprema de Justicia) debe completar la decisión de la siguiente manera:

A) Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1 y 2 del artículo 386 del .
Código Procesal Civil (aplicación indebida o interpretación errónea de una norma
de derecho material o de la doctrina jurisprudencial, e inaplicación de una norma
de derecho material o de la doctrina jurisprudencial), resuelve además según
corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la
instancia inferior (art. 396 -inc. 1)- del C.P.C.). Esto significa que no se produce el
reenvío de los actuados a la instancia de mérito, desarrollando el Tribunal de
casación actividad jurisdiccional (sin que por ello se le considere una tercera
instancia).

B) Si se trata de las causales precisadas en el inciso 3 del artículo 386 del Código
Procesal Civil (contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, o infracción de las formas especiales esenciales para la eficacia y validez
de los actos procesales), que dan lugar a la figura del reenvío, la Sala de
casación, según sea el caso:

a) Ordena que el órgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo (art. 396 -inc.
2), 2.1)- del C.P.C.). Es decir, el máximo 'Tribunal manda a la correspondiente
Sala Civil de la Corte Superior que emita una nueva resolución (sentencia o auto).
Esto se da cuando el vicio o error in procedendo afecta únicamente la resolución
dictada por la última.

b) Declara insubsistente lo actuado hasta el folio en que se cometió el vicio que

determinó la sentencia casatoria (art. 396 -inc. 2), 2.2)- del C.P.C.).
Ello significa que el vicio o error in procedendo se produjo durante el
procedimiento de impugnación en segunda instancia (excluyéndose aquí la
hipótesis anterior referida al vicio o error procesal contenido sólo en la resolución

PAG : 289 / 593

recurrida en casación). Por lo tanto, el Tribunal Supremo, además de proceder
como se indicara al comienzo de éste acápite, dispondrá que la Sala respectiva de
la Corte Superior renueve los actos procesales declarados insubsistentes.

c) Declara insubsistente la sentencia apelada (o el auto recurrido) y (ordena) que

el Juez que la expidió lo haga nuevamente (art. 396 -inc. 2), 2.3)del C.P.C.). Esto
supone que el vicio o error in proceden do se halla contenido en la resolución
(sentencia o auto) dictada por el magistrado de primera instancia, quien debe
emitir una nueva. Se entiende que todos los actos procesales posteriores a la
resolución apelada declarada insubsistente han sido anulados.

d) Declara insubsistente la sentencia apelada y nulo lo actuado hasta el folio en

que se cometió el vicio que determinó la sentencia casatoria (art. 396 -inc. 2), 2.4)-
del C.P. C.). Ello implica que el vicio o error in procedendo se produjo antes de la
emisión de la resolución de primera instancia que fuera apelada, y que el órgano
casacional, además de proceder conforme se señala al empezar este acápite,
ordena al juzgador de primera instancia renovar los actos procesales declarados
nulos que le competen (puesto que los de segunda instancia, viciados de por sí y
también anulados, no son, obviamente, de su incumbencia).

e) Declara insubsistente la sentencia apelada, nulo lo actuado e inadmisible o

improcedente la demanda (art. 396 -inc. 2), 2.5)- del C.P.C.). Aquí se está ante
una situación de inadmisibilidad o de improcedencia de la demanda que vicia todo
el proceso. En consecuencia, resulta nulo en su integridad (tal como es declarado
por el Tribunal de casación), por lo que, efectuado el reenvío del caso al Juez de
primera instancia, debe éste proceder al archivamiento del expediente.

En cualquiera de los casos a que se contrae el artículo 396 del Código Procesal
Civil, la sentencia casatoria tendrá fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional
inferior. Así lo dispone el último párrafo del indicado precepto legal.

Finalmente, es de resaltar que, declarado fundado el recurso de casación dirigido

contra la sentencia de segunda instancia, el recurrido, esto es, la parte vencida,
asumirá las costas y costos del proceso (siempre que no se halle inmerso en
alguna causal de exención o exoneración), según se desprende del artículo 412
-primer y segundo párrafos- del Código Procesal Civil.

6.11 La doctrina jurisprudencial

La doctrina jurisprudencial está conformada por aquellas decisiones

jurisdiccionales adoptadas, luego de un examen detenido y sujeto a ciertas
formalidades, por la Corte Suprema de Justicia en su conjunto, cuyas líneas
directrices son de estricto cumplimiento para todos los órganos judiciales, siempre
que se ajusten al caso particular que se esté ventilando en juicio, vale decir, que la
doctrina jurisprudencial verse sobre la materia controvertida o se adecue
-perfectamente- a ella.

PAG : 290 / 593

El artículo 400 del Código Procesal Civil norma lo concerniente a la doctrina'
jurisprudencial (y a la publicación de las sentencias casatorias y de las
resoluciones que se pronuncian sobre la improcedencia del recurso de casación),
estableciendo así lo siguiente:

"Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a

tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y
resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye

doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta
que sea modificada por otro pleno casatorio.

Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán

citados para el pleno casatorio.

El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está
interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque
no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los
sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad".

Por último, no podemos dejar de mencionar que, de acuerdo a lo dispuesto en el

segundo párrafo del artículo 394 del Código Procesal Civil, la prueba documental
que acredite la existencia de doctrina jurisprudencial, o de la ley extranjera y su
sentido ~en este último caso, en los procesos sobre derecho internacional
privado), es la única procedente durante el trámite del recurso de casación.

7. RECURSO DE QUEJA

7.1 Noción

El recurso de queja, denominado también directo o de hecho, es aquel medio

impugnatorio dirigido contra la resolución que declara inadmisible o improcedente
un recurso de apelación o de casación o que concede apelación en efecto distinto
al peticionado, con el fin de que el órgano jurisdiccional superior en grado a aquel
que expidió el acto procesal cuestionado -y ante el cual se interpone directamente
el recurso- lo examine y lo revoque (en el supuesto que declare fundada la queja),
concediendo, además, el recurso denegado en un principio por el inferior
jerárquico o la apelación en el efecto solicitado por el impugnante, según sea el
caso, para que sea sustanciado el medio impugnativo conforme a ley, sin
pronunciarse, de ningún modo, a través de la resolución que acoge la queja, sobre
el asunto de fondo, vale decir, lo que es materia de apelación o casación.
(Puntualizamos que la queja no se formulará ante el superior jerárquico del que
expidió la resolución recurrida si ésta se refiere a la declaración de improcedencia

PAG : 291 / 593

del recurso de casación, por cuanto, al ser dicho acto de competencia del máximo
Tribunal -según el arto 392 del C.P.C.-, ello no sería posible por razones obvias;
por consiguiente, en esta hipótesis, la queja se planteará ante el mismo órgano
judicial que expidió la resolución impugnada, o sea, la Corte Suprema de Justicia).

En la doctrina y legislación comparada es considerada la queja como un auténtico

recurso (de naturaleza especial) por estar encaminada a lograr la revisión una
resolución y su posterior revocación. Sin embargo, se le asigna un carácter auxiliar
al agotarse su objeto, en caso de declararse fundada, con la decisión del superior
jerárquico que revoca la resolución recurrida y concede el recurso correspondiente
(apelación o casación) o la apelación en el efecto solicitado.

El recurso de queja se encuentra regulado en el Capítulo V ("Queja") del Título XII

("Medios Impugnatorios") de la Sección Tercera ("Actividad Procesal") del Código
Procesal Civil, en los arts. 401 al 405. El numeral 401 del indicado cuerpo de leyes
establece claramente que:

"E"I recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara
inadmisible o improcedente un recurso de apelación o de casación. También
procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al
solicitado".

El citado precepto legal es concordante con el artículo 359 del Código Procesal
Civil, el cual dispone que "el incumplimiento de alguno de los requisitos determina
la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia del n'tedio impugnatorio,
mediante resolución debidamente fundamentada. Esta resolución sólo es
recurrible en queja en los casos del artículo 401 ". (El subrayado es nuestro).

7.2 Requisitos

De conformidad con nuestro ordenamiento procesal son requisitos (de

admisibilidad y de procedencia) para plantear el recurso de queja los que a
continuación se indican:

A) Que sea interpuesto ante el superior del que denegó la apelación o la concedió
en efecto distinto al pedido, o ante la Corte de Casación en el caso respectivo
(esto es, si se hubiera rechazado por inadmisible o improcedente el recurso
extraordinario). Así lo establece la parte inicial del primer párrafo del artículo 403
del Código Procesal Civil.

B) Que la queja se formule dentro del plazo de tres días, contado desde el día
siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso -de apelación o
casación- o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado -tratándose de la
apelación, claro está, pues la casación se concederá siempre con efecto
suspensivo-. (Parte final del primer párrafo del arto 403 del e.p.e.).

PAG : 292 / 593

C) Que al escrito que contiene el recurso -de queja- se acompañe el recibo que
acredita el pago de la tasa correspondiente. (Art. 402 -primer párrafo- del e.p.e.).

D) Que al escrito que contiene el recurso -de queja- se acompañe (de acuerdo al
arto 402 -primer párrafo- del c.P. C.) copia simple con el sello y la firma del
Abogado del recurrente en cada una, y bajo responsabilidad de su autenticidad, de
los siguientes actuados:

a) Escrito que motivó la resolución recurrida -en apelación o casación- y, en su

caso, los referentes a su tramitación. (Art. 402 -numeral 1 )- del e.p.e.).

b) Resolución recurrida -en apelación o casación-. (Art. 402 -numeral 2)- del
e.p.e.).

c) Escrito en que se recurre -en apelación o casación-. (Art. 402 -numeral

3)- del e.p.e.).

d) Resolución denegatoria -del recurso de apelación o casación, o del efecto

solicitado, en el caso de la apelación-. (Art. 402 -numeral 4)- del e.p.e.).

E) Que el escrito en que se interpone la queja contenga los fundamentos para la

concesión del recurso denegado -de apelación o de casación- (parte inicial del
último párrafo del arto 402 del e.p.e.). Debe entenderse aquí que, en el supuesto
de haberse concedido apelación con efecto distinto al peticionado, la
fundamentación debe versar sobre la viabilidad de dicho efecto.

F) Que en el escrito en que se interpone la queja se precise:

a) La fecha en que se notificó la resolución recurrida -en apelación o casación-.

(Parte final del último párrafo del arto 402 del e.p.e.).

b) La fecha en que se interpuso el recurso -de apelación o de casación-.

(Parte final del último párrafo del arto 402 del e.p.e.).

c) La fecha en que quedó notificada la denegatoria del recurso -de apelación o

casación-. (Parte final del arto 402 del e.p.e.). °, si fuere el caso, la fecha en que
se notificó la apelación concedida con efecto distinto al solicitado.

7.3 Legitimidad

Tiene legitimidad para interponer recurso de queja la parte o el tercero legitimado

agraviado con una resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso
de apelación o casación o que concede el primero en efecto distinto al
peticionado, ~iendo justificado su interés en recurrir, por cuanto se le está
negando su derecho a Impugnar y a la pluralidad de instancias o se le coloca en
un estado de indefensión.

PAG : 293 / 593

También se hallan legitimados para plantear la queja los representantes de los
litigantes y los abogados patrocinantes (siempre que cuenten con facultades
generales de representación).
7.4 Organo jurisdiccional competente

Resulta competente para conocer del recurso de queja:

A) El superior jerárquico de aquel que expidió la resolución que deniega un

recurso de apelación o casación o que concede, en el caso del primero, un efecto
distinto al solicitado.

B) El mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución recurrida, en la hipótesis

de que ella contenga la declaración de improcedencia de un recurso de casación,
pues aquél no será otro más que el que preside la escala jerárquica (Sala de la
Corte Suprema, según se desprende del arto 392 del C.P.C.), no siendo posible,
entonces, en este caso, observar la regla general inherente a la naturaleza del
recurso de queja conforme a la cual éste es interpuesto directamente ante el
superior en grado, a quien corresponde, además de recepcionarlo, pronunciarse
sobre la fundabilidad o no de la queja.

Puntualizamos que al órgano jurisdiccional que conoce de la queja no le compete,

al resolver ésta, pronunciarse sobre la cuestión de fondo o materia a que se
contrae el recurso denegado (de apelación o de casación), sino que debe
centrarse única y exclusivamente sobre el juicio de admisibilidad o de procedencia
(negativo) referido al recurso que se desestimara. Sólo en caso de declararse
fundada la queja y admitirse el medio impugnatorio rechazado en un inicio es que
conocerá dicho órgano jurisdiccional de los extremos de éste, pues será ante él
que se sustancie la apelación o casación planteada cuyo examen es posible en
virtud del acogimiento de la queja.

7.5 Motivación del recurso

La queja, como todo recurso, precisa de fundamentación. La exposición en que

ésta consiste debe contener un análisis serio y razonado acerca de la resolución
que se impugna mediante el recurso de hecho y de la resolución que desestima el
recurso de apelación o casación o que concede el primero con efecto distinto al
solicitado.
Dicho análisis estará dirigido a hacer constar al órgano revisor que la decisión
pronunciándose sobre el rechazo de la pretensión impugnatoria del recurrente
adolece de error o es contraria a derecho, y que, por lo tanto, el recurso de
apelación o casación o el efecto denegado (en el caso de la apelación) es viable
jurídicamente, resultando irregular e injusta una resolución (como la que se recurre
en queja) que decide lo contrario.

De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal la queja, como todo recurso,

requiere de la fundamentación correspondiente. Justamente, la primera parte del
artículo 358 del Código adjetivo establece que "el impugnante fundamentará su

PAG : 294 / 593

pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o
error que lo motiva..."

El Código Procesal Civil dispone además en la parte inicial del último párrafo de su
artículo 402 que "el escrito en que se interpone la queja debe contener los
fundamentos para la concesión del recurso denegado..."

7.6 Tramitación del recurso

Con arreglo a lo previsto en nuestro ordenamiento Procesal el trámite del recurso

de queja es como sigue:

La queja se interpone ante el superior del que denegó la apelación o la concedió

en efecto distinto al pedido, o ante la Corte de Casación en el caso respectivo (de
declararse inadmisible o improcedente el recurso extraordinario), según se
desprende de la parte inicial del primer párrafo del artículo 403 del Código
Procesal Civil, en donde encontramos un error de técnica legislativa al señalarse
que "la queja se interpone ante el superior que denegó la apelación o la concedió
en efecto distinto al pedido...", cuando en realidad debió consignarse en dicha
norma que "la queja se interpone ante el superior del que denegó la apelación o la
concedió en efecto distinto al pedido...", porque no es el superior jerárquico el que
rechazó la apelación o la concedió con efecto distinto, sino el Juez a qua. Debe,
pues, tenerse presente lo expuesto a fin de interpretar correctamente la
disposición anotada.

El plazo para interponer la queja es de tres días contado desde el día siguiente a
la notificación de la resolución que deniega el recurso (de apelación o de
casación) o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado (tratándose, claro
está, de la apelación, pues la casación se concederá siempre con efecto
suspensivo). Así lo prevé la parte final del primer párrafo del artículo 403 del
Código Procesal Civil.

Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, puede el

peticionante solicitar al Juez que de negó el recurso, dentro del plazo
anteriormente señalado, que su escrito de queja y anexos sea remitido por
conducto oficial. El Juez remitirá al superior el cuaderno de queja dentro de
segundo día hábil, bajo responsabilidad. (Art. 403 -segundo y tercer párrafosdel
C.P.C.).

Interpuesto el recurso, el Juez superior puede rechazarlo si se omite algún

requisito de admisibilidad o de procedencia. De lo contrario, procederá a resolverlo
sin trámite. (Art. 404 -primer párrafo- del C.P.C.).

No obstante lo indicado en el acápite anterior el superior jerárquico puede solicitar

al Juez inferior, copia, por facsímil u otro medio, de los actuados que estime
necesarios, pero en ningún caso el envío de los autos principales. Las copias
serán remitidas por el mismo medio. (Art. 404 -primer párrafo- del C.P.C.).

PAG : 295 / 593

Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso (de apelación o
casación denegado inicialmente) y precisa el efecto si se trata de la apelación,
comunicando al inferior su decisión para que envíe el expediente o ejecute lo que
corresponda. Esta comunicación se realiza sin perjuicio de la notificación a las
partes. (Art. 404 -segundo párrafo- del C.P.C.).

El cuaderno de queja se mantendrá en el archivo del Juez superior, agregándose

el original de la resolución que resuelve la queja con la constancia de la fecha del
envío. (Art. 404 -tercer párrafo- del C.P.C.).

Si se declara infundada la queja, se comunicará al Juez inferior y se notificará a

las partes (en la forma prevista en el acápite precedente). Adicionalmente se
condenará al recurrente al pago (reembolso, en puridad) de las costas y costos del
recurso y al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de
Referencia Procesal. (Art. 404 -último párrafo- del e.p.e.).

7.7 Efectos en relación al recurso de queja

En relación a los efectos del recurso de queja nuestro ordenamiento procesal

dispone que:

La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia

de la resolución denegatoria (de la apelación o casación o del efecto solicitado, en
el caso de la primera). Art. 405 -primer párrafo- del e.p.e.).

Excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestación de contracautela fijada

prudencialmente, el Juez de la demanda puede suspender el proceso principal, a
través de resolución fundamentada e irrecurrible. (Art. 405 -último párrafo- del
e.p.e.).

Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso (de apelación o de

casación denegado en un inicio) y precisa el efecto si se trata de la apelación,
comunicando al inferior su decisión para que envíe el expediente o ejecute lo que
corresponda, sin perjuicio de la notificación a las partes.
(Segundo párrafo del arto 404 del e.p.e.).

Si se declara infundada la queja (lo cual supone la no concesión del recurso de

apelación o casación o del efecto solicitado, tratándose del primero), se
comunicará al Juez inferior y se notificará a las partes. Adicionalmente se
condenará al recurrente al pago (léase reembolso) de las costas y costos del
recurso y al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de
Referencia Procesal. (Art. 404 -último párrafo- del e.p.e.).

PAG : 296 / 593

 ACLARACION, CORRECCION y CONSULTA
DE RESOLUCIONES
1. ACLARACION y CORRECCION DE RESOLUCIONES

La aclaración y corrección de resoluciones constituye el objeto del denominado

recurso de aclaratoria existente en otros sistemas procesales. (En nuestro
ordenamiento jurídico no se emplea la vía impugnativa para obtener dicha
finalidad).

A través de dicho recurso se pretende la aclaración por parte del juzgador de

alguna expresión ambigua, oscura o contradictoria contenida en una resolución
(sentencia o auto). El pedido de aclaración debe ceñirse al aspecto formal o verbal
y no extenderse al juicio o razonamiento del magistrado. El recurso de aclaratoria
persigue además la ampliación de la resolución cuestionada, o sea, la inclusión de
algún punto que debió ser comprendido en dicha resolución y que, sin embargo,
ha sido omitido. Finalmente, la aclaración se dirige a lograr la corrección de los
errores materiales (en los nombres, direcciones, o cualquier otro yerro de índole
numérico u ortográfico) en que hubiese incurrido el órgano jurisdiccional al emitir
su resolución. De ninguna manera se podrá modificar mediante la aclaración o
corrección de la resolución el contenido sustancial de la decisión.

Nuestro ordenamiento procesal -reiteramos- no considera a la aclaración y

corrección de resoluciones como un medio impugnatorio, regulándola así en un
título aparte: Título XIII ("Aclaración y Corrección de Resoluciones") de la Sección
Tercera ("Actividad Procesal") del Código Procesal Civil. Los numerales 406 y 407
de dicho Código se refieren a la aclaración y corrección de resoluciones,
respectivamente, estableciendo lo siguiente:

"Artículo 4062.- Aclaración.- El Juez no puede alterar las resoluciones después de

notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a
pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la
parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede
alterar el contenido sustancial de la decisión.

El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza
es inimpugnable".

"Artículo 407°.- Corrección.- Antes que la resolución cause ejecutoria, el Juez

puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error
material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden
corregirse incluso durante la ejecución de la resolución.

Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la

resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.

PAG : 297 / 593

La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable".

2. CONSULTA

2.1 Definición

La consulta es un instrumento procesal de control de resoluciones judiciales por el

cual la instancia superior conoce en ciertos casos expresamente contemplados en
la ley lo resuelto por el inferior jerárquico, que no ha sido objeto de impugnación
por parte de los justiciables o sus representantes. Para tal efecto son elevados los
autos de oficio por el Juez a quo.

La consulta constituye un trámite obligatorio en los supuestos que determina el

ordenamiento jurídico y está dirigida a desterrar la posibilidad del error judicial, que
resultaría significativa si la cuestión litigiosa se debatiera en una sola instancia.
Opera en situaciones sumamente relevantes (como cuando se aplican normas de
rango constitucional) o en procesos en los que puede producirse indefensión u
otra situación grave para los intereses de alguna de las partes.

La consulta es una institución de orden público (y, por tanto, irrenunciable) por
cuanto resulta un imperativo para el Juez a quo (quien se encuentra obligado a
elevar los actuados al superior en grado) en las hipótesis legales que la
contemplan. La consulta confiere al Juez ad quem competencia para conocer de la
resolución que se pronuncia sobre el asunto controvertido, pese a no existir
iniciativa de parte (comúnmente necesaria para determinar la competencia del
superior jerárquico).

La consulta se encuentra regulada en el Título XIV de la Sección Tercera

("Actividad Procesal") del Código Procesal Civil, en los arts. 408 y 409.

2.2 Procedencia

El artículo 408 del Código Procesal Civil norma la procedencia de la consulta en

los siguientes términos:

"La consulta sólo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia
que no son apeladas:

1. La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador;

2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo

representada por un curador procesal;

3. Aquella en la que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria;

y

PAG : 298 / 593

4. Las demás que la ley señala.
También procede la consulta contra la resolución de segunda instancia no
recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional. En este caso
es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema".

Los artículos 82, 306 Y 508 del Código Procesal Civil y 359 del Código Civil
configuran hipótesis legales en las que procede la consulta. Tales numerales los
citamos a continuación:

Artículo 82 del C.P.C. (sobre patrocinio de intereses difusos):

"Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado

de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el
medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.

Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos

Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las
Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambientalo al
patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según
la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén
legitimadas para ello.

Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo

derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los
lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio.

Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de

bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados
en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes
necesarios, aplicándose lo dispuesto en los Artículos 93 a 95 [del C.P. C.,
referidos, respectivamente, al litisconsorcio necesario, litisconsorcio facultativo y a
las facultades del Juez respecto dellitisconsorcio necesario].

En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el Diario Oficial El

Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito
judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre
acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.

En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la

Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será
obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso.

La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las

Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin
de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del
medio ambiente de su circunscripción".

PAG : 299 / 593

Artículo 306 del C.P.C. (referido al trámite del impedimento del Juez):

"El Juez que se considere impedido remitirá el expediente a quien deba

reemplazarlo. Si éste estima que los hechos expuestos por aquél no constituyen
causal de impedimento, remitirá el expediente al superior en consulta para que en
el término de tres días y bajo responsabilidad. resuelva sin más trámite sobre su
legalidad. Aceptado el impedimento se enviará el expediente al juez que deba
reemplazar al impedido; en caso contrario. se devolverá al Juez que venía
conociendo.

En las Cortes, el juez que se considera impedido informará a la respectiva Sala

expresando la causal invocada. La Sala resolverá, sin trámite, integrándose con el
llamado por ley. Aceptada la abstención, pasa el conocimiento del proceso al que
corresponda. La resolución que resuelve la abstención es inimpugnable" .

Artículo 508 del C.P.C. (que versa sobre la consulta en los procesos de título
supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o
linderos):

"Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507, fuera
contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara la demanda no
fuese apelada. se elevará en consulta a la Corte Superior". (El arto 507 del C.P.C.,
al que se hace referencia, se contrae a la intervención del Ministerio Público en
caso de emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o
residencia ignorados, rebeldía del emplazado, o tratarse el bien litigioso de predio
rústico; en los procesos abreviados de título supletorio, prescripción adquisitiva y
rectificación o delimitación de áreas o linderos).

Artículo 359 del C.C. (atinente a la consulta en el proceso de divorcio):

"Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, será consultada".

2.3 Trámite

El trámite de la consulta se halla previsto en el artículo 409 del Código Procesal

Civil, el cual preceptúa que:

"Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.

El Auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de cinco días,

bajo responsabilidad.

La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista

de la causa. No procede el pedido de informe oral.

Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan

suspendidos" .

PAG : 300 / 593

 COSTAS Y COSTOS PROCESALES, MULTAS
Y AUXlLIO JUDICIAL

1. COSTAS Y COSTOS PROCESALES

1.1 Noción

El Código Procesal Civil regula las costas y costos procesales en el Título XV

("Costas y Costos") de la Sección Tercera ("Actividad Procesal"), en los arts. 410
al 419.

Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los
órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso.
(Art.
410 del C.P.C.).

Son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un
cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo
para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos
de Auxilio Judicial. (Art. 411 del C.P.C.).

1.2 Principio de la condena en costas y costos

El artículo 4121 del Código Procesal Civil regula el principio de la condena en

costas y costos. Así, conforme a dicho numeral:

El reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es

de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de
exoneración. (Art. 412 -primer párrafo- del C.P.C.).

La condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero si la

resolución de segunda revoca la de primera, la parte vencida pagará las costas de
ambas. Así lo establece el segundo párrafo del artículo 412 del Código adjetivo.

Si en un proceso se han discutido varias pretensiones, las costas y costos se

referirán únicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor. (Art.
412 -penúltimo párrafo- del C.P. C.).

En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la parte ganadora,

corresponderá a la vencida el reembolso de tasas judiciales al Poder Judicial.
(Ultimo párrafo del artículo 412 del Código Procesal Civil).

PAG : 301 / 593

En relación a la condena en costas y costos debe tenerse presente además que:

Las partes deben convenir sobre las costas y costos cuando el proceso concluye
por transacción o conciliación, salvo los que no participaron del acuerdo, quienes
se someten a las reglas generales (previstas en el arto 412 del e.p.e.). Así lo
prescribe el artículo 415 del Código adjetivo.

Si el proceso acaba por desistimiento, las costas y costos son de cargo de quien
se desiste, salvo pacto en contrario. Quien se desista de la pretensión paga las
costas y costos del proceso. (Art. 416 -primer párrafo- del C.P. C.).

El abandono de la instancia determina la condena en costas y costos del

demandante. (Art. 416 -in fine- del e.p.e.).

1.3 Exención y exoneración de costas y costos

Están exentos de la condena en costas y costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo

y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionalmente autónomos, los
gobiernos regionales y locales. Así lo prescribe el primer párrafo del artículo 413
del Código Procesal Civil. .

Están exonerados de los gastos del proceso las Universidades Públicas, quienes
obtengan Auxilio Judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos
dentro de los límites establecidos en la ley pudiendo ser condenados al pago (en
puridad, reembolso) de costas y costos. (Art. 413 -segundo párrafo- del e.p.e.).

También está exonerado quien reconoce o se allana a la demanda dentro del

plazo para contestarla. (Art. 413 -in fine- del e.p.e.).

1.4 Alcances de la condena en costas y costos

El Juez regulará los alcances de la condena en costas y costos, tanto respecto del
monto como de los obligados y beneficiados, en atención a las incidencias del
proceso, fundamentando su decisión. (Art. 414 del e.p.e.).

1.5 Liquidación de las costas

Las costas serán liquidadas por la parte acreedora de ellas, después de

ejecutoriada la resolución que las imponga o la que ordena se cumpla lo
ejecutoriado.
(Art. 417 -primer párrafo- del c.P. C.).

La liquidación de las costas atenderá a los rubros citados en el artículo 410 del
Código Procesal Civil (tasas judiciales, honorarios de los órganos de auxilio
judicial y demás gastos judiciales realizados en el proceso), debiéndose incorporar

PAG : 302 / 593

sólo los gastos judiciales comprobados y correspondientes a actuaciones
legalmente autorizadas. (Art. 417 -segundo párrafo- del e.p.e.).

Las partes tendrán tres días para observar la liquidación de las costas.
Transcurrido el plazo sin que haya observación, la liquidación será aprobada por
resolución
inimpugnable. Ello de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo
417 del Código Procesal Civil.

Interpuesta observación a la liquidación de las costas, se conferirá traslado a la

otra parte por tres días. Con su absolución o sin ella, el Juez resolverá. La
resolución es apelable sin efecto suspensivo. (Art. 417 -penúltimo párrafo- del
C.P.C.).

El único medio probatorio admisible en la observación a la liquidación de las

costas es el dictamen pericial, que podrá acompañarse hasta seis días después
de haberse admitido. Del dictamen se conferirá traslado por tres días y con su
contestación o sin ella el Juez resolverá con decisión inimpugnable. Ello con
arreglo a lo previsto en el último párrafo del artículo 417 del Código Procesal Civil.

1.6 Pago de las costas y costos

Las costas y costos deben pagarse (léase reembolsarse) inmediatamente después

de ejecutoriada la resolución que las apruebe. En caso de mora, devengan
intereses legales. (Art. 419 -primer párrafo- del C.P.C.).

El pago (reembolso) de las costas y costos se exige ante el Juez de la demanda,

según se desprende del último párrafo del artículo 419 del Código Procesal Civil.

No podemos dejar de mencionar que, con arreglo a lo previsto en el artículo 418

del Código Procesal Civil, para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor
deberá acompañar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago,
así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos
presentados, el Juez aprobará el monto.

2. MULTAS

2.1 Noción

La multa constituye una sanción económica impuesta -facultativa u

obligatoriamente- por el Juez a los litigantes en determinados casos previstos en
la ley. Es establecida por aquél discrecional mente, dentro de los límites fijados
por el ordenamiento jurídico.

El Código Procesal Civil regula lo relativo a las multas en el Título XVI ("Multas")
de la Sección Tercera ("Actividad Procesal"), en los arts. 420 al 423.

PAG : 303 / 593

2.2 Literalidad y destino de la multa

'La multa debe ser declarada judicialmente, precisándose su monto, el obligado al

pago y la proporción en que la soportan, si fueran más de uno. Cuando no se
precise se entiende impuesta en partes iguales. (Art. 420 -primer párrafo- del
C.P.C.).

La multa es ingreso propio del Poder Judicial. En ningún caso procede su

exoneración. (Art. 420 -último párrafo- del C.P.C.).

2.3 Unidad de pago aplicable a la multa La Unidad de Referencia Procesal

aplicable al pago de la multa, será la vigente a la fecha en que se haga efectivo.
En la liquidación que se presente, se citará la norma que fija la unidad de pago.
Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 421 del Código Procesal Civil.

2.4 Liquidación de la multa

Lo relativo a la liquidación de la multa se halla contemplado en el artículo 422 del

Código Procesal Civil, numeral que preceptúa lo siguiente:

"La liquidación de la multa es hecha por el Secretario de Juzgado y aprobada por

el Juez de la demanda.

Todas las resoluciones expedidas para precisar el monto de la multa son

inimpugnables. Sin embargo, se concederá apelación sin efecto suspensivo si el
obligado cuestiona el valor de la Unidad de Referencia Procesal utilizada para
hacer la liquidación.

Si la resolución es conformada, el obligado debe pagar adicionalmente una suma

equivalente al veinticinco por ciento del monto liquidado".

2.5 Pago de la multa Conforme a lo señalado en el artículo 423 del Código

Procesal Civil, la multa debe pagarse inmediatamente después de impuesta. En
caso contrario, devengan intereses legales y su exigencia es realizada de oficio
por el Juez de la demanda al concluir el proceso, tan pronto quede consentida o
ejecutoriada la resolución que aprueba la liquidación.

3. AUXILIO JUDICIAL

3.1 Noción

El auxilio judicial (denominado beneficio de pobreza en el Código de

Procedimientos Civiles de 1912) es aquella institución procesal orientada a eximir
a una de las partes de los gastos del proceso. Puede ser solicitado antes o
durante el mismo.

PAG : 304 / 593

El auxilio judicial es concordante con lo dispuesto en el inciso 16) del artículo 139
de la Constitución Política, que establece como principio de la función
jurisdiccional el de la gratuidad de la administración de justicia. Igualmente, el
artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil prescribe como principio
el acceso gratuito al servicio de justicia, sin perjuicio del pago por costas, costos y
multas en los casos que lo amerite.

El auxilio judicial se encuentra normado en el Título VII ("Auxilio Judicial") de la

Sección Tercera ("Actividad Procesal") del Código Procesal Civil, en los arts.
179 al 187.

3.2 Titular del auxilio judicial

De acuerdo a lo normado en el artículo 179 del Código Procesal Civil, se

concederá auxilio judicial a las personas naturales que para cubrir o garantizar los
gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes ellas
dependan.

3.3 Requisitos del auxilio judicial

El auxilio puede solicitarse antes o durante el proceso mediante la presentación en

la dependencia judicial correspondiente, de una solicitud en formatos aprobados
por el Organo de Gobierno y Gestión del Poder Judicial. La solicitud de auxilio
judicial tiene carácter de declaración jurada y su aprobación, de cumplirse con los
requisitos del artículo 179 del Código Procesal Civil (visto en el punto precedente),
es automática. Así lo establece el artículo 180 del mencionado cuerpo de leyes.

3.4 Procedimiento para el auxilio judicial

Quien obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que
deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la presentación de un escrito en
el que se incluirá la constancia de aprobación de la solicitud a la que se hace
referencia en el artículo 180 del Código Procesal Civil (visto en el punto anterior) y
la propuesta de nombramiento de abogado apoderado. El Juez tomará
conocimiento y dará trámite a la indicada documentación en cuaderno separado.
El pedido de auxilio no suspende la tramitación del principal. (Art. 181 del C.P.C.).

3.5 Efectos del auxilio judicial

El artículo 182 del Código Procesal Civil trata lo relacionado a los efectos del
auxilio judicial y preceptúa que:

El auxiliado está exonerado de todos los gastos del proceso.

El pedido de auxilio antes de la demanda suspende la prescripción, salvo que

concediéndose, transcurran treinta (30) días de notificado sin que se interponga la
demanda.

PAG : 305 / 593

Una copia de la solicitud de auxilio judicial será remitida por la dependencia
judicial correspondiente a la Corte Superior de dicho Distrito Judicial.

Periódicamente se realizará un control posterior y aleatorio de las solicitudes de

auxilio judicial presentadas en todo el país a fin de comprobar la veracidad y
vigencia de la información declarada por el solicitante. Contra el resultado de este
control no procede ningún medio impugnatorio.

En caso de detectarse que la información proporcionada no corresponde a la

realidad en todo o en parte, la dependencia encargada pondrá en conocimiento de
tal hecho al Juez para que se proceda conforme al segundo párrafo del Artículo
187 del Código Procesal Civil (según el cual, en caso de haber cesado las
circunstancias que motivaron el auxilio o en caso de falsedad de las mismas, se
declarará automáticamente finalizado el auxilio y se condenará a quien lo obtuvo
al pago de una multa, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes).

3.6 El apoderado del auxiliado El Código Procesal Civil, acerca del apoderado del
auxiliado, establece lo sigUiente:

Habiendo tomado conocimiento de la aprobación del auxilio judicial, el Juez

mediante resolución, podrá acceder a la solicitud del interesado designando al
abogado que actuará como su apoderado. (Art. 183 -primer párrafo- del C.P.C.).

Caso contrario, el Juez nombrará apoderado eligiéndolo de la lista que el Colegio

de Abogados de la sede de la Corte enviará a la Presidencia de la misma. Ningún
abogado está obligado a patrocinar más de tres procesos con Auxilio Judicial al
año. (Art. 183 -segundo párrafo- del C.P.C.).

Los honorarios del apoderado son fijados por el Juez. Son cubiertos íntegramente
por el perdedor, si no fuera el auxiliado. Si éste fuera el perdedor, los paga el
Colegie;> respectivo. (Art. 183 -penúltimo párrafo- del C.P. C.).

Si el apoderado no reside donde va a continuar el proceso, sea segunda instancia

o casación, el órgano jurisdiccional encargado le nombrará un sustituto. Lo mismo
ocurrirá si el apoderado cambia de lugar de residencia. (Art.
183 -in fine- del C.P.C.).

El apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguna de las causales

de impedimento o recusación aplicables al Juez. El impedimento o recusación del
apoderado se manifestará dentro de tres días de notificado el nombramiento,
acompañando los medios probatorios. El Juez resolverá de plano, siendo su
decisión inimpugnable. (Art. 184 del C.P.C.).

El apoderado tiene las facultades del curador procesal y las que le conceda el
auxiliado. Sin perjuicio de ello, el apoderado podrá delegar la representación en
otro Abogado, bajo su responsabilidad. (Art. 185 del C.P.C.).

PAG : 306 / 593

El dolo o negligencia en el ejercicio de su función, constituyen falta grave del
apoderado contra la ética profesional. Si ocurre tal hecho, el Juez lo pondrá en
conocimiento del Colegio de Abogados, sin perjuicio de sancionarlo con una multa
no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, que
serán compartidas por igual entre el auxiliado y el Poder Judicial. (Art. 186 del
C.P.C.).

3.7 Fin del auxilio judicial

El artículo 187 del Código Procesal Civil prevé lo concerniente al fin del auxilio
judicial en estos términos:

"En cualquier estado del proceso, si cesaran o se modificaran las circunstancias

que motivaron la concesión de auxilio judicial, el auxiliado deberá informar de tal
hecho al Juez, debiendo éste sin otro trámite que el conocimiento del hecho
indicado declarar su finalización.

En caso que la dependencia judicial encargada de realizar las verificaciones sobre

los pedidos de auxilio judicial informase al Juez del cese de las circunstancias que
motivaron el auxilio o la falsedad de las mismas, éste declarará automáticamente
finalizado el auxilio concedido y condenará a quien obtuvo el auxilio judicial al
pago de una multa equivalente al triple de las tasas dejadas de pagar, sin perjuicio
de iniciarse las acciones penales correspondientes.

Adicionalmente el Juez puede declarar de oficio o a pedido de parte no auxiliada,

el fin del Auxilio dentro del tercer día de vencido el plazo concedido para la
presentación del descargo, siempre que los medios probatorios acompañados al
pedido o los documentos obrantes, acrediten la terminación del estado de hecho
que motivó su concesión sin perjuicio de la aplicación de la última parte del
artículo anterior [vale decir, del arto 186 del C.P.C., referido a la responsabilidad
del apoderado, el cual establece en su última parte que, ocurrido tal hecho -dolo o
negligencia del apoderado-, el Juez lo pondrá en conocimiento del Colegio de
Abogados, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de cinco ni mayor
de veinte Unidades de Referencia Procesal, que serán compartidas por igual entre
el auxiliado y el Poder Judicial].

En estos casos la resolución que ampara el pedido es apelable, la que lo deniega

es inimpugnable quien la formuló será condenado al pago de costas y costos de
procedimiento y a una multa no mayor de una unidad de referencia procesal".

PAG : 307 / 593

 PARTE

POSTULACION DEL PROCESO

DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO

1. LA DEMANDA

1.1 Definición

La demanda es el instrumento procesal por el cual una persona (demandante)

ejercita su derecho de acción. De esta manera el actor alega la voluntad concreta
de la ley que le confiere determinado derecho y reclama su efectivización frente al
demandado, invocando la autoridad del órgano jurisdiccional. No habrá proceso
sin demanda y, por ende, sin demandante, en virtud del principio nema iudex sine
acto re.

El pedido o reclamo expresado está contenido en un escrito que adquiere también

la denominación de demanda y que constituye la iniciativa procesal escrita, la cual
se diferencia de otras peticiones accesorias o incidentales que pueden aparecer
en el curso del proceso derivadas de aquella exigencia principal.

Con la demanda se determina -en un inicio- a todos aquellos que integran la

relación jurídica procesal que ella misma da nacimiento, y, además, se delimitan
los elementos de la acción y de la pretensión. El acto procesal de la demanda
implica, entonces, poner en conocimiento en forma escrita y a través del órgano
jurisdiccional competente las pretensiones del accionante a fin que la parte contra
quien las proponga exprese también sus proposiciones de tal manera que las
formuladas por ambas partes puedan ser debatidas dentro del proceso.

1.2 Requisitos

. El artículo 424 del Código Procesal Civil versa sobre los requisitos de la
demanda y establece que:

"La demanda se presenta por escrito y contendrá:

1. La designación del Juez ante quien se interpone;

PAG : 308 / 593

2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del
demandante;

3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del

demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo;

4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se

expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la
presentación de la demanda;

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma

precisa, con orden y claridad;

7. La fundamentación jurídica del petitorio;

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;

9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda;

10. Los medios probatorios;

11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del

Abogado. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandante
analfabeto" .

1.3 Anexos

El artículo 425 del Código Procesal Civil está referido a los anexos de la demanda
e indica lo siguiente:

"A la demanda debe acompañarse:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del

representante;

2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por
apoderado;

3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de

personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas;

4. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador

de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que
tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador
oficioso;

PAG : 309 / 593

5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con
precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto
acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para
cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que
versará el dictamen pericial, de ser el caso; y

6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no

dispusiera de alguno de éstos, se describirá su contenido, indicándose con
precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes
para su incorporación al proceso.

7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos

judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo". (Este
inciso ha sido incorporado por la 5ta. D.C. de la Ley Nro. 26872, del 12-111997).

Debe anexarse a la demanda, además, el comprobante de pago de la tasa judicial

respectiva y los correspondientes formatos de notificaciones.

1.4 Inadmisibilidad

El artículo 426 del Código Procesal Civil contempla las causales de inadmisibilidad
de la demanda estableciendo que:

"El Juez declarará inadmisible la demanda cuando:

1. No tenga los requisitos legales.

2. No se acompañen los anexos exigidos por ley.

3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o

4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al

valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.

En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en

un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado,
el Juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente".

Además del archivamiento de la causa, el auto que rechaza la demanda debe

disponer la devolución de sus anexos.

1.5 Improcedencia

Las causales que ameritan la declaración de improcedencia de la demanda están

contenidas en el artículo 427 del Código Procesal Civil, el cual preceptúa lo
siguiente:

PAG : 310 / 593

"El Juez declarará improcedente la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar.

2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar.

3. Advierta la caducidad del derecho.

4. Carezca de competencia.

5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio.

6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o

7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara

así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los
anexos.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en

conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que
resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes".

Advertimos que los efectos de la resolución a que hace referencia el último párrafo
del artículo citado precedentemente de ninguna manera tienen la calidad de cosa
juzgada.

1.6 Modificación y ampliación

El artículo 428 del Código Procesal Civil está referido a la modificación

yampliación de la demanda en los siguientes términos:

"El demandante puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada.

Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia

vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional,
siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto, se
consideran comunes a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará
únicamente con un traslado a la otra parte.

Iguales derechos de modificación tiene el demandado que formula reconvención".

La modificación y ampliación de la demanda obedece a razones de economía

procesal que buscan evitar procesos múltiples referidos a pretensiones no
consignadas en el escrito de demanda y que bien pueden dilucidarse en el mismo

PAG : 311 / 593

proceso a que dio origen aquélla. Se justifica aún más la modificación y ampliación
cuando se trata de pretensiones conexas o accesorias a la (s) demandada (s) o de
cuotas derivadas de la misma relación obligacional.

2. TRASLADO DE LA DEMANDA O EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO

El artículo 430 del Código Procesal Civil preceptúa que si el Juez califica la
demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo el
traslado al demandado para que comparezca al proceso. Admitida, pues, la
demanda por reunir los requisitos legales se emplaza o corre traslado de ella y del
auto admisorio a la contraparte a fin de darle la oportunidad de conocer aquéllos y
ejercitar su derecho de contradicción.

El emplazamiento al demandado debe seguir las reglas contenidas en los artículos

431 al 437 del Código Procesal Civil porque su incumplimiento genera la nulidad
del acto y, por ende, del proceso, al estarse vulnerando el derecho de defensa del
sujeto pasivo de la relación jurídica procesal. Los indicados preceptos legales
establecen lo siguiente:

"Artículo 4312.- Emplazamiento del demandado domiciliado en la competencia

territorial del Juzgado.- El emplazamiento del demandado se hará por medio de
cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara".

"Artículo 4322.- Emplazamiento del demandado domiciliado fuera de la

competencia territorial del Juzgado.- Cuando el demandado no se encontrara en el
lugar donde se le demanda, el emplazamiento se hará por medio de exhorto a la
autoridad judicial de la localidad en que se halle.

En este caso, el plazo para contestar la demanda se aumentará con arreglo al

Cuadro de Distancias que al efecto elaborará el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial" .

"Artículo 4332.- Emplazamiento fuera del país.- Si el demandado se halla fuera del
país, será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del
lugar más cercano donde domicilie".

"Artículo 4342.- Emplazamiento de demandados con domicilios distintos.Si los

demandados fuesen varios y se hallaren en Juzgados de competencia territorial
diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin
atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas".

"Artículo 4352.- Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con

domicilio o residencia ignorados.- Cuando la demanda se dirige contra personas
indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los
habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en
los artículos 165, 166, 167 Y 168 [del C.P.C.], bajo apercibimiento de
nombrárseles curador procesal.

PAG : 312 / 593

Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento
también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador
procesal.

El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún
caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de
noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada o incierta".

"Artículo 4362.- Emplazamiento del apoderado.- El emplazamiento podrá hacerse

al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara
en el ámbito de competencia territorial del Juzgado".

"Artículo 4372.- Emplazamiento defectuoso.- Será nulo el emplazamiento si se

hace contraviniendo lo dispuesto en los Artículos 431, 432, 433, 434, 435 Y 436
[del C.P.C., citados precedentemente). Sin embargo, no habrá nulidad si la forma
empleada le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que este
Código [C.P.C.] regula.

Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del

plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió
reclamarla oportunamente".

El artículo 438 del Código Procesal Civil trata sobre los efectos del emplazamiento
y señala que:

"El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos:

1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen

las circunstancias que la determinaron.

2. . El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este

Código [C.P.C.].

3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio.

4. Interrumpe la prescripción extintiva".

De la lectura del artículo 438 del Código Procesal Civil se puede observar que el
inciso 1) versa sobre el principio de la perpetuatio jurisdictionis; el inciso 2) hace
alusión a los casos de modificación y ampliación de la demanda (art. 428 del
C.P.C.); el inciso 3) se refiere a la situación de litispendencia; el inciso 4)
contempla la interrupción del transcurso del plazo que pone fin a la acción pero
deja subsistente el derecho. Respecto al último inciso dispone el artículo 439 del
citado Código, que regula la ineficacia de la interrupción, lo siguiente:

"Queda sin efecto la interrupción de la prescripción cuando:

PAG : 313 / 593

1 . El demandante se desiste del proceso;

2. Se produce el abandono del proceso; y

3. La nulidad del proceso que se declare, incluye la notificación del admisorio de la

demanda".

PAG : 314 / 593

 CONTESTACION DE LA DEMANDA Y
RECONVENCION
1. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

1.1 Configuración

La contestación de la demanda es un acto procesal a través del cual el emplazado

ejercita su derecho de defensa en oposición a las pretensiones demandadas por el
actor.

El acto de la contestación de la demanda no es una obligación del demandado, es

más bien un momento conveniente para defenderse, de tal manera que pueda
concretarse la bilateralidad del proceso.

Al contestar la demanda el contrario ejercita, además, el derecho a formular

contradicción. Este derecho es concedido al demandado a fin de que en el curso
del proceso, y a través de la sentencia, se resuelva también su posición procesal.

1.2 Requisitos y contenido de la contestación de la demanda

Lo relativo a los requisitos y contenido de la contestación de la demanda se halla

contemplado en el artículo 442 del Código Procesal Civil, que preceptúa lo
siguiente:

"Al contestar el demandado debe:

1. Observar los requisitos previstos para la demanda [en el arto 424 del C-PC.], en
lo que corresponda;

.2. Pronunciarse respecto a cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El

silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el
Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados;

3. Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se

le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que
se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como
reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos;

PAG : 315 / 593

4. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y
clara;

5. Ofrecer los medios probatorios; y

6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del Abogado.

El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandado analfabeto".

1.3 Anexos de la contestación de la demanda

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código Procesal Civil, a la

contestación (de la demanda) se acompañan los anexos exigidos para la demanda
en el artículo 425 de dicho cuerpo de leyes (visto en el punto 1.3 del Capítulo XVI
de la presente obra), en lo que corresponda.

2. LA RECONVENCION

2.1 Concepto

La reconvención supone la pretensión que el demandado tiene frente al

demandante en el mismo proceso iniciado por éste contra aquél.

La existencia de una reconvención implica que el accionante es demandante y

demandado a la vez, ocurriendo lo propio con el sujeto pasivo de la relación
procesal.

La reconvención no constituye una defensa, una excepción o una contrademanda,

puesto que es una figura jurídica totalmente autónoma cuyo contenido es la
formulación de pretensiones independientes aunque relacionadas con las
pretensiones planteadas en la demanda. Por ese carácter autónomo es que el
demandado no tiene la obligación de reconvenir, ya que, si no lo hace, su derecho
persistirá, pudiendo materializarlo con la iniciación de un proceso diverso.

2.2 Requisitos

Sobre el particular, el Código Procesal Civil establece que:

La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda,

en la forma y con los requisitos previstos para ésta (en los arts.
424 y 425 del C.P.C.), en lo que corresponda. (Art. 445 -primer párrafodel C.P.C.).

La reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental

originales. (Art. 445 -segundo párrafo- del C.P.C.).

PAG : 316 / 593

La reconvención es procedente si la pretensión en ella contenida fuese conexa
con la relación jurídica invocada en la demanda. En caso contrario, será declarada
improcedente. (Art. 445 -tercer párrafo- del C.P.C.).

2.3 Trámite

El Código Procesal Civil, en lo que respecta al trámite de la reconvención, dispone

lo siguiente:

El plazo para contestar y reconvenir es el mismo y simultáneo. (Art. 443 del

C.P.C.).

El traslado de la reconvención se confiere por el plazo y en la forma establecidos

en la demanda, debiendo ambas tramitarse conjuntamente y resolverse en la
sentencia. (Art. 445 -in fine- del C.P.C.).

PAG : 317 / 593

 EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS

1. LAS EXCEPCIONES

1.1 Noción de excepción

"La excepción es un instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su

derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal
inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento
de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una
condición de la acción". (MONROY GALVEZ, 1987: 102-103).

La excepción tiene un carácter peculiar y específico de defensa. La naturaleza de

contra-pretensión de la excepción es a nuestro entender la más acorde con dicha
figura procesal, pues como forma que adquiere el derecho de defensa ataca
justamente el petitorio del demandante para hacerle perder su eficacia y no para
hacer valer un derecho.

El Código Procesal Civil norma específicamente este instituto en el Título 111

("Excepciones y Defensas Previas") de la Sección Cuarta ("Postulación del
Proceso"), en los artículos 446 al 454 y 457.

1.2 La prueba en las excepciones

Con la excepción el demandado se opone a la pretensión atacando sus razones

medip.nte otras propias de hecho, tendientes a extinguir, variar o suspender los
efectos de lo reclamado en juicio. Tales razones esgrimidas por el demandado no
precisan ser demostradas si su cimiento se encuentra en las alegaciones del
demandante a las cuales les imprime diversa interpretación. En este caso no se
refutan las alegaciones del sujeto activo de la relación jurídica procesal ni se
contradice el derecho pretendido, sino que se le da un sentido o marco diferente
para, exponiéndolas de otro modo, alcanzar un resultado jurídico en su favor. La
excepción tendrá que ser probada cuando se aleguen hechos diversos a los
consignados en la demanda. Aquí también se incluye la afirmación de la existencia
de modalidades distintas a las aseguradas por el actor.

PAG : 318 / 593

Lo expuesto guarda concordancia con lo establecido en el artículo 196 del Código
Procesal Civil que trata sobre la carga de la prueba y según el cual: "Salvo
disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos
que configuren su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos".

El primer párrafo del artículo 448 del Código Procesal Civil está referido a la
oportunidad del ofrecimiento de los medios probatorios de las excepciones y
preceptúa lo siguiente: "Sólo se admitirán los medios probatorios que se ofrezcan
en el escrito en que se proponen las excepciones o en el que se absuelven". El
citado numeral es concordante con el artículo 189 del mismo cuerpo de leyes, el
cual dispone que: "Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en
los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código".

1.3 Clases de excepciones El Código Procesal Civil, en su artículo 446, contempla

las siguientes excepciones:

Incompetencia (art. 446 -inc. 1)- del C.P.C.).

Incapacidad del demandante o de su representante (art. 446 -inc. 2)- del
C.P.C.).
Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado (art.
446 -inc. 3)- del C.P.C.).
Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda (art. 446 -inc.
4)- del C.P.C.).
Falta de agotamiento de la vía administrativa (art. 446 -inc. 5)- del C.P.C.).
Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado (art. 446
-inc. 6)- del C.P.C.).
Litispendencia (art. 446 -inc. 7)- del C.P.C.).
Cosa juzgada (art. 446 -inc. 8)- del C.P.C.).
Desistimiento de la pretensión (art. 446 -inc. 9)- del C.P.C.).
Conclusión del proceso por conciliación o transacción (art. 446 -inc. 10)- del
C.P.C.).
Caducidad (art. 446 -inc. 11)- del C.P.C.).
Prescripción extintiva (art. 446 -inc. 12)- del C.P.C.).
Convenio arbitral (art. 446 -inc. 13)- del C.P.C.).

1.3.1 Excepción de incompetencia La excepción de incompetencia se encuentra

contemplada en el inciso 1) del artículo 446 del Código Procesal Civil. Es aquel
instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez, siendo
procedente cuando se interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional
incompetente por razón de la materia, la cuantía y el territorio (en el último caso
cuando es improrrogable). Puntualizamos que, pese a no ser invocada como
excepción, puede ser declarada de oficio la incompetencia en cualquier estado y
grado del proceso (así lo ordena el primer párrafo del artículo 35 del Código
Procesal Civil). Tal declaración oficiosa es dable tratándose de irregularidades que

PAG : 319 / 593

afecten la competencia absoluta, atendiendo a su importancia y al hecho de que
sus reglas son de orden público.

Inexplicablemente la excepción de incompetencia no opera tratándose del

cuestionamiento de la competencia funcional. Ello lo indica el tercer párrafo del
artículo 35 del C.P.C., no obstante señalar además en forma contradictoria que la
incompetencia "podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte [el subrayado es
nuestro) hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal". Se aprecia
pues un error de técnica legislativa en dicho numeral porque del texto citado no se
puede inferir la estricta referencia a la inhibitoria, la cual, inclusive, no puede
reputársele idónea para cuestionar la competencia funcional, máxime si se pone
como límite para declararla el momento en que se expide el auto de saneamiento
procesal.

En lo concerniente al cuestionamiento de la competencia de los Jueces de Paz

Letrados y de Paz, sólo puede hacerse en vía de excepción, de conformidad con
el último párrafo del artículo 35 del C.P.C. (La inhibitoria que pudiera formular el
demandado resulta entonces improcedente).

1.3.2 Excepción de incapacidad del demandante o de su representante

La carencia de capacidad, denominada también falta de personalidad por la

doctrina, significa la ausencia de un atributo jurídico procesal necesario para
ejercer el derecho de acción. Ello da lugar a la formulación de la correspondiente
excepción de incapacidad del demandante o de su representante, establecida en
el inciso 2) del artículo 446 del Código Procesal Civil.

La excepción de incapacidad del demandante o de su representante constituye

aquel instrumento procesal de defensa que tiende a evitar una relación jurídica
procesal inválida y carente de eficacia y que se opone a la pretensión del actor
cuando éste o quien ejerce su representación carecen de personalidad o, mejor
dicho, no cuentan con capacidad para comparecer en un proceso. La capacidad
de la que trata esta excepción es la procesal, llamada también legitimatio ad
procesum.

1.3.3 Excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o del

demandado

La excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o del

demandado, prevista en el inciso 3) del artículo 446 del Código Procesal Civil, es
aquel instituto procesal dirigido a denunciar la existencia de una relación jurídica
procesal inválida debido, precisamente, a la imperfección, irregularidad o limitación
de que adolece el poder de quien se atribuye la representación del demandante o
del demandado.

En cuanto al carácter defectuoso del poder que amerita esta excepción cabe
señalar que se incurre en tal situación cuando se carece del poder, es nulo, falso o

PAG : 320 / 593

le faltan cualidades propias e intrínsecas para su eficacia. En lo concerniente a su
insuficiencia, ello se presentará si, existiendo efectivamente el poder, no se
establecen en éste las facultades para demandar o contestar la demanda o para
realizar otros actos procesales de importancia (para un normal desarrollo del
proceso).

1.3.4 Excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda

La excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda se
encuentra regulada en el inciso 4) del artículo 446 del Código Procesal Civil. No se
dirige a la comprobación de los hechos afirmados en ella, sino a exigir que éstos,
su fundamentación y el petitorio sean expuestos con claridad en términos que no
sean oscuros, imprecisos o contradictorios.

La excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda no

versa sobre el fondo del asunto. Unicamente cuestiona los aspectos relativos a
una mejor comprensión por parte del Juez y del sujeto pasivo del proceso de lo
demandado. La excepción que examinamos tiene por finalidad estricta, pues, la
fijación correcta de los hechos expuestos en la demanda y del petitorio (esto
incluye su monto) a efecto de determinar a ciencia cierta el objeto litigioso y
garantizar el derecho de defensa del demandado quien no podrá contestar una
demanda oscura o ambigua al desconocer o no poder precisar los hechos que se
le imputan o la satisfacción (pretensión) exigida.

1.3.5 Excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa

El Código Procesal Civil contempla la excepción de falta de agotamiento de la vía

administrativa en el inciso 5) de su artículo 446.

En caso de iniciarse un proceso contencioso sin haberse agotado el previo

procedimiento administrativo -cuando corresponda- procede proponer la excepción
de falta de agotamiento de la vía administrativa. Esta puede ser planteada no
necesariamente en el curso de una acción contenciosa administrativa sino en
cualquier otro proceso en que se quiera hacer valer, por ejemplo, un derecho
reconocido administrativamente. Así, de no haber culminado el respectivo
procedimiento administrativo e instaurarse un proceso civil puede ser propuesta la
mencionada excepción a efecto de denunciar la existencia de una relación jurídica
procesal inválida.

1.3.6 Excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante o del

demandado

Esta excepción se encuentra prevista en el inciso 6) del artículo 446 del Código
Procesal Civil.

La excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado

es aquel instrumento procesal dirigido a denunciar la carencia de identidad entre
los sujetos que integran la relación jurídica sustantiva y quienes forman parte de la

PAG : 321 / 593

relación jurídica procesal. Con dicho instituto se pone de manifiesto la carencia de
identidad entre las personas inmersas en una y otra relación, y no la falta de
titularidad del derecho, porque ésta se resolverá al final del juicio con la sentencia.
En cuanto a la legitimidad en la intervención litisconsorcial y de terceros en el
proceso cabe oponer esta excepción si la participación de los respectivos sujetos
no se ajusta a las reglas de los Capítulos VI ("Litisconsorcio") y VII ("Intervención
de Terceros, extromisión y Sucesión Procesal") del Título 11 ("Comparecencia al
Proceso") de la sección Segunda ("Sujetos del Proceso") del Código Procesal
Civil.

1.3.7 Excepción de litispendencia

La excepción de litispendencia se encuentra prevista en el inciso 7) del artículo

446 del Código Procesal Civil.

La excepción de litispendencia es el instrumento procesal dirigido a denunciar la

existencia de dos procesos en trámite entre las mismas partes, con iguales
pretensiones procesales y promovidos en virtud del mismo interés, con la finalidad
de extinguir el iniciado con posterioridad al primer proceso.

El ordenamiento procesal vigente (art. 453 -inc. 1)- del C.P.C.) establece que será
fundada esta excepción cuando se inicia un proceso idéntico a otro que se
encuentra en curso. El numeral 452 del Código Procesal Civil dispone a su vez
que "hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus
derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos". Se desprenden
entonces tres elementos para la procedencia de la excepción de litispendencia, a
saber: a) Identidad entre las partes de dos procesos en trámite; b) identidad de
petitorios en ambos procesos en curso; y c) identidad en el interés para obrar de
los que promovieran uno y otro proceso en desarrollo.

1.3.8 Excepción de cosa juzgada

1.3.8.1 Concepto

El Código Procesal Civil contempla la excepción de cosa juzgada en el artículo

446 -inciso 8)-. Esta excepción tiene base constitucional porque el artículo 139
-inciso 13)- de la Carta Magna establece como principio y derecho de la función
jurisdiccional "la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada..."

La excepción de cosa juzgada es una institución procesal invocada por quien

quiere hacer valer el carácter incuestionable e irrevisable de una sentencia ya
pronunciada, y, por ende, destinada a denunciar una cuestión de orden público (la
cosa juzgada), de lo que se infiere su efecto perentorio. La figura que analizamos
se dirige pues a lograr el reconoCimiento de la declaración de certeza ya existente
y la concreción de la prohibición a los órganos jurisdiccionales de ventilar un
asunto ya juzgado (que implica la conclusión del proceso iniciado indebidamente),

PAG : 322 / 593

no afectándose, en consecuencia, las relaciones jurídicas de derecho sustancial
que fueron objeto de una precedente sentencia con autoridad de cosa juzgada, las
mismas que se regirán de aGuerdo a lo ordenado en dicha sentencia.

1.3.8.2 Amparo de la excepción

Por disposición del artículo 453 -inciso 2)- del Código Procesal Civil será fundada
la excepción de cosa juzgada cuando se inicia un proceso idéntico a otro "que ya
fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme". Al respecto, el artículo 452 del
mencionado ordenamiento procesal trata sobre los procesos reputados idénticos
preceptuando que "hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de
ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos".

1.3.9 Excepción de desistimiento de la pretensión

1.3.9.1 Noción

El Código Procesal Civil regula la excepción de desistimiento de la pretensión en

el artículo 446 -inciso 9)-.

Esta figura procesal es aquella que se plantea cuando se da inicio a un proceso

idéntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensión del accionante.
Obviamente la pretensión desistida tiene que guardar correspondencia con la
contenida en el nuevo proceso. La identidad que se exige se encuentra referida a
la de las partes, pretensiones procesales e interés para obrar.

1.3.9.2 Amparo de la excepción Por mandato del artículo 453 -inciso 3)- del
Código Procesal Civil será fundada la excepción de desistimiento de la pretensión
cuando se inicia un proceso idéntico a otro "en que el demandante se desistió de
la pretensión".

Habrá procesos idénticos cuando coincidan las partes o quienes de ellos deriven
sus derechos, el petitorio y el interés para obrar. Ello de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 452 del Código Procesal Civil.

1.3.10 Excepción de conclusión del proceso por conciliación

1.3.10.1 Definición

El Código Procesal Civil contempla la excepción de conclusión del proceso por

conciliación en el artículo 446 -inciso 10)-.

La excepción aludida es el instrumento procesal que se plantea con el fin de

obtener la anulación de lo actuado y la conclusión de un proceso idéntico a otro
extinguido por conciliación de los sujetos intervinientes en el litigio. Para esta
figura procesal se exige la triple identidad (de partes o de quienes de ellos deriven

PAG : 323 / 593

sus derechos, de petitorios y de interés para obrar) al igual que en los casos de
litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión y transacción.

1.3.10.2 Amparo de la excepción

De conformidad con el artículo 453 -inciso 4)- del Código Procesal Civil se
declarará fundada la excepción de conclusión del proceso por conciliación cuando
se inicia un proceso idéntico a otro en que las partes conciliaron. El artículo 452
del citado ordenamiento procesal indica sobre el particular que "hay identidad de
procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y
el interés para obrar, sean los mismos".

1.3.11 Excepción de conclusión del proceso por transacción

1.3.11.1 Significado

El Código Procesal Civil hace referencia a la excepción de conclusión del proceso

por transacción en el artículo 446 -inciso 1 0)-.

La mencionada excepción se formula con la finalidad de obtener la anulación de lo

actuado y la conclusión de un proceso idéntico a otro extinguido por transacción
de las partes intervinientes en el litigio. Al igual que en los casos de litispendencia,
cosa juzgada, conciliación y desistimiento de la pretensión, se exige en este medio
de defensa la triple identidad (de partes o quienes de ellos deriven sus derechos,
de petitorios y de interés para obrar).

1.3.11.2 Amparo de la excepción Será declarada fundada la excepción de

conclusión del proceso por transacción cuando se inicia un proceso idéntico a otro
en que las partes transigieron (art. 453 -inc. 4)- del C.P.C.). Habrán procesos
idénticos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y
el interés para obrar sean los mismos (art. 452 del C.P.C.).

1.3.12 Excepción de caducidad

Cuando se interpone una demanda habiéndose vencido el plazo para plantear una
pretensión procesal derivada de un derecho sustantivo temporal susceptible de
caducidad, el juzgador por iniciativa propia puede pronunciarse por la caducidad
de la pretensión en el acto de calificación de la demanda: Art. 427 -inc. 3)- del
Código Procesal Civil (o también en cualquier estado del proceso por ser de orden
público).
De lo contrario, es el demandado quien puede deducir la excepción de caducidad.

La excepción de caducidad está normada en el artículo 446 -inciso 11)- del Código
Procesal Civil.

1.3.13 Excepción de prescripción extintiva Esta excepción es regulada en el

artículo 446 -inciso 12)- del Código Procesal Civil.

PAG : 324 / 593

La excepción de prescripción extintiva es aquel instrumento procesal destinado a
lograr la conclusión del proceso y el no examen judicial con carácter definitivo de
la pretensión misma, en virtud de la institución que le sirve de presupuesto, la que
tiene efectos extintivos en relación a la acción por el solo transcurso del tiempo
preestablecido en la ley.

La excepción de prescripción extintiva es de naturaleza procesal y emerge como

oposición al ejercicio indebido de una acción ya prescrita por haber transcurrido el
plazo dispuesto en la ley. Es también de carácter perentorio porque, si bien no
ataca el derecho del que deriva la acción, además de acarrear la conclusión del
proceso implica la no revisión posterior en sede judicial del derecho al estar
desprovisto de acción.

1.3.14 Excepción de convenio arbitral

1.3.14.1 Noción

La excepción de convenio arbitral se encuentra normada en el Código Procesal

Civil en su artículo 446 -inciso 13)-. También se encuentra regulada en el artículo
16 de la Ley General de Arbitraje que preceptúa lo siguiente:

"Si se promoviera una acción judicial relativa a una materia que estuviera
reservada a decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo
conocimiento ya estuviera sometido por las partes a dicha decisión, tal
circunstancia podrá invocarse como excepción de convenio arbitral dentro del
plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo correspondiente se entiende
renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral.

Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el juez deberá

amparar la excepción de convenio arbitral. Si la materia todavía no está sometida
al conocimiento de los árbitros, el juez también deberá amparar la excepción de
convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de
conformidad con el Artículo 1 [de la L.G.A.]. Encontrándose en trámite la
excepción de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o
proseguirse e inclusive dictarse el laudo".

El citado numeral es de aplicación tratándose del arbitraje nacional. Lo será el

artículo 99 de la Ley General de Arbitraje en caso de arbitraje internacional. El
último precepto dispone lo siguiente:

"Si se promoviera una demanda judicial relativa a un asunto materia de un

convenio arbitral, tal circunstancia podrá invocarse como excepción de convenio
arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso, debiendo el Juez remitir a las
partes al arbitraje, a menos que se compruebe que dicho convenio es
manifiestamente nulo, de acuerdo con la ley pactada por las partes, o en defecto
de acuerdo con la ley del lugar de la celebración del contrato, o que la materia sea

PAG : 325 / 593

de competencia exclusiva de los tribunales de la República o viole el orden público
internacional.

No obstante, si el convenio arbitral cumple con las formalidades y requisitos

dispuestos en esta Sección [Segunda de la L.G.A.: "El Arbitraje Internacional'1, no
podrá denegarse la excepción por dicha causal.

Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el Juez deberá

amparar la excepción de convenio arbitral, a menos que la materia sea de
competencia exclusiva de los tribunales de la República o viole el orden público
internacional.

Si se ha entablado la demanda a que se refiere el párrafo anterior, se podrá, no

obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la
cuestión esté pendiente ante el Poder Judicial.

Si las partes dentro de un proceso judicial formalizan voluntariamente un convenio

arbitral, será de aplicación el Artículo 17 [de la L.G.A.], no pudiendo el juez objetar
el convenio, salvo que la materia sea de competencia exclusiva de los tribunales
de la República o viole el orden público internacional".

La excepción que estudiamos procede entonces si se inicia un proceso cuya

pretensión ha sido sometida anteriormente a arbitraje, lo que debe constar en el
correspondiente convenio arbitral. Puntualizamos que la existencia del convenio
arbitral debe ser invocada por el excepcionante a fin de lograr la conclusión deJ
proceso por esta causal. Además, dicho convenio puede ser celebrado entre las
partes aun durante el trámite de un proceso judicial lo que dará lugar a su
archivamiento. Formalizado voluntariamente por los justiciables un convenio
arbitral en el curso de un proceso no se dispondrá su conclusión (según se infiere
del arto 17 de la L.G.A.): a) Respecto de las materias que las partes declarasen no
haber sometido a arbitraje; y b) si el Juez objeta el convenio arbitral por ser la
materia manifiestamente no arbitrable conforme al artículo 1 de la Ley General de
Arbitraje.

1.3.14.2 Prueba de la excepción El objeto de prueba de la excepción que nos

ocupa recaerá en demostrar si existe o no convenio arbitral y si éste versa sobre la
misma pretensión ventilada en juicio. En relación a esto el segundo párrafo del
artículo 448 del Código Procesal Civil señala que "para la excepción de convenio
arbitral únicamente se admite como medio probatorio el documento que acredita
su existencia".

1.4 Tramitación de las excepciones

1.4.1 Plazo y forma de proponer excepciones

Las excepciones se plantean simultáneamente y en un mismo escrito, ya sea

conjuntamente con la contestación de la demanda o de la reconvención (el

PAG : 326 / 593

demandante también puede proponerlas) o en forma separada, según el tipo de
proceso de que se trate, y dentro del plazo (perentorio) que se disponga para cada
proceso. Serán sustanciadas en forma conjunta y se tramitarán en cuaderno
aparte sin interrumpir el curso del proceso principal (por lo menos hasta su
resolución, si son amparadas).

Precisamente el artículo 447 del Código Procesal Civil se refiere al plazo y forma
de proponer excepciones de la siguiente manera:

"Las excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo previsto en

cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la
tramitación del principal".

1.4.2 Audiencia de saneamiento procesal

El saneamiento procesal es el acto de depurar, limpiar el proceso de algún vicio,

deficiencia, irregularidad o nulidad que contenga respecto de la relación jurídica
procesal.

El artículo 449 del Código Procesal Civil versa sobre la audiencia de saneamiento
procesal, la misma que sigue el siguiente trámite:

Absuelto el traslado de la excepción o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez,

en decisión debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los
medios probatorios pendientes de actuación, declarando infundada la excepción y
saneado el proceso. (Puntualizamos que la inimpugnabilidad está referida a la
parte de la resolución que declara la prescindencia de los medios de prueba y no a
la que declara infundada la excepción; lo contrario implicaría recortar el derecho
de defensa del interesado y negarle además su derecho a la instancia plural).

Si el Juzgador tiene a bien recibir a prueba la excepción, fijará día y hora para la
audiencia de saneamiento, la que será inaplazable. En ella se actuarán los medios
probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del Juez, para resolver la excepción.

Al final de la audiencia el Juez resuelve la excepción, luego de escuchar los

informes orales de los Abogados si fueran solicitados. Puede reservarse la
decisión por un plazo que no excederá de cinco días contado desde la conclusión
de la audiencia de saneamiento.

En caso de d.eclarar infundadas las excepciones propuestas, el Juez declarará

además el saneamiento del proceso.

Si el magistrado ampara la excepción de incompetencia o de litispendencia o de

convenio arbitral, y se hubiesen planteado más excepciones, se abstendrá de
resolverlas, a no ser que el órgano jurisdiccional superior revoque la resolución (en
caso de ser apelada). .

PAG : 327 / 593

Si el Juez declara fundada alguna excepción, se estará a los efectos (suspensión
o anulación y conclusión del proceso) que dispone el artículo 451 del Código
Procesal Civil.

El auto que declara infundada una excepción es apelable sin efecto suspensivo. El
que la ampara, es apelable con efecto suspensivo.

1.4.3 Decisión y recurso en las excepciones

El artículo 450 del Código Procesal Civil, denominado decisión y recurso en las
excepciones, establece lo siguiente:

"Las excepciones se resuelven en un sólo auto. Si entre ellas figura la de

incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de
ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida apelación, el superior
revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las
restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto
suspensivo".

El Juez decidirá sobre las excepciones no en forma separada sino mediante un

solo auto, o sea, las resuelve conjuntamente.

De haberse formulado varias excepciones, incluyéndose además a alguna de las

siguientes: Incompetencia, litispendencia y convenio arbitral, el juzgador dejará de
resolver las restantes si declara fundada una o más de las tres excepciones
mencionadas. Esto se debe a que la resolución en ese sentido evidencia la falta
de competencia del Juez, lo cual conlleva a que no pueda seguir conociendo del
proceso debiendo hacerlo el Juez competente, el que previno o el Tribunal arbitral,
según el caso. Naturalmente, si su resolución es apelada por el interesado y luego
revocada por el superior jerárquico, la competencia del Juez se mantiene, estando
obligado a pronunciarse sobre las demás excepciones en ejercicio de su función
jurisdiccional.

En cuanto a la apelación derivada del auto que resuelve una excepción habrá que
estar a si se declara fundado o no dicho instituto procesal.

En caso de declararse fundada una excepción, será apelable el auto con efecto
suspensivo. Si se declara infundada, será apelable la resolución sin efecto
suspensivo.
En el primer caso, la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la
notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior (art. 368 -inc.
1)- del C.P.C.). En el segundo caso, la eficacia de la resolución impugnada se
mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta (art. 368 -inc. 2)- del C.P.C.).

Es de destacar que el auto expedido por la Sala Civil respectiva de la Corte

superior que declara fundada una excepción puede ser impugnado además a
través del recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en

PAG : 328 / 593

el artículo 385 -inciso 2)- del Código Procesal Civil que autoriza la procedencia de
dicho medio impugnatorio contra "los autos expedidos por las Cortes Superiores
que, en revisión, ponen fin al proceso".

1.4.4 Efectos de las excepciones

El artículo 451 del Código Procesal Civil trata sobre los efectos de las excepciones
señalando que:

"Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las
excepciones enumeradas en el artículo 446 [del C.P.C.], el cuaderno de
excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes:

1 . Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca,

legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijará el auto resolutorio,
si se trata de la excepción de incapacidad del demandante o de su representante.

2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de

representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio.

3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos

señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la
excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica

procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que
éste fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandado.

Vencidos los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla
con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones

de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de
agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del
demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión,
conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción
extintiva o convenio arbitral".

El artículo citado es concordante con el numeral 321 -inciso 4)- del Código
Procesal Civil que dispone la conclusión del proceso sin declaración sobre el
fondo cuando "queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o
defensa previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación
procesal dentro del plazo Concedido conforme al artículo 451, en los casos que
así corresponda". También guarda afinidad con el artículo 474 del ordenamiento
procesal vigente referido a la conclusión anticipada del proceso en caso de

PAG : 329 / 593

presentarse alguno de los supuestos previstos en el mencionado artículo 321 que
no dan lugar a una declaración sobre el fondo del asunto.

Por último, si se declaran infundadas las excepciones propuestas, se declarará

además saneado el proceso, esto es, la existencia de una relación jurídica
procesal válida. (Arts. 449 -tercer párrafo- y 465 del Código Procesal Civil).

1.4.5 Improcedencia de la excepción como nulidad El artículo 454 del Código

Procesal Civil versa sobre la improcedencia de la excepción como nulidad
preceptuando que:

"Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de
nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones".

Si bien dicha norma tiene por finalidad evitar conductas maliciosas y dilatorias por
parte del demandado, no puede ser aplicada en todos los casos. En efecto,
pueden darse situaciones que, constituyendo el presupuesto de alguna excepción,
ameritan la nulidad de lo actuado pese a haber transcurrido la etapa procesal en
que pudieron alegarse. En consecuencia, creemos que ante la existencia de casos
que configuran vicios insubsanables (incapacidad procesal, por ejemplo) deben
ser denunciados en cualquier etapa del proceso, ya sea por las partes o por el
propio magistrado. Sobre esto último indicamos que el párrafo final del artículo 176
del Código Procesal Civil faculta a los Jueces a declarar de oficio las nulidades
insubsanables, mediante resolución debidamente motivada, reponiendo el proceso
al estado que corresponda.

