Capítulo VIII: Proporcionalidad y derechos fundamentales*

Jorge Contesse Singh

1. Planteamiento del tema

El principio de proporcionalidad ha cobrado importancia saliente en el derecho y

teoría constitucional contemporánea, especialmente en el ámbito de la interpretación de los
derechos fundamentales que hacen los tribunales, ya sea en sede constitucional o de
protección internacional de los derechos humanos. Enfrentados a preguntas sobre bienes que
resulta difícil conmensurar –por ejemplo, dos derechos fundamentales en colisión, o bien
estos en tensión con objetivos valiosos que el Estado debe perseguir–, los jueces intentan una
cierta seguridad conceptual al desplegar el análisis de proporcionalidad como forma de
resolver el conflicto (y, a la vez, abren espacios de incertidumbre que son inherentes al
razonamiento práctico). Muchos ven, en efecto, que al utilizar este mecanismo de resolución
de conflictos jurídicos se intenta evitar la arbitrariedad. (…) El examen de proporcionalidad
ofrece, en una frase, una forma y mecanismo para justificar decisiones públicas, llegando a
ser para algunos la teoría que ofrece la justificación más compatible con la forma como los
jueces toman sus decisiones. [p. 223]

1.1. La colisión de los derechos fundamentales como desacuerdo democrático

(…) [A]l enfrentar problemas de interpretación de los derechos echando mano a una
cierta estructura escalonada de razonamiento, el test de proporcionalidad intenta darle
coherencia a las decisiones que deben adoptar los tribunales. Pero, junto con ello, este método
de resolución de conflictos constitucionales tiene una característica que explica su
impresionante expansión jurisprudencial y doctrinaria en las últimas décadas: sirve bien a la
práctica constitucional de sociedades democráticas abiertas y plurales. No es casual que el
test de proporcionalidad se desarrolle en la Alemania post-guerra, en España, tras el término
del franquismo, en Sudáfrica, con el ocaso del apartheid y en Colombia, una vez que se
adopta una nueva Constitución y se convierte a su Corte Constitucional en un poderoso
referente interpretativo de los derechos fundamentales en el mundo. En Chile, si bien –según
veremos– la aplicación de este principio es errática e inconsistente, de todas formas la justicia
constitucional solo se interesó en él cuando ya habían pasado varios años desde que se
recuperó la democracia. Todo ello, sin contar además con el progresivo desarrollo de la
jurisprudencia internacional que realizan tribunales de derechos humanos, como la Corte
Europea o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y es que la proporcionalidad
ofrece cauces para la interpretación de cláusulas vagas –como son las normas que contienen
derechos fundamentales– respecto de asuntos que son esencialmente controvertidos y sobre
los que personas razonables tienen profundos desacuerdos –lo que Rawls llamaba el “hecho
del pluralismo”. Como de todas formas los jueces están obligados a adoptar decisiones con

*
Extractos del Capítulo VIII del libro CONTRERAS, P., SALGADO, C. (eds.). 2017. Derechos Fundamentales.
Teoría General. Santiago. LOM., seleccionados por Juan Ignacio GAONA A. para uso exclusivo del curso de
Derechos Constitucionales de la profesora Verónica UNDURRAGA de la Universidad Adolfo Ibáñez.
[p. 224] carácter de autoridad final, el principio de proporcionalidad les permite dotar de
legitimidad a estas decisiones que normalmente serán controversiales, dado que dichas
decisiones son el producto de un análisis estructurado, lo que, se argumenta, aleja la
arbitrariedad.
(…) [A]rgumentar en base al principio de proporcionalidad supone un compromiso
con la democracia, en tanto el abogado, juez y aun el ciudadano aceptan embarcarse en
procesos de deliberación que ponen a prueba el sentido y alcance que se da a los derechos,
así como la relevancia que tienen los fines que el Estado persigue cuando impulsa políticas
públicas. Dicho de otra manera, el principio de proporcionalidad no destierra la apertura e
incertidumbre que tiene el razonamiento constitucional; pero, sin embargo, ofrece
mecanismos que buscan asegurar que las decisiones sean posibles de justificar públicamente.
(…)

2. El principio de proporcionalidad

¿En qué consiste el principio de proporcionalidad? Recordemos que se trata de una

técnica de interpretación constitucional al servicio de jueces que requieren examinar si una
medida –por ejemplo, una ley del Congreso Nacional– se ajusta o no a las exigencias que
impone el respeto a los derechos fundamentales. (…)
(…)

2.1. Elementos del principio de proporcionalidad

Considerando el examen que se hace de medidas que deben calificarse de

constitucionales o no (o, en su caso, que satisfacen los estándares que impone el derecho
internacional), la doctrina y la jurisprudencia están en general de acuerdo en que son cuatro
los elementos que componen el test de proporcionalidad. La medida en análisis –piénsese en
una ley dictada por el Congreso Nacional sometida a examen ante una corte con potestad
para declararla inconstitucional– debe satisfacer, de manera escalonada, los siguientes
elementos: ella ha de responder a un fin legítimo; debe ser idónea; necesaria y, por último,
proporcional. Veamos en qué consisten cada uno de ellos.

