Capítulo 6

El principio de legalidad en el Derecho

administrativo sancionador (IV):
irretroactividad de la norma sancionadora no
favorable y retroactividad de la favorable

SUMARIO.-1. EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD. 2. LA RETROACTIVIDAD DE

LAS DISPOSICIONES FAVORABLES AL INFRACTOR: PLANTEAMIENTO. 3. RETROAC-
TIVIDAD FAVORABLE CUANDO LA INFRACCIÓN NO SE HA PERFECCIONADO, LA
SANCIÓN NO ES FIRME O NO SE HA EJECUTADO. REFERENCIA A LA REVOCACIÓN
DE LA SANCIÓN YA EJECUTADA. 4. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA
LEY MÁS FAVORABLE. LA CUESTIÓN DEL RECURSO DE AMPARO. 5. RETROACTI-
VIDAD EN EL CASO DE MODIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPLEMENTO DE
DISPOSICIONES SANCIONATORIAS. 6. HIPÓTESIS DE MODIFICACIÓN DEL TIPO LE-
GAL CONSTITUTIVO DE INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA. 7. LEYES SANCIONADO-
RAS INTERMEDIAS Y TEMPORALES.

Bibliografía: CANO CAMPOS, T., «Sanciones administrativas: principio de

retroactividad, infracción continuada y non bis in idem, procedimiento sancio-
nador, atenuantes y agravantes, sanciones», Revista General de Derecho, 13, 2006;
FERNÁNDEZ LóPEz, R. 1., «La retroactividad de las normas tributarias en la
reciente jurisprudencia», Jurisprudencia Tributaria, 11, 2000; FríGOLS 1 BRINES,
E., Fundamentos de la sucesión de leyes en el Derecho penal español. Existencia y aplica-
bilidad temporal de las normas penales, 2004; GALLARDO CASTILLO, M. ]., El princi-
pio de irretroactividad en Derecho administrativo sancionador, consultor de los
ayuntamientos y juzgados: Revista técnica especializada en administración local y justi-
cia municipal, 15-6, 2007; JIMÉNEZ COMPAIRED, l., «La revisión de las sanciones
no firmes por infracciones tributarias cometidas antes de la Ley 25/1995, de
25 de julio», Jurisprudencia Tributaria 96, 1997; LascuRAÍN SÁNCHEZ,]. A., Sobre
la retroactividad favorable, Madrid, 2000; López MENUDO, F., El principio de irre-
troactividad en las normas jurídico-administrativas, Sevilla, 1982; LórEz MENUDO,