1.4.6 Costas, costos y multas de las excepciones A tenor de lo dispuesto por el

artículo 457 del Código Procesal Civil:

"Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones y defensas previas
serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta
falta de fundamento, el Juez puede condenarla al pago de una multa no menor de
tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal".

2. LAS DEFENSAS PREVIAS

2.1 Concepto

El Código Procesal Civil regula a las defensas previas en el Título 111

("Excepciones y Defensas Previas") de la Sección Cuarta ("Postulación del
Proceso"), en los artículos 455 al 457.

Las defensas previas son instrumentos procesales por los cuales el demandado
solicita la suspensión del proceso iniciado en tanto el accionante no efectúe
aquello que el derecho sustantivo dispone como actividad preliminar a la
interposición de la demanda. Las defensas previas no denuncian una omisión
procesal porque no reposan en las leyes adjetivas sino en el ordenamiento

PAG : 330 / 593

sustantivo, sin embargo, afectan el proceso, aunque no implican su conclusión
sino tan sólo evitan temporalmente su prosecución. Las defensas previas tampoco
se oponen a la pretensión del actor, pues únicamente ponen de manifiesto que
ella no es aún exigible. La calificación de previas alude a que el órgano
jurisdiccional deberá decidir primero sobre ellas antes de revisar la cuestión
principal o de fondo.

Entre las defensas previas podemos mencionar, a manera de ejemplo, las

siguientes: a) Beneficio de inventario (art. 661 del C.C.); b) beneficio de excusión
(art.
1879 del C.C.); c) beneficio de división (art. 1887 del C.C.); d) beneficio de plazo
en la resolución de pleno derecho (art. 1429 del C.C.); e) comunicación al deudor
cedido de la cesión de derechos (arts. 1210 y 1215 del C.C.); f) aprobación de
cuentas previa a donación en favor del tutor o curador (art. 1628 del C.C.); g)
comunicación al donatario o a sus herederos de la revocación de la donación (art.
1640 del C.C.); etc.

2.2 Distinción entre defensas previas y excepciones sustantivas

Al igual que las defensas previas las excepciones sustantivas están contenidas en
el ordenamiento jurídico material, pero versan estrictamente sobre el aspecto de
fondo, mientras que las primeras constituyen cuestiones preliminares ajenas al
asunto principal o al fondo del litigio.

Las excepciones sustantivas se formulan contra la pretensión y están referidas o

se derivan directamente de la relación jurídica sustancial que dio origen a aquella;
puede hacerse uso de ellas inclusive en vía de acción. En cambio, las defensas
previas no se oponen a la pretensión del actor sino que únicamente la suspenden
hasta que se cumpla el tiempo o acto previo exigible para el ejercicio del derecho
de acción.

2.3 Propuesta y trámite de las defensas previas

Por mandato del artículo 455 del Código Procesal Civil "las defensas previas como
el beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras que regulen las normas
materiales, se proponen y tramitan como excepciones".

Siendo su trámite el que corresponde a las excepciones, le son de aplicación a las

defensas previas la misma normatividad. Así, tenemos que:

Las defensas previas se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo previsto
en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la
tramitación del principal. (Art. 447 del C.P. C., aplicado por extensión).

Sólo se admiten los medios probatorios que se ofrezcan en el escrito en que se

proponen las defensas previas o en el que se absuelven. (Primer párrafo del arto
448 del C.P.C., aplicado por extensión).

PAG : 331 / 593

Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez, en decisión
debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los medios
probatorios pendientes de actuación, declarando infundada la defensa previa y
saneado el proceso. De lo contrario, fijará día y hora para la audiencia de
saneamiento. En ésta se actuarán los medios probatorios ofrecidos y necesarios,
a criterio del Juez, para resolver la defensa previa. Al final de la audiencia se
resolverá la defensa previa, luego de escuchar los informes orales de los
abogados si fueran solicitados. Si declara infundadas las defensas previas
propuestas, se declarará además saneado el proceso. Si las declara fundadas
ordenará la suspensión del mismo hasta que se cumpla el tiempo o acto previo
exigido para el ejercicio del derecho de acción. El Juez puede reservar su decisión
por un plazo que no excederá de cinco días contado desde la conclusión de la
audiencia de saneamiento. (Arts. 449 -aplicado por extensión- y 456 del C.P.C.).

Se resuelven en un solo auto, siendo apelable con efecto suspensivo el que

declara fundada una defensa previa, y lo será sin efecto suspensivo el que la
declara infundada. (Arts. 450 -aplicado por extensión-, 371 y 372 del C.P.C.).

2.4 Efectos del amparo de una defensa previa

Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso
hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el
ejercicio del derecho de acción. Así lo establece el artículo 456 del Código
Procesal Civil.

De no realizarse los respectivos actos dentro del plazo conferido por el órgano
jurisdiccional, deberá éste anular lo actuado y declarar la conclusión del proceso.
En este caso concluirá el proceso sin declaración sobre el fondo, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 321 -inciso 4)- del Código Procesal Civil.

La terminación del proceso derivada del amparo de una defensa previa no impide
que posteriormente pueda promoverse otro, esta vez cumplido el tiempo o acto
previsto en la ley como condición exigible para el ejercicio de la acción. Ello se
explica por el carácter temporal o dilatorio que revisten las defensas previas.

De otro lado, resulta claro que si se declara infundada la defensa previa, sigue su
curso el proceso al haberse declarado el saneamiento del mismo, es decir, la
existencia de una relación jurídica procesal válida.

2.5 Costas, costos y multas de las defensas previas

Las costas, costos y multas del trámite de las defensas previas (y excepciones)
serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta
falta de fundamento, el Juez puede condenarla al pago de una multa no menor de
tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. Así lo dispone el Artículo
457 del Código Procesal Civil.

PAG : 332 / 593

 REBELDIA

1. CONCEPCION

Puede definirse a la rebeldía como el no apersonamiento al proceso civil

promovido por el accionante.

Quien se pone a derecho comparece ante un Juzgado. En cambio, el demandado

puede no contestar la demanda y dejar pasar el término correspondiente para
ejercitar su derecho. Aquí se considera que el obligado se encuentra en una
situación de rebeldía porque, además de no haber cumplido con un acto procesal
que por derecho le corresponde, el actor acusará rebeldía en su contra a fin de
lograr, mediante resolución judicial, se le tenga como tal, pudiendo ser la
declaración respectiva dictada de oficio.

Se considera también rebelde a aquella persona que no se constituye en parte

dentro de un proceso del que ha sido notificado.

La inasistencia de cualquiera de las partes o de ambas a una actuación procesal

es considerada rebeldía. El sentido de esta concepción es que en mérito de la
relación jurídica procesal las partes tienen la obligación de cooperar en la pronta
resolución del proceso. De no ser así, se producirán diferentes consecuencias
típicas de la rebeldía.

Es necesario tomar en cuenta que la rebeldía del demandado no significa el

allanamiento de éste. Ello se demuestra en el hecho de no poderse expedir
sentencia de inmediato, siguiéndose el juicio en rebeldía.

Acerca de la naturaleza jurídica de la rebeldía cabe señalar que la tesis más

aceptada es aquella que considera que la contestación constituye únicamente una
carga, mas no una obligación, por tanto, omitirla no genera una sanción sino una
desfavorable situación jurídica. Frente a esta posición hay otra que sostiene que
dicho incumplimiento debe ser considerado como el desaprovechamiento de las
oportunidades que el litigante tiene para ejercitar los actos procesales en beneficio
de sus intereses; por esta tesis se considera la palabra rebeldía impropia porque
constituye desobediencia a una orden referida a dar cumplimiento a una
obligación, lo que procesalmente no se da como en el derecho civil, toda vez que
dentro del proceso existen cargas de ataque y defensa de las cuales las partes se
liberan al realizar los correspondientes actos procesales.

En suma, se produce la rebeldía no solamente al dejar de contestar la demanda

sino que, además, se genera por la no contestación de la reconvención por parte

PAG : 333 / 593

del demandado y, en general, por la no absolución del traslado de actos
procesales o por la inconcurrencia de alguna de las partes a alguna actuación
procesal. Sin embargo, el estado de rebeldía, strictu sensu, tendrá lugar con todo
aquello que se refiera al no apersonamiento del demandado al proceso.

Dicho instituto procesal se encuentra regulado en el Título IV ("Rebeldía") de la

Sección Cuarta ("Postulación del Proceso") del Código Procesal Civil, en los arts.
458 al 464.

2. PRESUPUESTO PARA LA DECLARACION DE REBELDIA

El artículo 458 del Código Procesal Civil, acerca del presupuesto para la
declaración de rebeldía, dispone lo siguiente:

Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a quien se le ha

notificado válidamente ésta no lo hace, se le declarará rebelde. (Art.
458 -primer párrafo- del C.P.C.).

También será declarado rebelde el litigante que notificado con la conclusión del
patrocinio de su Abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del
plazo (de cinco días de notificado) fijado en el artículo 79 del Código Procesal
Civil. (Art. 458 -in fine- del C.P.C.).

3. NOTIFICACIONES EN CASO DE REBELDIA

La declaración de rebeldía se notificará por cédula si el rebelde tiene dirección

domiciliaria. En caso contrario, se hará por edictos. De la misma manera se le
notificarán las siguientes resoluciones (según el arto 459 del C.P.C.):

La que declara saneado el proceso.

Las que citen a audiencia.

La citación para sentencia.

La sentencia.

La que requiera el cumplimiento de la sentencia.

En lo que concierne a las otras resoluciones cabe señalar que se tendrán por
notificadas el mismo día que lo fueron a la otra parte. (Parte final del arto 459 del
C.P. C.).

4. EFECTOS DE LA DECLARACION DE REBELDIA

De acuerdo a lo normado en el artículo 460 del Código Procesal Civil, declarada la

rebeldía, el Juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso. Si lo declara

PAG : 334 / 593

saneado, procederá a expedir sentencia, salvo las excepciones previstas en el
artículo 461 del indicado cuerpo de leyes. Este último numeral prescribe que la
declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los
hechos expuestos en la demanda, salvo que:

1. Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda.

2. La pretensión se sustente en un derecho indisponible.

3. Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento,

éste no fue acompañado a la demanda.

4. El Juez declare, en resolución motivada, que no le producen convicción (los

hechos expuestos en la demanda).

5. INGRESO DEL REBELDE AL PROCESO De conformidad con lo dispuesto en

el artículo 462 del Código Procesal Civil, el rebelde puede incorporarse al proceso
en cualquier momento, sujetándose al estado en que éste se encuentre.

6. MEDIDAS CAUTELARES EN CASO DE REBELDIA

Declarada la rebeldía, pueden concederse las medidas cautelares contra el

emplazado para asegurar el resultado del proceso, o contra el demandante en
caso de reconvención. Así lo determina el artículo 463 del Código Procesal Civil.

7. COSTAS Y COSTOS EN CASO DE REBELDIA

Con arreglo a lo previsto en el artículo 464 del Código Procesal Civil, son de cargo
del rebelde las costas y costos causados por su rebeldía.

PAG : 335 / 593

 SANEAMIENTO DEL PROCESO

1. CONFIGURACION

En el derecho comparado se ha instituido la audiencia preliminar o despacho

saneador o audiencia de saneamiento procesal.

Silveira sostiene que "el despacho saneador es aquel dado por el juez antes de
iniciada la instrucción y juzgamiento del proceso. En este despacho, el juez
examina la legitimidad ad processum (aunque pueda hacerla antes) y la
legitimidad ad causam (momento específico para hacerlo), así como decreta las
nulidades insanables, y providencia para la desaparición de las sanables".
(SILVEIRA, 1947: 265).

Bourguignon apunta que es objeto del despacho saneador "... sanear o limpiar el
proceso de entrada, en cuanto a los vicios subsanables que contenga la relación
procesal entablada". (BOURGUIGNON, 1987: 139). Dicho autor agrega que "el
despacho saneador decide la legitimidad de la relación procesal; con el mismo se
examinan los presupuestos de esta última; a) sobresee la instancia si admite la
existencia de una nulidad insanable o declara la falta de acción; b) decretan
diligencias necesarias para el ordenamiento del proceso o diligencias saneado ras,
prosiguiendo el mismo su normal desarrollo hasta la sentencia definitiva",
(BOURGUIGNON, 1987: 140).

El saneamiento del proceso se encuentra regulado en el Título V ("Saneamiento

del Proceso") de la Sección Cuarta ("Postulación del Proceso") del Código
Procesal Civil, en los arts. 465, 466 Y 467.

2. TRAMITACION

Según se desprende del artículo 465 del Código Procesal Civil, tramitado el
proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil ("Postulación del
Proceso") y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía
procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado
rebelde, expedirá resolución declarando:

1. La existencia de una relación jurídica procesal válida; o

2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de

la relación, precisando sus defectos; o

3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables,

según lo establecido para cada vía procedimental.

PAG : 336 / 593

Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una
relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente
concluido. (Art. 465 -penúltimo párrafo- del C.P.C.).

La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para

subsanar los defectos, es apelable con efecto suspensivo. (Art. 465 -in fine- del
C.P.C.).

3. EFECTOS DEL SANEAMIENTO DEL PROCESO

El artículo 466 del Código Procesal Civil trata lo concerniente a los efectos del
saneamiento del proceso, señalando que, consentida o ejecutoriada la resolución
que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda
petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada.

Es de resaltar que lo expuesto en el párrafo precedente no obsta que en la

sentencia el Juez pueda pronunciarse, excepcionalmente, sobre la validez de la
relación procesal. Así se lo faculta el último párrafo del artículo 121 del Código
Procesal Civil.

4. EFECTOS DE LA DECLARACION DE INVALIDEZ DE LA RELACION

PROCESAL

Por disposición del artículo 467 del Código Procesal Civil, consentida o
ejecutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación procesal o
vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan, el
Juez declarará concluido el proceso imponiendo al demandante el pago de las
costas y costos.

PAG : 337 / 593

 AUDIENCIA CONCILIATORIA O DE FIJACION
DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y
SANEAMIENTO PROBATORIO
1. OPORTUNIDAD DE LA AUDIENCIA CONCILIATORIA

Expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos

advertidos, el Juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria.
Así lo establece el artículo 468 del Código Procesal Civil.

2. FINALIDAD DE LA AUDIENCIA CONCILIATORIA

La finalidad principal de la audiencia conciliatoria es propiciar la conciliación entre

las partes. Para tal efecto, el Juez sujetará su intervención a lo dispuesto en el
Código Procesal Civil (en el Capítulo I del Título XI de la Sección Tercera, arts.
323 al 329) sobre conciliación. Ello según el artículo 469 del Código Procesal Civil.

3. AUDIENCIA CON CONCILlACION

El artículo 470 del Código Procesal Civil regula lo concerniente a la audiencia con
conciliación de este modo:

"Si se produjera conciliación, el Juez especificará cuidadosamente el contenido del

acuerdo. El acta debidamente firmada por los intervinientes y el Juez equivale a
una sentencia con autoridad de cosa juzgada. Los derechos que de allí emanen .
pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el sólo mérito de la copia
certificada del acta".

4. AUDIENCIA SIN CONCILlACION: FIJACION DE PUNTOS

CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO

No habiendo conciliado los litigantes prosigue el proceso, debiéndose tener

presente lo normado en el artículo 471 del Código adjetivo (referido a la audiencia
sin conciliación que da lugar a la fijación de puntos controvertidos y al
saneamiento probatorio), numeral que señala lo siguiente:

"De no haber conciliación, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a
enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de
prueba. A continuación decidirá la admisión de los medios probatorios ofrecidos, si
los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos
referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas [el subrayado es nuestro).

Al final de la audiencia, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar

para la realización de la audiencia de pruebas, que será en un plazo no mayor de

PAG : 338 / 593

cincuenta días, contado desde la audiencia conciliatoria". (Este plazo, obviamente,
varía de acuerdo a la clase de proceso de que se trate).

5. REGULACION SUPLETORIA DE LA AUDIENCIA CONCILIATORIA O DE

FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO

El artículo 472 del Código Procesal Civil trata lo relacionado a la regulación

supletoria de la audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio, disponiendo que:

"Para todos los efectos de su actuación esta audiencia se regulará por lo

establecido para la audiencia de pruebas, en lo que fuese aplicable.

No procede el archivamiento por ausencia de las partes a la audiencia de

conciliación",

La normatividad supletoria aludida, vale decir, la que regula la audiencia de

pruebas, es la contemplada en el Capítulo 11 del Título VIII de la Sección Tercera
del Código Procesal Civil.

PAG : 339 / 593

 JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO
1. JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO

En virtud de la figura jurídica del juzgamiento anticipado del proceso el Juez se

encuentra facultado a comunicar a los sujetos procesales su decisión de emitir
sentencia sin necesidad de mayor trámite. Tal potestad se halla contemplada en el
artículo 473 del Código Procesal Civil, operando la misma en los siguientes
supuestos:

a) Cuando, luego de rechazada su fórmula conciliatoria, advierte (el Juez) que la

cuestión debatida es sólo de derecho o, siendo también de hecho, no hay
necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva.

En lo que respecta a la cuestión debatida de puro derecho no hay discusión

alguna: El derecho nacional no es objeto de probanza (art. 190 -inc. 4)- del
C.P.C.). Pero, en lo concerniente a la no actuación de medios probatorios, no
siendo la causa de puro derecho, creemos que la expedición anticipada de la
sentencia sólo podría darse en aquellos casos que, además de estar
suficientemente probada la pretensión, no existiera ninguna cuestión probatoria.
La finalidad de ésta, consistente en atacar el medio de prueba ofrecido, implica
necesariamente la actuación de las pruebas que fundamenten las tachas u
oposiciones planteadas. Por consiguiente, deberán actuarse los medios
probatorios que hubiera podido ofrecer quien planteó las cuestiones probatorias.

b) Cuando queda consentida o ejecutoriada la resolución que declara saneado el

proceso, en los casos en que la declaración de rebeldía produce presunción legal
relativa de verdad. (No se producirá tal presunción si habiendo varios emplazados,
alguno contesta la demanda; si la pretensión se sustenta en un derecho
indisponible; si, requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con
documento, éste no fue acompañado a la demanda; y, también, cuando el Juez
declare, en resolución motivada, que los hechos expuestos en la demanda no le
producen convicción: Art. 461 del C.P.C. En todos los demás casos sí operará la
presunción legal relativa de verdad en caso de rebeldía).

Al respecto, cabe señalar que resulta evidente que, sin haberse saneado el
proceso previamente, no será posible la expedición -aun anticipada- de la
sentencia, por cuanto primero el juzgador debe pronunciarse sobre la validez de la
relación jurídica procesal, para luego pronunciar el fallo respectivo.

2. CONCLUSION ANTICIPADA DEL PROCESO

El artículo 474 del Código Procesal Civil versa sobre la conclusión anticipada del
proceso y preceptúa lo siguiente:

PAG : 340 / 593

"El Juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación se presentan
cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 [del C.P.C.] Y los incisos 2,4 Y
5 del artículo 322 [del C.P.C.]".

El artículo 321 del Código Procesal Civil, a que hace referencia el artículo 474 de
dicho Código, prescribe que concluye el proceso sin declaración sobre el fondo
cuando:

Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional. (Art. 321 -inc. 1)- del e.p.e.).

Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable.

(Art. 321 -inc. 2)- del e.p.e.).

Se declara el abandono del proceso. (Art. 321 -inc. 3)- del e.p.e.).

Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa

sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro del
plazo de ley, en los casos que así corresponda. (Art. 321 -inc. 4)del e.p.e.).

El Juez declara la caducidad del derecho. (Art. 321 -inc. 5)- del e.p.e.).

El demandante se desiste del proceso o de la pretensión. (Art. 321 -inc. 6)del

e.p.e.).

Sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes. (Art. 321 -inc. 7)del
e.p.e.).

En los demás casos previstos en las disposiciones legales. (Art. 321 -inc. 8)del
e.p.e.).

Finalmente, resta señalar que los incisos 2, 4 Y 5 del artículo 322 del Código
Procesal Civil, aludidos en el artículo 474 del mencionado Código adjetivo (citado
líneas arriba), establecen que concluye el proceso con declaración sobre el fondo
cuando:

Las partes concilian. (Art. 322 -inc. 2)- del e.p.e.). Las partes transigen. (Art. 322
-inc. 4)- del e.p.e.).
El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión. (Art. 322
-inc. 5)- del e.p.e.).

PAG : 341 / 593

 PARTE

PROCESOS CONTENCIOSOS

CAPITULO XXIII

PROCESOS DE CONOCIMIENTO

1. CONFIGURACION

El proceso de conocimiento es aquel proceso contencioso que se caracteriza por

la mayor amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales (en
relación con las demás clases de procesos) y, también, porque a través de él se
ventilan, por lo general, pretensiones que resultan ser sumamente complejas o de
gran estimación patrimonial o que versan sobre derechos de gran trascendencia
que ameritan un examen mucho más profundo y esmerado por parte del órgano
jurisdiccional.

El proceso de conocimiento se encuentra regulado en el Código Procesal Civil del

siguiente modo:

SECCION QUINTA' PROCESOS CONTENCIOSOS.

TITULO I . PROCESO DE CONOCIMIENTO.

. Disposiciones generales (arts. 475 al 479).

. Disposiciones especiales.

. Separación de cuerpos o divorcio por causal (arts. 480 al 485).

Es de resaltar que el proceso de conocimiento equivale al denominado juicio,

procedimiento o proceso ordinario, conforme lo dispone el inciso 1) de la Tercera
Disposición Final del Código Procesal Civil.

Capítulo I Capítulo 11 Sub-Capítulo 1 Q

PAG : 342 / 593

2. .ASUNTOS CONTENCIOSOS TRAMITADOS EN PROCESO DE
CONOCIMIENTO

Conforme lo dispone el artículo 475 del Código Procesal Civil, se tramitan en

proceso de conocimiento ante los Juzgados Civiles los asuntos contenciosos que:

No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos
jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la
pretensión el Juez considere atendible su empleo (art. 475 -inc. 1)- del C.P.C.).

La estimación patrimonial del petitorio sea mayor de trescientas Unidades de

Referencia Procesal (art. 475 -inc. 2)- del C.P.C.).

Son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez
considere atendible su empleo (art. 475 -inc. 3)- del C.P.C.).

El demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho (art. 475
-inc. 4)- del C.P.C.).

La ley señale (art. 475 -inc. 5)- del C.P.C.).

Puntualizamos que en los casos del inciso 1) Y 3) del artículo 475 del Código
Procesal Civil (citados líneas arriba), la resolución debidamente motivada que
declara aplicable el proceso de conocimiento en sustitución al propuesto, será
expedida sin citación al demandado y es inimpugnable. Ello según lo previsto en el
artículo 477 del mencionado cuerpo de leyes.

Por otro lado, entre los asuntos contenciosos cuyo trámite como proceso de
conocimiento es previsto de modo expreso por la ley tenemos los siguientes:

Separación de cuerpos o divorcio por causal (arts. 480 al 485 del C.P.C.).

Nulidad o anulación de actos o contratos celebrados por los administradores de

las fundaciones (art. 104 -inc. 9)- del C.C.).

Desaprobación de cuentas o balances y responsabilidad por incumplimiento de

deberes de los administradores de las fundaciones (art. 106 del C.C.).

Desaprobación de cuentas en caso de liquidación de comité (art. 122 del

C.C.).

Ineficacia de actos onerosos (art. 200 del C.C.).

Invalidez del matrimonio (art. 281 del C.C.).

Desaprobación de cuentas del tutor (art. 542 del C.C.).

PAG : 343 / 593

Petición de herencia y de declaración de heredero (art. 664 del C.C.).

Desaprobación de cuentas del albacea y en general (art. 794 del C.C.).

Nulidad de r>artición de herencia en caso de preterición de algún sucesor (art.

865 del C.C.).

Nulidad de acuerdos de junta general de accionistas (art. 150 de la L.G.S.).

Pago de acreencias posterior a extinción de sociedad (art. 422 de la L.G.S.).

3. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO

Se desprende del primer párrafo del artículo 475 del Código Procesal Civil que
sólo los Jueces Civiles serán competentes para conocer de los asuntos
contenciosos que se tramiten en vía de proceso de conocimiento.

4. TRAMITE DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO El proceso de conocimiento se

tramita de esta manera:

Presentada la demanda, el demandado tiene treinta días para contestarla.

(Art. 478 -inc. 5)- del e.p.e.).

Dentro de los diez días siguientes a la contestación de la demanda o en rebeldía

del demandado debe producirse el auto de saneamiento procesal (siempre que
exista una relación procesal válida). Ello se infiere de los artículos 478 -inc. 8)- y
465 del e.p.e.

Saneado el proceso, la audiencia conciliatoria se realiza dentro de los veinte días

posteriores al auto de saneamiento. (Art. 478 -inc. 9)- del e.p.e.).

La audiencia de pruebas tiene lugar antes de los 50 días de llevada a cabo la

audiencia conciliatoria. (Art. 478 -inc. 10)- del e.p.e.).

La sentencia se expide dentro de los 50 días posteriores a la audiencia de

pruebas. (Art. 478 -inc. 12)- del e.p.e.).

Finalmente, es posible apelar la sentencia dentro del plazo de 10 días de su

notificación. (Art. 478 -inc. 13)- del e.p.e.).

Naturalmente, cabe la posibilidad de que en el proceso de conocimiento aludido se

planteen cuestiones probatorias (tachas y oposiciones); se formulen excepciones y
defensas previas; haya reconvención; y se ofrezcan otros medios probatorios al
invocarse hechos nuevos en la demanda o reconvención. Los plazos, tanto de las
actuaciones procesales señaladas y de las correspondientes absoluciones de
traslado, así como de las audiencias especial y complementaria de la audiencia de

PAG : 344 / 593

pruebas, están taxativamente prescritos en el artículo 478 del Código Procesal
Civil. .

4.1 Requisitos de la actividad procesal en el proceso de conocimiento

Conforme lo determina el artículo 476 del Código Procesal Civil, el proceso de

conocimiento se inicia con la actividad regulada en la Sección Cuarta ("Postulación
del Proceso") de dicho Código adjetivo, sujetándose a los requisitos que allí se
establecen para cada acto. (Todo ello fue visto en la Cuarta Parte de la presente
obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en ella).

4.2 Plazos especiales del emplazamiento en el proceso de conocimiento

Antes que nada, debe tenerse presente que el plazo para contestar la demanda en
el proceso de conocimiento es de 30 días. (Art. 478 -inc. 5)- del C.P.C.).

Ahora bien, se infiere de los artículos 435 -tercer párrafo- y 479 del Código
Procesal Civil que los plazos máximos de emplazamiento en el proceso de
conocimiento serán de:

Sesenta días, si el demandado se halla en el país.

Noventa días, si el demandado estuviese fuera del país o se trata de persona

indeterminada o incierta.

. Debe tenerse en cuenta, además, que si la demanda se dirigiera contra personas

Indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los
habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en
los artículos 165 al 168 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de
nombrárseles curador procesal. Así lo establece el primer párrafo del artículo 435
del Código adjetivo.

5. PROCESOS DE CONOCIMIENTO: SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO

POR CAUSAL

5.1 Configuración

En principio, cabe indicar que la separación de cuerpos es aquel instituto jurídico

por el que se suspende los deberes relativos al lecho y habitación y se pone fin al
régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo
matrimonial (art. 332 del C.C.); en cambio, el divorcio es aquella figura jurídica
orientada a la disolución del vínculo del matrimonio (art. 348 del C.C.).

La separación de cuerpos y el divorcio por causal son asuntos contenciosos que

se tramitan en vía de proceso de conocimiento y que se hallan contemplados en el
Sub-Capítulo 1 Q (Separación de Cuerpos o Divorcio por Causal") del Capítulo 11
("Disposiciones Especiales") del Título I ("Proceso de Conocimiento") de la

PAG : 345 / 593

Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts.
480 al 485.

Precisamente, el artículo 480 del citado cuerpo de leyes preceptúa en su primer

párrafo que las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las
causales señaladas en los incisos 1 al12 del artículo 333 del Código Civil, se
sujetan al trámite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas
en el Sub-Capítulo 1 Q del Capítulo 11 del Título I de la Sección Quinta del Código
Procesal Civil.

Las causales, tanto de separación de cuerpos como de divorcio (arts. 333 y 349
del C.C.), señaladas en los incisos 1 al12 del artículo 333 del Código Civil, son las
siguientes:

1. El adulterio (art. 333 -inc. 1)- del C.C.).

2. La violencia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias

(art. 333 -inc. 2)- del C.C.).

3. El atentado contra la vida del cónyuge (art. 333 -inc. 3)- del C.C.).

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común (art. 333 -inc. 4)- del
C.C.).

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o

cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo (art.
333 -inc. 5)- del C.C.).

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común (art. 333

-inc. 6)- del C.C.).

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que

puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347 del Código Civil,
según el cual, en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los
cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común,
quedando subsistente las demás obligaciones conyugales (art.
333 -inc. 7)- del C.C.).

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la

celebración del matrimonio (art. 333 -inc. 8)- del C.C.).

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio (art. 333 -inc. 9)- del C.C.).

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años, impuesta después de la celebración del matrimonio (art. 333 -inc. 10)del
C.C.).

PAG : 346 / 593

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial (art. 333 -inc. 11)- del C.C.).

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de

dos años, siendo dicho plazo de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad (art. 333 -inc. 12)- del C.C.).

Es de resaltar que los procesos de separación de cuerpo y de divorcio por causal

sólo se impulsarán a pedido de parte. (Art. 480 -in fine- del C.P.C.).

5.2 Intervención del Ministerio Público

El Ministerio Público es parte en los procesos de separación de cuerpos y divorcio

por causal, y, como tal, no emite dictamen. Así lo establece el artículo 481 del
Código Procesal Civil. .

5.3 Variación de la pretensión

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 482 del Código Procesal Civil, en

cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el
reconviniente pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de
cuerpos. Dicho numeral es concordante con el artículo 357 del Código Civil, según
el cual el demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda
de divorcio convirtiéndola en una de separación.

Además, debe tenerse presente que, conforme al artículo 358 del Código Civil,
aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede
declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien.

5.4 La acumulación de pretensiones en los procesos de separación de cuerpos y

divorcio por causal

Lo relativo a la acumulación de pretensiones en los procesos de separación de

cuerpos y divorcio por causal se encuentra previsto en los artículos 483 y 484 del
C6digo Procesal Civil, numerales que establecen lo siguiente:

"Artículo 483!!.- Acumulación originaria de pretensiones.- Salvo que hubiera

decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de separación o
de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos,
suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y
las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus
hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como
consecuencia de la pretensión principal.

No es de aplicación, en este caso, lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del Artículo 85

[del C.P.C., según los cuales se pueden acumular pretensiones en un proceso

PAG : 347 / 593

siempre que éstas sean de competencia del mismo Juez y sean tramitables en
una misma vía procedimental].

Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser
acumuladas proponiéndose su variación".

"Artículo 4842.- Acumulación sucesiva.- Los procesos pendientes de sentencia

respecto de las pretensiones citadas en el Artículo 483 [del C.P.C., visto
precedentemente], se acumulan al proceso principal a pedido de parte.

La acumulación se solicitará acreditando la existencia del expediente, debiendo el

Juez ordenar se remita éste dentro de tercer día, bajo responsabilidad. El Juez
resolverá su procedencia en decisión inimpugnable".

5.5 Medidas cautelares en los procesos de separación de cuerpos y divorcio por

causal

Después de interpuesta la demanda (de separación de cuerpos o de divorcio por

causal) son especialmente procedentes las medidas cautela res sobre separación
provisional de los cónyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de
los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y
conservación de los bienes comunes. Ello de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 485 del Código Procesal Civil.

PAG : 348 / 593

 PROCESOS ABREVIADOS

1. CONFIGURACION

El proceso abreviado es un proceso contencioso de duración intermedia en

relación al de conocimiento (en el que los plazos para las diferentes actuaciones
procesales son los más amplios que prevé el Código Procesal Civil) yal proceso
sumarísimo (cuyo trámite es el más corto y simple que establece el Código
adjetivo). Presenta, entre otras, las siguientes particularidades: a) La
improcedencia de la reconvención cuando se ventilen ciertos asuntos
contenciosos a los que se refiere el artículo 490 del Código Procesal Civil; b) la
concentración de actos procesales, pues tanto el saneamiento procesal como la
conciliación se realizan en una sola audiencia (art.
493 del C.P.C.); y c) la posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelación
de sentencias, siempre que se esté ante las hipótesis contenidas en el artículo 374
del Código Procesal Civil.

El proceso abreviado se encuentra regulado en el Código Procesal Civil de la

siguiente manera:

. PROCESOS CONTENCIOSOS.
. PROCESO ABREVIADO.
. Disposiciones generales (arts. 486 al 494).
. Disposiciones especiales.
. Retracto (arts. 495 al 503).
. Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o
linderos (arts. 504 al 508).
. Responsabilidad civil de los Jueces (arts. 509 al 518).
. Expropiación (arts. 519 al 532).
. Tercería (arts. 533 al 539).
. Impugnación de acto o resolución administrativa (arts.
540 al 545).
Es de destacar que el proceso abreviado equivale al denominado juicio, procedi-

SECCION QUINTA TITULO 11 Capítulo I Capítulo 11 Sub-Capítulo 1 Q Sub-

Capítulo 2Q

- Sub-Capítulo 3Q - Sub-Capítulo 4Q - Sub-Capítulo 5Q - Sub-Capítulo 6Q

PAG : 349 / 593

miento o proceso sumario o de menor cuantía, conforme lo dispone el inciso 2) de
la Tercera Disposición Final del Código Procesal Civil.

No podemos dejar de mencionar que los artículos 540 al 545 del Código Procesal
Civil, que conformaban el Sub-Capítulo 62 ("Impugnación de Acto o Resolución
Administrativa") del Capítulo 11 ("Disposiciones Especiales") del Título 11
("Proceso Abreviado") de la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del
indicado Código adjetivo, han sido derogados por el inciso 1) de la Primera
Disposición Derogatoria de la Ley Nro. 27584 ("Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo", del 06-12-2001).

2. ASUNTOS CONTENCIOSOS TRAMITADOS EN PROCESO ABREVIADO

De acuerdo a lo normado en el artículo 486 del Código Procesal Civil se tramitan

en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos:

a) Retracto (art. 486 -inc. 1)- del C.P.C.).

b) Título supletorio, Prescripción adquisitiva y Rectificación de áreas o linderos

(art. 486 -inc. 2)- del C.P.C.).

c) Responsabilidad civil de los Jueces (art. 486 -inc. 3)- del C.P.C.).

d) Expropiación (art. 486 -inc. 4)- del C.P.C.).

e) Tercería (art. 486 -inc. 5)- del C.P.C.).

f) La pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de veinte y

hasta trescientas Unidades de Referencia Procesal (art. 486 -inc. 7)- del C.P.C.).

g) Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o
hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez considere
atendible su empleo (art. 486 -inc. 8)- del C.P.C.). En este caso, la resolución que
declara aplicable el proceso abreviado, será expedida sin citación al demandado y
es inimpugnable, tal como lo prevé el arto 487 del C.P.C.

h) Los que la ley señale (art. 486 -inc. 9)- del C.P.C.).

Entre los asuntos contenciosos cuyo trámite como proceso abreviado es previsto
de modo expreso por la ley tenemos los siguientes:

Pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo

no laboral (Cuarta D.F. -primer párrafo- del C.P.C.).

PAG : 350 / 593

Autorización de divulgación de correspondencia, comunicaciones, grabaciones de
la voz o memorias, en caso de desacuerdo de herederos del autor o destinatario
(art. 16 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Cesación de la contestación del nombre e indemnización (art. 26 del C.C. y Cuarta

D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Cesación de usurpación del nombre e indemnización (art. 28 del C.C. y Cuar-

ta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Impugnación de cambio o adición de nombre (art. 31 del C.C. y Cuarta D.F.

-inc. 1)- del C.P.C.).

Impugnación de acuerdos de asociación (art. 92 del C.C.).

Disolución de asociación por actividades o fines contrarios al orden público o a las

buenas costumbres (art. 96 del C.C.).

Impugnación de acuerdos de los administradores de fundaciones (art. 104

-inc. 9)- del C.C.).

Requerimiento de presentación de cuentas y balances de fundación y de

suspensión de administradores de fundación (art. 106 del C.C.).

Ampliación o modificación de los fines de fundación (art. 108 del C.C.).

Disolución de fundación por imposibilidad del fin fundacional (art. 109 del
C.C.).

Disolución de comité por actividades o fines contrarios al orden público o a las

buenas costumbres (arts. 96 y 120 del C.C.).

Limitación de la representación de la sociedad conyugal (art. 292 del C.C.).

Sustitución de régimen de sociedad de gananciales por el de separación de

patrimonios en caso de abuso de facultades o actuación dolosa o culposa (arts.
297 y 329 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Privación de la patria potestad (arts. 463 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del
C.P.C.).

Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres y fijación de

atribuciones de la persona encargada de su cuidado (art. 465 del C.C. y Cuarta
D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Restitución de la patria potestad (art. 471 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del
C.P.C.).

PAG : 351 / 593

Fijación de retribución del tutor (art. 539 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del
C.P.C.).

Justificación de desheredación (art. 751 del C.C.).

Remoción judicial de albacea (art. 796 -inc. 5)- del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 4)del
C.P.C.).

Partición judicial de bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la

indivisión hereditaria (art. 850 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Partición judicial de la herencia en caso de inexistencia de régimen de indivisión

hereditaria (art. 854 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Partición judicial obligatoria de la herencia (art. 855 del C.C. y Cuarta D.F.
-inc. 1)- del C.P.C.).

Oposición del acreedor de la herencia a la partición y al pago o entrega de los

legados (art. 875 del C.C.).

Partición de bien en régimen de copropiedad (art. 984 del C.C. y Cuarta D.F.
-inc. 1)- del C.P.C.).

Entrega en custodia a tercero del bien prendado en caso de abuso (art. 1076 del
C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Responsabilidad del depositario por abuso del bien prendado en caso de pérdida o
deterioro y designación de nuevo depositario por deterioro del bien sujeto a prenda
(art. 1079 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del e.p.c.).

Fijación judicial del plazo para la devolución del mutuo (art. 1657 del C.C. y
Tercera D.F. -inc. 2)- del C.P.C.).

Nulidad del pacto social (art. 35 de la L.G.S.).

Nulidad de acuerdos societarios (arts. 35 y 38 de la L.G.S.).

Comprobación de valorización de aportes no dinerarios en la sociedad anónima

(art. 76 de la L.G.S.).

Impugnación de acuerdos de junta general de accionistas (art. 143 de la

L.G.S.).

Impugnación de acuerdo de exclusión de accionistas en la sociedad anónima

cerrada (arts. 143 y 248 de la L.G.S.).

PAG : 352 / 593

Oposición a prórroga de la sociedad colectiva (arts. 274 y 275 de la L.G.S.).

Oposición a acuerdo de exclusión de socio en la sociedad colectiva (art. 276 de la

L.G.S.).

Exclusión de socio en la sociedad colectiva (art. 276 de la L.G.S.).

Oposición a acuerdo de exclusión de socio en la sociedad comercial de

responsabilidad limitada (art. 293 de la L.G.S.).

Exclusión de socio en la sociedad comercial de responsabilidad limitada (art.

293 de la L.G.S.).

Impugnación de acuerdos de asamblea de obligacionistas (arts. 143 y 323 de

la L.G.S.).

Nulidad de transformación de sociedades (art. 343 de la L.G.S.).

Nulidad de fusión de sociedades (art. 365 de la L.G.S.).

Nulidad de escisión de sociedades (arts. 365 y 390 de la L.G.S.).

Responsabilidad en las sociedades irregulares (art. 424 de la L.G.S.).

Acción contenciosa administrativa, en lo que concierne a las pretensiones no

previstas en el artículo 24 de la Ley Nro. 27584: "Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo" (numeral este último que contempla como
pretensiones tramitables en vía de proceso sumarísimo la de cese de cualquier
actuación material que no se sustente en acto administrativo y la referida a que se
ordene a la administración la realización de una determinada actuación a que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme).
Ello se colige del artículo 25 de la Ley Nro. 27584.

3. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS PROCESOS ABREVIADOS

De conformidad con lo señalado en el artículo 488 del Código Procesal Civil, son
competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles y los de
Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a
otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes
cuando la cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades
de referencia procesal.

En lo que toca a la competencia para conocer de los procesos abreviados (y de

las otras clases de procesos), deben tenerse en cuenta además las reglas
contenidas en el Título 11 ("Competencia") de la Sección Primera ("Jurisdicción,
Acción y Competencia") del Código Procesal Civil.

PAG : 353 / 593

4. TRAMITACION DEL PROCESO ABREVIADO

En líneas generales el trámite del proceso abreviado es como sigue:

Una vez presentada la demanda tienen los demandados: a) Tres días para
interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la
notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; b) cinco días para
interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la
demanda; c) cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas
previas planteadas contra la reconvención; y d) diez días para contestar la
demanda y reconvenir. (Art. 491 -incs. 1), 3), 4) Y 5)- del C.P. C.).

De darse el caso, el demandante tendrá: a) Tres días para absolver las tachas u
oposiciones; b) cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra
la reconvención; c) cinco días para absolver el traslado de las excepciones o
defensas previas; d) cinco días para ofrecer medios probatorios si en la
contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y e) diez días para
absolver el traslado de la reconvención. (Art. 491 -incs. 2), 3), 4), 6) Y 7)- del
C.P.C.).

El saneamiento procesal y la conciliación se realizarán en una sola audiencia, la

misma que tendrá lugar dentro de los quince días de vencido el plazo para
contestar la demanda o reconvenir. (Arts. 491 -inc. 8)- y 493 -primer párrafo- del
C.P.C.).

En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez

actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el
saneamiento del proceso, ~i se hubieran formulado excepciones o defensas
previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal,
declarando: a) La existencia de una relación jurídica procesal válida; o . b) la
nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la
relación, precisando sus defectos; o c) la concesión de un plazo de cinco días (sin
que ello altere el curso de la audiencia), si los defectos de la relación fuesen
subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por
existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y
consiguientemente concluido. (Arts. 493 -inc. 1)- Y 465 -incs. 1), 2) Y 3) Y
penúltimo párrafo- del C.P.C.).

En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, declarada la existencia de

una relación procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las
partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo. (Art. 493
-inc. 2)- del C.P.C.).

De no haber conciliación (y siempre dentro de la audiencia de saneamiento

procesal y conciliación), el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a
enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de
prueba. A continuación decidirá la admisión de los medios probatorios ofrecidos, si

PAG : 354 / 593

los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos
referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia (de
saneamiento procesal y conciliación), el Juez comunicará a las partes el día, la
hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas. (Arts. 493 -inc. 3)- y
471 del C.P.C.).

La audiencia de pruebas se llevará a cabo dentro de los veinte días siguientes a la

realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (siempre que
-reiteramos- se haya declarado la existencia de una relación jurídica procesal
válida y no se haya producido la conciliación entre los justiciables). Así lo
establece el arto 491 -inc. 9)- del C.P.C.

Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se realizarán dentro

de los cinco días de efectuada la audiencia de pruebas. (Art. 491 -inc.
10)- del C.P.C.).

Se expedirá sentencia dentro de los veinticinco días de culminada la audiencia de

pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren
realizado. (Art. 491 -inc. 11)- del C.P.C.).

Los litigantes tendrán un plazo máximo de cinco días para apelar la sentencia,
apelación que tendrá efecto suspensivo. Ello de conformidad con lo dispuesto en
los arts. 491 -inc. 12)- y 494 del C.P.C.).

Es de subrayar que el trámite descrito es el correspondiente a los procesos

abreviados en general y que algunos asuntos contenciosos que se sustancian en
dicha vía procedimental se sujetan a ciertas disposiciones legales especiales que,
obviamente, prevalecerán sobre las normas generales del proceso abreviado,
siendo estas últimas, por ello, consideradas supletorias ante el caso particular de
que se trate.
(Todo esto se verá cuando se examine cada uno de los procesos abreviados por
separado).

4.1 La postulación en el proceso abreviado Se infiere de los artículos 489 y 476

del Código Procesal Civil que es aplicable al proceso abreviado, en forma
supletoria, la normatividad contemplada en la Sección Cuarta del indicado Código.
la misma que se refiere a la POSTULACION DEL PROCESO. (Todo ello fue visto
en la Cuarta Parte de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en
ella).

4.2 Plazos especiales del emplazamiento en el proceso abreviado

En principio, debe tenerse presente que el plazo para contestar la demanda en el

proceso abreviado es de 10 días. (Art. 491 -inc. 5)- del C.P.C.).

Ahora bien, se desprende de los artículos 435 -tercer párrafo- y 492 del Código
procesal Civil que los plazos máximos de emplazamiento en el proceso abreviado

PAG : 355 / 593

serán de: a) Treinta días, si el demandado se halla en el país; y b) cuarenticinco
días, si el demandado estuviese fuera del país o se trata de persona
indeterminada o incierta.

No podemos dejar de mencionar que si la demanda se dirigiera contra personas

indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los
habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en
los artículos 165 al 168 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de
nombrárseles curador procesal. Así lo establece el primer párrafo del artículo 435
del Código adjetivo.

4.3 La impugnación en el proceso abreviado

Conforme a la parte inicial del artículo 494 del Código Procesal Civil, en el proceso
abreviado tendrá efecto suspensivo la apelación de: a) La resolución que declara
improcedente la demanda; b) la resolución que declara la invalidez de la relación
procesal con carácter insubsanable; c) la resolución que declara fundada una
excepción o defensa previa; y d) la sentencia (cuyo plazo para apelar es de cinco
días, conforme al arto 491 -inc. 12)- del C.P.C.).

Las demás apelaciones se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad

de diferidas, salvo que el Juez decida su trámite inmediato, mediante resolución
debidamente motivada. (Parte final del arto 494 del C.P.C.).

Es de destacar que en el caso del inciso 8) del artículo 486 del Código Procesal
Civil (según el cual se tramitan en proceso abreviado los asuntos contenciosos
que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay
duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez considere
atendible su empleo), la resolución que declara aplicable el proceso abreviado,
será expedida sin citación al demandado y es in impugnable. Ello de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 487 del Código Procesal Civil.

5. PROCESOS ABREVIADOS EN LOS QUE RESULTA IMPROCEDENTE LA

RECONVENCION

Según se desprende del artículo 490 del Código Procesal Civil, es improcedente la
reconvención en los procesos abreviados de: a) Retracto; b) título supletorio; c)
prescripción adquisitiva; d) rectificación (o delimitación) de áreas o linderos; e)
responsabilidad civil de los Jueces; f) tercería; y g) impugnación de acto o
resolución administrativa (léase acción contenciosa administrativa).

6. PROCESO ABREVIADO DE RETRACTO

6.1 Noción de retracto

En nuestro ordenamiento jurídico el retracto (legal y no el convencional -llamado

también pacto de retroventa, previsto en los arts. 1586 al 1591 del C.C.-) es un

PAG : 356 / 593

asunto contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 1)-
del C.P.C.), y se halla regulado en el Sub-Capítulo 1 Q ("Retracto") del Capítulo 11
("Disposiciones Especiales") del Título 11 ("Proceso Abreviado") de la Sección
Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 495 al
503.

El retracto también se encuentra normado en el Código Civil, en el Capítulo

Décimo Primero ("Derecho de Retracto") del Título I ("Compraventa") de la
Sección Segunda ("Contratos Nominados") del Libro VII ("Fuentes de las
Obligaciones"), en los arts. 1592 al 1601. Conforme al artículo 1592 -primer
párrafo- del Código Civil:

"El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para

subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa.

(oo.)" .

El artículo 1593 del Código Civil precisa que el derecho de retracto también
procede en la dación de pago. La figura jurídica en cuestión es, dicho sea de paso,
irrenunciable e intrasmisible por acto entre vivos (art. 1595 del C.C.).

6.2 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de retracto

A tenor de lo dispuesto en el artículo 488 del Código Procesal Civil, son

competentes para conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el de
retracto) los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que
la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales (que no es el caso
del retracto).
Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la
pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal.

De conformidad con lo prescrito en el inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal

Civil, además del Juez del domicilio del demandado (que, al ser dos sujetos 105
demandados -el enajenante y el adquirente del bien que se intenta retraer-, lo será
el del domicilio de cualquiera de ellos: Art. 15 del C.P.C.), también es competente,
a elección del demandante (retrayente), el Juez del lugar en que se encuentre el
bien o bienes (materia del retracto).

6.3 Titulares del derecho de retracto

El artículo 1599 del Código Civil hace referencia a los titulares del derecho de
retracto, los cuales son los siguientes: a) El copropietario, en la venta a tercero de
las porciones indivisas (art. 1599 -inc. 2)- del C.C.); b) el litigante, en caso de
venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente (art. 1599 -inc.
3)- del C.C.);

PAG : 357 / 593

c) el propietario, en la venta del usufructo y a la inversa (art. 1599 -inc. 4)- del
C.C.);
d) el propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos (art. 1599 -inc. 5)- del C.C.); e) los propietarios de predios urbanos
divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de
propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios
que disminuyan su valor (art.
1599 -inc. 6)- del C.C.); y f) el propietario de la tierra colindante, cuando se trate de
la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o
ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de
dicha unidad (art. 1599 -inc. 7)- del C.C.).

Puntualizamos que, si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan
derecho de retracto, el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599
del Código Civil. Ello conforme al artículo 1600 del mencionado cuerpo de leyes.

6.4 Legitimación pasiva en el retracto

La legitimidad pasiva se encuentra regulada en el artículo 496 del Código Procesal

Civil, según el cual la demanda (de retracto) se dirigirá contra el enajenante y el
adquirente del bien que se intenta retraer.

6.5 Bienes objeto de retracto El Código Civil en su artículo 1594 establece

claramente que el derecho de retracto procede respecto de bienes muebles
inscritos y bienes inmuebles.

6.6 Requisitos para el ejercicio del derecho de retracto

Los principales requisitos para el ejercicio del derecho de retracto son los
siguientes: a) Observancia del plazo de retracto; b) reembolso o consignación del
precio del bien materia de retracto; y c) existencia del título en que se funda el
retracto.

El artículo 495 del Código Procesal Civil versa sobre los requisitos y anexos
especiales de la demanda de retracto en los siguientes términos:

"Además de cumplir con los artículos 424 y 425 [del C.P.C., referidos a los
requisitos y anexos de la demanda en general, en ese orden], la demanda debe
estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la
prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el
adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran
devengado.

Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará

garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día".

6.6.1 Observancia del plazo del retracto

PAG : 358 / 593

Los artículos 1596 y 1597 del Código Civil tratan sobre el plazo del retracto.
Dichos numerales establecen, pues, lo siguiente:

"Artículo 1596.- El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta
días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza
de este derecho.

Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la

comunicaci¡5n mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos
judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con
intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el
día siguiente al de la última publicación".

"Artículo 1597.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio

distinto del indicado en el artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha de
tal conocimiento. Para este caso, la presunción contenida en el artículo 2012 [del
C.C.] sólo es oponible después de un año de la inscripción de la transferencia".

El artículo 2012 del Código Civil, aludido en el artículo 1597 de dicho CÓdigo
(citado líneas arriba), norma el principio de publicidad registral, preceptuando que:

"Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones".

El artículo 497 del Código Procesal Civil, en concordancia con las reglas
sustantivas citadas anteriormente, prescribe que la demanda (de retracto) será
declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta días naturales
computados a partir del conocimiento de la transferencia.

6.6.2 Reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto

Nuestro ordenamiento jurídico, en lo relativo al reembolso o consignación del

precio del bien materia de retracto, establece lo siguiente: a) El retrayente debe
reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su
caso, los intereses pactados (art. 1592 -segundo párrafo- del C.C.); b) la demanda
(de retracto) debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del
equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos
pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se
hubieran devengado (art. 495 -primer párrafo- del C.P.C.); c) cuando el precio del
bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el
pago del precio pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se
hubiera convenido (art.
1598 del C.C.); d) si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el
retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día
(art.

PAG : 359 / 593

495 -in fine- del C.P.C.); y e) si el retrayente desconoce la contraprestación
pagada o debida por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía
que corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento (art.
498 del C.P.C.).

6.6.3 Título en que se funda el retracto El retrayente debe contar con el título
correspondiente para ejercer el retracto y acreditarlo en juicio, vale decir, tiene que
ser una de las personas señaladas en el artículo 1599 del Código Civil (referido a
los titulares del derecho de retracto) y debe demostrar dicha calidad.

6.7 Casos de improcedencia de la demanda de retracto

El artículo 500 del Código Procesal Civil trata sobre la improcedencia especial de
la demanda de esta manera:

"Además de los supuestos del Artículo 427 [del C.P.C., referido a los casos de
improcedencia de la demanda en general, lo que fuera visto en el punto 1.5 del
Capítulo XVI], la demanda será rechazada si el retrayente no cumple con alguno
de los requisitos previstos en el Artículo 495 [del C.P.C., que fuera visto en el
punto 6.6 de este Capítulo] o con el señalado en el artículo 498 [del C.P.C.,
conforme al cual, si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida
por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que
corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento], dentro
del plazo allí establecido" .

Es de destacar, además, que es improcedente el retracto en las ventas hechas por

remate público. Ello de conformidad con lo dispuesto por el último párrafo del
artículo 1592 del Código Civil.

6.8 Requisito especial de la contestación de la demanda de retracto

El artículo 499 del Código Procesal Civil establece un requisito especial de la

contestación de la demanda de retracto. Así, según el citado numeral, si en la
demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestación pagada o
debida por el bien que se intenta retraer, en la contestación se deberá indicar
expresamente esta circunstancia.

6.9 Improcedencia de la reconvención en el proceso de retracto Por disposición

expresa del artículo 490 del Código Procesal Civil -que hace la remisión, entre
otros, al inciso 1) del arto 486 del C.P. C.-, es improcedente la reconvención en el
proceso abreviado de retracto.

6.10 Acumulación de procesos de retracto

A tenor de lo dispuesto en el artículo 503 del Código Procesal Civil, en el caso del
artículo 1600 del Código Civil (referido al orden de prelación de los retrayentes),
procede la acumulación sucesiva de procesos. El artículo 1600 del Código Civil

PAG : 360 / 593

señala textualmente que si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan
derecho de retracto, el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599
(del Código Civil). Este último numeral establece quiénes son los titulares del
derecho de retracto (lo que fuera visto en el punto 6.3 del presente Capítulo).

En cuanto a la acumulación sucesiva de procesos, a que hace referencia el

artículo 503 del Código adjetivo, habrá que estar a lo dispuesto en las reglas
contenidas en el Capítulo V ("Acumulación") del Título 11 ("Comparecencia al
Proceso") de la Sección Segunda ("Sujetos del Proceso") del Código Procesal
Civil, especialmente en los artículos 83, 85, 86, 88, 89, 90 Y 91 del citado cuerpo
de leyes.

6.11 La prueba en el proceso de retracto

La prueba en el proceso de retracto debe versar, principalmente, sobre: a) La

titularidad del retrayente (es decir, se debe demostrar cualquiera de las calidades
-copropietario, propietario colindante, etc.- a que hace mención el arto 1599 del
C.C.);
b) el pago de la prestación recibida por el enajenante del bien que se intenta
retraer, así como de los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su
caso, de los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado (el monto
equivalente a tales conceptos debe ser debidamente consignado); c) la fecha del
conocimiento de la transferencia del bien que se pretende retraer, a efecto del
cómputo del plazo respectivo para ejercer la acción de retracto (la carga de la
prueba del conocimiento de la transferencia, dicho sea de paso, corresponde
-según el arto 501 del C.P.C.- a los demandados, esto es, al enajenante y
adquirente del bien que se intenta retraer); y d) la falsedad de la alegación del
retrayente sobre el desconocimiento de la prestación pagada o debida por el bien
que se intenta retraer (cuya acreditación acarrea la declaración de conclusión
especial del proceso de retracto: Art. 502 del C.P.C.).

6.12 Conclusión especial del proceso de retracto

El artículo 502 del Código Procesal Civil trata sobre la conclusión especial del
proceso de retracto en estos términos:

"En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si,
habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se
acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la
misma resolución el Juez le impondrá una multa no menor de veinte ni mayor de
cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del
proceso. La resolución es apelable con efecto suspensivo".

6.13 Retracto en caso de enajenaciones sucesivas Cuando se hayan efectuado

dos o más enajenaciones antes de que expire el plazo para ejercitar el retracto,
este derecho se refiere a la primera enajenación sólo por el precio, tributos, gastos

PAG : 361 / 593

e intereses de la misma. Quedan sin efecto las otras enajenaciones. Así lo
establece el artículo 1601 del Código Civil.

7. PROCESO ABREVIADO: TITULO SUPLETORIO

7.1 Configuración

En nuestro ordenamiento jurídico la formación de título supletorio es un asunto

contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 2)- del
C.P.C.), y se halla regulado en el Sub-Capítulo 22 ("Título Supletorio, Prescripción
Adquisitiva y Rectificación o Delimitación de Areas o Linderos") del Capítulo 11
("Disposiciones Especiales") del Título 11 ("Proceso Abreviado") de la Sección
Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 504 al
508.

Precisamente, el inciso 1) del artículo 504 del Código Procesal Civil contiene la
definición legal del proceso que nos ocupa, estableciendo textualmente dicho
inciso que se tramita como proceso abreviado la demanda que formula el
propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho,
contra su inmediato transferente o los anteriores a éste, o sus respectivos
sucesores para obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente.

No podemos dejar de mencionar que el proceso de título supletorio sólo se

impulsará a pedido de parte. Ello se désprende del último párrafo del artículo 504
del Código Procesal Civil (el cual, puntualizamos, es aplicable a todos los
procesos de que trata el mencionado numeral, vale decir, los de título supletorio,
prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos).

7.2 Distinción entre la acción de prescripción adquisitiva y la de título supletorio

La acción de prescripción adquisitiva se distingue de la de título supletorio en que

a través de la primera el poseedor acude ante" el órgano jurisdiccional competente
a efecto de que se le declare propietario de un bien, en virtud de haberlo poseído
durante un determinado lapso de tiempo y reunir su posesión los requisitos
exigidos legalmente para la adquisición en propiedad; mientras que en la acción
de título supletorio el propietario de un bien que carece de documentos que
acrediten su derecho plantea en vía judicial como pretensión el otorgamiento del
título de propiedad correspondiente que pruebe debidamente su derecho de
propiedad.

7.3 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de título supletorio

Conforme lo dispone el artículo 488 del Código Procesal Civil, son competentes
para conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el de título
supletorio) los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en
que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados

PAG : 362 / 593

de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de
veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal.

Se colige del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil que, además del
Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del
demandante, el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes en cuestión
(de cuya propiedad se carece de documentos demostrativos).

7.4 Requisitos

Los requisitos del proceso de título supletorio pueden ser extraídos del artículo
505 del Código Procesal Civil, que regula los requisitos especiales aplicables -en
lo que resulte pertinente- no sólo a dicho proceso sino también a los de
prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos. El citado
numeral establece, pues, lo siguiente:

"Artículo 505!!.- Requisitos especiales.- Además de lo dispuesto en los artículos

424 y 425 [del C.P.C., referidos, respectivamente, a los requisitos y anexos de la
demanda en general], la demanda debe cumplir con los siguientes requisitos
,
adicionales:

1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus

causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga
inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de
notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.

2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se

acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de . las
edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y
debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente,
según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o
administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien.

El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los

comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.

3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se

acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez
años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles
rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes no se
encuentran inscritos.

4. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no

menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio
de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.

PAG : 363 / 593

5. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial
del predio".

7.5 Emplazamiento

El artículo 506 del Código Procesal Civil regula el emplazamiento en el proceso

abreviado de título supletorio (y en los de prescripción adquisitiva y rectificación o
delimitación de áreas o linderos). Advertimos que, si bien se prevé en dicho
numeral -como se verá a continuación- la notificación edictal y la realizada por
radiodifusión, ello no obsta la notificación de la demanda respectiva (con la que
tiene lugar el emplazamiento) a través de cédula (forma de notificación
contemplada en los arts. 157 al161 del C.P.C.), siempre que, claro está, se
conozca y se haya indicado el domicilio del demandado o demandados.

El artículo 506 del Código Procesal Civil establece que:

"Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados y, en

su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez dispondrá
que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días,
en la forma prevista en los Artículos 167 Y 168 [del C.P.C., referidos a la
publicación y forma de los edictos, respectivamente).

En los casos del Artículo 435 [del C.P.C.]y siempre que se trate de predios
rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión por cinco días
consecutivos como dispone el Artículo 169 [del C.P. C.]" .

El artículo 435 del Código Procesal Civil trata sobre el emplazamiento a

demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados, en los
siguientes términos:

"Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el

emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se hará
mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165, 166, 167 Y 168 [del
C.P.C., que versan, respectivamente, sobre la notificación por edictos, la
notificación especial por edictos, la publicación de los edictos y la forma de los
edictos], bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal.

Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento

también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador
procesal.

El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún
caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de
noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada o incierta".

PAG : 364 / 593

7.6 Legitimación

Del inciso 1) del artículo 504 del Código Procesal Civil se infiere claramente que
cuenta con legitimidad para formular la demanda de título supletorio el propietario
de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho (de propiedad).

Asimismo, del indicado inciso 1) del artículo 504 del Código adjetivo podemos
colegir que la legitimidad pasiva en el proceso de título supletorio recae en el
inmediato transferente (del bien en cuestión) o en los anteriores a éste, o en sus
respectivos sucesores.

7.7 Intervención del Ministerio Público

En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506 del Código Procesal
Civil (vale decir, cuando la demanda se dirija contra personas indeterminadas o
inciertas o con domicilio o residencia ignorados -remisión al arto 435 del C.P.C.-; o
cuando se trate de predios rústicos), o cuando el emplazado haya sido declarado
en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar
sentencia.
El dictamen será expedido dentro de diez días bajo responsabilidad. Ello de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código Procesal Civil.

Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo señalado en los artículos 114 y 116
del Código Procesal Civil, el dictamen del Ministerio Público será fundamentado y
se emitirá después de actuados los medios probatorios y antes de que se expida
sentencia.

7.8 Improcedencia de la reconvención en el proceso de título supletorio Por

disposición del artículo 490 del Código Procesal Civil-que remite, entre otros, al
inciso 2) del arto 486 del C.P.C.-, es improcedente la reconvención en el proceso
abreviado de título supletorio.

7.9 Prueba

La prueba en el proceso abreviado de título supletorio debe versar sobre el

derecho de propiedad que alega el demandante respecto de un determinado bien,
y que funda su pretensión dirigida a que se le otorgue el título de propiedad
correspondiente que le falta (por ser inexistente o por haber desaparecido). Ante la
carencia de documentos que acrediten el derecho dominial, quien demanda la
formación de títulos supletorios debe, pues, hacer uso de los medios probatorios
pertinentes establecidos en el Código adjetivo (como, por ejemplo, la declaración
testimonial de no meI)os de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco
años, exigida en el arto 505 -inc. 4)- del C.P.C.) a fin de demostrar la propiedad
que ejerce sobre el bien.

7.10 Sentencia

PAG : 365 / 593

"oo. El fallo que se pronuncie en el procedimiento no contencioso de títulos
supletorios, no sólo declara que lo actuado es título supletorio (...). Esa sería una
declaración vana e inocua. Contiene algo más trascendente: declara
indirectamente la propiedad, comprueba la existencia de este derecho..."
(CASTAÑEDA, 1949: 186).

7.11 Elevación en consulta de la sentencia

Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507 del Código
Procesal Civil (que -haciendo la remisión al segundo párrafo del arto 506 del
C.P.C., el cual nos remite a su vez al arto 435 del C.P.C.- prevé la intervención del
Ministerio Público cuando la demanda se dirija contra personas indeterminadas o
inciertas o con domicilio o residencia ignorados, o cuando se trate de predios
rústicos, o cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía), fuera contrario
a la pretensión demandada y la sentencia que ampara la demanda no fuese
apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior (siguiéndose el trámite
contemplado en el arto 409 del C.P.C.). Así lo establece el artículo 508 del Código
Procesal Civil, aplicable al proceso abreviado de título supletorio (y, además, a los
de prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos).

8. PROCESO ABREVIADO: PRESCRIPCION ADQUISITIVA

8.1 Concepto de prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva o usucapión es aquella figura jurídica por la cual se

adquiere el derecho de dominio (u otro derecho real susceptible de posesión) en
virtud de la posesión continua, pacífica y pública de la cosa en calidad de
propietario, durante el plazo exigido legalmente para que opere la referida
prescripción adquisitiva.

El Código Civil regula la prescripción adquisitiva o usucapión en el Sub-Capítulo V

("Prescripción Adquisitiva) del Capítulo Segundo ("Adquisición de la Propiedad")
del Título 11 ("Propiedad") de la Sección Tercera ("Derechos Reales Principales")
de su Libro V ("Derechos Reales"), en los arts. 950 al 953. En el artículo 952
-primer párrafodel mencionado cuerpo de leyes se señala, dicho sea de paso, que
quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le
declare propietario.

En nuestro ordenamiento jurídico procesal la prescripción adquisitiva es un asunto

contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 2)- del
C.P.C.), y se encuentra regulado en el Sub-Capítulo 2Q ("Título Supletorio,
Prescripción Adquisitiva y Rectificación o Delimitación de Areas o Linderos") del
Capítulo 11 ("Disposiciones Especiales") del Título 11 ("Proceso Abreviado") de la
Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts.
504 al 508.

PAG : 366 / 593

Precisamente, el inciso 2) del artículo 504 del Código Procesal Civil contempla la
definición legal del proceso de prescripción adquisitiva, estableciendo
textualmente dicho inciso que se tramita como proceso abreviado la demanda que
formula el poseedor para que se le declare propietario por prescripción.

Es de destacar que el proceso de prescripción adquisitiva sólo se impulsará a

pedido de parte. Ello se colige del último párrafo del artículo 504 del Código
Procesal Civil (el cual, puntualizamos, es de aplicación a todos los procesos de
que trata el mencionado numeral, esto es, los de título supletorio, prescripción
adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos).

8.2 Clases de prescripción adquisitiva Se infiere del Código Civil las siguientes
clases de prescripción adquisitiva:

a) Prescripción adquisitiva de bien inmueble (art. 950 del C.C.): Se subclasifica en:

a.1) Prescripción adquisitiva corta u ordinaria: Por la cual se adquiere a los cinco
años la propiedad inmueble mediante la posesión continua, pacífica y pública
como propietario, siempre que haya justo título y buena fe.

a.2) Prescripción adquisitiva larga o extraordinaria: Por la cual se adquiere a los

diez años la propiedad inmueble mediante la posesión continua, pacífica y pública
como propietario. No es exigible el justo título ni la buena fe.

b) Prescripción adquisitiva de bien mueble (Art. 951 del C.C.): Se subclasifica en:

b.1) Prescripción adquisitiva corta u ordinaria: Por la cual se adquiere a los dos
años la propiedad de un bien mueble mediante la posesión continua, pacífica y
pública como propietario, siempre que exista buena fe.

b.2) Prescripción adquisitiva larga o extraordinaria: Por la cual se adquiere a los

cuatro años la propiedad de un bien mueble mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario. No es exigible la buena fe.

8.3 Competencia para conocer del proceso de prescripción adquisitiva

Conforme lo dispone el artículo 488 del Código Procesal Civil, son competentes
para conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el de prescripción
adquisitiva) los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en
que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados
de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de
veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal.

Se colige del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil que, además del
Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del
demandante, el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes en cuestión
(materia de prescripción adquisitiva).

PAG : 367 / 593

8.4 Requisitos de la prescripción adquisitiva

Se desprende del artículo 950 del Código Civil que para la prescripción adquisitiva
corta u ordinaria de bien inmueble se requiere lo siguiente: a) Posesión continua;
b) posesión pacífica; c) posesión pública; d) posesión a título de propietario; e)
justo Htulo; f) buena fe; y g) el transcurso del plazo de cinco años de posesión con
las características mencionadas precedentemente.

Del artículo 950 del Código Civil se desprende además que para la prescripción
adquisitiva larga o extraordinaria de bien inmueble son necesarios los requisitos
que se indican a continuación: a) Posesión continua; b) posesión pacífica; c)
posesión pública; d) posesión a título de propietario; y e) el transcurso del plazo de
diez años de posesión con las características señaladas anteriormente.

Tratándose de la prescripción adquisitiva corta u ordinaria de bien mueble se

puede observar del artículo 951 del Código Civil que se debe reunir los siguientes
requisitos: a) Posesión continua; b) posesión pacífica; c) posesión pública; d)
posesión a título de propietario; e) buena fe; y f) el transcurso del plazo de dos
años de posesión con las características aludidas.

En lo relativo a la prescripción adquisitiva larga o extraordinaria de bien mueble se

puede apreciar que es preciso contar con: a) Posesión continua; b) posesión
pacífica; c) posesión pública; d) posesión a título de propietario; y e) el transcurso
del plazo de cuatro años de posesión con las características descritas en los
literales que preceden.

8.4.1 Requisitos especiales de la demanda de prescripción adquisitiva

Los requisitos de la demanda de prescripción adquisitiva pueden ser extraídos del

artículo 505 del Código Procesal Civil, que norma los requisitos especiales
aplicables -en lo que resulte pertinente- no sólo a dicho proceso sino también a los
de título supletorio y rectificación o delimitación de áreas o linderos. El citado
numeral establece así lo siguiente:

"Artículo 505!!.- Requisitos especiales.- Además de lo dispuesto en los artículos

424 y 425 [del C.P.C., referidos, respectivamente, a los requisitos y anexos de la
demanda en generalJ, la demanda debe cumplir con los siguientes requisitos
adicionales:

1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus

causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga
inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de
notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.

2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se

acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las

PAG : 368 / 593

edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y
debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspon, diente,
según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o
administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien.

El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los

comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.

3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se

acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez
años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles
rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes no se
encuentran inscritos.

4. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no

menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio
de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.

5. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial

del predio".

8.5 Sujeto activo de la prescripción adquisitiva

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, de la lectura del inciso 2) del artículo

504 del Código Procesal Civil se infiere que la demanda de prescripción
adquisitiva la formula (y, por ende, es el sujeto activo del proceso en estudio) el
poseedor para que se le declare propietario.

8.6 Sujeto pasivo de la prescripción adquisitiva

Lino Palacio sostiene acertadamente que "... la legitimación pasiva corresponde,

en primer lugar, a quien resulte titular del dominio de conformidad con las
correspondientes constancias registrales (...), o a quien eventualmente acredite
fehacientemente su calidad de propietario del inmueble..." (PALACIO, 1983, Tomo
VI: 315).

8.7 El emplazamiento en el proceso de prescripción adquisitiva

El artículo 506 del Código Procesal Civil regula el emplazamiento en el proceso

abreviado de prescripción adquisitiva (y en los de título supletorio y rectificación o
delimitación de áreas o linderos). Prevenimos que, pese a disponerse en el
referido numeral -como se verá seguidamente- la notificación edictal y la
notificación por radiodifusión, ello no impide que la demanda respectiva (con la
que tiene lugar el emplazamiento) se notifique mediante cédula, siempre que se
conozca y se haya señalado el domicilio del demandado o demandados.

El artículo 506 del Código Procesal Civil establece que:

PAG : 369 / 593

"Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados y, en
su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez dispondrá
que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días,
en la forma prevista en los Artículos 167 y 168 [del C.P. C., referidos a la
publicación y forma de los edictos, en ese orden].

En los casos del Artículo 435 [del C.P. C.} Y siempre que se trate de predios
rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión por cinco días
consecutivos como dispone el artículo 169 [del C.P.C.]".

El artículo 435 del Código Procesal Civil trata sobre el emplazamiento a

demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados, en los
siguientes términos:

"Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el

emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se bará
mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165, 166, 167 Y 168 [del
C.P.C., que tratan, respectivamente, sobre la notificación por edictos, la
notificación especial por edictos, la publicación de los edictos y la forma de los
edictos}, bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal.

Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento

también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador
procesal.

El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún
caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de
noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada o incierta".

8.8 Intervención del Ministerio Público en el proceso de prescripción adquisitiva

En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506 del Código Procesal
Civil (esto es, cuando la demanda se dirija contra personas indeterminadas o
inciertas o con domicilio o residencia ignorados -remisión al arto 435 del C.P.C.-, o
cuando se trate de predios rústicos), o cuando el emplazado haya sido declarado
en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar
sentencia.
El dictamen será expedido dentro de diez días bajo responsabilidad. Así lo
determina el artículo 507 del Código Procesal Civil.

8.9 Improcedencia de la reconvención en el proceso de prescripción adquisitiva

Tal como lo dispone el artículo 490 del Código Procesal Civil -que remite, entre
otros, al inciso 2) del arto 486 del C.P.C.-, es improcedente la reconvención en el
proceso abreviado de prescripción adquisitiva.

8.10 La prueba en la prescripción adquisitiva

PAG : 370 / 593

En el proceso objeto de nuestro estudio la prueba debe girar en torno al
cumplimiento o no de los requisitos exigidos para la adquisición de la propiedad
por prescripción en los artículos 950 y 951 del Código Civil, según el tipo de
prescripción adquisitiva de que se trate (vale decir, de bien inmueble o mueble;
corta -u ordinariao larga -o extraordinaria-). En tal sentido, las partes deberán
hacer uso de los medios probatorios pertinentes previstos en el Código Procesal
Civil para acreditar los hechos que invocan (como, por ejemplo, en el caso del
demandante, la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis
personas, mayores de veinticinco años, que constituye un medio de prueba
exigible al accionante por mandato del arto 505 -inc- 4)- del C.P.C.).

8.11 La sentencia en el proceso de prescripción adquisitiva

Conforme a lo dispuesto en el artículo 952 -último párrafo- del Código Civil, la

sentencia que accede a la petición (de declaración de la propiedad por
prescripción) es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y
para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño.

8.12 Elevación en consulta de la sentencia de prescripción adquisitiva Cuando el

dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507 del Código Procesal
Civil (que -haciendo la remisión al segundo párrafo del arto 506 del C.P.C., el cual
nos remite a su vez al arto 435 del C.P.C.- prevé la intervención del Ministeri9
Público cuando la demanda se dirija contra personas indeterminadas o inciertas o
con domicilio o residencia ignorados, o cuando se trate de predios rústicos, o
cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía), fuera contrario a la
pretensión demandada Y la sentencia que ampara la demanda no fuese apelada,
se elevará en consulta a la Corte Superior (debiéndose seguir el trámite normado
en el arto 409 del C.P.C.). Ello de conformidad con lo señalado en el artículo 508
del Código Procesal Civil, aplicable al proceso abreviado de prescripción
adquisitiva (y, además, a los de título supletorio y rectificación o delimitación de
áreas o linderos).

9. PROCESO ABREVIADO: RECTIFICACION O DELlMITACION (DESLINDE) DE

AREAS O LINDEROS

9.1 Configuración

La rectificación o delimitación (deslinde) de áreas o linderos es un asunto

contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 2)- del
C.P.C.), y que se encuentra regulado en el Sub-Capítulo 22 ("Título Supletorio,
Prescripción Adquisitiva y Rectificación o Delimitación de Areas o Linderos") del
Capítulo 11 ("Disposiciones Especiales") del Título 11 ("Proceso Abreviado") de la
Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts.
504 al 508.

PAG : 371 / 593

Precisamente, el inciso 3) del artículo 504 del Código Procesal Civil contempla la
definición legal del proceso de rectificación o delimitación (deslinde) de áreas o
linderos, señalando textualmente dicho inciso que se tramita como proceso
abreviado la demanda que formula el propietario o poseedor para que se
rectifiquen el área o los linderos, o para que se limiten éstos mediante deslinde.