2.1.1. Fin legítimo

(…)
El primer paso del test de proporcionalidad consiste en determinar si acaso la medida
que se examina persigue o no un fin legítimo. Así, por ejemplo, si el Congreso Nacional
dictara una ley que busca exterminar a un sector de la población, entonces es evidente que
no será necesario pasar a los siguientes pasos del test de proporcionalidad: la medida es
inconstitucional no porque es inidónea o innecesaria, sino simplemente porque no persigue
un fin legítimo. Lo normal, por ello, es que este paso sea rápidamente satisfecho. El Estado
toma decisiones todos los días para satisfacer los fines que la Constitución y las leyes le
imponen. Los problemas normalmente comienzan después, cuando se analiza si la medida,
persiguiendo fines legítimos, es proporcional o no, vale decir, si es adecuada, necesaria y
proporcional (en sentido estricto).
2.1.2. Idoneidad o adecuación [p. 226]

El segundo paso que impone el test de proporcionalidad consiste en responder una

pregunta sencilla: la medida que se examina, ¿logra el objetivo (legítimo) que el Estado
persigue? Pensemos en una ley que busca proteger el medio ambiente y que, para ello,
dispone que no podrán circular los autos que tengan más de diez años, o que entre
determinadas horas todas las industrias de una ciudad deben paralizar sus faenas. Dicha ley,
¿es adecuada, es decir, satisface el objetivo perseguido? La respuesta evidentemente es sí: al
paralizar todas las tareas productivas e impedir la circulación de vehículos con más de diez
años de fabricación, la autoridad probablemente logrará que la contaminación ambiental
disminuya (cuánto disminuya es una pregunta distinta, que se podrá examinar en otro
momento).
El test de idoneidad o adecuación se pregunta simplemente si acaso la medida en
examen es o no eficaz. Y, nuevamente, lo normal es que las medidas que el Estado persiga
(para lograr los fines legítimos a los que debe someter su acción) cumplan con este
requisito: ellas, por lo general, son adecuadas. (…)

2.1.3. Necesidad

Bajo esta máxima, el test de proporcionalidad ya no está interesado en preguntar

acerca de la eficacia (o idoneidad o adecuación) de la medida cuya constitucionalidad se
escruta. Lo que ahora importa es su eficiencia. Bajo el examen de necesidad, el juez
constitucional –que ya ha advertido que la medida (supongamos, legislativa) persigue un fin
legítimo y es adecuada para lograr este fin– debe determinar si la autoridad ha optado por
utilizar el medio menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados. Si tomamos
el ejemplo del párrafo anterior, pensemos que el legislador que quiere combatir la alarmante
contaminación ambiental decide que en días de alta contaminación, ninguna podrá salir a la
calle y todas las industrias deben paralizar sus actividades: “si hay contaminación, entonces
la ciudad debe convertirse en un pueblo fantasma”, diría el legislador. ¿Es esta una medida
que persigue un fin legítimo? Sí, reducir la contaminación del ambiente. ¿Es ella adecuada?
Sí, al paralizarse la ciudad por completo, la contaminación bajará. Hasta acá el examen de
proporcionalidad se satisface. Sin embargo, ¿es dicha medida necesaria? La respuesta es
probablemente no, ya que el legislador podría echar mano a una medida que lesionara en
menor medida los derechos afectados (digamos, de las personas de circular libremente y de
los industriales de no paralizar completamente), y al mismo tiempo cumplir con el fin
legítimo que persigue.
El test de necesidad, entonces, busca responder a la pregunta si, habiendo un
mecanismo que no lesione los derechos fundamentales involucrados (o lo haga en menor
grado), el legislador o la autoridad responsable ha preferido dicho mecanismo. Si no lo ha
hecho, y existen formas alternativas menos lesivas de cumplir con el objetivo que debe [p.
227] perseguir, entonces la medida en cuestión será inconstitucional por no satisfacer el test
de necesidad en un examen de proporcionalidad.
Como se puede apreciar, la relación entre la máxima de necesidad y el último análisis
de interpretación que debe hacerse en base al principio de proporcionalidad están muy
ligados. Cualquier persona diría que la medida que prohíbe por completo la circulación de
automóviles, antes que ser “innecesaria”, es “desproporcionada”. Y dicha persona tendría
razón. Lo que ocurre, desde la perspectiva técnica del principio de proporcionalidad como
método de interpretación constitucional, es que el juez constitucional deberá echar mano al
último escalafón del análisis –esto es, la máxima de proporcionalidad en sentido estricto–
cuando la cuestión a decidir haya pasado todos los test anteriores. Este aspecto, espero,
quedará más claro cuando analicemos algunos casos de colisión de derechos fundamentales,
donde el juez inevitablemente debe recurrir a la proporcionalidad en sentido estricto, en tanto
pone sobre la balanza dos principios que, prima facie, tienen el mismo peso (ambos son
derechos constitucionalmente protegidos).