181

A

Derecho administrativo sancionador. Parte general
en ausencia de mejor criterio legal, siempre que los hechos llevados a cabo du-
rante la vigencia de la nueva norma aisladamente considerados pueda decirse
que integran los presupuestos de hecho de la infracción ahora más gravemen-
te sancionada.
2. LA RETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES FAVORABLES AL
INFRACTOR: PLANTEAMIENTO
Pese a todo lo afirmado, como es conocido, existe una importante excep-
ción al principio de irretroactividad: la retroactividad de las disposiciones pos-
teriores favorables al infractor'”.
Desde el punto de vista del fundamento jurídico positivo, la Constitución afir-
ma en el artículo 9.3 que se garantiza la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables. Luego, a contrario sensu, hay que interpretar que
sí se admiten constitucionalmente las favorables (así, vid. SSTC 15/1981, de
7 de mayo [RTC 1981, 15], F. 7”; 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8];
131/1986 [RTC 1986, 131], entre otras)'*. Este criterio ha sido acogido
el artículo 26.2 de la Ley 40/2015, el cual establece que «Las disposiciones
sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto
infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción
como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las san-
ciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición».
En cualquier caso, se trata de un principio que, aun cuando expresamente
no se contuviera en la Ley, podría deducirse también analógicamente de las
disposiciones de Código Penal y, concretamente, de su artículo 2.2.
Por lo que respecta al fundamento teórico de la aplicación retroactiva de la norma
favorable, resulta altamente controvertido. Podemos destacar en este contex-
to, como, por una parte, algún autor sostiene que tan sólo cabe entender tal
retroactividad favorable pietatis causa!*, Algún otro autor pone de manifiesto
cho penal en sentido estricto vid. A. Eser, Schónke-Schróeder Strafeesetzbuch Kommentar, 0p.
cit., $2, 14.
12. Curiosamente en Italia se ha desechado jurisprudencialmente la aplicación retroactiva de la
Ley sancionadora administrativa favorable: pg. CERBO, Le sanzioni amministrative, 0p. cil., pgs.
51 y ss., sobre todo, n. 54. La cuestión cambia en los últimos tiempos: http:/ /www.altalex.
com/documents/altalex/news/2013/09/24/applicazione-retroattiva-della-lex-mitior-va-
le-anche-per-+-illecito-amministrativo.
13. Críticamente con tal planteamiento, vid. ALEJANDRO NETO, Derecho administrativo sanciona-
dor, (4%), op. cit., pg. 243; de acuerdo con él se muestra E. GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios
a la Ley de Régimen Jurídico..., Op. cit., pgs. 2867, donde expone una amplia muestra de la
jurisprudencia constitucional. Sobre el anclaje formal en la Constitución, volveremos, infra,
en la medida en que tiene enorme importancia cara a la fundamentación de un potencial
recurso de amparo.
14. Vid. A. CuerDA Riezu, «La aplicación retroactiva de las leyes favorables y el principio de
legalidad penal en clave constitucional», La Declaración Universal de Derechos humanos en su
.
184
"mr
——— 6. El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador (IV)...
que el mantenimiento de la sanción que el Derecho considera ya excesiva O
innecesaria sólo podría justificarse sobre la base de la idea de retribución”.
Estima, en fin, un tercer grupo de autores que se fundamenta en razones de
iusticia'?. Desde el punto de vista positivo, se ha sostenido que la retroactividad
de la ley sancionadora más favorable dimana del artículo 25 CE”.
La obligatoriedad de revisar la resolución sancionatoria, sea o no firme,
se encuentra expresamente prevista por el artículo 40.1 de la LOTGC para los
supuestos en los que una ey sancionadora sea anulada por inconstitucional, pre-
cepto aplicable tanto en el contexto del Derecho administrativo, como en el
del penal en sentido estricto!"
Obviamente lo expresado no afecta a las disposiciones de carácter procedimental,
donde es de aplicación el principio tempus regit actum, salvo que la ley disponga
lo contrario!*”. En cuanto a las normas sobre prescripción, como es sabido, se
discute su naturaleza jurídica procesal o penal o, incluso, mixta. Si se entiende
que es una institución procesal, se aplica el principio señalado: tempus regúl
actum. Por el contrario, si el plazo de prescripción es modificado con poste-
en
rioridad a la verificación del hecho, perjudicando el mismo al infractor, y se
sostiene el carácter material de la institución, no cabría su aplicación”. En
España, probablemente sin que ello prejuzgue la naturaleza de la institución,
la cuestión se ha zanjado por medio del citado artículo 26.2 de la Ley 40/2015,
conforme al cual «Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroac-
tivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo re-
ferido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de
50 aniversario, Barcelona, 1998, pg. 290; entre los administrativistas vid. F. López MENUDO,
El principio de irretroactividad, op. cit., pg. 174; M.J. GALLARDO CASTILLO, Los principios de la
potestad sancionadora, op. cit., pgs. 136-7; críticamente, vid,, por todos,J. CUELLO CONTRERAS,
El Derecho penal español, op. cit., TI, 122, con amplias referencias.
15. J. M. SrvA Sánchez, «Legislación penal socioeconómica y retroactividad. El caso de las
normas penales en blanco», Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del
Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pg. 699.
16, F. GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico..., op. cit., pg. 2859; amplia-
mente sobre la cuestión, vid., por todos, E. FrícoLs 1 BRINES, Fundamentos de la sucesión de
leyes..., Op. cil., pgs. 397 y ss.
17, J.A. LascUuRAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad favorable, op. cit., pg. 62; en sentido próximo,
vid. E. FrícOLS 1 BRINES, Fundamentos de la sucesión de leyes..., op. cil., pgs., sobre todo, 424 y
ss., quien estima que se trata de una idea que dimana del principio de proporcionalidad, el
cual, a su vez, extrae de el de legalidad (y en consecuencia del artículo 25 CE) a diferencia
del autor anterior.
18. Ampliamente vid. E. FRÍGOLS 1 BRINES, Fundamentos de la sucesión de leyes..., op. cit., pgs. 580
y SS.
19. Por ejemplo, vid. C. RoxIx, Derecho penal. Parte general, op. cit. $ 5, 55 y ss.; K_ RoGaLt, Karls-
ruher Kommentaz..., Op. cit., 8 4, 12.
En Derecho administrativo, normalmente habrá de hablarse de ultraactividad de las nor
mas de procedimiento, en relación con los ya iniciados; así, vid, Disposición Transitoria 2*
de la Ley 30/1992.
20. Sobre esta cuestión volveremos infra en el Capítulo 26,
 ”
Derecho administrativo sancionador. Parte general
La jurisprudencia antes de la Ley 40/2015 parecía inclinarse por el criterio expuesto.
Así, vid. SSTS (Sala 3*) de 15 de diciembre de 1988 (RJ 1988, 9394); de 13 de
diciembre de 1991 (RJ 1991, 9349); 26 de mayo de 1992 (R] 1992, 4232); 14 de
diciembre de 1995 (R] 1995, 9798); 31 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 8382). Cabe
citar, asimismo, la STS (Sala 3*) 18 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 6724), en
aplicación, sin embargo, de una disposición legal transitoria, acepta la aplicación
retroactiva favorable de una sanción no firme por encontrarse pendiente de re-
curso de casación, ordenando la remisión de las actuaciones a la Administración
por carecer de competencias para instruir un nuevo procedimiento con audiencia
al interesado,
Como resumen puede ser válida la SIS de 14 de febrero de 2012, Sala 3*
(RJ 2012, 3982), F. 3”, sostiene que:
«Esta Sala ha señalado en sentencias de 24 de enero de 2006 (RJ 2006, 4326)
(recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (RJ 2007, 2034) (recurso 8873/ 2003)
y 13 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1362) (recurso 2110/2004), que el principio
de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar re-
troactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso
para el presunto infractor, y “...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier ins-
tancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento
o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar
judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa
vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguida-
mente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favo-
rable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial”».,
Los problemas no concluyen ahí. Cabe la posibilidad de que la sanción fir-
me, sin embargo, no haya sido ejecutada en el momento en que entra en vigor el nuevo
sistema sancionador favorable. Frente a la muy criticable indefinición anterior a
la entrada en vigor de la Ley 40/2015, parece claro que del artículo 26.2 se des-
prende incluso en tal caso la aplicación retroactiva de la ley favorable. Cerrada
la cuestión en los términos expresados, no cabe ni siquiera que en las dispo-
siciones transitorias de la ley especial posterior se adopte un criterio diverso
La jurisprudencia de lo contencioso-administrativo ya se manifestaba, en-
tiendo, en el sentido expresado. Así, la STS de 13 de marzo de 1999 (RJ
1992,2797), E. 3":
«...lampoco la firmeza y la ejecución de la resolución administrativa impiden
que se aplique la Ley más favorable, siendo éste el criterio constante de este Tri-
bunal Supremo, expresado, entre otras muchas, en SS. 15-12-1988 (R] 1988, 9394)
y 12-5-1989 (RJ 1989, 3683), en las que también por aplicación analógica e insos-
layable del principio que inspira el art. 24 del Código Penal, se consideró preciso
sustituir las sanciones de separación del servicio que la Administración había im-
puesto por las más benignas resultantes de la nueva legislación. Estos anteceden-
tes jurisprudenciales contestan también a la alegación relativa a la improcedencia
de que un órgano de la Jurisdicción realice directamente la aplicación de la Ley
más favorable, sin dar oportunidad a la Administración para que haga su propia
calificación de los hechos. Siendo una de las opciones posibles que en estos casos
-
188
A
6. El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador (IV)...
la jurisprudencia se hubiera pronunciado en favor de devolver las actuaciones
administrativas para que los hechos fuesen calificados de nuevo por la Adminis-
tración, sin embargo ha preferido seguir la de entrar directamente en el tema, te-
niendo en cuenta siempre el previo y oportuno debate entre las partes, basándose
implícitamente en una razón de economía procesal»*,
Por fin, en cuanto a las sanciones ya ejecutadas, singularmente, en los casos
en los que se trate de sanciones pecuniarias, no cabe utilizar como pos
los criterios manejados por el Derecho penal. En este último sector del or-
denamiento jurídico viene rigiendo la prohibición de revisar condenas a
sistentes en la imposición de multas, aun cuando cambie el criterio legal de
forma favorable al reo”, Sin embargo, por una parte, la aplicación de sal ps
de vista implicaría una inaceptable analogía in malam parten. Por otra pares as
disposiciones transitorias de la LO 10/1995 que aprobó el Código cs , por
su propia naturaleza, constituyen soluciones ad hoc, esto €s, adopta . para
resolver una situación concreta, con unas circunstancias concretas, por lo que
no son susceptibles de ser extrapoladas a otras hipótesis diversas. Sin embargo,
persisten en contra de la revisión, ausente un mejor criterio legal, las razones
de seguridad jurídica e incluso de imposibilidad material aducidas anterior-
mente con carácter general”,
Por el contrario, si la sanción posee una naturaleza diversa, la Ley no esta-
blece ningún criterio expreso y el sujeto se encuentra cumpliendo la a
(vg. suspensión de empleo o cargo, prohibición de contratar con la Admi-
nistración durante un determinado período de tiempo, pérdida temporal de
beneficios fiscales, etc.), nada se opone a la aplicación analógica del artículo
2.2 CP que no constituye una norma transitoria y que, además, beneficia al
sancionado”. El argumento cesa en el momento en que, evidentemente, se
haya cumplido la sanción en su totalidad, momento a partir del cual tan sólo
28. Ulterior información jurisprudencial, fundamentalmente menor, en la línea expuesta pue-
de verse en M,J. GALLARDO CAsTILLO, Los principios de la potestad sancionadora, of. cil., pg
143, n. 49, quien parece manifestarse en contra del criterio del texto y establecer el límite
en la firmeza de la resolución. %
99. Vid. Disposición transitoria 5* in fine de la LO 10/1995 que aprueba el Código Penal. En
ocasiones se ha sostenido que se puede solicitar la devolución en los casos en los que el di-
nero se encuentre todavía en depósito en las cuentas del juzgado y no se haya incorporado
definitivamente al Tesoro Público. ,
30. El criterio expuesto se encuentra en sintonía con la jurisprudencia penal consolidada; al
respecto, vid. la STS 113/2001, de 3 de febrero (RJ 2001, 264), Sala 2*, conforme a la cual la
retroactividad tiene un límite, que consiste en que en virtud del mismo no pueden dejarse
sin efectos las penas ya cumplidas, y deshacerse lo ya ejecutado.
31. El citado artículo 2.2 CP dispone que «No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas
leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia
Aa
firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena».
práctico, sin embargo, puede plantearse el problema en las pa
Desde el punto de vista
nes en las que la Administración, de oficio, o a instancia de parte, no procede a la revisión y
el transcurso del tiempo hace materialmente imposible aquella hipótesis en la que se puede
plantear la responsabilidad patrimonial de la Administración.
189
 Derecho administrativo sancionador. Parte general a
6. El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador (1V)...