Es de destacar que el proceso de rectificación o delimitación (deslinde) de áreas o

linderos sólo se impulsará a pedido de parte. Ello se desprende del último párrafo
del artículo 504 del Código Procesal Civil (el cual es de aplicación a todos los
procesos de que trata el mencionado numeral: Título supletorio, prescripción
adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos).

Advertimos que la pretensión de rectificación de áreas o linderos implica, por lo

general (en caso de ser reconocida), la delimitación de los mismos, razón por la
cual esta pretensión es asociada o incorporada al instituto del deslinde, cuya
denominación, por cierto, es la que impera en la doctrina para designar al proceso
en que se debate la delimitación de áreas o linderos. Es por ello que en los puntos
que siguen, en los que se haga referencia al deslinde, deberá considerarse a
dicho término como comprensivo, en lo que resulte pertinente, de la rectificación o
delimitación de áreas o linderos.

. 9.2 Competencia para conocer de la acción de deslinde

Por disposición del artículo 488 del Código Procesal Civil, son competentes para
conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el de rectificación o
delimitación de áreas o linderos -deslinde-) los Jueces Civiles y los de Paz
Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros
órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando
la cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de
referencia procesal.

Se colige del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil que, además del
Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del
demandante, el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes en cuestión
(objeto del deslinde).

9.3 Requisitos de la acción de deslinde

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal, los requisitos de la demanda

de rectificación o delimitación de áreas o linderos (deslinde) pueden ser extraídos
del artículo 505 del Código Procesal Civil, que norma los requisitos especiales
aplicables -en lo que resulte pertinente- no sólo a dicho proceso sino también a los
de título supletorio y prescripción adquisitiva. Dicho precepto legal señala, pues, lo
siguiente:

"Artículo 505!!.- Requisitos especiales.-Además de lo dispuesto en los artículos

424 y 425 [del C.P.C., que versan sobre los requisitos y anexos de la demanda en

PAG : 372 / 593

general, en ese orden], la demanda debe cumplir con los siguientes requisitos
adicionales:

1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus

causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga
inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de
notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.

2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se

acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las
edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y
debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente,
según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o
administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien.

El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los

comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.

3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se acom.

pañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez años,
si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos
o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes no se encuentran
inscritos.

4. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no

menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio
de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.

5. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial

del predio".

9.4 Legitimidad activa en la acción de deslinde La legitimidad activa en el proceso

que nos ocupa puede inferirse del inciso 3) del artículo 504 del Código Procesal
Civil, según el cual la demanda de rectificación o delimitación de áreas o linderos
la formula el propietario o el poseedor (del bien en cuestión).

9.5 Legitimidad pasiva en la acción de deslinde

"... La pretensión (de deslinde) sólo puede interponerse frente al propietario del
fundo contiguo (...), de manera que carecen de legitimación pasiva los titulares de
otroS derechos reales, quienes, sin embargo, pueden intervenir en el proceso a
título de terceros adherentes simples..." (PALACIO, 1983, Tomo VI: 286).

9.6 El emplazamiento en la acción de deslinde

El artículo 506 del Código Procesal Civil regula el emplazamiento en el proceso

abreviado de rectificación o delimitación de áreas o linderos (y en los de título

PAG : 373 / 593

supletorio Y prescripción adquisitiva). Advertimos que, si bien se dispone en dicho
norma legal -como se verá seguidamente- la notificación edictal y la notificación
por radiodifusión, ello no impide la notificación de la demanda respectiva a través
de cédula, la misma que opera siempre y cuando se conozca y se haya indicado el
domicilio del demandado o demandados.

El artículo 506 del Código Procesal Civil preceptúa que:

"Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados y, en

su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez dispondrá
que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días,
en la forma prevista en los Artículos 167 y 168 [del C.P.C., que tratan,
respectivamente, sobre la publicación y forma de los edictos).

En los casos del Artículo 435 [del C.P.C.}y siempre que se trate de predios
rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión por cinco días
consecutivos como dispone el artículo 169 [del C.P.C.]".

El artículo 435 del Código Procesal Civil versa sobre el emplazamiento a

demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados, y
prescribe que:

"Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el

emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se hará
mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165, 166, 167 Y 168 [del
C.P.C., referidos a la notificación por edictos, la notificación especial por edictos, la
publicación de los edictos y la forma de los edictos, en ese orden}, bajo
apercibimiento de nombrárseles curador procesal.

Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento

también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador .
procesal.

El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún
caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de
noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada o incierta".

9.7 Intervención del Ministerio Público en la acción de deslinde

En los casos indicados en el segundo párrafo del artículo 506 del Código
Proce~al. Civil (vale decir, cuando la demanda se dirija contra personas
indeterminadas o InCiertas o con domicilio o residencia ignorados -remisión al arto
435 del C.P.C.-; o cuando se trate de predios rústicos), o cuando el emplazado
haya sido declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio Público
antes de pronunciar sentencia.
El dictamen será expedido dentro de diez días, bajo responsabilidad. Ello de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código Procesal Civil.

PAG : 374 / 593

9.8 Improcedencia de la reconvención en la acción de deslinde Por mandato del
artículo 490 del Código Procesal Civil -que remite, entre otros, al inciso 2) del
artículo 486 de dicho Código, es improcedente la reconvención en el proceso
abreviado de rectificación o delimitación de áreas o linderos (deslinde).

9.9 La prueba en la acción de deslinde

En el proceso de rectificación o delimitación de áreas o linderos (deslinde) las

partes deberán hacer uso de los medios de prueba pertinentes previstos en el
Código Procesal Civil para acreditar los hechos que invocan, debiéndose destacar
los exigidos al demandante en el artículo 505 de dicho cuerpo de leyes (numeral
que también es aplicable a los procesos de título supletorio y prescripción
adquisitiva), entre los que se encuentran los siguientes:

Prueba documental: 1 Q Planos de ubicación y perimétricos suscritos por

ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad
municipalo administrativa correspondiente, según la naturaleza del bien (art. 505
inc. 2)- del C.P.C.); 2Q certificación municipal o administrativa sobre la persona
que figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505 -inc. 2)- del C.P.C.); 3Q
comprobantes de pago de los tributos que afectan al bien, siempre que el Juez
considere necesaria su presentación (art. 505 -inc. 2)- del C.P.C.); y 4Q copia
literal de los asientos registrales respectivos de los últimos diez años, si se trata de
inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos, o
certificación que acredite que los bienes no se encuentran inscritos (art. 505 -inc.
3)- del C.P.C.).

Declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de

veinticinco años (art. 505 -inc. 4)- del C.P.C.).

Inspección judicial del predio (art. 505 -inc. 5)- del C.P.C.).

9.10 La sentencia en la acción de deslinde

La sentencia a expedirse en el proceso que se examina obviamente dispondrá, en

caso de ser estimatoria, la rectificación del área o lindero en cuestión o su
delimitación, lo cual se materializará en la correspondiente etapa de ejecución de
sentencia.

9.11 Elevación en consulta de la sentencia expedida en la acción de deslinde

Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507 del Código
Procesal Civil (q:Je -haciendo la remisión al segundo párrafo del arto 506 del
C.P.C., el cual nos remite a su vez al arto 435 del C.P.C.- prevé la intervención del
Ministerio Público cuando la demanda se dirija contra personas indeterminadas o
inciertas o con domicilio o residencia ignorados, o cuando se trate de predios
rústicos, o cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía), fuera contrario

PAG : 375 / 593

a la pretensión demandada Y la sentencia que ampara la demanda no fuese
apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior (siguiéndose el trámite
contemplado en el arto 409 del C.P.C.). Ello de acuerdo a lo normado en el
artículo 508 del Código Procesal Civil, aplicable al proceso abreviado de
rectificación o delimitación (deslinde) de áreas o linderos (y, además, a los de
título supletorio y prescripción adquisitiva).

10. PROCESO ABREVIADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES

10.1 Configuración

La responsabilidad civil de los Jueces es un asunto contencioso que se tramita en

vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 3)- del C.P. C.), y que se encuentra
regulado en el Sub-Capítulo 32 ("Responsabilidad Civil de los Jueces") del
Capítulo 11 ("Disposiciones Especiales") del Título 11 ("Proceso Abreviado") de la
Sección Quinta ("ProcesoS Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts.
509 al 518.

Precisamente, en el artículo 509 -primer párrafo- del Código Procesal Civil se

establece que el Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función
jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa
inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca.

Del último párrafo del artículo 509 del Código adjetivo se infiere que el proceso de
responsabilidad civil de los Jueces sólo se impulsará a pedido de parte.

10.2 Responsabilidad del Estado y del Juez por acto jurisdiccional

En lo relativo a la responsabilidad del Estado y del Juez por acto jurisdiccional

cabe destacar que el artículo 516 del Código Procesal Civil dispone expresamente
que la obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria entre el Estado y el
Juez o Jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio.

10.3 Organo jurisdiccional competente para conocer el proceso de responsabilidad

civil de los Jueces

Lo relativo a la competencia de grado para conocer del proceso de

responsabilidad civil de los Jueces se encuentra normado en el artículo 511 del
Código Procesal Civil en estos términos:

"Cuando la responsabilidad se atribuya a un Juez Civil, Juez de Paz Letrado o

Juez de Paz, es competente la Sala Civil de Turno del Distrito Judicial correspon.
diente.

La Sala Civil de la Corte Suprema es competente respecto de la responsabilidad

atribuida a los vocales de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores".

PAG : 376 / 593

No podemos dejar de mencionar lo dispuesto en el artículo 27 del Código Procesal
Civil, referido a la competencia del Estado, y según el cual:

"Es Juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del
Gobierno Central, Regional, Departamental, Local o ente de derecho público que
hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama.

Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de

derecho privado, se aplican las reglas generales de la competencia.

Las mismas reglas se aplican cuando la demanda se interpone contra órgano

constitucional autónomo o contra funcionario público que hubiera actuado en uso
de sus atribuciones o ejercicio de sus funciones".

10.4 Causas o factores de atribución de la responsabilidad civil de los Jueces

En lo que atañe a las causas o factores de atribución de la responsabilidad civil de

los Jueces, cabe señalar que, conforme a nuestro ordenamiento procesal, el Juez
es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa
daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable. (Art. 509
-primer párrafo- del C.P.C.).

El Código Procesal Civil precisa, en el segundo párrafo de su artículo 509, que la

conducta es dolosa si el Juez:

Incurre en falsedad o fraude.

Deniega justicia al rehusar un acto.

Deniega justicia al omitir un acto.

Deniega justicia al realizar un acto por influencia.

En el tercer párrafo del artículo 509 del citado cuerpo de leyes se establece
claramente que el Juez incurre en culpa inexcusable cuando:

Comete un grave error de derecho.

Hace interpretación insustentable de la ley.

Causa indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado.

10.4.1 Presunción legal de dolo o culpa inexcusable

El artículo 510 del Código Procesal Civil norma las hipótesis en que existe
presunción de dolo o culpa inexcusable en estos términos:

PAG : 377 / 593

"Se presume que el Juez actúa con dolo o culpa inexcusable cuando:

1. La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa

similar, salvo que motive los fundamentos del cambio.

2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia,

según sea el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o
uniforme, o en base a fundamentos insostenibles".

Advertimos que las presunciones de dolo o culpa inexcusable, a que hace

referencia el numeral citado, no tienen el carácter de absolutas (en las que no
cabe prueba en contrario) sino de relativas (que sí admiten prueba en contrario),
por su propia naturaleza, por no señalar el artículo 510 del Código Procesal Civil la
clase de presunción de que se trata, y por disponer el artículo 280 del mencionado
Código que, en caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el Juez
ha de considerarla como presunción relativa.

10.5 Causales de eximición de la responsabilidad del Estado-Juez

En relación al asunto que se trata en este punto es de destacar que el Código

procesal Civil dispone en su artículo 515 que la exoneración del resarcimiento
respectivo (entiéndase como eximición de responsabilidad) se regula por las
normas del Código Civil referidas a la inejecución de obligaciones, en cuanto sean
aplicables. Tales normas están contenidas en el Título IX ("Inejecución de
Obligaciones") de la Sección Segunda ("Efectos de las Obligaciones") del Libro VI
("Las Obligaciones") del indicado Código sustantivo, debiéndose tener presente
(en lo que resulte pertinente), sobre todo, las siguientes:

"Artículo 1314.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable

por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectu
oso" .

"Artículo 1317.- El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la

inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por
causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley
o por el título de la obligación".

"Artículo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a

ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia
de las consecuencias que de él deriven".

"Artículo 1327.- El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría
podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario".

10.6 El agotamiento de los medios impugnatorios como presupuesto de la acción

de responsabilidad civil de los Jueces

PAG : 378 / 593

Nuestro ordenamiento procesal exige como presupuesto de la acción de
responsabilidad civil del Juez el agotamiento de los medios impugnatorios
correspondientes (lo cual no implica, a los efectos de la referida acción, la
exigencia de la remoción de la cosa juzgada, porque, de lo contrario, no podría
hablarse de daño alguno, y, sin este último elemento, sería imposible la
configuración de la responsabilidad civil del Juez). Así tenemos que, según el
artículo 513 del Código Procesal Civil, la demanda (de responsabilidad civil del
Juez) sólo puede interponerse luego de agotados los medios impugnatorios
previstos en la ley contra la resolución que causa daño.

10.7 Plazo para interponer la demanda de responsabilidad civil del Juez

La demanda (de responsabilidad civil del Juez) debe interponerse dentro de tres
meses contados desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño. Así
lo establece el artículo 514 del Código Procesal Civil.

10.8 La legitimidad activa y pasiva en el proceso de responsabilidad civil de los

Jueces Cuentan con legitimidad activa para promover el proceso de
responsabilidad civil del Juez, la parte o los terceros a los que causó daño la
actividad jurisdiccional realizada con dolo o culpa inexcusable.

Tienen legitimidad pasiva en el proceso que nos ocupa el Juez o Jueces

colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio (daño), así
como el Estado, que actuará representado por el procurador público
correspondiente.

10.9 Intervención del Ministerio Público en el proceso de responsabilidad civil de

los Jueces

El artículo 512 del Código Procesal Civil trata sobre la exigencia de dictamen
previo del Ministerio Público en el proceso de responsabilidad civil de los Jueces.
En efecto, conforme al primer párrafo de dicho numeral, antes de proveerse la
demanda, el Ministerio Público emite dictamen sobre la procedencia de ésta
dentro de diez días de recibida, bajo responsabilidad.

No podemos dejar de mencionar que, a tenor de lo dispuesto en el último párrafo

del numeral citado anteriormente, la resolución que declara improcedente la
demanda (se entiende que es la emitida luego del dictamen del Ministerio Público
y que provee el escrito de demanda) es apelable con efecto suspensivo.

10.10 Improcedencia de la reconvención en el proceso de responsabilidad civil de

los Jueces Por disposición del artículo 490 del Código Procesal Civil -que remite,
entre otros, al inciso 3) del arto 486 del C.P.C.-, es improcedente la reconvención
en el proceso abreviado de responsabilidad civil de los Jueces.

PAG : 379 / 593

10.11 La prueba en el proceso de responsabilidad civil de los Jueces

En líneas generales, la prueba en el proceso de responsabilidad civil de los

Jueces debe versar acerca de la configuración o no del daño y del dolo o culpa
inexcusable, así como sobre el agotamiento o no de los medios impugnatorios
previstos en la ley contra la resolución que -se alega- causa daño o agravio, e,
inclusive, sobre la observancia o no del plazo en que debe interponerse la
demanda de responsabilidad civil.

Según se desprende del artículo 515 del Código Procesal Civil, la carga de la
prueba del daño causado (que da lugar a la responsabilidad civil) se regula por las
normas del Código Civil referidas a la inejecución de las obligaciones, en cuanto
sean aplicables. Las normas en mención están contenidas en el Título IX
("Inejecución de Obligaciones") de la Sección Segunda ("Efectos de las
Obligaciones") del Libro VI ("Las Obligaciones") del indicado Código sustantivo,
siendo de especial consideración (en lo que resulte pertinente) las siguientes:

"Artículo 1330.- La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al

perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso".

"Artículo 1331.- La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también

corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso".

"Artículo 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto

preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa".

10.12 La sentencia en el proceso de responsabilidad civil de los Jueces

El Código Procesal Civil regula lo concerniente a la sentencia en su artículo 517, el

cual preceptúa que:

"La sentencia que declara fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales.
En ningún caso afecta la validez de la resolución que produjo agravio.

En ejecución de sentencia y siempre que se haya reservado tal facultad en la

demanda, el demandante puede exigir que el demandado, a su costo, publique la
sentencia final por dos días consecutivos en un diario de circulación nacional".

10.12.1 Imposición de multa por demanda maliciosa o afectación del honor del
demandado

De conformidad con lo señalado en el artículo 518 del Código Procesal Civil, si al

declarar fundada la demanda (de responsabilidad civil), el Juez considera que el
demandante ha actuado con malicia, o si durante el proceso ha difundido
información a través de medios de comunicación masiva que afecte el honor del

PAG : 380 / 593

demandado, le impondrá una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta
Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 (del
Código Procesal Civil).
Este último numeral norma las consecuencias del ejercicio irregular o arbitrario del
derecho de acción civil, prescribiendo así que:

"Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado

considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede
demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin
perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas
establecidos en el proceso terminado".

10.13 Pago de la indemnización en el proceso de responsabilidad civil de los

Jueces

Conforme se infiere del artículo 515 del Código Procesal Civil, el monto del
resarcimiento se regula por las normas del Código Civil referidas a la inejecución
de las obligaciones, en cuanto sean aplicables. Las normas aludidas están
contenidas en el Título IX ("Inejecución de Obligaciones") de la Sección Segunda
("Efectos de las Obligaciones") del Libro VI ("Las Obligaciones") del indicado
Código sustantivo, debiéndose destacar (en lo que resulte pertinente) las
siguientes:

"Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no .

ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial,

tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante,
en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación,

obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al
tiempo en que ella fue contraída".

"Artículo 1326.-Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a

ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia
de las consecuencias que de él deriven".

"Artículo 1327.- El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría
podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario".

Finalmente, como se señalara anteriormente, en el proceso de responsabilidad

civil de los Jueces, la obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria
entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron las resoluciones
causantes del agravio. Así lo establece el artículo 516 del Código Procesal Civil.

10.14 Responsabilidad civil de los representantes del Ministerio Público

PAG : 381 / 593

Tal como lo prevé la parte inicial del artículo 118 del Código Procesal Civil, el
representante del Ministerio Público es responsable civilmente cuando en el
ejercicio de sus funciones actúa con negligencia, dolo o fraude. El proceso se
sujeta al trámite que corresponde al de responsabilidad civil de los Jueces, de
acuerdo a lo dispuesto en la parte final del mencionado numeral.

11. PROCESO ABREVIADO: EXPROPIACION

11.1 Noción de expropiación

La expropiación se halla prevista en el artículo 70 de la Constitución Política de

1993, cuya parte pertinente establece que:

"... A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de

seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad
que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio".

Dicha institución jurídica es normada también en la Ley General de

Expropiaciones (Ley Nro. 27117, del 15-05-1999), la misma que en su artículo 2
define a la expropiación de este modo:

"La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad

privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado,
a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en
efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio",

Conforme a nuestro ordenamiento procesal, la expropiación es un asunto

contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 4)- del
C.P.C.), y que se encuentra regulado en el Sub-Capítulo 4Q ("Expropiación") del
Capítulo 11 ("Disposiciones Especiales") del Título 11 ("Proceso Abreviado") de la
Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts.
519 al 532.

11.2 Objeto de expropiación

Lo concerniente al objeto de la expropiación se encuentra regulado en el Título 11

("Del Objeto de las Expropiaciones") de la Ley Nro. 27117, en los arts. 12, 13 Y
14, numerales que citamos a continuación:

"Artículo 12!!.- Del objeto

12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de
expropiación.

PAG : 382 / 593

12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de organismos
internacionales no están sujetos a expropiación, de conformidad con la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, de la cual la
República del Perú es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el
Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo".

"Artículo 13!!.- Del subsuelo y del sobresuelo

Pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo,

independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiación del
subsuelo o del sobresuelo la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada
parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie
significativamente. En estos casos el Estado podrá optar entre expropiar todo el
predio o pactar derecho de superficie".

"Artículo 14!!.- De la expropiación total

El sujeto pasivo de la expropiación podrá solicitar la expropiación total, cuando la

fracción del bien que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real
desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba destinado con
anterioridad a la expropiación parcial".

11.3 Competencia para conocer del proceso de expropiación

En principio, conforme lo señala el artículo 488 del Código Procesal Civil, son
competentes para conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el de
expropiación) los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en
que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados
de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de
veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal.

El artículo 20 del Código Procesal Civil establece al respecto que:

"Tratándose de bienes inscritos, es competente el Juez del lugar en donde el

derecho de propiedad se encuentra inscrito.

Si la expropiación versa sobre bienes no inscritos, es competente el del lugar

donde el bien está situado, aplicándose, en su caso, lo dispuesto en el Artículo 24,
inciso 1".

El tenor del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil, a que se hace
referencia en el último párrafo del artículo 20 de dicho cuerpo de leyes, es como
sigue:

"Además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a

elección del demandante:

PAG : 383 / 593

1. El Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de
pretensiones sobre derechos reales. Igual regla rige en los procesos de retracto,
título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o
linderos, expropiación, desalojo e interdictos. Si la demanda versa sobre varios
inmuebles situados en diversos lugares será competente el Juez de cualquiera de
ellos;

(...)" .

Por último, tal como lo prevé el artículo 519 del Código Procesal Civil, todas las
pretensiones derivadas o conexas con la expropiación se tramitan con arreglo a lo
dispuesto en el Subcapítulo 42 ("Expropiación") del Capítulo 11 ("Disposiciones
Generales") del Título 11 ("Proceso Abreviado") de la Sección Quinta ("Procesos
Contenciosos") del indicado Código adjetivo.

11.4 Requisitos de la expropiación Los principales requisitos de la expropiación

son los siguientes:

La ley expropiatoria.

Las razones o causales justificantes de utilidad o necesidad pública o de

seguridad nacional.

La indemnización.

11.4.1 La ley expropiatoria

Bielsa, acerca de la naturaleza de toda ley de expropiación, advierte que deben

tenerse presente estos principios:

"1. La ley que declara de utilidad pública un bien no es acto de legislación, ni crea
derechos ni obligaciones, sino que califica un bien; la determinación precisa del
bien (individualización) puede resultar de la ley misma, o del acto del Poder
administrador (oo.).

2. La ley de expropiación no crea derechos para el Estado expropiador, porque él

obra en virtud de un poder que ya tiene y de una función propia.
Tampoco los crea para el expropiado, sino cuando la expropiación se actualiza o
realiza.

3. Los derechos u obligaciones del propietario o de los terceros respecto del bien
expropiado, como las obligaciones del Estado, se determinan ya sea en la ley
general de expropiación, ya en otra ley especial que establezca una norma".
(BIELSA, 1947, Tomo 111: 439).

PAG : 384 / 593

De acuerdo a lo normado en el artículo 4 de la Ley General de Expropiaciones
(Ley Nro. 27117), en la ley (autoritativa de la expropiación) que se expida en cada
caso deberá señalarse: a) La razón de necesidad pública o seguridad nacional
que justifica la expropiación; y b) el uso o destino que se dará al bien o bienes a
expropiarse.

11.4.1.1 Ejecución de la expropiación

Lo relativo a la ejecución de la expropiación (que no es lo mismo que ejecución de

la sentencia de expropiación) podemos encontrarlo en los artículos 6 y 8 de la Ley
Nro. 27117, los mismos que preceptúan lo siguiente:

"Artículo 62.- De la ejecución de la expropiación

6.1 La ejecución de la expropiación autorizada por el Congreso de la República, se

efectúa mediante la norma legal correspondiente, la misma que deberá ser
publicada en un plazo no mayor a 60 (sesenta) días contados a partir de la
vigencia de la ley autoritativa de la expropiación.

6.2 La norma a que se refiere el párrafo precedente será, en el caso del Poder
Ejecutivo, una Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros; en el caso de los Gobiernos Regionales la norma correspondiente de
acuerdo a la legislación de la materia; y, en el caso de los Gobiernos Locales, un
Acuerdo de Concejo".

"Artículo 82.- De las Resoluciones

Las Resoluciones a que se refiere el segundo párrafo del Artículo 6E precedente,

deberá precisar:

a) El sujeto activo de la expropiación.

b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que

corresponda, conteniendo el nombre del propietario de los bienes a expropiar y las
posibles duplicidades de inscripción que puedan existir, así como las cargas,
gravámenes y demás anotaciones existentes.

c) La identificación precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM

de validez universal yal informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro
respectivo.

d) El valor de tasación comercial actualizado, de acuerdo a lo establecido en el

Artículo 162 de la presente Ley".

El artículo 16 de la Ley Nro. 27117, a que se alude en el último párrafo del artículo
8 de dicha Ley, dispone que el valor del bien se determinará mediante tasación

PAG : 385 / 593

comercial actualizada que será realizada exclusivamente por el Consejo Nacional
de Tasaciones - CONATA.

11.4:2 Las razones o causales justificantes de necesidad pública o de seguridad

nacional Se desprende de los artículos 70 de la Constitución Política de 1993 y 4
de la Ley Nro. 27117 que las razones o causales justificantes de la expropiación
son las sigUientes:

Necesidad pública.

Seguridad nacional.

11.4.3 La indemnización

La indemnización en la expropiación es regulada en el Título 111 ("De la

Indemnización Justipreciada") de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro.
27117), en los arts. 15 al 22.

En relación al contenido de la indemnización en la expropiación la Ley Nro. 27117

dispone que:

La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial

debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto
activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente
daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y
exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.
(Art. 15 -inc. 15.1)- de la Ley Nro. 27117).

En ningún caso la indemnización justipreciada podrá comprender el valor de las

mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a
la fecha de publicación de la resolución (disposición legal) ejecutora de la
expropiación (vale decir, resolución suprema, acuerdo de concejo, etc.).
Ello se infiere de los artículos 6,8 Y 15 -inc. 15.4)- de la Ley Nro. 27117.

En lo concerniente a la oportunidad del pago de la indemnización en la

expropiación debe tene.rse presente lo normado en el artículo 523-A del Código
Procesal Civil, que preceptúa lo siguiente:

"En caso de contradicción por parte del sujeto activo de la expropiación de la

compensación por daños y perjuicios, el Juez ordenará al sujeto pasivo de la
expropiación otorgar contracautela a favor del Estado, a través de garantía real o
fianza bancaria.

El Juez sólo entregará el monto de la indemnización justipreciada, una vez

otorgada la garantía real o fianza bancaria a que se refiere el párrafo anterior, de
ser el caso. En el supuesto que no se otorgue garantía a favor del sujeto activo, se

PAG : 386 / 593

entregará al sujeto pasivo el monto de la indemnización justipreciada en ejecución
de sentencia.

El Juez entregará el monto de la indemnización justipreciada, cumplidos los plazos

de la contestación de la demanda y de la reconvención, con la salvedad del
párrafo anterior y de los casos en que de acuerdo a la Ley General de
Expropiaciones el pago se efectúa en ejecución de sentencia".

Además, acerca de la oportunidad del pago de la indemnización en la

expropiación, cabe señalar que, conforme se infiere de la Ley General de
Expropiaciones (Ley Nro. 27117):

La entrega efectiva y total del monto de la indemnización justipreciada, se

efectuará en dinero, una vez transcurrido el plazo para la contestación de la
demanda o de la contestación de la reconvención, según corresponda. (Art.
15 -parte inicial del inc. 15.2)- de la Ley Nro. 27117).

En caso que en la sentencia el Juez determine monto distinto de la tasación

comercial actualizada presentada por el demandante o del monto de la
compensación presentada por el demandado, se ordenará en ejecución de
sentencia se realicen las compensaciones correspondientes. (Art. 19 -inc. 19.2)de
la Ley Nro. 27117).

El pago por el valor de la tasación comercial actualizada se efectuará con la

interposición de la demanda. (Art. 20 -inc. 20.1)- de la Ley Nro. 27117).

Cuando exista duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea

discutida judicial o arbitral mente, el pago se efectuará en ejecución de sentencia.
(Art. 20 -inc. 20.2)- de la Ley Nro. 27117).

El pago por la compensación se efectuará una vez otorgada la garantía o fianza

bancaria, si el sujeto activo contradice el monto de la compensación pretendida
por el sujeto pasivo. De no haber contradicción se deberá efectuar el pago por la
compensación transcurridos 3 (tres) días de vencido el plazo de contradicción que
la ley le otorga al sujeto activo. (Art. 21 -inc. 21.1)de la Ley Nro. 27117).

En caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su pretensión a la

compensación en el plazo a que se refiere el Artículo 9 de la Ley Nro. 27117 (el
cual es de 20 días contados desde la publicación de la resolución -disposición
legal- ejecutara de la expropiación: Inc. 9.3) del arto 9 de la Ley Nro.
27117), ni hubiese reconvenido, el pago se efectuará en ejecución de sentencia.
(Art. 21 -inc. 21.2)- de la Ley Nro. 27117).

En caso de duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida

judicial o arbitralmente, el pago de la compensación se efectuará en la etapa de
ejecución de sentencia. (Art. 21 -inc. 21.3)- de la Ley Nro.
27117).

PAG : 387 / 593

Si este monto (de la compensación) se paga en ejecución de sentencia, el mismo
deberá ser actualizado según el Indice de Precios al por Mayor que publica el
Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI. (Art. 21 -inc.
21.4)- de la. Ley Nro. 27117).

De existir duplicidades registrales parciales, se pagará de acuerdo a lo dispuesto

en los incisos -vistos en los acápites precedentes- 20.1) del artículo 20 de la Ley
Nro. 27117, y 21.1) Y 21.2) del artículo 21 de dicha Ley, según corresponda. La
porción sobre la cual no existe duplicidad, conforme a los incisos -vistos en los
párrafos anteriores- 20.2) del artículo 20 de la Ley Nro.
27117, y 21.3) Y 21.4) del artículo 21 de la mencionada Ley, se pagará a quien
pruebe el mejor derecho de propiedad. (Art. 22 de la Ley Nro. 27117).

Por otro lado, es de destacar que la consignación de la indemnización

justipreciada, debidamente actualizada, se efectuará necesariamente en dinero y
en moneda nacional. Así lo determina el inciso 19.1) del artículo 19 de la Ley Nro.
27117.

11.5 Improcedencia de la expropiación Se desprende del artículo 5 de la Ley Nro.

27117 que la expropiación es improcedente:

Cuando se funda en causales distintas a la previstas en la Ley Nro. 27117 (que

son las de necesidad pública o seguridad nacional, conforme se indica en el arto 4
de la Ley Nro. 27117, concordante con el arto 70 de la Constitución Política de
1993).

Cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas.

Cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el

bien.

11.6 Legitimidad activa en la expropiación

La Ley Nro. 27117, partiendo de la base de que el único beneficiario de una

expropiación es el Estado (art. 3), establece en su artículo 10, referido al sujeto
activo de la expropiación, lo siguiente:

"10.1 Se considera como sujeto activo de la expropiación a la dependencia

administrativa que tendrá a su cargo la tramitación del proceso de expropiación.

1 0.2 Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación, que podrá ser

el mismo sujeto activo de la expropiación o persona distinta, siempre y cuando sea
una dependencia del Estado.

PAG : 388 / 593

1 0.3 Es nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de derecho
privado. Dicha nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales
que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el afectado".

Además, debe tenerse presente lo dispuesto en la Sexta Disposición Final de la

Ley Nro. 27117 (que versa sobre las concesiones), según la cual:

"El Estado podrá otorgar en concesión los bienes expropiados para la realización
de obras de infraestructura de servicios públicos.

Asimismo, podrá ser representado en el trato directo, por el concesionario,

pudiendo éste incluso realizar el pago del justiprecio".

11.7 Legitimidad pasiva en la expropiación

La Ley Nro. 27117, en su artículo 11, regula lo concerniente al sujeto pasivo de la

expropiación de esta manera:

"11.1 Se considera sujeto pasivo de la expropiación al propietario contra quien se

dirige el proceso de expropiación. Asimismo al poseedor con más de 10 (diez)
años de antigüedad que tenga título inscrito, o cuya posesión se haya originado en
mérito a resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal
por autoridades competentes, según las leyes especializadas.

11.2 Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de único titular del derecho de
propiedad, el proceso de expropiación se entenderá con éste, salvo la existencia
de poseedor que adquirió por prescripción, conforme al numeral 11.1.

11.3 En los casos en que exista duplicidad registral, se entenderá como sujeto
pasivo de la expropiación a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad;
o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse,
que conste en el registro respectivo, se retiene el pago del monto de la
indemnización justipreciada que incluye compensación, hasta que por proceso
judicial o arbitral, debidamente consentido y ejecutoriado se determine el mejor
derecho de propiedad.

11.4 Cuando el bien no esté inscrito, el sujeto activo de la expropiación publicará

un aviso una vez en un diario de circulación nacional y dos veces en un diario de
mayor circulación del lugar en donde se encuentra ubicado el predio objeto de
expropiación, con un intervalo de 3 (tres) días. El referido aviso debe contener:

a) El sujeto activo de la expropiación y su domicilio legal.

b) La ubicación exacta del inmueble.

PAG : 389 / 593

c) El plazo que tendrá el afectado para presentarse, que será de 10 (diez) días
contados a partir de la última publicación.

11.5 El afectado o su representante legal deberá presentar documento público o

privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o
más afectados, el proceso se entenderá con aquel que presente documento
público de fecha más antigua.

11.6 Cuando no se presente ningún afectado se indemnizará a los poseedores, de

acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 912Q del Código Civil.

11.7 Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado, sin
perjuicio del derecho de reivindicación al justiprecio que podrá ejercer el
propietario".

El artículo 912 del Código Civil, aludido en el inciso 11.6) del artículo 11 de la Ley
Nro. 27117 (citado líneas arriba), establece una presunción legal de propiedad en
favor del poseedor. Así, conforme al artículo 912 del Código sustantivo:

"El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta

presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato.
Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito".

11.8 Intervención de terceros a causa de la expropiación

En cuanto a la intervención de terceros a causa de la expropiación, debe tenerse

presente lo señalado en los artículos 521 y 529 del Código Procesal Civil, que
citamos seguidamente:

"Artículo 521!!.- Emplazamiento de tercero al proceso.- Cuando se trate de bienes

inscritos y exista registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la
demanda a éste, bajo sanción de nulidad de lo actuado.

Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crédito por la expropiación

estuvieran afectos a gravámenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial,
el Juez retendrá el monto para asegurar el pago de dichas cargas con
conocimiento del interesado.

Admitida la demanda, el Juez ordenará el bloqueo registral de la partida donde

consta inscrito el inmueble a expropiar hasta la expedición de la sentencia.

Tratándose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o

razonablemente que el bien objeto de la expropiación está siendo explotado o
poseído por tercero, éste será notificado con la demanda, bajo sanción de
responder al demandante por los daños y perjuicios que tal omisión ocasione.

PAG : 390 / 593

Si el tercero interviene, su actuación se sujeta, en cuanto sea pertinente a lo
dispuesto en el Capítulo VII del Título 11 de la SECCION SEGUNDA de este
Código [C.P.C.]".

"Artículo 529!!.- Pretensión de tercero.- Salvo los casos indicados en el Artículo

521 [del C.P. C.] no se admitirá ninguna intervención de tercero en el proceso.

El poseedor u otro tercero que se considerara perjudicado por la expropiación o

que estimara tener derecho sobre el monto del justiprecio, puede ejercer sus
derechos en la vía que corresponda sin entorpecer el proceso expropiatorio".

No podemos dejar de mencionar lo indicado en la Segunda Disposición Final de la

Ley Nro. 27117, referida precisamente a los terceros, conforme a la cual el pago
efectuado dentro de los alcances de la Ley Nro. 27117 surtirá plenos efectos
respecto del sujeto activo, sin perjuicio del derecho que tengan terceros afectados
para accionar contra quien hubiera recibido el pago indebidamente.

11.9 La demanda de expropiación

Los requisitos de la demanda de expropiación se encuentran normados en el

artículo 520 del Código Procesal Civil, según el cual:

"Además de los requisitos y anexos previstos en los artículos 424 y 425 [del
C.P.C.], la demanda debe estar acompañada de:

1. Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativa o dispositiva y

ejecutara de la expropiación.

2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso,
certificación de que el bien no está inscrito. En este caso se deberán acompañar
los documentos públicos o privados que acrediten la condición del propietario o del
poseedor, en su caso.

3. Documentos técnicos de identificación y evaluación del bien a expropiar

conforme al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos se
acompaña copia certificada de los planos de ubicación y perimétricos y la memoria
descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia.

4. Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la

fecha de la resolución ejecutara de la expropiación, de acuerdo a lo establecido en
el Artículo 16 de la Ley General de Expropiaciones.

5. La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por

indemnización justipreciada.

6. Compensación debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la

expropiación en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el párrafo primero

PAG : 391 / 593

del Artículo 9 de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es exigible
en el supuesto que contempla el párrafo quinto del Artículo 9 de la referida Ley.

7. Certificado de consignación de la indemnización justipreciada que incluya el

valor de la tasación comercial actualizado y la compensación propuesta por el
sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo
dispuesto por la Ley General de Expropiaciones.

Se declarará inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del

sujeto pasivo la indemnización justipreciada, cuando así lo exija la Ley General de
Expropiaciones".

El artículo 16 de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117), a que hace

referencia el inciso 4) del artículo 520 del Código Procesal Civil (citado
precedentemente), versa sobre la tasación, estableciéndose en él que el valor del
bien se determinará mediante tasación comercial actualizada que será realizada
exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA.

En cuanto al artículo 9 de la Ley General de Expropiaciones, a que se alude en el

inciso 6) del artículo 520 del Código Procesal Civil (citado líneas arriba), cabe
indica que se refiere al trato directo en la expropiación, y será visto con detalle en
el punto 11.23 del presente Capítulo.

11.10 La contestación de la demanda de expropiación

El artículo 522 del Código adjetivo, que trata específicamente sobre la

contestación de la demanda de expropiación, precisa que dicho acto procesal
debe cumplir con los requisitos del artículo 442 del Código Procesal Civil (referido
a los requisitos y contenido de la contestación de la demanda en general) y sólo
debe sustentarse en:

La caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiación se hubiera

interpuesto después de 6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero que
ocurra, la disposición legal que autorice o disponga la expropiación. (Art.
522 -inc. 1)- del C.P.C.).

La nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del

dispositivo legal que autorice o disponga la expropiación. (Art. 522 -inc. 2)del C.P.
C.).

La disconformidad con la tasación comercial actualizada. (Art. 522 -inc. 3)del

C.P.C.).

11.11 La reconvención en la expropiación

. El artículo 523 del Código Procesal Civil trata sobre la reconvención en la

expropiación de esta manera:

PAG : 392 / 593

"La reconvención queda sujeta a lo dispuesto en el Artículo 445 [del C.P. C., que
versa sobre la reconvención en general] y sólo podrá sustentarse en:

1. La pretensión de expropiación total del bien o complementaria con otros.

Esta sólo puede sustentarse en el hecho que la parte o fracción del bien o los
bienes no afectados por la expropiación se desvalorizan, o cuando resultan inútiles
para los fines a que estaban destinados antes de la expropiación parcial o
incompleta.

2. La pretensión de expropiación del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y

subsuelo materia de expropiación, cuando la propiedad de dicho terreno no pueda
ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial decrezca
considerablemente".

Es de destacar que el inciso 1) del artículo 523 del Código Procesal Civil, que
contempla la pretensión de expropiación total del bien o complementaria con otros,
es concordante con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nro. 27117, según el
cual, el sujeto pasivo de la expropiación podrá solicitar la expropiación total,
cuando la fracción del bien que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una
real desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba destinado con
anterioridad a la expropiación parcial.

11.12 Efectos de la declaración de rebeldía

En el proceso de expropiación la declaración de rebeldía del demandado hace

presumir únicamente su conformidad con el valor de la tasación comercial
actualizada acompañada a la demanda. Ello de conformidad con lo señalado en el
artículo 524 del Código Procesal Civil.

11.13 Oposición del expropiante a la compensación por daños y perjuicios y

obligación del expropiado de otorgar contracautela

Sobre el particular, nuestro ordenamiento jurídico dispone lo siguiente:

En caso de contradicción por parte del sujeto activo de la expropiación de la

compensación por daños y perjuicios (léase oposición del expropiante a tal
compensación), el Juez ordenará al sujeto pasivo de la expropiación otorgar
contracautela a favor del Estado, a través de garantía real o fianza bancaria.
Así lo prescribe el primer párrafo del artículo 523-A del Código Procesal Civil,
concordante con la parte final del inciso 15.2) del artículo 15 de la Ley Nro.
27117, según el cual, en caso de oposición del sujeto activo a la compensación, el
sujeto pasivo deberá otorgar garantía real o fianza bancaria por la diferencia
existente entre su pretensión y la del Estado.

El Juez sólo entregará el monto de la indemnización justipreciada, una vez

otorgada la garantía real o fianza bancaria a que se refiere el párrafo anterior, de

PAG : 393 / 593

ser el caso. En el supuesto que no se otorgue garantía a favor del sujeto activo, se
entregará al sujeto pasivo el monto de la indemnización justipreciada en ejecución
de sentencia. (Segundo párrafo del arto 523-A del C.P.C.).

Consentida o ejecutoriada la sentencia (de expropiación) que declara fundada total

o parcialmente las pretensiones discutidas, el Juez ejecutor exigirá al demandado
(si fuera el caso) la devolución de la diferencia entre el monto de la indemnización
justipreciada a que se refiere la sentencia y el pago efectuado por el sujeto activo
de la expropiación. En caso que el sujeto pasivo no devolviera (tal diferencia)
dentro del décimo día de notificado se ejecutará la garantía a que se refiere el
Artículo 523-A del Código Procesal Civil (la misma que consiste en garantía real o
fianza bancaria a favor del Estado y que es exigible en la hipótesis de oposición
del expropiante a la compensación por daños y perjuicios). Ello según el primer
párrafo y el inc. 1) del arto 528 del C.P.C.

11.14 La conciliación en el proceso de expropiación

Tal como lo prevé el artículo 526 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, la
conciliación sólo puede tener por objeto el acuerdo sobre: a) El valor de la
indemnización justipreciada; b) la validez de la causal de expropiación (necesidad
pública o seguridad nacional); o c) las pretensiones objeto de reconvención
(pretensión de expropiación total del bien o complementaria con otros o pretensión
de expropiación del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia de
expropiación).

11.15 La posesión provisoria del bien en la expropiación

La Ley Nro. 27117, en su artículo 24, regula la posesión provisoria del bien en la
expropiación en los siguientes términos:

"El Juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que

sean estrictamente necesarios para prevenir o corregir los efectos de fenómenos o
catástrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de proyectos de
gran envergadura a que se refiere la presente Ley [Ley Nro. 27117 -arto 7-], puede
otorgar la posesión provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario,
siempre que se haya cumplido los siguientes requisitos:

a) El sujeto activo lo solicite expresamente.

b) Acredite la petición adjuntando el certificado de consignación en dinero del

monto resultante de indemnización justipreciada. De no ser posible determinar en
esta etapa el monto de la compensación, bastará la consignación del monto a que
se refiere el literal d) del Artículo 8Q de la presente Ley.

c) Que la posesión provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la

ejecución de la obra.

PAG : 394 / 593

d) Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien a
expropiarse, para la desocupación inmediata y conforme a los términos que
establece el procedimiento expropiatorio".

Al respecto, cabe señalar que el monto al que se refiere el literal d) del artículo 8
de la Ley Nro. 27117, aludido en el acápite b) del artículo 24 de dicha Ley (citado
precedentemente), no es otro sino el correspondiente al valor de tasación
comercial actualizado determinado por el Consejo Nacional de Tasaciones.

. El Código Procesal Civil trata lo relacionado a la posesión provisoria en la

expropiación en su artículo 530, desprendiéndose de esta norma lo siguiente:

La solicitud de posesión provisoria del bien en los casos excepcionales a que se

refiere el artículo 24 de la Ley General de Expropiaciones (vale decir, en los casos
en que sean estrictamente necesarios para prevenir o corregir los efectos de
fenómenos o catástrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de
proyectos de gran envergadura a que se refiere el arto 7 de la Ley Nro. 27117),
puede formularse en cualquier estado del proceso después de la Audiencia de
Conciliación, y se tramita como medida cautelar. (Art. 530 -primer párrafo- del
C.P.C.).

La solicitud de posesión provisoria expresará los fundamentos de hecho y de

derecho que la justifican, acompañada del certificado de consignación por el
importe que resulte del justiprecio, en caso que el demandante se hubiera opuesto
a la compensación propuesta por el demandado, a que se refiere el inciso 7 del
artículo 520 (del Código Procesal Civil), debidamente actualizada con intereses
legales hasta la fecha de la solicitud. (Segundo párrafo del arto 530 del C.P.C.).

Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 627 (del Código Procesal Civil, según el
cual, si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada es improcedente el
pedido de medida cautelar, pudiendo, sin embargo, ser concedida si se acredita
que la garantía ha sufrido una disminución en su valor o si la pretensión ha
aumentado durante el curso del proceso o si se está ante otra causa análoga), el
25 % (veinticinco por ciento) del monto consignado servirá como contracautela por
los eventuales perjuicios que pueda generar la posesión provisoria. (Penúltimo
párrafo del arto 530 del C.P.C.).

La resolución que se pronuncia sobre el pedido cautelar (de posesión provisoria),

es apelable sin efecto suspensivo, salvo que en el proceso se esté discutiendo la
causal de la expropiación. (Art. 530 -in fine- del C.P.C.).

Resulta importante destacar además que, conforme se infiere del inciso 2) del
artículo 528 del Código Procesal Civil, en los procesos de expropiación en los
cuales se haya concedido la posesión provisoria, la consignación establecida en la
primera parte de dicho inciso (esto es, la consignación en el Banco de la Nación, a
disposición del Juzgado, de la indemnización justipreciada fijada en la sentencia,
debidamente actualizada hasta la fecha en que aquélla se produce, así como del

PAG : 395 / 593

importe, que el Juez fijará, para cubrir los eventuales gastos), deberá realizarse
por un monto equivalente entre el importe de la indemnización justipreciada fijada
en la sentencia, debidamente actualizada, y el monto consignado al momento de
la solicitud de posesión provisoria.

11.16 La prueba en el proceso de expropiación

La prueba en el proceso de expropiación debe versar, principalmente, sobre: a) La

existencia o no de las correspondientes resoluciones legales autoritativa o
dispositiva y ejecutora de la expropiación; b) la consignación o no de la
indemnización justipreciada; c) la calidad de propietario o, en su defecto, de
poseedor del sujeto pasivo de la expropiación; d) el valor comercial actualizado del
bien a expropiar y los alcances de la compensación por daños y perjuicios; e) la
caducidad o no del derecho de expropiación; f) la desvalorización o no de la parte
o fracción del bien o bienes no afectados por la expropiación, o la inutilidad o no
de los bienes en cuestión para los fines a que estaban destinados antes de la
expropiación parcial o incompleta; y g) la necesidad o no de la expropiación del
suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia de expropiación, en
caso que la propiedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada, parcial o
totalmente, o que decrezca considerablemente su valor comercial.

Los medios probatorios previstos expresamente en el Código Procesal Civil para

el proceso de expropiación son los siguientes:

A) Prueba documental:

Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativa o dispositiva y

ejecutora de la expropiación. (Art. 520 -inc. 1)- del C.P.C.).

Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso,
certificación de que el bien no está inscrito. En este caso se deberán acompañar
los documentos públicos o privados que acrediten la condición del propietario o del
poseedor, en su caso. (Art. 520 -inc. 2)- del C.P.C.).

Documentos técnicos de identificación y evaluación del bien a expropiar conforme

al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos se acompaña
copia certificada de los planos de ubicación y perimétricos y la memoria
descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia.
(Art. 520 -inc. 3)- del C.P.C.).

Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha
de la resolución ejecutora de la expropiación, realizada exclusivamente por el
Consejo Nacional de Tasaciones. (Arts. 520 -inc. 4)- del C.P.C. y 16 de la Ley Nro.
27117).

La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por

indemnización justipreciada. (Art. 520 -inc. 5)- del C.P.C.).

PAG : 396 / 593

Compensación (de daños y perjuicios) debidamente documentada presentada por
el sujeto pasivo de la expropiación en su oportunidad de acuerdo a lo establecido
en el párrafo primero (en realidad es el inciso 9.1) del Artículo 9 de la Ley General
de Expropiaciones (referido al trato directo en la expropiación). Este requisito no
es exigible en el supuesto que contempla el párrafo quinto (en realidad es el inciso
9.5) del Artículo 9 de la referida Ley (esto es, cuando el sujeto pasivo de la
expropiación no acepta la oferta del sujeto activo ni presenta su justificación de la
compensación debidamente documentada). Así lo prescribe el inc. 6) del arto 520
del C.P.C.

Certificado de consignación de la indemnización justipreciada qUé incluya el valor

de la tasación comercial actualizado y la compensación propuesta por el sujeto
pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por
la Ley General de Expropiaciones. (Art. 520 -inc. 7)- del C.P.C.).

B) Prueba pericial:

- . Pericia sobre la valuación del bien o bienes a expropiar. Al respecto, el artículo

525 del Código Procesal Civil señala textualmente que: "De ofrecerse pericia, la
aceptación del cargo por los peritos se formalizará mediante la firma puesta por
éstos en el escrito que presenta la parte que los designa. En ningún caso se
admite más de 2 (dos) peritos de parte para la valuación de cada bien, según su
especie y naturaleza".

Por otro lado, en cuanto a la oportunidad en que se realiza la correspondiente

audiencia de pruebas en el proceso de expropiación, el artículo 526 -in fine- del
Código Procesal Civil señala que, en defecto de conciliación y cuando el
demandado hubiera ofrecido como medio probatorio la pericia del valor del bien, la
Audiencia de Pruebas no se realizará antes de 10 (diez) ni después de 20 (veinte)
días contados desde la audiencia anterior (de conciliación). Puntualizamos que en
caso de no haber ofrecido el demandado como medio probatorio la pericia sobre el
valor del bien a expropiar, la audiencia de pruebas tendrá lugar en la oportunidad
prevista en el inciso 9) del artículo 491 del Código Procesal Civil, es decir, en
cualquier momento siempre que sea dentro de los veinte días de realizada la
audiencia de saneamiento procesal y conciliación.

El artículo 527 del Código Procesal Civil norma el trámite de la audiencia de

pruebas en el proceso de expropiación de esta manera:

"La Audiencia de Pruebas se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en el Artículo

202 y siguientes de este Código [C.P.C.].

Cuando las conclusiones de la pericia actuada por el sujeto pasivo discrepen de la

tasación comercial actualizada presentada por el demandante, el Juez puede
disponer en la propia audiencia la designación de 2 (dos) peritos dirimentes.
Aceptado su nombramiento, se citará a éstos, a las partes y a los demás peritos

PAG : 397 / 593

para una audiencia especial que se llevará a cabo en un plazo no menor de 7
(siete) ni mayor de 15 (quince) días, y en la que con los concurrentes a la misma,
con o sin pericia dirimente, se realizará un debate pericial bajo la dirección del
Juez.

La sentencia señala quién es el obligado al pago de los honorarios de la pericia

dirimente, según lo que resulte de las conclusiones de la misma".

Los artículos 202 y siguientes (esto es, hasta el 212) del Código Proc~sal Civil, a
que se hace referencia en el primer párrafo del artículo 527 de dicho cuerpo de
leyes, regulan la audiencia de pruebas en general y conforman el Capítulo 11
("Audiencia de Pruebas") del Título VIII ("Medios Probatorios") de la Sección
Tercera ("Actividad Procesal") del indicado Código.

11.17 Abandono o caducidad de la expropiación

El artículo 531 del Código Procesal Civil trata sobre la caducidad de la

expropiación en los siguientes términos:

"El derecho de expropiación de cualquier sujeto activo caduca en los siguientes

casos:

Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de 6

(seis) meses contados a partir de la publicación o notificación de la norma
declaratoria ejecutora de la expropiación.

Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiación dentro

de los 5 (cinco) años contados desde la publicación o notificación de la resolución
suprema correspondiente.

La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa la declara a

petición de parte no pudiendo disponer nuevamente la expropiación del mismo
bien por la misma causa, sino después de 5 (cinco) años de dicho vencimiento".

En relación a la caducidad de la expropiación debe tenerse presente lo dispuesto

en el primer párrafo e incisos 1) Y 2) del artículo 528 del Código Procesal Civil, de
los que se desprende lo siguiente:

Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada total o parcialmente

las pretensiones discutidas, el Juez ejecutor exigirá al demandante (si fuera el
caso) la devolución de la diferencia entre el monto de la indemnización
justipreciada a que se refiere la sentencia y el pago efectuado por el sujeto activo
de la expropiación, que deberá ser cancelada dentro del décimo día de notificado,
bajo sanción de caducidad y reversión. (Art. 528 -inc. 1)del C.P.C.).

Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada total o parcialmente

las pretensiones discutidas, el Juez ejecutor requerirá al demandante para que,

PAG : 398 / 593

bajo apercibimiento de caducidad de la expropiación, dentro de los 10 (diez) días
útiles consigne en el Banco de la Nación, a disposición del juzgado, la
indemnización justipreciada fijada en la sentencia, debidamente actualizada hasta
la fecha de la consignación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley
General de Expropiaciones (que trata sobre actualización de la indemnización
mediante la aplicación del Indice de Precios al por Mayor que publica el Instituto
Nacional de Estadística e Informática - IN El), así como un importe, que el Juez
fijará, para cubrir los eventuales gastos. Así lo establece el inciso 2) del artículo
528 del Código Procesal Civil, inciso aplicable únicamente en el caso que el
demandante se haya opuesto al monto de la compensación y el demandado no
hubiera ofrecido garantía.

11.18 Efectos de la expropiación

Con respecto al tema de los efectos de la expropiación nuestro ordenamiento

jurídico dispone lo siguiente: a) La propiedad se extingue por expropiación (art.
968 -inc. 3)- del C.C.); b) la adquisición de propiedad realizada dentro del marco
de la Ley Nro. 27117 extingue todos aquellos derechos reales y personales que
resulten incompatibles con los fines de la expropiación, sin perjuicio de la
correspondiente aplicación del importe de la indemnización justipreciada (Primera
Disposición Final de la Ley Nro. 27117); y e) las enajenaciones por causa de
expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de todos
los tributos que graven transferencias (Tercera Disposición Final de la Ley Nro.
27117).

11.19 Contenido y ejecución de la sentencia de expropiación

El Juez, al sentenciar, debe pronunciarse sobre la fundabilidad o no de la

pretensión expropiatoria (declarando la adquisición de la propiedad del bien por
expropiación en favor del Estado, de ser el fallo estimatorio), así como de la
pretensión reconvencional (declarando, por ejemplo, si procede o no la
expropiación total del bien o bienes y no sólo la parcial). Además, el órgano
jurisdiccional tiene que determinar en la sentencia el monto de la indemnización
justipreciada (que comprende la compensación por daños y perjuicios) y la (s)
persona (s) que debe (n) recibirla (si se está ante los casos contemplados en el
arto 521 del C.P.C.). También debe señalar quién es el obligado al pago de los
honorarios de la pericia dirimente referida al valor del bien, si la hubiera (art. 527
-in fine- del C.P.C.).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 528 del Código Procesal Civil, que
regula la ejecución de la sentencia de expropiación, consentida o ejecutoriada la
sentencia que declara fundada total o parcialmente las pretensiones discutidas, se
observarán las reglas contenidas en el Capítulo V ("Ejecución Forzada") del Título
V ("Procesos de Ejecución") de la SECCION QUINTA ("Procesos Contenciosos")
de dicho Código, con las siguientes particularidades:

PAG : 399 / 593

1. El Juez ejecutor exigirá al demandante o demandado, según corresponda, la
devolución de la diferencia entre el monto de la indemnización justipreciada a que
se refiere la sentencia y el pago efectuado por el sujeto activo de la expropiación.
En caso que el sujeto pasivo no (la) devolviera dentro del décimo día de notificado
se ejecutará la garantía a que se refiere el Artículo 523-A (del Código Procesal
Civil, cual es la garantía real o fianza bancaria a favor del Estado exigible de haber
oposición del sujeto activo de la expropiación a la compensación por daños y
perjuicios). En caso que el sujeto activo debiera devolver algún monto deberá
cancelario en el mismo término bajo sanción de caducidad y reversión. (Art. 528
-inc. 1)- del C.P.C.).

2. El Juez ejecutor requerirá al demandante para que bajo apercibimiento de

caducidad de la expropiación dentro de 10 (diez) días útiles consigne en el Banco
de la Nación, a disposición del juzgado, la indemnización justipreciada fijada en la
sentencia, debidamente actualizada hasta la fecha de la consignación, de acuerdo
a lo dispuesto por el Artículo 18 de la Ley General de Expropiaciones (que versa
sobre la actualización de la indemnización justipreciada mediante la aplicación
dellndice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadística e
Informática - INEI), así como un importe, que el Juez fijará, para cubrir los
eventuales gastos. ,Este inciso únicamente será aplicable en el caso que el
demandante se haya opuesto al monto de la compensación y el demandado no
hubiera ofrecido garantía.
(Art. 528 -parte inicial del inc. 2)- del C.P.C.).

En los procesos en los cuales se haya concedido la posesión provisoria a que se

refiere el Artículo 530 (del Código Procesal Civil), la consignación establecida en el
párrafo precedente deberá realizarse por un monto equivalente entre el importe de
la indemnización justipreciada fijada en la sentencia, debidamente actualizada, y el
monto consignado al momento de la solicitud de posesión provisoria. (Art. 528
-parte final del inc. 2)- del C.P.C.).

3. El Juez dispondrá que el sujeto pasivo cumpla dentro de un plazo que no

excederá de 5 (cinco) días de haber sido requerido, con suscribir los documentos
traslativos de propiedad, según la naturaleza del bien expropiado y formalidades
correspondientes. Para estos efectos, el demandante debe presentar el proyecto
de los documentos respectivos. (Art. 528 -parte inicial del inc. 3)- del C.P.C.).

En la misma resolución se ordenará también, de ser el caso, la entrega de la

posesión en los plazos indicados en el inciso 6 de este artículo (528 del C.P.C.),
bajo apercibimiento de entregarlo en rebeldía del obligado y de trasladarle los
gastos correspondientes. Si el bien se encuentra poseído por tercero, se le
requerirá su entrega en los mismos plazos. (Art. 528 -parte final del inc. 3)- del
C.P.C.).

4. La oposición debidamente fundamentada del sujeto pasivo sobre el monto o

forma de cálculo de la actualización de la indemnización justipreciada, de ser el
caso, o sobre el texto de los documentos de transferencia, será resuelta por el

PAG : 400 / 593

Juez dentro del tercer día. La resolución debidamente motivada es apelable sin
efecto suspensivo. (Art. 528 -inc. 4)- del C.P.C.).

5. Concedida la apelación, de oficio o a solicitud de parte, el Juez podrá exigir al

demandante o al demandado, según corresponda, el otorgamiento de las
garantías apropiadas para el reembolso de las diferencias según lo declare la
resolución apelada. (Art. 528 -inc. 5)- del C.P.C.).

6. Cuando se trate de predios rústicos con cultivos temporales o de otros

inmuebles sujetos a explotación o aprovechamiento comercial, industrial, minero o
análogo, el Juez fijará el plazo de desocupación y entrega que no será menor de
90 (noventa) ni mayor de 180 (ciento ochenta) días considerando, en el caso de
inmueble con explotación agrícola, el tiempo apropiado de acopio de la cosecha.
(Art. 528 -parte primera del inc. 6)- del C.P.C.).

Cuando se trata de predios urbanos el plazo será no menor de 60 (sesenta) ni

mayor de 90 (noventa) días contados a partir del requerimiento. (Art. 528 -segunda
parte del inc. 6)- del C.P.C.).

Cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenará la entrega en el plazo no

menor de 5 (cinco) ni mayor de 10 (diez) días de efectuado el requerimiento. (Art.
528 -parte final del inc. 6)- del C.P.C.).

11.20 Costas procesales y demás gastos en la expropiación

Tal como lo establece el primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria

de la Ley Nro. 27117, el sujeto activo de la expropiación asume todos los gastos
que origine el procedimiento expropiatorio, incluyendo las costas procesales,
gastos notariales y registrales y los honorarios de los peritos, a excepción de los
de parte.

Los honorarios de los peritos dirimentes son los que determinen las disposiciones
pertinentes del Arancel de Derechos Judiciales. (Primera Disposición
Complementaria -in fine- de la Ley Nro. 27117).

11.21 Reversión o retrocesión de la expropiación

El Código Procesal Civil contempla la reversión o retrocesión de la expropiación

en su artículo 532, el cual dispone lo siguiente:

"Si dentro del plazo de 12 (doce) meses, computados a partir de la terminación del
proceso judicial de expropiación, no se hubiere dado al bien expropiado el destino
que motivó esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la
misma, el anterior propietario o sus herederos podrán solicitar la reversión en el
estado en que se expropió, reembolsando la misma suma de dinero percibida
como indemnización justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daños y
perjuicios que se hubiesen irrogado.

PAG : 401 / 593

Dentro de 10 (diez) días útiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que
declara fundada la pretensión del demandante, éste deberá consignar en el Ban.
co de la Nación el monto percibido con deducción de los gastos y tributos.

El derecho a solicitar la reversión caduca a los 3 (tres) meses contados a partir del
día siguiente de finalizado el plazo a que se refiere el primer párrafo del presente
artículo".

Del citado numeral se desprende que son requisitos para que opere la reversión
de la expropiación los siguientes: a) El transcurso del plazo de doce meses,
computados a partir de la terminación del proceso judicial de expropiación, sin que
se hubiere dado al bien expropiado el destino que motivó esta medida o sin que se
hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma (lo que se conoce en
doctrina como "cambio de destino de la expropiación" y "destino frustrado de la
expropiación"); b) el reembolso de la suma de dinero percibida como
indemnización justipreciada; y c) el ejercicio del derecho de reversión dentro de los
tres meses, contados a partir del día siguiente de finalizado el plazo señalado en
el primer acápite, bajo sanción de caducidad.

En cuanto a la legitimación, del primer párrafo del artículo 532 del Código Proce.
sal Civil se infiere que son sujetos activos del derecho de reversión el anterior
propietario o sus herederos. En cambio, el sujeto pasivo del derecho de reversión
lo será el sujeto expropiante, que no es otro sino el Estado, según se desprende
del artículo 3 de la Ley Nro. 27117, conforme al cual el único beneficiario de una
expropiación es el Estado.

En lo que concierne al contenido de la sentencia de reversión cabe anotar que, al

resolver, el Juez deberá pronunciarse acerca de la fundabilidad o no de la
pretensión de reversión de la expropiación, y, en caso de ser estimatorio el fallo,
sobre el reembolso de la suma de dinero percibida como indemnización
justipreciada y la devolución del bien en cuestión, así como también deberá
declarar la procedencia o improcedencia del eventual reclamo por los daños y
perjuicios que se hubiesen irrogado con la expropiación.

11.22 Nulidad de la expropiación

Lo relativo a la nulidad de las expropiaciones se encuentra previsto en el artículo

23 de la Ley Nro. 27117, según el cual:

"23.1 El sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad

de la expropiación cuando ésta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido
en los Artículos 32 y 42 de la presente Ley. Es discutible la declaración de
necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la República
mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por esta Ley.

PAG : 402 / 593

. 23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tácito a
la demanda de expropiación".

Los artículos 3 y 4 de la Ley Nro. 27117, aludidos en el inciso 23.1) del artículo 23
de dicha Ley, preceptúan lo siguiente:

"Artículo 32.- Del beneficiario

El único beneficiario de una expropiación es el Estado".

"Artículo 42.- De las causales

En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad

pública o seguridad nacional que justifica la expropiación, así como también el uso
o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse".

11.23 Procedimiento expropiatorio basado en el trato directo

El procedimiento expropiatorio basado en el trato directo se halla contemplado en

el artículo 9 de la Ley Nro. 27117, numeral que establece lo siguiente:

"9.1 Procede el trato directo sólo cuando, de acuerdo al informe registral

correspondiente, no existan duplicidades registrales o proceso judicial en que se
discuta la propiedad del inmueble. En estos casos, en un plazo de 5 (cinco) días
útiles, contados a partir de la publicación de la resolución a que se refiere el
artículo precedente [esto es, la resolución -o disposición legal- ejecutara de la
expropiación, prevista en el arto 8 de la Ley Nro. 27117, el cual, a su vez, hace la
remisión al arto 6 de dicha Ley], el sujeto activo de la expropiación formulará al
sujeto pasivo, mediante carta notarial, una oferta igual al monto del valor comercial
actualizado del inmueble a expropiarse más un porcentaje equivalente al5 %
(cinco por ciento) de dicho valor por concepto de indemnización justipreciada.

9.2 El sujeto pasivo, podrá, en un plazo de 15 (quince) días útiles de recibida la

comunicación de la oferta, presentar al sujeto activo una aceptación a la oferta, sin
plazo ni condición. En este caso, con el pago del monto aceptado por el sujeto
pasivo, culmina el proceso expropiatorio sin que éste pueda interponer acción
alguna por concepto de la expropiación. El plazo para que el sujeto activo de la
expropiación cancele el íntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) días
contados a partir de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la
aceptación de la oferta. En caso de acreditarse que el bien a adquirirse esté afecto
a gravámenes, embargos u otras medidas judiciales o extrajudiciales, se
consignará el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con
conocimiento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su oferta
procederá únicamente la vía judicial o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el
sujeto pasivo incumple con la suscripción de la escritura pública correspondiente
ésta será otorgada por el Poder Judicial, consignándose el pago.

PAG : 403 / 593

9.3 Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deberá
presentar al sujeto activo una justificación debidamente documentada de la
compensación de los perjuicios que hubiere, de acuerdo al Artículo 702 de la
Constitución, en el plazo de 20 (veinte) días contados desde la publicación de la
resolución a que se refiere el artículo precedente [cual es, como se señalara, la
resolución -o disposición legal- ejecutara de la expropiación, prevista en el arto 8
de la Ley Nro. 27117, el que, a su vez, hace la remisión al arto 6 de la Ley
indicada].

9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podrá comunicar al sujeto activo su

decisión de acudir a la vía arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la vía
judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.

9.5 Si en el plazo a que se refiere el presente artículo el sujeto pasivo de la

expropiación no acepta la oferta del sujeto activo ni presenta su justificación de la
compensación debidamente documentada, el sujeto activo únicamente deberá
consignar el valor comercial actualizado, sin perjuicio del derecho del sujeto pasivo
a solicitar dicha compensación en la etapa procesal judicial o arbitral
correspondiente.

9.6 El sujeto activo de la expropiación podrá oponerse o cuestionar el monto de la

compensación dentro del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la
expropiación también podrá oponerse a la tasación comercial actualizada
presentada por el sujeto activo dentro de dicho proceso".

11.24 Procedimiento arbitral regulado en la Ley General de Expropiaciones

En los puntos que siguen pasaremos a ver lo concerniente al procedimiento

arbitral regulado en el Título VI ("De la Vía Arbitral") de la Ley General de
Expropiaciones (Ley Nro. 27117).

11.24.1 Arbitraje potestativo del sujeto pasivo de la expropiación

Lo relativo a este punto se halla normado en el artículo 25 de la Ley Nro. 27117,

que citamos a continuación:

"25.1 Dentro del plazo de 20 (veinte) días a que se refiere el párrafo tercero del
Artículo 92 de la presente Ley [en realidad es el inc. 9.3) del arto 9 de la Ley Nro.
27117, en el que se prevé un plazo de 20 días, contado desde la publicación de la
resolución -disposición legal- ejecutora de la expropiación, para que el sujeto
pasivo le presente al sujeto .activo una justificación documentada de la
compensación de los perjuicios que hUbiere], el sujeto pasivo puede cursar una
comunicación al sujeto activo, indicándole su decisión de acudir a un arbitraje, con
el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la expropiación:

a) Revisión del valor objetivo del bien expropiado.

PAG : 404 / 593

b) Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generen para
el sujeto pasivo.

c) La solicitud de expropiación total del bien, en los casos que el sujeto activo
pretenda una expropiación parcial.

25.2 El suíeto activo de la expropiación podrá negarse a acudir al arbitraje, sólo

cuando el sujeto pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la República.

25.3 La comunicación a que se refiere el primer párrafo del presente artículo

suspende el cómputo del plazo de caducidad contemplado por el Artículo 5312 del
Código Procesal Civil".

El plazo a que se refiere el artículo 531 del Código adjetivo, a que se hace
mención en el inciso 25.3 del artículo 25 de la Ley Nro. 27117, no es otro sino el
de caducidad del derecho de expropiación.

11.24.2 Contenido de la comunicación de la decisión de ir a arbitraje

La Ley Nro. 27117 regula el contenido de la comunicación de la decisión del sujeto

pasivo de ir a arbitraje en su artículo 26, numeral que prescribe lo siguiente:

"26.1 La decisión del sujeto pasivo debe contener de forma expresa y clara lo
siguiente:

a) La pretensión o pretensiones que desea sean sometidas a arbitraje. Se

entenderá que el sujeto pasivo renuncia a las pretensiones que no plantee de
forma expresa en dicha carta, con la imposibilidad de intentar plantear dichas
pretensiones en otro proceso judicial o arbitral.

b) El nombre del árbitro propuesto por el sujeto pasivo.

26.2 En caso que no se cumplan los requisitos establecidos en este artículo o si la

comunicación del sujeto pasivo se formula de manera extemporánea se entenderá
que dicho sujeto no ha optado por acudir al arbitraje".

11.24.3 Nombramiento de los árbitros

El sujeto pasivo de la expropiación, como se viera en el punto anterior, nombra a

un árbitro en la comunicación al sujeto activo de su decisión de ir a arbitraje por
razón de la expropiación.

En cuanto al nombramiento del árbitro por parte del sujeto activo, el artículo 27 de
la Ley Nro. 27117 señala que dentro del plazo de 8 (ocho) días contados a partir
de la recepción de la comunicación a la que se refiere el Artículo 25 de dicha Ley
(comunicación al sujeto activo de la decisión del sujeto pasivo de acudir a arbitraje

PAG : 405 / 593

con motivo de la expropiación), el sujeto activo pondrá en conocimiento del sujeto
pasivo el nombramiento de su árbitro.

Una vez conocido el nombramiento de los dos árbitros (por parte de los sujetos
activo y pasivo de la expropiación), éstos procederán al nombramiento del tercero,
quien presidirá el Tribunal Arbitral. Así lo establece el artículo 28 de la Ley Nro.
27117.

El artículo 29 de la Ley Nro. 27117 norma el nombramiento de los árbitros por el

Juez de la siguiente manera:

"Si el sujeto activo no nombrara a su árbitro dentro del plazo establecido en el

Artículo 27Q de la presente Ley [es decir, dentro de los 8 días contados a partir de
la repepción de la comunicación al sujeto activo de la decisión del sujeto pasivo de
acudir a arbitraje con motivo de la expropiación], se procederá de acuerdo a lo
dispuesto en el Artículo 23Q de la Ley NQ 26572, Ley General de Arbitraje, con
las siguientes particularidades:

a) Es competente el Juez del lugar del bien expropiado o el del domicilio del sujeto
pasivo, a elección de éste.

b) El sujeto pasivo acompañará la comunicación dirigida por el sujeto activo y la

suya, en la cual manifiesta su voluntad de acudir a arbitraje e indica el nombre de
su árbitro.

c) El Juez únicamente rechazará la solicitud de designación de árbitros cuando la

decisión de acudir a arbitraje no hubiere cumplido con los requisitos establecidos
en el Artículo 26Q de la presente Ley [esto es, la indicación de la pretensión o
pretensiones que el sujeto pasivo desea sean sometidas a arbitraje, así como el
señalamiento del nombre del árbitro propuesto por aquél) o no se haya realizado
dentro del plazo al que se refiere el Artículo 25Q [de la Ley Nro. 27117, o sea,
dentro del plazo de 20 días, contado desde la publicación de la resolución
-disposición legal- ejecutora de la expropiación].

d) Contra lo resuelto por el Juez no procede medio impugnatorio alguno. Esta

improcedencia se extiende a la resolución que pone fin al proceso arbitral".

El artículo 23 de la Ley General de Arbitraje (Ley Nro. 26572, del 03-01-1996), a

que hace referencia el primer párrafo del artículo 29 de la Ley Nro. 27117,
prescribe lo siguiente:

"Artículo 23°!.- Nombramiento por el Juez.- Es competente para la designación del

o de los árbitros en los casos a que se refieren los Artículos 21 Q Y 22Q, el Juez
Especializado en lo Civil al que las partes se hubiesen sometido expresamente.
En defecto de sumisión expresa, el del lugar donde debe realizarse el arbitraje si
se hubiera previsto; a falta de ello y a elección del interesado, el del lugar de

PAG : 406 / 593

celebración del convenio arbitral o el del domicilio del emplazado, o el de
cualquiera de ellos, si son varios.

El Juez procederá a la designación de acuerdo al siguiente trámite:

1. El interesado acompañará a su solicitud el o los documentos que contienen el

convenio arbitral y propondrá los nombres de los árbitros en un número no inferior
a siete (7).

2. El Juez citará a las partes a una audiencia única la cual deberá desarrollarse
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

3. Si el emplazado no concurre a la audiencia, en el acto de la misma, el Juez

resuelve designando aloa los árbitros, así como a uno o más suplentes, entre la
lista de árbitros indicada en el inciso 1) de este artículo. Sin embargo, el Juez si lo
considera pertinente, podrá encargar a una institución arbitral debidamente
constituida en el lugar de la sede de su competencia, para que realice libremente
la designación dentro del plazo que determine, el cual no podrá exceder los diez
(10) días hábiles. Vencido dicho plazo sin que la institución arbitral haya procedido
con la designación, a pedido de parte, el Juez procederá dentro de tercero (3) día
hábil a dictar resolución designando al o a los árbitros.

4. Si el emplazado concurre a la audiencia, en el acto de la misma, el Juez invitará

a la parte emplazada para que proceda a designar al árbitro o árbitros que le
corresponda. En caso el emplazado no designe al árbitro o a los árbi.
tros que le corresponda, el Juez designará al árbitro o a los árbitros que
corresponde de la lista de árbitros indicada en el inciso 1) de este artículo,
nombrando al mismo tiempo uno o más suplentes; o procederá a encargar tal
designación a la institución arbitral de conformidad con el inciso 3) de este artículo.

En caso se hubiere pactado el nombramiento conjunto de el o los árbitros a su

designación por un tercero que no cumplió con el encargo, el Juez invitará a las
partes a ponerse de acuerdo en la designación. Caso contrario, el Juez invitará a
la parte emplazada para que proponga los nombres de los árbitros en un número
no inferior a siete (7), entre quienes conjuntamente con la lista de árbitros indicada
en el inciso 1) de este artículo procederá a la designación, debiendo ésta recaer
principalmente en aquellos árbitros cuyos nombres estén presentes en ambas
listas, en caso la parte emplazada se niegue a proponer la lista de árbitros, el Juez
designará al árbitro o a los árbitros que correspondan, como a uno o más árbitros
suplentes de la lista de árbitros indicada en el inciso 1) de este artículo; o
procederá a encargar tal designación a la institución arbitral de conformidad con el
inciso 3) de este artículo.

5. El Juez únicamente podrá rechazar la solicitud de designación de árbitros

cuando considere por los documentos aportados que no consta manifiestamente
la voluntad de las partes de acudir al arbitraje.

PAG : 407 / 593

6. Para el nombramiento del o los árbitros, según corresponda, el Juez tomará en
cuenta lo previsto en el convenio arbitral sobre las condiciones que deben reunir
los árbitros.

7. Contra las decisiones del Juez no procede recurso impugnatorio alguno, sin
perjuicio de lo indicado en el inciso siguiente.

8. La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo, sólo
cuando se haya desestimado la solicitud de designación de árbitros.
Contra lo resuelto por el superior no procede impugnación alguna".