2.1.4. Proporcionalidad en sentido estricto

El último peldaño de análisis que debe realizar un juez (o jueza, por supuesto) que se
enfrenta a la necesidad de ponderar constitucionalmente las razones para favorecer o no una
determinada medida legislativa (o administrativa), o bien para dar prevalencia a un derecho
fundamental en desmedro de otro, consiste en determinar si dicha medida, o bien la situación
de balance entre los dos derechos en colisión es o no proporcionada. ¿Qué quiere decir esto?
Hasta ahora, las respuestas que damos a las preguntas que se formulan en los niveles
anteriores de análisis dicen relación con las posibilidades fácticas de cumplimiento de los
mandatos de optimización en que consisten los derechos fundamentales. Esto quiere decir
que, si tal como lo observara Robert Alexy, los derechos fundamentales corresponden a la
estructura normativa de principios y no de reglas, entonces cada uno de estos principios
requieren que su cumplimiento se realice en la mayor medida posible, esto es, hasta su
óptimo. Los derechos traen en sí una potencia de cumplimiento total que se ve constreñida
por diversas razones: entre ellas, están las llamadas “posibilidades fácticas”, que responde,
como su nombre lo indica, a límites impuestos por hechos, como son los que hemos
examinado bajo los test de adecuación y necesidad. Si una medida es inadecuada al fin que
se persigue, bastará que el juez advierta ello en el campo de la realidad fáctica; del mismo
modo que si el problema que advierte el juez dice relación con que existe al menos una forma
menos lesiva de cumplir con el mandato de optimización. En este caso, es una cuestión fáctica
la que hará fracasar, supongamos, la medida legislativa que se impugna en sede de revisión
constitucional.
Pero puede ocurrir que no sean posibilidades fácticas, sino jurídicas, las que limiten
la pretensión de cumplimiento de un derecho fundamental. En este caso, el juez
constitucional no podrá simplemente advertir un hecho de la realidad fáctica, sino que deberá
ejercer su capacidad analítica para determinar –mediante un ejercicio de [p. 228] ponderación
racional– cuál de los derechos debe prevalecer o bien si la medida impugnada efectivamente
infringe los derechos fundamentales involucrados. Es acá donde entran a jugar las
posibilidades jurídicas de cumplimiento. Si un personaje público –supongamos, una cantante
o un obispo– quiere proteger su privacidad de un reportaje que publicará aspectos relevantes
de su vida personal, las posibilidades que el derecho del personaje público (a resguardar su
vida privada) prevalezca estarán determinadas por la (fuerza relativa que tenga) pretensión
de cumplimiento del derecho a la libertad de información del medio de comunicación social
que quiere publicar el reportaje. Es en este nivel donde ocurre en sentido estricto un examen
de proporcionalidad, ya que ambas pretensiones tienen prima facie el mismo derecho a
prevalecer –ambas posturas aducen un respectivo mandato de optimización, de manera que
ninguna es en abstracto superior a la otra–, de manera que la resolución del conflicto
necesariamente descansará sobre la base de un ejercicio de ponderación, esto es, un examen
de proporcionalidad (en sentido estricto).
 De esta manera, el juez constitucional deberá determinar cuál es el nivel de afectación
en un derecho y, en ese examen, deberá determinar si dicha afectación se encuentra o no
justificada por la importancia que el otro derecho (o la medida legislativa o administrativa)
tiene. Así, entre mayor sea la intensidad de afectación sobre un derecho, mayor debe ser el
deber de realizar el principio en pugna. En este sentido, se realiza una ponderación de bienes
(o derechos). El juez, habiendo determinado la importancia e intensidad de la afectación,
pondrá los derechos (o principios) en una balanza y verá si los beneficios que se obtienen
con la medida (que afecta derechos constitucionales) son mayores o no al grado de afectación
de los otros derechos involucrados. Si lo son, entonces la medida impugnada pasará completo
el examen de proporcionalidad; si no lo son, entonces la medida será inconstitucional por
desproporcionada (en sentido estricto). Lo propio ocurre con los casos de colisión entre
derechos fundamentales: habiendo dos derechos de igual jerarquía en tensión, la afectación