cabe considerar retroactivamente el cambio legal cara a la agravante de reinci- En segundo lugar, los términos de la comparación ae ser A may
-“.
dencia, la cual no podrá ser aplicada”, la nueva ley consideradas cada una de ellas en bloque. No E ería se o
tomar los aspectos más fayorables de cada una de ellas: v.g. la a pa S >
La jurisprudencia ha sostenido el criterio que resume la STS de 16 de abril de
2004 (RJ 2004, 3182), F. 5” in fine: pensión de empleo o cargo prevista en una y la sanción de multa de o S> e
los casos en los que la infracción lleve aparejada más de una sanción. e E
«La pretendida retroactividad de la norma sancionadora más favorable (que un o e e
es un principio propio del Derecho Penal trasladado al Derecho Administrativo orque se crearía por la Administración, o por los Er
legal que no coincidiría ni con el antiguo ni con el nuevo”. E l E a sa ne E an
sancionador, por efecto de la comunidad de principios entre ambas disciplinas, cuyo caso, pr e a
ínsita en el art. 25 de la CE recogida implícitamente en el art. 9.3 de la propia la propia Ley contemple un criterio diverso, en
se podría afirmar que es el aplicador del Derecho el que procede a la
CE y de la que son expresión tanto la reforma tributaria introducida por la Le
25/1995, de 20 de julio, de modificación parcial de la LGT, como la Ley 1/1998, de un texto punitivo diverso.
de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes), es incompa- iembre de 1991A
Vid. SSTS de 28 de mayo 1990 (R] 1990, 4397), de 11 de noviem
tible con el hecho de que la sanción impuesta ha devenido firme y consentida y (RJ 1991, 8027), F. 3% SSTC 131/1986, de 29 de octubre (RTC 1986, 131), E 2
por ello no es susceptible ya de poder determinar una aplicación retroactiva más
más recientemente, el Tribunal Constitucional confirma esta interpretación en la
benigna que la de la solución que imperativa e irreversiblemente ha tenido que
STC 75/2002, de 8 de abril (RTC 2002, 75), E. 4%, declarando que
adoptarse, sin que ello implique infracción alguna del derecho a la tutela judicial
efectiva ni grado alguno de indefensión para el interesado recurrente. Cuestión «..ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 131/ 1986, de 29 de octubre
distinta es que, en el supuesto de que la Administración no hubiera procedido aún a ejecu- (RTC 1986, 131), fundamento jurídico 2, tuvimos ocasión de decir que el princi-
tarla, se pueda reproducir la pretensión de adecuación de la cuantía de la misma a la norma pio de retroactividad de la Ley penal más favorable, además de no conceder ds
que fuera más favorable al interesado en el momento de la ejecución» (cursiva nuestra). recho de carácter constitucional susceptible de amparo (sentencias del Tribun
Constitucional 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8] y 15/1981, de 7 de qn
[RTC 1981, 15]), supone la aplicación íntegra de la Ley más beneficiosa, bno las
4. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORA- aquéllas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación
BLE. LA CUESTIÓN DEL RECURSO DE AMPARO con la Ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que
Por lo que respecta a los criterios para determinar cuál es la Ley más favorable, el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro
caso la Ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica Pn
se trata de una materia que debería ser resuelta por las Disposiciones transi- aplicación retroactiva, doctrina que había sido apuntada en el auto del pe
torias de la nueva Ley. No obstante, entiendo que deben regir las pautas que Constitucional 471/1984, de 24 de julio (RTC 1984, 471 AUTO), y que ha resul-
habitualmente se manejan en el Derecho penal. En síntesis son dos los crite- tado confirmada, más recientemente, en la sentencia del Tribunal Constitucional
rios centrales que se manejan habitualmente en relación con la problemática 91/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 21), fundamento jurídico 5».
apuntada.
En primer lugar, hay que operar en concreto y no en abstracto; es decir,
cit. $ 5, 63; ReEBMANN-ROTH-HERMANN, Gesetz el AN Band 1, op. cit., $ 4,
no es suficiente con la comparación de los marcos sancionatorios establecidos .
; , Karlsruher Kommentar..., OP. Cil., 8 4, 29.
en cada figura, sino que es preciso considerar la sanción que correspondería SSTC 21/1993, de 18 de enero (RTC
E e Une en materia penaldecanos
al caso concreto de aplicar la nueva ley, con todas las circunstancias que con- , 20). o
; 2003, de 10 de febrero (RTC
currieron en el caso y la totalidad de previsiones legales establecidas en una y 34. da ipciedn Transitoria 2 del Código Penal de 1995, donde se refiere a la as
otra norma*, de penas por el trabajo. En el sentido del texto, vid., por ejemplo, F. MuÑoz Pi ;
García ARÁN, Derecho penal. Parte general, op. cit., (2004), pg. 147. Pese a ello, la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo en esta última materia ha optado por una línea diferente y y
32. Aunque no entendemos que se pueda utilizar en este contexto, la Disposición Transitoria precisamente los aspectos más favorables de cada norma (vid, por ejemplo, ]. CEREZO MIR,
Sexta del Código Penal de 1995 dispone que «No serán revisadas las sentencias en que la Derecho penal. Parte general, op. cit., pg. 190; vid. V. CERVELLÓ DONDERIS, Derecho po
pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecución otros 2001, pg. 248; vid. SSTS, Sala 2*, 18 de julio de 1996 (RJ 1996, 5920); 13 de noviembre de
pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que 1996 (RJ 1996, 8200), en cuanto a la cuestión de la redención de penas por el trabajo, que
el Juez o Tribunal, que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia, se considera un derecho incorporado al «patrimonio penitenciario del preso» y que, en
deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera consecuencia, se computa cara a la ener de se pena bajo el nuevo Código
corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este código». Penal, vulnerando con ello el principio establecido en el texto. A
33. Se trata de un criterio que en el Derecho penal se sostiene desde antiguo; al respecto, vid., 35. Aplaude el criterio F. Cokcez NAVARRO, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico..., e
por ejemplo,J. M. RoDRÍGUEZ DEVESA; A, SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. Parte general, op. Pg. 2880; M.J. GALLARDO CASTILLO, Los principios de la potestad sancionadora, op. cit., pg. 14 ,
cil., pg. 212;J. CerEzO MIR, Curso... (2004), pg. 281; C. RoxiN, Derecho penal. Parte general, op. con cita de la SIS de 28 de mayo de 1987 (R] 1988, 10191).