Los artículos 21 y 22 de la Ley General de Arbitraje (Ley Nro. 26572),

mencionados en el primer párrafo del artículo 23 de dicha Ley (citado líneas
arriba), señalan lo siguiente:

"Artículo 212.- Libertad de procedimiento de nombramiento.- Las partes podrán

determinar libremente el procedimiento para el nombramiento de el o los árbitros.
A falta de acuerdo entre las partes, en los arbitrajes con tres árbitros, cada uno
nombrará a un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero quien
presidirá el tribunal arbitral.

Si una de las partes no nombra el árbitro que le corresponde dentro del plazo de
diez (10) días de haberse requerido su nombramiento, la designación será hecha
por el juez. Por su parte, si los árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre la
designación del tercer árbitro dentro del mismo plazo, el nombramiento lo
efectuará el juez.

En el arbitraje con árbitro único, o cuando las partes hayan acordado que el
nombramiento de los árbitros se efectuará de común acuerdo, si las partes no
consiguen ponerse de acuerdo sobre su designación, transcurrido diez (10) días
de la primera propuesta, el nombramiento lo efectuará el juez.

En todo supuesto de falta de designación del Presidente del Tribunal Arbitral,

asumirá tal condición el árbitro designado por los miembros del tribunal arbitral".

"Artículo 222.- Incumplimiento del encargo.- Si el tercero a que se refiere el

Artículo 20° [de la Ley Nro. 26572, es decir, la persona natural o jurídica, incluida
una institución arbitral], encargado de efectuar la designación de el o los árbitros,
no lo hiciera dentro del plazo determinado por las partes o del establecido en el
reglamento de la institución arbitral o, a falta de ellos, dentro del plazo de diez (10)
días de solicitada su intervención, se considerará que rechaza el encargo.
En tal caso, las partes podrán designar a un nuevo tercero con ese propósito. A
falta de acuerdo entre las partes sobre la designación del tercero dentro del mismo
plazo, el juez procederá a la designación de el o de los árbitros".

11.24.3.1 Honorarios de los árbitros

PAG : 408 / 593

Los honorarios de los árbitros se determinarán de acuerdo a una tabla que se
establecerá por Resolución Ministerial. Dicha tabla considerará que los honorarios
se calculen en base a la aplicación de un porcentaje sobre el monto de lo
discutido, el cual se define como la diferencia entre las pretensiones de las partes.
(Art. 30 de la Ley Nro. 27117).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nro. 27117, los

honorarios de los árbitros serán pagados de la siguiente forma:

a) El 50 % (cincuenta por ciento) de los honorarios será pagado en partes iguales

por cada uno de los sujetos que participan en el proceso arbitral antes del inicio de
éste.

b) El 50 % (cincuenta por ciento) restante será pagado en partes iguales por cada
uno de los sujetos que han participado del proceso arbitral, 10 (diez) días antes de
que se dicte el laudo. Para tal efecto, el Tribunal Arbitral comunicará
oportunamente la fecha en la que lo expedirá.

c) En caso que una de las partes incumpla con el pago del porcentaje que le
corresponde, la otra podrá proceder al pago de éste. En este caso, el laudo arbitral
establecerá como sanción para quien incumpla el pago oportuno de su parte,
asumir el pago de la integridad de los honorarios.

d) Si ninguna de las partes cumpliera con efectuar el pago respectivo, los árbitros
pueden decidir la conclusión del proceso arbitral. En este caso el sujeto pasivo
perderá su derecho a acudir al arbitraje, pudiendo en consecuencia el sujeto activo
iniciar de manera directa el proceso judicial.

11.24.4 Procedimiento arbitral

Al no contemplar la Ley Nro. 27117 el trámite del procedimiento arbitral a seguir

con motivo de la expropiación, habrá que estar a lo dispuesto en la Ley General de
Arbitraje (Ley Nro. 26572), normatividad aplicable supletoriamente en virtud de lo
señalado en el artículo 35 de la Ley Nro. 27117.

No obstante lo expresado en el párrafo anterior, es de destacar que, a tenor de lo

prescrito en el artículo 34 de la Ley Nro. 27117, el sujeto activo y el pasivo podrán
acordar someterse al arbitraje de un Centro de Arbitraje, en cuyo caso el
procedimiento aplicable será el que rija a dicho Centro.

11.24.5 Medida cautelar de posesión provisoria

Durante cualquier etapa de la tramitación del proceso arbitral, el sujeto activo

podrá solicitar la medida cautelar de posesión provisoria a la que hace referencia
el Artículo 530 del Código Procesal Civil. Ello según lo establecido en el artículo 33
de la Ley Nro. 27117.

PAG : 409 / 593

11.24.6 El pago de la indemnización

El artículo 32 de la Ley Nro. 27117 prevé lo relativo al pago de la indemnización

justipreciada ordenado en el procedimiento arbitral que se tramita con motivo de la
expropiación. Dicho numeral preceptúa así lo siguiente:

"El Tribunal Arbitral requerirá al sujeto activo para que bajo apercibimiento de
caducidad de la expropiación, dentro de los 40 (cuarenta) días siguientes consigne
en el Banco de la Nación, a disposición del Tribunal, la indemnización
justipreciada fijada en el laudo, debidamente actualizada, así como un importe por
los eventuales gastos de formalización de la transferencia. En caso de acreditarse
que el bien a adquirirse esté afecto a gravámenes, embargos u otras medidas
judiciales o extrajudiciales, se consignará el monto necesario para asegurar el
pago de dichas cargas, con conocimiento del interesado".

11.24.7 Aplicación supletoria de la Ley General de Arbitraje

Conforme se desprende del artículo 35 de la Ley Nro. 27117, en todo lo no

previsto por el Título VI de la referida Ley (que norma la vía arbitral establecida
para resolver determinadas pretensiones relativas a la expropiación como: a. La
revisión del valor objetivo del bien expropiado; b. la determinación de la reparación
por los daños y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo; y c. la solicitud de
expropiación total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una
expropiación parcial), se aplicará la Ley Nro. 26572, Ley General de Arbitraje.

12. PROCESO ABREVIADO: TERCERIA

12.1 Definición

La tercería, strictu sensu, es el proceso por el cual el tercero (que actúa aquí como
demandante) se opone a los intereses de los sujetos activo y pasivo de la relación
jurídica procesal que encierra en forma accesoria la medida cautelar que perjudica
al primero de los nombrados, ya sea para exigir el levantamiento de una medida
precautoria indebidamente trabada sobre un bien de su propiedad o para reclamar
su derecho a ser reintegrado de su crédito de manera preferencial con el producto
obtenido del remate de los bienes de su deudor afectados por una medida cautelar
en favor de otro acreedor.

Al respecto, es de destacar que, no obstante lo señalado en el párrafo precedente,

la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, tal como lo autoriza el artículo
623 del Código Procesal Civil, cuando se acredite su relación o interés con la
pretensión principal (en cuyo caso resultaría inviable la tercería). Tal afectación se
encuentra condicionada según dicho numeral a que el tercero haya sido citado con
la demanda. .

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la tercería es un asunto contencioso

que se tramita en proceso abreviado (art. 486 -inc. 5)- del C.P.C.) y que se

PAG : 410 / 593

encuentra regulado en el Sub-Capítulo 5Q ("Tercería") del Capítulo 11
("Disposiciones Especiales") del Título I1 ("Proceso Abreviado") de la Sección
Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 533 al
539.

12.2 Competencia

Tratándose la tercería de un proceso abreviado, habrá que estar a lo dispuesto en

la norma general de competencia para dicha clase de proceso. Así, el artículo 488
del Código Procesal Civil preceptúa lo siguiente:

"Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles y los
de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a
otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes
cuando la cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades
de referencia procesal".

En el numeral citado se puede advertir una grave omisión del legislador, la misma
que consiste en que no se ha determinado el órgano jurisdiccional competente
para conocer los procesos de tercería cuya cuantía no sea mayor a las veinte
Unidades de Referencia Procesal. Puntualizamos que el hecho que el inciso 7) del
artículo 486 del Código Procesal Civil disponga la tramitación en proceso
abreviado de los asuntos contenciosos en los que el petitorio de la pretensión
tenga una estimación patrimonial mayor a las 20 Unidades de Referencia Procesal
(hasta las 300 U.R.P.), no significa que la tercería de cuantía inferior se tramite en
otra vía, pues el artículo 486 -inciso 5)del indicado Código en forma expresa
dispone la vía procedimental abreviada para la tercería. Por consiguiente, estamos
ante una omisión lamentable que creemos debe ser superada con la asignación
de los procesos de tercería de cuantía no mayor a las 20 U.R.P. a los Jueces de
Paz Letrados.

Advertimos que, como la demanda de tercería se dirige contra el demandante y el

demandado del proceso en que se dispuso y trabó la medida cautelar que dio
lugar a la pretensión de tercería, adquiriendo aquéllos la condición de
demandados en el proceso objeto de nuestro estudio, resulta de aplicación lo
dispuesto en el artículo 15 del Código Procesal Civil, según el cual, siendo dos o
más los demandados, es competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera
de ellos.

12.3 Requisitos

Se desprende de los artículos 533, 534 Y 535 del Código Procesal Civil que son
requisitos de la demanda de tercería en general los siguientes: a) La existencia de
una medida cautelar trabada sobre bienes de propiedad de tercero o que afecte el
derecho preferencial de tercero a ser pagado con el producto que se obtenga de
tales bienes (art. 533 del C.P.C.); b) la interposición de la demanda en la
oportunidad prevista por la ley (art. 534 del C.P.C.); c) los requisitos generales

PAG : 411 / 593

contemplados en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil (art. 535 del
C.P.C.); d) la acreditación fehaciente del derecho en que se funda el tercerista, ya
sea con documento público o privado de fecha cierta (art. 535 del C.P.C.); y e) el
ofrecimiento por parte del tercerista de garantía suficiente a criterio del Juez para
responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar, en el caso que
no se adjuntase a la demanda documento público o privado de fecha cierta que
pruebe el derecho invocado por el interesado (art. 535 del C.P.C.).

12.4 Clases La tercería puede ser de dos clases:

- Tercería de propiedad (o excluyente de dominio).
- Tercería de derecho preferente (o de prelación o de pago).

12.4.1

Tercería de propiedad o de dominio

12.4.1.1 Noción

La tercería de propiedad (o de dominio o excluyente) es el proceso dirigido a

acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar dictada en
otro proceso, para así lograr su desafectación por haber sido dicha medida
indebidamente solicitada y decretada.

Cabe indicar que el primer párrafo del artículo 100 del Código Procesal Civil
establece que puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su
derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida
cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor
derecho que el titular de la medida cautelar. Dicho numeral trata, pues, del
proceso de tercería de propiedad, según se deriva de su contenido y del trámite en
vía abreviada y como proceso de tercería que se le asigna en su último párrafo.

Advertimos que para la procedencia de la tercería de propiedad el título del

demandante (tercerista) debe ser anterior a la fecha de la decisión cautelar
cuestionada, porque de ser posterior aquél asume la carga que implica la medida
preventiva (salvo que estuviese amparado por el principio de la buena fe registral,
de ser el caso).

12.4.1.2 Fundamento

El fundamento de la tercería excluyente de dominio radica en la concepción misma

del derecho de propiedad: Derecho real por el cual un bien se encuentra sometido
a la voluntad y acción de una persona en forma exclusiva, pudiendo el dueño
impedir a los demás su uso, goce o disposición. En consecuencia, el proceso de
tercería se basa en la protección del indicado derecho real, significando el ejercicio
de la acción reivindicatoria cuando en alguna litis se afecten los derechos del
titular. Es de resaltar que si el bien sobre el cual recae la medida precautoria fuese

PAG : 412 / 593

sólo poseído por el sujeto procesal que la sufre en forma inmediata, será el
propietario quien podrá reivindicarlo haciendo uso de la tercería de propiedad.

El artículo 533 del Código Procesal Civil hace referencia al fundamento de la

tercería de propiedad estableciendo que:

"La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede

fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la
ejecución..."

12.4.1.3 Requisitos

Son requisitos de la demanda de tercería de propiedad los siguientes: a) La

existencia de una medida cautelar trabada sobre bienes de propiedad de tercero
(art. 533 del C.P.C.); b) la interposición de la demanda en la oportunidad prevista
por la ley (art.

534 del C.P.C.); c) los requisitos generales contemplados en los artículos 424 y
425 del Código Procesal Civil (art. 535 del C.P.C.); d) la acreditación fehaciente
del derecho en que se funda el tercerista (esto es, de propiedad), ya sea con
documento público o privado de fecha cierta (art. 535 del C.P.C.); e) el
ofrecimiento por parte del tercerista de garantía suficiente a criterio del Juez para
responder por los daños y perjuicios que la tercería de dominio pudiera irrogar, en
el caso que no se adjuntase a la demanda documento público o privado de fecha
cierta que pruebe el derecho de propiedad invocado por el interesado (art. 535 del
C.P.C.).

12.4.1.4 Oportunidad

La oportunidad para promover el proceso de tercería de propiedad es regulada en

la primera parte del artículo 534 del Código Procesal Civil, el cual dispone que la
tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se
inicie el remate del bien. Luego de dicho momento procesal resulta improcedente
la demanda de tercería, restándole al propietario perjudicado, en salvaguarda de
sus derechos, intentar la acción reivindicatoria o la indemnizatoria.

12.4.1.5 Legitimación

Al fundarse la tercería que estudiamos en el derecho real de propiedad que se

tiene sobre un bien y que resulta menoscabado por una medida cautelar indebida,
y según se desprende de los artículos 100 -primer párrafo- y 533 del Código
Procesal Civil, no cabe duda que únicamente tendrá legitimidad activa el
propietario e, inclusive, el copropietario, de los bienes afectados.

De los artículos 100 -primer párrafo- y 533 del Código Procesal Civil se infiere que
la legitimidad pasiva en el proceso de tercería de propiedad recae en el

PAG : 413 / 593

demandante y demandado del proceso en que tuvo lugar la medida cautelar que
afecta el bien o bienes del tercerista.

12.4.1.6 Prueba

Conforme se desprende del artículo 535 del Código Procesal Civil, en la demanda
de tercería deberá acompañarse documento público o privado de fecha cierta que
acredite el derecho del tercerista, bajo sanción de inadmisibilidad. En defecto de
tales medios probatorios podrán ofrecerse otros para demostrar la veracidad de
los hechos alegados por el tercerista, pero esto último estará condicionado a la
prestación previa de garantía suficiente que, a criterio del Juez, sirva para
responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

12.4.1.7 Efectos

El artículo 536 del Código Procesal Civil norma los efectos de la tercería de
propiedad de esta manera:

"Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la

etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que
ordena la venta de los bienes, salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción o
desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa. En estos
casos, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería.

El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución

del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del Juez, en caso
no pruebe que los bienes son de su propiedad".

Al respecto, hay que hacer las siguientes precisiones:

La admisión de la demanda de tercería de propiedad no suspende la tramitación

del cuaderno cautelar, sino el proceso principal, siempre que éste se encuentre en
la etapa de ejecución forzada y no se haya dado inicio al remate. La suspensión
opera entonces -en forma automática- a partir del requerimiento que hace el
Juzgado al demandado para que cumpla lo ordenado en la sentencia firme; de
ningún modo tiene lugar antes de dicho momento procesal. Esto se explica porque
la tercería de dominio tiene por finalidad evitar la venta forzada de los bienes del
tercerista y el alzamiento de la medida cautelar indebidamente trabada, lo que no
avala la dilación del proceso principal en relación al cual se solicitó y dispuso una
medida cautelar.

La suspensión de la medida cautelar que puede obtener el tercerista en caso que

no acredite que los bienes son de su propiedad obedece no tanto al objeto de la
tercería, sino más que todo a la garantía que presta con la finalidad de asegurar el
resarcimiento de los daños que puede causar tal suspensión. Es en virtud de esta
garantía que se suspende la medida preventiva, siempre que sea suficiente para
cubrir la obligación.

PAG : 414 / 593

De resultar fundada la demanda de tercería de propiedad, se decreta el
levantamiento de la medida cautelar irregularmente trabada, y cesa la suspensión
del proceso principal, debiendo afectarse otros bienes para seguir con la ejecución
forzada.

Si fuese declarada infundada la demanda de tercería de propiedad, cesará

igualmente la suspensión del proceso principal, continuándose con la ejecución
forzada de los bienes que fueron objeto de tercería, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad civil y/o penal en que incurre el tercerista, y del pago de las costas
y costos del proceso, así como de la multa que pudiera imponérsele.

12.4.2

Tercería de derecho preferente o de prelación

12.4.2.1 Significado

La tercería de derecho preferente (o de prelación o de pago o de mejor derecho)

es aquella que tiene por finalidad reclamar el pago preferencial de una acreencia,
una vez realizados los bienes que fueron objeto de medida cautelar. Este derecho
de preferencia puede derivar de alguna situación legal o judicial de carácter
especial que determina un crédito privilegiado en comparación a otro frente a
ciertos bienes.

Pueden reclamar dicho pago preferencial, por ejemplo, el acreedor hipotecario, el

prendario, el primer embargante, etc.

El segundo párrafo del artículo 100 del Código Procesal Civil trata lo concerniente
a la intervención en un proceso de quien pretende se le reconozca derecho
preferente respecto de lo obtenido en la ejecución forzada. Su texto se refiere
entonces al proceso de tercería de derecho preferente, disponiendo precisamente
dicho numeral en su último párrafo el trámite en vía abreviada y como proceso de
tercería para tal intervención. Como se aprecia, la pretensión del tercerista
preferente es autónoma en relación al proceso que la motiva, por lo que no se
ventila en trámite incidental sino en vía de acción.

12.4.2.2 Fundamento

El proceso de tercería de derecho preferente se basa en la protección de los

intereses legítimos de todo acreedor cuyo crédito resulta privilegiado en relación al
de otros, y en virtud del cual se le faculta a exigirlo en primer lugar. El orden de
prelación lo fija la ley (como es el caso de los derechos reales de garantía, de las
obligaciones alimenticias, tributarias, de aquellas correspondientes al pago de
remuneraciones o beneficios sociales, etc.) o lo establece el órgano jurisdiccional
(dependiendo de la fecha de ejecución de las medidas cautelares).

PAG : 415 / 593

El artículo 533 del Código Procesal Civil hace referencia al fundamento de la
tercería de derecho preferente o de pago estableciendo que la tercería se entiende
con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar; o en el derecho preferente a ser pagado
con el precio de tales bienes.

12.4.2.3 Requisitos

Son requisitos de la demanda de tercería de derecho preferente los siguientes: a)

La existencia de una medida cautelar que afecte el derecho preferencial de tercero
a ser pagado con el producto que se obtenga de los bienes sobre los que recae
aquélla (art. 533 del C.P.C.); b) la interposición de la demanda en la oportunidad
prevista por la ley (art. 534 del C.P.C.); c) los requisitos generales contemplados
en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil (art. 535 del C.P.C.); d) la
acreditación fehaciente del derecho (preferente) en que se funda el tercerista, ya
sea con documento público o privado de fecha cierta (art. 535 del C.P.C.) y e) el
ofrecimiento por parte del tercerista de garantía suficiente a criterio del Juez para
responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar, en el caso que
no se adjuntase a la demanda documento público o privado de fecha cierta que
pruebe el derecho invocado por el interesado (art. 535 del C.P.C.).

12.4.2.4 Oportunidad

Afectado el bien con alguna medida cautelar, el. acreedor privilegiado puede
interponer su demanda de tercería de derecho preferente en cualquier momento
hasta antes que se realice el pago al acreedor (demandante en el proceso en que
se traba la medida cautelar que da lugar a la tercería). En ese sentido se
pronuncia la última parte del artículo 534 del Código Procesal Civil.

12.4.2.5 Legitimación

En razón de fundarse la tercería que estudiamos en el derecho preferente a ser

pagado con la suma que se obtenga en el remate de bienes afectados por alguna
medida cautelar, y según se desprende de los artículos 100 Y 533 del Código
Procesal Civil, resulta que sólo tendrá legitimidad activa el titular del derecho
preferencial.

En cuanto a la legitimación pasiva cabe señalar que de los artículos 100 Y 533 del
Código Procesal Civil se infiere que cuentan con legitimidad pasiva en el proceso
de tercería de derecho preferente tanto el demandante como el demandado del
proceso en que se dispuso y trabó la medida cautelar que pone en peligro el pago
del derecho preferencial del tercerista.

12.4.2.6 Prueba

Según se desprende del artículo 535 del Código Procesal Civil, en la demanda de
tercería deberá acompañarse documento público o privado de fecha cierta que

PAG : 416 / 593

acredite el derecho del tercerista, de lo contrario, se declarará la inadmisibilidad de
aquélla. A falta de dicha prueba documental podrán ofrecerse otros medios de
prueba para demostrar la veracidad de los hechos invocados por el tercerista,
siempre y cuando se proceda a prestar garantía suficiente que, a criterio del Juez,
sirva para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

12.4.2.7 Efectos

Los efectos de la tercería de derecho preferente se encuentran contemplados en

el artículo 537 del Código Procesal Civil, el cual establece que:

nAdmitida la tercería de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor

hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista
otorgue garantía suficiente a criterio del Juez para responder por el capital,
intereses, costas, costos y multas.

El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del

bienn.

Al respecto, debe precisarse lo siguiente:

La admisión de la demanda de tercería de derecho preferente suspende el

proceso principal que motiva el inicio del proceso de tercería sólo a partir del
momento procesal inmediatamente anterior al pago al acreedor del primer litigio.
Es decir, no suspende el remate (como sí sucede con la tercería de propiedad)
sino el pago al acreedor con el producto de éste, que quedará retenido.

La salvedad establecida en el primer párrafo del artículo 537 del Código Procesal
Civil deja entrever un error del legislador, pues la garantía orientada a la no
suspensión del pago no puede constituirla el tercerista porque éste no puede
hacerse pago sino hasta que venza al acreedor (lo que descarta que el
ofrecimiento de garantía le permita al tercerista obtener el producto del remate), y
porque le es indiferente al tercerista lograr que se pague al acreedor. Lo correcto
es consignar en dicha parte del precepto legal lo siguiente:
“... se suspende el pago al acreedor hasta que se decida sobre la preferencia,
salvo que el acreedor otorgue garantía..." Es a éste -y no al tercerista- a quien le
interesa que no se suspenda el pago, por lo que con tal fin presta la garantía
respectiva. Por consiguiente, urge la correspondiente reforma legislativa que
corrija tal equívoco.

El tercerista se encuentra legitimado para intervenir en el proceso que dio lugar al

de tercería, en todo lo que concierna al remate del bien.

Declarada fundada la demanda de tercería de derecho preferente, cesa la

suspensión del pago al acreedor, el mismo que le será entregado al tercerista en
lo que resulte suficiente para la satisfacción de su crédito. (El remanente será
suministrado al primero de los nombrados).

PAG : 417 / 593

Rechazada la demanda de tercería de pago, igualmente cesa la suspensión del
pago al acreedor, procediéndose a hacerla efectivo.

12.5 Improcedencia de la reconvención en el proceso de tercería Por disposición

del artículo 490 del Código Procesal Civil -que remite, entre otros, al inciso 5) del
arto 486 del C.P.C.-, es improcedente la reconvención en el proceso abreviado de
tercería.

12.6 Connivencia y malicia en la tercería

Con arreglo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 538 del Código
Procesal Civil, si se demostrase la connivencia entre tercerista y demandado
(quien sufre la medida cautelar):

Se impondrá a ambos y a sus abogados, solidariamente, una multa no menor de

cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.

Se dispondrá que tanto el tercerista como el demandado y sus abogados

indemnicen (solidariamente) los daños y perjuicios causados.

Se les condenará a aquéllos al pago de las costas y costos.

Se remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes para

el ejercicio de la acción penal correspondiente.

No podemos dejar de mencionar que, de conformidad con lo prescrito en el último

párrafo del artículo 538 del Código Procesal Civil, las mismas sanciones (aludidas
en los acápites precedentes) se le impondrá a quien haya solicitado y ejecutado
maliciosamente una medida cautelar.

12.7 Suspensión de medida cautelar sin tercería El artículo 539 del Código
Procesal Civil encierra la hipótesis de suspensión de la medida cautelar sin
plantear tercería, estableciendo que:

"El perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte,
puede pedir suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad
registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la
resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer
tercería, de acuerdo al Artículo 533 [del C.P.C.]".

De la lectura de dicho precepto legal se puede apreciar lo siguiente:

Sólo procede la suspensión de medida cautelar sin tercería tratándose de la

afectación de bienes registrados. (Aquellos bienes que no tengan esta calidad
serán objeto del proceso de tercería de propiedad).

PAG : 418 / 593

La decisión del Juez suspendiendo la medida cautelar en atención al título del
perjudicado con ella no es materia de impugnación ni por el demandante que la
peticionó ni por el demandado.

La resolución judicial que desestima el pedido de suspensión de la medida

cautelar sin tercería no es definitiva para los intereses del perjudicado con ella,
pues se le faculta a formular su pretensión en vía de acción a través del proceso
de tercería de propiedad.

Es importante tener en cuenta, además, lo señalado en el artículo 624 del Código

Procesal Civil, referido a la responsabilidad por afectación de bien de tercero,
conforme al cual:

"Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida

pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación
inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagará
las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá
la contracautela en favor del propietario.

Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una multa no mayor de

treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los
efectos del proceso penal a que hubiere lugar".

Advertimos que, en lo que concierne a la pérdida de la contracautela por la

afectación indebida de bienes pertenecientes a terceros, ello está en función de
los daños y perjuicios efectivamente sufridos; por consiguiente, quien ofrece la
contracautela únicamente perderá en favor del propietario lo que resulte suficiente
para el pago de la indemnización a éste.

PAG : 419 / 593

 PROCESOS SUMARISIMOS

1. CONFIGURACION

El proceso sumarísimo, como su denominación lo indica, es aquel proceso

contencioso de duración muy corta en el que se producen ciertas limitaciones que
se traducen en la restricción de determinados actos procesales (como cuando se
permite tan sólo los medios probatorios de actuación inmediata tratándose de
excepciones y defensas previas -arto 552 del C.P.C.- y de cuestiones probatorias
-arto 553 del C.P.C.-, o se tiene por improcedentes la reconvención, los informes
sobre hechos, el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia, la
modificación y ampliación de la demanda y el ofrecimiento de medios de prueba
extemporáneos -arto 559 del C.P.C.-), lo cual está orientado, precisamente, a
abreviar lo más posible el trámite del mencionado proceso a fin de lograr una
pronta solución al conflicto de intereses de que se trate.

El proceso sumarísimo se distingue, pues, por la reducción de los plazos

procesales (que son los más cortos en relación con las otras clases de procesos
-vale decir, de conocimiento y abreviado-) y por la concentración de las audiencias
correspondientes en una sola: Tanto la audiencia de saneamiento procesal como
las de conciliación y de pruebas se realizan en audiencia única, dentro de la cual,
inclusive, se produce la expedición de la sentencia (salvo que, excepcionalmente,
el Juez reserve su decisión para un momento posterior).

En vía de proceso sumarísimo se ventilan, por lo general, las controversias que no

revisten mayor complejidad o en las que sea urgente la tutela jurisdiccional,
compr.endiéndose, además, aquellas en las que la estimación patrimonial o
cuantía sea mínima.

El proceso sumarísimo se encuentra regulado en el Código Procesal Civil de la

siguiente manera:

SECCION QUINTA TITULO 111

Capítulo I

PROCESOS CONTENCIOSOS.
PROCESO SUMARISIMO.

Disposiciones generales (arts. 546 al 559).

PAG : 420 / 593

Disposiciones especiales.

Alimentos (arts. 560 al 572).

Separación convencional y divorcio ulterior (arts.

573 al 580).

Sub-Capítulo 39 Interdicción (arts. 581 al 584).

Sub-Capítulo 49 Desalojo (arts. 585 al 596).

Sub-Capítulo 59 Interdictos (arts. 597 al 607).

Es de destacar que el proceso sumarísimo equivale al denominado trámite

incidental o de oposición, conforme lo establece el inciso 4) de la Tercera
Disposición Final del Código Procesal Civil.

Capítulo 11 Sub-Capítulo 19

Sub-Capítulo 29

2. ASUNTOS CONTENCIOSOS TRAMITADOS EN PROCESO SUMARISIMO

De acuerdo a lo previsto en el artículo 546 del Código Procesal Civil se tramitan en

proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos:

1. Alimentos (art. 546 -inc. 1)- del C.P.C.).

2. Separación convencional y divorcio ulterior (art. 546 -inc. 2)- del C.P.C.).

3. Interdicción (art. 546 -inc. 3)- del C.P.C.).

4. Desalojo (art. 546 -inc. 4)- del C.P.C.).

5. Interdictos (art. 546 -inc. 5)- del C.P.C.).

6. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o
hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el
Juez considere atendible su empleo (art. 546 -inc. 6)- del C.P.C.).

7. Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de veinte Unidades de

Referencia Procesal (art. 546 -inc. 7)- del C.P.C.).

8. Los demás que la ley señale (art. 546 -inc. 8)- del C.P.C.).

PAG : 421 / 593

Entre los asuntos contenciosos cuyo trámite sumarísimo es previsto por la ley
tenemos los siguientes:

Asignación de pensión a herederos forzosos económicamente dependientes del

ausente (art. 58 del C.C.).

Convocatoria judicial a asamblea general de asociación (art. 85 del C.C.).

Declaración de pérdida del derecho del deudor al plazo (art. 181 del C.C.).

Fijación judicial del plazo (art. 182 del C.C.).

Fijación judicial del plazo para la ejecución del cargo (art. 186 del C.C.).

Ineficacia de actos gratuitos en caso de fraude (art. 200 del C.C.).

Oposición a la celebración del matrimonio (art. 256 del C.C.).

Autorización del trabajo fuera del hogar de los cónyuges (art. 293 del C.C. Y....1
QUinta D.F. -!nC. 1)- del C.P.C.). .

Regulación de contribución de los cónyuges al sostenimiento del hogar (art.

300 del e.e. y Quinta D.F. -inc. 1)- del e.p.e.).

Administración de los bienes del otro cónyuge (art. 305 del e.e. y Quinta D.F.
-inc. 1)- del e.p.e.).

Nombramiento de curador especial por oposición de intereses entre padres e hijos

(art. 460 del e.e. y Quinta D.F. -inc. 1)- del e.p.e.).

Nombramiento de curador para los hijos en caso de incumplimiento de deberes del

consejo de familia o de eventual perjuicio (art. 468 del e.e. y Quinta D.F. -inc. 1)-
del e.p.e.).

Nombramiento de curador especial en general (art. 606 del e.e. y Quinta

D.F. -inc. 1)- del e.p.e.).

Impugnación de renuncia a la herencia en caso de perjuicio a acreedores (art. 676

del e.e.).

Nombramiento de albacea dativo (art. 792 del e.e. y Quinta D.F. -inc. 1)- del
e.p.e.).

Remoción de albacea (art. 795 del e.e.).

Determinación del valor colacionable en caso de liberalidad consistente en dinero,

créditos o títulos valores (art. 835 del e.e. y Tercera D.F. -inc. 4)- del e.p.e.).

PAG : 422 / 593

Adopción de decisiones sobre el bien común respecto de actos de administración
ordinaria (art. 971 -inc. 2)- del e.e. y Tercera D.F. -inc. 4)- del e.p.e.).

Retribución del administrador de hecho del bien común (art. 973 del e.e. y Tercera
D.F. -inc. 4)- del e.p.e.).

Partición del bien común antes del vencimiento del plazo del pacto de indivisión
(art. 993 del e.e. y Quinta D.F. -inc. 1)- del e.p.e.).

Ejecución de reparaciones ordinarias del bien constituido en usufructo (art.

1014 del e.e. y Tercera D.F. -inc. 4)- del e.p.e.).

Oposición a actos del usufructuario y regulación del uso o explotación del bien
constituido en usufructo (art. 1017 del e.e. y Tercera D.F. -inc. 4)- del e.p.e.).

Sustitución de la prenda: Art. 1073 del e.e. y Quinta D.F. -inc. 1)- del e.p.e.
(Puntualizamos que, si bien en el texto del arto 1073 del e.e. se dispone la
aplicación del trámite del juicio de menor cuantía, es decir, del proceso abreviado,
según la equivalencia que hace el inc. 2) de la Tercera D.F. del e.p.e., el asunto
contenido en dicho numeral del Código sustantivo debe tramitarse conforme a las
reglas del proceso sumarísimo por disponerlo así el inc. 1) de la Quinta D.F. del
e.p.e., norma que deroga tácitamente y en forma parcial -en lo relativo al trámite
del asunto contencioso en cuestión- el citado arto 1073 del e.e.).

Autorización de venta de bien prendado en caso de deterioro (art. 1074 del e.e. y
Quinta D.F. -inc. 1)- del e.p.e.).

Cuestiones relacionadas con la explotación económica de bien constituido en

prenda (art. 1078 del C.C. y Tercera D.F. -inc. 4)- del C.P.C.).

Reducción del monto de la hipoteca (art. 1116 del C.C. y Tercera D.F. -inc. 4)del
C.P.C.).

Elección de prestación alternativa (art. 1163 del C.C. y Quinta D.F. -inc. 1)-
del C.P. C.).

Otorgamiento de escritura pública o cumplimiento de otra formalidad no solemne

bajo sanción de nulidad (art. 1412 del C.C.).

Restitución de bien depositado voluntariamente en caso de pluralidad de

depositantes o herederos (art. 1839 del C.C. y Quinta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Otorgamiento de escritura pública del pacto social (art. 5 de la L.G.S.).

Modificación de denominación o razón social (art. 9 de la L.G.S.).

PAG : 423 / 593

Otorgamiento de escritura pública o inscripción de acuerdos societarios (art.
15 de la L.G.S.).

Exclusión de socio por morosidad en aportes (art. 22 de la L.G.S.).

Impugnación de acuerdos de junta general de accionistas por defecto de

convocatoria o falta de quórum (art. 143 de la L.G.S.).

Convocatoria a junta general de accionistas para elección de nuevo directorio por

vacancias múltiples (art. 158 de la L.G.S.).

Determinación de plazos y forma de pago en el reembolso del valor de acciones

en caso de separación de accionista (art. 200 de la L.G.S.).

Oposición del acreedor de sociedad anónima a ejecución del acuerdo de

reducción de capital (art. 219 de la L.G.S.).

Fijación del importe a pagar en caso de transferencia de acciones de sociedad

anónima cerrada (art. 237 de la L.G.S.).

Fijación del valor de acciones en caso de transmisión por sucesión hereditaria en

la sociedad anónima cerrada (art. 240 de la L.G.S.).

Impugnación del acuerdo de exclusión de accionistas (por defectos de

convocatoria o falta de quórum) en la sociedad anónima cerrada (arts. 248 y 143
de la L.G.S.).

Fijación del precio a pagar en caso de transferencia de participaciones sociales en

la sociedad comercial de responsabilidad limitada (art. 291 de la L.G.S.).

Oposición del acreedor de sociedad al acuerdo de fusión (arts. 359 y 219 de

la L.G.S.).

Oposición del acreedor de sociedad al acuerdo de escisión (arts. 383 y 219 de la

L.G.S.).

Convocatoria a junta general para acordar disolución de sociedad o declaración

judicial de disolución (art. 409 de la L.G.S.).

Designación de liquidadores e inicio de procedimiento liquidatorio en caso de

disolución de sociedad solicitada por el Poder Ejecutivo (art. 410 de la L.G.S.).

Remoción de liquidadores (art. 415 de la L.G.S.).

Solicitud de constancia de transmisión de título valor a la orden por medio distinto

al endoso (art. 28 de la L.T.V.).

PAG : 424 / 593

Solicitud de anotación o registro judicial de constitución de derecho sobre título
nominativo (art. 32 de la L.T.V.).

Cancelación de endoso en procuración de título valor a la orden (art. 41 de la

L.T.V.).

Sustitución de título valor y requerimiento de intervención en caso de deterioro

notable o destrucción parcial (art. 101 de la L.T.V.).

Declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o

sustracción (arts. 102 y 103 de la L.T.V.).

Declaración de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles (art.

108 de la L.T.V.).

Revocación y suspensión del pago del cheque (art. 208 de la L.T.V. y Quinta
D.F. del C.P.C.).

Cese de cualquier actuación material (de la administración pública) que no se

sustente en acto administrativo (art. 24 -inc. 1)- de la Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo: Ley Nro. 27584, del 06-12-2001).

Realización (por la administración pública) de una determinada actuación a que se

encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme
(art. 24 -inc. 2)- de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo: Ley
Nro. 27584).

i. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS PROCESOS SUMARISIMOS

De conformidad con el artículo 547 del Código Procesal Civil:

Son competentes para conocer de los procesos sumarísimos de separación

convencional y divorcio ulterior los Jueces de Familia. (Parte inicial del primer
párrafo del arto 547 del C.P.C.).

Son competentes los Jueces Civiles para conocer los procesos sumarísimos de
interdicción y de interdictos. (Parte final del primer párrafo del arto 547 del .
C.P.C.).

Son competentes los Jueces Civiles para conocer los casos del inciso 6) del
artículo 546 del Código Procesal Civil, es decir, aquellos asuntos contenciosos que
no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda
sobre su monto o, porque debido a la urgencia de la tutela jurisdiccional, el Juez
considere atendible su empleo (de la vía sumarísima, se entiende). Es de destacar
que en el caso del inciso 6) del artículo 546 del Código Procesal Civil, la resolución
que declara aplicable el proceso sumarísimo, será expedida sin citación al
demandado, en decisión debidamente motivada e inimpugnable. (Ello se

PAG : 425 / 593

desprende de los artículos 547 -parte final del primer párrafo- y 549 del Código
Procesal Civil).

Los Jueces de Paz Letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del
artículo 546 del Código Procesal Civil (alimentos) siempre que exista prueba
indubitable del vínculo familiar y no estén acumuladas a otras pretensiones en la
demanda. En los demás casos, son competentes los Jueces de Familia. (Segundo
párrafo del arto 547 del C.P.C.).

En el caso del inciso 4) del artículo 546 del Código Procesal Civil (desalojo),
cuando la renta mensual es mayor de cinco unidades de referencia procesal o no
exista cuantía, son competentes los Jueces Civiles. Cuando la cuantía sea hasta
cinco unidades de referencia procesal, son competentes los JUeces de Paz
Letrados. (Tercer párrafo del arto 547 del C.P.C.).

En el caso del inciso 7) del artículo 546 del Código Procesal Civil (asuntos
contenciosos cuya estimación patrimonial no sea mayor de veinte unidades de
referencia procesal), cuando la pretensión sea hasta diez unidades de referencia
procesal , es competente el Juez de Paz; cuando supere ese monto, el Juez de
Paz Letrado. (Ultimo párrafo del arto 547 del C.P.C.).

No podemos dejar de mencionar que en lo que toca a la competencia para cono:er

de los procesos sumarísimos (y de las demás clases de procesos) habrá que !star
a lo dispuesto en las reglas contenidas en el Título 11 ("Competencia") de la
>ección Primera ("Jurisdicción, Acción y Competencia") del Código Procesal Civil.

.. TRAMITACION DEL PROCESO SUMARISIMO

En líneas generales el trámite del proceso sumarísimo es el siguiente:

El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inadmisibilidad o

improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código
Procesal Civil (que versan sobre la inadmisibilidad e improcedencia de la
demanda, en ese orden), respectivamente. (Art. 551 -primer párrafo- del c.p.e.).

Si (el Juez) declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días

para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el
expediente. Esta resolución es inimpugnable. (Art. 551 -segundo párrafodel
e.p.e.).

Si declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos

presentados. (Art. 551 -in fine- del e.p.e.).

Al admitir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la

conteste. (Art. 554 -primer párrafo- del e.p.e.).

PAG : 426 / 593

Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha
para la audiencia (única) de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la
que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de conte.~tada la
demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad. (Art. 554
-segundo párrafo- del c.p.e.).

Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el

Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los
medios probatorios pertinentes a ellas. (Parte inicial del primer párrafo del arto 555
del C.P.C.).

Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o

defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el
Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su
fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del
Código Procesal Civil -numeral referido a la audiencia con conciliación-. (Parte
final del primer párrafo del arto 555 del C.P.C.).

A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos
controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.
(Art. 555 -segundo párrafo- del C.P.C.).

A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o

improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones
probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. (Art. 555 -tercer párrafo-
del C.P.C.).

Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo (lo que ocurre si
no se ha producido la conciliación entre las partes, pues, de haber éstas conciliado
y versar la conciliación sobre todas las pretensiones propuestas, el proceso
concluye: Art. 327 del C.P.C.), el Juez concederá la palabra a los Abogados que
así lo soliciten. (Parte inicial del penúltimo párrafo del arto 555 del C.P.C.).

Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, el Juez
expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo
que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. (Ello
según el penúltimo y último párrafos del arto 555 del C.P.C.).

La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada.

(Art. 556 -parte inicial- del C.P.C.).

Es de subrayar que el trámite descrito es el correspondiente a los procesos

sumarísimos en general y que algunos asuntos contenciosos que se sustancian en
dicha vía procedimental se sujetan a ciertas disposiciones legales especiales que,
obviamente, prevalecerán sobre las normas generales del proceso sumarísimo,
siendo estas últimas, por ello, consideradas supletorias ante el caso particular de

PAG : 427 / 593

que se trate. Todo esto se verá cuando se examine cada uno de los procesos
sumarísimos por separado).

4.1 La postulación en el proceso sumarísimo Se infiere de los artículos 548 y 476

del Código Procesal Civil que es aplicable al proceso sumarísimo, en forma
supletoria, la normatividad contemplada en la Sección Cuarta del indicado Código,
la misma que se refiere a la POSTULACION DEL PROCESO. (Dicha normatividad
fue vista en la Cuarta Parte de la presente obra).

4.2 Plazos especiales del emplazamiento en el proceso sumarísimo

Se desprende de los artículos 435 -tercer párrafo- y 550 del Código Procesal Civil
que los plazos máximos de emplazamiento en el proceso sumarísimo serán de: a)
Quince días, si el demandado se halla en el país; y b) veinticinco días, si el
demandado estuviese fuera del país o se trata de persona indeterminada o
incierta.

No podemos dejar de mencionar que si la demanda se dirigiera contra personas

indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los
habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en
los artículos 165 al 168 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de
nombrárseles curador procesal. Así lo establece el primer párrafo del artículo 435
del Código adjetivo.

4.3 Las excepciones y defensas previas en el proceso sumarísimo

En el proceso sumarísimo, tal como lo dispone expresamente la parte inicial del

artículo 552 del Código adjetivo, las excepciones y defensas se interponen al
contestar la demanda.

En el proceso sumarísimo, de conformidad con lo dispuesto de modo expreso en

la parte final del artículo 552 del Código Procesal Civil, tratándose de excepciones
y defensas previas sólo se permiten los medios probatorios de actuación
inmediata.

En el proceso sumarísimo, al iniciar la audiencia (única), y de haberse deducido

excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las
absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas.
Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas
previas propuestas, declarará saneado el proceso. (Primer párrafo del arto 555 del
C.P.C.).

4.4 Las cuestiones probatorias en el proceso sumarísimo

En el proceso sumarísimo, conforme al artículo 553 del Código Procesal Civil, las
tachas u oposiciones (cuestiones probatorias) sólo se acreditan con medios
probatorios de actuación inmediata, que ocurrirá durante la audiencia prevista en

PAG : 428 / 593

el artículo 554 de dicho Código (vale decir, la audiencia única de saneamiento,
conciliación, pruebas y sentencia).

4.5 La audiencia única en el proceso sumarísimo

En el proceso sumarísimo, una vez contestada la demanda o transcurrido el plazo

para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia (única) de saneamiento,
conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días
de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo
responsabilidad (segundo párrafo del arto 554 del C.P.C.). En esta audiencia las
partes pueden hacerse representar por apoderado, sin restricción alguna (art. 554
-último párrafo- del C.P.C.).

El artículo 555 del Código Procesal Civil norma el desarrollo de la audiencia úni.
ca en el proceso sumarísimo de la siguiente manera:

"Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el

Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los
medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra
infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el
proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta,
será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 4702 {del C.P.C., numeral referido a
la audiencia con conciliación].

A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos
controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.

A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o

improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones
probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato.

Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez

COncederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá
sentencia.

Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de

diez días contados desde la conclusión de la audiencia".

Sobre el particular el artículo 557 del Código Procesal Civil prescribe que la
audiencia única (en el proceso sumarísimo) se regula supletoriamente por lo
dispuesto en este Código para las audiencias conciliatoria y de prueba. Por
consiguiente, en lo que concierne a la audiencia conciliatoria, debe tenerse
presente lo normado en los artículos 468 al 472 del Código Procesal Civil; en lo
que respecta a la audiencia de pruebas, hay que tener en consideración lo
establecido en los numerales 202 al 211 de dicho Código adjetivo.

4.6 La impugnación en el proceso sumarísimo

PAG : 429 / 593

En el proceso sumarísimo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 556 del Código
Procesal Civil, la resolución citada en el último párrafo del artículo 551 de dicho
Código (es decir, la que declara improcedente la demanda), la que declara
fundada una excepción o defensa previa y la sentencia SOn apelables con efecto
suspensivo (lo que implica que la eficacia de la resolución recurrida queda
suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el
superior: Art. 368 -inc. 1)del C.P.C.), dentro de tercer día de notificadas. Las
demás SOn sólo apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo (lo cual
significa que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de ésta: Art. 368 -inc. 2)- del C.P.C.) y Con la calidad de diferidas,
siendo de aplicación el artículo 369 (del Código Procesal Civil) en lo que respecta
a su trámite.

Puntualizamos que, de conformidad con lo señalado en el artículo 558 del Código

Procesal Civil, el trámite de la apelación con efecto suspensivo (aun el de la
sentencia) se sujeta a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Procesal Civil
(que versa sobre el plazo y trámite de la apelación de autos con efecto
suspensivo).

Es de destacar, además, que el primer párrafo del artículo 566 del Código
Procesal Civil contiene un caso sui generis en materia impugnativa porque la
apelación de la sentencia -que normalmente se concede Con efecto suspensivo-
será concedida sin efecto suspensivo tratándose de los procesos de alimentos. Si
bien dicho numeral no lo señala expresamente, lo aseverado puede deducirse de
la lectura del primer párrafo del artículo 566 del Código adjetivo: "La pensión de
alimentos que fije la sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta
aunque haya apelación. En este caso, se formará cuaderno separado..." (El
subrayado es nuestro).
La ejecución de la sentencia y el trámite de la apelación en cuaderno aparte -a
que se alude en la indicada norma- implica, pues, la concesión sin efecto
suspensivo del recurso de alzada.

5. ACTOS PROCESALES IMPROCEDENTES EN EL PROCESO SUMARISIMO

En el proceso sumarísimo no son procedentes: a) La reconvención (art. 559 -inc.

1)- del C.P.C.); b) los informes sobre hechos (art. 559 -inc. 2)- del C.P.C.); c) el
ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia (art. 559 -inc. 3)- del
C.P.C.); y d) las disposiciones contenidas en los artículos 428, 429 Y 440 del
Código Procesal Civil (art. 559 -inc. 4)- del C.P.C.), numerales que versan,
respectivamente, sobre la modificación y ampliación de la demanda, el
ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos y el ofrecimiento de medios
probatorios por hechos no invocados en la demanda o en la reconvención.

6. PROCESO SUMARISIMO: ALIMENTOS

6.1 Noción de alimentos

PAG : 430 / 593

El artículo 472 del Código Civil conceptúa a los alimentos de este modo:

"Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación,

vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su

educación, instrucción y capacitación para el trabajo".

El Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro. 27337), en su artículo 92, define
a los alimentos de la siguiente manera:

"Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido,

educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la
madre desde la concepción hasta la etapa del posparto".

6.2 Fuentes de la obligación alimentaria

La obligación de prestar alimentos puede provenir de la ley o de testamento. La

ley la establece (dentro del Derecho de Familia) como consecuencia del
matrimonio, de la patria potestad y del parentesco. Algunos afirman -en forma
errada- que puede generarse en virtud de un acuerdo contractual.

Los alimentos debidos entre parientes se fundan en la ley, la cual los impone
cuando se dan los supuestos de hecho que autorizan a exigir la prestación
alimentaria.

Fuera del Derecho de Familia, en el ámbito patrimonial, existe un caso de relación

alimentaria, el mismo que se halla contemplado en el artículo 1633 del Código
Civil, referido a la facultad del donante empobrecido de "eximirse de entregar el
biendonado en la parte necesaria para sus alimentos". Aquí la prestación
asistencial -porque el bien donado pertenece ya al donatario- es por única vez,
vale decir, se da en el momento de la entrega del bien donado.

Se dice que nada impide que los alimentos se generen de un contrato, sin
embargo, esta hipótesis es más que todo teórica, pues en la realidad nadie se
obliga a prestar alimentos a quien no los debe por ley (máxime si existen figuras
jurídicas como la donación o la renta vitalicia). Se trataría, eso sí, de una
obligación patrimonial como cualquier otra, carente de los rasgos distintivos del
derecho alimentario emanado del parentesco. Por tal razón, aunque coincidente
en su aspecto externo, difiere en su esencia el denominado "contrato de
alimentos" de la prestación alimentaria. De admitirse la tesis de la fuente
contractual, y de tratarse de un contrato oneroso, tendría que darse por cierto que
el derecho de alimentos es transmisible, renunciable, transigible y compensable, lo
cual prohíbe terminantemente el artículo 487 del Código Civil.

PAG : 431 / 593

No debe confundirse como contractual el caso en que la obligación alimentaria
derivada de la leyes materia de convención entre las partes. Por ejemplo, cuando
se acuerda el monto, la forma de pago, etc. Aquí el contrato no es la fuente del
derecho alimentario sino el medio a través del cual se le circunscribe y se precisan
sus alcances.

El derecho alimentario puede nacer de una disposición testamentaria, por la que

es posible fijar la obligación de prestar alimentos y establecer su monto. Además,
puede disponerse la obligación de la asistencia como carga de otra disposición
testamentaria.

6.3 Características del derecho alimentario

Las principales características del derecho alimentario son las siguientes:

A) Es personal.

Tanto el derecho como la obligación de alimentos son inherentes a la persona del

alimentado y del alimentante, es decir, no son transmisibles. Ello no impide que la
porción disponible de la que el testador dispusiera pueda ser gravada lo suficiente
como para satisfacer una obligación alimenticia de éste -conforme regula el arto
728 del C.C.-, en cuyo caso los herederos estarán obligados a cubrir la pensión
correspondiente con los bienes de la herencia que constituyen la porción
disponible.

La prohibición de transmisibilidad se refiere al derecho de alimentos, pero no a la$

cuotas ya vencidas. Estas tienen por fin cubrir los gastos de necesidades pasadas
y pueden ser objeto de cualquier tipo de negocio jurídico. Lo que no se puede
disponer es el derecho a los alimentos futuros, ya que no se puede permitir que
por un acto de imprevisión o ligereza se prive a una persona de lo necesario para
su sustento. De esto se desprende su irrenunciabilidad.

B) Es inalienable.

No puede transferirse el derecho de alimentos. En cuanto a la cesión cabe

destacar que está prohibida la que se refiere al derecho a los alimentos, pero no la
cesión del derecho al cobro de cuotas ya devengadas, pues en este último caso la
cesión constituye un medio lícito para que el alimentado obtenga dinero pronto, sin
necesidad de esperar la ejecución del patrimonio del alimentante. Como se
observa, la inalienabilidad afecta el derecho a los alimentos, pero no el objeto de
la prestación una vez actualizado el derecho.

Como consecuencia del impedimento de cesión no es posible gravar tampoco el

derecho a los alimentos. Asimismo, no se puede afectar con medida cautelar
alguna la pensión alimenticia por ninguna clase de deuda (inclusive otra pensión
alimenticia).

PAG : 432 / 593

C) Es circunstancial y variable.

No hay sentencia alguna referida a alimentos que tenga carácter definitivo. Ello
depende de las circunstancias: Si éstas varían, se modifica a su vez la obligación
alimentaria, aumentando, disminuyendo o haciendo cesar la respectiva cuota.
Unicamente permanecerá inalterable la sentencia si se mantienen los
presupuestos de hecho sobre cuya base se expidió. Es común que en las
resoluciones judiciales sobre alimentos se acostumbre, para evitar la expedición
reiterada de fallos, fijar en la sentencia un factor de actualización de valor de la
cuota alimentaria.

D) Es recíproco.

Por cuanto el alimentante que asiste al alimentado puede en algún momento

necesitar de éste si varían las posibilidades económicas de uno y otro. La
reciprocidad es característica de los alimentos porque éstos son debidos por los
parientes entre sí, vale decir, el derecho recae en cada pariente, así como en cada
pariente recae la obligación legal. (Hay latente un deber-derecho que tiene cada
persona para con sus parientes y viceversa).

E) No es compensable.

Esto quiere decir que los gastos realizados por el alimentante en beneficio del
alimentista son considerados como una concesión de su parte, una especie de
liberalidad a la cual no corresponde compensación alguna con las cuotas debidas.

F) No es susceptible de transacción.

No puede transigirse sobre la obligación de alimentos, pero esto no impide que

convencionalmente se determine el monto de la cuota o la manera de
suministrarla.

G) Es imprescriptible.

Si bien esta característica no se encuentra prevista expresamente en el

ordenamiento jurídico, puede inferirse de la lectura del artículo 486 del Código
Civil, que establece como única causa de extinción de la obligación alimentaria la
muerte del obligado o del alimentista (sin perjuicio de lo señalado en el artículo
728 del Código Civil, el mismo que dispone que si el testador estuviese obligado al
pago de una pensión alimenticia, la porción disponible quedará gravada hasta
donde fuere necesaria para cumplirla). Ello implica, pues, que el derecho
alimentario no se extingue por prescripción.

Puntualizamos que resulta imprescriptible el derecho a alimentos, mas no la

acción que proviene de pensión alimenticia, que prescribe a los dos años (art.
2001 -inc.

PAG : 433 / 593

4)- del C.C.). Ello se explica porque el cumplimiento efectivo de la obligación
alimentaria se concreta necesariamente en una prestación de contenido
patrimonial (pecuniaria, generalmente). Se trata de un derecho creditorio y sujeto,
por tanto, a principio de prescriptibilidad. El deber de asistencia emanado del
estado de familia es imprescriptible, pero no las consecuencias patrimoniales
correspondientes (como la que acabamos de mencionar).

El Código Civil, corroborando lo expresado en las líneas precedentes, establece

en su artículo 487 las características del derecho a pedir alimentos, al señalar que
éste es intrasmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable. Las demás
características descritas derivan de su esencia misma.

6.4 Personas obligadas a prestar alimentos

Del artículo 474 del Código Civil se puede inferir quiénes son las personas
obligadas legalmente a prestar alimentos. Dicho numeral establece lo siguiente:

"Se deben alimentos recíprocamente:

1.- Los cónyuges.

2.- Los ascendientes y descendientes.

3.- Los hermanos".

El artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro. 27337) versa
también sobre los obligados a prestar alimentos y preceptúa que:

"Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los
padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de
prelación siguiente:

1. Los hermanos mayores de edad;

2. Los abuelos;

3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y

4. Otros responsables del niño o del adolescente".

Cabe señalar que, conforme al tercer párrafo del artículo 326 del Código Civil, en
caso de terminar la unión de hecho por decisión unilateral, el juez puede conceder,
a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización
o una pensión de alimentos. En consecuencia, al (a la) concubino (a) abandonante
también podría obligársele a prestar la correspondiente pensión alimenticia.

6.5 Personas beneficiadas con los alimentos

PAG : 434 / 593

Del mismo artículo 474 del Código Civil, que trata sobre las personas que se
deben alimentos recíprocamente, se puede inferir quiénes son las personas
beneficiadas con los alimentos. Así tenemos que son:

Los cónyuges. (Art. 474 -inc. 1)- del C.C.).

Los ascendientes y descendientes. (Art. 474 -inc. 2)- del C.C.).

Los hermanos. (Art. 474 -inc. 3)- del C.C.).

Es de destacar que, conforme al tercer párrafo del artículo 326 del Código Civil, en
caso de terminar la unión de hecho por decisión unilateral, el juez puede conceder,
a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización
o una pensión de alimentos. Por lo tanto, el (la) concubino (a) abandonado (a) es
también beneficiario (a) de la prestación alimenticia.

6.6 La cuota alimentaria

Sobre el particular el Código Civil en su artículo 481 -primer párrafo- establece que
los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los
pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las
circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se
halle sujeto el deudor. En el último párrafo del indicado precepto legal se precisa
que no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que
debe prestar los alimentos.

Por otro lado, la pensión alimenticia (o cuota alimentaria) se incrementa o reduce

según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del
alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Cuando el monto de la
pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no
es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste se produce
automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones. Así lo dispone
el artículo 482 del Código Civil.

Finalmente, de conformidad con el artículo 484 del referido Código, el obligado

puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de
una pensión (vale decir en especie), cuando motivos especiales justifiquen esta
medida.

6.7 Exoneración de la obligación alimenticia

En cuanto a la exoneración de la obligación alimenticia el artículo 483 del Código

Civil prescribe lo siguiente:

PAG : 435 / 593

"El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus
ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia
subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad.

Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando

una pensión alimenticia por resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquéllos
a la mayoría de edad.

Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física

o mental debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión
u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente".

6.8 Extinción de la obligación alimenticia

En nuestro ordenamiento jurídico lo concerniente a la extinción de la obligación

alimenticia está previsto en el artículo 486 del Código Civil en los siguientes
términos:

"La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del
alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728.

En caso de muerte del alimentista, sus herederos están obligados a pagar los
gastos funerarios".

El artículo 728 del Código Civil, a que hace referencia el primer párrafo del
numeral citado líneas arriba, preceptúa que:

"Si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al

artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario
para cumplirla".

El artículo 415 del Código Civil, aludido en el numeral citado precedentemente,

versa sobre la acción alimentaria que el hijo extramatrimonial puede promover
contra el que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la
concepción.

6.9 El proceso de alimentos en el Código Procesal Civil

6.9.1 Configuración

El proceso de alimentos de personas mayores de edad es uno contencioso y

sumarísimo, y se encuentra normado en el Sub-Capítulo 1 Q ("Alimentos") del
Capítulo 11 ("Disposiciones Especiales") del Título 111 ("Proceso Sumarísimo") de
la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los
arts. 560 al 572.

PAG : 436 / 593

En cambio, lo relativo al derecho alimentario de niños y adolescentes se tramita en
la vía de proceso único regulado en el Código de los Niños y Adolescentes (Ley
Nro. 27337), en el Capítulo 11 del Título 11 del Libro Cuarto.

No obstante presentar similitudes en su tramitación, ambos tipos de procesos

serán estudiados separadamente para una mejor comprensión de los mismos.

Ponemos de relieve que el reclamo de alimentos no necesariamente constituye

una pretensión autónoma y/o aislada que origina la correspondiente clase de
proceso (de alimentos), sino que puede estar acumulada a otras pretensiones
como, por ejemplo, las de separación de cuerpos y divorcio. Es más, en estos
casos el pronunciamiento judicial sobre la asignación alimenticia se torna
indispensable, sobre todo cuando está de por medio los intereses de los hijos
menores de edad. Al respecto, el artículo 342 del Código Civil establece
claramente que el juez señala en la sentencia (de separación de cuerpos) la
pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así
como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa.
Puntualizamos que la regla contenida en el artículo 342 del Código Civil es
aplicable también al divorcio, por disposición del artículo 355 de dicho cuerpo de
leyes. Por otro lado, el primer párrafo del numeral 345 del Código sustantivo
prescribe que en caso de separación convencional (o de separación de hecho), el
juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de
los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los
intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges
acuerden.

6.9.2 Organo jurisdiccional competente

Tal como se desprende del segundo párrafo del artículo 547 del Código Procesal
Civil, son órganos jurisdiccionales competentes para conocer del proceso
sumarísimo de alimentos: a) Los Jueces de Paz Letrados, siempre que exista
prueba indubitable del vínculo familiar y no esté la pretensión de alimentos
acumulada a otras pretensiones en la demanda; o b) los Jueces de Familia, si no
existe prueba indubitable del vínculo familiar o si la pretensión de alimentos está
acumulada a otras pretensiones en la demanda.

Además, corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al Juez del

domicilio del demandado o del demandante, a elección de éste. Así lo preceptúa el
primer párrafo del artículo 560 del Código Procesal Civil, concordante con el
artículo 24 -inc. 3)- de dicho Código, el cual señala que además del Juez del
domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el
Juez del domicilio del demandante en las pretensiones alimenticias.

El último párrafo del artículo 560 del Código Procesal Civil precisa que el Juez
rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razón de
territorio.

PAG : 437 / 593

6.9.3 Legitimación

Tienen legitimidad para promover el proceso de alimentos las personas

beneficiadas con éstos, a saber: a) Los cónyuges; b) los ascendientes; c) los
descendientes; y d) los hermanos.

El concubino abandonado también está legitimado para iniciar el proceso de

alimentos en la hipótesis contemplada en el tercer párrafo del artículo 326 del
Código Civil, vale decir, cuando termina la unión de hecho por decisión unilateral.

Si el alimentista es un menor de edad u otro incapaz, entonces, comparecerá al

proceso debidamente representado. Es de destacar que, de manera excepcional,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del Código Civil, tratándose de
mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo para,
entre otros actos, demandar y ser parte en el proceso de alimentos a favor de sus
hijos.
Dicho numeral es concordante con el inciso 2) del artículo 561 del Código
Procesal Civil, según el cual, en el proceso de alimentos, ejercen la representación
procesal el padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos sean
menores de edad.

6.9.4 Representación procesal

En el proceso de alimentos, tal como lo señala el artículo 561 del Código adjetivo,
ejercen la representación procesal: a) El apoderado judicial del demandante capaz
(art. 561 -inc. 1)- del C.P.C.); b) el padre o la madre del menor alimentista, aunque
ellos mismos sean menores de edad (art. 561 -inc. 2)- del C.P.C.); c) el tutor (art.
561 -inc. 3)- del C.P.C.); d) el curador (art. 561 -inc. 4)- del C.P.C.); e) los
defensores de menores a que se refiere el Código de los Niños y Adolescentes
(art. 561 -inc. 5)- del C.P.C.); f) el Ministerio Público en su caso (art. 561 -inc. 6)-
del C.P.C.); g) los directores de los establecimientos de menores (art. 561 -inc. 7)-
del C.P. C.); y h) los demás que señale la ley (art. 561 -inc. 8)- del C.P. C.).

6.9.5 Exoneración del pago de tasas judiciales Por disposición del artículo 562 del
Código Procesal Civil el demandante se encuentra exonerado del pago de tasas
judiciales (por concepto de ofrecimiento de pruebas, apelación de autos y de la
sentencia, recurso de queja, recurso de casación, etc.), siempre que el monto de
la pensión alimenticia demandada no exceda de veinte (20) Unidades de
Referencia Procesal.

El artículo 562 del Código Procesal Civil es concordante con el numeral 413
-segundo párrafo- de dicho cuerpo de leyes, que establece que están exonerados
de los gastos del proceso las Universidades Públicas, quienes obtengan Auxilio
Judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites
establecidos en la ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos.

PAG : 438 / 593

6.9.6 Prohibición de ausentarse A pedido de parte y cuando se acredite de manera
indubitable el vínculo familiar, el Juez puede prohibir al demandado ausentarse del
país (nótese que es una facultad del magistrado y no un deber), mientras no esté
garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada. Con tal
objeto cursará oficio a las autoridades competentes. Así lo establece el artículo
563 del Código Procesal Civil.

6.9.7 Informe del centro de trabajo sobre remuneración del demandado

Lo concerniente al informe del centro de trabajo sobre la remuneración del

demandado se halla regulado en el artículo 564 del Código Procesal Civil en los
siguientes términos:

"Si se solicita el informe del centro de trabajo sobre la remuneración del

demandado, se exigirá el dicho del empleador en el acto de la notificación,
extendiéndose el acta respectiva. En caso de incumplimiento, se le requerirá para
que el informe lo presente por escrito, bajo apercibimiento de denunciarlo por el
delito previsto en el artículo 371 del Código Penal [cual es el delito de omisión de
declaraciones y servicios oficiales].

Si el Juez comprueba la falsedad del informe, remitirá al Ministerio Público copia

certificada de los actuados pertinentes para el ejercicio de la acción penal
correspondiente".

En la hipótesis contenida en el último párrafo del artículo 564 del Código Procesal
Civil, referida a la falsedad del informe, resulta de aplicación el artículo 412 del
Código Penal, que norma el delito de expedición de prueba falsa y de resistencia a
decir la verdad.

6.9.8 Anexo especial del escrito de contestación de demanda

El Juez no admitirá la contestación (de la demanda de alimentos) si el demandado

no acompaña la última declaración jurada presentada para la aplicación de su
impuesto a la renta o del documento que legalmente la sustituye. De no estar
obligado a la declaración citada, acompañará una certificación jurada de sus
ingresos, con firma legalizada (primer párrafo del arto 565 del C.P.C.). El
mencionado anexo tiene por finalidad tratar de determinar el nivel de ingresos del
sujeto pasivo de la relación procesal, que constituye uno de los factores a tener en
cuenta para la fijación de la correspondiente pensión alimenticia, siempre que sea
estimatoria la sentencia que se expida.

Se desprende del último párrafo del artículo 565 del Código Procesal Civil que en
este caso es de aplicación el segundo párrafo del artículo 564 del indicado Código.
Esto significa que, si el Juez comprueba la falsedad del anexo especial del escrito
de contestación de demanda, remitirá al Ministerio Público copia certificada de los
actuados pertinentes para el ejercicio de la acción penal correspondiente.
Puntualizamos que en este supuesto no es aplicable el artículo 412 del Código

PAG : 439 / 593

Penal, que tipifica el delito de expedición de prueba falsa y de resistencia a decir la
verdad, pues dicho ilícito penal se refiere exclusivamente a quien no es parte en el
juicio en que legalmente se le requiere a suministrar un medio de prueba, y el
demandado, obviamente, sí lo es. En consecuencia, será de aplicación -en
nuestra opinión-, el artículo 427 del Código Penal que regula el delito de
falsificación de documentos.

6.9.9 Medidas cautela res en el proceso de alimentos

A fin de garantizar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso de

alimentos (que sea estimatoria), vale decir, el pago en forma periódica de la
correspondiente pensión alimenticia, el demandante puede hacer uso de las
medidas cautelares previstas en el ordenamiento procesal (como, por ejemplo,
embargo en forma de depósito, inscripción, retención, intervención y
administración; medidas temporales sobre el fondo; etc.), por lo que habrá que
estar a lo dispuesto en el Título IV ("Proceso Cautelar") de la Sección Quinta
("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil.

Es de resaltar que el Código adjetivo concede expresamente como medida

temporal sobre el fondo en el proceso que nos ocupa la asignación anticipada de
alimentos, la misma que es regulada por los artículos 675 y 676 del Código
Procesal Civil, que preceptúan lo siguiente:

11 Artículo 6752.- Asignación anticipada de alimentos.- En el proceso sobre

prestación de alimentos procede la medida cautelar cuando es requerida por el
cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar. El Juez señalará
el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades
adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia
definitiva".

11 Artículo 6762.- Asignación anticipada y sentencia desfavorable.- Si la sentencia

es desfavorable al demandante, queda éste obligado a la devolución de la suma
percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el Secretario de Juzgado,
si fuera necesario aplicándose lo dispuesto por el artículo 567 [del C. P. C.,
referido a los intereses y la actualización del valor de la pensión alimenticia). La
decisión del Juez podrá ser impugnada. La apelación se concede con efecto
suspensivo".

6.9.10 Sentencia y pago de la cuota alimentaria El primer párrafo del artículo 566
del Código Procesal Civil establece que "la pensión de alimentos (o cuota
alimentaria, como se quiera) que fije la sentencia debe pagarse por período
adelantado y se ejecuta aunque haya apelación. En este caso, se formará
cuaderno separado. Si la sentencia de vista modifica el monto, se dispondrá el
pago de éste". Aquí se está ante un caso sui generis en materia impugnativa
porque la apelación de la sentencia -que normalmente se concede con efecto
suspensivo- será concedida sin efecto suspensivo tratándose de los procesos de
alimentos. Si bien dicho precepto legal no lo señala expresamente, lo expresado

PAG : 440 / 593

puede deducirse de su lectura (véase la parte subrayada líneas arriba). La
ejecución de la sentencia y el trámite de apelación en cuaderno aparte -a que se
alude en la indicada norma- implica, pues, la concesión sin efecto suspensivo del
recurso de alzada.

Si el pago (de la cuota alimentaria) se hace por consignación, se hará entrega

inmediata al acreedor sin trámite alguno. No son de aplicación los artículos 802 al
816 del Código Procesal Civil (que tratan sobre el ofrecimiento de pago y
consignación). Ello conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 566
del Código adjetivo.

Según el artículo 569 del Código Procesal Civil, si la sentencia es revocada

declarándose infundada total o parcialmente la demanda (de alimentos), el
demandante está obligado a devolver las cantidades que haya recibido, más sus
intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 567 del Código Procesal
Civil (que versa precisamente sobre los intereses y actualización del valor de la
pensión alimenticia).

Es de destacar que si el Juez dispuso una asignación anticipada de alimentos

(como medida temporal sobre el fondo) que el obligado cumplió con pagar
periódicamente, entonces, el monto de lo pagado será descontado de la
asignación de alimentos que se establezca en la sentencia definitiva. Ello se
desprende del artículo 675 del Código Procesal Civil.

No podemos dejar de mencionar que, tal como lo autoriza el artículo 484 del
Código Civil, el obligado (al pago de la cuota alimentaria) puede pedir que se le
permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión, cuando
motivos especiales justifiquen esta medida.

6.9.11 Exigibilidad de garantía al demandado

Por disposición del artículo 572 del Código Procesal Civil mientras esté vigente la
sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución
de garantía suficiente, a criterio del Juez. La naturaleza de la obligación
alimentaria y el interés jurídico protegido justifican plenamente la adopción de
medidas de seguridad (como el aludido otorgamiento de alguna garantía
-suficiente y no cualquiera- por parte del obligado) para el cabal cumplimiento del
fallo en cuestión.

6.9.12 Intereses y actualización del valor de la pensión alimenticia

. En nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el primer

párrafo del artículo 567 del Código Procesal Civil la pensión alimenticia genera
intereses.

El indicado numeral, en su segundo párrafo, prescribe que con prescindencia del

monto demandado, el Juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución

PAG : 441 / 593

debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en
el artículo 1236 del Código Civil (el cual señala que cuando deba restituirse el
valor de una prestación, aquél se calcula al que tenga al día del pago, salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario). .

El último párrafo del artículo 567 del Código Procesal Civil establece claramente
que esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas y que puede solicitarse la
actualización del valor aunque el proceso (de alimentos) ya esté sentenciado. La
solicitud (de actualización) será resuelta con citación al obligado.

6.9.13 Liquidación de pensiones alimenticias devengadas e intereses Concluido el

proceso (de alimentos), sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el
Secretario de Juzgado practicará la liquidación de las pensiones (alimenticias)
devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la
notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación
anticipada (de alimentos). De la liquidación se concederá traslado al obligado por
el plazo de tres días y con su contestación o sin ella, el Juez resolverá. Esta
decisión es apelable sin efecto suspensivo. (Primer párrafo del artículo 568 del
Código Procesal Civil).

Las (pensiones o cuotas alimentarias) que se devenguen posteriormente, se

pagarán por adelantado. (Ultimo párrafo del artículo 568 del Código Procesal
Civil).

6.9.14 Sanción penal por delito de incumplimiento de obligación alimentaria

El delito de incumplimiento de obligación alimentaria se encuentra tipificado en el

artículo 149 del Código Penal que preceptúa lo siguiente:

"El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas,
sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra

persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor
de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron
ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de
lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte" .

6.9.15 Prorrateo de alimentos

Por disposición del artículo 477 del Código Civil, referido al prorrateo de la pensión
alimenticia, cuando sean dos o más los obligados a dar los alimentos se divide
entre todos el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus respectivas
posibilidades. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias

PAG : 442 / 593

especiales, el juez puede obligar a uno solo a que los preste, sin perjuicio de su
derecho a repetir de los demás la parte que les corresponda.

Cuando se demanda el prorrateo de alimentos, corresponde conocer el proceso al

Juez que realizó el primer emplazamiento. (Primer párrafo del artículo 570 del
Código Procesal Civil).

Mientras se tramita el proceso (sumarísimo: Art. 571 del C.P.C.) de prorrateo, el

Juez puede señalar provisionalmente, a pedido de parte, las porciones que debe
percibir cada demandante de la renta afectada. Ello conforme al último párrafo del
artículo 570 del Código Procesal Civil.

6.9.16 Normatividad aplicable a procesos conexos al de alimentos Se desprende

del artículo 571 del Código Procesal Civil que las normas del proceso sumarísimo
contenidas en dicho Código son aplicables, en cuanto sean pertinentes:

Al proceso de aumento de pensión de alimentos.

Al proceso de reducción de pensión de alimentos.

Al proceso de cambio en la forma de prestar la pensión de alimentos.

Al proceso de prorrateo de la pensión de alimentos.

Al proceso de exoneración de la pensión de alimentos.

Al proceso de extinción de la pensión de alimentos.

6.10 El proceso de alimentos en el Código de los Niños y Adolescentes.

6.10.1 Configuración El derecho alimentario de niños y adolescentes se tramita en

la vía de proceso único regulado en el Código de los Niños y Adolescentes (Ley
Nro. 27337: Capítulo 11 del Título 11 del Libro Cuarto, arts. 164 al 182).

6.10.2 Organo jurisdiccional competente

El Juez de Paz es competente para conocer del proceso de alimentos de los niños
o de los adolescentes cuando exista prueba indubitable de vínculo familiar, así
como del cónyuge del obligado y de los hermanos mayores cuando lo soliciten
conjuntamente con éstos. El Juez conocerá de este proceso hasta que el último de
los alimentistas haya cumplido la mayoría de edad. Excepcionalmente, conocerá
de la acción cuando el adolescente haya llegado a la mayoría de edad estando en
trámite el juicio de alimentos. Cuando el vínculo familiar no se encuentre
acreditado, será competente el juez especializado. Así lo establece el artículo 96
del Código de los Niños y Adolescentes.

6.10.3 Intervención del Ministerio Público

PAG : 443 / 593

En principio, cabe anotar que el Fiscal (de Familia) tiene por función primordial
velar por el respeto de los derechos y garantías del niño y del adolescente,
promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones legales, judiciales o
extrajudiciales, correspondientes. (Art. 138 del Código de los Niños y
Adolescentes).

Gompete al Fiscal (de Familia) promover las acciones de alimentos si fuere el

caso, conforme a lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes y en las
normas procesales de la materia. (Art. 144 -inc. d)- de la Ley Nro. 27337).

La falta de intervención del Fiscal (de Familia) en los casos previstos por la ley
(como el que nos ocupa: Proceso de alimentos) acarrea nulidad, la que será
declarada de oficio o a petición de parte. (Art. 142 del Código de los Niños y
Adolescentes).

6.10.4 Presentación de la demanda Conforme al artículo 164 del Código de los

Niños y Adolescentes, la demanda (de alimentos) se presenta por escrito y
contendrá los requisitos y anexos establecidos en los Artículos 424 y 425 del
Código Procesal Civil. Para su presentación se tiene en cuenta lo dispuesto en la
Sección Cuarta del Código Procesal Civil (referida a la postulación del proceso).

6.10.5 Inadmisibilidad o improcedencia de la demanda Recibida la demanda, el

Juez la califica y puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia de
conformidad con lo establecido en los Artículos 426 y 427 del Código Procesal
Civil. (Art. 165 del Código de los Niños y Adolescentes).

6.10.6 Modificación y ampliación de la demanda Por disposición del artículo 166

del Código de los Niños y Adolescentes el demandante puede modificar y ampliar
su demanda antes de que ésta sea notificada.
Después de su notificación tales actos procesales serán improcedentes.

6.10.7 Medios probatorios extemporáneos Luego de interpuesta la demanda, sólo

pueden ser ofrecidos los medios probatorios de fecha posterior, los referidos a
hechos nuevos y aquellos señalados por la otra parte en su contestación de la
demanda. (Art. 167 del Código de los Niños y Adolescentes) .