a uno de ellos estará justificada si y solo si el beneficio que se obtiene por esa afectación en
ese caso particular es mayor.
Volvamos a los ejemplos de más atrás: si en lugar de disponer una medida innecesaria,
como es la restricción total y absoluta de la circulación de automóviles y personas en días de
contaminación ambiental, el legislador elaborara un plan de restricción vehicular y de
paralización de actividades industriales, probablemente el juez tendría que pasar hasta el
último nivel de análisis constitucional. La medida persigue un fin legítimo, es adecuada y
necesaria, pero quedará aún por ver si, al momento de ponderarla, la afectación sobre los
derechos (de libre circulación y de realizar actividades económicas) produce ventajas (en este
caso, descontaminar la ciudad) que justifiquen la adopción de esa medida. Como se ve, no es
posible responder a esa pregunta ex ante, esto es, sin el contexto de un caso particular que
presente circunstancias también particulares.
En el caso del personaje público, una cantante o un pastor de la iglesia, que se ven
enfrentados a la pretensión de un medio de comunicación social de publicar algún hecho
sobre su vida pública ocurrirá lo mismo. El juez constitucional tendrá frente a sí dos derechos
de igual jerarquía: por un lado, el derecho a la vida privada (que, en el caso de la Constitución
chilena, está protegido por el art. 19 Nº 4) y, por el otro, el derecho a la [p. 229] libertad de
información (protegido por el art. 19 Nº 12 CPR). ¿Cómo decidir en ese caso? Dado que
ambos derechos tienen el mismo peso en abstracto, el juez deberá hacerse una serie de
preguntas para determinar si el grado de intervención que tiene la acción (en este caso, la
publicación en un medio de comunicación social de aspectos propios de la vida privada de
dos personas) se justifica por las ventajas o beneficios que de dicha acción se seguirán. Así,
el juez tendrá que examinar si acaso estas personas son efectivamente personajes “públicos”,
esto es, individuos que, por diversas razones, exponen su vida de mayor manera que lo hacen
los ciudadanos comunes y corrientes; en seguida, deberá determinar si la información que se
quiere publicar es o no de interés público y, de manera más específica, cuán importante es
dicha información, de modo que se justifique (o no) la afectación del derecho a la vida
privada. Si, por ejemplo, la publicación dice relación con la sexualidad de estas personas,
entonces que se trate de una cantante o de un miembro de la Iglesia –que, supongamos, suele
manifestarse en contra de las relaciones sexuales fuera del matrimonio, hará que el resultado
final de la ponderación no sea el mismo.
Por ello, se dice que en estos casos el juez elabora una regla en base a una ley de
precedencia condicionada. Dado que ambos principios son prima facie iguales, uno de ellos
prevalecerá por sobre el otro en ese caso particular, vale decir, bajo determinadas
condiciones. Si las condiciones son otras, entonces es perfectamente posible que el resultado
final al que llegue el juez constitucional sea también distinto. Podemos graficar el análisis de
la siguiente manera:

C1 (P1 p P2) →R1

C2 (P2 p P1) →R2

Bajo las condiciones C1 (supongamos: la información que se busca publicar es de

alto interés público y se trata de una persona que dedica buena parte de su vida pública a
promover creencias que van en contra de lo que será publicado), la libertad de información
del medio de comunicación (P1) precede (p) al derecho a la vida privada que tiene la persona
en cuestión (P2). Este análisis de ponderación da origen a una regla: “si C1, entonces el
derecho P1 precede al derecho P2”. A partir de esta ponderación, el juez constitucional sabrá
que cada vez que se den esas mismas condiciones, el resultado (jurídico) al que debe llegar
será el mismo (la precedencia de P1 por sobre P2). De [p. 230] manera inversa, si las
condiciones son otras (C2: supongamos que la información no es de interés público o nada
tiene que ver con las labores que el personaje público desarrolla), entonces el ejercicio de
ponderación dará como resultado reglas diversas: “si C2, entonces el derecho a la vida privada
P2 precede a la libertad de información, P1. Así es cómo, de modo resumido, funciona el
principio de proporcionalidad en cuanto método de interpretación constitucional para la
resolución de conflictos. (…)

(…)