190 191
 Derecho administrativo sancionador. Parte general
La determinación de cuál es la sanción más favorable puede resultar más o
menos clara si a una infracción se le vincula una determinada sanción y la ley
posterior prevé una más reducida de la misma naturaleza: el caso más claro
es el de la multa (salvo que la sanción sea ya firme en cuyo caso se presentan
nuevas complejidades). El problema, como ocurre también en el Derecho pe-
nal en sentido estricto, se presenta cuando se trata de sanciones de distinta
naturaleza.
La cuestión es si la gravedad de una sanción puede ser objetivada o si, por el
contrario, estamos ante una materia tan sólo susceptible de ser abordada desde la
perspectiva subjetiva, individual en definitiva, desde el punto de vista del
sujeto que sufre la reacción estatal como consecuencia de la realización de
un hecho descrito como infracción. Esta última perspectiva no puede de-
Jar de considerarse en un sistema como el nuestro en el que, por ejemplo,
en otro contexto, cara a la determinación de la ley penal más favorable,
en el ámbito de la aplicación retroactiva de la ley penal, el artículo 2.2 del
Código Penal dispone que debe oírse al reo, siguiendo de esta manera
la Ley una vieja reivindicación doctrinal'". No cabe duda de que un ele-
vado porcentaje de los potenciales sujetos pasivos de la pena preferiría
una restricción de su libertad ambulatoria por un tiempo reducido que la
pérdida definitiva de los medios de los que dispone para garantizarse su
sustento, sean éstos su puesto de trabajo, su habilitación para el desarrollo
de una profesión u oficio, o de sus posibilidades de contratación con las
administraciones públicas. Incluso, si bien de forma mucho más excepcio-
nal, habría siempre quien, de tener la posibilidad, optaría por una pena
privativa de libertad no excesivamente amplia, antes que hacer frente a
una considerable reducción de su patrimonio como consecuencia de una
fuerte sanción pecuniaria. Evidentemente el planteamiento expuesto es
susceptible de ser extrapolado, mutatis mutandis, al Derecho administrati-
vo sancionador, donde, por ejemplo, puede concurrir la sanción adminis-
trativa de expulsión del territorio nacional previstas en la Ley de extran-
Jería, ámbito en el que no cabe duda de que en un amplísimo número de
supuestos tal posibilidad puede ser considerablemente más gravosa que
una multa o una suspensión de empleo o cargo, etc. El punto de vista ob-
jetivo, en la ponderación de la gravedad de las sanciones no resulta, por
el contrario, de fácil concreción en el caso de sanciones heterogéneas”.
Probablemente, si la Ley no soluciona expresamente la cuestión, deba pro-
cederse a escuchar al interesado, mediante un trámite de audiencia, aplicando
36. Partidario de una perspectiva colectiva se muestra L. ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal
económico y Constitución», Revista Penal, 1, 1998, pg. 5.
37. Entiendo que se deduce un criterio diverso, contrario, pues, a la ponderación subjetiva de
las sanciones en J. M. SiLya SáncHEZz, La expansión del Derecho penal, (2*), op. cit., pg. 152, n.
361.
192
6. El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador (IV)...
analógicamente las disposiciones del Código Penal y, concretamente, su artí-
culo DAA,
38
En lo que se refiere a la posibilidad de utilizar el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional por inaplicación de la ley sancionatoria menos favorable
(siempre prescindiendo de la necesidad de justificar la especial trascenden-
cia del recurso), el problema se plantea en la medida en que el artículo 25.1
de la Constitución no contempla expresamente la aplicación retroactiva de
la Ley sancionadora favorable como un derecho fundamental*, De hecho,
el Tribunal Constitucional español ha sostenido que la retroactividad de la
ley sancionadora favorable posee un rango constitucional inferior al principio
de legalidad penal y, en consecuencia, no es susceptible de ser invocado en
amparo (SSTC 14/1981, de 29 de abril [RTC 1981, 14], E. 7” 51/1985, de 10
de abril [RTC 1985, 51], F. 7”; 131/1986, de 29 de octubre [RTC 1986, 131],
E. 2”; 196/1991, de 17 de octubre [RTC 1991, 196], F. 3%; 177/1994, de 10 de
junio [RTC 1994, 177], F. 1%; ATC 241/2003 [RIC 20083, 241 AUTO], F. 4*%.
38. El artículo 2.2 del Código Penal dispone que en tales casos «será oído el reo» (vid., asimis-
mo, Disp. Transit. 2). Éste puede preferir, por ejemplo, una pena privativa de libertad a una
pena de inhabilitación o a una multa o a la privación del permiso de conducir o a una serie
de arrestos de fin de semana que le permitan mantener su trabajo semanal; o al revés. No
obstante, no se puede dejar de considerar que tal opinión, aunque es difícil que se desoiga,
no es vinculante para el juez que es quien debe decidir (Así,J. CEREZO MIR, Derecho penal.
Pate general, op. cil., pg. 190). En todo caso, vid. Disp. Transit. 8*. En la jurisprudencia penal,
destacamos la STS de 18 de Abril de 1997 (R] 1997, 2995), la cual parece inclinarse a favor
de que corresponde al tribunal de instancia la decisión,
En el ámbito sancionador tributario se ha puesto de manifiesto como la aplicación retroac-
tiva de la Ley más favorable ha sido completamente dispar por parte de la jurisprudencia,
de forma que si en ocasiones se ha remitido por parte de los tribunales el expediente a la
Administración para que escuchara al infractor, en otras ocasiones han sido los propios
tribunales los que han procedido de oficio a la elección del régimen a imponer; vid. S.
AÑÍBARRO PÉREZ; B. Sesma SÁNCHEZ, Infracciones y sanciones tributarias, op. cil., pg. 279, con
cita de alguna resolución jurisprudencial en este último sentido (pgs. ss. en cuanto a los
problemas específicos acaecidos con ocasión de la entrada en vigor de la LGT de 2003).
39. Lo cual no es una excepción en el panorama del Derecho comparado, vid, E. FRÍGOLS 1
BrINES, Fundamentos de la sucesión de leyes..., 0p. cit., pgs. 398 y ss.
40. Vid., sin embargo, como en alguna resolución del Tribunal Supremo se ha mantenido una
tesis diversa; así, vid. la STS (Sala 3*) de 28 de mayo de 1990 (RJ 1990, 4397), F, 4” que
sostiene que «El principio de la retroactividad de las leyes penales favorables... es una con-
secuencia del principio de legalidad establecido en el artículo 25 de laConstitución... para
la imposición de condena o sanción, y del principio de irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales que garantiza el art.
9.3 del mismo Texto Fundamental. Su aplicación al Derecho Administrativo sancionatorio
resulta por tanto de la Constitución, interpretada en esa materia conforme a lo previsto en
su artículo 10,2»,
Vid., asimismo, como en la doctrina se ha sostenido que la retroactividad de la ley sancio-
nadora más favorable dimana del artículo 25 CE:J. A. LAscuRAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroacti-
vidad favorable, op. cit., pg. 62; en sentido próximo, vid. E. FRÍGOLS 1 BRINES, Fundamentos de
la sucesión de leyes..., op. cil., pgs., sobre todo, 424y ss., quien estima que se trata de una idea
193
Derecho administrativo sancionador. Parte general
Al respecto, ha argumentado que si se niega tal retroactividad en el ámbito pe-
nal, con mayor motivo ha de hacerse en el ámbito del Derecho administrativo
sancionador.
Puede ser significativa la cita de la STC 85/2006, de 27 de marzo (RTC 2006,
85), E. 4”:
«Claramente, parten los recurrentes de la premisa de que el citado art. 25.1 CE
exige la aplicación retroactiva de las normas de carácter punitivo más favorables,
Sin embargo, como advierte el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia de este Tribu-
nal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley
penal más favorable en el art. 25.1 CE y, de esta forma, su eventual defensa en esta
vía constitucional (SSTC 14/1981, de 29 de abril [RTC 1981, 14], F. 7; 68/1982,
de 13 de mayo [RTC 1982, 68], F. 3; 122/1983, de 26 de octubre [RTC 1983, 122],
F. 2; 51/1985, de 10 de abril [RTC 1985, 51], E. 7; 131/1986, de 29 de octubre
[RTC 1986, 131], F. 2; 196/1991, de 17 de octubre [RTC 1991, 196], F. 3; 38/1994,
de 17 de enero [RTC 1994, 38]; y 177/1994, de 10 de junio [RTC 1994, 177], E
1; y ATC 226/1990, de 4 de junio [RTC 1990, 226 AUTO], F. 2). En efecto, como
señalábamos en la STC 99/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 99), si en el ámbito
del Derecho penal stricto sensu, en el que en la mayor parte de las ocasiones está en
juego el derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE), nuestra doctrina hasta el
momento ha venido negando el encuadramiento del principio de retroactividad
de la Ley penal más favorable en el art, 25.1 CE, esto es, que dicho principio se in-
tegre en el contenido del derecho fundamental que en tal precepto se consagra,
es claro que el apartamiento de esa doctrina resulta menos justificado «cuando,
como aquí ocurre, de lo que se trata es de una sanción administrativa» (F. 5; en el
mismo sentido, ATC 241/2003, de 14 de julio [RTC 2003, 241 AUTO], F. 3). Cier-
tamente, este Tribunal ha señalado en varias ocasiones que el art. 9.3 CE, además
de establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales, garantiza también, interpretado a contrario
sensu, la retroactividad de la Ley penal o sancionadora más favorable (en este
sentido, SSTC.8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], F. 3; 15/1981, de 7 de mayo
[RTC 1981, 15], E. 7; 51/1985, de 10 de abril [RTC 1985, 51], E. 7; 177/1994, de
10 de junio [RTC 1994, 177], F. 1; 129/1996, de 9 de julio [RTC 1996, 129], E. 3;
y 215/1998, de 11 de noviembre [RTC 1998, 215], F. 2; AATC 876/1986, de 29 de
octubre [RTC 1986, 876 AUTO], F. 2; 303/1989, de 5 de junio [RTC 1989, 303
AUTO], F. 2; 226/1990, de 4 de junio [RTC 1990, 226 AUTO], F. 2; 30/1998, de
28 de enero [RTC 1998, 30 AUTO], F. 7; y 146/1998, de 25 de junio [RTC 1998,
146 AUTO], F. 3). Sin embargo, también viene declarando reiteradamente que el
art. 9.3 CE, por imperativo de los arts. 53,2 CE y 41.1 LOTC, queda extramuros del
amparo (entre muchas otras, SSTC 159/1997, de 2 de octubre [RIC 1997, 159],
F. 2; 183/1997, de 28 de octubre [RTC 1997, 183], F. 3; 71/1998, de 30 de marzo
[RTC 1998, 71], F. 4; 36/1999, de 22 de marzo [RTC 1999, 36], F. 2; 84/1994, de
10 de mayo [RTC 1994, 84], F. 4; y 111/2001, de 7 de mayo [RTC 2001, 111], E
que dimana del principio de proporcionalidad, el cual, a su vez, extrae de el de legalidad (y