6.10.8 Traslado de la demanda Admitida la demanda, el Juez dará por aprobados

los medios probatorios y correrá traslado de ella al demandado, con conocimiento
del Fiscal, por el término perentorio de cinco días para que el demandado la
conteste. Así lo establece el artículo 168 del Código de los Niños y Adolescentes.

6.10.9 Cuestiones probatorias

Las tachas u oposiciones que se formulen deben acreditarse con medios

probatorios y actuarse durante la audiencia única. (Art. 169 del Código de los
Niños y Adolescentes) .

PAG : 444 / 593

6.10.10 Audiencia única y sentencia

Según el artículo 170 del Código de los Niños y Adolescentes, contestada la

demanda o transcurrido el término para su contestación, el Juez fijará una fecha
inaplazable para la audiencia. Esta debe realizarse, bajo responsabilidad, dentro
de los 10 días siguientes de recibida la demanda, con intervención del Fiscal.
(Sobre lo señalado al final, entendemos que hay un error en el texto de la ley y
que la audiencia debe realizarse dentro de los diez días siguientes de recibida la
contestación de la demanda o de transcurrido el plazo para su contestación).

La realización de la audiencia única hasta la expedición de la sentencia es como

sigue:

Iniciada la audiencia se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas

que serán absueltas por el demandante. (Primer párrafo del artículo 171 del
Código de los Niños y Adolescentes).

Seguidamente, se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención.

(Segundo párrafo del artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes) .

Concluida su actuación, si el Juez encuentra infundadas las tachas, excepciones o

defensas previas, declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las
partes a resolver la situación del niño o adolescente conciliatoriamente. (Tercer
párrafo del artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes) .

Si hay conciliación y ésta no lesiona los intereses del niño o del adolescente, se
dejará constancia en acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia. (Ultimo
párrafo del artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes).

Si no pudiera concluirse la actuación de las pruebas en la audiencia, será

continuada en los días sucesivos, sin exceder de tres, a la misma hora y sin
necesidad de nueva notificación. (Art. 172 del Código de los Niños y
Adolescentes).

A falta de conciliación y, si producida ésta, a criterio del Juez afectara los intereses
del niño o del adolescente, éste (entiéndase el Juez) fijará los puntos
controvertidos y determinará los que serán materia de prueba. (Primer párrafo del
artículo 173 del Código de los Niños y Adolescentes).

El Juez puede rechazar aquellas pruebas que considere inadmisibles,

impertinentes o inútiles, y dispondrá la actuación de las cuestiones que sobre esta
decisión se susciten, resolviéndolas en el acto. Deberá también escuchar al niño o
al adolescente. (Segundo párrafo del artículo 173 del Código de los Niños y
Adolescentes).

PAG : 445 / 593

Actuados los medios probatorios, las partes tienen cinco minutos para que en la
misma audiencia expresen oralmente sus alegatos. (Penúltimo párrafo del artículo
173 del Código de los Niños y Adolescentes).

Concedidos los alegatos, si los hubiere, el Juez remitirá los autos al Fiscal para
que en el término de cuarenta y ocho horas emita dictamen. Devueltos los autos,
el Juez, en igual término, expedirá sentencia pronunciándose sobre todos los
puntos controvertidos. (Ultimo párrafo del artículo 173 del Código de los Niños y
Adolescentes).

6.10.11 Actuación de pruebas de oficio

El Juez podrá, en decisión inapelable, en cualquier estado del proceso, ordenar de

oficio la actuación de las pruebas que considere necesarias, mediante resolución
debidamente fundamentada. Ello según el artículo 174 del Código de los Niños y
Adolescentes.

6.10.12 Informe social y evaluación psicológica de las partes

Luego de contestada la demanda, el Juez, para mejor resolver, podrá solicitar al

equipo técnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una
evaluación psicológica si lo considera necesario. Los encargados de realizar el
informe social y la evaluación psicológica deben evacuar su informe dentro del
tercer día, bajo responsabilidad. (Art. 175 del Código de los Niños y
Adolescentes).

6.10.13 Medidas en favor del niño o adolescente

Las medidas cautelares a favor del niño y del adolescente se rigen conforme a lo
dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes y en el Título Cuarto de la
Sección Quinta del Código Procesal Civil (referido justamente al denominado
proceso cautelar).
Así lo preceptúa el artículo 176 del Código de los Niños y Adolescentes).

Además, es de destacar lo dispuesto por el artículo 177 del Código de los Niños y
Adolescentes, referido a las medidas temporales que puede adoptar el juzgador
en beneficio del menor. Dicho numeral señala, pues, lo siguiente:

"En resolución debidamente fundamentada, el Juez dictará las medidas

necesarias para proteger el derecho del niño y del adolescente.

El Juez adoptará las medidas necesarias para el cese inmediato de actos que
produzcan violencia física o psicológica, intimidación o persecución al niño o
adolescente.

El Juez estará facultado en estos casos incluso para disponer el allanamiento del
domicilio".

PAG : 446 / 593

6.10.14 Impugnación

La Resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda y la sentencia

es apelable con efecto suspensivo, dentro de los tres días de notificada. (Primer
párrafo del artículo 178 del Código de los Niños y Adolescentes).

Las decisiones adoptadas por el Juez durante la audiencia son apelables, sin
efecto suspensivo y tienen la calidad de diferidas. (Artículo 178 -in fine- del Código
de los Niños y Adolescentes).

En lo concerniente al trámite de la apelación con efecto suspensivo cabe indicar

que se encuentra normado en el artículo 179 del Código de los Niños y
Adolescentes de la siguiente manera:

"Concedida la apelación, el auxiliar jurisdiccional, bajo responsabilidad, enviará el

expediente a la Sala de Familia dentro del segundo día de concedida la apelación
y la adhesión en su caso.

Recibidos los autos, la Sala los remitirá en el día al Fiscal para que emita dictamen
en el plazo de cuarenta y ocho horas y señalará dentro de los cinco días
siguientes, la fecha para la vista de la causa.

Sólo excepcionalmente las partes podrán alegar hechos nuevos, ocurridos

después del postulatorio. La Sala resolverá dentro de los tres días siguientes a la
vista de la causa".

6.10.15 Apercibimientos

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 181 del Código de los Niños y

Adolescentes, para el debido cumplimiento de sus resoluciones, el Juez puede
imponer los siguientes apercibimientos:

Multa de hasta cinco unidades de referencia procesal a la parte, autoridad,

funcionario o persona. (Art. 181 -inc. a)- del Código de los Niños y Adolescentes).

Allanamiento del lugar. (Art. 181 -inc. b)- del Código de los Niños y Adolescentes).

Detención hasta por veinticuatro horas a quienes se resisten a su mandato, sin

perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar. (Art. 181 -inc. c)- del Código de
los Niños y Adolescentes).

6.10.16 Regulación supletoria

Todas las cuestiones vinculadas a los procesos en materias de contenido civil en

las que intervengan niños y adolescentes, contempladas en el Código de los Niños
y Adolescentes (lo que comprende, por tanto, a los alimentos), se regirán

PAG : 447 / 593

supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil y en el Código Procesal Civil.
Así lo establece el artículo 182 del citado Código de los Niños y Adolescentes.

7. PROCESOS SUMARISIMOS DE SEPARACION CONVENCIONAL y

DIVORCIO ULTERIOR

7.1 La separación convencional

7.1.1 Configuración

La separación de cuerpos (denominada también divorcio imperfecto, divorcio

limitado, divorcio no vincular, separación personal o separación corporal), figura
jurídica que implica la suspensión del deber de cohabitación a que están sujetos
los cónyuges, pero también la subsistencia del vínculo matrimonial, puede basarse
en el acuerdo de aquéllos en tal sentido, siempre que hayan transcurrido dos años
de la celebración del matrimonio. Se está, pues, ante la llamada separación
convencional (o separación consensual o por mutuo disenso o divorcio por
presentación conjunta).

La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración

del matrimonio, constituye así una causal de separación de cuerpos. Ello conforme
a lo dispuesto en el inciso 13) del artículo 333 del Código Civil.

La separación convencional es un asunto contencioso que se tramita en vía

sumarísima (arts. 546 -inc. 2)- y 573 del C.P.C.). Se encuentra regulada en el
SubCapítulo 2Q ("Separación Convencional y Divorcio Ulterior") del Capítulo 11
("Disposiciones Especiales") del Título 111 ("Proceso Sumarísimo") de la Sección
Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 573 al
580.

Es de resaltar que, declarada judicialmente la separación convencional, puede

producirse su conversión a divorcio, siempre que así lo solicite alguno de los
cónyuges (después de transcurridos seis meses de notificada la sentencia de
separación:
Art. 580 -primera parte- del C.P.C.). El carácter expeditivo que adquiere en este
caso la disolución del vínculo matrimonial (pues la sentencia se emite luego de
tres días de notificada la otra parte de la solicitud de divorcio: Art. 580 -in fine- del
C.P.C.) explica el tratamiento conjunto de las pretensiones de separación
convencional y de divorcio, así como la denominación que les confiere el Código
Procesal Civil a ambas (en el Sub-Capítulo 2Q del Capítulo 11 del Título 111 de su
Sección Quinta): Separación convencional y divorcio ulterior. Puntualizamos que
nuestro ordenamiento procesal no prevé la disolución directa del vínculo
matrimonial por acuerdo de los cónyuges, estando condicionado el divorcio ulterior
a la previa sentencia de separación de cuerpos convencional (centrándonos en el
caso particular) y al transcurso de un determinado lapso de tiempo para presentar
la correspondiente solicitud de divorcio (seis meses -reiteramos- de notificada la
sentencia de separación).

PAG : 448 / 593

7.1.2 Competencia

Por disposición del primer párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil, son
competentes para conocer de los procesos sumarísimos de separación
convencional y divorcio ulterior, los Jueces de Familia.

Como en el proceso de separación convencional no hay parte demandante ni

demandada (no siendo aplicable la regla de competencia que atribuye ésta al Juez
del domicilio de alguna de ellas -sobre todo de la parte demandada-), será
competente el Juez del último domicilio conyugal. Ello se desprende del inciso 2)
del artículo 24 del Código Procesal Civil.

7.1.3 Intervención del Ministerio Público

Conforme lo establece el artículo 574 del Código Procesal Civil el Ministerio

Público es parte en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, y,
como tal, no emite dictamen.

7.1.4 Titularidad de la acción y representación

Las actuaciones podrán realizarse a través de apoderado, investido con facultades

específicas para este proceso de separación convencional. Así lo autoriza el
artículo 577 del Código Procesal Civil.

7.1.5 Requisito especial de la demanda: El convenio regulador

En principio, la demanda de separación convencional debe reunir los requisitos y

anexos exigidos por los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil,
respectivamente.

Además, debe adjuntarse a la demanda de separación convencional el

denominado convenio regulador, referido no sólo a relaciones de índole personal
sino también patrimonial. El acuerdo entre los cónyuges en que se basa el
proceso que nos ocupa no se limita a su separación corporal, siendo, pues, mucho
más complejo.

Precisamente el artículo 575 del Código Procesal Civil versa sobre el indicado
requisito especial de la demanda de separación convencional, estableciendo que:

"A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada

por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad,
de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario
valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada.

El inventario valorizado sólo requerirá de firma legalizada de los cónyuges".

PAG : 449 / 593

7.1.6 Anticipación de tutela Expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurídica los
acuerdos (sobre los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y
de liquidación de la sociedad de gananciales) del convenio anexado a la demanda
(de separación convencional), sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia.
Así lo prescribe el artículo 576 del Código Procesal Civil, que regula justamente la
anticipación de tutela jurisdiccional.

En relación al tema cabe señalar que el artículo 677 -primer párrafo- del Código
Procesal Civil prevé como medida temporal sobre el fondo (que en sí puede ser
vista como un caso de anticipación de tutela jurisdiccional), cuando la pretensión
principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas,
entrega de menor, tutela y curatela, la ejecución anticipada de la futura decisión
final, en atención al interés de los menores afectados con ella.

Además, el artículo 680 del Código Procesal Civil, también como medida temporal
sobre el fondo, dispone que en cualquier estado del proceso (de separación o de
divorcio) el Juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que
vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de
ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.

7.1.7 La prueba en el proceso de separación convencional En el proceso de

separación convencional debe acreditarse principalmente: a) El vínculo
matrimonial; b) el transcurso de al menos dos años de la celebración del
matrimonio (para lo que es necesario, como es obvio, acompañar la prueba de la
unión matrimonial); y c) el convenio regulador (lo que se logra, claro está,
acompañando el documento que contiene la propuesta de convenio que regule los
regímenes de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de
gananciales, debiendo estar dicho documento firmado por ambos cónyuges).

7.1.8 La reconciliación de los cónyuges

En cuanto a la reconciliación de los cónyuges nuestro ordenamiento jurídico

establece lo siguiente:

Dentro de los treinta días naturales posteriores a la audiencia (única,

correspondiente al proceso sumarísimo de separación convencional), cualquiera
de los cónyuges puede revocar su decisión (de separarse corporal mente del otro),
en cuyo caso se archiva el expediente. Así lo disponen los arts. 344 del C.C. y 578
-primer párrafo- del C.P.C. (Es de subrayar que la revocación aludida no implica
necesariamente la reconciliación de la pareja matrimonial).

No se admite revocación (de la decisión de separarse corporal mente del otro

cónyuge) parcial ni condicionada. (Art. 578 -in fine- del C.P.C.).

Cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la

reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso.

PAG : 450 / 593

Si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente
al juez dentro del mismo proceso. (Primer párrafo del arto 346 del C.C.).

Tanto la sentencia (de separación de cuerpos) como la reconciliación producida

después de ella se inscriben en el registro personal (arts. 346 -segundo párrafo- y
2030 -inc. 6)- del C.C.). Para ello es necesario que la correspondiente resolución
judicial esté ejecutoriada (art. 2031 del C.C.) y que los jueces ordenen
pasa( partes al registro (personal), bajo responsabilidad (art.
2032 del C.C.).

Reconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la separación sólo

por causas nuevas o recién sabidas. En este juicio no se invocarán los hechos
perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas
causas. (Ultimo párrafo del arto 346 del C.C.).

7.1.9 Sentencia de separación y efectos

La sentencia (en el proceso de separación convencional) acogerá el contenido del

convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligación
alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los
menores e incapaces.
(Art. 579 del C.P.C.).

Según nuestro Código Civil:

La separación de cuerpos (sea por separación convencional u otra causa)

suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen
patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo
matrimonial. (Arts. 332 y 318 -inc. 2)- del C.C.).

En caso de separación convencional (o de separación de hecho), el juez fija el

régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y
los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses
de los hijos menores de edad y la familia o los que ambos cónyuges acuerden.
(Primer párrafo del arto 345 del C.C.).

El padre o la madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de
pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido. (Arts.
340 -último párrafo-, 345 -in fine- y 420 del C.C.).

En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los
hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean
requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos. (Arts.
341 Y 345 -último párrafo- del C.C.).

PAG : 451 / 593

Se inscriben en el registro personal, entre otras, la resolución (sentencia) que
declare la separación de cuerpos (arts. 346 -segundo párrafo- y 2030 -inc. 6)del
C.C.). Para ello es preciso que esté ejecutoriada (art. 2031 del C.C.) Y que los
jueces ordenen pasar partes al registro (personal), bajo responsabilidad (art. 2032
del C.C.).

7.2 El divorcio ulterior

7.2.1 Configuración En nuestro ordenamiento jurídico el divorcio ulterior es un

asunto contencioso que se tramita en vía de proceso sumarísimo (arts. 546 -inc.
2)- y 573 del C.P.C.). El Código Procesal Civil lo regula en el Sub-Capítulo 2Q
("Separación Convencional Y Divorcio Ulterior") del Capítulo 11 ("Disposiciones
Especiales") del Título 111 ("Proceso Sumarísimo") de su Sección Quinta
("Procesos Contenciosos").

Precisamente el artículo 580 del Código Procesal Civil prescribe que en el caso
previsto en el primer párrafo del artículo 354 del Código Civil (referido a la
conversión de la separación convencional en divorcio), procede la solicitud de
disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos seis meses de notificada
la sentencia de separación. El Juez expedirá sentencia, luego de tres días de
notificada la otra parte.

El primer párrafo del artículo 354 del Código Civil dispone textualmente que
transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separación
convencional o de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de
los cónyuges, basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del
matrimonio.

Como se dijera anteriormente, el carácter expeditivo que adquiere en este caso la

disolución del vínculo matrimonial (pues la sentencia se emite luego de tres días
de notificada la otra parte de la solicitud de divorcio) explica el tratamiento
conjunto de las pretensiones de separación convencional y de divorcio, así como
la denominación que les confiere el Código Procesal Civil a ambas (en el Sub-
Capítulo 2Q del Capítulo 11 del Título 111 de su Sección Quinta): Separación
convencional y divorcio ulterior. Además, debe observarse que nuestro
ordenamiento procesal no prevé la disolución directa del vínculo matrimonial por
acuerdo de los cónyuges, estando condicionado el divorcio ulterior a la previa
sentencia de separación de cuerpos convencional (centrándonos en el caso
particular) y al transcurso de un determinado lapso de tiempo para presentar la
correspondiente solicitud de divorcio (seis meses -reiteramos- de notificada la
sentencia de separación).

7.2.2 Requisitos

Según nuestro ordenamiento jurídico para que tenga lugar el divorcio ulterior se
requiere: a) Una sentencia (se entiende firme) de separación convencional, pues
la disolución del vínculo matrimonial se basa en ella (primer párrafo del arto 354

PAG : 452 / 593

del C.C.); b) el transcurso de seis meses contados desde la notificación de la
sentencia de separación (parte inicial del artículo 580 del C.P.C.); c) la solicitud de
disolución del vínculo matrimonial, que puede ser formulada por cualquiera de los
-todavíacónyuges y no necesariamente por ambos (primera parte del arto 580 del
C.P.C.); d) la notificación de la solicitud de disolución del vínculo matrimonial a la
otra parte, expidiéndose de inmediato la sentencia de divorcio ulterior luego de
transcurridos tres días de la indicada notificación (parte final del arto 580 del
C.P.C.); y e) que no se produzca la reconciliación de los cónyuges o el
desistimiento de quien solicitó la conversión de la separación en divorcio, porque,
de ser así, se deja sin efecto la mencionada solicitud de conversión (último párrafo
del arto 356 del C.C.).

7'.2.3 Competencia

Por disposición del primer párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil, son
competentes para conocer los procesos sumarísimos de separación convencional
y divorcio ulterior, los Jueces de Familia.

Ahora bien, del tratamiento conjunto que hace el Código Procesal Civil de los
procesos indicados (en el Sub-Capítulo 2Q del Capítulo 11 del Título 111 de su
Sección Quinta), de la denominación que le asigna dicho Código al proceso que
nos ocupa (divorcio ulterior), y de la lectura del artículo 580 del Código adjeítvo (en
que se aprecia el carácter expeditivo que tiene la sentencia de divorcio, pues se
basa en el fallo que declara la separación convencional y en el transcurso de un
determinado lapso de tiempo), se infiere que el órgano jurisdiccional competente
para conocer la conversión de la separación en divorcio es precisamente aquel
que dirigió el proceso de separación convencional.

7.2.4 Intervención del Ministerio Público Conforme se desprende del artículo 574
del Código Procesal Civil, el Ministerio Público es parte en el proceso de divorcio
ulterior, y, como tal, no emite dictamen.

7.2.5 Titularidad y representación

La titularidad para solicitar la conversión de la separación convencional a divorcio

corresponde a cualquiera de los cónyuges. Ello se colige del primer párrafo del
artículo 354 del Código Civil.

Pese a ser discutible, es de destacar que lo expuesto no obsta que las

actuaciones judiciales en el proceso de divorcio puedan realizarse mediante
apoderado, siempre que se encuentre investido con facultades específicas para
ello. Advertimos que la autorización contemplada en el artículo 577 del Código
Procesal Civil, para actuar a través de representante (apoderado), está referida al
proceso de separación convencional. Sin embargo, en nuestra opinión, dicho
precepto legal bien puede hacerse extensivo para el caso de las actuaciones
judiciales a llevarse a cabo en el proceso de divorcio ulterior.

PAG : 453 / 593

7.2.6 Trámite

De acuerdo a lo señalado en los artículos 546 -inc. 2)- y 573 del Código Procesal
Civil, la pretensión de divorcio ulterior se sujeta al trámite del proceso sumarísimo
(por lo que nos remitimos a lo expresado en el punto 4 del Capítulo XXV de esta
obra) con las particularidades reguladas en el Sub-Capítulo 2Q del Capítulo 11 del
Título 111 de la Sección Quinta del indicado Código.

Así tenemos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 580 del Código
Procesal Civil:

La solicitud (léase demanda) de disolución del vínculo matrimonial se presenta

después de transcurridos seis meses de notificada la sentencia de separación
(convencional).

El Juez expedirá sentencia (de divorcio), luego de tres días de notificada la otra
parte (con la solicitud de disolución del vínculo matrimonial).

Debe tenerse presente, además, lo normado en el artículo 359 del Código Civil en
el sentido de que si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, será
consultada (siguiéndose el trámite previsto en el arto 409 del C.P.C.).

Por último, es de resaltar que se inscribe en el registro personal, entre otras, la

resolución que declara el divorcio (art. 2030 -inc. 6)- del C.C.). Para ello resulta
indispensable que tal resolución se encuentre ejecutoriada (art. 2031 del C.C.) y
que los jueces ordenen pasar partes al registro (personal), bajo responsabilidad
(art. 2032 I del C.C.).

7.2.7 Efectos

En relación a los efectos del divorcio (ulterior a la sentencia de separación

convencional) nuestro ordenamiento jurídico establece lo siguiente:

El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. (Art. 348 del C.C.).

Cesa el derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo.

(Art. 24 -primer párrafo- del C.C.).

Fenece el régimen de la sociedad de gananciales por divorcio. (Art. 318 -inc.

3)- del C.C.).

El régimen de separación de patrimonios fenece por divorcio. (Arts. 331 y 318 -inc.
3)- del C.C.).

Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el
indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge, cesando esta obligación
automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el

PAG : 454 / 593

estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el
reembolso. Ello de conformidad con lo dispuesto en el primero, cuarto y quinto
párrafos del artículo 350 del Código Civil.

Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se

extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la
religión impone. (Art. 360 del C.C.).

En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la

patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro
queda, mientras tanto; suspendido en su ejercicio, pero lo reasume de pleno
derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido. (Arts.
420, 340 -in fine- y 355 del C.C.).

El padre o la madre recobra, en el caso del artículo 444 del Código Civil (referido a
la pérdida de la administración y del usufructo de los bienes de los hijos del
matrimonio anterior debido a nuevo matrimonio y al incumplimiento del deber de
solicitar la convocatoria del consejo de familia para decidir la conveniencia o no de
seguir con la administración de tales bienes), la administración y el usufructo de
los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio. (Art. 445 del
C.C.).

El testamento caduca, en cuanto a la institución de heredero, cuando el heredero

es el cónyuge y se declara el divorcio. (Art. 805 -inc. 2)- del C.C.).

8. PROCESO SUMARiSIMO DE INTERDICCION

8.1 Configuración

El proceso de interdicción, llamado también de incapacitación o de inhabilitación

(aunque -subrayamos- en la legislación comparada estas dos últimas
denominaciones pueden corresponder a dos tipos de procesos en que se debaten
diferentes ) grados o causales de incapacidad), es uno contencioso que se tramita
en vía sumarísima (art. 546 -inc. 3)- del C.C.), en el que se ventila la incapacidad
que el demandante afirma adolece un sujeto mayor de edad o un menor de edad
mayor de 16 años que haya adquirido la capacidad por matrimonio u obtención de
título oficial (como lo establece el arto 46 del C.C.), y que afecta los intereses de
éstos, con la finalidad de que se declare judicialmente dicho estado de
incapacidad y se adopten las medidas pertinentes que tiendan a proteger la
persona y bienes del interdicto (como, por ejemplo, la designación del curador
encargado de cuidar de él y de su patrimonio, así como de representarle o asistirle
en sus actos e, inclusive, de procurar su rehabilitación).

El proceso de interdicción se encuentra regulado en el Sub-Capítulo 39

("Interdicción") del Capítulo II ("Disposiciones Especiales") del Título 111
("Proceso Sumarísimo") de la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del
Código Procesal Civil, en los arts. 581 al 584.

PAG : 455 / 593

8.2 Personas sobre las que procede la declaración de interdicción

Se desprende del primer párrafo del artículo 581 del Código Procesal Civil (que
hace la remisión legal correspondiente) que procede la declaración de interdicción
sobre: a) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento
(art.
43 -inc. 2)- del C.C.); b) los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable (art. 43 -inc. 3)- del C.C.); c)
los retardados mentales (art. 44 -inc. 2)- del C.C.); d) los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (art. 44 -inc. 3)- del
C.C.); e) los pródigos (art. 44 -inc. 4)- del C.C.); f) los que incurren en mala gestión
(art. 44 -inc. 5)- del C.C.); g) los ebrios habituales (art. 44 -inc. 6)- del C.C.); y h)
los toxicómanos (art. 44 -inc. 7)- del C.C.).

8.3 Organo jurisdiccional competente

De conformidad con lo dispuesto en la parte final del primer párrafo del artículo
546 del Código Procesal Civil, son competentes para conocer del proceso de
interdicción los Jueces Civiles.

Además, y tal como lo prevé el primer párrafo del artículo 21 del Código Procesal
Civil, en materia de patria potestad, tutela y curatela, se trate o no se asuntos
contenciosos, es competente el Juez del lugar donde se encuentra el incapaz.

8.4 Legitimidad activa y pasiva

Tratándose de la legitimidad activa en el proceso de interdicción nuestro

ordenamiento jurídico establece que:

Pueden pedir la interdicción del incapaz su cónyuge, sus parientes y el Ministerio

Público. (Art. 583 del C.C.).

Pueden pedir la curatela del pródigo o del mal gestor, sólo su cónyuge, sus
herederos forzosos, y, por excepción, el Ministerio Público, de oficio o a instancia
de algún pariente, cuando aquéllos sean menores o estén incapacitados. (Art. 587
del C.C.).

Sólo pueden pedir la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano. su cónyuge,
los familiares que dependan de él y, por excepción, el Ministerio Público por sí o a
instancia de algún pariente, cuando aquéllos sean menores o estén incapacitados
o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena. (Art. 588 del
C.C.).

Cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad

pública, la demanda (de interdicción) puede ser presentada por el Ministerio
Público o por cualquier persona. (Art. 583 del C.P.C.).

PAG : 456 / 593

En cuanto a la legitimidad pasiva en el proceso de interdicción el ordenamiento
jurídico nacional dispone que:

- La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide (vale decir, las
comprendidas en los incisos segundo y tercero del arto 43 y segundo al sétimo del
arto 44 del C.C., que no sólo pueden ser mayores de edad sino también menores
-mayores de 16 años- que hubiesen adquirido la capacidad por matrimonio u
obtención de título oficial, conforme al arto 46 del C.C.), así como con aquellas
que teniendo derecho a solicitarla (indicadas en los acápites precedentes) no lo
hubieran hecho. (Art. 581 -último párrafo- del C.P.C.).

Puntualizamos que la persona cuya interdicción se demanda actúa en el proceso

por sí misma o mediante representante designado por ella (sin perjuicio de los
exámenes psíquico-físicos que puedan realizarse sobre el presunto interdicto a fin
de determinar la existencia o no de la correspondiente causal de interdicción). No
actúa en este caso curador alguno porque no se puede nombrar éste para los
incapaces sin que preceda justamente declaración judicial de interdicción, de
acuerdo a lo normado en el artículo 566 del Código Civil. Sin embargo,
excepcionalmente, el artículo 567 del citado cuerpo de leyes autoriza al juez, en
cualquier estado del juicio (de interdicción), a privar provisionalmente del ejercicio
de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y a
designarle un curador provisional. Por consiguiente, este último tendrá a su cargo,
entre otras funciones, la representación en juicio del presunto interdicto.

8.5 Anexos específicos de la demanda de interdicción

Además de los anexos que deben adjuntarse a toda demanda (establecidos en el

arto 425 del C.P.C.), por mandato del artículo 582 del Código Procesal Civil a la
demanda (de interdicción) se acompañará:

Si se trata de pródigos y de los que incurren en mala gestión: El ofrecimiento . de

no menos de tres testigos y los documentos que acrediten los hechos que se
invocan. (Art. 582 -inc. 1)- del C.P.C.).

En los demás casos (referidos a personas privadas por cualquier causa de

discernimiento; sordomudos, ciegosor<Jos y ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable; retardados mentales; personas que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; ebrios habituales; y
toxicómanos): La certificación médica sobre el estado del presunto interdicto, la
que se entiende expedida bajo juramento o promesa de veracidad, debiendo ser
ratificada en la audiencia respectiva. (Art. 582 -inc.
2)- del C.P.C.).

8.6 Requisitos para la declaración de interdicción

PAG : 457 / 593

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 571 del Código Civil, para que estén
sujetos a curatela (lo que implica la previa declaración de interdicción: Art. 566 del
C.C.) los incapaces a que se refiere el artículo 569 del Código Civil (es decir, los
que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; los
sordomudos, los I ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable; los retardados mentales; y los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad), se requiere: a) Que no
puedan dirigir sus negocios; b) I que no puedan prescindir de cuidados y socorros
permanentes; o c) que amenacen I la seguridad ajena.

En lo que concierne al pródigo, se desprende del artículo 584 del Código Civil I
que para que una persona pueda ser declarada como tal es preciso: a) Que tenga.
cónyuge o herederos forzosos; y b) que dilapide bienes (suyos, se entiende) que I
excedan de su porción disponible. I

En lo que toca a los que incurren en mala gestión, se infiere del artículo 585 del
Código Civil que para que un sujeto pueda ser declarado incapaz por mala gestión
es necesario: a) Tener cónyuge o herederos forzosos; y b) que haya perdido más
de la mitad de sus bienes por mala gestión (la misma que será apreciada
prudentemente por el Juez: Art. 585 -in fine- del C.C.).

Finalmente, en lo que respecta a los ebrios habituales y toxicómanos, cabe

señalar que, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 586 del Código Civil, para
proveer al nombramiento de un curador (lo que supone la previa declaración de
interdicción) se requiere: a) Que el ebrio habitual o el toxicómano se exponga o
exponga a su familia a caer en la miseria; b) que el ebrio habitual o el toxicómano
necesite asistencia permanente; o c) que el ebrio habitual o el toxicómano
amenace la seguridad ajena.

8.7 La prueba en el proceso de interdicción

La prueba en el proceso de interdicción debe estar referida a la veracidad o

inexactitud de las alegaciones sobre hechos cuya configuración da lugar a la
declaración de interdicción. Así tenemos que para la declaración de interdicción:

Tratándose de las personas que por cualquier causa se encuentren privadas de

discernimiento: Debe probarse la falta de capacidad para discernir y la inidoneidad
para dirigir sus negocios o la imposibilidad de que puedan prescindir de cuidados y
socorros permanentes o el peligro que representan para la seguridad ajena.

En el caso de los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden

expresar su voluntad de manera indubitable: Debe acreditarse su estado, la
inaptitud para manifestar su voluntad de modo cierto, y la inidoneidad para dirigir
sus negocios o la imposibilidad de que puedan prescindir de cuidados Y socorros
permanentes o el peligro que representan para la seguridad ajena.

PAG : 458 / 593

En el supuesto de los retardados mentales: Debe demostrarse el retraso mental
por el que atraviesan y la in idoneidad para dirigir sus negocios o la imposibilidad
de que puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o el peligro que
representan para la seguridad ajena.

- 'En la hipótesis de las personas que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad: Debe comprobarse el deterioro mental que sufren, la
imposibilidad (a causa de dicho deterioro) de manifestar su voluntad libremente, y
la inidoneidad para dirigir sus negocios o la imposibilidad de que puedan prescindir
de cuidados y socorros permanentes o el peligro que representan para la
seguridad ajena.

En lo relativo a los pródigos: Debe verificarse que tengan cónyuge o herederos

forzosos y que hayan dilapidado bienes suyos que excedan de su porción
disponible.

En lo que concierne a las personas que incurren en mala gestión: Debe

demostrarse que tengan cónyuge o herederos forzosos y que hayan perdido más
de la mitad de sus bienes debido, precisamente, a su mala gestión.

En el caso del ebrio habitual: Debe acreditarse el estado de ebriedad habitual y el

hecho de que, debido al mismo, se exponga o exponga a su familia a caer en la
miseria o necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena.

En el supuesto del toxicómano: Debe probarse su toxicomanía o adicción a las

drogas y el hecho de que, a causa de dicho vicio, se exponga o exponga a su
familia a caer en la miseria o necesite asistencia permanente o amenace la
seguridad ajena.

Acerca del tema que nos ocupa en este punto cabe señalar además que,
conforme al inciso 1) del artículo 582 del Código Procesal Civil, si se trata de
pródigos y de los que incurren en mala gestión, debe el demandante ofrecer no
menos de tres testigos y los documentos que acrediten los hechos que se invocan.
En los demás casos (referidos a personas privadas por cualquier causa de
discernimiento; sordomudos, ciegosordos y ciego mudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable; retardados mentales; personas que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; ebrios habituales; y
toxicómanos), a la demanda de interdicción se acompañará la certificación médica
sobre el estado del presunto interdicto, la que se entiende expedida bajo
juramento o promesa de veracidad, debiendo ser ratificada en la audiencia
respectiva (audiencia única, como corresponde a los.procesos sumarísimos). Así
lo prescribe el inciso 2) del artículo 582 del Código Procesal Civil.

8.8 Medidas en favor del presunto interdicto

PAG : 459 / 593

Acerca de las medidas en favor del presunto interdicto nuestro ordenamiento
jurídico establece expresamente lo siguiente:

Medida temporal sobre el fondo: Cuando la pretensión principal versa sobre

separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela
y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo
preferentemente al interés de los menores afectados con ella.
(Primer párrafo del arto 677 del C.P.C.).

Medida innovativa: El Juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio,

puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la
naturaleza y alcances de la situación presentada. (Art. 683 del C.P.C.).

Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesita

autorización judicial, que se concede previo dictamen de dos peritos médicos, y, si
no los hubiere, con audiencia del consejo de familia. (Art. 578 del C.C.).

8.9 La sentencia de interdicción

En cuanto a la declaración de interdicción dispone nuestro ordenamiento jurídico

lo siguiente:

El juez, al declarar la interdicción del incapaz, fija la extensión y límites de la

curatela según el grado de incapacidad de aquél. En caso de duda sobre los
límites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario extenderla, el juez
resolverá observando los trámites prescritos para declarar la interdicción.
(Art. 581 del C.C.).

Se inscriben en el registro personal las resoluciones en que se declare la

incapacidad y las que limiten la capacidad de las personas (art. 2030 -inc. 1)del
C.C.), así como las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o
pérdida de la patria potestad (art. 2030 -inc. 3)- del C.C.). Para ello las
resoluciones judiciales deberán estar ejecutoriadas (art. 2031 del C.C.), debiendo
los jueces ordenar pasar partes al registro, bajo responsabilidad (art.
2032 del C.C.).

Procede la elevación en consulta (al superior jerárquico) de la resolución de

primera instancia que declara la interdicción, si no ha sido apelada. (Art. 408 -inc.
1)- del C.P.C.).

La declaración de interdicción trae consigo la designación de un curador

encargado de velar por la persona y el patrimonio del incapaz (mayor de edad o,
también, menor de edad -mayor de 16 años- que hubiese adquirido la capacidad
por matrimonio u obtención de título oficial: Art. 46 del C.C.). Las funciones del
curador son determinadas con exactitud en la sentencia respectiva y en el derecho
positivo. Precisamente el Código Civil establece que el curador protege al incapaz,
provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación

PAG : 460 / 593

en un establecimiento adecuado; y lo representa o asiste, según el grado de la
incapacidad, en sus negocios (art. 576 del C.C.).

8.10 Rehabilitación del interdicto Sobre la rehabilitación del interdicto nuestro

ordenamiento jurídico establece lo siguiente:

La curatela instituida conforme a los artículos 43, incisos 2) y 3), del Código Civil
(referidos, respectivamente, a la incapacidad absoluta de los que por cualquier
causa se encuentren privados de discernimiento; y de los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable) y 44, incisos 2) a 7), de dicho Código (que tratan acerca de la
incapacidad relativa de -en ese orden- los retardados mentales; los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; los pródigos; los que
incurren en mala gestión; los ebrios habituales; y los toxicómanos), cesa por
declaración judicial que levante la interdicción. Así lo dispone el primer párrafo del
arto 610 del C.C.

La rehabilitación puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado.

(Ultimo párrafo del arto 610 del C.C.).

La rehabilitación de la persona declarada incapaz en los casos a que se refieren

los artículos 43, incisos 2) y 3), del Código Civil (que versan, respectivamente,
sobre la incapacidad absoluta de los que por cualquier causa se encuentren
privados de discernimiento; y de los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que
no pueden expresar su voluntad de manera indubitable), y 44, incisos 2) y 3), del
indicado cuerpo de leyes (que tratan sobre la incapacidad relativa de los
retardados mentales y de los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad), sólo se concede cuando el juez compruebe,
directamente o por medio de un examen pericial, que desapareció el motivo. (Art.
612 del C.C.).

La declaración de rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su curador o

quien afirme tener interés y legitimidad para obrar, siguiendo las reglas del Sub-
Capítulo 3Q ("Interdicción") del Capítulo 11 ("Disposiciones Especiales") del Título
111 ("Proceso Sumarísimo") de la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del
Código Procesal Civil. Se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de
interdicción y al curador, en su caso. (Art. 584 del C.P.C.).

Se inscriben en el registro personal las resoluciones que rehabiliten a los

interdictos en el ejercicio de los derechos civiles. (Art. 2030 -inc. 5)- del C.C.).
Para ello las resoluciones deberán estar ejecutoriadas (art. 2031 del C.C.),
debiendo los jueces ordenar pasar partes al registro, bajo responsabilidad (art.
2032 del C.C.).

9. PROCESO SUMARISIMO DE DESALOJO

9.1 Concepto

PAG : 461 / 593

En nuestro ordenamiento jurídico el proceso de desalojo es uno contencioso que
se tramita en vía sumarísima (art. 546 -inc. 4)- del C.P. C.), y se halla regulado en
el Sub-Capítulo 4Q ("Desalojo") del Capítulo 11 ("Disposiciones Especiales") del
Título 111 ("Proceso Sumarísimo") de la Sección Quinta ("Procesos
Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 585 al 596.

Precisamente el artículo 585 del Código adjetivo preceptúa que la restitución de un

predio se tramita con arreglo a lo dispuesto en el proceso sumarísimo y las
precisiones del Sub-Capítulo 42 del Capítulo 11 del Título 111 de la Sección
Quinta del Código Procesal Civil. Además, es de destacar que lo dispuesto en
dicho Sub-Capítulo es aplicable también a la pretensión de restitución de bienes
muebles e inmuebles distintos a los predios, en lo que corresponda, conforme al
artículo 596 del indicado cuerpo de leyes. De ello se infiere que el proceso de
desalojo es aquel dirigido a iograr la restitución de un bien al que se tiene derecho,
ya sea mueble o inmueble.

9.1.1 Desalojo accesorio

Tal como lo señala el artículo 590 del Código Procesal Civil, referido justamente al
desalojo accesorio, se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de
conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya demandado
acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el tercer párrafo del artículo
87 del citado Código.

En lo que respecta a la acumulación de pretensiones habrá que estar a lo

dispuesto en el Capítulo V ("Acumulación") del Título 11 ("Comparecencia al
Proceso") de la Sección Segunda ("Sujetos del Proceso") del Código Procesal
Civil, en los arts. 83 al 91. Baste decir que el artículo 87 del Código Procesal Civil
(que versa sobre la acumulación objetiva originaria, la misma que se configura
cuando en un proceso se propone en la demanda más de una pretensión), a que
se contrae el numeral 590 de dicho Código (citado en el párrafo precedente),
preceptúa lo siguiente:

"La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o

accesoria.
Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la
propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado
elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias
pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás.

Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el

demandante.

Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta

el día de la audiencia de conciliación. Cuando la accesoriedad está expresamente
prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda".

PAG : 462 / 593

9.2 Causales

Entre las causales más comunes que ameritan el inicio del proceso de desalojo
tenemos las siguientes: a) La falta de pago de la retribución o renta acordada por
las partes; b) el vencimiento del plazo (convencional o legal) del contrato
respectivo (por el que se otorgó el uso, usufructo o la posesión del bien materia de
desalojo); y c) la ocupación precaria del bien (que, según el arto 911 del C.C., es
la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido).

9.3 Organo jurisdiccional competente

De conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 547 del Código
Procesal Civil, son competentes para conocer el proceso de desalojo: a) Los
Jueces Civiles (cuando la renta mensual es mayor de cinco unidades de referencia
procesal o no exista cuantía); y b) los Jueces de Paz Letrados (cuando la cuantía
sea hasta cinco unidades de referencia procesal).

Debe tenerse presente que, con arreglo a lo previsto en el inciso 1) del artículo 24
del Código Procesal Civil, además del Juez del domicilio del demandado, también
es competente para conocer del proceso de desalojo, a elección del demandante,
el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes. Si la demanda versa sobre
varios inmuebles situados en diversos lugares, será competente el Juez de
cualquiera de ellos.

9.4 Legitimidad activa

De acuerdo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 586 del Código

Procesal Civil, son sujetos activos en el desalojo y, por tanto, pueden demandarlo:
a) El propietario; b) el arrendador; c) el administrador; y d) todo aquel que
considere tener derecho a la restitución de un predio (u otro bien).

Sin embargo, dicho numeral -en su primer párrafo- establece como salvedad lo
dispuesto en el artículo 598 del Código Procesal Civil, que versa sobre la
legitimidad activa en los procesos de interdictos. En consecuencia, conforme se
desprende de tales preceptos legales, carece de legitimidad para demandar el
desalojo de un bien quien puede utilizar los interdictos (para lograr su restitución o
recuperar la posesión, como se quiera), es decir, todo aquel que se considere
perturbado o despojado en su posesión.

9.5 Legitimidad pasiva

El Código Procesal Civil prescribe en el segundo párrafo de su artículo 586 que

pueden ser demandados en el proceso de desalojo (lo que los hace, por ende,
sujetos pasivos del mismo): a) El arrendatario;.b) el subarrendatario; c) el precario
(que es el que ejerce la posesión sin título alguno o habiendo fenecido el que

PAG : 463 / 593

tenía, según se desprende del arto 911 del C.C.); y d) cualquier otra persona a
quien le es exigible la restitución (del bien materia de desalojo).

En el proceso de desalojo carece de legitimidad pasiva el servidor de la posesión

(que, según el arto 897 del C.C., es quien, encontrándose en dependencia
respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de
órdenes e instrucciones suyas). Sin embargo, excepcionalmente, aquél tendrá la
calidad de legitimado pasivamente si el poseedor con quien mantiene la relación
de subordinación es quien demanda el desalojo.

La falta de legitimidad pasiva del servidor de la posesión (con la salvedad del

caso) está regulada en el artículo 588 del Código Procesal Civil, el mismo que
establece -que si el emplazado acredita no ser poseedor, sino que sólo se
encuentra en relación de dependencia respecto a otro, conservando la posesión
en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas, debe
sobrecartarse el admisorio y procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 105
(del Código adjetivo), salvo que quien demande sea el poseedor con quien
mantiene la relación de subordinación.

El artículo 105 del Código Procesal Civil (que versa sobre el llamamiento
posesorio), a que hace mención el numeral 588 de dicho Código (citado en el
párrafo precedente), preceptúa que:

"Quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él,

debe expresarlo en la contestación de la demanda, precisando el domicilio del
poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a pagar una
indemnización por los daños y perjuicios que su silencio cause al demandante,
además de la multa prevista en el Artículo 65 [del C.P.C., multa que será no menor
de 10 ni mayor de 50 U.R.P. y que corresponde imponer a quien comparece como
demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo
del que forma parte]. Para el emplazamiento al poseedor designado se seguirá el
trámite descrito en el Artículo 103 [que trata sobre el trámite y efectos de la
denuncia civil, que es aquella que hace el demandado que considere que otra
persona, además de él o en su lugar, tiene alguna obligación o responsabílídad en
el derecho discutido, a fin de que se le notifique del inicio del proceso: Art.
102 del C.P.C.].

Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al

demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso, el Juez emplazará
con la demanda al poseedor.

Si el citado no comparece, o haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso

continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de éste y
del poseedor por él designado.

Lo normado en este Artículo es aplicable a quien fue demandado como tenedor de

un bien, cuando la tenencia radica en otra persona".

PAG : 464 / 593

9.6 Acción de desalojo anticipado o de condena de futuro La acción de desalojo
anticipado o de condena de futuro está regulada en el artículo 594 del Código
Procesal Civil en los siguientes términos:

"El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el
bien. Sin embargo, de ampararse la demanda, el lanzamiento sólo puede
ejecutarse luego de seis días de vencido el plazo.

Si el emplazado se allanara a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera el

bien a disposición del demandante, éste deberá pagar las costas y costos del
proceso" .

9.7 Notificación de la demanda de desalojo y existencia de terceros con o sin título

De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 589 del Código
Procesal Civil, además de la dirección domiciliaria indicada en la demanda (de
desalojo), ésta debe ser notificada en el predio materia de la pretensión, si fuera
distinta.

Si el predio no tiene a la vista numeración que lo identifique, el notificador cumplirá

su cometido inquiriendo a los vecinos y redactando un acta sobre lo ocurrido. (Art.
589 -in fine- del C.P.C.).

El artículo 587 del Código Procesal Civil regula lo relativo a la existencia de tercero
con título o sin él en el proceso de desalojo. Dicho numeral prescribe lo siguiente:

"Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el

demandante y la persona a quien éste le cedió la posesión, el demandante debe
denunciarlo en su demanda. El denunciado será notificado con la demanda y
podrá participar en el proceso.

Si al momento de la notificación del admisorio se advierte la presencia de tercero,

quien lo notifique lo instruirá del proceso iniciado, su derecho a participar en él y el
efecto que va a producirle la sentencia.

El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la

audiencia única.

Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de título posesorio, el

Juez aplicará lo dispuesto por el Artículo 107 [del C.P.C., el cual versa sobre la
extromisión y establece que, excepcionalmente, en cualquier momento el Juez por
resolución debidamente motivada, puede separar del proceso a un tercero
legitimado, por considerar que el derecho o interés que lo legitimaba ha
desaparecido o haber comprobado su inexistencia}" .

PAG : 465 / 593

9.8 La reconvención en el proceso de desalojo Conforme a nuestro ordenamiento
jurídico, la reconvención no es procedente en el proceso de desalojo (ni en ningún
otro que se tramite en vía sumarísima). Ello se desprende del inciso 1) del artículo
559 del Código Procesal Civil.

9.9 Entrega provisional del bien pretendido en caso de abandono

La entrega provisional del bien pretendido en el desalojo, en caso de abandono,

se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurídico como una medida
temporal sobre el fondo. Precisamente, el artículo 679 del Código Procesal Civil la
regula en los siguientes términos:

"En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro
título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión
final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución
pretendida y el abandono del bien".

9.10 La prueba en el proceso de desalojo

La prueba en el proceso de desalojo debe versar, principalmente, sobre: a) La

existencia o no del derecho a la restitución del bien (que tiene que ver más que
todo con,la cuestión de la legitimidad); y b) la configuración o no de la causal que
amerita el desalojo (falta de pago de la retribución o renta acordada por las partes;
vencimiento del plazo -convencional o legal- del contrato por el que se otorgó la
posesión, el uso o el usufructo del bien; posesión precaria de éste; etc.).

El artículo 591 del Código Procesal Civil establece una limitación de medios
probatorios en el proceso de desalojo. Así tenemos que, según dicho precepto
legal, si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del
plazo, sólo es admisible: a) El documento; b) la declaración de parte; y c) la pericia
(en su caso).

9.11 Sentencia y ejecución del desalojo

En relación a la ejecución del desalojo (léase lanzamiento) dispone el Código

Procesal Civil lo siguiente:

El lanzamiento se ordenará, a pedido de parte, luego de seis días de notificado el

decreto que declara consentida la sentencia o la que ordena se cumpla lo
ejecutoriado, según sea el caso. (Art. 592 del C.P.C.).

Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la demanda, el

lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan
participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación.
(Primer párrafo del arto 593 del C.P.C.).

PAG : 466 / 593

Se entiende efectuado el lanzamiento, sólo cuando se hace entrega del bien al
demandante en su integridad y totalmente desocupado. (Segundo párrafo del arto
593 del C.P.C.).

Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido

ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento.
(Art. 593 -in fine- del C.P.C.).

De ampararse la demanda interpuesta antes del vencimiento del plazo para

restituir el bien (hipótesis de la acción de desalojo anticipado o de condena de
futuro), el lanzamiento sólo puede ejecutarse luego de seis días de vencido el
plazo. Ello se desprende del primer párrafo del arto 594 del C.P.C.

Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado,

siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente. Ello de
conformidad con lo dispuesto en el arto 590 del C.P.C.

9.12 Proceso de desalojo y proceso de pago de mejoras

En principio, cabe señalar que el Código Civil regula las mejoras en el Capítulo
Quinto ("Mejoras") del Título I ("Posesión") de la Sección Tercera ("Derechos
Reales Principales") de su Libro V ("Derechos Reales"), en los arts. 916 al 919.

Ahora bien, en lo relativo al proceso de pago de mejoras, el Código adjetivo

preceptúa en su artículo 595 lo siguiente:

"El poseedor puede demandar el pago de mejoras siguiendo el trámite del proceso
sumarísimo. Si antes es demandado por desalojo, deberá interponer su demanda
en un plazo que vencerá el día de la contestación. Este proceso no es acumulable
al de desalojo".

10. PROCESOS SUMARISIMOS DE INTERDICTOS

10.1 Configuración

Los interdictos son asuntos contenciosos cuyo objeto de debate lo constituye el

hecho de la posesión (y no el derecho a ésta) y tienen por finalidad su
conservación o recuperación. Se tramitan en vía de proceso sumarísimo (art. 546
-inc. 5)- del C.P.C.).
El Código Procesal Civil los regula en el Sub-Capítulo 5Q ("Interdictos") del
Capítulo 11

("Disposiciones Especiales") del Título 111 ("Proceso Sumarísimo") de su Sección

Quinta ("Procesos Contenciosos"), en los arts. 597 al 607.

10.2 Organo jurisdiccional competente

PAG : 467 / 593

De acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 547 del Código Procesal
Civil, son competentes los Jueces Civiles para conocer de los procesos de
interdictos.

Dicho numeral es concordante con el artículo 597 del Código adjetivo que asigna
al Juez Civil la competencia para conocer de los interdictos, pero que establece
como excepción lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 605 del indicado
cuerpo de leyes, según el cual, el tercero perjudicado con la orden judicial (cuya
ejecución implique desposesión, expedida en un proceso -cualquiera- en que no
ha sido emplazado o citado: Primer párrafo del arto 605 del C.P. C.) debe acudir
ante el Juez que la expidió solicitando la restitución (del bien).

Por disposición del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil, además del
Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del
demandante, el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes. Si la
demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares, será
competente el Juez de cualquiera de ellos.

10.3 Procedencia

Con arreglo a lo prescrito en el artículo 599 del Código Procesal Civil, el interdicto
procede: a) Respecto de inmueble, siempre que no sea de uso público; b)
tratándose de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público; y c) para
proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente.

Cabe destacar que la servidumbre consiste, tal como se infiere del artículo 1035
del Código Civil, en el gravamen (o gravámenes), legal o convencional, que se
impone a un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio
dominante), que dé derecho al dueño de este último para practicar ciertos actos de
uso del predio sirviente o que impida al dueño de éste el ejercicio de alguno de
sus derechos.
La servidumbre aparente, dicho sea de paso, no es sino aquella cuya existencia
se manifiesta mediante signos exteriores. El Código Civil regula a la servidumbre
en el Título VI ("Servidumbres") de la Sección Tercera ("Derechos Reales
Principales") del Libro V ("Derechos Reales") del Código Civil, en los arts. 1035 al
1054, de los cuales vale la pena destacar el numeral 1 047, que en su primera
parte establece claramente que el propietario del predio sirviente no puede impedir
el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre.

10.4 Plazo

El Código Procesal Civil, en su artículo 601, contempla el plazo de prescripción

(no de caducidad) de la pretensión interdictal, así como la posibilidad del
interesado para que ejercite, en vía de proceso de conocimiento, la acción que
corresponda destinada a tutelar su derecho a la posesión. Dicho numeral
establece, pues, lo siguiente:

PAG : 468 / 593

"La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la
demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su
derecho a la posesión en un proceso de conocimiento".

Acerca del plazo en materia interdictal debe tenerse presente además que,
conforme al artículo 921 del Código Civil, el poseedor de muebles inscritos y de
inmuebles puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él, siempre
que su posesión sea de más de un año.

10.5 Requisitos de la demanda

Además de los requisitos y anexos que debe reunir toda demanda, indicados,
respectivamente, en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, en la
demanda interdictal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del citado
Código, es necesario: a) Expresar los hechos (perturbatorios o desposesorios) en
que consiste el agravio; b) expresar la época en que tales hechos se realizaron; y
c) que los medios probatorios (que se ofrezcan) estén referidos, exclusivamente, a
probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio.

10.6 Proceso interdictal y acumulación de pretensiones

Por disposición del artículo 602 del Código Procesal Civil se pueden demandar
acumulativamente a la demanda interdictal: a) La pretensión de pago de frutos
(que fueran dejados de percibir por el demandante a causa de la perturbación
posesoria o del despojo); y b) la pretensión indemnizatoria por los daños y
perjuicios causados.

Al respecto, debe tenerse presente lo siguiente:

La acumulación de pretensiones se encuentra regulada en el Capítulo V

("Acumulación") del Título 11 ("Comparecencia al Proceso") de la Sección
Segunda ("Sujetos del Proceso") del Código Procesal Civil, en los arts. 83 al 91.

La acumulación, a la demanda interdictal, de las pretensiones de pago de frutos e

indemnizatoria por los daños y perjuicios causados, a que se contrae el artículo
602 del Código adjetivo, es una acumulación de naturaleza objetiva (por referirse a
pretensiones: Art. 83 -primer párrafo- del C.P.C.) yoriginaria (por proponerse en la
demanda: Art. 83 -último párrafo- del C.P.C.).

La acumulación, a la demanda interdictal, de las pretensiones de pago de frutos e

indemnizatoria por los daños y perjuicios causados, autorizada por el numeral 602
del Código Procesal Civil, no puede ser sucesiva (es decir, propuesta después de
iniciado el proceso: Art. 83 -in fine- del C.P.C.), pues el inciso 4) del artículo 559
del mencionado cuerpo de leyes prescribe que no es procedente en el proceso
sumarísimo, entre otras, la disposición contenida en el artículo 428 del Código
adjetivo, referido a la modificación y ampliación de la demanda; y, la acumulación
sucesiva, precisamente, representa un caso de modificación de demanda, lo que,

PAG : 469 / 593

como se observa, está prohibido legalmente en los procesos que se tramitan en
vía sumarísima.

Los frutos (y productos) se hallan normados en el Título 111 ("Frutos y Productos")

de la Sección Segunda ("Bienes") del Libro V ("Derechos Reales") del Código
Civil, en los arts. 890 al 895.

Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia. (Art. 890 del C.C.).

Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que
provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que
produce el bien, por la intervención humana. Son frutos civiles los que el bien
produce como consecuencia de una relación jurídica. (Art. 891 del C.C.).

10.7 Legitimidad activa

El artículo 598 del Código Procesal Civil regula la legitimación activa en los
interdictos en los siguientes términos:

"Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede

utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación".

Al respecto, la primera parte del artículo 921 del Código Civil establece claramente
que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos.

10.8 Legitimidad pasiva

En cuanto a la legitimidad pasiva en los interdictos es de resaltar que, conforme se

desprende del artículo 921 del Código Civil, ella corresponde a todo poseedor de
muebles inscritos y de inmuebles, siempre que su posesión sea de más de un
año, pues, en este caso, como expresamente dispone dicho numeral, puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

10.9 La prueba en los interdictos

Por disposición del último párrafo del artículo 600 del Código Procesal Civil, los
medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar: a) La
posesión;
y b) el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia.

Además, teniendo en cuenta que, conforme al primer párrafo del artículo 600 del
Código adjetivo, en la demanda interdictal debe expresarse la época en que se
realizaron los hechos en que consiste el agravio (es decir, la perturbación o la
desposesión), es necesario acreditar cuándo ocurrieron tales hechos, a fin de

PAG : 470 / 593

determinar si la pretensión interdictal ha prescrito o no. (Recuérdese que ésta
prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda: Art. 601
-primera parte- del C.P.C.).

10.10 Clases de interdictos

En la doctrina y en la legislación comparada se admiten (en su conjunto o

parcialmente) las siguientes clases de interdictos:

Interdicto de adquirir.

Interdicto de retener (o conservatorio).

Interdicto de recobrar (o de reintegración).

Interdicto de obra nueva.

- Interdicto de obra ruinosa (o de daño temido).

El Código Procesal Civil únicamente reconoce los siguientes interdictos:

- Interdicto de recobrar (art. 603 del C.P.C.).

- Interdicto de retener (art. 606 del C.P.C.).

Puntualizamos que las hipótesis a que se refieren los interdictos de obra nueva y
de obra ruinosa son consideradas legalmente como elementos configurantes del
interdicto de retener, conforme se desprende de la parte inicial del segundo
párrafo del artículo 606 del Código Procesal Civil, la misma que establece que la
perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la
ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.

10.11 El interdicto de retener

10.11.1 Significado

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, el interdicto de retener es aquel que

procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión (art. 606 -primer
párrafodel C.P.C.), consistiendo la pretensión -dependiendo del caso de que se
trate- en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo
edificado o, genéricamente, en el cese de los actos de perturbación (art. 606
-segundo párrafo- del C.P.C.).
Puntualizamos que las pretensiones de suspensión de la continuación de la obra y
de destrucción de lo edificado son susceptibles de acumulación (art. 606 -segundo
párrafo- del C.P.C.).

PAG : 471 / 593

Como se dijera anteriormente, las hipótesis a que se refieren los interdictos de
obra nueva y de obra ruinosa son consideradas legalmente como elementos
configurantes del interdicto de retener, conforme se desprende de la parte inicial
del segundo párrafo del artículo 606 del Código Procesal Civil, la cual establece
que la perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como
la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.

10.11.2 Causa

Constituye causa del interdicto de retener la perturbación o inquietación o molestia

o lesión posesoria que no signifique despojo de la posesión.

Cabe indicar que del primer párrafo del artículo 606 del Código Procesal Civil se
infiere que es causa del interdicto de retener la perturbación en la posesión. La
perturbación, según la parte inicial del segundo párrafo del arto 606 del C.P.C.,
puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como -se ejemplifica- la
ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.

10.11.3 Procedencia

Se infiere del Código Procesal Civil que para la procedencia del interdicto de
retener se requiere principalmente: a) Que el poseedor sea perturbado en su
posesión (art. 606 -primer párrafo- del C.P.C.); b) que en la demanda
correspondiente se exprese los hechos (perturbatorios) en que consiste el agravio
y la época en que se realizaron (art. 600 -primer párrafo- del C.P.C.); c) que se
acredite la posesión y el

490

acto perturbatorio, así como la época en que éste tuvo lugar (último párrafo del
arto 600 del e.p.e.); d) que el bien en cuestión (cuya posesión se alega es
perturbada) sea un inmueble o un bien mueble inscrito, pero no de uso público; o
que la posesión que se perturba corresponda a una servidumbre aparente (art.
599 del e.p.e.); ye) que no haya transcurrido un año de iniciado el hecho en que se
fundamenta la demanda, porque sino prescribe la pretensión interdictal (art. 601
del e.p.e.).

Puntualizamos que, para la procedencia del interdicto de retener, el hecho en que

consiste la presunta perturbación de la posesión no debe estar autorizado
legalmente (como, por ejemplo, cuando se trata de la servidumbre de paso) o
fundarse en una resolución judicial o administrativa expedida en un procedimiento
regular.

10.11.4 Legitimidad activa

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 598 del Código Procesal Civil, que
versa sobre la legitimidad activa en los interdictos en general, todo aquel que se

PAG : 472 / 593

considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos
(como el de retener, circunscribiéndonos al proceso que ahora nos ocupa).

Al respecto, la primera parte del artículo 921 del Código Civil preceptúa que todo
poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos (como el de retener, por ejemplo).

10.11.5 Legitimidad pasiva

En lo relativo a la legitimidad pasiva, la última parte del artículo 921 del Código
Civil prescribe que si la posesión es de más de un año puede rechazar -el
poseedorlos interdictos que se promuevan contra él.

10.11.6 La prueba en el interdicto de retener

En relación a la prueba en el interdicto de retener se desprende de nuestro

ordenamiento procesal lo siguiente:

Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la

posesión y el acto perturbatorio o su ausencia. (Ultimo párrafo del arto 600 del
e.p.e.).

Debe acreditarse la época en que se realizaron los hechos (perturbatorios) en que

consiste el agravio (por cuanto, al ser ella expresada en la demanda, hace surgir
la carga de la prueba, que corresponderá, en el caso particular, al accionante),
cuestión importante a fin de determinar si la pretensión interdictal ha prescrito o
no, pues, recuérdese, ello ocurre al año de iniciado el hecho . que fundamenta la
demanda. (Arts. 600 -primer párrafo- y 601 del e.p.c.).

Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión in impugnable, se practique

una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que
considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo
del bien inspeccionado. (Ultimo párrafo del arto 606 del C.P.C.).

10.11.7 Medidas cautela res en el interdicto de retener En lo concerniente a las

medidas cautelares en el interdicto de retener debe.
tenerse presente lo dispuesto en los preceptos legales que se indican a
continuación.

Artículo 956 del Código Civil (sobre las acciones por obra que amenaza ruina):

"Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la
reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas". (El subrayado es
nuestro).

Artículo 682 del Código Procesal Civil (referido a la medida innovativa):

PAG : 473 / 593

"Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser
o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se
concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley".

Artículo 684 del Código Procesal Civil (que versa sobre la cautela posesoria):

"Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la

propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la paralización
de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de
seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en
ruina o en situación de inestabilidad".

Artículo 687 del Código Procesal Civil (que trata sobre la prohibición de innovar):

"Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas

destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al
momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá
sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley".

10.11.8 Sentencia y efectos del interdicto de retener

Por disposición del artículo 607 del Código Procesal Civil, declarada fundada la
demanda, el Juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y lo que
corresponda de acuerdo al segundo párrafo del artículo 606 de dicho cuerpo de
leyes (vale decir, la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo
edificado), además del pago de los frutos y de la indemnización, de ser el caso
(siempre y cuando estas dos últimas pretensiones -o alguna de ellas- se hayan
acumulado a la pretensión interdictal). .

10.12 El interdicto de recobrar

10.12.1 Significado

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el interdicto de recobrar es aquel que

procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya
mediado proceso previo (regular, pues si en dicho proceso el desposeído no
hubiera sido emplazado o citado, entonces, podrá interponer interdicto de
recobrar, siguiéndose, para tal efecto, el procedimiento especial a que se contrae
el arto 605 del C.P.C.), y siempre que el despojo no ocurriera en ejercicio del
derecho (de defensa posesoria extrajudicial) contenido en el artículo 920 del
Código Civil. Ello se desprende del numeral 603 del Código adjetivo.

10.12.2 Causa

PAG : 474 / 593

Constituye causa del interdicto de recobrar el despojo o, como se quiera, la
ilegítima privación -total o parcial- de la posesión de un bien.

10.12.3 Procedencia

Se desprende del Código Procesal Civil que para la procedencia del interdicto de
recobrar se requiere principalmente:

Que el poseedor sea despojado de su posesión. (Art. 603 -primer párrafo- del
C.P.C.).

Que en el despojo de la posesión no haya mediado proceso previo (regular, pues

si en dicho proceso el desposeído no hubiera sido emplazado o citado, entonces,
podrá interponer interdicto de recobrar, siguiéndose, para tal efecto, el
procedimiento especial a que se contrae el arto 605 del C.P.C.). Ello conforme al
primer párrafo del artículo 603 del Código adjetivo.

Que, con arreglo a lo previsto en el último párrafo del artículo 603 del Código
Procesal Civil, el despojo no haya ocurrido en ejercicio del derecho contenido en el
artículo 920 del Código Civil, referido a la defensa posesoria extrajudicial.
(Este último numeral establece justamente que el poseedor puede repeler la
fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere
desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias. El artículo 920 del Código Civil, dicho sea de
paso, es concordante con el numeral 904 del indicado cuerpo de leyes, el mismo
que dispone que se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por
hechos de naturaleza pasajera).

Que en la demanda correspondiente se exprese los hechos (desposesorios) en

que consiste el agravio y la época en que se realizaron. (Art. 600 -primer párrafo-
del C.P.C.).

Que se acredite la posesión y el acto desposesorio (así como la época en que

éste tuvo lugar). Ello de conformidad con el último párrafo del arto 600 del C.P.C.

-. Que el bien en cuestión (cuya posesión ha sido despojada) sea un inmueble o

un bien mueble inscrito, pero no de uso público. (Art. 599 -primer párrafodel
C.P.C.).

Que no haya transcurrido un año de iniciado el hecho en que se fundamenta la

demanda, porque sino prescribe la pretensión interdictal. (Art. 601 del C.P.C.).

10.12.4 Legitimidad activa De conformidad con lo dispuesto en el artículo 598 del

Código Procesal Civil, que versa sobre la legitimidad activa en los interdictos en
general, todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión
puede utilizar los interdictos (como el de recobrar, circunscribiéndonos al proceso
que ahora nos ocupa). Dicho numeral es concordante con el artículo 921 del

PAG : 475 / 593

Código Civil, el cual en su parte inicial establece que todo poseedor de muebles
inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos
(como el de recobrar, por ejemplo).

10.12.5 Legitimidad pasiva En lo relativo a la legitimidad pasiva, la última parte del

artículo 921 del Código Civil prescribe que si la posesión es de más de un año
puede rechazar -el poseedorlos interdictos que se promuevan contra él.

10.12.6 La prueba en el interdicto de recobrar

En relación a la prueba en el interdicto de recobrar se desprende de nuestro

ordenamiento procesal lo siguiente:

Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la

posesión y el acto desposesorio o su ausencia. (Ultimo párrafo del arto 600 del
C.P. C.).

Debe acreditarse la época en se realizaron los hechos (desposesorios) en que

consiste el agravio (por cuanto, al ser ella expresada en la demanda, hace surgir
la carga de la prueba, que corresponderá, en el caso particular, al accionante),
cuestión importante a fin de determinar si la pretensión interdictal ha prescrito o
no, pues, recuérdese, ello ocurre al año de iniciado el hecho que fundamenta la
demanda. (Arts. 600 -primer párrafo- y 601 del C.P.C.).

10.12.7 Medidas cautelares en el interdicto de recobrar

El Código Procesal Civil, en su artículo 681, dispone como medida (cautelar)

temporal sobre el fondo la devolución del bien en el despojo. Dicho numeral
establece, pues, que:

"En el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final

cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la
restitución pretendida".

10.12.8 Sentencia y efectos del interdicto de recobrar

Por disposición del artículo 604 del Código Procesal Civil, declarada fundada la
demanda, el Juez ordenará se reponga al demandante en el derecho de posesión
del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que
corresponda (siempre que estas dos últimas pretensiones -o alguna de ellas- se
hayan acumulado a la demanda interdictal: Art. 602 del C.P.C.).

10.12.9 Procedimiento especial del interdicto de recobrar en caso de despojo

judicial El procedimiento especial del interdicto de recobrar en caso de despojo
judicial se encuentra regulado en el artículo 605 del Código Procesal Civil en los
siguientes términos:

PAG : 476 / 593

"El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial
expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer
interdicto de recobrar.

El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el Juez que la expidió
solicitando la restitución. Si el Juez estima procedente el pedido accederá
inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el
derecho del tercero para hacerla valer en otro proceso".

PAG : 477 / 593

 PROCESO CAUTELAR

1. NOCION DE MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella

institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte,
asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que
dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir
verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la
sustanciación de la litis traiga como. consecuencia que la decisión judicial no
pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho.

2. CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El artículo 612 del Código Procesal Civil está referido a las características de la
medida cautelar y preceptúa lo siguiente:

"Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y

variable".

El término provisorio (o provisional) hace referencia a la naturaleza temporal y no

definitiva de aquélla, debiéndose tener en cuenta que la medida cautelar tiene un
límite en el tiempo al estar condicionada su existencia a la no realización de
determinados actos procesales. La vigencia en el tiempo de una medida
precautoria es restringida y está en función de la culminación del proceso principal
con la expedición de la sentencia o de otra resolución que ponga fin al proceso.
Una vez producido esto la medida se extingue. El carácter provisorio de la medida
cautelar supone inclusive su término por decisión del Juez, al considerar que la
verosimilitud del derecho en que se basaba la petición precautoria no es tal, o sea,
que en el curso de la litis, y luego de ordenada la medida, le asaltan serias dudas
del fundamento de la solicitud de cautela, por lo que opta por dejarla sin efecto.
Esto mismo puede ocurrir si la parte que presentó dicha solicitud pide su
levantamiento, o si éste deriva de la afectación indebida de algún bien de tercero,
o si, de haberse admitido la contracautela sometida a plazo, el peticionante no la
prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza y eficacia dentro del tercer día de
vencido el plazo (art. 613 -último párrafo- del C.P.C.).

En cuanto al carácter instrumental de la medida cautelar, ello obedece a su

sujeción al resultado del proceso principal, es decir, no tiene existencia propia,
pues se encuentra ligada al último. Justamente la función de toda medida cautelar
no es otra sino asegurar la ejecución del fallo correspondiente, por lo que
representa un procedimiento accesorio que sigue la suerte del proceso principal.

PAG : 478 / 593

La medida cautelar tiene carácter variable porque puede sufrir cambios en
cualquier estado del proceso, o sea, es dinámica, pudiendo transformarse
permanentemente. En consecuencia, se puede modificar la forma de la medida de
cautela, variar los bienes sobre los que recae o su monto, y sustituir al órgano de
auxilio judicial.

3. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Son requisitos de las medidas cautelares los siguientes: a) El fumus boni iuris;
b) el peligro en la demora; y c) el ofrecimiento de contracautela.

3.1 Fumus boni iuris

El fumus boni iuris ("humo del buen derecho") es una expresión del Derecho
Romano que debe ser entendida como apariencia o verosimilitud del derecho.

Tratándose de la medida cautelar sólo le es exigible al peticionante que acredite

no la certeza sino la verosimilitud del derecho en que funda su pretensión
principal. El mandato cautelar derivado de la solicitud respectiva implica por parte
del Juez un razonamiento sobre la probabilidad de que el derecho alegado
realmente exista (lo que se establecerá finalmente con la sentencia), siendo tal
posibilidad lo que amerita la tutela cautelar.

3.2 Peligro en la demora El peligro en la demora es aquel requisito de la medida

cautelar consistente en el riesgo de ineficacia de la sentencia a dictarse en el
litigio, en caso de no expedirse en forma inmediata el auto de cautela que asegure
el cumplimiento o ejecutabilidad de aquélla.
Es de destacar que la demora que hace peligrar el acatamiento efectivo del fallo
se debe a la conocida dilación de los juicios o a situaciones extraordinarias (por
caso fortuito, culpa o dolo) que convierten en urgente la tutela cautelar provisoria.
En el primer supuesto se dice que el peligro en la demora es eventual, probable o
simplemente temido; en el segundo, se afirma que es potencial o inminente.

3.3 Contracautela

La contracautela puede ser definida como aquella dirigida a garantizar la

reparación de los daños y perjuicios causados indebidamente a quien sufre la
ejecución cautelar. Consiste en la garantía real (dinero, hipoteca, prenda, etc.) o
personal (fianza o caución juratoria) que se pone a consideración del Juzgado (art.
613 -tercer párrafo- del C.P.C.), la cual, de ser admitida, tendrá por objeto
asegurar la indemnización que pueda corresponder al afectado, haciéndose
efectiva sólo en el caso que el derecho que sustenta la pretensión del cautelado
sea desestimado, pues, resulta evidente que no puede hablarse de daños y
perjuicios derivados de la tramitación cautelar cuando la pretensión del solicitante
de la medida es al final amparada por el órgano jurisdiccional. Al respecto, el
primer párrafo del artículo 613 del Código Procesal Civil señala que "la

PAG : 479 / 593

contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución".

Según nuestro ordenamiento jurídico la contracautela debe ser ofrecida al tiempo

de peticionarse la medida cautelar, es decir, la solicitud respectiva debe
contenerla, por así disponerlo el artículo 610 -inciso 4)- del Código Procesal Civil
que la considera un requisito de la solicitud precautoria. Este dispositivo legal es
concordante con la última parte del segundo párrafo del artículo 611 del Código
adjetivo, referido al contenido de la decisión cautelar, el cual preceptúa que "... la
resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela". Por
consiguiente, tiene que ser ofrecida la contracautela en la solicitud cautelar o, en
su defecto, antes de expedirse el mandato cautelar.

La admisión de la contracautela es decidida por el magistrado en cuanto a su

naturaleza y monto, teniendo la potestad para aceptar la ofrecida por el
peticionante, graduar su monto e, inclusive, cambiarla por la que estime idónea.
Así lo establece el segundo párrafo del artículo 613 del Código Procesal Civil.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 614 del Código Procesal Civil
están exceptuados de prestar contracautela: a) El Poder Legislativo; b) el Poder
Ejecutivo; c) el Poder Judicial; d) el Ministerio Público; e) los órganos
constitucionales autónomos; f) los Gobiernos Regionales; g) los Gobiernos
Locales; h) las universidades; e i) la parte a quien se le ha concedido auxilio
judicial.

En lo concerniente a la cancelación de la contracautela, el Código adjetivo dispone

que:

Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida

cautelar, la contracautela queda cancelada de pleno derecho. (Art. 620 del C.P.
C.).

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al

igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la
misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día
de vencido el plazo. (Art. 613 -in fine- del C.P.C.).

4. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES Pueden clasificarse las medidas

cautelares:

A) De acuerdo a la oportunidad en que han sido peticionadas. En:

1) Medidas cautelares anticipadas o fuera del proceso (arts. 608 y 636 del
C.P.C.).
2) Medidas cautelares dentro del proceso (art. 608 del C.P.C.).

B) Según su previsión o no en el ordenamiento legal. En:

1) Medidas cautelares genéricas o atípicas (art. 629 del e.p.e.).

PAG : 480 / 593

2) Medidas cautelares específicas o típicas (Capítulo 11 del Título IV de la Sección
Quinta del e.p.e.).
Estas últimas se subdividen a su vez en:
a) Medidas para futura ejecución forzada (arts. 642 al 673 del e.p.e.). Pueden ser
las siguientes:
a.1) Embargo:
En forma de depósito.
En forma de inscripción.
En forma de retención.
En forma de intervención:

En recaudación. En información.

En forma de administración.
a.2) Secuestro:
- Judicial.

- conservativo.
a.3) Anotación de demanda en los Registros Públicos.
b) Medidas temporales sobre el fondo (arts. 674 al 681 del e.p.e.).
c) Medidas innovativas (arts. 682 al 686 del e.p.e.).
d) Medidas de no innovar (art. 687 del c.p.e.).

5. LEGITIMIDAD ACTIVA EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

Cuentan con legitimidad activa para peticionar una medida cautelar el demandante
(o el futuro demandante, si se trata de una medida fuera del proceso) Y el
litisconsorte activo. También tiene legitimidad activa para solicitar la tutela cautelar
el demandado (y, eventualmente, ellitisconsorte necesario pasivo), en el caso que
hubiera formulado reconvención.