en consecuencia del artículo 25 CE) a diferencia del autor anterior; F. Sanz GANDÁSEGUI,
La potestad sancionadora de la Administración..., 0fp. cil., pgs. 122-4, donde pone de manifiesto,
con razón, que tampoco el principio non bis in idem se encuentra expresamente acogido en
el artículo 25 y se admite como derecho fundamental,
194
— 6. El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador (IV)...
7), razón por la cual no cabe acudir a esta vía para denunciar, como aquí se hace,
con-
la inaplicación retroactiva de una norma sancionadora más favorable. an de
cluirse, pues, que no puede acogerse la denunciada infracción del art. 25,1 CE».
obstante, puede afirmarse que, en los últimos tiempos asistimos a un
Mo en la inicial posición del Tibunal Constitucional. Así, ha admitido el
amparo con diversos argumentos en alguna otra sentencia. Concretamente,
en la STC 232/1997, de 16 de diciembre (RTC 1997, 232), declara la vulnera-
ción del artículo 25 CE por violación del principio de legalidad, al inaplicar las
disposiciones transitorias del Código Penal (E. 35 *,
Por otra parte, en la STC 99/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 99), con ra-
zón, vinculó la retroactividad de la ley sancionadora favorable al derecho a la
tutela judicial efectiva, en la medida en que el Tribunal Supremo no revisó de
oficio las sanciones tributarias establecidas conforme al nuevo régimen, pese a
que tenía el deber de hacerlo conforme a las leyes aplicables al caso*.
Concretamente afirma el Tribunal Constitucional que
«...el hecho de que el ahora recurrente no compareciese en la apelación, ni
solicitase por tanto en ella la aplicación de la Ley 25/ 1995, no es factor decisivo
para que debamos marginar de nuestro enjuiciamiento constitucional la conside-
ración de dicha Ley, pues el deber de los Tribunales de aplicar al caso el Orde-
namiento vigente no depende de la contingencia de que una determinada parte
comparezca o no, sino que es contenido inexcusable de la propia posición cons-
titucional de los órganos jurisdiccionales ex arts. 9.3 y 117 CE, de la que es nota
esencial su sumisión al principio de legalidad, a cuya aplicación sirve, supliendo
las eventuales deficiencias alegatorias de las partes, el principio procesal ¡ura novil
curia». En la misma STC se reconoce que «la jurisprudencia de este Tribunal viene
negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más
favorable en el art. 25.1 CE», pero, sin embargo, por otra parte, «la retroactividad
de la Ley sancionadora más favorable constituye un mandato específico de la Ley
(y) no altera la significación de la norma, elevando su marco constitucional de
encuadramiento al artículo 25.1 CE». En la misma se señala, igualmente, que «la
sumisión del órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento
de la aplicación debe conectarse con el derecho de la tutela judicial efectiva (art.
24.1 CE)» (especialmente F. 5”)*.
Críticamente, E. FríGOLS 1 BRINES, Fundamentos de la sucesión de leyes..., 0). Cil., pg: 407. :
41.
42. Críticamente, vid. A. Ruiz ROBLEDO, £l derecho fundamental a lalegalidad puniliva..., op. cil,
Cil.,
pg. 198; ampliamente, vid. E. FRÍGOLS 1 BrINES, Fundamentos de la sucesión deleyes..., op.
pgs. 403 y ss. Tal tímida apertura es visible también en el Derecho penal, si bien los cauces
argumentativos son diversos, En este sentido se ha aludido a la conjunción entre el artículo
9.3 y el 17.1 CE, sosteniendo la potencial vulneración del principio de proporcionalidad
ante la aplicación de una pena de prisión excesiva que afectaría al derecho fundamental a
la libertad del artículo 17.1 CE. Evidentemente, con ello se restringe la posibilidad de utili-
zar la vía del amparo cuando sean otras las sanciones a imponer, penales o administrativas.
43. Vid. críticamente hacia la construcción del Tribunal Constitucional, E. FRÍGOLS 1 BRINES,
Fundamentos de la sucesión de leyes..., 0p. cit., pgs. 403 y ss.
195
 +
Derecho administrativo sancionador. Parte general
Desde nuestra perspectiva, entendemos que debería resultar incuestionable el
acceso al recurso de amparo en los casos descritos, y ello por múltiples argumentos
que deberían inclinar al Tribunal Constitucional a variar su doctrina sobre la
base del artículo 13 LOTC*,
En primer lugar porque la retroactividad se reconoce a nivel legal antes
por el artículo 128.2 de la Ley 30/1992 y ahora por el artículo 26.2 de la Ley
40/2015, por lo que, al menos, su inaplicación debería afectar al derecho a la
legalidad sancionadora y a la tutela judicial efectiva. Por otra parte, constituye
un principio básico de interpretación del Derecho sancionador, la idea confor-
me a la cual, las disposiciones restrictivas de derechos deben ser interpretadas
restrictivamente, mientras que las favorables, al contrario, poseen un efecto
expansivo (odiossa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda).
En segundo lugar, independientemente de lo anterior, el fundamento po-
sitivo del principio emana del artículo 25.1 de la Constitución, interpretado
sistemáticamente en conexión con el artículo 9.3% y con la declaración del
artículo 1 de la Ley fundamental al proclamar que la justicia se eleva a la con-
dición de valor fundamental del ordenamiento jurídico. La más sólida cons-
trucción en cuanto al fundamento material de la retroactividad de las disposi-
ciones sancionadoras favorables hacen descansar tal principio en razones de
Justicia material, en lo innecesario de aplicar un régimen sancionador que ya
no responde a la valoración que la Sociedad hace del hecho cometido traduci-
do en la nueva normativa vigente*. No hay nada más injusto que una sanción
innecesaria o innecesariamente aflictiva. Asimismo, como se pone de relieve,
en el voto particular efectuado a la STC 99/2000 (RTC 2000, 99), conforme al
criterio hermenéutico que suministra la propia Constitución para la lectura de
sus normas sobre derechos fundamentales, éstos han de interpretarse a la luz
de los Tratados y Acuerdos ratificados por España (art. 10.2 CE). Pues bien, el
artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966,
proclama que «si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve el delincuente se beneficiará de ello» (o, en
44. Favorable a anclarlo en el derecho fundamental a la legalidad penal derivado del artículo
25,1 CE y abrir con ello la mano a un potencial recurso de amparo, vid. J. A. LASCURAÍN
SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad favorable, op. cil., pgs. 31 y ss.; entiendo que también V. Gimr-
NO SENDRA, «Los principios de legalidad y non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional», La Ley 6736, 14 de junio de 2007; en contra, por el contrario, vid. F. LÓPEZ
MENUDO, El principio de irrelroactividad..., of». cit.. pgs. 180 y ss., con argumentos basados en la
discusión parlamentaria de la Constitución y laidea de que no se desprende lógicamente de
la prohibición de aplicación retroactiva de la norma no favorable la aplicación retroactiva
de la favorable; en sentido próximo, ALEJANDRO NIETO, Derecho administrativo sancionador,
op. cil., pg. 243.
45. Vid.J. M. ZucaLbía ESPINAR el al,, Derecho penal. Parte general, op. cil., pg. 277;J. CerEzO Mir,
Derecho penal. Parte general 11, op. cit., pg. 227.
46, Vid., en sentido muy próximo el voto particular del magistrado Rafael Mendizábal Allende
a la citada STC 99/2000 (RTC 2000, 99).
196
6. El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador (IV)...
semejantes términos, el artículo 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamen-
tales de la Unión Europea). De ahí que, como señala el citado voto particular,
«Este mandato incorporado a nuestro Derecho interno conforme al art.
96.1 CE, pone de manifiesto que en el haz de garantías del principio de legalidad
penal figura el derecho a la retroactividad de las normas penales más benignas y
que, en consecuencia, deben de ser interpretadas de tal guisa, retroactivamente
in bonam partem, tanto las normas constitucionales como el resto de las normas de
nuestro ordenamiento»”,
Finalmente, en una situación como la descrita podría verse afectado el prin-
cipio de igualdad, en la medida en que el Estado trataría de diversa manera a
quien merece igual consideración: a quien infringió la Ley en un determinado
momento y a quien la infringió en otro, sin que existan motivos para funda-
mentar tal distinta consideración, como ocurre cuando la sanción es firme,
donde parece razonable que primen razones de seguridad jurídica.
Procede considerar que la jurisprudencia del TEDH en la materia espe-
cialmente a raíz de los casos Scoppola c. Italia de 17 de septiembre de 2009 y
Berlusconi y otros de 3 de mayo de 2005, vienen sosteniendo que la aplicación
de la ley penal que prevé una pena más leve, se ha convertido en un princi
pio fundamental del derecho penal, parte de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros y se considera, por lo tanto, como parte in-
tegrante de los principios generales del derecho de la convención que el juez
nacional debe respetar al aplicar la legislación nacional. Concretamente en el
citado caso Scoppola c. Italia, sentencia de 17 de septiembre de 2009, asunto
N* 10249/03, se afirmó que «the Court takes the view that it is necessary to
depart from the case-law established by the Commission in the case of X y.
Germany and affirm that Article 7 $ 1 of the Convention guarantees not only
the principle of nor-retrospectiveness of more stringent criminal laws but also,
and implicitly, the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal
law» (apdo. 109) .Obvio es recordar cómo el Tribunal aplica las garantías de los
artículo 6 y 7 también al Derecho administrativo sancionador.
5. RETROACTIVIDAD EN EL CASO DE MODIFICACIÓN DE LAS NOR-
MAS DE COMPLEMENTO DE DISPOSICIONES SANCIONATORIAS
Como hemos puesto de manifiesto supra, el Derecho administrativo sancio-
nador no puede prescindir de las remisiones a normas de rango inferior a la
Ley que concreten el contenido de la prohibición administrativa. Conforme
a la tesis aquí sostenida, esa técnica tan sólo es aceptable en la medida en que
se respete la triple exigencia de que el núcleo de la prohibición se encuentre
en una norma con rango de ley, que la remisión sea expresa y que esté Justi-
ficada por razón del bien jurídico protegido. Se parta de tales postulados o,
47. Deacuerdo con el voto particular en la literatura se manifiesta también E. GONZÁLEZ NAva-
RRO, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico..., op. cit., pg. 2869,
197

Derecho administrativo sancionador. Parte general
por el contrario, se sostenga en términos más amplios la necesidad de que en
Derecho administrativo sancionador el reglamento colabore con la Ley en la
determinación de la conducta punible, se plantea la problemática
miento de los casos en los que la modificación de la norma extrasancionatoria,
en abstracto, determine una variación en la situación del infractor, bien para
perjudicarlo, bien para favorecerlo. Se trata de una situación que puede tener
particular importancia en este sector del ordenamiento jurídico, precisamente
por lo extendido del fenómeno*,
Por una parte, parece evidente que si el cambio de la norma de comple-
mento resulta perjudicial para el infractor, por determinar una ampliación del
ámbito de lo punible, por ejemplo, no cabrá la aplicación retroactiva, so pena
de contrariar las garantías constitucionales que dimanan de los artículos 9.3 y
25.1 CE*, Los problemas más complejos se presentan, por el contrario, en los
supuestos en los que la modificación pueda beneficiar al infractor.
El artículo 26 de la Ley 40/2015 se refiere al efecto retroactivo de las dispo-
siciones sancionadoras favorables. Como punto de partida, cabe sostener que, en
las hipótesis en las que el cambio de la norma a la que se remite la ley sanciona-
dora para concretar el comportamiento prohibido determine una mejor situa-
ción en el infractor, incluso la destipificación de la conducta, debe aceptarse
la aplicación del nuevo criterio favorable. Al incorporarse al tipo mediante la
remisión, forman parte del propio tipo, por lo que su cambio es perfectamen-
te equiparable a la propia transformación de la Ley sancionadora misma. No
sería aceptable que la técnica de las normas sancionadoras en blanco, además
de una reducción de exigencias derivadas del principio de reserva de Ley,
determinase una disminución del resto de garantías asociadas al principio de
legalidad.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, destacamos la STS (Sala 3*) de 22
de febrero de 1988 (RJ 1988, 1378), F. 4*:
«...la cuestión suscitada es la de si el principio de la retroactividad de la Ley
más favorable ha de jugar también cuando lo que se modifica no es la norma
sancionadora, en sí misma, sino la que aporta el complemento que viene a relle-
nar el tipo en blanco por aquella dibujado. La respuesta, frente a lo que indica
el Letrado del Estado, ha de ser afirmativa: el complemento que proporciona la
48. Destaca la importancia del fenómeno en el marco tributario
J. J. ZorNoza Pérez, El sistema
de infracciones y sanciones tributarias..., op. cit., pgs. 92 y ss., en línea semejante a la del texto.
Una exposición de diversas posiciones en la materia puede verse, por ejemplo, en D. M.
SANTANA VEGA, El concepto de ley penal en blanco, op. cit., pgs. 87 y ss.
49. Así, REBMANN-ROTH-HERMANN, Gesetz úiber Ordnungswidrigkeiten, Band 1, op. cil., $ 4, 3, quie-
nes subrayan que en los casos en los que se produzca un cambio de la normativa europea
aplicable y el legislador no haya incorporado el mismo al derecho nacional debe estimarse
que decae la posibilidad de sancionar, salvo que haya permanecido intacto el núcleo de la
conducta prohibida. En nuestra opinión este último concepto es sumamente discutible, de
forma que si cambia cualquiera de los presupuestos de la tipicidad, excluyendo ésta, debe
estimarse la imposibilidad de sancionar.
198
W
Sy 6. El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador (IV)...
norma no sancionadora es siempre parte integrante del tipo. Que éste se formule
de una sola vez, en la regla sancionadora, o en dos momentos y normas distintas,
del trata- resulta inoperante. La infracción se integra por el tipo completo, es decir, el uo
exigido por el art. 25.1 de la Constitución sólo existe cuando ha sido completado.
Así las cosas, a los efectos de la retroactividad de la ley más favorable, una vez que
el tipo existe, resulta intrascendente qué alteración o eliminación tenga lugar Lo
modificación de la norma sancionadora en blanco o por modificación de la regla
complementaria que viene a dar el último contenido al tipo. El fundamento de
la retroactividad de la norma sancionadora más favorable, se concrete en razones
humanitarias o de estricta justicia, opera siempre que una modificación normati-
va afecte a la norma en blanco o a la complementaria evidencia que A
e. En este mismo sentido, a
conducta ha dejado de ser socialment e reprochabl
que se examina alcanza
jurisprudencia de la Sala Segunda estima que el principio
en sus efectos a las disposiciones no penales llamadas a integrar una disposición
no penal —así Sentencia de 4 de abril de 1984 (RJ 1984, 2315)» ; (uid., ree
(RJ
STS (Sala 3*) 13 de junio de 1990 (RJ 1990, 5291): 1 de diciembre de 2004
92005, 640) y 13 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 757).
No obstante lo expresado, entiendo que la cuestión requiere de un trata-
miento más detallado”.
En Derecho penal, se ha sostenido en ocasiones que estamos ante supues-
tos que operan como las leyes temporales”, en la medida en que las En
complementarias estén llamadas a atajar una situación concreta, de a jo
de
normas implícitamente transitorias. Por consiguiente, cabría la posibilidad
acudir al artículo 2.2, inciso último, del Código Penal, conforme al cual «Los
hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley serán juzgados... conforme a
ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario» (lo mismo se indica en
esta
el artículo 4.2 del Código Penal Militar). Evidentemente, no cabe adoptar
solución en el marco del Derecho administrativo sancionador, sin más, ya que
ello implicaría incidir en una analogía in malam parten, toda vez que el precep-
to citado cierra el paso a la aplicación retroactiva favorable.
Independientemente de la anterior solución, en Derecho penal pus
nalmente para solucionar los casos descritos se acude a la motivación > a
reforma normativa posterior. Si tal reforma se debe a razones fácticas, es de-
cir, a la transformación de circunstancias de hecho, no se aplicaría la norma
posterior, aun cuando pueda beneficiar al reo. Por el contrario, si el cambio
legal es debido a un cambio en la valoración del hecho, entonces sí cabe la
50. Recoge tal doctrina, entre otras, la STSJ Castilla y León 585/1999, de 6 de mayo (RJCA
1999, 1394) (F. 19), citando expresamente tal resolución del Tribunal Supremo.
51, Reclama tales matizaciones, M. REBOLLO Pu1G en la crónica de jurisprudencia sobre Dere-
cho administrativo sancionador, recogida en Justicia Administrativa. Revista de Derecho Admi-
nistrativo 28, 2005, pgs. 155-6. o , : e
52. Las cuales, por cierto, carecen de expresa regulación en la Ley vigente, a diferencia e lo
previsto en el $ 4,3 de la OWiG alemana. Sobre la cuestión volveremos infra Capítulo 6.7.
199
Derecho administrativo sancionador. Parte general
idéntica situación se presenta en caso de un exceso de edificabilidad. El enfoque
no puede ser diverso al sostenido hasta ahora. En tales casos, por una parte, no
ha cambiado la valoración que el ordenamiento jurídico efectúa del hecho de
construir sobre un suelo no apto jurídicamente para ello o de edificar por encima
de lo permitido”. Con otras palabras, nada ha cambiado en cuanto a la afección
al bien jurídico protegido concebido como la adecuación a la legalidad en los
procesos de transformación del suelo. Otra cosa es que en virtud del principio de
oportunidad que rige en el Derecho administrativo sancionador, pueda dejarse
sin sancionar tales hechos. No cabe una conclusión diversa en los casos en los que
se lleva a cabo la caza o la pesca de cualquier especie ilícitamente, pese a que pos-
teriormente se reduce el período de la veda. Más cuestionable puede ser el caso
en el que la modificación de la normativa medioambiental permite, por ejemplo,
una elevación de las partículas emitidas a la atmósfera o de los niveles de contami-
nantes que se pueden verter a un río, donde resulta central la configuración del
bien jurídico protegido Así, si se estima que es la legalidad de las actuaciones de
quienes intervienen en los procesos productivos, apenas cabe dudar de que no se
ha producido un cambio en la valoración legislativa que permita afirmar que han
desaparecido el merecimiento o la necesidad de sanción de los hechos acaecidos
con anterioridad. Por el contrario, si es el medio ambiente lo que se estima tute-
lado por medio de tales disposiciones, podría existir base para estimar un cambio
en la valoración que el legislador efectúa de la conducta”. Por último, en el Dere-
cho penal se ha sostenido que no se puede aceptar la impunidad de un delito de
conducción temeraria por el hecho de que posteriormente el límite de velocidad
de la curva haya variado por una mejora del trazado”. No cabe una conclusión
diversa en el marco del Derecho administrativo sancionador.
6. HIPÓTESIS DE MODIFICACIÓN DEL TIPO LEGAL CONSTITUTI-
VO DE INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA
Los casos tratados hasta el momento aluden a los supuestos en los que la
modificación legal afecta a las normas sancionatorias, esto es, nos venimos refi-
riendo a los cambios en la sanción a imponer como consecuencia de una con-
59. Ésa es la conclusión a la que llega habitualmente el Tribunal Supremo en supuestos análo-
gos al descrito, Así, en las SSTS de 11 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1898) E. 4% 26 de octubre
de 1998 (RJ 1998, 8447). vid., sin embargo, un criterio diverso, ciertamente poco funda-
mentado, en la STS de 22 de febrero de 2005 (R] 2005, 5175) E. 5*.
60. Así, SiLva SÁNCHEZ propone el ejemplo de una industria cuyas emanaciones de anhídrido
sulfuroso son de 10.000 mg/nm*, en un momento en el que la normativa administrativa
medioambiental ha situado el máximo en 9.000. Pasado el tiempo y debido a una mejora
en la situación ambiental, la Administración sitúa el máximo en 12.500 mg/nm?. Para SILVA
SÁNCHEZ en tal hipótesis carecería de sentido aplicar retroactivamente la norma, ya que a
pesar del cambio, sigue cumpliendo la norma un fin preventivo:J. M. SILVA SÁNCHEZ, «Le-
gislación penal socioeconómica y retroactividad», op. cit., pg. 716.
61. J. M. SiLva SÁNCHEZ, «Legislación penal socioeconómica...» op. cit., pg. 716; J. A. Lascu-
RAÍN SÁNCHEZ, sobre la retroactividad penal favorable..., op. cit., pg. 72; M. A. IcLesIas Río,
«Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad...», op. cit., pg. 55; como pone de relieve
este autor, otra cosa sería que cambiara la valoración sobre el grado de peligrosidad de la
acción, por ejemplo, si se elevara o suprimiera el límite de velocidad en autopista,
“
202
A 6. El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador (1V)...
ducta infractora. Sin embargo, cabe imaginar la posibilidad de que el cambio
legislativo afecte al presupuesto de hecho y noa la consecuencia jurídica. Si
los hechos han sido llevados a cabo bajo la vigencia de la norma anterior, surge
entonces la problemática de si cabe aplicar la norma posterior, pese a las mo-
dificaciones verificadas en esta última%?, Se trata de una materia escasamente
tratada en nuestra literatura y jurisprudencia, frente a lo que ocurre, por ejem-
plo, en Alemania. Con carácter general, en este último país, se suele exigir
ara poder sancionar los hechos cuando se ha producido modificaciones en
la legislación aplicable, que exista una cierta con tinuidad o identidad entre o
leyes tipificadoras de conductas punibles”, Más precisamente se suele hablar
de la necesidad de una continuidad del tipo de lo injusto”. Esta última viene
delimitada de muy diversas maneras en función del autor o resolución concre-
ta. Puede ser aceptable la construcción desplegada, entre otros, por JAKOBS y,
en el ámbito que nos ocupa, por ROGALL*, Conforme a este último punto de
vista, debe procederse a una comparación concreta de los presupuestos san-
cionatorios. Habría que afirmar la identidad de la ley anterior y la posterior
en los casos en los que se hubiese producido una ampliación de la primera,
de forma que la segunda quedara plenamente abarcada. En los casos en los
que se produjese una limitación de los presupuestos sancionatorios tan sólo
odría sostenerse la identidad entre ley anterior y posterior, y en consecuencia
la posibilidad de sancionar, cuando el nuevo tipo implícitamente abarcase al
viejo. Obviamente, cuando se pueda afirmar la intercambiabilidad de una y
otra norma, permanecería intacta la punibilidad de la conducta.
7. LEYES SANCIONADORAS INTERMEDIAS Y TEMPORALES
Por leyes sancionadoras intermedias se entiende aquellas que no han estado
vigentes ni en el momento de realizarse el hecho, ni en el momento en que tal
hecho se juzga y, sin embargo, han regido en el período comprendido entre
uno y otro. El problema se plantea cuando la citada ley intermedia es menos
gravosa que la vigente en el momento de enjuiciar los hechos y que la vigente
62. Otra cuestión es la sanción que correspondería imponer, lo cual depende de sise responde
afirmativamente a la pregunta anterior, es decir, tan sólo tiene sentido planteárselo si se
sostiene que, pese a los cambios legislativos vinculados al supuesto de hecho, debe sancio-
narse los hechos verificados. Si la respuesta es que debe procederse a sancionar, entonces,
la determinación de la sanción aplicable se hará siguiendo los criterios expuestos supra,
63. Vid., por ejemplo, K. ROGALL, Karlsruher Kommenta?..., op. cit., $ 4, 21 y ss.
64. En el marco del Derecho penal, vid., por todos, K. TIEDEMANN, Festschrift fúr Pelers, 1974,
pgs. 202 y ss.; A. EsER, Schónke-Schróeder Strafgesetzbuch..., op. cit., $ 2, 24; en relación con
las infracciones administrativas; RegMANN-RoTH-HERMANN, Gesetz ¿ber Ordnungswidrigkeilen,
Band 1, op. cit., $ 4, 13; críticamente vid., W. HAssemEr, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Baden-Baden, 1999, $ 2, 25, quien califica tal construcción como excesivamente indeter-
minaday para quien cualquier modificación del tipo lleva aparejada una anulación de la
correspondiente norma de sanción.
65. G.JaxoBs, Derecho penal. Parte general, op. cit., 4/ 73 y ss.; K. RoGaALL, Karlsruher Kommentar...,
op. cil., $ 4, 26.
203
 Derecho administrativo sancionador. Parte general ==
6. El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador (IV)...