6. LEGITIMIDAD PASIVA EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

La legitimidad pasiva recae en la persona del demandado y también en la del

litisconsorte pasivo, porque contra ellos se dicta el mandato cautelar y sufren, por
tanto, la afectación de sus bienes. Puede incluirse además aquí al demandante y
allitisconsorte necesario activo, en el supuesto de haberse planteado la
reconvención. La legitimidad pasiva comprende asimismo a los sucesores del
demandado (segundo párrafo del arto 611 del e.p.e.) y a los terceros que tengan
relación o interés con la pretensión principal (siempre que hayan sido citados con
la demanda: Art. 623 del e.p.e.).

7. ORGANOS DE AUXILIO JUDICIAL EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

Son auxiliares de la jurisdicción civil, entre otros, los órganos de auxilio judicial
(art. 54 del C.P.C.). Cumplen una función de apoyo y colaboración a la

PAG : 481 / 593

administración de justicia en determinadas labores de utilidad para el desarrollo
del itinerario procesal.

Al respecto, preceptúa el artículo 55 del Código Procesal Civil que "son órganos
de auxilio judicial: el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el
curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley". También
pueden ser considerados órganos de auxilio judicial, además de los indicados, el
cuerpo médico forense, la Policía Judicial y el cuerpo de traducción e intérpretes.

En las medidas cautelares participan -principalmente- los siguientes órganos de

auxilio judicial: a) El depositario; b) el custodio; c) el interventor (recaudador o
informador); d) el administrador; y e) la autoridad policial o fuerza pública.

El veedor y el retenedor no constituyen órganos de auxilio judicial, pese a la

asimilación que le concede el Código Procesal Civil al primero de los nombrados
únicamente para los efectos de su retribución (art. 634 -primer párrafo-), y la
asignación al retenedor de iguales obligaciones y responsabilidades que el
depositario, dispuesta por la última parte del artículo 657 del indicado cuerpo legal.

Cabe señalar que, conforme a lo señalado en el artículo 631 del Código Procesal
Civil, el Juez se encuentra facultado para designar más de un órgano de auxilio
judicial: a) Cuando la medida cautelar recae sobre más de un bien; y b) si la
naturaleza del bien respecto del cual se ha ordenado la afectación preventiva o su
ubicación así lo justifica.

La labor que desempeñan los órganos de auxilio judicial es susceptible de

retribución, la misma que es fijada por el Juez. La responsabilidad de su pago
recae en el solicitante de la medida cautelar, quien debe hacerla efectivo apenas
se le requiera en tal sentido. Naturalmente el pago que hiciere el peticionante de la
medida precautoria por concepto de retribución a los órganos de auxilio judicial
será con cargo a la liquidación final, pues los honorarios de éstos constituyen
costas judiciales que deberán ser pagadas por el sujeto pasivo de la relación
procesal, siempre y cuando -claro está- éste resulte ser la parte vencida en el
proceso principal (arts. 632 y 412 del C.P.C.). Toda decisión referida a la
retribución de los órganos de auxilio judicial puede ser materia de apelación sin
efecto suspensivo. (Ultima parte del arto 632 del C.P. C.).

Por otro lado, es de resaltar que la fiscalización de la labor que lleva a cabo un
órgano de auxilio judicial puede ser hecha por el Juez, quien asume tal obligación
en su calidad de director del proceso. Igualmente pueden desarrollarla el
demandante y el demandado (no estando en discusión su legítimo interés), los
litisconsortes necesarios, así como el tercero que sufre la afectación de un bien de
su propiedad (cuando se haya acreditado su relación o interés con la pretensión
principal: Art. 623 del C.P.C.). Un acreedor concurrente, en defensa de sus
intereses, también se encuentra legitimado para solicitar que se fiscalice la función
del órgano de auxilio judicial.
La fiscalización de la tarea desplegada por un órgano de auxilio judicial puede ser

PAG : 482 / 593

realizada inclusive por un veedor especial. Sobre esto último el Código Procesal
Civil, en su artículo 633, dispone lo siguiente:

"Cualquiera de las partes puede pedir la designación de un veedor que fiscalice la

labor del órgano de auxilio judicial. En la resolución se precisarán sus deberes y
facultades, así como la periodicidad con que presentará sus informes escritos, los
que serán puestos en conocimiento de las partes.

En atención a lo informado y a lo expresado por las partes, el Juez dispondrá las

modificaciones que considere pertinentes, pudiendo subrogar al auxiliar
observado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo".

El incumplimiento de las obligaciones por parte del veedor traerá como

consecuencia la correspondiente responsabilidad por los daños y perjuicios que se
produzcan, sin perjuicio de la responsabilidad a que se refieren los artículos 371 y
409 del Código Penal (que tratan sobre los delitos de omisión de declaración e
informes y de declaración e informes falsos en juicio, respectivamente). Así lo
contempla el último párrafo del artículo 634 del Código Procesal Civil.

8. EXTENSION DE LA MEDIDA CAUTELAR

Por mandato del artículo 611 -segundo párrafo- del Código Procesal Civil, la
medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación
material o de sus sucesores, en su caso.

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, la medida cautelar puede recaer en

bien de tercero, conforme lo autoriza el artículo 623 del Código Procesal Civil,
cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal. Tal afectación
se encuentra condicionada según dicho numeral a que el tercero haya sido citado
con la demanda. Por otro lado, la formalización de la afectación de los bienes del
tercero, en atención al mandato preventivo, le confiere automáticamente
legitimidad para intervenir en el proceso principal y en el cautelar (última parte del
primer párrafo del arto 623 del C.P.C.), razón por la cual se encuentra eximido de
acreditarla.

En cuanto a la responsabilidad por afectación de bien de tercero (no autorizada

legalmente como es el caso descrito en el párrafo precedente), el artículo 624 del
Código Procesal Civil preceptúa que:

"Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida

pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación
inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagará
las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá
la contracautela en favor del propietario.

PAG : 483 / 593

Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una multa no mayor de
treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los
efectos del proceso penal a que hubiere lugar".

9. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

La concurrencia de medidas cautelares es aquella situación procesal en la que

dos o más medidas, emergentes de un proceso distinto o de varios, afectan un
mismo bien. El artículo 639 del Código Procesal Civil se refiere a esta institución
yestablece que "cuando dos o más medidas afectan un bien, éstas aseguran la
pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la
fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar fehacientemente la prelación, se
atenderá a la establecida por los derechos que sustentan la pretensión".

10. RESPONSABILIDAD POR DETERIORO O PERDIDA DE BIEN AFECTO A

MEDIDA CAUTELAR

En caso de deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar, tanto el

peticionante de la medida como el órgano de auxilio judicial incurren en
responsabilidad, la misma que es solidaria. (Primera parte del artículo 622 del
Código Procesal Civil).

La responsabilidad aludida en el párrafo anterior es regulada y fijada por el Juez

que ventila la causa, previo traslado por tres días. Absuelto dicho traslado o en su
rebeldía, se establecerá la indemnización, pudiendo ser la respectiva resolución
materia de apelación a concederse con efecto suspensivo. Ello se desprende de
los artículos 621 y 622 del Código Procesal Civil.

10.1 Responsabilidad del Juez o del Secretario

Cuando el Juez designa al órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por

el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por éste cuando
su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. Así lo establece el primer
párrafo del artículo 626 del Código Procesal Civil, el cual en su parte final dispone
que en dicho caso será sometido el Juez a procedimiento especial, que no es otro
sino aquel al que se refieren los artículos 509 al 518 del Sub-Capítulo 39
("Responsabilidad Civil de los Jueces") del Capítulo 11 ("Disposiciones
Especiales") del Título 11 ("Proceso Abreviado") de la Sección Quinta ("Procesos
Contenciosos") del citado ordenamiento procesal.

Advertimos que la responsabilidad del Juez, en el caso de las medidas cautelares,

no sólo puede fundarse en la designación inidónea del órgano de auxilio judicial,
aludida en el párrafo precedente, sino también en todas aquellas irregularidades
que pueda cometer el magistrado en la tramitación cautelar (como cuando se
declara la caducidad de una medida fuera de proceso -que trae como
consecuencia la disposición de los bienes del obligado-, no obstante no haber
transcurrido el plazo que contempla el arto 636 del C.P.C. para interponer la

PAG : 484 / 593

respectiva demanda). Ello se colige de lo señalado en el primer párrafo del artículo
509 del Código Procesal Civil, en el ~e~tido que "el Juez es civilmente
responsable cuando en ejercicio de su función Junsdiccional causa daño a las
partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable..."

.La responsabilidad del Secretario tendrá lugar cuando los daños y perjuicios son
debidos a su negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sanción será aplicada
por el Juez a instancia de parte, con audiencia del presunto infractor (el
Secretario) y actuándose la prueba pericial de estimarse pertinente. A diferencia
de lo que sucede con el órgano jurisdiccional en que su responsabilidad es
ventilada en un proceso especial, el trámite para decidir sobre la existencia o no
de responsabilidad en el auxiliar jurisdiccional se desarrolla dentro del propio
cuaderno de la medida cautelar.
El correspondiente pronunciamiento judicial es susceptible de apelación con efecto
suspensivo. Así lo dispone el último párrafo del artículo 626 del Código Procesal
Civil.

11. CADUCIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

El artículo 625 del Código Procesal Civil trata sobre la caducidad de las medidas
cautelares preceptuando lo siguiente:

"Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la

decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad opera de
pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla
efectiva.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a

los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no
hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de
la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción
registral".

En lo que concierne al plazo de caducidad contemplado en el artículo citado líneas

arriba hay que indicar que, según la Ley Nro. 26639 (del 25 de Junio de 1996), se
aplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestos judicial o
administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia del Código Procesal
Civil, ya sea que se trate de procesos concluidos o que aún se estén
desarrollando.

Si se trata de medidas inscritas, los asientos registrales serán cancelados a

instancia del interesado, con la presentación de una declaración jurada con firma
legalizada por Fedatario o Notario Público, en la que se indique la fecha del
asiento de presentación que originó la anotación de la medida cautelar y el tiempo
transcurrido.
El Registrador cancelará el respectivo asiento con la sola verificación del tiempo
transcurrido.

PAG : 485 / 593

Quienes presenten declaraciones falsas serán pasibles de las responsabilidades
civiles y penales previstas en la ley. (Art. 1 de la Ley Nro. 26639).

Además, las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las

restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y
sentencias u otras resoluciones que a criterio del Juez se refieran a actos o
contratos inscribibles, se extinguen a los diez años de las fechas de las
inscripciones, si no fueran renovadas. En caso de gravámenes que garantizan
créditos, éstos se extinguirán a los diez años de la fecha de vencimiento del plazo
del crédito garantizado. Así lo establece el artículo 3 de la Ley Nro. 26639.

12. CANCELACION DE LA MEDIDA CAUTELAR

La desestimación de la demanda por la sentencia de primera instancia trae como

consecuencia la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar, aun si el
fallo hubiere sido objeto de impugnación. Así lo determina el artículo 630 del
Código Procesal Civil.

No sólo la sentencia que rechaza la pretensión del peticionante amerita la

cancelación de la medida cautelar, pues también ésta es susceptible de producirse
si se extingue el proceso por las siguientes formas especiales de conclusión del
mismo:
Conciliación, transacción judicial, desistimiento del proceso o de la pretensión
yabandono (siendo el C.P.C. expreso en cuanto al último, pues dispone en su arto
347 que consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono del
proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el expediente). En
efecto, estando inmersas las medidas cautela res en una relación de
instrumentalidad con respecto al proceso principal, al extinguirse éste aquéllas
siguen su suerte.

13. PROCEDIMIENTO CAUTELAR

13.1 Concepto

El procedimiento cautelar representa una serie de actos procesales dirigidos a la

obtención, ejecución, mantenimiento, regulación, modificación y cancelación de
alguna medida preventiva. Significa el conjunto ordenado y progresivo de los
diversos pedidos y providencias cautelares cuya sustanciación sumaria tiene lugar
en cuaderno separado sin interrumpir el desarrollo del proceso principal (ni influir
su fase de cognición en él) al cual, no obstante, se encuentra vinculado por una
relación de instrumentalidad.

13.2 Competencia

PAG : 486 / 593

Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el
proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva. Así lo dispone el artículo 608 del Código Procesal Civil.

El Juez que conoce la pretensión principal es el competente para encargarse del

procedimiento cautelar en que se solicita la medida que busca asegurar aquélla.
Tratándose de la medida cautelar anticipada o fuera de proceso, ella la conocerá
el Juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a
interponerse, según lo ordena el artículo 33 del Código Procesal Civil.

En caso que se sustituya al Juez del proceso principal, el nuevo magistrado

conocerá además de la tramitación del cuaderno cautelar. Precisamente el
numeral 609 del Código Procesal Civil establece que "si por impedimento,
recusación, excusación o abstención se dispone que el conocimiento del proceso
principal pase a otro Juez, éste conocerá también del proceso cautelar".

13.3 Requisitos de la solicitud cautelar

El artículo 610 del Código Procesal Civil establece cuáles son los requisitos de la
solicitud cautelar al disponer que:

"El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

2. Señalar la forma de ésta;

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;

4. Ofrecer contracautela; y

5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando

se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia
legalizada de su documento de identidad personal".

De haberse obtenido sentencia favorable y pese a ser ésta impugnada, se puede

presentar la solicitud precautoria sin que sea menester exponer los fundamentos
de la pretensión cautelar y ofrecer contracautela. (Art. 615 del C.P.C.).

Además de los requisitos consignados en el artículo 61O, resulta claro que la

solicitud cautelar debe reunir otros de carácter general que no son sino aquellos
contemplados en los numerales 424 y 425 del Código Procesal Civil (referidos a
los requisitos y anexos de la demanda, en ese orden), en lo que resulte pertinente.

13.4 Casos especiales de improcedencia

PAG : 487 / 593

Por mandato del artículo 616 del Código Procesal Civil no proceden medidas
cautelares para futura ejecución forzada contra: a) El Poder Legislativo; b) el
Poder Ejecutivo; c) el Poder Judicial; d) el Ministerio Público; e) los órganos
constitucionales autónomos; f) los Gobiernos Regionales; g) los Gobiernos
Locales; h) las universidades; e i) los bienes de particulares asignados a servicios
públicos indispensables que presten los Gobiernos Locales y Regionales, cuando
con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento.

Sobre los casos de improcedencia de las medidas cautelares el Código Procesal

Civil establece además que:

Si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el

pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que
la garantía ha sufrido una disminución en su valor o la pretensión ha aumentado
durante el curso del proceso u otra causa análoga. (Art. 627 del C.P.C.).

En los procesos de ejecución, cuando se haya constituido prenda, hipoteca o

anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse
éste con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no
cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por
otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el Juez
en decisión inimpugnable. (Art. 692 del C.P.C.).

13.5 La providencia cautelar

La providencia cautelar se encuentra contenida en una resolución denominada

auto, que constituye un acto procesal motivado del Juez dirigido a admitir,
rechazar, modificar o cancelar la medida cautelar. Precisamente el segundo
párrafo del artículo 121 del Código Procesal Civil establece que "mediante los
autos el Juez resuelve (oo.) la admisión, improcedencia o modificación de medidas
cautelaresoo."

La providencia cautelar admisoria de una medida preventiva contiene lo siguiente:

a) La motivación de la decisión cautelar; b) la forma de la medida; c) la indicación
de los bienes o derechos a ser afectados; d) la fijación del monto por el que se
concede la medida, si fuere el caso; e) la designación de la persona contra la que
se ordena la medida; f) la determinación de la contracautela; g) el señalamiento
del órgano de auxilio judicial, si fuere el caso; y h) otras disposiciones accesorias o
eventuales sobre libramiento de exhortos, expedición de oficios a la autoridad
policial para que brinde las garantías del caso, remisión de oficios de captura (si
se trata de una medida en forma de secuestro vehicular), envío de oficios a los
Registros Públicos para la anotación de la medida, autorización de descerraje, etc.

El Código Procesal Civil, en su artículo 611, se refiere al contenido de la decisión

cautelar de esta manera:

PAG : 488 / 593

"El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el
derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar
en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de
la pretensión principal.

La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación
material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma,
naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada,

bajo sanción de nulidad".

13.6 Trámite y ejecución de la medida cautelar

El trámite y ejecución de una medida cautelar se desarrolla del siguiente modo:

En primer lugar, y dada la autonomía del procedimiento cautelar, se forma

cuaderno especial para todos los actos relativos a su obtención. (Art. 635 del
C.P.C.).

Tratándose de una medida anticipada o fuera de proceso el cuaderno cautelar lo

conforma, como es obvio, la solicitud y los anexos originales.

En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de . la

demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud
cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso
está prohibido el pedido del expediente principal. (Art. 640 del C.P.C.).

Presentada la petición cautelar, será concedida o rechazada sin conocimiento de

la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. (Primer párrafo del
arto 637 del C.P.C.).

Excepcionalmente se concederá un plazo no mayor de cinco días para que el

peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta la pretensión
principal. (Primer párrafo del arto 637 del e.p.e.).

Contra el auto que deniega la medida cautelar procede recurso de apelación.

En este caso el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin
admitirle intervención alguna. (Ultimo párrafo del arto 637 del e.p.e.).

Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al

demandado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo. (Segundo párrafo del arto 637 del
e.p.e.).

PAG : 489 / 593

La ejecución de la medida será realizada por el Secretario respectivo en día y hora
hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede
autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. (Art.
641 del c.P. C.).

Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funcionario público, el

Juez le remitirá, bajo cargo, copia certificada de los actuados que considere
pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Igual oficio se cursará a
la autoridad policial correspondiente, cuando por las circunstancias sea necesario
el auxilio de la fuerza pública. (Primer y segundo párrafos del arto 638 del e.p.e.).

Por el mérito de la recepción del oficio conteniendo el mandato respectivo, el

funcionario o la autoridad policial quedan obligados a su ejecución inmediata,
exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal. (Ultimo párrafo del arto 638 del
e.p.e.).

Todas las ocurrencias de la ejecución de la medida serán sentadas en un acta por

el auxiliar, la que será firmada por todos los intervinientes y certificada por aquél.
En su caso, dejará constancia de la negativa a firmar. (Art. 641 del e.p.e.).

13.7 Variación de la medida cautelar

De acuerdo al artículo 617 del Código Procesal Civil, a pedido del titular
(peticionante), la medida cautelar es susceptible de variación en cualquier estado
del proceso, pudiendo ésta concretarse con: a) La modificación de su forma; b) el
cambio de los bienes sobre los que recae; c) el aumento o reducción de su monto;
o d) la sustitución del órgano de auxilio judicial.

La parte afectada con la medida cautelar puede efectuar similar pedido (de
variación), el que será resuelto previa citación a la otra parte. (Segundo párrafo del
arto 617 del e.p.e.).

Para resolver las solicitudes de variación, tanto del titular de la medida como de la
parte afectada con ella, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del casa.
La decisión es apelable sin efecto suspensivo. (Art. 617 -in fine- del e.p.e.).

13.8 Sustitución de la medida cautelar

Procede la sustitución de la medida cautelar en los casos a que hace referencia el

artículo 628 del Código Procesal Civil, a saber: a) Cuando el afectado deposita el
monto fijado en la medida cautelar que asegura una pretensión dineraria,
manteniéndose la suma depositada en garantía de dicha pretensión y devengando
el interés legal; Y b) cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del
Juez.

En el primer supuesto el órgano jurisdiccional dispondrá de plano la sustitución de

la medida cautelar, siendo inimpugnable tal decisión. En el segundo caso

PAG : 490 / 593

(ofrecimiento de garantía) se correrá traslado por tres días al peticionante,
debiendo el Juez resolver absuelto el mismo o en su rebeldía.

13.9 Medida cautelar fuera de proceso

La medida cautelar fuera de proceso (denominada comúnmente medida cautelar

anticipada) es aquella que se solicita en momento previo a la interposición de la
demanda, pudiendo inclusive tramitarse y ejecutarse antes que ésta se presente
ante el órgano jurisdiccional.

El artículo 608 del Código Procesal Civil autoriza la procedencia de la medida

cautelar fuera de proceso, en tanto que el numeral 636 de dicho Código la regula
del siguiente modo:

"Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe

interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a
dicho acto.

Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente,

la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por
revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación".

Tiene competencia para dictar una medida cautelar antes de la iniciación del
proceso el Juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima
a interponerse. Así lo dispone el artículo 33 del Código Procesal Civil.

13.9.1 Medida anticipada

El Código Procesal Civil en su artículo 618 concede al magistrado la facultad de

ordenar medidas anticipadas. Dicho numeral preceptúa que:

"Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas

anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar
provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.

A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo
valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el Juez, a pedido de
parte, puede ordenar su enajenación, previa citación a la contraria. La enajenación
puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido
mantiene su función cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si
se acreditara su necesidad. La decisión sobre la enajenación o conversión es
apelable sin efecto suspensivo".

13.10 Eficacia de la medida cautelar El artículo 619 del Código Procesal Civil
versa sobre la eficacia de la medida cautelar estableciendo lo siguiente:

PAG : 491 / 593

"Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida
cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecución judicial.

La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida

cautelar a su propósito".

13.11 Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa

La medida cautelar solicitada innecesaria o maliciosamente acarrea una serie de

sanciones al peticionante (multa, el pago de costas y costos del procedimiento
cautelar e, inclusive, de la indemnización a que hubiere lugar). La ilegitimidad del
pedido cautelar sólo puede determinarse si la demanda es rechazada por el
órgano jurisdiccional, pues sólo así puede establecerse que el solicitante de la
misma estaba desprovisto de derecho alguno para plantear su pretensión y, por
ende, para tratar de asegurarla con la medida preventiva.

La multa y la indemnización que correspondan serán fijadas por el Juez del

proceso principal (y no en proceso aparte) en atención al mayor o menor sustento
que pudo haber tenido el pedido cautelar, al daño irrogado al afectado, y a la
actitud culposa o dolosa del peticionante.

El artículo 621 norma los relacionado a las sanciones por medida cautelar
innecesaria o maliciosa de este modo:

"Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con
medida cautelar, el titular de ésta pagará las costas y costos del proceso cautelar,
una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de
parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios
ocasionados.

La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso,
previo traslado por tres días.

La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin

efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto
suspensivo".

14. MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCION FORZADA

Las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el
cumplimiento de la obligación a que se le condenará al vencido mediante el
correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser
materia de ejecución forzada se mantengan para su realización.

Las medidas para futura ejecución forzada son el embargo (en sus diferentes
formas) y el secuestro (judicial y conservativo).

PAG : 492 / 593

15. EL EMBARGO

15.1 Definición

El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la

inmovilización jurídica de los bienes del obligado, con la finalidad que el acreedor
pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que lo
reconozca y ordene su pago.

El artículo 642 del Código Procesal Civil define al embargo de este modo:

"Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar

embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto
obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para
este supuesto señala la ley".

Debido al embargo determinados bienes individualizados se vinculan

jurídicamente a la subsiguiente actividad procesal que representa la ejecución
forzada. Este nexo consiste fundamentalmente en el poder que adquiere el órgano
jurisdiccional para desarrollar sobre los bienes materia de embargo actos de
disposición que hagan posible la satisfacción de la pretensión principal del
embargante. De lo expuesto se desprende como función esencial del embargo,
además de la conservativa, el concretar el objeto sobre el cual recaerá la actividad
de ejecución forzada (que puede sufrir variaciones hasta tanto ésta no se realice).

Es de destacar que el embargo no priva a quien lo sufre de la titularidad de su

derecho sobre el bien objeto del mismo; de ser así, no sería necesario pasar a la
subsiguiente fase de ejecución forzada, consistente en la realización de los bienes
embargados. Dicha medida precautoria no le impide al embargado disponer de los
bienes materia de ella, pues, de presentarse este caso, el adquirente asume el
gravamen que importa el embargo. Advertimos que esto se da tratándose de
inmuebles (inscritos), porque en el caso de bienes muebles no opera el ejercicio
de la facultad de disposición por parte del embargado, pues éste es constituido en
depositario, por lo que tiene la obligación de conservar los bienes embargados,
incurriendo en responsabilidad civil y penal si falta a su deber: Arts. 649 y 655 del
Código Procesal Civil.
Lo último es de aplicación para la hipótesis contenida en el artículo 650 del citado
cuerpo de leyes, referido al embargo de inmueble no inscrito, en que también es
nombrado el obligado como depositario.

15.2 Alcances

El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos
y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. Así lo establece el
artículo 645 del Código Procesal Civil que trata precisamente sobre la extensión
del embargo.

PAG : 493 / 593

Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, la
afectación sólo alcanza a la cuota del obligado. (Art. 646 del C.P.C.).

15.3 Identificación de los bienes embargados

Por disposición del artículo 644 del Código Procesal Civil en la ejecución del
embargo (o secuestro) el auxiliar jurisdiccional procederá a precisar en el acta
respectiva, bajo responsabilidad y con el auxilio de un perito cuando sea
necesario: a) La naturaleza de los bienes; b) su número o cantidad; c) la marca de
fábrica; d) el año de fabricación; e) el estado de conservación y funcionamiento; f)
la numeración registral; y g) los demás datos necesarios para la cabal
identificación y devolución de los bienes en el mismo estado en que fueron
depositados.

No podemos dejar de mencionar que, además, el auxiliar jurisdiccional deberá

consignar en el acta la identificación de la persona designada como órgano de
auxilio judicial, y certificar la entrega de los bienes a ésta.

15.4 Bienes inembargables

El artículo 648 del Código Procesal Civil se refiere a los bienes inembargables y
prescribe lo siguiente:

"Son inembargables:

1. Los bienes del Estado.

Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que

dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con
las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan;

[Este inciso ha sido dejado sin efecto por la sentencia del Tribunal Constitucional
correspondiente al Expediente Nro. 006-97-AIITC -publicada en el Diario Oficial "El
Peruano" el 07 de marzo de 1997- que declaró fundada en parte la demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley Nro. 26599 que modificara justamente este
inciso. Por consiguiente, subsiste la vigencia del artículo 73 de la Constitución
Política del Perú, del cual se desprende que sólo son inembargables los bienes de
dominio público].

2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por

el Artículo 492 del Código Civil [según el cual, los frutos del patrimonio familiar son
materia de embargo hasta las dos terceras partes, pero únicamente para asegurar
las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de
las pensiones alimenticias],

PAG : 494 / 593

3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y
de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes
que resultan indispensables para su subsistencia;

4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el

ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;

5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del

Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas Y de la
Policía Nacional;

6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de

Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.

Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá

hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los
descuentos establecidos por ley;

7. Las pensiones alimentarias;

8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,

9. Los sepulcros.

No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3 y 4, cuando

se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También
pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepción de los
que generen los bienes señalados en el inciso 1."

15.5 Clases de embargo

Las clases de embargo son las siguientes: a) Embargo en forma de depósito; b)

embargo en forma de inscripción; c) embargo en forma de retención; d) embargo
en forma de intervención; y e) embargo en forma de administración.

15.5.1 Embargo en forma de depósito

El embargo en forma de depósito consiste en la afectación jurídica (sin

desposesión) de un bien o derecho del obligado en la medida suficiente para
hacer efectivo el cobro de la deuda, debiendo estar autorizado previamente por el
Juez a través de una resolución en ese sentido. Aquí el propio obligado es
constituido en depositario (arts. 649 -primer párrafo- y 650 del C.P. C.), y
destacamos que, en su calidad de propietario del bien depositado, mantiene sus
poderes de uso y disfrute del mismo, siendo inaplicable en este caso la prohibición
de usar el bien impuesta a quienes actúan como depositarios -civiles: Art. 1820 del
C.C.-. Sin embargo, el ejercicio de tales poderes inherentes a la propiedad no se

PAG : 495 / 593

oponen a la responsabilidad por el eventual deterioro, pérdida o destrucción del
bien afectado con la medida cautelar.

Puede recaer el embargo en forma de depósito sobre bienes muebles e inmuebles

no inscritos.

15.5.1.1 Embargo de inmueble no inscrito

El artículo 650 del Código Procesal Civil regula lo concerniente al embargo en

form¡:l de depósito que re cae sobre un bien inmueble no inscrito, en los siguientes
términos:

"Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien

mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como
depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de la renta,
pero deberá conservar la posesión inmediata".

15.5.1.2 El depositario

El depositario es el órgano de auxilio judicial (art. 55 del C.P.C.) que recibe la cosa
sobre la cual recae el embargo en forma de depósito con la obligación de cuidarla
diligentemente y conservarla en su poder, haciendo entrega de ella cuando el
órgano jurisdiccional se lo ordene.

Será siempre depositario el afectado con la medida, porque si tal función la ejerce
una tercera persona se le denominaría custodio y se estaría ante otra forma de
medida cautelar: El secuestro, pues el depósito judicial no supone la des posesión
del bien, sino su conservación por parte de quien sufre la medida preventiva.

El artículo 655 del Código Procesal Civil contempla las obligaciones del
depositario (y del custodio) estableciendo que:

"Los órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar los bienes en

depósito o custodia en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado
para ello, a la orden del Juzgado y con acceso permanente para la observación
por las partes y veedor, si lo hay. Asimismo, darán cuenta inmediata al Juez de
todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en depósito o secuestro
y los que regulen otras disposiciones, bajo responsabilidad civil y penal".

15.5.1.3 Cateo en el embargo en forma de depósito

El cateo supone la búsqueda minuciosa y esmerada de bienes. Implica el registrar

cuidadosamente un lugar o persona -e inclusive cosa- a fin de encontrar algún
bien que pueda ser afectado con medida cautelar.

El artículo 653 del Código Procesal Civil señala al respecto lo siguiente:

PAG : 496 / 593

"Si al momento de la ejecución de la medida se advierte el ocultamiento de bienes
afectables, o si éstos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto,
podrá el Auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la búsqueda en los
ambientes que ésta le indique, sin caer en excesos ni causar daño innecesario.
Puede, incluso, atendiendo a las circunstancias plenamente justificadas, proceder
a la búsqueda en la persona del afectado, respetando el decoro de ésta".

15.5.2 Embargo en forma de inscripción

El embargo en forma de inscripción es aquella medida cautelar dirigida a restringir

la disponibilidad de los bienes registrados (predios, naves, aeronaves, vehículos
automotores, etc.) del obligado, lográndose su ejecución con la inscripción del
embargo en el Registro Público que corresponda, para lo cual se deben cursar los
partes judiciales respectivos. Si bien no impide la transferencia del bien, trae como
consecuencia jurídica que el adquirente del mismo asuma la carga de la medida
preventiva hasta por el monto que ella alcance, sustituyéndose aquél al deudor
para tales efectos, salvagUardándose así los intereses del titular de la medida.

Se basa esta clase de embargo en el principio registral de publicidad por el cual se

presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento
del contenido de las inscripciones. En consecuencia, una vez registrado ninguna
persona puede alegar el desconocimiento del embargo en forma de inscripción,
descartándose entonces la buena fe del adquirente en caso de transferencia del
bien, quien afronta dicha medida al tenerse por cierto que conocía que el bien
afectado aseguraba el resultado de un proceso.

El artículo 656 del Código Procesal Civil regula el embargo en forma de inscripción
estableciendo que:

"Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el

monto de la afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de
propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el
sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la
inscripción se agrega al expediente".

15.5.2.1 Anotación preventiva de embargo

La anotación preventiva de embargo es la medida de aseguramiento de la traba (y

no una medida cautelar strictu sensu) que resulta idónea cuando recae sobre
bienes muebles o inmuebles registrados. De esta manera se brinda publicidad
registral únicamente a la medida cautelar ordenada, a diferencia de la anotación
de litis en que la publicidad se refiere a la pretensión principal respecto de un bien.

Mediante la anotación preventiva de embargo en los Registros Públicos todos

adquieren conocimiento de que sobre un bien pesa un determinado gravamen, por
lo que, si el acto jurídico de traslación o de carga es posterior a la anotación, no se
puede invocar buena fe, debiendo asumir el adquirente la carga que importa la

PAG : 497 / 593

medida hasta por el monto que ella alcance, teniendo, además, preferencia el
embargo anotado sobre las medidas cautelares y otros gravámenes efectuados o
constituidos posteriormente. Se observa así que la anotación del embargo no priva
al afectado del poder de disposición sobre el bien materia de embargo.

15.5.3 Embargo en forma de retención

La retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe
hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a
orden y disposición de la autoridad jurisdiccional que decretó el embargo en forma
de retención. Esta medida supone la inmovilización de bienes y valores del
afectado que efectúa un tercero, quien se encuentra en posesión de ellos (no
siempre en calidad de deudor).

El embargo en forma de retención se encuentra normado en el artículo 657 del

Código Procesal Civil, el cual preceptúa que:

"Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de

terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener
el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación.
Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y
responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez".

En lo concerniente a la ejecución del embargo en forma de retención cabe señalar

que el Secretario interviniente sentará el acta de embargo en presencia del
retenedor, a quien le dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo
constar el dicho de éste sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes.
Si se niega a firmar, dejará constancia de su negativa (art. 658 del C.P.C.). El
dicho del retenedor, dicho sea de paso, versará acerca de: a) La existencia de
créditos o bienes; b) el valor de los mismos; c) la imposición de cargas o
gravámenes sobre ellos, si fuere el caso; d) si su entrega se encuentra sujeta a
plazo o al simple requerimiento del titular (afectado); e) si sobre el objeto de la
retención hay un régimen de copropiedad o pertenece aquél en su integridad al
titular (embargado); y f) cualquier otro dato importante en relación a los créditos o
bienes materia de retención.

Por otro lado, es efecto de la falsa declaración del retenedor respecto de la

existencia de créditos o bienes cuyo titular es el afectado con la medida, la
obligación de pagar el valor de éstos al vencimiento de la obligación, sin perjuicio
de la responsabilidad penal a que haya lugar (art: 659 del C.P.C.). En cambio, es
efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor
el doble pago impuesto a éste. Así es, en el caso que hubiese el retenedor pagado
al afectado, infringiendo la resolución cautelar, tendrá que realizar nuevamente el
pago a la orden del Juzgado, que tiene que coincidir con el anteriormente
efectuado. Ello se desprende del artículo 660 del Código Procesal Civil.

15.5.4 Embargo en forma de intervención

PAG : 498 / 593

El embargo en forma de intervención representa aquella medida cautelar dirigida a
embargar los ingresos de las empresas pertenecientes a personas naturales o
jurídicas, para lo cual son ellas objeto de controlo intervención por parte del
órgano de auxilio judicial denominado interventor, quien, en mérito del mandato
cautelar respectivo, se ocupa de recaudar directamente tales ingresos (haciendo
exclusión de los destinados a cubrir los gastos propios de funcionamiento) o de
informar sobre la marcha económica de la empresa intervenida a fin que el
peticionante de la medida y el Juez conozcan sobre su real situación.

De acuerdo a la actividad que se le ordene desarrollar al interventor, el embargo

en forma de intervención puede ser de dos clases: a) Intervención en recaudación;
y b) intervención en información.

15.5.4.1 Embargo en forma de intervención en recaudación

El embargo en forma de intervención se encuentra contemplado en el artículo 661

del Código Procesal Civil, que dispone lo siguiente:

"Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la

finalidad de embargar los ingresos propios de ésta, el Juez designará a uno o más
interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los
ingresos de aquél.

La disposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las personas jurídicas

sin fines de lucro.

La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de

los informes que debe remitir al Juez".

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, son obligaciones del interventor

recaudador las siguientes: a) Verificar el funcionamiento y conservación de lo
intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias (art. 662 -inc. 1)- del
C.P.C.); b) Llevar control de ingresos y egresos (Art. 662 -inc. 2)- del C.P.C.); c)
proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y
ordinaria de lo intervenido (art. 662 -inc. 3)- del C.P.C.); d) poner a disposición del
Juez, dentro de tercer día, las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden
en el Banco de la Nación, pudiendo el Juez, a pedido propio o de parte, modificar
el plazo para consignar (art.
662 -inc. 4)- del C.P.C.); e) informar, en los plazos señalados por el Juzgado, el
desarrollo regular de la intervención, especialmente lo relativo a los hechos
indicados en los tres primeros literales (art. 662 -inc. 5)- del C.P.C.; f) Informar de
inmediato sobre aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los
intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y
la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o impida su actuación (art. 663
del C.P.C.).

PAG : 499 / 593

Es de destacar que si el interesado considera que la intervención es improductiva,
puede solicitar al Juez la clausura del negocio y la conversión del embargo de
intervención a secuestro. El Juez resolverá previo traslado al afectado por el plazo
de tres días, y atendiendo al informe del interventor y del veedor, si lo hay. Contra
la resolución que se expida procede apelación con efecto suspensivo. Así lo
dispone el artículo 664 del Código Procesal Civil.

15.5.4.2 Embargo en forma de intervención en información

El artículo 665 del Código Procesal Civil trata del embargo en forma de
intervención en información en estos términos:

"Cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una

empresa de persona natural o jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores
informadores, señalándoseles el lapso durante el cual deben verificar directamente
la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al
Juez".

En lo que respecta a la ejecución del embargo en forma de intervención cabe

anotar que el Secretario interviniente redactará el acta de embargo en presencia
del afectado, notificándolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresará la forma
y alcances de la medida, las facultades del interventor y la obligación de atender a
sus requerimientos dentro de los límites establecidos por el Juzgado. El acta
incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar
constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si éste se rehúsa firmar,
el Secretario dejará constancia de su negativa. Así lo establece el artículo 667 del
Código Procesal Civil.

El interventor informador está obligado a: 1) Informar por escrito al Juez, en las

fechas señaladas por éste, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento
económico de la empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la
materia controvertida (art. 666 -inc. 1)- del C.P.C.); y 2) dar cuenta inmediata al
Juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar,
o que obsten . el ejercicio de la intervención (art. 666 -inc. 2)- del C.P.C.).

En el embargo en forma de intervención son responsables civil y penal mente: a)

El interventor recaudador por el dinero que recaude, asimilándose para estos
efectos al depositario (art. 668 -inc. 1)- del C.P.C.); b) el interventor informador por
la veracidad de la información que ofrezca (art. 668 -inc. 2)- del C.P.C.); y c) el
intervenido por su actitud de resistencia, obstrucción o violencia (art. 668 -inc. 3)-
del C.P.C.).

El interventor, como órgano de auxilio judicial que es, percibe la retribución que a
su solicitud le fije el Juez. En este caso el peticionante de la medida es
responsable de su pago con cargo a la liquidación final, y debe hacerlo efectivo a
simple requerimiento. Las decisiones en relación a la retribución del indicado

PAG : 500 / 593

órgano de auxilio judicial son apelables sin efecto suspensivo. Ello de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 632 del Código Procesal Civil.

15.5.5 Embargo en forma de administración

Esta clase de embargo es aquel que recae sobre bienes fructíferos que se afectan
en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan. (Art. 669
del C.P.C.)

Es de resaltar que la diferencia entre la función desarrollada por el interventor y la

que lleva a cabo el administrador radica en que el primero únicamente recauda los
ingresos o proporciona información económica y/o financiera de la empresa
intervenida, ajustándose a las directivas de su dueño o de su representante legal;
mientras que el administrador precisamente se encarga de la dirección de aquélla,
debiéndose acatar todas sus disposiciones (que no excedan el cometido de su
gestión o las facultades señaladas en la providencia cautelar), máxime si al asumir
el cargo el administrador cesan en sus funciones los distintos órganos directivos o
de administración de la empresa sobre la cual recae la medida.

Sobre el particular, el artículo 670 del Código Procesal Civil establece que:

"A pedido fundamentado del titular de la medida, se puede convertir la

intervención en recaudación a intervención en administración. El Juez resolverá el
pedido, previo traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el
veedor, si lo hubiera. En este caso, el administrador o administradores según
corresponda, asumen la representación y gestión de la empresa, de acuerdo a la
ley de la materia. Contra esta decisión procede apelación con efecto suspensivo".

Puntualizamos que, pese a señalarse en el artículo 670 del Código adjetivo que la
intervención en recaudación puede convertirse a intervención en administración,
esta última se trata en realidad de una medida de embargo en forma de
administración. El hecho de que éste represente en el fondo una intervención
(pues no se puede concebir una gestión de administración sin que se produzca de
alguna manera la intervención en aquello que se afecta) no es suficiente para
fundar una nueva clase de intervención.

La ejecución de la conversión a administración de unidad de producción o

comercio, a que hace referencia el artículo 672 del Código Procesal Civil,
representa en sí la ejecución del embargo en forma de administración. Dicho
precepto legal prescribe lo siguiente:

"El Secretario interviniente redactará el acta de conversión en presencia del

afectado, notificándolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresará la forma y
alcances de la nueva medida, y pondrá al administrador en posesión del cargo. El
acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento
de la ejecución. Si el intervenido se niega a firmar, dejará constancia de su
negativa.

PAG : 501 / 593

Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus
funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida".

En lo que concierne a las obligaciones del administrador, cabe apuntar que,

ejecutada una medida cautelar de embargo en forma de administración, aquél está
obligado a: 1) Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social
(art. 671 -inc. 1)- del C.P.C.); 2) realizar los gastos ordinarios y los de
conservación (art. 671 -inc. 2)- del C.P.C.); 3) cumplir con las obligaciones
laborales que correspondan (art 671 -inc. 3)- del C.P. C.); 4) pagar tributos y
demás obligaciones legales (art. 671 -inc.

4)- del C.P.C.); 5) formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por
ley (art. 671 -inc. 5)- del C.P.C.); 6) proporcionar al Juez la información que éste
exija, agregando las observaciones sobre su gestión (art. 671 -inc. 6)- del C.P.C.);
7) poner a disposición del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos (art. 671 -inc.
7)- del C.P.C.);
y 8) cumplir los demás deberes señalados por el Código Procesal Civil y por la ley
(art. 671 -inc. 8)- del C.P.C.).

Finalmente, resta indicar que el administrador, como órgano de auxilio judicial que
es, percibe la retribución que a su solicitud le fija el Juez. El peticionante de la
medida cautelar es responsable de su pago con cargo a la liquidación final, y debe
hacerlo efectivo a simple requerimiento. Las decisiones en relación a la retribución
del administrador son apelables sin efecto suspensivo. Ello se colige del artículo
632 del Código Procesal Civil.

16. EL SECUESTRO

16.1 Concepto

El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta física y no jurídicamente

-como en el embargo- un determinado bien mueble (registrado o no) para
asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse posteriormente. Implica la
desposesión del bien de su tenedor (que puede ser el afectado o un tercero, si no
estuviese en poder del primero) y entrega a un órgano de auxilio judicial
denominado custodio, para que lo guarde y conserve a orden del Juzgado hasta
que se decida en definitiva el asunto principal (si acaso el levantamiento,
sustitución o variación de la medida precautoria no se produce antes).

El Código Procesal Civil señala al respecto, en el segundo párrafo de su artículo

649, que:

"Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, éstos serán

depositados a orden del Juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un
almacén legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las
responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo. está obligado a .

PAG : 502 / 593

presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del Juez, sin poder
invocar derecho de retención".

16.2 Clases

El secuestro puede clasificarse en: a) Secuestro judicial; y b) secuestro

conservativo.

16.2.1 Secuestro judicial

El secuestro judicial es definido por el Código Procesal Civil en el primer párrafo

del artículo 643, el cual indica que:

"Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del

derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede
afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su
tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez".

El secuestro judicial difiere del civil (por el que dos o más depositantes confían al
depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido
controversia: Art. 1857 del C.C.) en que el primero es un acto procesal de
naturaleza cautelar, mientras que el segundo constituye una modalidad no minada
de la prestación de servicios (art. 1756 -inc. e)- del C.C.), vale decir, se trata de un
contrato. Se asemejan en el hecho de que el bien debe ser entregado a quien
corresponda, conforme al resultado de la controversia.

16.2.2 Secuestro conservativo

La definición legal del secuestro conservativo se halla contenida en el segundo

párrafo del artículo 643 del Código Procesal Civil, el mismo que establece lo
siguiente:

"Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo,

puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro
conservativo, también con desposesión y entrega al custodio".

16.3 El custodio

El custodio es el órgano de auxilio judicial encargado de cuidar, conservar y

restituir -cuando le sea requerido y en el estado que lo recibió- el bien sobre el
cual recae una medida cautelar en forma de secuestro, ya sea judicial o
conservativo.

Una vez nombrado el custodio y aceptado el cargo por éste, asume, bajo
responsabilidad civil y penal, una serie de obligaciones contempladas en los
artículos 649 -segundo párrafo- y 655 del Código Procesal Civil, a saber: a) Debe
conservar los bienes en custodia en el mismo estado en que los recibe y a la

PAG : 503 / 593

orden del Juzgado; b) tiene que velar por los bienes secuestrados en el local
destinado para ello, estando impedido entonces de trasladarlos a un lugar distinto
sin autorización del Juez, salvo que tal traslado sea necesario para evitar su
deterioro, pérdida o destrucción; c) está obligado a facilitar el acceso permanente
al local donde se hallan los bienes secuestrados, tanto a las partes como al veedor
(si lo hubiere), con la finalidad que puedan observar tales bienes; d) debe
presentar los bienes sobre los que recae la medida cautelar de secuestro dentro
del día siguiente al de la intimación del Juez, sin poder invocar derecho de
retención (aun en el supuesto de que no se le haya retribuido por su labor); e) está
sujeto a dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar
alteración de los objetos en secuestro; y f) debe observar todo lo demás que
regulen otras disposiciones.

El custodio, como órgano de auxilio judicial que es, percibe la retribución que a su
solicitud le fije el Juez. El peticionante de la medida cautelar es responsable de su
pago con cargo a la liquidación final, y debe hacerla efectivo a simple
requerimiento (art. 632 del Código Procesal Civil). Al respecto, el artículo 654 del
Código Procesal Civil precisa lo siguiente:

"El custodio, antes de la aceptación del encargo, debe proponer el monto de la

retribución por su servicio, estimada por día, semana o mes, según las
circunstancias, la que será tomada en cuenta por el Juez al señalar la retribución.

Está exceptuado el Banco de la Nación cuando se trata del dinero por el que se
debe abonar interés legal de acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia"

Las decisiones en relación a la retribución (del custodio) son apelables sin efecto
suspensivo. (Parte final del arto 632 del C.P.C.).

16.4 Identificación de los bienes secuestrados

De acuerdo a lo normado en el artículo 644 del Código Procesal Civil, en la

ejecución del secuestro (y del embargo), el auxiliar jurisdiccional procederá a
precisar en el acta, bajo responsabilidad y con el auxilio de un perito cuando fuere
necesario: a) La naturaleza de los bienes materia de secuestro; b) su número o
cantidad; c) la marca de fábrica; d) el año de fabricación; e) el estado de
conservación y funcionamiento; f) su numeración registral; g) los demás datos
necesarios para la cabal identificación y devolución de los bienes que fueron
secuestrados.

También consignará en el acta la identificación de la persona designada como

custodio y certificará la entrega de los bienes a éste. (Parte final del arto 644 del
C.P.C.).

16.5 Casos especiales de secuestro

PAG : 504 / 593

En el Código Procesal Civil se prevén de modo expreso ciertos casos especiales
de secuestro, a saber: a) Secuestro de dinero, joyas, piedras y metales preciosos
y otros bienes similares; b) secuestro vehicular; c) secuestro de bienes dentro de
una unidad de producción o comercio; d) secuestro de títulos de crédito; y e)
secuestro conservativo sobre bienes informáticos.

a) Secuestro de dinero, joyas, piedras y metales preciosos y otros bienes

similares.

Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares,

sobre los que recaiga la medida cautelar en forma de secuestro, la ejecución de
ésta tendrá lugar con el depósito de los bienes mencionados en el Banco de la
Nación. Ello de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo 649 del
Código Procesal Civil.

b) Secuestro vehicular.

Decretada la medida cautelar en forma de secuestro vehicular, el Juzgado debe

expedir el respectivo oficio conteniendo la orden de captura dirigido a la autoridad
policial competente, que debe prestar el auxilio del caso para la materialización de
dicha medida; esto implica ubicar, intervenir o capturar el vehículo, derivarlo al
Depósito Oficial de Vehículos, comunicar de tal hecho al Juzgado y poner el
mismo a su disposición (conjuntamente con las llaves y la tarjeta de propiedad, de
ser posible).

El vehículo sometido a secuestro, será internado en almacén de propiedad o

conducido por el propio custodio (se entiende luego de haber sido puesto a
disposición del órgano jurisdiccional por la Policía Nacional, no estando, pues,
facultado el interesado para hacer esto directamente y mucho menos para
efectuar él solo la captura del vehículo), accesible al afectado o veedor, si lo hay.
El vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del Juez de la medida. Mientras
esté vigente el secuestro, no se levantará la orden de captura o de inmovilización.
Así lo dispone el artículo 647 del Código Procesal Civil.

c) Secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o comercio.

La admisión del secuestro de bienes que se hallen dentro de una unidad de

producción o comercio está condicionada al hecho de que no perjudique tal
medida la actividad que en ella se desarrolla. Así lo ordena el artículo 651 del
Código Procesal Civil que señala lo siguiente:

"Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentren dentro de una fábrica o

comercio, cuando éstos, aisladamente, no afecten el proceso de producción o
comercio".

d) Secuestro de títulos de crédito.

PAG : 505 / 593

Por mandato del artículo 652 del Código Procesal Civil cuando se afecten (en
secuestro) títulos-valores o documentos de crédito en general, éstos serán
entregados al custodio, haciéndose la anotación respectiva en el documento,
conjuntamente con copia certificada de su designación y del acta de secuestro, a
fin de representar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones
y actuaciones que tiendan a evitar que el título se perjudique y a depositar de
inmediato (en el Banco de la Nación) a la orden del Juzgado, el dinero que
obtenga.

e) Secuestro conservativo sobre bienes informáticos.

El artículo 647-A del Código Procesal Civil permite el secuestro conservativo (y

también el embargo) sobre bienes informáticos al preceptuar que:

"En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo, sobre soportes

magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá derecho a retirar
la información contenida en ellos.

Quedan a salvo las demás disposiciones y las medidas que pueden dictarse sobre
bienes informáticos o sobre la información contenida en ellos".

La información contenida en los soportes magnéticos, ópticos o similares

constituye una creación intelectual (que da lugar a derechos de autor),
independiente del objeto material que la contiene, que amerita protección, razón
por la cual se justifica plenamente el autorizar al afectado para que la retire de
aquéllos, cuando la medida cautelar de secuestro o de embargo no se dirija
directamente a asegurar tal información que representa el asunto de fondo a ser
ventilado en el proceso principal.

16.6 Conversión de embargo en forma de depósito a secuestro

El primer párrafo del artículo 649 del Código Procesal Civil permite la conversión
del embargo en forma de depósito a secuestro en caso de no consentir el afectado
en ser depositario de los bienes cautelados. Establece así lo siguiente:

"Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado,

éste será constituido en depositario, salvo que se negare a aceptar tal
designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos..."

16.7 Cateo en la medida cautelar de secuestro

El cateo es la búsqueda minuciosa que se hace en un lugar o sobre una cosa o

persona a fin de encontrar bienes susceptibles de afectación con medida cautelar.

El artículo 653 del Código Procesal Civil regula lo concerniente al cateo en el

secuestro (y en el embargo en forma de depósito) del siguiente modo:

PAG : 506 / 593

"Si al momento de la ejecución de la medida se advierte el ocultamiento de bienes
afectables, o si éstos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto,
podrá el Auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la búsqueda en los
ambientes que ésta le indique, sin caer en excesos ni causar daño innecesario.
Puede, incluso, atendiendo a las circunstancias plenamente justificadas, proceder
a la búsqueda en la persona del afectado, respetando el decoro de ésta".

16.8 Supletoriedad de las normas relativas al embargo

Las normas relativas al embargo son supletorias en lo que tenga que ver con la
medida cautelar en forma de secuestro, siempre que no se oponga a sus
caracteres constitutivos. En efecto, por disposición del último párrafo del artículo
643 del Código Procesal Civil "se aplica al secuestro, en cuanto sean compatibles
con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo".

17. LA ANOTACION DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PUBLICaS

La anotación de la demanda en los Registros Públicos, denominada también

anotación de litis, constituye una medida cautelar dirigida a inscribir dicho acto
procesal con la finalidad de que todos tomen conocimiento de la existencia de un
proceso en que se encuentra ventilándose una pretensión referida a derechos
inscritos, que puede afectar su libre disponibilidad por estar sujetos de una u otra
manera al resultado del proceso. A diferencia del embargo en forma de inscripción
que tiene por fin asegurar la materialización del derecho declarado en juicio, tenga
o no vinculación . con el bien afectado, la anotación de demanda en los Registros
Públicos se encamina a preservar directamente la pretensión misma, haciendo
uso de la publicidad registral q!Je evite la invocación de buena fe por parte de
tercero.

El artículo 673 del Código Procesal Civil versa sobre la anotación de demanda en
los Registros Públicos y dispone lo siguiente:

"Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos

inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el
registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los
que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la
cautelar.

El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se
agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones

posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida".

18. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

PAG : 507 / 593

18.1 Significado

Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas -de carácter excepcionalcuyo
objeto consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisión en la sentencia
final. La medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del
contenido mismo de la sentencia (ya sea en su integridad o sólo en aspectos
sustanciales de ésta). No se trata de una medida conservativa (que busca
asegurar el cumplimiento de la pretensión manteniendo el status quo), sino de una
medida preventiva material, cuya consecuencia es la obtención concreta y real
para el beneficiario de los mismos resultados que debería haber aguardado para
el caso de serie amparada su pretensión.

El artículo 674 del Código Procesal Civil regula la medida temporal sobre el fondo
estableciendo que:

"Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la

firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede
consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia,
sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta".

18.2 Las medidas temporales sobre el fondo en el Código Procesal Civil

El Código Procesal Civil señala casos específicos que ameritan medidas

temporales sobre el fondo, sin que ello signifique que sean los únicos,
desprendiéndose del artículo 674 del citado ordenamiento legal la posibilidad de
valoración por parte del magistrado para conceder dichas medidas. Los casos
típicos en cuestión son los siguientes: a) Medidas temporales sobre el fondo
generales en asuntos de familia e interés de menores (art. 677 del C.P. C.); b)
asignación anticipada de alimentos (art.
675 del e.p.e.); c) medidas temporales en los procesos de separación de cuerpos
Y divorcio (arts. 485 y 680 del e.p.e.); d) medidas temporales en los procesos
sobre administración de bienes (art. 678 del c.P. C.); e) medida temporal en el
proceso de desalojo (art. 679 del e.p.e.); f) medida temporal en el proceso de
interdicto de recobrar (art. 681 del e.p.e.); y g) la posesión provisoria en el proceso
de expropiación (art. 530 del e.p.e.).

18.2.1 Medidas temporales sobre el fondo generales en asuntos de familia e

interés de menores De acuerdo con el primer párrafo del artículo 677 del Código
Procesal Civil, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final
-atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella-,
cuando la pretensión principal versa sobre: a) Separación de cuerpos; b) divorcio;
c) patria potestad; d) régimen de visitas;
e) entrega de menor; f) tutela; y g) Curatela.

Conforme al último párrafo del artículo 677 del Código Procesal Civil, el Juez debe
adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, si
durante la tramitación del proceso se producen contra el cónyuge, concubina, hijos

PAG : 508 / 593

o cualquier integrante del núcleo familiar actos de: a) Violencia física; b) presión
psicológica; c) intimidación; o d) persecución.

18.2.1.1 Asignación anticipada de alimentos

En el proceso sobre prestación de alimentos procede su asignación anticipada

cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores (debidamente
representados) con indubitable relación familiar. El Juez señalará el monto de la
asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que
serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. Así lo
establece el artículo 675 del Código Procesal Civil.

Debe tenerse presente que, a pedido de parte y cuando se acredite de manera

indubitable el vínculo familiar, el Juez puede prohibir al demandado en un proceso
de alimentos ausentarse del país, mientras no esté garantizado debidamente el
cumplimiento de la asignación anticipada de pensión alimenticia. Con tal objeto
cursará oficio a las autoridades competentes (art. 563 del C.P.C.).

En caso de resultar desfavorable la sentencia a quien demandó la prestación de

alimentos, queda éste obligado a la devolución de la suma percibida y el interés
legal, los que serán liquidados por el Secretario de Juzgado, si fuera necesario
aplicándose lo dispuesto por el artículo 567 del Código Procesal Civil (referido a la
actualización del valor de la pensión alimenticia). La decisión del Juez podrá ser
impugnada. La apelación se concede con efecto suspensivo (art. 676 del C.P.C.).

18.2.1.2 Medidas temporales en los procesos de separación de cuerpos y divorcio

En lo que respecta a las medidas temporales sobre el fondo que pueden recaer en
los procesos de separación de cuerpos y divorcio, señala el artículo 680 del
Código Procesal Civil que en cualquier estado del proceso el Juez puede
autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges: a) Que vivan en domicilios
separados; y b) la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que
conforman la sociedad cQnyugal.

Dicho numeral es concordante con lo dispuesto en el artículo 485 del mismo

cuerpo de leyes (que versa sobre las medidas cautelares en los procesos de
separación de cuerpos y divorcio por causal), el cual preceptúa que:

"Después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas

cautelares sobre separación provisional de los cónyuges; alimentos; tenencia y
cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador
provisionales; y administración y conservación de los bienes comunes".

18.2.2 Medidas temporales en los procesos sobre administración de bienes

Las medidas temporales sobre el fondo que tengan que ver con pretensiones
sobre administración de bienes son viables a tenor del artículo 678 del Código

PAG : 509 / 593

Procesal Civil, el cual indica que "en los procesos sobre nombramiento y remoción
de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura
decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable".

18.2.3 Medida temporal en el proceso de desalojo Por mandato del artículo 679
del Código Procesal Civil en el proceso de desalojo son admisibles las medidas
temporales sobre el fondo. Así, pues, dicho numeral establece que en los
procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que
obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final,
cuando el demandante acredite indubitablemente lo siguiente: a) El derecho a la
restitución pretendida; y b) el abandono del bien.

18.2.4 Medida temporal en el proceso de interdicto de recobrar Es admisible la

medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar, según
se desprende del artículo 681 del Código Procesal Civil, que dispone que en el
interdicto de recobrar procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando
el demandante acredite verosímilmente: a) El despojo; y b) su derecho a la
restitución pretendida.

18.2.5 La posesión provisoria en el proceso de expropiación El artículo 530 del

Código Procesal Civil, al autorizar el pedido cautelar de posesión provisoria en los
procesos de expropiación, deja entrever la presencia de las medidas temporales
sobre el fondo en dicha clase de proceso. El indicado numeral establece lo
siguiente:

"La solicitud de posesión provisoria del bien en los casos excepcionales a que se
refiere el Artículo 24 de la Ley General de Expropiaciones, puede formularse en
cualquier estado del proceso después de la Audiencia de Conciliación, y se tramita
como medida cautelar.

La solicitud de posesión provisoria expresará los fundamentos de hecho y de

derecho que la justifican, acompañada del certificado de consignación por el
importe que resulte del justiprecio, en caso que el demandante se hubiera opuesto
a la compensación propuesta por el demandado, a que se refiere el inciso 7 del
Artículo 520 [del C.P.C.], debidamente actualizada con intereses legales hasta la
fecha de la solicitud.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 627 [del C.P.C., referido a la medida

innecesaria por encontrarse la pretensión suficientemente garantizada], el 25 %
(veinticinco por ciento) del monto consignado servirá como contracautela por los
eventuales perjuicios que pueda generar la posesión provisoria.
La resolución que se pronuncia sobre el pedido cautelar, es apelable sin efecto
suspensivo, salvo que en el proceso se esté discutiendo la causal de
expropiación".

PAG : 510 / 593

El artículo 24 de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117), a que hace
alusión el primer párrafo del artículo citado líneas arriba, regula la posesión
provisoria en la expropiación en los siguientes términos:

"El Juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que

sean estrictamente necesarios para prevenir o corregir los efectos de fenómenos o
catástrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de proyectos de
gran envergadura a que se refiere la presente Ley, puede otorgar la posesión
provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se haya
cumplido los siguientes requisitos:

a) El sujeto activo lo solicite expresamente.

b) Acredite la petición adjuntando el certificado de consignación en dinero del

monto resultante de indemnización justipreciada. De no ser posible determinar en
esta etapa el monto de la compensación, bastará la consignación del monto a que
se refiere el literal d) del Artículo 8 de la presente Ley [referido al valor de tasación
comercial actualizado del bien a expropiar].

c) Que la posesión provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la

ejecución de la obra.

d) Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien a

expropiarse, para la desocupación inmediata y conforme a los términos que
establece el procedimiento expropiatorio".

19. MEDIDAS INNOVATIVAS

19.1 Concepto

La medida precautoria llamada innovativa es aquella diligencia cautelar de

carácter excepcional, ordenada de oficio o a petición de parte, cuyo objeto es
reponer un estado de hecho o de derecho, siendo menester que se despliegue
una actividad (innovativa) que modifique nuevamente el mundo exterior para lograr
así tal reposición, representando la alteración de dicho estado la causa que hace
nacer la pretensión principal del actor.

Esta clase de medida cautelar se halla contenida en el artículo 682 del Código
Procesal Civil, el cual señala que:

"Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas

destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a .
ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se
concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley".

19.2 Medidas innovativas en el Código Procesal Civil

PAG : 511 / 593

El Código Procesal Civil contempla una serie de casos específicos a los que
pueden aplicarse medidas innovativas, sin que esto signifique que sean los únicos,
desprendiéndose del artículo 682 del citado cuerpo de leyes la posibilidad de
valoración por parte del Juez. Tales casos son los que a continuación se indican:
a) Medidas innovativas en el proceso de interdicción (art. 683 del C.P.C.); b)
cautela posesoria (art. 684 del C.P.C.); c) medidas innovativas en los procesos
sobre abuso de derecho (art. 685 del C.P.C.); y d) medidas innovativas en los
procesos sobre derecho a la intimidad, a la imagen ya la voz (art. 686 del C.P.C.).

19.2.1 Medidas innovativas en el proceso de interdicción Ante la inminencia de un

perjuicio irreparable proceden las medidas innovativas en los procesos de
interdicción. Así, el artículo 683 del Código Procesal Civil establece claramente
que "el Juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el
proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situación presentada".

19.2.2 Cautela posesoria

A fin de evitar un perjuicio irreparable al peticionante de la medida, y en

salvaguarda de los derechos reales de propiedad y de posesión que pueden verse
afectados debido a situaciones riesgosas respecto de inmuebles colindantes, el
artículo 684 del Código Procesal Civil faculta al Juez para decretar las siguientes
medidas innovativas: a) La paralización de los trabajos de edificación, cuando la
demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad
o la posesión del demandante; y b) la disposición de medidas de seguridad
tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en
situación de inestabilidad.

19.2.3 Medidas innovativas en los procesos sobre abuso de derecho

El artículo 685 del Código Procesal Civil autoriza la concesión de medidas

innovativas en los procesos en que se ventilen asuntos que tengan que ver con la
figura del abuso del derecho. Dicho numeral preceptúa que "cuando la demanda
versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas
indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable".

El indicado dispositivo legal es concordante con el artículo 11 del Título Preliminar

del Código Civil que dispone lo siguiente:

"La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. Al demandar

indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso".

19.2.4 Medidas innovativas en los procesos sobre derecho a la intimidad, a la

imagen y a la voz El artículo 686 del Código Procesal Civil faculta al Juez, ante la
inminencia de un perjuicio irreparable, a disponer medidas innovativas en los
procesos sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz, al indicar que

PAG : 512 / 593

"cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a
la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido
aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la
medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada".

20. MEDIDA DE NO INNOVAR

La medida de no innovar o prohibición de innovar está dirigida a mantener el

estado de hecho o de derecho existente al tiempo de ser admitida la demanda,
para así garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse posteriormente.

La naturaleza de la medida cautelar de no innovar es claramente conservativa

porque se busca con ella hacer efectivo el fallo emitido por el órgano jurisdiccional,
lo cual podría no ser posible de haberse modificado o alterado la situación anterior
al auto admisorio de la demanda.

Sólo podrá estar dirigida la medida de prohibición de innovar a mantener la

situación existente -al tiempo de admitirse la demanda- en relación a los sujetos
procesales y a su patrimonio.

El artículo 687 del Código Procesal Civil trata de la medida precautoria de

prohibición de innovar, disponiendo que:

"Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas

destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al
momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá
sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley".

La prohibición de innovar, por último, tiene como efectos la no producción del

perjuicio irreparable debido a su traba, y el mantenimiento, bajo responsabilidad
del afectado, del estado de hecho o de derecho al tiempo en que se formuló la
demanda y hasta la expedición del fallo final (o de la resolución que da por
terminado el proceso o de la providencia cautelar que levanta la medida en
cuestión).

PAG : 513 / 593

 PROCESOS DE EJECUCION

1. PROCESOS DE EJECUCION

1.1 Configuración

Además de los procesos contenciosos de conocimiento, abreviado y sumarísimo,

el Código Procesal Civil contempla los de ejecución, que no deben ser
confundidos con la ejecución forzada porque aquéllos representan procesos
autónomos, en cambio, la última es una fase -final- de todo proceso en que recae
una sentencia de condena.

Los procesos de ejecución se rigen por principios y normas propias, de ahí su

autonomía. Se fundan en los denominados títulos ejecutivos o de ejecución, los
cuales expresan la certeza del derecho que se pretende tutelar, siendo, pues, su
razón de ser la realización forzada de la obligación contenida en tales títulos.

Los procesos de ejecución se encuentran regulados en el Código Procesal Civil de

la siguiente manera:

SECCION QUINTA

TITULO V

Capítulo I

Capítulo 11

Sub-Capítulo 12

Sub-Capítulo 22

Sub-Capítulo 32

- Sub-Capítulo 42

Sub-Capítulo 52

PROCESOS CONTENCIOSOS.

PROCESOS DE EJECUCION.

Disposiciones generales (arts. 688 al 692).

PAG : 514 / 593

Proceso ejecutivo.

Disposiciones generales (arts. 693 al 696).

Ejecución de obligación de dar suma de dinero (arts. 697 al 703).

Ejecución de obligación de dar bien mueble determinado (arts. 704 y 705).

Ejecución de obligación de hacer (arts. 706 al 709).

Ejecución de obligaciones de no hacer (arts. 710 al 712).

Capítulo 111

Proceso de ejecución de resoluciones judiciales (arts. 713 al 719).

Proceso de ejecución de garantías (arts. 720 al 724).

Ejecución forzada.

Disposiciones generales (arts. 725 al 727).

Remate (arts. 728 al 743).

Adjudicación (arts. 744 y 745).

Pago (arts. 746 al 748).

Capítulo IV

Capítulo V Sub-Capítulo 12 Sub-Capítulo 22 Sub-Capítulo 32 Sub-Capítulo 42

1.2 Requisitos

De acuerdo a lo normado en el artículo 688 del Código Procesal Civil, sólo se

puede promover ejecución en virtud de: a) Título ejecutivo; y b) título de ejecución.

Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa

y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de dinero, debe ser, además,
líquida o liquidable mediante operación aritmética. (Art. 689 del C.P.C.).

1.3 Legitimación y derecho de tercero

Está legitimado para promover ejecución quien en el título ejecutivo o de ejecución

tiene reconocido un derecho en su favor, contra aquél que en el mismo tiene la
calidad de obligado. (Art. 690 -primer párrafo- del C.P.C.).

PAG : 515 / 593

Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a éste
con el mandato ejecutivo o de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a
lo dispuesto en el artículo 101 del Código Procesal Civil (que trata sobre los
requisitos y el trámite común de las intervenciones de los terceros). Así lo
prescribe el último párrafo del artículo 690 del Código Procesal Civil.

1.4 Limitación cautelar

Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante

en garantía de su crédito, no podrá cautelarse éste con otros bienes del deudor,
salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por
capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados
por el ejecutante y admitidos por el Juez en decisión inimpugnable. (Art. 692 del
C.P.C.).

2. PROCESO EJECUTIVO

2.1 Configuración

El proceso ejecutivo es uno especial, de carácter sumario, ágil y expeditivo,

destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación incorporada en un
título ejecutivo, el mismo que da lugar a presumir la verosimilitud del derecho
invocado por el accionante.

Su tramitación es breve, el número de actos procesales que lo conforman es

menor al de otros procesos, se limitan los casos de contradicción por parte del
ejecutado, los plazos son cortos y pocas las formalidades, lo cual le da mayor
celeridad a la secuela progresiva de ejecución que culmina con la sentencia
correspondiente.

La finalidad de un proceso ejecutivo, más que obtener un pronunciamiento

jurisdiccional acerca de la existencia de un derecho sustantivo que se pretende
sea tutelado, radica en la búsqueda del cumplimiento de una obligación que el
Derecho positivo presume cierta y exigible en atención a determinado documento
con caracteres especiales en el que aquélla está contenida.

El proceso ejecutivo tiene como consecuencia inmediata un acto de coacción o

conminatorio: Mandato ejecutivo, que se patentiza con el apercibimiento de dirigir
la ejecución forzada contra los bienes del ejecutado en caso de no ser acatado tal
mandato.

Este proceso difiere de la fase procesal conocida como ejecución forzada

(tasación y remate). Los actos procesales que en él se suceden no son
exclusivamente de ejecución por la naturaleza mixta que tiene dicho proceso. En
efecto, atendiendo al principio del contradictorio que rige en materia procesal, las
partes deben conocer todos los actos del proceso y tienen derecho a la tutela

PAG : 516 / 593

jurisdiccional efectiva tanto para el ejercicio como para la defensa de sus derechos
e intereses. Por ello, el proceso ejecutivo tiene una etapa de cognición y otra de
ejecución.

El proceso ejecutivo se encuentra regulado en el Capítulo 11 ("Proceso Ejecutivo")

del Título V ("Procesos de Ejecución") de la Sección Quinta ("Procesos
Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 693 al 712.

2.2 Títulos ejecutivos

Tal como lo señala el artículo 693 del Código Procesal Civil, se puede promover
proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos:

1. Títulos Valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o

con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su
caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en
la ley de la materia. (Art. 693 -inc. 1)- del C.P. C.).

2. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de

Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por
anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción
cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia. (Art. 693 -inc. 2)- del
C.P.C.).

3. Prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido. (Art. 693

-inc. 3)- del C.P.C.).

4. Copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolución de

posiciones, expresa o ficta. (Art. 693 -inc. 4)- del C.P.C.).

5. Documento privado que contenga transacción extrajudicial. (Art. 693 -inc. 5)del
C.P.C.).

6. Instrumento impago de renta de arrendamiento, siempre que el arrendatario se

encuentre en uso del bien. (Art. 693 -inc. 6)- del C.P.C.).

7. Testimonio de escritura pública. (Art. 693 -inc. 7)- del C.P.C.).

8. Otros títulos a los que la ley da mérito ejecutivo. (Art. 693 -inc. 8)- del C.P.C.).

2.3 Obligaciones susceptibles de ser demandadas en vía ejecutiva Conforme lo

dispone el artículo 694 del Código Procesal Civil, se puede demandar
ejecutivamente las siguientes obligaciones:

Obligaciones de dar.

Obligaciones de hacer.

PAG : 517 / 593

Obligaciones de no hacer.

2.4 Requisitos de la demanda ejecutiva

El artículo 695 del Código Procesal Civil versa sobre los requisitos de la demanda
ejecutiva. Así, según este numeral, a la demanda (ejecutiva) se acompaña el título
ejecutivo, además de los requisitos y anexos previstos en los artículos 424 y 425
del indicado cuerpo de leyes (referidos, respectivamente, a los requisitos y anexos
de la demanda en general), en lo que corresponda.

2.5 Competencia para conocer del proceso ejecutivo

El artículo 696 del Código Procesal Civil norma lo concerniente a la competencia

para conocer del proceso ejecutivo, desprendiéndose de dicho precepto legal que:

El Juez de Paz Letrado es competente para conocer las pretensiones (ejecutivas)

cuya cuantía no sea mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal.

Será de competencia del Juez Civil las pretensiones que superen las cincuenta
Unidades de Referencia Procesal.

2.6 Clases de procesos ejecutivos Por el tipo de obligación que se demanda, los
procesos ejecutivos pueden ser clasificados de este modo:

Proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero.

Proceso de ejecución de dar bien mueble determinado.

Proceso de ejecución de obligación de hacer.

Proceso de ejecución de obligaciones de no hacer.

2.6.1 Proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero El trámite

correspondiente al proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero es
como sigue:

Presentada la demanda, el Juez (de Paz Letrado, si la cuantía no fuese mayor de

50 U.R.P., o el Juez Civil, si la pretensión supera dicho monto: Art. 696 del e.p.e.)
calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales
del mismo (esto es, que la obligación sea cierta, expresa, exigible y,
específicamente, debido a que la obligación es de dar suma de dinero, que ella
sea líquida o liquidable mediante operación aritmética: Art.
689 del e.p.e.).

De considerar (el Juez) admisible el título ejecutivo y cumplidos los demás

requisitos de la demanda ejecutiva (que son los de toda demanda, en lo que sea

PAG : 518 / 593

aplicable), dará trámite a tal demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente
fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo
intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución
forzada. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar
la primera. (Art. 697 -primer y último párrafosdel e.p.e.).

El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelación sólo podrá

fundarse en la falta de requisitos formales del título. (Art. 697 -penúltimo párrafo-
del e.p.e.).

Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la

ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido
o ejecutoriado. (Art. 699 del e.p.e.).

El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones y defensas

previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo
los medios probatorios. Sólo son admisibles la declaración de parte, los
documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1) La inexigibilidad o
iliquidez de la obligación contenida en el título; 2) la nulidad formal o falsedad del
título ejecutivo; 3) la extinción de la obligación exigida;
o 4) excepciones o defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la
improcedencia de la contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los
enumerados. (Art. 700 del e.p.e.).

Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla

dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos.
(Parte inicial del primer párrafo del arto 701 del e.p.e.).

El Juez, conforme a la parte final del primer párrafo del artículo 701 del Código
Procesal Civil, citará a audiencia (única) para dentro de diez días de realizada la
absolución (del traslado de la contradicción) o sin ella, la que se sujetará a lo
dispuesto en el artículo 555 del Código adjetivo, en lo que fuese aplicable. Este
último numeral establece que:

- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones y defensas previas, el

Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los
medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra
infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el
proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta,
será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil
-numeral referido a la audiencia con conciliación-. (Art. 555 -primer párrafo- del
C.P.C.).

- A falta de conciliación, el Juez, con la ,intervención de las partes, fijará los puntos
controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.
(Art. 555 -segundo párrafo- del C.P.C.).

PAG : 519 / 593

- A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o
improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones
probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. (Art.
555 -tercer párrafo- del C.P.C.).

- Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo (siempre que

se haya declarado saneado el proceso y no hubieran conciliado las partes), el
Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá
sentencia. (Art. 555 -penúltimo párrafo- del C.P.C.).

- Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de

diez días contados desde la conclusión de la audiencia. (Art. 555 -in fine- del
C.P.C.).

Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite

ordenando llevar adelante la ejecución. (Art. 701 -último párrafo- del C.P.C.).

El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de

vencido el plazo para contradecir. (Art. 702 del C.P.C.).

El plazo para interponer apelación contra la sentencia es de cinco días contado

desde notificada ésta. (Art. 691 -primer párrafo- del C.P.C.).

En todos los casos en que se conceda apelación con efecto suspensivo, es de

aplicación el trámite previsto en el artículo 376 del Código Procesal Civil (referido
al plazo y trámite de la apelación de autos con efecto suspensivo). Este último
trámite también se aplica a la apelación de la resolución final.
(Art. 691 -penúltimo párrafo- del C.P.C.).

Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo, tendrá la calidad de diferida,

siendo de aplicación el artículo 369 del Código Procesal Civil (que versa
justamente sobre la apelación diferida) en lo referente a su trámite. (Art. 691 -in
fine- del C.P.C.).

2.6.2 Proceso de ejecución de dar bien mueble determinado

El proceso de ejecución de dar bien mueble determinado tiene el siguiente trámite:

Si el título ejecutivo contiene obligación de dar bien mueble determinado, el

proceso se tramitará conforme a lo dispuesto para la ejecución de obligación de
dar suma de dinero (por lo que debe tenerse presente lo expuesto en el punto
2.6.1 de este Capítulo de la obra), con las modificaciones del SubCapítulo 3Q
("Ejecución de Obligación de Dar Bien Mueble Determinado") del Capítulo 11
("Proceso Ejecutivo") del Título V ("Procesos de Ejecución") de la Sección Quinta
("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil. Así lo establece el artículo
704 del Código adjetivo.