cuando se cometieron. La doctrina dominante ha venido sosteniendo que en En la literatura alemana se suelen diferenciar dos clases de leyes tempo-
tales casos se aplica la ley intermedia más favorable”. Y ello porque lo que no rales. En primer lugar, las denominadas leyes temporales en A
tiene sentido es que el reo o infractor sufra las consecuencias de una demora entendiendo por tales aquellas que expresamente contienen un plazo de vi
procesal: normalmente si la justicia hubiese sido diligente, se le habría podi- gencia. En segundo lugar, las leyes temporales en sentido amplio o aque-
a
do aplicar la norma más beneficiosa (críticamente Cerezo Mir). La cuestión llas que, aun cuando no poseen expresamente el citado plazo. d
es discutible porque si el Estado, hubiese sido diligente realmente se habría sin embargo, poseen una inequívoca vocación de temporalidad . Sobre es
procedido a enjuiciar los hechos con la primera Ley. En cualquier caso, evi- últimas, se detecta cierta polémica en lo que respecta a su consideración como
dentemente, de seguir el criterio mayoritario, si la conducta deja legalmente leyes temporales a los efectos que posteriormente expondremos”.
de ser punible en el período intermedio, debería excluirse la posibilidad de
sancionar. El problema que interesa tratar en este momento se refiere a los casos en
los que los hechos se enjuician cuando la norma ha dejado de estar a da
En las escasas ocasiones en que el Tribunal Supremo se ha enfrentado al El artículo 2.2., inciso último, del Código Penal dispone que La A
problema ha optado por la aplicación de la ley intermedia más favorable; así, cometidos bajo la vigencia de una Ley serán juzgados... conforme a a : E
vid. la SSTS, Sala 2*, de 27 de diciembre de 1982 (RJ 1982, 7869); 8 de febrero que se disponga expresamente lo contrario»; lo mismo se indica en el 4. $
de 2002 (RJ 2002, 2635). Código Penal Militar. Evidentemente, ello implica que, en ca E ay
revisión ni despenalización traducida en la ausencia de un proceso. Se trata
Por lo que respecta a las leyes sancionadoras temporales, se entiende por tales
aquellas cuyo plazo de vigencia viene señalado en la misma ley. Habitualmente de una solución razonable porque, de lo contrario, las normas penales tem-
han sido promulgadas por circunstancias excepcionales y dejan de estar en porales carecerían de efecto disuasorio: si se sabe que van a quedar sin efecto,
vigor cuando concluyen esas circunstancias excepcionales: guerra, epidemias, nadie estaría estimulado a actuar conforme a lo dispuesto en la ley temporal,
grave crisis económica, alteraciones graves del orden público, vulneración de Desde nuestro punto de vista, y por lo que al Derecho a
las normas de racionamiento de alimentos en época de escasez, etc. Se tra- cionador respecta, se trata de una situación que merece la proa considera-
ta de una situación excepcional que normalmente no da lugar a disposición ción legal de forma análoga a lo previsto en el Código Penal”. Ausente ésta,
sancionadora alguna, pero que en esas circunstancias origina una reacción en tanto en cuanto la Ley expresamente no contemple la situación, si se quiere
habitualmente severa”, ser coherente con la idea aquí sostenida de que la aplicación retroactiva de la
disposición más favorable resulta un derecho incluso de rango go
no quedaría más remedio que excluir la aplicación de la Ley temporal. As
obstante, como hemos expuesto, no es ése el punto de vista dominant e en la
66. YaJ. M. RopríGuEZ DEVESA; A. SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. Parte general, Op. Cil., jurisprudencia constitucional actual”. Del mismo modo, el Tribunal Supremo
pg. 215; E. FrícoLs 1 BRINES, Fundamentos de la sucesión de leyes..., op. cit., pg. 429, quien pone en su sala 3* en las escasas ocasiones que ha tenido de ocuparse de estas cues
de relieve que el mecanismo es el siguiente: «al aprobarse la norma más favorable, que tiones también ha rechazado la aplicación retroactiva. Así, en la STS, Sala 3?,
expresa el cambio de opinio turis sobre el injusto de la conducta, ésta es de aplicación al ciu-
dadano en virtud del principio de proporcionalidad. Sin embargo, si la valoración jurídica
de 18 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3651), F. 17 sostiene el Tribunal que:
de la conducta vuelve a modificarse, le es de aplicación la prohibición de retroactividad de «...las Leyes penales dictadas para un plazo previamente determinado y aque-
las normas penales desfavorables....»; en Alemania, vid. idéntico criterio en H. J. RuDOLPH1, llas que por su naturaleza sean aplicables en función de circunstancias oa
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6 Auf., 1994, $ 2, 6; en materia de infracciones les o excepcionales quedarían desvirtuadas en su eficacia mediante la aplicación
al orden en REBMANN-ROTH-HERMANN, Geselz úiber Ordnungswidrigkeiten, Band 1, Op. cit., S 4, retroactiva de la norma posterior, ya que el cese de la vigencia de las Leyes tem-
14, poniendo de manifiesto que es el criterio que se viene utilizando en la jurisprudencia porales no supone necesariamente un cambio de criterio sobre la idoneidad de
alemana en el contexto que nos ocupa, al tiempo que sostienen que no es una solución las penas señaladas por dichas Leyes para quienes las infringieron durante su
que imponga la propia Constitución. E. GÓHLER, Ordnungswidrigkeitengeseta, op. cil., $ 4, 8; K.
RoGALL, Karlsruher Kommentaz.., op. cit., $ 4, 30.
67. Ampliamente sobre lo expresado, vid. K. RoGALL, Karlsruher Kommentar..., op. cit., $ 4, 34 y ss. 68. A, Eser, Schónke-Schróeder..., op. cit, $ 2, 37; REBMANN-ROTH-HERMANN, Gesetz úber E
En los últimos tiempos se conceptúa como Ley temporal no sólo la que tiene fijado un plazo nungswidrigkeiten, Band 1, op. cit., 84, 17; K. ROGALL, Karlsruher Kommentar..., op. cil., $ 4, 37,
de vigencia, sin más, sino las que tienen fijado un plazo en función de otras coordenadas; quien cita algún ejemplo concreto extraído de la jurisprudencia alemana (38).
v.g., los casos de leyes penales en blanco. La modificación de una norma administrativa que 69. Rechazan su consideración como tales, entre otros, W. HAssEMER, Nomos Kommentar zum
complementa a la Ley penal transformaría automáticamente a esta última en una especie Strafgesetzbuc! . Cil, S 2, 48 y ss. 6
de ley temporal. Consecuentemente, se aplicaría el artículo 2.2 del CP, lo que equivale a 70. Pen elg cs norma muy próxima al citado artículo 2.2 del Código Penal
cerrar el paso a la aplicación retroactiva; en el ámbito que nos ocupa, vid. K. RoGALL, Karl- español.
sruher Kommentar..., op. cit., $ 4, 38. 11. Vid. supra, Capítulo 6.4,