PAG : 520 / 593

El mandato ejecutivo contiene: 1) La intimación al ejecutado para que entregue el
bien dentro del plazo fijado por el Juez atendiendo a la naturaleza de la obligación,
bajo apercibimiento de procederse a su entrega forzada; y 2) la autorización para
la intervención de la fuerza pública en caso de resistencia.
(Art. 705 del C.P.C.).

2.6.3 Proceso de ejecución de obligación de hacer

El trámite del proceso de ejecución de obligación de hacer es el que se indica a

continuación:

Si el título ejecutivo contiene obligación de hacer, el proceso se tramitará conforme

a lo dispuesto para la ejecución de obligación de dar suma de dinero (por lo que
nos remitimos a lo señalado en el punto 2.6.1 del presente Capítulo de la obra),
con las modificaciones del Sub-Capítulo 4Q ("Ejecución de Obligación de Hacer")
del Capítulo 11 ("Proceso Ejecutivo") del Título V ("Procesos de Ejecución") de la
Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil. Así lo
establece el artículo 706 -primer párrafo- del mencionado Código.

En la demanda se indicará el valor aproximado que representa el cumplimiento de

la obligación; así como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y
cuando la naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla. (Art.
706 -in fine- del C.P.C.).

El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que cumpla con la

prestación dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la
obligación, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez
determine, si así fue demandada. En caso de incumplimiento, se hará efectivo el
apercibimiento. (Art. 707 del C.P.C.).

Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el

presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez,
se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido
para las obligaciones de dar suma de dinero. (Art. 708 del C.P.C.).

Cuando el título contenga obligación de formalizar un documento, el Juez mandará

que el ejecutado cumpla su obligación dentro del plazo de cinco días. Vencido el
plazo sin que se formule contradicción o resuelta ésta declarándose infundada, el
Juez ordenará al ejecutado que cumpla con el mandato ejecutivo, bajo
apercibimiento de hacerlo en su nombre. (Art. 709 del C.P.C.).

2.6.4 Proceso de ejecución de obligaciones de no hacer Si el título ejecutivo

contiene una obligación de no hacer, el proceso se tramitará conforme a lo
dispuesto para la ejecución de obligación de dar suma de dinero (por lo que nos
remitimos a lo señalado en el punto 2.6.1 del presente Capítulo de la obra), con
las modificaciones del Sub-Capítulo 5Q ("Ejecución de Obligaciones de No
Hacer") del Capítulo 11 ("Proceso Ejecutivo") del Título V ("Procesos de

PAG : 521 / 593

Ejecución") de la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal
Civil. Así lo establece el artículo 710 del referido Código adjetivo.

El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que en el plazo de

diez días deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo,
bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo. (Art.
711 -primer párrafo- del C.P.C.).

Vencido el plazo (señalado en el acápite precedente), el Juez hará efectivo el

apercibimiento. (Art. 711 del C.P.C.).

Los gastos que demande la ejecución son de cargo del ejecutado y se cobran
conforme al Título XV ("Costas y Costos") de la Sección Tercera ("Actividad
Procesal") del Código Procesal Civil. (Art. 712 del C.P.C.).

3. PROCESO DE EJECUCION DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y OTROS

TITULOS DE EJECUCION

3.1 Configuración

El proceso de ejecución de resoluciones judiciales y otros títulos de ejecución se

halla regulado en el Capítulo 111 ("Proceso de Ejecución de Resoluciones
Judiciales") del Título V ("Procesos de Ejecución") de la Sección Quinta
("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 713 al 719.

3.2 Títulos de ejecución

De acuerdo a lo normado en el artículo 713 del Código Procesal Civil, son títulos
de ejecución:

1. Las resoluciones judiciales firmes.

2. Los laudos arbitrales firmes.

3. Los que la ley señale (como, por ejemplo: El acta de conciliación extrajudicial
-arto 18 de la Ley Nro. 26872-; el acta de conciliación judicial, que equivale a una
sentencia con calidad de cosa juzgada -arts. 328, 329 Y 470 del C.P.C.-;
la transacción judicial debidamente aprobada, que también tiene la categoría de
una sentencia con calidad de cosa juzgada -arto 337 del C.P.C.-; etc.).

3.3 Competencia Los títulos de ejecución judicial (sentencia firme, acta de

conciliación judicial Y transacción judicial homologada por el Juez) se ejecutan
ante el Juez de la demanda. Los demás (como los laudos arbitrales firmes) se
rigen por las reglas generales de la competencia. Así lo determina el artículo 714
del Código Procesal Civil.

3.4 Trámite

PAG : 522 / 593

El trámite del proceso de ejecución de resoluciones judiciales y otros títulos de
ejecución es el siguiente:

El mandato de ejecución contiene la exigencia al ejecutado para que cumpla con

su obligación dentro de un plazo de tres días, bajo apercibimiento de iniciarse la
ejecución forzada. (Art. 715 del C.P.C.).

Si el mandato de ejecución contuviera exigencia no patrimonial, el Juez debe

adecuar el apercibimiento a los fines específicos del cumplimiento de los resuelto.
(Art. 715 -in fine- del C.P.C.).

Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación

aprobada, se procederá con arreglo al Sub-Capítulo sobre medidas cautelares
para futura ejecución forzada (Sub-Capítulo 1 Q del Capítulo 11 del Título IV de la
Sección Quinta del C.P.C.). Si ya hubiese bien cautelado, judicial o
extrajudicialmente, se procederá con arreglo al Capítulo V del Título V de la
Sección Quinta del Código Procesal Civil. (Art. 716 del C.P.C.).

Si el título de ejecución condena al pago de cantidad ilíquida, el vencedor debe

acompañar liquidación realizada siguiendo los criterios establecidos en el título o
en su defecto los que la ley disponga. (Art. 717 -primer párrafo- del C.P.C.).

La liquidación contenida en el mandato de ejecución puede ser observada dentro

de tercer día, luego de lo cual el Juez resolverá aprobándola o no, en decisión
debidamente fundamentada. (Art. 717 -in fine- del C.P.C.).

Puede formularse contradicción al mandato de ejecución dentro de tres días de

notificado, sólo si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la
obligación. Al escrito de contradicción se anexará el documento que acredite el
cumplimiento o extinción alegados. De lo contrario ésta se declarará inadmisible.
(Art. 718 -primer párrafo- del C.P.C.).

De la contradicción se confiere traslado por tres días y, con contestación o sin ella,
se resolverá mandando seguir adelante la ejecución o declarando fundada la
contradicción. La resolución que la declara fundada es apelable con efecto
suspensivo. (Art. 718 -in fine- del C.P.C.).

Por último, debe tenerse presente que, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 719 del Código Procesal Civil, las resoluciones judiciales y arbitrales
extranjeras, reconocidas por los tribunales nacionales se ejecutarán siguiendo el
procedimiento establecido en el Capítulo 111 ("Proceso de Ejecución de
Resoluciones Judiciales") del Título V ("Procesos de Ejecución") de la Sección
Quinta ("Procesos Contenciosos") del referido Código, sin perjuicio de las
disposiciones especiales contenidas en la Ley General de Arbitraje.

4. PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS

PAG : 523 / 593

4.1 Configuración

El proceso de ejecución de garantías (reales) se encuentra regulado en el Capítulo

IV ("Proceso de Ejecución de Garantías") del Título V ("Procesos de Ejecución")
de la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, en los
arts. 720 al 724.

4.2 Competencia Se desprende de la parte final del artículo 720 del Código
Procesal Civil que será competente para conocer del proceso de ejecución de
garantías, exclusivamente, el Juez Civil.

4.3 Tramitación

El proceso de ejecución de garantías se tramita se esta manera:

En principio, a la demanda de ejecución de garantía debe anexarse, conforme al

segundo y tercer párrafos del artículo 720 del Código Procesal Civil, el documento
que contiene la garantía, el estado de cuenta del saldo deudor y la
correspondiente tasación comercial actualizada (esta última no será exigible en
caso de haber convenido las partes el valor del bien o su valor especial para el
caso de ejecución forzada -a no ser que el Juez lo ordene, si considera que el
valor convenido está desactualizado-, así como tampoco será exigible la tasación
cuando el bien afectado es dinero o tiene cotización en el mercado de valores o
equivalente: Art. 729 del C.P.C.). A la demanda de ejecución de garantía se
anexará, además, el respectivo certificado de gravamen, tal como lo señala el
penúltimo párrafo del artículo 720 del Código Procesal Civil.

La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con

efecto suspensivo y sólo se notificará al ejecutado cuando quede consentida o
ejecutoriada. (Art. 720 -último párrafo- del C.P.C.).

Admitida la demanda, se notificará el mandato de ejecución al ejecutado,

ordenando que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de
procederse al remate del bien dado en garantía. (Art. 721 del C.P.C.).

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir alegando
solamente la nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación o que la
misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, o que se
encuentra prescrita. La contradicción que se sustente en otras causales será
rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisión apelable sin efecto
suspensivo. (Art. 722 -primer párrafo- del C.P.C.).

Previo traslado de la contradicción (en la que sólo es admisible la prueba de

documentos) por tres días y, con contestación (léase absolución del traslado) o sin
ella, se resolverá ordenando el remate o declarando fundada la contradicción. (Art.
722 -in fine- del C.P.C.).

PAG : 524 / 593

Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o declarada infundada la
contradicción, el Juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados
en garantía (art. 723 del C.P.C.). (Lo concerniente a la ejecución forzada -que
incluye el remate-, que tendrá lugar en caso de no paga~:e la obligación, se
encuentra normado en el Capítulo V del Título V de la Secclon Quinta del C.P.C.,
por lo que habrá que estar a lo dispuesto en dicho Capítulo).

Si después del remate del bien dado en garantía hubiera saldo deudor, éste será
exigible mediante proceso ejecutivo. (Art. 724 del e.p.e.).

5. LA EJECUCION FORZADA

5.1 Generalidades

En principio, hay que señalar que la función más importante de toda sentencia es
la obtención de la declaración del derecho sustancial. Ella representa la obligación
por parte del Estado a prestar su fuerza pública para que el vencedor del litigio se
coloque en la situación jurídica declarada justa en el fallo.

De esta manera el derecho subjetivo -antes incierto o controvertido- se convierte

con la sentencia firme en indiscutible, razón por la cual la parte litigante vencida en
juicio queda sujeto a lo que aquélla ordene, vale decir, tiene un deber de
observancia y tiene que cumplir el mandato contenido en la resolución judicial.

La ejecución forzada consiste en el ejercicio -dentro del proceso- de los poderes

del órgano judicial, que comienza con la admisión de la demanda, su tramitación,
declaración del derecho, y termina con la fase ejecutiva cuya meta es la
materialización del derecho invocado.

De ello se desprende que la finalidad de la ejecución forzada radica en el

cumplimiento de la obligación de dar, hacer o no hacer, a que ha sido condenado
el vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. En caso que el deudor
no cumpla con la prestación debida o no ejecute la obligación voluntariamente, el
Estado lo hará por medio de su poder coercitivo.

En las sentencias declarativas no es dable la ejecución forzada porque sus efectos

se agotan con la sola declaración. En las sentencias constitutivas tampoco es
posible la ejecución forzada porque ellas mismas producen sus efectos sin otra
actividad jurisdiccional.

En cambio, en las sentencias de condena (que imponen un deber a quien perdió el

juicio) sí es susceptible de presentarse la ejecución forzada. En efecto, de no
satisfacer voluntariamente el vencido el interés del acreedor, podrá solicitar la
intervención estatal-siempre dentro del proceso de que se trate- para que le
procure, a costa del deudor, la entera y plena satisfacción de su pretensión.

PAG : 525 / 593

La ejecución forzada se encuentra regulada en el Capítulo V ("Ejecución Forzada")
del Título V ("Procesos de Ejecución") de la Sección Quinta ("Procesos
ContenciQsos") del Código Procesal Civil. Sobre el particular, cabe señalar que
discrepamos de la posición adoptada por el legislador de ubicar la institución de la
ejecución forzada dentro del mencionado Título. Así es, la ejecución forzada no se
da tan sólo en los procesos de ejecución sino que es admisible en las demás
clases de procesos porque también en los procesos de conocimiento, abreviado y
sumarísimo se dictan sentencias de condena que ameritan la ejecución forzada
del patrimonio del vencido en caso de que éste no proceda a cumplir de modo
voluntario lo que en ellas se ordena. Consecuentemente, creemos que no debió
ubicársele en la parte especial del CÓdigo adjetivo.

Por otro lado, resulta importante destacar que un acreedor ejecutante que tiene
afectado el mismo bien (que será materia de ejecución forzada), puede intervenir
en el proceso antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la
naturaleza y estado de su crédito. Si su intervención es posterior, sólo tiene
derecho al remanente, si lo hubiere. Así lo dispone el artículo 726 del Código
Procesal Civil.

Puntualizamos que, según el artículo 725 del Código Procesal Civil, la ejecución
forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas:

1. Remate; y

2. Adjudicación.

Finalmente, se desprende del artículo 727 del Código Procesal Civil que la
ejecución forzada concluye:

Cuando se hace pago íntegro al ejecutante con el producto del remate.

Cuando se produce el pago íntegro al ejecutante con la adjudicación.

Cuando el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos y las

costas y costos del proceso, antes de la realización de la ejecución forzada.

5.2 La tasación

5.2.1 Significado

La tasación es la operación ordenada por la autoridad competente -o efectuada en

forma convencional- cuya finalidad es determinar el valor de bienes muebles (que
no sean dinero, claro está) o inmuebles.

La tasación, estrictamente hablando, representa la valorización que se practica

sobre los bienes que serán rematados en fecha próxima. A través de este
procedimiento el perito tasador examina el bien y dictamina sobre sus cualidades y

PAG : 526 / 593

caracteres en un determinado momento, a efecto de establecer su justiprecio
dentro del plazo determinado por el Juez. La tasación representa prácticamente el
paso previo a la ejecución forzosa que recaerá sobre los bienes pertenecientes al
sujeto pasivo de la obligación. No habrá remate mientras no se tase el bien,
puesto que no será posible su venta en pública subasta si se desconoce el precio
base sobre el cual deben girar las posturas.

La satisfacción de una deuda pendiente de pago, fundada en la posibilidad de

ejecutar forzosamente los bienes del obligado, no sería posible si no se determina
el valor del bien que asegura el crédito impago. He ahí su razón de ser. La
valorización excesiva que pueda pretender el obligado respecto de su bien o la
estimación minúscula por parte del acreedor hacen necesario un procedimiento
especial en el cual los técnicos en valorización, es decir, los peritos profesionales
especializados en la materia, garantizan una apreciación equilibrada y objetiva,
fijando el verdadero valor del bien del que derivará su precio base (dos terceras
partes de la tasación), indispensable para la diligencia del remate.

5.2.2 La resolución que ordena la tasación

Una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el Juez
dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados. (Art. 728 -primer párrafodel
e.p.e.).

El auto que ordena la tasación contiene:

1. El nombramiento de dos peritos (art. 728 -inc. 1)- del c.P. C.); y

2. El plazo dentro del cual, luego de su aceptación, deben presentar su dictamen,

bajo apercibimiento de subrogación y multa, la que no será mayor de cuatro
Unidades de Referencia Procesal (art. 728 -inc. 2)- del e.p.e.).

5.2.3 Tasación convencional

No es necesaria la tasación si las partes han convenido el valor del bien o su valor
especial para el caso de ejecución forzada. Sin embargo, el Juez puede, de oficio
o a petición de parte, ordenar la tasación si considera que el valor convenido está
desactualizado. Su decisión es inimpugnable. (Art. 729 -primer párrafo- del e.p.e.).

Tampoco es necesaria la tasación cuando el bien afectado es dinero o tiene

cotización en el mercado de valores o equivalente. En este último caso, el Juez
nombrará a un agente de bolsa o corredor de valores para que los venda. (Art. 729
-in finedel e.p.e.).

5.2.4 Observación y aprobación de la tasación

La tasación será puesta en conocimiento de los interesados por tres días, plazo en
el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o

PAG : 527 / 593

desaprueba la tasación. Si la desaprueba, ordenará se realice nuevamente,
optando entre los mismos peritos u otros. (Art. 730 -primer párrafo- del e.p.e.).

El acto que desaprueba la tasación es inimpugnable. Así lo dispone la parte final

del artículo 730 del Código Procesal Civil.

5.3 El remate

5.3.1 Noción

El remate es la subasta o venta de bienes afectados con medida cautelar, en

público y al mejor postor, tomando como base las dos terceras partes de la
tasación.
Es una de las formas en que se materializa la ejecución forzada y se efectúa luego
de ap~obada la tasación.

En el remate hay un ofrecimiento público de bienes -muebles o inmuebles- que

serán adquiridos por aquellas personas que hacen las mejores ofertas. El precio,
estrictamente hablando, recién se podrá establecer con la última postura que no
sea superada, antes no.

El remate es propiamente un acto jurídico procesal que representa una

enajenación forzosa en la que necesariamente debe intervenir la autoridad
competente, en este caso, el juzgador. El producto de dicha venta forzada
satisfacerá la acreencia del vencedor del litigio, debiendo entregarse el remanente
-si lo hubiere- al deudor.

El remate se halla normado en el Sub-Capítulo 22 ("Remate") del Capítulo V

("Ejecución Forzada") del Título V ("Procesos de Ejecución") de la Sección Quinta
("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil.

5.3.2 Convocatoria y publicidad del remate

Lo concerniente a la convocatoria y publicidad del remate se halla previsto en los

artículos 731, 733 Y 734 del Código Procesal Civil, numerales que citamos a
continuación:

"Artículo 7312.- Convocatoria.- Aprobada la tasación o siendo innecesaria ésta, el

Juez convocará a remate fijando día y hora y nombrando al funcionario que lo
efectuará, de ser el caso.

El remate de inmueble lo efectuará el Juez en el local del Juzgado; y el de mueble

lo hará un martillero público en el lugar en que se encuentre el bien.

Excepcionalmente, por las circunstancias del caso, el Juez, de oficio o a pedido de

parte, puede efectuar el remate del mueble, fijando el lugar de su realización.

PAG : 528 / 593

Si el mueble se encuentra fuera de su competencia territorial, puede comisionar al
del lugar para tal efecto".

"Artículo 7332.- Publicidad.- La convocatoria se enuncia en el diario encargado de

la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate por tres días tratándose
de muebles y seis si son inmuebles.

Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la

ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación
de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de
diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación
edictal, por igual tiempo.

Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate:

1. Tratándose de inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del
Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario e Juzgado.

2. Tratándose de mueble, en el local donde deba realizarse.

La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado,
bajo sanción de nulidad".

"Artículo 7342.- Contenido del aviso.- En los avisos de remate se expresa:

1. Los nombres de las partes y terceros legitimados;

2. El bien a rematar y, de ser posible, su descripción y características;

3. Las afectaciones del bien;

4. El valor de tasación y el precio base;

5. El lugar, día y hora del remate;

6. El nombre del funcionario que efectuará el remate;

7. El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate;

8. El nombre del Juez y del Secretario de Juzgado, y la firma de éste".

5.3.3 Requisito para ser postor

Sólo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en
efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez
por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No

PAG : 529 / 593

está obligado a este depósito el ejecutante o el tercera legitimado. A los postores
no beneficiados se les devolverá el íntegro de la suma depositada al terminar el
remate. (Art.
735 -primer párrafo- del C.P.C.).

El ejecutado no puede ser postor en el remate. (Art. 735 -in fine- del C.P.C.).

5.3.4 Reglas comunes al remate

En el acto de remate se observarán las siguientes reglas:

1. La base de la postura será el equivalente a las dos terceras partes del valor de
tasación, no admitiéndose oferta inferior. (Art. 736 -inc. 1)- del C.P.C.).

2. Cuando el remate comprenda más de un bien, se debe preferir a quien ofrezca

adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las
ofertas individuales. (Art. 736 -inc. 2)- del C.P.C.).

3. Cuando se remate más de un bien, el acto se dará por concluido, bajo

responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar
todas las obligaciones exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso.
(Art. 736 -inc. 3)- del C.P.C.).

5.3.5 Acto de remate El acto se inicia a la hora señalada con la lectura de la

relación de bienes y condiciones del remate, prasiguiéndose con el anuncio del
funcionario de las posturas a medida que se efectúen. El funcionario adjudicará el
bien al que haya hecho la postura más alta, después de un doble anuncio del
precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien
queda concluido. (Art. 737 del C.P.C.).

5.3.6 El acta de remate El artículo 738 del Código Procesal Civil regula lo relativo
al acta del remate en estos términos:

"Terminado el acto de remate, el Secretario de Juzgado o el martillero, según

corresponda, extenderá acta del mismo, la que contendrá:

1 . Lugar, fecha y hora del acto;

2. Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado;

3. Nombre del postor y las posturas efectuadas;

4. Nombre del adjudicatario; y

5. La cantidad obtenida.

PAG : 530 / 593

El acta será firmada por el Juez, o, en su caso, por el martillera, por el Secretario
de Juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si están presentes.

El acta de remate se agregará al expediente".

5.3.7 Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido

En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el

adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer día. (Art. 739 -primer
párrafo- del e.p.e.).

Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto

que contendrá:

1. La descripción del bien (art. 739 -inc. 1)- del e.p.e.);

2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre éste, salvo la
medida cautelar de anotación de demanda (art. 739 -inc. 2)- del e.p.e.);

3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al

adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden
también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de
ejecución (art. 739 -inc. 3)- del e.p.e.); y,

4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo,

los que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación
(art. 739 -inc. 4)- del e.p.e.).

5.3.8 Transferencia de mueble y destino del dinero obtenido

En el remate de mueble el pago se efectúa en dicho acto, debiendo entregarse de

inmediato el bien al adjudicatario. (Art. 740 -primer párrafo- del c.P. C.).

El importe del remate se depositará en el Banco de la Nación, a la orden del

Juzgado, a más tardar el día siguiente de realizado, bajo responsabilidad. (Art. 740
-segundo párrafo- del e.p.e.).

Tratándose de bien mueble registrado, se aplicará lo dispuesto en el artículo 739

del Código Procesal Civil (referido a la transferencia de inmueble y el destino del
dinero obtenido, lo que fuera visto en el punto precedente) en lo que fuera
pertinente.
(Art. 740 -in fine- del e.p.e.).

5.3.9 Incumplimiento del adjudicatario

PAG : 531 / 593

Si el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo
legal, el Juez declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo. (Art. 741
-primer párrafo- del e.p.e.).

En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que servirá para cubrir
los gastos del remate frustrado, y la diferencia, si la hubiere, será ingreso del
Poder Judicial por concepto de multa. (Art. 741 -segundo párrafo- del e.p.e.).

Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pago de los daños Y
perjuicios que se le hayan causado. (Art. 741 -penúltimo párrafo- del e.p.e.).

El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se

convoque. (Art. 741 -último párrafo- del e.p.e.).

5.3.10 Nuevas convocatorias Si en la primera convocatoria no se presentan

postores, se convoca a una segunda en la que la base de la postura se reducirá
en un quince por ciento. (Art. 742 -primer párrafo- del C.P.C.).

Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores, se convoca a una

tercera, reduciendo la base en un quince por ciento adicional. (Art. 742 -segundo
párrafo- del C.P.C.).

Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podrá

adjudicársele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvió para
la última convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere.
(Art.
742 -tercer párrafo- del C.P.C.).

Si el ejecutante no solicita su adjudicación en el plazo de diez días, el Juez sin

levantar el embargo, dispondrá nueva tasación y remate bajo las mismas normas.
(Art. 742 -penúltimo párrafo- del C.P.C.).

La segunda y tercera convocatoria se anunciará únicamente por tres días, si se

trata de bien inmueble y por un día si el bien es mueble. (Art. 742 -in fine- del
C.P.C.).

5.3.11 Nulidad del remate

El artículo 743 versa sobre la nulidad del remate. Conforme a dicho numeral, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 741 del Código Procesal Civil (referido al
incumplimiento del adjudicatario, lo que fuera visto en el punto 5.3.9 del presente
Capítulo de la obra), la nulidad del remate sólo procede por los aspectos formales
de éste y se interpone dentro del tercer día de realizado el acto. No se puede
sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Código Civil relativas a la
invalidez e ineficacia del acto jurídico.

5.4 La adjudicación en pago

PAG : 532 / 593

Adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a una persona. Consiste,
pues, la adjudicación en aquella declaración judicial por la cual se transfiere o se
entrega en propiedad un determinado bien.

La adjudicación se encuentra regulada en el Sub-Capítulo 3Q ("Adjudicación") del

Capítulo V ("Ejecución Forzada") del Título V ("Procesos de Ejecución") de la
Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil.

La adjudicación procede cuando se frustra el remate (convocado por tercera vez)

por falta de postor y solicita el ejecutante, o también el tercero legitimado, la
adjudicación en pago del bien. El valor referencial del bien tendrá que ser igual a
aquel que constituyó la base de la postura que sirvió para la última convocatoria a
remate (tercera convocatoria). El ejecutante o el tercero legitimado oblarán el
exceso sobre el valor de su crédito, en caso de haberlo. Ello se colige del tercer
párrafo del artículo 742 del Código Procesal Civil.

Si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer día de notificado con la

liquidación prevista en el artículo 746 del Código Procesal Civil (vale decir, la
liquidación de los intereses, costas y costos del proceso), la adjudicación queda
sin efecto.
(Art. 744 -primer párrafo- del C.P.C.).

Se infiere de los artículos 744 -último párrafo- y 739 del Código Procesal Civil que,
depositado el exceso, se entregará el bien mueble al adjudicatario y, si se trata de
inmueble, se expedirá el auto de adjudicación que deberá contener: a) La
descripción del bien; b) la orden que lo libera de todo gravamen; c) La orden al
ejecutado o administrador judicial para que entregue el bien al adjudicatario, bajo
apercibimiento de lanzamiento; y d) la orden para que se expidan los partes
judiciales para la correspondiente inscripción del bien en el Registro pertinente.

Por último, es de resaltar que, si son varios los interesados en ser adjudicatarios,
la adjudicación procederá sólo si hay acuerdo entre ellos. (Art. 745 del C.P.C.).

5.5 Pago al ejecutante o a los acreedores concurrentes

El Código Procesal Civil norma lo concerniente al pago al ejecutante o a los

acreedores concurrentes en el Sub-Capítulo 4Q ("Pago") del Capítulo V
("Ejecución Forzada") del Título V ("Procesos de Ejecución") de la Sección Quinta
("Procesos Contenciosos"), en los arts. 746, 747 Y 748. Estos numerales
preceptúan lo siguiente:

"Artículo 7462.- Liquidación.- Al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenará al

Secretario de Juzgado, liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro
del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora.

PAG : 533 / 593

La liquidación es observable dentro de tercer día, debiendo proponerse en forma
detallada. Absuelto el traslado de la observación o en rebeldía, se resolverá
aprobándola o modificándola y requiriendo su pago".

"Artículo 747Q.- Pago al ejecutante.- Si el bien que asegura la ejecución es dinero,

será entregado al ejecutante luego de aprobada la liquidación.

Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del remate se
distribuirá en atención a su respectivo derecho. Este será establecido por el Juez
en un auto que podrá ser observado dentro de tercer día. Si luego de la
distribución hay un remanente, le será entregado al ejecutado".

"Artículo 7482.- Concurrencia de acreedores.- Si concurren varios acreedores sin

que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcanzan a
cubrir todas las obligaciones, el pago se hará a prorrata.

Igualmente se realizará el pago a prorrata, una vez pagado el acreedor con

derecho preferente".

PAG : 534 / 593

 PROCESOS NO CONTENCIOSOS

LOS PROCESOS NO CONTENCIOSOS O DE JURISDICCION VOLUNTARIA

1. JURISDICCION VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA

la jurisdicción voluntaria o no contenciosa es "... la que ejerce el juez en actos o

asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten
contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los mismos interesados,
que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a
aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo
sin las formalidades esenciales de los juicios". (VICENTE Y CARAVANTES; citado
por CHICHIZOlA, 1963: 166).

la jurisdicción voluntaria es "... un conjunto de procedimientos a través de los

cuales se solicita de una autoridad judicial que fiscalice, verifique o constituya una
situación jurídica de trascendencia social en beneficio del o de los participantes,
situación que se mantiene en tanto no cambien las circunstancias del negocio que
les dio origen y mientras no surja una cuestión litigiosa o controvertida". (FIX
ZAMUDIO, 1962: 45).

los procesos no contenciosos se encuentran regulados en el Código Procesal Civil

de la siguiente manera:

SECCION SEXTA

TITULO I

TITULO 11

Sub-Capítulo 1Q

Sub-Capítulo 2Q

Sub-Capítulo 3Q

Sub-Capítulo 4Q

Sub-Capítulo 5Q

: PROCESOS NO CONTENCIOSOS.
: DISPOSICIONES GENERALES (arts. 749 al 762).

PAG : 535 / 593

: DISPOSICIONES ESPECIALES.
: Inventario (arts. 763 al 768).
: Administración judicial de bienes (arts. 769 al 780).
: Adopción (arts. 781 al 785).
: Autorización para disponer derechos de incapaces (arts. 786 al 789).

: Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta (arts. 790 al 794).

Sub-Capítulo 62 : Patrimonio familiar (arts. 795 al 801).

Sub-Capítulo 72 : Ofrecimiento de pago y consignación (arts. 802 al 816).

Sub-Capítulo 82 : Comprobación de testamento (arts. 817 al 825).

Sub-Capítulo 92 : Inscripción y rectificación de partida (arts. 826 al 829).

Sub-Capítulo 102 : Sucesión Intestada (arts. 830 al 836).

Sub-Capítulo 112 : Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos

en el extranjero (arts. 837 al 840).

2. ASUNTOS TRAMITADOS EN VIA DE PROCESO NO CONTENCIOSO De

acuerdo a lo previsto en el artículo 749 del Código Procesal Civil se tramitan en
proceso no contencioso los siguientes asuntos:
1. Inventario (art. 749 -inc. 1)- del c.p.e.).
2. Administración judicial de bienes (art. 749 -inc. 2)- del e.p.e.).
3. Adopción (art. 749 -inc. 3)- del c.p.e.).
4. Autorización para disponer derechos de incapaces (art. 749 -inc. 4)- del e.p.e.).
5. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta (art. 749 -inc. 5)del
e.p.e.).
6. Patrimonio familiar (art. 749 -inc. 6)- del e.p.e.).
7. Ofrecimiento de pago y consignación (art. 749 -inc. 7)- del e.p.e.).
8. Comprobación de testamento (art. 749 -inc. 8)- del c.p.e.).
9. Inscripción y rectificación de partida (art. 749 -inc. 9)- del c.p.e.).
10. Sucesión intestada (art. 749 -inc. 10)- del e.p.e.).
11. Reconocimiento de 'resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero
(art. 749 -inc. 11)- del c.p.e.).
12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del Juez, carezcan
de contención (art. 749 -inc. 12)- del e.p.e.).
13. Los que la ley señale (art. 749 -inc. 13)- del e.p.e.).
Entre los asuntos cuyo trámite en vía no contenciosa es previsto por la ley
tenemos los siguientes:
La prueba anticipada (art. 297 del C.P.C.).
Reconocimiento de embarazo o parto tramitado en vía de prueba anticipada (arts.
2 del e.c. y 297 del C.P.C.).
Designación de curador interino de persona desaparecida (art. 47 del c.e.).
Restitución del patrimonio del ausente (art. 60 del C.C.).

PAG : 536 / 593

Declaración de muerte presunta (art. 63 del C.C. y Sexta D.E del C.P..c.)..
Reconocimiento de existencia (art. 67 del C.C.).

Dispensa de impedimento de matrimonio de adolescentes (art. 241 -inc. 1)del C.C.

y Sexta D.F. del C.P.C.).

Dispensa de impedimento de matrimonio entre los parientes consanguíneos en

línea colateral dentro del tercer grado (art. 242 -inc. 2)- del C.C. y Sexta D.F. del
C.P.C.).

Autorización de matrimonio de menores (art. 244 del C.C. y Sexta D.F. del
C.P.C.).

Dispensa de presentación de documentos exigidos para contraer matrimonio (art.

249 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

Confirmación del matrimonio del impúber (art. 277 -inc. 1)- del C.C.).

Otorgamiento de garantía de los padres en caso de administración de bienes de

los hijos (art. 426 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

Rendición de cuentas de los padres en caso de administración de bienes de los

hijos (art. 427 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

Modificación o suspensión de medidas sobre otorgamiento de garantías o

rendición de cuentas de los padres en caso de administración de bienes de los
hijos (art. 428 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

Dispensa de la aprobación de la cuenta final en caso de administración de bienes

de los hijos (art. 429 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

Convocatoria a consejo de familia para decidir conveniencia o inconveniencia de la

continuación de la administración de bienes de los hijos del matrimonio anterior en
caso de nuevo matrimonio de los padres (art. 433 del C.C.
y Sexta D.F. del C.P.C.).

Autorización de arrendamiento de bienes del patrimonio familiar (art. 491 del C.C.
y Sexta D.F. del C.P.C.).

Aprobación de solicitud de constitución de patrimonio familiar (art. 496 -inc.

4)- del C.C.).

Confirmación de tutela legal del hijo extramatrimonial (art. 507 del C.C. y Sexta
D.F. del C.P.C.).

Autorización al cónyuge supérstite para arrendar la casa-habitación en que existió

el hogar conyugal (art. 732 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

PAG : 537 / 593

Determinación de remuneración del albacea (art. 793 del C.C. y Sexta D.F.
del C.P.C.).

Rendición de cuentas del albacea (y en general) (art. 794 del C.C.).

Aprobación de renuncia al cargo de albacea (art. 796 -inc. 3)- del C.C. y Sexta
D.F. del C.P.C.).

Determinación de la forma de pago de la deuda hereditaria consistente en pensión

alimenticia del hijo extramatrimonial (art. 874 del C.C. y Sexta D.F.
del C.P.C.).

Aprobación de partición convencional en caso de incapacidad o ausencia

declarada de alguno de los copropietarios (art. 987 del C.C.).

Inventario y tasación de bienes muebles en caso de usufructo legal y

testamentario (art. 1006 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

Elección de bien incierto en las obligaciones de dar o fijación de plazo para elegir
bien incierto (art. 1144 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

Ofrecimiento de pago y consignación (art. 1253 del C.C.).

Determinación de plazo para el pago del exceso o la devolución de la diferencia

resultante en la compraventa sobre medida (art. 1576 del C.C. y Sexta D.F. del
C.P.C.).

Devolución de bien entregado en comodato en caso de urgencia imprevista o

peligro de deterioro o pérdida (art. 1736 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

Autorización de enajenación de bien entregado en secuestro en caso de ihminente

peligro de pérdida o grave deterioro (art. 1861 del c.e. y Sexta D.F.
del C.P.C.).

Designación de depositario de bien secuestrado en caso de incapacidad o muerte

del depositario (art. 1862 del e.c. y Sexta D.F. del c.P. C.).

Aprobación de sustitución de fianza (art. 1876 del C.C. y Sexta D.F. del C.P.C.).

Convocatoria a junta general de accionistas promovido por quienes reúnen el

porcentaje legal exigido de acciones (art. 117 de la L.G.S.).

Convocatoria a junta general de accionistas promovido por el titular de una sola

acción suscrita con derecho a voto (art. 119 de la L.G.S.).

PAG : 538 / 593

Exhibición de acta de junta general de accionistas y expedición de copia
certificada (art. 137 de la L.G.S.).

Regularización de la sociedad irregular (arts. 426 y 119 de la L.G.S.).

. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS PROCESOS NO CONTENCIOSOS

El Código Procesal Civil, en cuanto a la competencia para conocer de los proceos

no contenciosos, establece lo siguiente:

Son competentes para conocer los procesos no contenciosos, los Jueces Civiles y
los de Paz Letrados, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento a
otros órganos jurisdiccionales o a Notarios. (Art. 750 -primer párrafo- del e.p.c.).

En el proceso no contencioso es inaplicable la competencia por razón de turno.

(Art. 750 -segundo párrafo- del e.p.e.).

La competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva para los procesos

de inscripción de partidas y para los que contienen en la solicitud una estimación
patrimonial no mayor a cincuenta unidades de referencia procesal. Los procesos
de rectificación de partidas podrán ventilarse ante los Juzgados de Paz Letrados o
ante Notario. (Art. 750 -in fine- del c.p.e.).

En el proceso no contencioso es competente el Juez del lugar del domicilio de la

persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, salvo disposición legal o
pacto en contrario. (Art. 23 del C.P.C.).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Nro. 26662 (Ley de

Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del 20-09-1996), los
interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario
para tramitar según corresponda los siguientes asuntos no contenciosos: 1)
Rectificación de partidas; 2) adopción de personas capaces; 3) patrimonio familiar;
4) inventarios; 5) comprobación de testamentos; y 6) sucesión intestada.

Es de destacar que, conforme lo prescribe el artículo 6 de la Ley Nro. 26662, es

requisito indispensable (del trámite notarial) el consentimiento unánime de los
interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta
oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo
actuado al Juez correspondiente, bajo responsabilidad.

Cabe señalar además que existen otros asuntos no contenciosos que pueden ser
tramitados en sede notarial: La formación de títulos supletorios, la prescripción
adquisitiva de dominio y la determinación o rectificación del área, linderos y
medidas perimétricas de terrenos (regulados en las Leyes Nros. 27157 y 27333 Y
en el O.S.
Nro. 008-2000-MTC).

PAG : 539 / 593

4. REQUISITOS Y ANEXOS DE LA SOLICITUD DEL ASUNTO TRAMITADO EN
VIA DE PROCESO NO CONTENCIOSO

El artículo 751 del Código Procesal Civil versa sobre los requisitos y anexos de la
solicitud del asunto tramitado en proceso no contencioso, preceptuando que dicha
solicitud debe cumplir con los requisitos y anexos previstos para la demanda en
los artículos 424 y 425 del indicado cuerpo de leyes.

5. INADMISIBILlDAD E IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DEL ASUNTO

TRAMITADO EN VIA DE PROCESO NO CONTENCIOSO

Tal como se desprende del artículo 752 del Código Procesal Civil, la
inadmisibilidad o improcedencia de la solicitud del asunto tramitado en proceso no
contencioso se rige por lo dispuesto en el artículo 551 del mencionado Código, el
cual preceptúa lo siguiente:

"El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inadmisibilidad o

improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los Artículos 426 y 427 [del C. P.
C.], respectivamente.

Si declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que

subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta
resolución es inimpugnable.

Si declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos

presentados" .

6. PLAZOS ESPECIALES DEL EMPLAZAMIENTO

En principio, debe tenerse presente que, de acuerdo a lo normado en el artículo

753 del Código adjetivo, el emplazado con la solicitud puede contradecirla dentro
de los cinco días de notificado con la resolución admisoria.

Ahora bien, tal como se infiere de los artículos 435 -tercer párrafo- y 758 del
Código Procesal Civil, los plazos máximos de emplazamiento en el proceso no
contencioso serán de: a) Quince días, si el demandado (emplazado) se halla en el
país;
y b) treinta días, si el demandado (emplazado) estuviese fuera del país o se trata
de persona indeterminada o incierta.

No podemos dejar de mencionar que si la demanda se dirigiera contra personas

indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los
habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en
los artículos 165 al 168 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de
nombrárseles curador procesal. Así lo determina el primer párrafo del artículo 435
del Código adjetivo.

PAG : 540 / 593

7. LA CONTRADICCION EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO

El artículo 753 del Código Procesal Civil regula la contradicción en el proceso no

contencioso, estableciendo expresamente dicho numeral que el emplazado con la
solicitud puede formular contradicción dentro de cinco días de notificado con la
resolución admisoria, anexando los medios probatorios, los que se actuarán en la
audiencia prevista en el artículo 754 de dicho Código (referido a la audiencia de
actuación y declaración judicial).

8. TRAMITACION DEL PROCESO NO CONTENCIOSO

El trámite del proceso no contencioso es como sigue:

De conformidad con lo señalado en el primer párrafo del artículo 754 del Código
Procesal Civil, admitida la solicitud, el Juez fija fecha para la audiencia de
actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro de los quince días
siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 758 del Código
Procesal Civil, numeral del cual se infiere, conjuntamente con el artículo 435
-tercer párrafo- de dicho cuerpo de leyes, que los plazos máximos de
emplazamiento en el proceso no contencioso serán: 1. De quince días, si el
demandado (emplazado) se halla en el país; y 2. de treinta días, si el demandado
(emplazado) estuviese fuera del país o se trata de persona indeterminada o
incierta.

De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios probatorios

que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su apoderado
cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuación a
resolverla. Excepcionalmente puede reservar su decisión por un plazo que no
excederá de tres días contados desde la conclusión de la audiencia. (Art. 754
-segundo párrafo- del C.P.C.).

Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los medios probatorios

anexados a la solicitud. (Art. 754 -tercer párrafo- del C.P.C.).

Concluido el trámite, ordenará (el Juez) la entrega de copia certificada de lo

actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o
expedirá la resolución que corresponda, si es el caso, siendo ésta inimpugnable.
(Art. 754 -in fine- del C.P.C.).

Es de subrayar que el trámite descrito es el correspondiente a los procesos no

contenciosos en general y que algunos asuntos no contenciosos se sujetan a
ciertas disposiciones legales especiales que, obviamente, prevalecerán sobre las
normas generales del proceso no contencioso, siendo estas últimas, por ello,
consideradas supletorias ante el caso particular de que se trate.

8.1 Normatividad supletoria aplicable a la audiencia de actuación y declaración

judicial

PAG : 541 / 593

Conforme a lo señalado en el artículo 760 del Código Procesal Civil, la audiencia
de actuación y declaración judicial (en el proceso no contencioso) se regula,
supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Procesal Civil para las audiencias
conciliatoria y de prueba.

En lo concerniente a la audiencia conciliatoria, habrá que estar a lo dispuesto en

los arts. 468 al 472 del Código Procesal Civil. En lo que respecta audiencia de
pruebas, deberá tenerse presente lo establecido en los arts. 202 al 211 del Código
Procesal Civil.

8.2 Improcedencia del abandono

El artículo 350 del Código Procesal Civil, que versa sobre los casos de
improcedencia del abandono, establece claramente en su inciso 2) que no hay
abandono en los procesos no contenciosos.

9. LA DECISION JUDICIAL EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO

El Código Procesal Civil, en lo relativo a la decisión judicial en el proceso no

contencioso, prescribe en el último párrafo de su artículo 754 que, concluido el
trámite (se entiende con la expedición de la resolución que pone fin al proceso no
contencioso), ordenará (el Juez) la entrega de lo actuado al interesado,
manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que
corresponda, si es el caso, siendo ésta inimpugnable.

En el proceso no contencioso, las resoluciones finales que requieran inscribirse,

se ejecutarán mediante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda.
(Art.
762 del C.P.C.).

10. LA IMPUGNACION EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO

En el proceso no contencioso:

La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante la audiencia.

La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara
infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la
contradicción hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro de
tercer día de notificada. (Art. 755 -primer párrafo- del C.P.C.).

La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo.

(Art. 755 -in fine- del C.P.C.).

El artículo 756 del Código Procesal Civil norma el trámite de la apelación con
efecto suspensivo en el proceso no contencioso de esta manera:

PAG : 542 / 593

"Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido. En lo demás,
será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 376 [del C.P.C., referido a los plazos
y al trámite de la apelación de autos con efecto suspensivoj. Este último trámite
también se aplica a la apelación de la resolución final".

En lo que respecta al trámite de la apelación sin efecto suspensivo en el proceso

no contencioso, el Código Procesal Civil, en su artículo 757, establece que dicho
trámite se sujeta a lo dispuesto en el artículo 369 del mencionado cuerpo de leyes
(que versa sobre la apelación diferida).

11. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO EN EL PROCESO NO

CONTENCIOSO

Se desprende del artículo 759 del Código Procesal Civil que, cuando se haga
referencia al Ministerio Público en los procesos (no contenciosos) regulados en el
Título 11 de la Sección Sexta del indicado Código, aquél será notificado con las
resoluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos de velar por la
independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia.
Tal función del Ministerio Público se hallaba contenida en el inciso 2) del artículo
250 de la Constitución Política de 1979, al que nos remitía el artículo 759 del
Código adjetivo, debiendo entenderse que la remisión actual corresponde al inciso
2) del artículo 159 de la Constitución Política de 1993, norma que prácticamente
reproduce el primero de los dispositivos constitucionales mencionados.

En los casos en que se produzca la intervención del Ministerio Público, éste no

emitirá dictamen. Ello de acuerdo a lo normado en la parte final del artículo 759 del
Código Procesal Civil.

12. ACTOS PROCESALES IMPROCEDENTES EN EL PROCESO NO

CONTENCIOSO

En el proceso no contencioso son improcedentes: a) La recusación del Juez y del

Secretario de Juzgado (art. 761 -inc. 1)- del C.P.C.); b) las excepciones y las
defensas previas (art. 761 -inc. 2)- del e.p.c.); c) las cuestiones probatorias cuyos
medios de prueba no sean susceptibles de actuación inmediata (art. 761 -inc. 3)-
del c.p.e.);
d) la reconvención (art. 761 -inc. 4)- del C.P.C.); e) el ofrecimiento de medios
probatorios en segunda instancia (art. 761 -inc. 5)- del C.P.C.); y f) las
disposiciones contenidas en los artículos 428 y 429 del Código Procesal Civil (art.
761 -inc. 6)- del C.P.C.), numerales que versan, respectivamente, sobre la
modificación y ampliación de la demanda y el ofrecimiento de medios probatorios
extemporáneos.

13. PROCESO NO CONTENCIOSO DE INVENTARIO

13.1 Configuración

PAG : 543 / 593

"oo. El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los bienes,
documentos, etc., que se encuentran en un determinado momento en posesión-
detentación de determinadas personas, o que formen parte de un determinado
acervo patrimonial o estén custodiados o aun sólo materialmente colocados en un
determinado lugar, se sepa o no quién es en aquel momento el que tiene
jurídicamente su posesión o su detentación..." (REDENTI, 1957, Tomo 111: 50).

El inventario, en el Código Procesal Civil, es un asunto que se tramita en vía de

proceso no contencioso (art. 749 -inc. 1)- del C.P.C.), y que se halla regulado en el
Sub-Capítulo 1 Q ("Inventario") del Título 11 ("Disposiciones Especiales") de la
Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos") del referido cuerpo de leyes, en los
arts.
763 al 768.

Precisamente, el artículo 763 del Código Procesal Civil señala al respecto que
cuando lo prescriba la ley o se sustente su necesidad, cualquier interesado puede
solicitar facción de inventario con el fin de individualizar y establecer la existencia
de los bienes que pretende asegurar.

Del Código Procesal Civil se infiere que el inventario tiene por finalidad: a)
Individualizar la existencia de los bienes que se pretende asegurar (art. 763 del
C.P.C.); b) establecer la existencia de los bienes que se pretende asegurar (art.
763 del C.P.C.); y c) la valorización de los bienes objeto de inventario (la misma
que puede ser ordenada siempre que se solicite antes de concluida la audiencia
de actuación y declaración judicial: Art. 767 del C.P.C.).

Advertimos que el inventario no puede tener por finalidad la obtención de un título

para solicitar la posesión de los bienes en cuestión. Ello se colige de la parte final
del artículo 768 del Código Procesal Civil.

13.2 Competencia

Se desprende de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) Son
competentes para conocer el proceso no contencioso de inventario los Jueces
Civiles y los de Paz Letrados; b) la competencia de los Juzgados de Paz Letrados
es exclusiva si la solicitud de inventario contiene una estimación patrimonial no
mayor a cincuenta unidades de referencia procesal, en caso contrario, conocerá
de aquélla el Juez Civil; c) en el proceso no contencioso de inventario es
competente el Juez del lugar. del domicilio de la persona que lo promueve o en
cuyo interés se promueve, salvo disposición legal o pacto en contrario.

Es de subrayar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 4)- de la

Ley Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del
20-09-1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial
o ante Notario para tramitar la facción de inventario (siguiendo, en el último caso,
las reglas previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal Civil:
Art. 3 de la Ley Nro. 26662). Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo normado

PAG : 544 / 593

en el artículo 6 de la Ley Nro. 26662, es requisito indispensable (del trámite
notarial) el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en
cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe
suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al Juez
correspondiente, bajo responsabilidad.

13.3 La audiencia de inventario

El artículo 764 del Código Procesal Civil norma lo relativo a la audiencia de

inventario. Así, según se desprende de dicho precepto legal: a) La audiencia de
inventario se realizará en el lugar, día y hora señalados, con la intervención de los
interesados que concurran; b) en el acta (de la audiencia de inventario) se
describirá ordenadamente los bienes que se encuentran en el lugar, el estado de
tales bienes, las características que permitan individualizar los bienes en
referencia; c) no se calificará la propiedad ni la situación jurídica de los bienes; y d)
se dejará constancia de las observaciones e impugnaciones que se formulen.

13.4 Inclusión de bienes en el inventario

Cualquier interesado puede pedir la inclusión de bienes no señalados en la

solicitud de inventario inicial, acreditando el título respectivo. El plazo para pedir la
inclusión vence el día de la audiencia y se resolverá en ésta. Ello de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 765 del Código Procesal Civil.

13.5 Exclusión de bienes en el inventario

La exclusión de bienes del inventario es regulada en el artículo 766 del Código

Procesal Civil en estos términos:

"Cualquier interesado puede solicitar la exclusión de bienes que se pretenda

asegurar, acreditando el título con que lo pide. Se puede solicitar la exclusión
dentro del plazo previsto en el Artículo 768 [del C.P.C., es decir, dentro del plazo
de diez días en que, terminado el inventario y la valoración, en su caso, se pone
de manifiesto lo actuado en el local del Juzgado], la que se resolverá en una
nueva audiencia fijada exclusivamente para tal efecto.

Vencido el plazo para solicitar la exclusión o denegada ésta, puede ser

demandada en proceso de conocimiento o abreviado, según la cuantía".

13.6 Valorización de los bienes inventariados

Puede ordenarse que los bienes inventariados sean valorizados por peritos,
siempre que se solicite antes de concluida la audiencia (de actuación y
declaración judicial). Así lo establece el primer párrafo del artículo 767 del Código
Procesal Civil.

PAG : 545 / 593

Pedida la valorización, el Juez nombrará peritos y fijará fecha para la audiencia
respectiva. (Art. 767 -in fine- del C.P.C.).

13.7 Aprobación del inventario y protocolización notarial Terminado el inventario y

la valorización, en su caso, se pondrá de manifiesto lo actuado por diez días en el
local del Juzgado. Si no se pide exclusión o resuelta ésta, el Juez aprobará el
inventario y mandará que se protocolice notarial mente. (Art. 768 -primer párrafo-
del C.P.C.).

14. PROCESO NO CONTENCIOSO DE ADMINISTRACION JUDICIAL DE

BIENES

14.1 Configuración

"... La administración comprende la ejecución de todos los actos y la celebración

de todos los negocios necesarios a la conservación, cultivo y mejora de los
bienes".
(CLARO SOLAR; citado por PESCIO V., 1950, Tomo 111: 241).

La administración judicial de bienes es un asunto que se tramita en vía de proceso

no contencioso (art. 749 -inc. 2)- del C.P.C.), y que se halla regulado en el
SubCapítulo 2Q ("Administración Judicial de Bienes") del Título 11 ("Disposiciones
Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos") del referido
cuerpo de leyes, en los arts. 769 al 780.

Precisamente, el artículo 769 del Código adjetivo señala al respecto que a falta de
padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad, procede
designar administrador judicial de bienes.

14.2 Objeto

Es objeto del proceso de administración judicial de bienes: a) El nombramiento de

administrador judicial (art. 770 -inc. 1)- del C.P.C.); y b) la aprobación de la
relación de bienes sobre los que se va a ejercer la administración (art. 770 -inc. 2)-
del C.P.C.).
Es de subrayar que, tal como lo dispone el último párrafo del artículo 770 del
Código Procesal Civil, cuando haya desacuerdo sobre el segundo punto, se
nombrará al administrador y éste deberá iniciar proceso de inventario.

14.3 Competencia

Se infiere de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) Son
competentes para conocer el proceso no contencioso de administración judicial de
bienes los Jueces Civiles y los de Paz Letrados; b) la competencia de los
Juzgados de Paz Letrados es exclusiva si la solicitud de administración judicial de
bienes contiene una estimación patrimonial no mayor a cincuenta unidades de
referencia procesal, en caso contrario, conocerá de aquélla el Juez Civil; c) en el

PAG : 546 / 593

proceso no contencioso de administración judicial de bienes es competente el
Juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se
promueve, salvo disposición legal o pacto en contrario.

14.4 Legitimación

Pueden solicitar el nombramiento de administrador judicial de bienes aquellos a

quienes la ley autorice (como, por ejemplo, cualquiera que haya obtenido la
posesión temporal de los bienes del ausente: Art. 54 del C.C.) y los que, a criterio
del Juez, tengan interés sustancial para pedirlo. Así lo establece el artículo 771 del
Código Procesal Civil.

14.5 Nombramiento del administrador judicial de bienes

Lo concerniente al nombramiento del administrador judicial de bienes se encuentra

normado en el artículo 772 del Código Procesal Civil, según el cual:

"Si concurren quienes representen más de la mitad de las cuotas en el valor de los
bienes y existe acuerdo unánime respecto de la persona que debe administrarlos,
el nombramiento se sujetará a lo acordado. A falta de acuerdo, el Juez nombrará
al cónyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefiriéndose el más próximo al
más remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. Si ninguno de ellos reúne
condiciones para el buen desempeño del cargo, el Juez nombrará a un tercero.

Si son varios los bienes y el Juez lo aprueba a pedido de interesado, puede

nombrarse a dos o más administradores".

14.6 Atribuciones del administrador judicial de bienes

El administrador judicial de bienes tiene las atribuciones que le concede el Código

Civil en cada caso, o las que acuerden los interesados con capacidad de ejercicio
y que el Juez apruebe. A falta de acuerdo, tendrá las que señale el Juez. Ello de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 773 del Código Procesal Civil.

El administrador judicial de bienes requiere autorización del Juez para celebrar los
actos señalados en el Código Civil (como, por ejemplo, para enajenar o gravar los
bienes del ausente en la medida de lo indispensable, en caso de necesidad o
utilidad: Art. 56 del C.C.). La referida autorización le será concedida oyendo al
Consejo de Familia, cuando así lo disponga la ley. Así lo prescribe el artículo 776
del Código Procesal Civil.

El administrador judicial de bienes sujetos a régimen de copropiedad puede,

excepcionalmente, vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre los
bienes que administra, siempre que no implique su disposición, ni exceda los
límites de una razonable administración. (Art. 780 -primer párrafo- del C.P.C.).

PAG : 547 / 593

Si hubiera necesidad de realizar actos de disposición urgentes, el administrador
deberá obtener previamente autorización del Juez, quien podrá concederla de
plano o con audiencia de los interesados. (Art. 780 -in fine- del C.P.C.).

14.7 Obligaciones del administrador judicial de bienes

Conforme lo dispone el artículo 774 del Código Procesal Civil, el administrador

judicial de bienes está obligado a rendir cuenta e informar de su gestión en los
plazos que acuerden los interesados que tienen capacidad de ejercicio o, en su
defecto, en los establecidos en el Código Civil y, en todo caso, al cesar en el
cargo.

En relación a los plazos en que el administrador judicial de bienes debe rendir

cuentas e informar de su gestión, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo
794 del Código Civil, referido a la rendición de cuentas del albacea, y aplicable
supletoriamente a todos los casos en que exista deber legal o convencional de
presentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión (como se precisa en
el último párrafo de dicho numeral). El artículo 794 del Código Civil preceptúa,
pues, lo siguiente:

"Aunque el testador le hubiere eximido de este deber, dentro de los sesenta días
de terminado el albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe
escrito de su gestión y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los
documentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio. Las cuentas no
requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre
que figure una relación ordenada de ingresos y gastos.

También cumplirá este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no
inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez civil a pedido de cualquier sucesor.
La solicitud se tramita como proceso no contencioso.

El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad

de sesenta días de presentados no se solicita judicialmente su desaprobación,
como proceso de conocimiento.

Las reglas contenidas en este artículo son de aplicación supletoria a todos los
demás casos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas
de ingresos y gastos o informes de gestión".

14.8 Prohibiciones del administrador judicial de bienes

Conforme lo indica el artículo 775 del Código Procesal Civil, el administrador

judicial de bienes está sujeto a las prohibiciones que prescribe el Código Civil, y a
las que especialmente pueda imponer el Juez en atención a las circunstancias.

Así tenemos, por ejemplo, que el administrador judicial estaría prohibido de: a)
Enajenar o gravar los bienes del ausente, salvo en caso de necesidad o utilidad y

PAG : 548 / 593

siempre que ello se haga en la medida de lo indispensable (art. 56 del C.C.); b)
adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, respecto de
bienes que, por ley o acto de autoridad pública, administren (arts. 1366 -inc. 8)- del
C.C.); c) tomar en arrendamiento los bienes que administra. (Art. 1668 -inc. 2)- del
C.C.); etc.

14.9 Retribución del administrador judicial de bienes El artículo 778 del Código
Procesal Civil trata sobre la retribución del administrador judicial de bienes y
establece que aquélla es determinada por el Juez, atendiendo a la naturaleza de
la labor que deba realizar dicho administrador.

1 ~.1 O Subrogación del administrador judicial de bienes

El artículo 777 del Código Procesal Civil regula lo concerniente a la subrogación

del administrador judicial de bienes en los siguientes términos:

"La renuncia del administrador judicial de bienes produce efecto sólo desde que
sea notificada su aceptación por el Juez. A pedido de interesado, se puede
nombrar un nuevo administrador judicial.

El administrador puede ser removido siguiendo el proceso establecido para su

nombramiento. Si el Juez decide la remoción, en la misma resolución nombrará al
nuevo administrador judicial de bienes".

14.11 Conclusión de la administración judicial de bienes

Concluye la administración judicial de bienes cuando todos los interesados tengan

capacidad de ejercicio y así lo decidan, y en los casos previstos en el Código Civil.
Ello según lo señalado en el artículo 779 del Código Procesal Civil.

15. PROCESO NO CONTENCIOSO DE ADOPCION

15.1 Noción de adopción El Código Civil regula a la adopción en el Capítulo

Segundo ("Adopción") del Título I ("Filiación Matrimonial") de la Sección Tercera
("Sociedad Paterno - Filial") del Libro 111 ("Derecho de Familia"), en los arts. 377
al 385.

Precisamente, el artículo 377 del Código Civil define a la adopción de esta

manera:

"Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de

pertenecer a su familia consanguínea".

15.2 El proceso no contencioso de adopción (de mayores de edad) en el Código

Procesal Civil

PAG : 549 / 593

15.2.1 Procedencia La adopción de personas mayores de edad es un asunto que
se tramita en vía de proceso no contencioso (art. 749 -inc. 3)- del C.P.C.), y que se
encuentra regulado en el Sub-Capítulo 32 ("Adopción") del Título 11
("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos")
del indicado cuerpo de leyes, en los arts. 781 al 785.

El artículo 781 del Código Procesal Civil señala al respecto lo siguiente:

"En este proceso se tramita la adopción de personas mayores de edad.

Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su

representante. Si es éste el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio
Público".

Es de destacar que la adopción de menores de edad se rige por lo dispuesto en el

Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro. 27337, del 02-08-2000) yen la Ley
de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados
Judicialmente en Abandono (Ley Nro. 26981, del 01-10-1998).

15.2.2 Competencia

Se desprende de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) Es

competente para conocer el proceso no contencioso de adopción (de personas
mayores de edad) el Juez Civil; y b) en el proceso no contencioso de adopción (de
personas mayores de edad) es competente el Juez del lugar del domicilio de la
persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve.

Es de resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 -inc. 2)- Y

21 de la Ley Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos, del 20-09-1996), los interesados pueden recurrir indistintamente
ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar la adopción de personas
mayores de edad con capacidad de goce y ejercicio (siguiendo, en el último caso,
las reglas previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal Civil:
Art. 3 de la Ley Nro.
26662). Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo normado en el artículo 6 de la
Ley Nro. 26662, es requisito indispensable (del trámite notarial) el consentimiento
unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la
tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su
actuación y remitir lo actuado al Juez correspondiente, bajo responsabilidad.

15.2.3 Requisitos de admisibilidad de la solicitud de adopción

En principio, cabe anotar que la solicitud de adopción debe reunir los requisitos y
anexos contemplados en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. (Art.
751 del C.P.C.).

PAG : 550 / 593

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 del Código
Procesal Civil, adicional mente a lo previsto en el artículo 751 de dicho Código, la
persona que quiera adoptar a otra (mayor de edad) acompañará: 1) Copia
certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es casado (art. 782 -inc.
1)- del C.P.C.); 2) copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de
su matrimonio, si es casado (art. 782 -inc. 2)- del e.p.c.); 3) los medios probatorios
destinados a acreditar su solvencia moral (art. 782 -inc. 3)- del C.P.C.); 4)
documento que acredite que las cuentas de su administración han sido aprobadas,
si el solicitante ha sido representante legal del adoptado (art. 782 -inc. 4)- del C.P.
C.); 5) copia certificada del inventario y valorización judicial de los bienes que
tuviera el adoptado (art. 782 -inc. 5)- del C.P.C.); y 6) garantía otorgada por el
adoptante, suficiente a criterio del Juez, si el adoptado fuera incapaz (art. 782 -inc.
6)- del C.P.C.).

El Código Civil regula los requisitos de la adopción (exigibles tanto para personas
mayores de edad como para los menores de edad) en su artículo 378,
estableciendo que:

"Para la adopción se requiere:

1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.

2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.

3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.

6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el

adoptado es incapaz.

7.- Que sea aprobada por el Juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes
especiales.

8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique

personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito,
si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud".

15.2.4 Tramitación

Lo relativo al trámite del proceso no contencioso de adopción de personas

mayores de edad se encuentra normado en el artículo 783 del Código Procesal
Civil, conforme al cual:

PAG : 551 / 593

"Si no hay oposición, el solicitante, y su cónyuge si es casado, ratificarán su
voluntad de adoptar. El adoptado y su cónyuge prestarán su asentimiento. A
continuación, el Juez resolverá atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 378 del
Código Civil [que versa sobre los requisitos de la adopción en general] en lo que
corresponda.

Si hay oposición, se sigue el trámite previsto en los Artículos 753, 754, 755, 756 Y
757".

Los numerales a que se contrae el último párrafo del artículo 783 del Código
Procesal Civil (citado precedentemente) forman parte de las disposiciones
generales de los procesos no contenciosos (contenidas en el Título I de la Sección
Sexta del C.P.C.) y tratan sobre la contradicción (art. 753 del C.P.C.), el trámite
(art. 754 del C.P.C.), la procedencia de la apelación (art. 755 del C.P.C.), el trámite
de la apelación con efecto suspensivo (art. 756 del C.P.C.) y el trámite de la
apelación sin efecto suspensivo (art. 757 del C.P.C.).

15.2.4.1 Ejecución de la resolución que declara la adopción

Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el Juez oficiará al

Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de
nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original. Ello
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 784 del Código Procesal Civil.

El Código Civil establece al respecto que:

Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de

Adopciones o el Notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado
Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción.
(Art. 379 -segundo párrafo- del C.C.).

En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres

adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto
de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. (Art. 379 -penúltimo párrafo-
del C.C.).

La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos

matrimoniales. (Art. 379 -in fine- del C.C.).

15.2.5 Solicitud de ineficacia de la adopción

De acuerdo a lo normado en el artículo 785 del Código Procesal Civil, dentro del
año siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede solicitar se deje sin
efecto la adopción, siguiendo el mismo trámite establecido en el Sub-Capítulo 32

PAG : 552 / 593

del Título 11 de la Sección Sexta del Código Procesal Civil, en lo que sea
aplicable.

El Código Civil, en lo que concierne a la solicitud de ineficacia de la adopción,

preceptúa en su artículo 385 lo siguiente:

"El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado pueden pedir que se deje
sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que
desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite.

En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y

la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo hará la inscripción
del caso por mandato judicial".

15.3 La adopción en el Código de los Niños y Adolescentes

La adopción de menores de edad (niños y adolescentes) se rige, principalmente,

por lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro. 27337, del
0208-2000). Dicho cuerpo de leyes regula la institución en referencia de la
siguiente manera:

LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES.

TITULO 11 : ADOPCION.

Capítulo I Capítulo 11 Capítulo 111 Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI

. Disposiciones generales (arts. 115 al 118).

: Titular del proceso (arts. 119 y 120).

. Programa de adopción (arts. 121 al 126).

. Procedimiento administrativo de adopciones (art. 127).

. Proceso judicial de adopciones (art. 128).

. Disposiciones especiales para adopciones internacionales (arts. 129 y 130).

Capítulo VII . Etapa postadoptiva (arts. 131 y 132).

Puntualizamos que, tal como lo señalan los artículos 160 -inc. d)- y 161 del Código
de los Niños y Adolescentes, corresponde al Juez especializado (Juez de Familia)
el conocimiento del proceso de adopción (de niños y adolescentes), debiendo
aquél tomar en cuenta, pará resolver, las disposiciones del Proceso Unico
establecido en el Capítulo 11 ("Proceso Unico") del Título 11 ("Actividad Procesal")
del Libro Cuarto ("Administración de Justicia Especializada en el Niño y el

PAG : 553 / 593

Adolescente") del mencionado cuerpo de leyes, y, en forma supletoria, las normas
del Código Procesal Civil.

Por último, advertimos que, tratándose de la adopción de menores de edad, debe

tenerse presente, además, la normatividad contenida en la Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono (Ley Nro. 26981, del 01-10-1998).

16. PROCESO NO CONTENCIOSO DE AUTORIZACION PARA DISPONER

DERECHOS DE INCAPACES

16.1 Configuración

La autorización para disponer derechos de incapaces es un asunto que se tramita

en vía de proceso no contencioso (art. 749 -inc. 4)- del C.P.C.), y que se
encuentra regulado en el Sub-Capítulo 4Q ("Autorización para Disponer Derechos
de Incapaces") del Título 11 ("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta
("Procesos No Contenciosos") del indicado cuerpo de leyes, en los arts. 786 al
789.

Precisamente, el artículo 786 -primer párrafo- del Código Procesal Civil señala al
respecto que se tramitan conforme a lo dispuesto en el Sub-Capítulo 4Q del Título
11 de la Sección Sexta del mencionado Código las solicitudes de los
representantes de incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización
judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes o derechos
de sus representados.

Debe tenerse presente que, conforme se desprende de los artículos 161 y 162
-inc. c)- del Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro. 27337), corresponde al
Juez especializado (Juez de Familia) resolver el proceso no contencioso de
licencia para enajenar u obligar los bienes del niño o adolescente (quienes,
legalmente, son considerados incapaces: Arts. 43 -inc. 1)- Y 44 -inc. 1)- del C.C.),
debiendo aquél tomar en cuenta las disposiciones del Proceso Unico establecido
en el Capítulo 11 ("Proceso Unico") del Título II ("Actividad Procesal") del LIbro
Cuarto ("Administración de Justicia Especializada en el Niño y el Adolescente") del
mencionado cuerpo de leyes, y, en forma supletoria, las normas del Código
Procesal Civil.

16.2 Competencia

Se desprende de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) Es

competente para conocer el proceso no contencioso de autorización judicial para
disponer derechos de incapaces (mayores de edad) el Juez Civil; b) en el proceso
no contencioso de autorización judicial para disponer derechos de incapaces es
competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en
cuyo interés se promueve.

PAG : 554 / 593

Puntualizamos que, tal como se señalara anteriormente, y según se infiere de los
artículos 161 y 162 -inc. c)- del Código de los Niños y Adolescentes, corresponde
al Juez especializado (Juez de Familia) resolver el proceso no contencioso de
licencia para enajenar u obligar los bienes del niño o adolescente, debiendo aquél
observar la normatividad del Proceso Unico prevista en el Capítulo 11 del Título 11
del Libro Cuarto del indicado S;ódigo, y, en forma supletoria, las normas del
Código Procesal Civil.

16.3 Anexo especial de la solicitud de autorización para disponer derechos de

incapaces La solicitud de autorización para disponer derechos de incapaces debe
estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene el acto para el
cu~l. se solicita autorización. Así lo establece el último párrafo del artículo 786 del
Codlgo Procesal Civil.

16.4 Intervención del Ministerio Público

El Ministerio Público es parte en el proceso no contencioso de autorización judicial

para disponer derechos de incapaces sólo en los casos en que no haya Consejo
de Familia constituido con anterioridad. Así lo determina el artículo 787 del Código
Procesal Civil.

16.5 Medios probatorios en el proceso de autorización para disponer derechos de

incapaces

El artículo 788 del Código Procesal Civil trata sobre los medios probatorios en el
proceso no contencioso de autorización para disponer derechos de incapaces.
Dicho numeral preceptúa lo siguiente:

"De proponerse como medio probatorio la declaración testimonial, los testigos

serán no menos de tres ni más de cinco y mayores de veinticinco años.

Cuando se trate de actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo valor esté
determinado por criterios objetivos, tales como avalúos que tenga carácter de
declaración jurada, cotización de bolsa o medios análogos, deberán anexarse a la
solicitud los documentos que lo acrediten o, en su defecto, certificación oficial de
su valor o pericia de parte".

16.6 Formalización de la autorización

En el proceso no contencioso de autorización para disponer de derechos de

incapaces, cuando el acto cuya autorización se solicita deba formalizarse
documental mente, el Juez firmará y sellará cada una de las hojas. Ello de
conformidad con lo indicado en el artículo 789 del Código Procesal Civil.

17. PROCESO NO CONTENCIOSO DE DECLARACION DE DESAPARICION,

AUSENCIA O MUERTE PRESUNTA

PAG : 555 / 593

17.1 Proceso no contencioso de declaración de desaparición

17.1.1 Configuración

La declaración de desaparición (y designación de curador interino del

desaparecido) es un asunto que se tramita en vía de proceso no contencioso (art.
749 -inc. 5)del C.P.C.), y que se encuentra regulado en el Sub-Capítulo 52
("Declaración de Desaparición, Ausencia o Muerte Presunta") del Título 11
("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos")
del indicado cuerpo de leyes, en los arts. 790 al 794.

Al respecto, el artículo 790 del Código Procesal Civil establece que, a pedido de
interesado o del Ministerio Público, se puede solicitar la declaración de
desaparición, ausencia o muerte presunta, sustentada en los casos previstos en el
Código Civil. La solicitud de declaración de desaparición (y designación de curador
interino del desaparecido), dicho sea de paso, se sustentará en la reunión de los
siguientes presupuestos establecidos en el artículo 47 del Código Civil: 1) La no
presencia de una persona en el lugar de su domicilio por más de sesenta días; 2)
la falta de noticias sobre su paradero durante dicho lapso de tiempo; y 3) la falta
de representante o mandatario del desaparecido, que cuente con facultades
suficientes inscritas en el registro público.

17.1.2 Competencia

Se infiere del artículo 750 del Código Procesal Civil que es competente para
conocer el proceso no contencioso de declaración de desaparición (y designación
de curador interino del desaparecido) el Juez Civil.

La curatela de los bienes del desaparecido será instituida por el juez del lugar
donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes. (Art. 601 -primer
párrafodel C.C.).

17.1.3 Legitimación

Están legitimados para solicitar la declaración de desaparición (y designación de

curador interino del desaparecido): a) Cualquier familiar hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad (art. 47 -primer párrafo- del C.C.); b) quien invoque
legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido (art. 47 -primer
párrafo- del C.C.); y c) el Ministerio Público. (Art. 790 del C.P.C.).

Es de destacar que en el proceso no contencioso de declaración de desaparición

(y designación de curador interino del desaparecido) deberán ser citados el
desaparecido, los familiares conocidos y el Ministerio Público. (Arts. 792 del
C.P.C. y 47 -primer párrafo- del C.C.).

17.1.4 Requisitos de la solicitud de declaración de desaparición

PAG : 556 / 593

La solicitud de declaración de desaparición (y designación de curador interino del
desaparecido) debe reunir, en principio, los requisitos y anexos contemplados en
los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. (Art. 751 del C.P. C.).

Además de los requisitos señalados en el artículo 751 de dicho cuerpo de leyes, la

solicitud (de declaración de desaparición y designación de curador interino del
desaparecido) debe indicar la relación de' bienes y deudas que se conozcan del
desaparecido. (Art. 791 del C.P.C.).

17.1.5 Notificaciones

La resolución que admite a trámite la solicitud (de declaración de desaparición y

designación de curador interino del desaparecido) será notificada al desaparecido
mediante los edictos más idóneos al cumplimiento de su fin. A quienes puedan
tener derechos sucesorios, se les notificará por edicto si se desconociera su
dirección domiciliaria. Ello de acuerdo a lo normado en el artículo 792 del Código
Procesal Civil.

17.1.6 Sentencia

La sentencia que ampara la solicitud (de declaración de desaparición y

designación de curador interino del desaparecido), establece la fecha probable de
la desaparición y designa al curador. (Art. 793 -primer párrafo- del C.P.C.).

La sentencia, tal como lo prevé el último párrafo del artículo 793 del Código
Procesal Civil, es inscribible en los registros en donde deba producir efectos
jurídicos. El Código Civil, al respecto, dispone, en el inciso 2) de su artículo 2030,
que se inscribe en el registro personal (el mismo que fuera incorporado al Registro
de Personas Naturales por el arto 2 -inc. a)- de la Ley Nro. 26366, del 14-1 0-
1994) la resolución que declare la desaparición.

17.1.7 Reconocimiento de presencia

La solicitud de reconocimiento de presencia y cesación de efectos de la sentencia

que hubiera declarado la desaparición, se tramita conforme a las reglas del
SubCapítulo 5Q ("Declaración de Desaparición, Ausencia o Muerte Presunta") del
Título 11 ("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No
Contenciosos") del Código Procesal Civil, en cuanto sea aplicable. Así lo
determina el artículo 794 del indicado cuerpo de leyes.

Es de subrayar que la resolución que se pronuncie haciendo lugar a la solicitud de

reconocimiento de presencia y cesación de efectos de la sentencia que hubiera
declarado la desaparición, será objeto de inscripción en el registro personal (el
cual fuera incorporado al Registro de Personas Naturales por el arto 2 -inc. a)- de
la Ley Nro. 26366), según se desprende del artículo 2030 -inc. 2)- del Código Civil
y de los artículos 793 -último párrafo- y 794 del Código Procesal Civil.

PAG : 557 / 593

17.2 Proceso no contencioso de declaración de ausencia

17.2.1 Configuración

La declaración de ausencia es un asunto que se tramita en vía de proceso no

contencioso (art. 749 -inc. 5)- del C.P.C.), y que se halla normado en el Sub-
Capítulo 5Q ("Declaración de Desaparición, Ausencia o Muerte Presunta") del
Título 11 ("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No
Contenciosos") del referido Código adjetivo, en los arts. 790 al 794.

Al respecto, el artículo 790 del Código Procesal Civil prescribe que, a pedido de
interesado o del Ministerio Público, se puede solicitar la declaración de
desaparición, ausencia o muerte presunta, sustentada en los casos previstos en el
Código Civil. La solicitud de declaración de ausencia, advertimos, debe
sustentarse, conforme lo determina el primer párrafo del artículo 49 del Código
Civil, en la falta de noticias sobre el desaparecido durante dos años.

17.2.2 Competencia

Se desprende del artículo 750 del Código Procesal Civil que es competente para
conocer el proceso no contencioso de declaración de ausencia el Juez Civil.

Por disposición del último párrafo del artículo 49 del Código Civil, es competente
(para conocer la solicitud de declaración de ausencia) el juez del último domicilio
que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus
bienes.

17.2.3 Legitimación

Según nuestro ordenamiento jurídico pueden solicitar la declaración judicial de

ausencia cualquiera que tenga legítimo interés y el Ministerio Público. (Arts. 49
-primer párrafo- del C.C. y 790 del C.P.C.).

Es de resaltar que en el proceso no contencioso de declaración de ausencia

deberán ser citados el ausente y quienes puedan tener derechos sucesorios. (Art.
792 del C.P. C.).