204
 Derecho administrativo sancionador. Parte general ”
vigencia, Estas consideraciones son especialmente relevantes en
relación con la
potestad sancionadora de las Administraciones públicas, En
determinados secto-
res en que tiene lugar la intervención administrativa, como el
social o el econó-
mico, es frecuente que la norma proyecte actuaciones para atender
a situaci ones
coyunturales que se espera corregir o paliar con las medidas adoptad
as. Éstas
están llamadas a perder su vigencia cuando desaparezcan aquellas
pero requieren para su eficacia del plus de garantía que compor situaciones
ta el régimen ad-
munistrativo sancionador. Cuando así ocurre, no son aplicables
las normas posteriores más favorables que vienen a sustituirlas».
retroactivamente Capítulo 7
_ Desde el punto de vista positivo, y limitándonos a lo que es el Derech
o admi-
nistrativo sancionador, una expresa consideración de la proble
mática que nos Principio de legalidad en el Derecho
ocupa, tan sólo aparece en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica de
4/1981, de 1 administrativo sancionador (V): «non bis in
de junio, de los estados de alarma, excepción, y sitio, conforme al
cual finali-
zada la vigencia de esos estados decaerán en su eficacia las concret
adoptadas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes.
as medidas idem»*

SUMARIO.-1. FUNDAMENTO, REGULACIÓN Y DOCTRINA CONSTITUCIONAL. 2.

OTRAS CUESTIONES, EN PARTICULAR LA INFRACCIÓN PERMANENTE, 3. «NON
BIS IN IDEM» Y CONCURSO «APARENTE» DE NORMAS SANCIONATORIAS ADMI-
NISTRATIVAS. 4. COMPATIBILIDAD DE SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS
POR LOS MISMOS HECHOS CUANDO UNO DE ELLOS SEA COMETIDO POR UNA
PERSONA JURÍDICA. 5. COMPATIBILIDAD DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS POR
UNOS MISMOS HECHOS IMPUESTAS TANTO A LA PERSONA JURÍDICA, COMO A LA
PERSONA FÍSICA QUE ACTÚA POR SU CUENTA O EN SU NOMBRE. REFERENCIA AL
SUPUESTO EN EL QUE SE SANCIONA TANTO A UNA PERSONA JURÍDICA COMO A
LAS SOCIEDADES QUE LA INTEGRAN.

Bibliografía: AGULLÓ AGUERO, A., «El principio non bis in idem en materia
tributaria», La Ley, 1355, 1985; ALARCÓN SOTOMAYOR, L., La garantía non bis

* No entramos en la vertiente procesal del principio, la cual tiene un carácter instrumental

orientado a salvaguardar la dimensión material. No obstante, infra dedicamos una mínima
atención al problema tal y como se ha planteado a la luz de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Este entiende el principio en su vertiente procesal implica una triple exi-
gencia (STC 2/2003 [RTC 2003, 2]): «a) El necesario control a posteriori por la Autoridad
judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso. b) La imposibilidad de
que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sanciona-
dores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según
el Código penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pro-
nunciado sobre ellos. c) La necesidad de respetar la cosa juzgada». Con carácter general,
en cuanto a la dimensión procesal del principio aplicado a las infracciones administrativas,
vid., por todos,J. GARBERÍ LLOBREGAT; G, BUurTRÓN RamírEz, El procedimiento administrativo
sancionador, of. cit., pgs. 179 y ss.; L. ALARCÓN SOTOMAYOR, La garantía non bis in idem y el
procedimiento administrativo sancionador, 2008, particularmente pgs. 99 y ss.

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