17.2.4 Requisitos de la solicitud de declaración de ausencia Conforme lo señala el

artículo 791 del Código Procesal Civil, además de los requisitos señalados en el
artículo 751 de dicho Código (el cual establece que la solicitud -de un asunto no
contencioso- debe cumplir con los requisitos y anexos previstos para la demanda
en los arts. 424 y 425 del C.P.C.), la solicitud (de declaración de ausencia) debe
indicar la relación de bienes y deudas que se conozcan del ausente, así como el
nombre de sus probables sucesores.

17.2.5 Notificaciones

PAG : 558 / 593

La resolución que admite a trámite la solicitud (de declaración de ausencia) será
notificada al ausente mediante los edictos más idóneos al cumplimiento de su fin.
A quienes puedan tener derechos sucesorios, se les notificará por edicto si se
desconociera su dirección domiciliaria. Ello puede colegirse del artículo 792 del
Código Procesal Civil.

17.2.6 Sentencia

Nuestro ordenamiento jurídico, en lo que concierne a la sentencia en el proceso de

declaración de ausencia, dispone lo siguiente: a) La sentencia que ampara la
solicitud, establece la fecha probable de la ausencia (art. 793 -primer párrafo- del
C.P.C.); b) en la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la posesión
temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al
tiempo de dictarla; si no hubiere persona con esta calidad continuará, respecto a
los bienes del ausente, la curatela (interina) establecida en el artículo 47 del
Código Civil (art. 50 del C.C.); e) la sentencia (según el artículo 793 -in fine- del
Código Procesal Civil) es inscribible en los registros en donde deba producir
efectos jurídicos, es decir, en el registro personal (art. 2030 -inc. 2)- del C.C.) y en
el registro de mandatos y poderes, para extinguir los otorgados por el ausente (art.
53 del C.C.).

No podemos dejar de mencionar que los registros señalados en el literal e), han
sido unificados en el Registro de Personas Naturales (art. 2 -inc. a)- de la Ley Nro.
26366, del 14-10-1994).

17.2.7 Término o fin de la ausencia

El Código Civil, en su artículo 59, prescribe que cesan los efectos de la

declaración judicial de ausencia por: a) Regreso del ausente (art. 59 -inc. 1)- del
C.C.); b) designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el
ausente con posterioridad a la declaración (art. 59 -inc. 2)- del C.C.); e)
comprobación de la muerte del ausente (art. 59 -inc. 3)- del C.C.); y d) declaración
judicial de muerte presunta (art. 59 -inc. 1)- del C.C.).

En cuanto a las consecuencias que se producirían con el cese de los efectos de la

declaración judicial de ausencia, cabe señalar que, conforme se desprende del
artículo 60 del Código Civil:

En los casos de regreso del ausente o designación de apoderado con facultades

suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración, se restituye a
su titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La petición se tramita
como proceso no contencioso con citación de quienes solicitaron la declaración de
ausencia. (Art. 60 -primer párrafo- del C.C.).

En los casos de comprobación de la muerte del ausente o declaración judicial de

muerte presunta se procede a la apertura de la sucesión. (Art.

PAG : 559 / 593

60 -último párrafo- del C.C.).

En relación al término o fin de la ausencia debe tenerse presente que la solicitud

de reconocimiento de presencia y cesación de efectos de la sentencia que hubiera
declarado la ausencia, se tramita conforme a las reglas del Sub-Capítulo 52
("Declaración de Desaparición, Ausencia o Muerte Presunta") del Título 11
("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos")
del Código Procesal Civil, en cuanto sea aplicable. Así lo prevé el artículo 794 del
indicado Código adjetivo.

Es de resaltar que la resolución que se pronuncie haciendo lugar a la solicitud de

reconocimiento de presencia y cesación de efectos de la sentencia que hubiera
declarado la ausencia, será objeto de inscripción en el registro personal (el cual ha
sido incorporado al Registro de Personas Naturales por el arto 2 -inc. a)- de la Ley
Nro.
26366, del 14-10-1994), según se desprende del artículo 2030 -inc. 2)- del Código
Civil y de los artículos 793 -último párrafo- y 794 del Código Procesal Civil.

17.3 Proceso no contencioso de declaración de muerte presunta

17.3.1 Configuración

La declaración de muerte presunta es un asunto que se tramita en vía de proceso

no contencioso (art. 749 -inc. 5)- del C.P.C.), y que se encuentra normado en el
SubCapítulo 52 ("Declaración de Desaparición, Ausencia o Muerte Presunta") del
Título 11 ("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No
Contenciosos") del referido Código adjetivo, en los arts. 790 al 794.

El artículo 790 del Código Procesal Civil señala al respecto que, a pedido de
interesado o del Ministerio Público, se puede solicitar la declaración de
desaparición, ausencia o muerte presunta, sustentada en los casos previstos en el
Código Civil (artículo 63), a saber: a) Cuando hayan transcurrido diez años desde
las últimas noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años
de edad (art.
63 -inc. 1)- del C.C.); b) cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se
produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte, corriendo el plazo a
partir de la cesación del evento peligroso (art. 63 -inc. 2)- del C.C.); y c) cuando
exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido (art.
63 -inc. 3)del C.C.).

17.3.2 Competencia Se infiere de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil
que: a) Es competente para conocer el proceso no contencioso de declaración
judicial de muerte presunta el Juez Civil; y b) en el proceso no contencioso de
declaración judicial de muerte presunta es competente el Juez del lugar del
domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve.

17.3.3 Legitimación

PAG : 560 / 593

Nuestro ordenamiento jurídico prescribe que pueden solicitar la declaración de
muerte presunta: a) Cualquier interesado, obviamente con legítimo interés
económico o moral (arts. VI del T.P. y 63 -primer párrafo- del C.C., y arto 790 del
C.P.C.); y b) el Ministerio Público (arts. 63 -primer párrafo- del C.C. y 790 del
C.P.C.).

Es de resaltar que en el proceso no contencioso de declaración de muerte

presunta deberán ser citados el muerto presunto y quienes puedan tener derechos
sucesorios. (Art. 792 del C.P.C.).

17.3.4 Requisitos de la solicitud de declaración de muerte presunta Tal como lo

dispone el artículo 791 del Código Procesal Civil, además de los requisitos
señalados en el artículo 751 de dicho Código (el cual prescribe que la solicitud -de
un asunto no contencioso- debe cumplir con los requisitos y anexos previstos para
la demanda en los arts. 424 y 425 del C.P.C.), la solicitud (de declaración de
muerte presunta) debe indicar la relación de bienes y deudas que se conozcan del
muerto presunto, así como el nombre de sus probables sucesores.

17.3.5 Notificaciones La resolución que admite a trámite la solicitud (de

declaración de muerte presunta) será notificada al muerto presunto mediante los
edictos más idóneos al cumplimiento de su fin. A quienes puedan tener derechos
sucesorios, se les notificará por edicto si se desconociera su dirección domiciliaria.
Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 792 del Código Procesal Civil.

17.3.6 Sentencia fundada y efectos

La sentencia que ampara la solicitud de declaración de muerte presunta (la misma

que procede sin que sea indispensable la previa declaración de ausencia: Art. 63
-primer párrafo- del C.C.), establece la fecha probable de la muerte presunta y, de
ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido -entiéndase del muerto
presunto-.
(Arts. 65 del C.C. y 793 -primer párrafo- del C.P.C.).

La sentencia que ampara la solicitud de declaración de muerte presunta es

inscribible en los registros en donde deba producir efectos jurídicos, como el
registro personal (arts. 793 -in fine- del C.P.C. y 2030 -inc. 2)- del C.C.). Este
último registro, dicho sea de paso, ha sido incorporado al Registro de Personas
Naturales por el arto 2 -inc. a)- de la Ley Nro. 26366).

Según nuestro ordenamiento jurídico la declaración judicial de muerte presunta

produce los siguientes efectos: a) La apertura de la sucesión (arts. 59 -inc. 4)- Y
60 -último párrafo- del C.C.); b) el cese de los efectos de la declaración judicial de
ausencia, si la hubiera (art. 59 -inc. 4)- del C.C.), así como de la curatela de bienes
?el desaparecido (art. 616 del C.C.); c) la disolución del matrimonio del
desaparecido -léase del muerto presunto- (art. 64 del C.C.); y d) el fenecimiento de
la socied~d de gananciales, que para las relaciones personales entre los

PAG : 561 / 593

cónyuges se considera producido en la fecha de la declaración de muerte
presunta, y, respecto a terceros, se considera fenecido dicho régimen de sociedad
de gananciales en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro
personal (art. 319 del C.C.).

17.3.7 Improcedencia de la declaración de muerte presunta y viabilidad de

declaración de ausencia De conformidad con lo señalado en el artículo 66 del
Código Civil, el juez que considere improcedente la declaración de muerte
presunta puede declarar la ausencia (siempre que, claro está, se den los
presupuestos exigidos para la declaración de esta última figura jurídica).

17.3.8 Término o fin del estado de muerte presunta

Nuestro ordenamiento jurídico establece en relación al reconocimiento de

existencia de quien fuera declarado muerto presunto (con lo que se pondría fin al
estado de muerte presunta) lo siguiente: A) La existencia de la persona cuya
muerte hubiera sido judicialmente declarada, puede ser reconocida a solicitud de
ella, de cualquier interesado, o del Ministerio Público, tramitándose la pretensión
como proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración
de muerte presunta (art. 67 del C.C.); B) la solicitud de reconocimiento de
presencia y cesación de efectos de la sentencia que hubiera declarado la muerte
presunta, se tramita conforme a las reglas del Sub-Capítulo 59 del Título 1I de la
Sección Sexta del Código Procesal Civil, en cuanto sea aplicable (art. 794 del C.P.
C.); C) se inscribe en el registro personal (que fuera incorporado al Registro de
Personas Naturales por el arto 2 -inc. a)- de la Ley Nro. 26366) la resolución que
declare el reconocimiento de existencia de las personas (art. 2030 -inc. 2)- del
C.C., y arts. 793 -in fine- y 794 del C.P.C.); D) el reconocimiento de existencia no
invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge (art. 68 del C.C.); y
E) el reconocimiento de existencia faculta a la persona para reivindicar sus bienes,
conforme a ley (art. 69 del C.C.).

18. PROCESO NO CONTENCIOSO DE PATRIMONIO FAMILIAR

18.1 Configuración

El patrimonio familiar "... consiste en la afectación de un inmueble urbano o rural a

la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su
familia y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias económicas que
pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenación". (ZANNONI, 1989,
Tomo 1: 558559). El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y trasmisible
por herencia (art. 488 del C.C.).

La constitución de patrimonio familiar es un asunto que se tramita en vía de

proceso no contencioso (art. 749 -inc. 6)- del e.p.c.), y que se halla normado en el
SubCapítulo 69 ("Patrimonio Familiar") del Título 11 ("Disposiciones Especiales")
de la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos") del referido Código adjetivo, en
los arts. 795 al 801.

PAG : 562 / 593

El Código Civil regula dicha institución jurídica en el Capítulo Segundo
("Patrimonio Familiar") del Título I ("Alimentos y Bienes de Familia") de la Sección
Cuarta ("Amparo Familiar") del Libro 111 ("Derecho de Familia"), en los arts. 488
al 501.

18.2 Bienes objeto de patrimonio familiar

El artículo 489 del Código Civil trata sobre los bienes objeto de patrimonio familiar
en estos términos:

"Puede ser objeto del patrimonio familiar:

1.- La casa habitación de la familia.

2.- Un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio.

El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el

sustento de los beneficiarios".

18.3 Competencia para conocer del proceso de constitución de patrimonio familiar

Se infiere de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) Son
competentes para conocer el proceso no contencioso de constitución de
patrimonio familiar los Jueces Civiles y los de Paz Letrados; b) la competencia de
los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva si la solicitud de constitución de
patrimonio familiar contiene una estimación patrimonial no mayor a cincuenta
unidades de referencia procesal, en caso contrario, conocerá de aquélla el Juez
Civil; c) en el proceso no contencioso de constitución de patrimonio familiar es
competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en
cuyo interés se promueve.

Es de destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 3)- de la

Ley Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos), los
interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario
para tramitar la constitución de patrimonio familiar (siguiendo, en el último caso,
las reglas previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal Civil:
Art. 3 de la Ley Nro. 26662). Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo normado
en el artículo 6 de la Ley Nro. 26662, es requisito indispensable (del trámite
notarial) el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en
cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe
suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al Juez
correspondiente, bajo responsabilidad.

18.4 Legitimidad para constituir patrimonio familiar

PAG : 563 / 593

De acuerdo a lo normado en el artículo 795 del Código Procesal Civil, pueden
solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas señaladas en el artículo
493 del Código Civil, a saber: a) Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su
propiedad (art. 493 -inc. 1)- del C.C.); b) los cónyuges de común acuerdo sobre
bienes de la sociedad (art. 493 -inc. 2)- del C.C.); c) el padre o madre que haya
enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios (art. 493 -inc. 3)- del
C.C.); d) el padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad (art. 493 -inc. 4)-
del C.C.); ye) cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o
disponer libremente en testamento (art. 493 -inc. 5)- del C.C.).

18.5 Beneficiarios del patrimonio familiar Se desprende de los artículos 495 del
Código Civil y 795 del Código Procesal Civil que pueden ser beneficiarios del
patrimonio familiar las siguientes personas en relación con el constituyente: a) Los
cónyuges; b) los hijos y otros descendientes menores o incapaces; e) los padres y
otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad; y d) los hermanos
menores o incapaces.

Puntualizamos que, tal como lo prevé el artículo 498 del Código Civil, dejan de ser
beneficiarios del patrimonio familiar: a) Los cónyuges cuando dejan de serio o
mueren (art. 498 -inc. 1)- del C.C.); b) los hijos menores o incapaces y los
hermanos menores o incapaces, cuando mueren o llegan a la mayoría de edad o
desaparece la incapacidad (art. 498 -inc. 2)- del C.C.); yc) los padres y otros
ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de necesidad (art. 498 -inc.
3)- del C.C.).

18.6 Intervención del Ministerio Público en el proceso no contencioso de

patrimonio familiar

En el proceso no contencioso de patrimonio familiar, según se infiere de los

artículos 759 y 798 del Código Procesal Civil, el Ministerio Público debe ser
notificado con las resoluciones que se expidan, para los efectos de velar por la
independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia.
Tal función del Ministerio Público se hallaba contenida en el inciso 2) del artículo
250 de la Constitución Política de 1979, al que nos remitía el artículo 759 del
Código adjetivo, debiendo entenderse que la remisión actual corresponde al inciso
2) del artículo 159 de la Constitución Política de 1993, norma que prácticamente
reproduce el primero de los dispositivos constitucionales mencionados.

De los artículos 759 y 798 del Código Procesal Civil se desprende también que el
Ministerio Público no emitirá dictamen en el proceso no contencioso de patrimonio
familiar. Al respecto, el último párrafo del artículo 496 del Código Civil preceptúa
que en los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar,
el juez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.

18.7 Requisitos exigibles para la constitución de patrimonio familiar

PAG : 564 / 593

El Código Civil, en su artículo 496, establece que para la constitución del
patrimonio familiar se requiere: A) Que el constituyente formalice solicitud ante el
juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio
(art. 496 -inc.
1)- del C.C.); B) que el constituyente individualice el predio que propone afectar
(art.
496 -inc. 1)- del C.C.); C) que el constituyente aporte la prueba instrumental de no
hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado (art. 496 -inc.
1)del C.C.); D) que el constituyente señale a los beneficiarios con precisión del
vínculo familiar que lo une a ellos (art. 496 -inc. 1)- del C.C.); E) que se acompañe
a la solicitud la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización pide (art.
496 -inc.
2)- del C.C.); F) que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios
en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo
hubiere (art. 496 -inc. 3)- del C.C.); G) que sea aprobada por el juez, conforme a lo
dispuesto para el proceso no contencioso (art. 496 -inc. 4)- del C.C.); H) que la
minuta sea elevada a escritura pública (art. 496 -inc. 5)- del C.C.); e 1) que sea
inscrita en el registro respectivo (art. 496 -inc. 6)- del C.C.).

El Código Civil prescribe, además, en su artículo 494, que para ejercer el derecho
de constituir patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago
sea perjudicado por la constitución.

El Código Procesal Civil, respecto de los requisitos de la solicitud de constitución

de patrimonio familiar, señala en su artículo 796 lo siguiente:

"Además de lo previsto en el Artículo 751 [del C.P. C., según el cual la solicitud -de
un asunto no contencioso- debe cumplir con los requisitos y anexos previstos para
la demanda en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil], se acompañará
e indicará en la solicitud:

1. Certificado de gravamen del predio a ser. afectado;

2. Minuta de constitución del patrimonio familiar;

3. Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada;

4. Los datos que permitan individualizar el predio; y

5. Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une con el solicitante".

18.8 Exigibilidad de notificación edictal en el proceso sobre patrimonio familiar

En el proceso no contencioso de constitución de patrimonio familiar, en la solicitud

se pedirá la publicación de un extracto de ésta por dos días interdiarios en el diario
de los avisos judiciales. Si en el lugar no hubiera diario, se utilizará la forma de
notificación edictal más adecuada a criterio del Juez. La constancia de esta

PAG : 565 / 593

notificación se acompañará a la audiencia (de actuación y declaración judicial).
Ello conforme a lo dispuesto en el artículo 797 del Código Procesal Civil.

Es de resaltar que, según se infiere del artículo 800 del Código Procesal Civil, lo
descrito en el párrafo anterior sería aplicable también para la modificación y
extinción del patrimonio familiar.

18.9 Tramitación del proceso no contencioso de patrimonio familiar

Con arreglo a lo previsto en el artículo 799 del Código Procesal Civil, en el proceso
no contencioso de patrimonio familiar: a) Si no hay contradicción, el Juez resolverá
atendiendo a lo probado; y b) si hay contradicción, se seguirá el trámite
establecido en los artículos 753, 754, 755, 756 Y 757 del Código Procesal Civil.

Los numerales indicados en el literal b) forman parte de las disposiciones

generales de los procesos no contenciosos (contenidas en el Título I de la Sección
Sexta del C.P.C.) y tratan sobre la contradicción (art. 753 del C.P.C.), el trámite
(art. 754 del C.P.C.), la procedencia de la apelación (art. 755 del C.P.C.), el trámite
de la apelación con efecto suspensivo (art. 756 del C.P. C.) y el trámite de la
apelación sin efecto suspensivo (art. 757 del C.P.C.).

18.10 Efectos de la constitución del patrimonio familiar

Nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a los efectos del patrimonio famili~r,

establece lo siguiente: a) La constitución del patrimonio familiar no trasfiere la
propledad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios; éstos adquieren
sólo el derecho de disfrutar de dichos bienes (art. 490 del C.C.); b) el patrimonio
familiar es inembargable, inalienable y trasmisible por herencia (art. 488 del C.C.);
c) son inembargables los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio
de lo dispuesto por el artículo 492 del Código Civil, conforme al cual, los frutos del
patrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente
para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos
referentes al bien y de las pensiones alimenticias (art. 648 -inc. 2)- del C.P.C.).

18.11 Administración del patrimonio familiar

De acuerdo a lo normado en el artículo 497 del Código Civil, la administración del

patrimonio familiar corresponde al constituyente o a la persona que éste designe.

18.12 Arrendamiento de los bienes del patrimonio familiar

Lo relativo al arrendamiento de los bienes del patrimonio familiar se encuentra

contemplado en el artículo 491 del Código Civil, el mismo que citamos a
continuación:

"Los bienes del patrimonio familiar pueQen ser arrendados sólo en situaciones de
urgente necesidad, transitoriamente y con autorización del juez.

PAG : 566 / 593

También se necesita autorización judicial para arrendar una parte del predio
cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia".

18.13 Modificación y extinción del patrimonio familiar

El patrimonio familiar puede ser modificado según las circunstancias,

observándose el mismo procedimiento que para su constitución. (Art. 501 del
C.C.).

Al respecto, el artículo 800 del Código Procesal Civil prescribe que la modificación
y extinción del patrimonio familiar se solicitará ante el Juez que lo constituyó,
conforme al trámite previsto en el Sub-Capítulo 62 del Título 11 de la Sección
Sexta del referido Código adjetivo (arts. 795 al 801), en lo que fuese aplicable.

La modificación y extinción del patrimonio familiar debe ser declarada por el juez y
se inscribe en los registros públicos, debiendo aquél oír la opinión del Ministerio
Público antes de expedir resolución. (Arts. 496 -in fine- y 500 del C.C., y arto 801
del C.P.C.).

Por disposición del artículo 499 del Código Civil el patrimonio familiar se extingue:

1. Cuando todos sus beneficiarios dejan de serio conforme al artículo 498 del
Código Civil (vale decir: a. Cuando los cónyuges dejan de serio o mueren; b.
cuando los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces
mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece su incapacidad; y C. cuando
los padres y otros ascendientes mueren o desaparece su estado de necesidad).
Ello de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 499 del Código
Civil.

2. Cuando, sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la

vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo. (Art. 499 -inc. 2)- del
C.C.).

3. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los

beneficiarios, lo declara extinguido. (Art. 499 -inc. 3)- del C.C.).

4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso, el

producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para
constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un año, el justiprecio depositado
será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis
primeros meses, que se constituya el nuevo patrimonio. Si al término del año
mencionado no se hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo
patrimonio, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados. Las
mismas reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando
ella genera una indemnización. (Art. 499 -inc. 4)- del C.C.).

PAG : 567 / 593

18.14 Formalización de la constitución, modificación o extinción del patrimonio
familiar

Consentida o ejecutoriada la resolución que aprueba la constitución, modificación

o extinción del patrimonio familiar, el Juez ordenará que la minuta sea elevada a
escritura pública y que se inscriba en el registro respectivo. (Art. 801 del C.P.C.).

19. PROCESO NO CONTENCIOSO DE OFRECIMIENTO DE PAGO Y

CONSIGNACION

19.1 Ofrecimiento de pago judicial y extrajudicial

El ofrecimiento (de pago) puede ser judicial o extrajudicial. (Art. 1252 -primer
párrafo- del C.C.).

Conforme lo determina el segundo párrafo del artículo 1252 del Código Civil, el
ofrecimiento de pago será judicial: a) En los casos que así se hubiera pactado; b)
cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el
pago; c) cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviera impedido
de cumplir la prestación de la manera prevista; d) cuando el acreedor no realiza
los actos de colaboración necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le
compete; e) cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto; f) cuando se
ignore el domicilio del acreedor; g) cuando el acreedor se encuentre ausente o
fuera incapaz sin tener representante o curador designado; h) cuando el crédito
fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores; e i) en situaciones análogas que
impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago válido.

El ofrecimiento extrajudicial (de pago) debe efectuarse de la manera que estuviera

pactada la obligación y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor
con una anticipación no menor de cinco días anteriores a la fecha de cumplimiento
debido, si estuviera determinado. Si no lo estuviera, la anticipación debe ser de
diez días anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor señale. (Art. 1252
-último párrafo- del C.C.).

19.2 Pago por consignación

19.2.1 Noción

El pago por consignación es "oo. el modo de extinción de las obligaciones que se

verifica mediante la intervención judicial solicitada por el deudor, que ejerce
coactivamente su derecho a liberarse, para suplir la falta de cooperación del
acreedor o para salvar obstáculos que imposibilitan el pago directo y espontáneo".
(WA y AR, 1983: 50).

El Código Civil regula el pago por consignación en el Capítulo Tercero ("Pago por
Consignación") del Título 11 ("Pago") de la Sección Segunda ("Efectos de las
Obligaciones") del Libro VI ("Las Obligaciones"), en los arts. 1251 al 1255.

PAG : 568 / 593

19.2.2 Requisitos

El Código Civil, en su artículo 1251, regula los requisitos del pago por
consignación en los siguientes términos:

"El deudor queda libre de su obligación si consigna la prestación debida y

concurren los siguientes requisitos:

1.- Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago de la prestación debida, o lo

hubiere puesto a su disposición de la manera pactada en el título de la obligación.

2.- Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artículo 1338 [del C.
C., según el cual el acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega
a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios
para que se pueda ejecutar la obligación] o injustificadamente se haya negado a
recibir el pago. Se entiende que hay negativa tácita en los casos de respuestas
evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el día y hora señalados para el
cumplimiento, cuando se rehúse a entregar recibo o conductas análogas".

19.3 El ofrecimiento de pago y consignación en vía de proceso no contencioso

19.3.1 Configuración

El ofrecimiento de pago y consignación es un asunto que se tramita en vía de

proceso no contencioso (art. 749 -inc. 7)- del C.P.C.), y que se halla normado en el
Sub-Capítulo 72 ("Ofrecimiento de Pago y Consignación") del Título 1I
("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos")
del referido Código adjetivo, en los arts. 802 al 816.

El artículo 802 del Código Procesal Civil señala al respecto lo siguiente:

"En los casos que establece el Código Civil, quien pretenda cumplir una
prestación, puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en su caso, que se le autorice
a consignarlo con propósito de pago.

Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que

originó o que esté conectada a la obligación debida, el ofrecimiento y eventual
consignación, deben realizarse en dicho proceso siguiéndose el trámite que
corresponde al mismo".

19.3.2 Competencia

Se infiere de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) Son
competentes para conocer el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y
consignación los Jueces Civiles y los de Paz Letrados; b) la competencia de los
Juzgados de Paz Letrados es exclusiva si la solicitud de ofrecimiento de pago y

PAG : 569 / 593

consignación contiene una estimación patrimonial no mayor a cincuenta unidades
de referencia procesal, en caso contrario, conocerá de aquélla el Juez Civil; y c)
en el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y consignación es
competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en
cuyo interés se promueve.

19.3.3 Requisitos del ofrecimiento judicial de pago

El artículo 803 del Código Procesal Civil contempla lo relacionado a los requisitos
del ofrecimiento judicial de pago en estos términos:

"Además de lo dispuesto en el artículo 751 [del C. P. C., según el cual la

solicitudde un asunto no contencioso- debe cumplir con los requisitos y anexos
previstos para la demanda en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil], en
lo que corresponda, el solicitante deberá precisar con el mayor detalle posible la
naturaleza y cuantía de la obligación, anexando los medios probatorios que
acrediten:

1. Que la obligación le es exigible; y

2. Que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos establecidos en el

Código Civil".

En lo relativo a los requisitos establecidos en el Código Civil para el pago, a que

hace genérica referencia el inciso 2) del artículo 803 del Código Procesal Civil,
cabe señalar que habrá que estar a lo dispuesto en el Título 11 ("Pago") de la
Sección Segunda ("Efectos de las Obligaciones") del Libro VI ("Las Obligaciones")
del Código Civil.

19.3.4 Forma del ofrecimiento judicial de pago El artículo 804 del Código Procesal
Civil versa sobre la forma del ofrecimiento judicial de pago y prescribe que el
ofrecimiento debe consistir en cumplir la prestación en la audiencia.

19.3.5 Trámite del proceso en caso de falta de contradicción o inconcurrencia del

emplazado

Tal como lo señala el primer párrafo del artículo 805 del Código Procesal Civil, si
el acreedor no contradice el ofrecimiento (de pago) dentro de los cinco días del
emplazamiento, en la audiencia (de actuación y declaración judicial) el Juez
declara la validez del ofrecimiento y recibirá el pago, teniendo presente lo
dispuesto en el artículo 807 del Código Procesal Civil (que trata sobre la forma en
que se realiza la consignación).

En caso de inconcurrencia del emplazado, se procederá en la forma establecida

en el párrafo anterior. (Art. 805 -segundo párrafo- del C.P.C.).

PAG : 570 / 593

Si el emplazado acepta el ofrecimiento, el Juez ordenará que la prestación le sea
entregada de manera directa e inmediata. (Art. 805 -in fine- del C.P.C.).

Es de destacar que, si por la naturaleza de la prestación el pago no puede

efectuarse en el acto de la audiencia, el Juez dispondrá en la misma, atendiendo
al título de la obligación o, en su defecto, a la propuesta de las partes, la
oportunidad y manera de hacerlo. El cumplimiento, del que se levantará acta, se
llevará a cabo en presencia del Secretario de Juzgado o del propio Juez, si éste lo
estima necesario. (Art.
806 del C.P.C.).

19.3.6 Trámite del proceso en caso de inconcurrencia del solicitante a la audiencia

o de incumplimiento del pago ofrecido

Si el solicitante no concurre a la audiencia (de actuación y declaración judicial), o

si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, el Juez declarará inválido
el ofrecimiento y le impondrá una multa no menor de una ni mayor de tres
Unidades de Referencia Procesal. Esta decisión es inimpugnable. Ello de acuerdo
a lo normado en el tercer párrafo del artículo 805 del Código Procesal Civil. .

19.3.7 Trámite del proceso en caso de existir contradicción

Según el artículo 809 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, tramitada la
contradicción y su absolución, si la hay, el Juez autoriza la consignación sin
pronunciarse sobre sus efectos y declarará concluido el proceso sin resolver la
contradicción, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer
en el proceso contencioso que corresponda. (Sobre el particular, el último párrafo
del arto 1253 del C.C. preceptúa que la oposición al ofrecimiento extrajudicial y, en
su caso, a la consignación efectuada, se tramitan en el proceso contenCioso que
corresponda a la naturaleza de la relación jurídica respectiva).

Iniciado el proceso contencioso, cuando se trate de prestaciones de cumplimiento

periódico, los ofrecimientos y consignaciones siguientes se realizarán en dicho
proceso. (Art. 809 -in fine- del C.P.C.).

Con arreglo a lo previsto en el artículo 810 -primer y segundo párrafos- del Código
Procesal Civil, si el acreedor (emplazado) formula contradicción parcial al
ofrecimiento de pago, éste surte efectos en aquella parte no afectada por la
contradicción. En estos casos son de aplicación, en lo pertinente, los artículos 753,
754, 755, 756 Y 757 del referido cuerpo de leyes.

Los numerales indicados en la parte final del párrafo precedente forman parte de
las disposiciones-generales de los procesos no contenciosos (contenidas en el
Título I de la Sección Sexta del C.P.C.) y tratan sobre la contradicción (art. 753 del
C.P.C.), el trámite (art. 754 del C.P.C.), la procedencia de la apelación (art. 755 del
C.P.C.), el trámite de la apelación con efecto suspensivo (art. 756 del C.P.C.) y el
trámite de la apelación sin efecto suspensivo (art. 757 del C.P.C.).

PAG : 571 / 593

Es de resaltar que resulta improcedente la negativa del deudor (solicitante) a la
aceptación parcial del acreedor (emplazado). Así lo determina el último párrafo del
artículo 810 del Código del Código Procesal Civil.

19.3.8 Trámite del proceso en caso de ofrecimiento extrajudicial de pago

Lo relativo al trámite del proceso en caso de ofrecimiento extrajudicial de pago se

encuentra previsto en el artículo 811 del Código Procesal Civil que citamos a
continuación:

"Si el acreedor a quien se ha hecho ofrecimiento extrajudicial de pago se ha

negado a admitirlo, el deudor puede consignar judicialmente la prestación debida.
Para este efecto, el silencio importa manifestación de voluntad negativa.

El solicitante debe cumplir con los requisitos del Artículo 803 [del C.P.C., referido a
los requisitos del ofrecimiento judicial de pago], acompañando los medios de
prueba del ofrecimiento y negativa.

En el auto admisorio, el Juez emplaza al acreedor para que en la audiencia

exprese o no su aceptación al pago, bajo apercibimiento de disponer su
consignación.

Son de aplicación supletoria las demás disposiciones de este Sub-Capítulo

[SubCapítulo 72 del Título" de la Sección Sexta del C.P. C.]" .

19.3.9 Consignación de la prestación

19.3.9.1 Forma en que se realiza la consignación

Conforme a lo prescrito en el artículo 807 del Código Procesal Civil, para la

consignación de la prestación se procede de la siguiente manera:

1. El pago de dinero o entrega de valores, se realiza mediante la entrega del

certificado de depósito expedido por el Banco de la Nación. El dinero consignado
devenga interés legal. (Art. 807 -inc. 1)- del c.p.e.).

2. Tratándose de otros bienes, en el acto de la audiencia el Juez decide la

manera, lugar y forma de su depósito, considerando lo que el título de la
obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
(Art. 807 -inc. 2)- del e.p.e.).

3. Tratándose de prestaciones no susceptibles de depósito, el Juez dispone la

manera de efectuar o tener por efectuado el pago según lo que el título de la
obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes" .

19.3.9.2 Consignaciones periódicas o sucesivas

PAG : 572 / 593

Tratándose de prestaciones periódicas o sucesivas originadas en una misma
relación material, las inmediatamente posteriores a la presentación de la solicitud
(de ofrecimiento de pago y consignación) se realizarán en el mismo proceso, sin
necesidad de audiencias posteriores y se sujetarán a lo que el Juez haya decidido
en la audiencia (de actuación y declaración judicial) realizada. El solicitante deberá
expresar en la solicitud la periodicidad de la obligación. (Art. 812 del e.p.e.).

Si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir el pago en

forma directa, no procede la realización de las consignaciones periódicas o
sucesivas posteriores. Así lo establece el artículo 813 del Código Procesal Civil.

19.3.9.3 Consignación judicial sin efecto de pago

Excepcionalmente, tanto el deudor como el acreedor pueden solicitar que el objeto

de la prestación quede en depósito judicial en poder del deudor o persona distinta,
en cuyo caso se aplican, en cuanto fueran pertinentes, las reglas del contrato de
secuestro (contempladas en el Capítulo Sexto del Título IX de la Sección Segunda
del Libro VII del Código Civil, en los arts. 1857 al 1867). Ello conforme al artículo
814 -primer párrafo- del C.P.C.).

Estas solicitudes proceden incluso cuando haya contradicción del acreedor. (Art.
814 -in fine- del C.P.C.).

19.3.9.4 Retiro de la consignación

El Código Procesal Civil, en su artículo 816, trata lo concerniente al retiro de la

consignación de esta manera:

"Salvo el caso de aceptación del ofrecimiento, para el retiro de la consignación se

observan las siguientes reglas:

1. La solicitud se formula por escrito, con firma legalizada por el Secretario de

Juzgado, acompañándose copia simple del documento de identidad del solicitante,
que se conservará en el expediente.

2. Recibida la solicitud, el Juez confiere traslado a la otra parte mediante

notificación por cédula y, con contestación o sin ella, dentro de tercer día expide
auto autorizando o denegando la solicitud.

3. De acceder a la petición, dispone la entrega del bien consignado o, en su caso,

del certificado de depósito que endosará en favor de la persona legitimada. En el
expediente se conserva copia del certificado de depósito en cuyo reverso firmará
el solicitante al momento de recibirlo.

PAG : 573 / 593

4. La entidad o persona depositaria que haga la entrega de lo consignado, está en
la obligación de verificar la identidad del solicitante y de exigir que firme recibo en
el que conste su identificación y fecha de entrega".

Al respecto, el Código Civil establece en su artículo 1255 que el deudor puede

desistirse del pago ofrecido y, en su caso, retirar el depósito efectuado, en los
casos siguientes: a) Antes de la aceptación por el acreedor (art. 1255 -inc. 1)- del
C.C.); y b) cuando hay oposición, mientras no sea desestimada por resolución con
autoridad de cosa juzgada (art. 1255 -inc. 2)- del C.C.).

Por otro lado, cabe señalar que la Décimo Quinta Disposición Final del Código .
Procesal Civil regula lo relativo a la prescripción del derecho de retirar o cobrar
judicialmente los importes de dinero consignados judicialmente. Tal norma
dispone, pues, lo siguiente:

"Prescribe a los cinco años de culminado el proceso que les dio origen, el derecho
de retirar o cobrar los importes de dinero correspondientes a consignaciones
judiciales efectuadas en el Banco de la Nación y los intereses devengados.

Dentro de los meses de enero y julio de cada año, los Jueces remitirán a la
Dirección General de Administración del Poder Judicial, bajo responsabilidad, los
certificados de consignación correspondientes a los depósitos cuyo cobro o retiro
haya prescrito, a fin de que dicha Dirección solicite al Banco de la Nación la
transferencia de los fondos respectivos.

Los importes a que asciendan los montos cuyo cobro o retiro hubiera prescrito, se
distribuirán de la siguiente manera:

1. 70 % para la construcción y equipamiento de las dependencias del Poder

Judicial y del Ministerio Público, divisible por mitad.

2. 30 % para la construcción y equipamiento de establecimientos penitenciarios.

La Dirección General de Administración del Poder Judicial comunicará al Banco de

la Nación y a los titulares de los respectivos pliegos presupuestales las cantidades
de dinero que deben ser objeto de transferencia".

19.3.10 Venta del objeto de la prestación en caso de peligro de deterioro o

perecimiento

En cualquier estado del proceso (de ofrecimiento de pago y consignación), a

solicitud del deudor, bajo su responsabilidad y con citación del acreedor, el Juez
puede autorizarlo, en decisión motivada e inimpugnable, que proceda a la venta
inmediata del objeto de la prestación cuando ésta sea susceptible de deterioro o
perecimiento. La decisión que rechaza la solicitud es apelable con efecto
suspensivo.
(Art. 808 -primer párrafo- del e.p.e.).

PAG : 574 / 593

Efectuada la venta se consigna el importe del precio deducidos los gastos
realizados. (Art. 808 -in fine- del c.P. C.).

19.3.11 Efectos del ofrecimiento de pago y consignación

El Código Procesal Civil, en relación a los efectos del ofrecimiento de pago y

consignación, dispone lo siguiente:

Si el acreedor (emplazado) no contradice el ofrecimiento o se produce su

inconcurrencia, en la audiencia (de actuación y declaración judicial) el Juez
declara la validez del ofrecimiento y recibirá el pago. (Art 805 -primer y segundo
párrafos- del e.p.e.).

Si el solicitante no concurre a la audiencia (de actuación y declaración judicial), o

si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, el Juez declarará inválido
el ofrecimiento y le impondrá una multa no menor de una ni mayor de tres
Unidades de Referencia Procesal. (Art. 805 -tercer párrafo- del e.p.e.).

Si se hubiera formulado contradicción, el Juez autoriza la consignación sin

pronunciarse sobre sus efectos y declarará concluido el proceso sin resolver la
contradicción, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer
en el proceso contencioso que corresponda. (Art. 809 -primer párrafo- del e.p.e.).

Si el acreedor (emplazado) formula contradicción parcial al ofrecimiento de pago,

éste surte efectos en aquella parte no afectada por la contradicción.
(Art. 810 -primer párrafo- del e.p.e.).

Excepcionalmente, tanto el deudor como el acreedor pueden solicitar (aun cuando

haya contradicción del acreedor) que el objeto de la prestación quede en depósito
judicial (por lo que no surtiría efecto de pago) en poder del deudor o persona
distinta, en cuyo caso se aplican, en cuanto fueran pertinentes, las reglas del
contrato de secuestro. (Art. 814 del C.P.C.).

Además, resulta importante tener presente lo dispuesto en el artículo 1254 del

Código Civil, según el cual:

"El pago se reputa válido con efecto retroactivo a la fecha de ofrecimiento, cuando:

1.- El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco días

siguientes de su emplazamiento;

2.- La oposición del acreedor al pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento,
es desestimada por resolución con autoridad de cosa juzgada.

PAG : 575 / 593

El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el día en que el acreedor es
válidamente emplazado. El extrajudicial se entiende efectuado el día que es
puesto en conocimiento".

19.3.12 Condena en costas y costos

De acuerdo a lo normado en el primer párrafo del artículo 815 del Código Procesal
Civil, en el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y consignación, si no
hubo contradicción, las costas y costos serán de cargo del acreedor (emplazado);
contrario sensu, si hubo contradicción el pago de las costas y costos
corresponderá al deudor (solicitante en el proceso de ofrecimiento de pago y
consignación). En cuanto a esto último, cabe señalar que dicho pago será
necesariamente de cargo del deudor porque, formulada la contradicción, el Juez,
si bien autoriza la consignación, no se pronuncia sobre sus efectos ni resuelve la
contradicción (art. 809 -primer párrafo- del C.P.C.), por lo que no es posible
determinar en el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y consignación
si la contradicción es fundada o infundada o si al deudor le asiste la razón o no, y,
ante ello, no queda otra solución sino imponer el pago de las costas y costos al
deudor. Sin embargo, tal como lo prescribe el último párrafo del artículo 815 del
Código Procesal Civil, cuando en el proceso contencioso posterior se declara,
directa o indirectamente, que la contradicción fue infundada, el demandado (quien
fuera el que promovió el proceso de ofrecimiento de pago y consignación) tiene
derecho a la devolución con intereses de lo que pagó por costas y costos en el
proceso no contencioso anterior.

20. PROCESO NO CONTENCIOSO DE COMPROBACION DE TESTAMENTO

20.1 Configuración

La comprobación de testamento es un asunto que se tramita en vía de proceso no

contencioso (art. 749 -inc. 8)- del C.P.C.), y que se halla normado en el
SubCapítulo 8Q ("Comprobación de Testamento") del Título 11 ("Disposiciones
Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos") del referido
Código adjetivo, en los arts. 817 al 825.

El artículo 817 -primer párrafo- del Código Procesal Civil señala al respecto que se
tramita conforme a lo dispuesto en el Sub-Capítulo 8Q del Título 11 de la Sección
Sexta de dicho cuerpo de leyes, la comprobación de autenticidad y cumplimiento
de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para
su ulterior protocolización notarial.

20.2 Competencia

Se infiere del artículo 750 del Código Procesal Civil que es competente para
conocer el proceso no contencioso de comprobación de testamento el Juez Civil.

PAG : 576 / 593

Por disposición del artículo 663 del Código Civil corresponde al juez del lugar
donde el causante tuvo su último domicilio en el país conocer de los procesos no
contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

Es de destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 5)- de la

Ley Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del
20-09-1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial
o ante Notario para tramitar la comprobación de testamentos (siguiendo, en el
último caso, las reglas previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código
Procesal Civil: Art. 3 de la Ley Nro. 26662). Debe tenerse presente que, de
acuerdo a lo normado en el artículo 6 de la Ley Nro. 26662, es requisito
indispensable (del trámite notarial) el consentimiento unánime de los interesados.
Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el
notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al Juez
correspondiente, bajo responsabilidad.

20.3 Legitimación

Se encuentra legitimado para solicitar la comprobación de testamento: a) Quien

tenga en su poder el testamento (art. 817 -inc. 1)- del C.P.C.); b) quien por su
vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal (art. 817
-inc. 2)- del C.P.C.); c) quien se considere instituido heredero voluntario o legatario
(art. 817 -inc.
3)- del C.P. C.); y d) quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor (art.
817
-inc. 4)- del C.P.C.)

20.4 Requisitos de la solicitud de comprobación de testamento

Lo concerniente a los requisitos de la solicitud de comprobación de testamento se

halla contemplado en el artículo 818 del Código Procesal Civil, conforme al cual:

"Además de lo dispuesto por el Artículo 751 [del C.P.C., según el cual la solicitud
-de un asunto no contencioso- debe cumplir con los requisitos y anexos previstos
para la demanda en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil] en cuanto
sea aplicable, a la solicitud se anexará:

1. La copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de

muerte presunta del testador, y certificación registral de no figurar inscrito otro
testamento.

2. Copia certificada, tratándose del testamento cerrado, del acta notarial extendida
cuando fue otorgado o, en defecto de ésta, certificación de existencia del
testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia;

3. El documento que contenga el testamento ológrafo o el sobre que

presuntamente lo contenga; y

PAG : 577 / 593

4. Constancia registral de la inscripción del testamento conforme al Artículo 825
[del C.P.C.], en los casos de testamento militar, marítimo o aéreo que hubieran
sido entregados al Juez por la autoridad respectiva.

En todos los casos previstos anteriormente se indicará el nombre y domicilio de

los herederos o legatarios".

20.5 Presentación del testamento y constatación previa

El Código Procesal Civil, en su artículo 819, prevé lo relacionado a la presentación

y constatación previa del testamento. Dicho precepto legal establece, pues, lo
siguiente:

"Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la inscripción de

otro testamento, el Juez ordenará al notario que lo presente al Juzgado, con el
acta respectiva, en su caso, dentro de cinco días de notificado.

Cuando el testamento fuera cerrado o el ológrafo presentado estuviera contenido

en sobre cerrado, el Juez procederá a su apertura, en presencia del notario o del
solicitante, según corresponda, pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en
cada una de las páginas, y certificará el estado del sobre o cubierta, que se
agregarán al expediente, de todo lo cual se extenderá acta en la que, si es el caso,
se dejará constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido
el cambio de su contenido.

Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, se procederá

conforme lo establece el Artículo 710 del Código Civil [referido a la traducción del
testamento ológrafo y de aplicación también al testamento cerrado]" .

El Código Civil, en lo que concierne a la presentación y constatación previa del

testamento, dispone lo siguiente:

El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservará con las
seguridades necesarias hasta que, después de muerto el testador, el juez
competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la
existencia del testamento, ordene al notario la presentación de este último. La
resolución del juez competente se hará con citación de los presuntos herederos o
legatarios. (Art. 701 del C.C.).

Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que éste valga
como ológrafo, si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo
707 del Código Civil (según la cual el testamento ológrafo debe ser totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador). Así lo determina el artículo 703
del Código Civil.

PAG : 578 / 593

Para que produzca efectos (el testamento ológrafo) debe ser protocolizado, previa
comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la
muerte del testador. (Art. 707 -in fine- del C.C.).

La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo, está obligada a

presentarlo al juez competente dentro de los treinta días de tener conocimiento de
la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su
dilación, y no obstante lo dispuesto en la parte final del artículo 707 del Código
Civil (visto en el acápite precedente). Ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo
708 del citado cuerpo de leyes.

Presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de la partida de

defunción del testador o declaración judicial de muerte presunta, el juez, con
citación de los presuntos herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado,
pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas y
dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma
del testador. (Art. 709 -primer párrafo- del C.C.).

Si el testamento (ológrafo) estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el

juez nombrará un traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la
traducción será hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si lo
hubiera. La versión será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su
firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticará también este
documento con su firma entera y con el sello del juzgado. Esta disposición es
aplicable también en la comprobación del testamento cerrado.
(Art. 710 del C.C.).

Si el testador muere antes del plazo de caducidad del testamento militar (tres
meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del
territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias
-cuales son, testamento por escritura pública, cerrado u ológrafo-), sus presuntos
herederos o legatarios pedirán ante el juez en cuyo poder se encuentra el
testamento, su comprobación judicial y protocolización notarial, conforme a las
disposiciones de los artículos 707, segundo párrafo, a 711 del Código Civil (que
tratan sobre el testamento ológrafo). Así lo prevé el tercer párrafo del artículo 715
del citado Código sustantivo.

Si muere (el testador) antes del vencimiento del plazo de caducidad del
testamento marítimo (tres meses de haber desembarcado definitivamente el
testador), sus presuntos herederos o legatarios pedirán al juez en cuyo poder se
encuentre, su comprobación judicial y protocolización notarial, conforme a las
disposiciones de los artículos 707, segundo párrafo, a 711 del Código Civil (que
versan sobre el testamento ológrafo). Ello de acuerdo a lo normado en el primer
párrafo del artículo 720 del Código Civil.

PAG : 579 / 593

20.6 Emplazamiento complementario de sucesores El artículo 820 del Código
Procesal Civil trata sobre el emplazamiento complementario de sucesores en el
proceso no contencioso de comprobación de testamento y prescribe en su primer
párrafo que, si después de efectuada la constatación a que se refiere el artículo
819 de dicho Código (constatación previa del testamento, lo que fuera visto en el
punto precedente), el Juez advierte que existen sucesores designados por el
testador no mencionados en la solicitud de comprobación, requerirá al solicitante
de la misma para que dentro del tercer día indique al Juzgado, si lo sabe, el
domicilio de dichos sucesores para su debido emplazamiento.

Tal como lo señala el último párrafo del artículo 820 del Código Procesal Civil, si el
domicilio se ignora o el solicitante no lo indica en el plazo indicado, el Juez
dispondrá que el extracto de la solicitud se publique por tres veces, con intervalos
de tres días, en la forma prevista en el artículo 168 del referido cuerpo de leyes.
Este último numeral preceptúa lo siguiente:

"Los edictos contendrán, en síntesis, las mismas prescripciones de la cédula

[previstas en el arto 158 del C.P.C.], con transcripción sumaria de la resolución.

La publicación se hará por tres días hábiles, salvo que este Código establezca
número distinto.

La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última

publicación, salvo disposición legal en contrario.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto

uniforme para la redacción de edictos".

20.7 Caso especial de improcedencia de contradicción

En el proceso no contencioso de comprobación de testamento, de conformidad

con lo normado en el artículo 822 del Código Procesal Civil, las contradicciones
que conciernan a la validez del contenido del testamento serán declaradas
improcedentes. Ello obedece a que en el proceso analizado sólo es susceptible de
comprobación la autenticidad y el cumplimiento de formalidades del testamento
(art. 817 -primer párrafo- del C.P.C.), por lo que toda contradicción que no esté
dentro de dichos parámetros debe ser desestimada por el juzgador.

20.8 Medios probatorios en el proceso de comprobación de testamento

De conformidad con lo señalado en el artículo 821 -primer párrafo- del Código

Procesal Civil, tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medios
probatorios: 1) El acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta; 2)
la copia certificada del acta transcrita del registro del notario; 3) la declaración de
los testigos que intervinieron en el acto (testamentario); y 4) el cotejo de la firma y,
en su caso, de la letra del testador.

PAG : 580 / 593

Los medios probatorios indicados en los puntos 2, 3 Y 4 serán admisibles sólo en
defecto del acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta, y
cuando el sobre estuviera deteriorado. (Art. 821 -primer párrafo- del C.P.C.).

Conforme al segundo párrafo del artículo 821 del Código Procesal Civil, tratándose
del testamento ológrafo (respecto del cual destacamos que sus normas son de
aplicación al trámite de comprobación judicial de los testamentos militar y
marítimo:
Arts. 715 -tercer párrafo- y 720 -primer párrafo- del C.C.), son admisibles como
medios probatorios: 1) El cotejo de la letra y firma del testador; 2) la pericia (si el
cotejo de la letra y firma del testador no fuera posible); y 3) la declaración de
testigos sobre la letra y firma del testador, en caso que no hayan podido actuarse
el cotejo y la pericia; los testigos no serán menos de tres ni más de cinco, mayores
de treinta años, vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin
relación de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad con los
presuntos legatarios o herederos forzosos o legales del testador.

20.9 Contenido y efectos de la resolución final

Lo relativo al contenido y efectos de la resolución final en el proceso no

contencioso de comprobación de testamento se encuentra normado en el artículo
823 del Código Procesal Civil, que establece lo siguiente:

"Si el Juez considera auténtico el testamento y cumplidos los requisitos formales

aplicables al mismo, pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de
las páginas y dispondrá la protocolización notarial del expediente, observando,
cuando corresponda, lo dispuesto en el Artículo 703 del Código Civil [según el
cual, si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya
sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento -cerrado-, dispondrá
que éste valga como ológrafo, si reúne los requisitos señalados en la primera
parte del artículo 707 del C.C., es decir, que el testamento sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador].

La resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de

las disposiciones testamentarias".

20.10 Comprobación de testamento tramitada en proceso contencioso

Si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en forma definitiva,

puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un
plazo no mayor a un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final. (Art.
824 del C.P.C.).

20.11 Disposiciones especiales en caso de testamento militar, marítimo o aéreo

Lo concerniente a este punto se halla contemplado en el artículo 825 del Código

Procesal Civil, conforme al cual, el Juez que reciba de la autoridad

PAG : 581 / 593

correspondiente un testamento militar, marítimo o aéreo, lo pondrá en
conocimiento del Ministerio Público y dispondrá su anotación en el Registro de
Testamentos (que fuera incorporado al Registro de Personas Naturales por el arto
2 -inc. a)- de la Ley Nro. 26366).

21. PROCESO NO CONTENCIOSO DE INSCRIPCION O RECTIFICACION DE

PARTIDA

21.1 Configuración

La inscripción o rectificación de partida es un asunto que se tramita en vía de

proceso no contencioso (art. 749 -inc. 9)- del C.P.C.), y que se halla normado en el
Sub-Capítulo 92 ("Inscripción y Rectificación de Partida") del Título II
("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos")
del mencionado Código adjetivo, en los arts. 826 al 829.

Precisamente, el artículo 826 del Código Procesal Civil prescribe al respecto lo

siguiente:

"La solicitud de inscripción o rectificación de una partida de matrimonio o de

defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento, procede sólo cuando
no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el Juez considere
atendible el motivo. La solicitud de inscripción de partida de nacimiento se rige por
la ley de la materia [Ley Nro. 26497, del 11-07-1995, y Decreto Supremo Nro.
015-98-PCM, del 23-04-1998].

Cuando se trate de la rectificación del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o

estado civil, se indicará con precisión lo que se solicita.

Las normas de este Subcapítulo [Sub-Capítulo 92 del Título 11 de la Sección

Sexta del C.P. C.] se aplican a la inscripción de los nacimientos, matrimonios y
defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, no registrados ante autoridad
nacional.

También es aplicable a la rectificación de partidas de nacimientos, matrimonios y

defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, registrados ante autoridad
nacional".

21.2 Competencia

La competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva para conocer de

los procesos de inscripción de partidas. (Parte inicial del tercer párrafo del arto 750
del C.P.C.).

Los procesos de rectificación de partidas podrán ventilarse ante los Juzgados de

Paz Letrados o ante Notario. (Parte final del tercer párrafo del arto 750 del C.P.C.).

PAG : 582 / 593

Al respecto, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 1)- de
la Ley Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del
20-09-1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial
o ante Notario para tramitar la rectificación de partidas (siguiendo, en el último
caso, las reglas previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal
Civil: Art. 3 de la Ley Nro. 26662). Debe tenerse presente que:

Se tramitarán ante notario las rectificaciones (de partidas) que tengan por objeto
corregir los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de
matrimonio, defunción u otros que resulten evidente del tenor de la propia partida
o de otros documentos probatorios. (Art. 15 -primer párrafode la Ley Nro. 26662).

En ningún caso se podrá seguir el trámite notarial para cambiar el nombre de la

persona o sus apellidos, el sexo u otra información contenida en la partida que no
surja de un error evidente. (Art. 15 -in fine- de la Ley Nro. 26662).

Es requisito indispensable (del trámite notarial) el consentimiento unánime

de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación
manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y
remitir lo actuado al Juez correspondiente, bajo responsabilidad.
(Art. 6 de la Ley Nro. 26662).

Por último, es de destacar que, según se infiere del artículo 23 del Código
Procesal Civil, en los procesos no contenciosos de inscripción y rectificación de
partidas es competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo
promueve o en cuyo interés se promueve.

21.3 Casos de inscripción y rectificación de partidas

Conforme al artículo 826 del Código Procesal Civil:

La solicitud de inscripción de una partida de matrimonio o de defunción procede

sólo cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el Juez
considere atendible el motivo. La solicitud de inscripción de partida de nacimiento
se rige por la ley de la materia (Ley Nro. 26497 y Decreto Supremo Nro. 015-98-
PCM).

La solicitud de rectificación de partida de nacimiento, matrimonio o defunción

procede cuando el Juez considere atendible el motivo. En este sentido, si se
justifica debidamente y el juzgador lo aprueba, puede rectificarse cualquier error u
omisión en la partida respectiva, debiendo indicarse con precisión lo que se
solicita cuando se trate de rectificación del nombre, sexo, fecha del acontecimiento
o estado civil.

21.3.1 Casos en que se dispone de plano la rectificación de partidas

PAG : 583 / 593

Las personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en los Registros del Estado
Civil de las Municipalidades de la República y Consulados del Perú, en cuyas
partidas figuren por error entre sus nombres y apellidos la palabra "de" o las letras
"y", "i", "e" o "a", u otro error manifiesto de ortografía, de sexo o similar que fluya
del propio documento, podrán pedir su rectificación. (Art. 829 -primer párrafo- del
C.P.C.).

En tales casos, el Juez, sin observar el trámite del artículo 754 del Código
Procesal Civil (referido a los procesos no contenciosos en general), dispondrá de
plano la rectificación correspondiente. (Art. 829 -in fine- del C.P.C.).

21.4 Legitimidad para promover el proceso de inscripción o de rectificación de

partida

El Código Procesal Civil, en su artículo 827, establece que la solicitud será

formulada por: a) El representante legal del incapaz y, a falta de aquél, por
cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, para la rectificación de la partida de nacimiento (art. 827 -inc. 1)- del
C.P.C.); b) la persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor
de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad (art. 827 -inc. 2)- del C.P.C.); c) cualquiera
de los cónyuges o, por fallecimiento de éstos, por cualquiera de sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la inscripción
o rectificación de la partida de matrimonio (art. 827 -inc. 3)- del C.P.C.); d)
cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del fallecido, para la inscripción o rectificación de la partida de defunción
(art. 827 -inc. 4)- del C.P.C.); y e) por el Ministerio Público cuando el fallecido no
tiene parientes (art. 827 -inc. 5)- del C.P.C.).

21.5 Exigibilidad de notificación edictal en el proceso de inscripción o rectificación

de partida

Lo relativo a la exigibilidad de notificación edictal en el proceso de inscripción o

rectificación de partida se encuentra regulado en el artículo 828 del Código
Procesal Civil, según el cual:

"La publicación del extracto de la solicitud se practica por una sola vez en la forma
prevista en los Artículos 167 y 168 de este Código [referidos a la publicación y
forma de los edictos, en ese orden] en lo que fueren aplicables. Los documentos
que contienen los edictos serán autorizados por Abogado, como requisito para su
publicación".

Puntualizamos que, en el caso que la solicitud sea formulada por el Ministerio

Público cuando el fallecido no tenga parientes, no se requiere de publicación,
salvo que la actuación del Ministerio Público se origine a pedido de interesado. Así
lo determina el inciso 5) del artículo 827 del Código Procesal Civil.

PAG : 584 / 593

21.6 Decisión judicial en el proceso de inscripción o rectificación de partida La
resolución que ampara la solicitud dispondrá la inscripción o rectificación de la
partida, según el caso, para lo cual se cursarán los partes judiciales respectivos.

22. PROCESO NO CONTENCIOSO DE SUCESION INTESTADA

22.1 Configuración

"oo. El juicio sucesorio ab intestato (.oo), que no es sino aquel en que la sucesión
o una parte de la sucesión se defiere según la ley, es de rigor cuando no existe
testamento, pero también es de rigor -ya como complementario, ya como principal-
cuando el testamento que existe no cubre con sus llamamientos toda la sucesión y
cuando, habiéndola cubierto inicialmente, se hace inoperante, en todo o en parte".
(REBORA, 1953, Tomo Tercero: 82).

La sucesión intestada es un asunto que se tramita en vía de proceso no

contencioso (art. 749 -inc. 10)- del e.p.e.), y que se halla normado en el Sub-
Capítulo 102 ("Sucesión Intestada") del Título 11 ("Disposiciones Especiales") de
la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos") del mencionado Código adjetivo,
en los arts. 830 al 836.

Precisamente, el artículo 830 del Código Procesal Civil señala al respecto que, en
los casos previstos en el artículo 815 del Código Civil (o sea, los casos de
sucesión intestada), cualquier interesado puede solicitar el inicio del proceso
sucesorio.

Cuando se trate de interés de incapaces sin representante, puede solicitarlo el

Ministerio Público.

Como se señalara, lo relativo a los casos de sucesión intestada o legal se

encuentra normado en el artículo 815 del Código Civil, conforme al cual:

liLa herencia corresponde a los herederos legales, cuando:

1.- El causante muere sin dejar testamento; el que otorgó ha sido declarado nulo
total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara
inválida la desheredación.

2.- El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la

caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye.

3.- El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la

pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.

4.- El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no

haberse cumplido la condición establecida por éste; o por renuncia, o por haberse
declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.

PAG : 585 / 593

5.- El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la
sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.

La declaración judicial de herederos por sucesión total o parcialmente intestada,

no impide al preterido por la declaración haga valer los derechos que le confiere el
artículo 664 [del C.C., referido al derecho de petición de herencia, que es de
carácter imprescriptible y que se tramita en vía de proceso de conocimiento}" .

22.2 Competencia

Se desprende del artículo 750 del Código Procesal Civil que son competentes
para conocer el proceso no contencioso de sucesión intestada los Jueces Civiles.

Cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 663 del Código Civil,
corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país,
conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la
sucesión.

Puntualizamos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 6)- de la

Ley Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del
20-09-1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial
o ante Notario para tramitar la sucesión intestada (siguiendo, en el último caso, las
reglas previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal Civil: Art.
3 de la Ley Nro. 26662). Debe tenerse presente, además, que, de acuerdo a lo
normado en el artículo 6 de la Ley Nro. 26662, es requisito indispensable (del
trámite notarial) el oonsentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos,
en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe
suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al Juez
correspondiente, bajo responsabilidad.

22.3 Legitimidad activa

Pueden solicitar el inicio del proceso de sucesión intestada cualquier interesado

(como los presuntos herederos, por ejemplo). Cuando se trate de interés de
incapaces sin representante, puede solicitarlo el Ministerio Público. (Art. 830 del
C.P.C.).

22.4 Legitimidad pasiva

La legitimidad pasiva en el proceso de sucesión intestada puede inferirse del

artículo 832 del Código Procesal Civil, cuyo tenor es como sigue:

"A los presuntos herederos domiciliados en el lugar, al cónyuge supérstite y a la

Beneficencia Pública correspondiente, se les notifica sólo la resolución admisoria,
y las demás si se apersonan al proceso.

PAG : 586 / 593

Si el causante fue extranjero, se notificará además al funcionario consular
respectivo" .

22.5 Intervención del Ministerio Público

En cuanto a la intervención del Ministerio Público en el proceso no contencioso de

sucesión intestada, cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el artículo 830
del Código adjetivo, tratándose del interés de incapaces sin representante, el
Ministerio Público puede solicitar el inicio de dicho proceso.

En el proceso no contencioso de sucesión intestada, según se desprende de los

artículos 759 y 835 del Código Procesal Civil, el Ministerio Público debe ser
notificado con las resoluciones que se expidan, para los efectos de velar por la
independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia.
Tal función del Ministerio Público se hallaba contenida en el inciso 2) del artículo
250 de la Constitución Política de 1979, al que nos remitía el artículo 759 del
Código adjetivo, debiendo entenderse que la remisión actual corresponde al inciso
2) del artículo 159 de la Constitución Política de 1993, norma que prácticamente
reproduce el primero de los dispositivos constitucionales mencionados.

De los artículos 759 y 835 del Código Procesal Civil se desprende también que el
Ministerio Público no emitirá dictamen en el proceso no contencioso de sucesión
intestada.

22.6 Requisitos de la solicitud de sucesión intestada El Código Procesal Civil, en

relación a los requisitos de la solicitud de sucesión intesté:!da, señala en su
artículo 831 lo siguiente:

"Además de lo dispuesto en el Artículo 751 [del C.P.C., según el cual la solicitud

-de un asunto no contencioso- debe cumplir con los requisitos y anexos previstos
para la demanda en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil], a la
solicitud se acompañará:

1. Copia certificada de la partida de defunción del causante o la declaración

judicial de muerte presunta;

2. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero, o

documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se
trata de hijo extra-matrimonial;

3. Relación de bienes conocidos;

4. Certificación registral de que no hay inscrito testamento en el lugar del último

domicilio del causante y en donde tuvo bienes inscritos; y

PAG : 587 / 593

5. Certificación registral de los mismos lugares citados en el inciso anterior de que
no hay anotación de otro proceso de sucesión intestada".

22.7 Notificación edictal e inscripción registral de la solicitud de sucesión intestada

Lo referente a la notificación edictal e inscripción registral de la solicitud de

sucesión intestada se encuentra normado en el artículo 833 del Código Procesal
Civil en estos términos:

"Admitida la solicitud, el Juez dispone:

1. La publicación de un aviso tanto en el diario de los anuncios judiciales como en

otro de amplia circulación. Si en el lugar no hubiera diario, se utilizará la forma de
notificación edictal más adecuada a criterio del Juez.

El aviso contendrá la identificación del Juzgado y del Secretario de Juzgado, los

nombres del solicitante y del causante y la fecha y lugar del fallecimiento de éste.

Se acreditará en la audiencia prueba de la notificación realizada.

2. La anotación de la solicitud en el Registro de Sucesión Intestada y el Registro

de Mandatos y Poderes [los cuales fueran incorporados al Registro de Personas
Naturales por el arto 2 -inc. a)- de la Ley Nro. 26366, del 14-101994]. Para tal fin el
Juez cursa los partes a los registros correspondientes conforme a ley".

22.8 Trámite del proceso en caso de apersonamiento de otro heredero

Dentro de los treinta días contados desde la publicación referida en el artículo 833
del Código Procesal Civil (publicación de un aviso, tanto en el diario de los
anuncios judiciales como en otro de amplia circulación, sobre la solicitud de
sucesión intestada, que contendrá la identificación del Juzgado y del Secretario de
Juzgado, los nombres del solicitante y del causante y la fecha y lugar del
fallecimiento de éste), el que se considere heredero puede apersonarse
acreditando su calidad con la copia certificada de la partida correspondiente, o
instrumento público que contenga el reconocimiento o declaración judicial de
filiación. De producirse tal apersonamiento, el Juez citará a audiencia (de
actuación y declaración judicial), siguiéndose el trámite correspondiente (previsto
en los arts. 754 al 757 del C.P.C., referidos a los procesos no contenciosos en
general). Así lo establece el artículo 834 -primer párrafo- del Código Procesal Civil.

22.9 Trámite del proceso en caso de no haber apersonamiento de otro heredero

En el proceso no contencioso de sucesión intestada, efectuada la publicación del

aviso sobre la solicitud en cuestión (a que se contrae el artículo 833 -inc. 1)- del
C.P.C.), si no hubiera apersonamiento de otro heredero dentro de los treinta días
contados desde la mencionada publicación, el Juez sin necesidad de citar a
audiencia de actuación y declaración judicial resolverá la solicitud de sucesión

PAG : 588 / 593

intestada atendiendo a lo probado. Ello se colige del último párrafo del artículo 834
del Código Procesal Civil.

22.10 Resolución declaratoria de herederos

Llevada a cabo la audiencia de actuación y declaración judicial (si hubo

apersonamiento de otro heredero) o sin que ésta se realice (en caso de no
haberse apersonado otro heredero), y atendiendo a lo probado, el Juez resolverá.
En ese sentido, el magistrado puede emitir resolución declarando herederos
legales a quienes se indicó (y acreditó) como tales en la solicitud de sucesión
intestada, a los herederos que se hubieran apersonado al proceso (no señalados
en la solicitud, se entiende, y que hubiesen demostrado dicha calidad), y, en
general, a todos aquellos que, de las pruebas actuadas en el proceso, resulten ser
sucesores del causante conforme a ley.

Nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a la resolución declaratoria de

herederos, establece lo siguiente:

Consentida o ejecutoriada la resolución que declara herederos, se procederá con

arreglo a lo dispuesto en el artículo 762 del Código Procesal Civil (vale decir, se
cursarán los respectivos parte judiciales a efecto de su inscripción).
Ello de acuerdo a lo normado en el artículo 836 del Código Procesal Civil.

Se inscriben obligatoriamente en el Registro de Sucesiones Intestadas [que fuera

incorporado al Registro de Personas Naturales por el arto 2 -inc. a)- de la Ley Nro.
26366] las resoluciones judiciales ejecutoriadas que declaran a los herederos del
causante. (Parte inicial del arto 2041 del C.C.).

Las resoluciones judiciales ejecutoriadas que declaran a los herederos del

causante se inscriben en el registro correspondiente del último domicilio del
causante y, además, en el lugar de ubicación de los bienes muebles e inmuebles,
en su caso. (Art. 2042 del C.C.).

La declaración judicial de herederos por sucesión total o parcialmente intestada,

no impide al preterido por la declaración haga valer los derechos que le confiere el
artículo 664 del Código Civil (el cual versa sobre el derecho de petición de
herencia, que es de carácter imprescriptible y que se tramita a través de proceso
de conocimiento). Así lo prescribe el último párrafo del artículo 815 del Código
Procesal Civil.

23. PROCESO NO CONTENC!OSO DE RECONOCIMIENTO DE

RESOLUCIONES JUDICIALES Y lAUDOS EXPEDIDOS EN El EXTRANJERO

23.1 Configuración

El reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero

es un asunto que se tramita en vía de proceso no contencioso (art. 749 -inc. 11)-

PAG : 589 / 593

del C.P.C.), y que se halla normado en el Sub-Capítulo 11Q ("Reconocimiento de
Resoluciones Judiciales y Laudos Expedidos en el Extranjero") del Título 11
("Disposiciones Especiales") de la Sección Sexta ("Procesos No Contenciosos")
del citado Código adjetivo, en los arts. 837 al 840.

El Código Civil regula el reconocimiento y ejecución de sentencias y fallos arbitral

es extranjeros en el Título IV ("Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Fallos
Arbitrales Extranjeros") del Libro X ("Derecho Internacional Privado"), en los arts.
2102a12111.

Es de resaltar que, conforme lo señala el artículo 2111 -primer párrafo- del Código
Civil, lo dispuesto en el Título IV del Libro X de dicho Código rige, en cuanto sea
aplicable, también para resoluciones judiciales extranjeras que ponen término al
proceso y, especialmente, para las sentencias penales en lo referente a la
reparación civil. Tratándose de laudos arbitrales, el último párrafo del artículo 2111
del Código Civil prescribe que serán de aplicación exclusiva las disposiciones de
la Ley General de Arbitraje (Ley Nro. 26572, del 03-01-1996). Al respecto, el último
párrafo del artículo 837 del Código Procesal Civil preceptúa que se aplican al
proceso de reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros las Disposiciones
Generales de la Sección Sexta del referido Código adjetivo (contenidas en el
Título I de dicha Sección y que son aplicables a los procesos no contenciosos en
general), en todo lo que no se oponga a la Ley General de Arbitraje.

23.2 Competencia para conocer del proceso de reconocimiento de resoluciones

judiciales o laudos expedidos en el extranjero

Es competente para conocer del proceso no contencioso de reconocimiento de

resoluciones judiciales expedidas en el extranjero: La Sala Civil de turno de la
Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra
quien se pretende hacer valer. (Art. 837 -primer párrafo- del C.P.C.).

El proceso no contencioso de reconocimiento de laudos arbitrales expedidos en el

extranjero lo conocerá: La Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de
presentación de la petición (de reconocimiento) del domicilio del demandado, o, si
el demandado no domicilia dentro del territorio de la República, la del lugar donde
el demandado tenga sus bienes. (Art. 127 -primer párrafo- de la Ley General de
Arbitraje).

23.3 Requisitos para el reconocimiento de la sentencia o del laudo arbitral

expedido en el extranjero

Lo relativo a los requisitos para el reconocimiento de sentencias extranjeras se

encuentra regulado en el artículo 2104 del Código Civil, que citamos a
continuación:

"Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República, se

requiere, además de lo previsto en los artículos 2102 Y 2103:

PAG : 590 / 593

1. Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva.

2. Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de

acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios
generales de competencia procesal internacional.

3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso;
que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan
otorgado garantías procesales para defenderse.

4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes

del lugar del proceso.

5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el
mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que
originó la sentencia.

6. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de
reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada
anteriormente.

7. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

8. Que se pruebe la reciprocidad".

Los artículos 2102 y 2103 del Código Civil, a que hace alusión el primer párrafo
del artículo 2104 del indicado Código sustantivo (citado líneas arriba), establecen
lo siguiente:

"Artículo 2102.- Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en

la República la fuerza que les conceden los tratados respectivos.

Si no hay tratado en el país en el que se pronunció la sentencia, tiene ésta la

misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por
tribunales peruanos".

"Artículo 2103.- Si la sentencia procede de un país en el que no se da

cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en la
República.

Están comprendidas en la disposición precedente las sentencias que proceden de

países donde se revisan, en el fondo, los fallos de los tribunales peruanos".

. Sobre el particular, el Código Procesal Civil dispone en su artículo 838 que se

presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a

PAG : 591 / 593

las sentencias o laudos pronunciados en el Perú. Corresponde la prueba negativa
a quien niegue la reciprocidad.

Por otro lado, en lo que concierne al requisito para el reconocimiento de

sentencias extranjeras indicado en el inciso 1) del artículo 2104 del Código Civil,
vale decir, que aquéllas no resuelvan sobre asunto de competencia peruana
exclusiva, cabe señalar que habrá que estar a lo dispuesto en el Título 11
("Competencia Jurisdiccional") del Libro X ("Derecho Internacional Privado") del
Código Civil, conformado por los artículos 2057 al 2067.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que, según se infiere del artículo

2107 del Código Civil, la solicitud de ejecución de sentencia extranjera debe ir
acompañada de copia de la sentencia íntegra, debidamente legalizada y traducida
oficialmente al castellano, así como de los documentos que acrediten la
concurrencia de los requisitos establecidos en el Título IV del Libro X del Código
Civil.

23.4 La sentencia de reconocimiento de resolución judicial o laudo arbitral

expedido en el extranjero

El Código Civil, en su artículo 2108 -primer párrafo-, prescribe que, cumplido el

trámite para la declaración de ejecutoria (léase proceso de reconocimiento o
exequatur), la sentencia extranjera tendrá la misma fuerza ejecutoria que tienen
las sentencias nacionales.

El Código Civil señala además que:

Las sentencias extranjeras debidamente legalizadas producen en el Perú el valor

probatorio que se reconoce a los instrumentos públicos, no requiriendo para ese
efecto del exequatur. (Art. 2109 del C.C.).

La autoridad de cosa juzgada de una sentencia extranjera puede hacerse dentro

de un juicio si cumple con los requisitos establecidos en el Título IV del Libro X del
Código Civil, sin necesidad de someterla al procedimiento del exequatur. (Art.
2110 del C.C.).

23.5 Actos que no requieren del trámite del exequatur

No requiere seguir este proceso (de reconocimiento de resoluciones judiciales y

laudos expedidos en el extranjero -exequatur-) la actuación de exhortos y cartas
rogatorias dirigidas por Jueces extranjeros que tengan por objeto practicar
notificaciones, recibir declaraciones u otros actos análogos, bastando para ello
que la solicitud esté contenida en documentos legalizados y debidamente
traducidos, de ser el caso. (Art. 839 del C.P.C.).

PAG : 592 / 593

Finalmente, es de resaltar que las sentencias extranjeras que versen sobre
asuntos no contenciosos de jurisdicción facultativa no requieren exequatur. (Art.
2108 -in fine- del C.C.).

23.6 Ejecución de resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras De conformidad

con lo dispuesto en el artículo 719 del Código Procesal Civil, las resoluciones
judiciales y arbitral es extranjeras, reconocidas por los tribunales nacionales se
ejecutarán siguiendo el procedimiento establecido en el Capítulo 111 ("Proceso de
Ejecución de Resoluciones Judiciales") del Título V ("Procesos de Ejecución") de
la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del referido Código, sin perjuicio de
las disposiciones especiales contenidas en la Ley General de Arbitraje.

23.7 Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en la Ley General de

Arbitraje

Se aplican al proceso de reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros las

Disposiciones Generales de la Sección Sexta del Código Procesal Civil
(contenidas en el Título I de dicha Sección y que son aplicables a los procesos no
contenciosos en general), en todo lo que no se oponga a la Ley General de
Arbitraje (Ley Nro. 26572).
Ello de acuerdo a lo normado en el último párrafo del artículo 837 del Código
Procesal Civil.

Las resoluciones arbitrales extranjeras, reconocidas por los tribunales nacionales,

se ejecutarán siguiendo el procedimiento establecido en el Capítulo 111 ("Proceso
de Ejecución de Resoluciones Judiciales") del Título V ("Procesos de Ejecución")
de la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil, sin
perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la Ley General de
Arbitraje. Así lo determina el artículo 719 del Código Procesal Civil.

Resta señalar, por último, que la Ley General de Arbitraje (Ley Nro. 26572) regula
el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en el Título Unico
("Reconocimiento y Ejecución de los Laudos") del Capítulo Octavo de la Sección
Segunda ("El Arbitraje Internacional") de la indicada Ley General de Arbitraje, en
los arts. 127 al 131.

PAG : 593 / 593