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LABORAL
OSVALDO MARI0 SAMUEL
Juez de Chmara del Trabajo de Villa María. C6rdoba. Profesor adjunto de Derecho del
Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo (Universidad Cat6lica de Salta). Analista en
Gestión de la Educación y Licenciado en Calidad de la Gesti6n de la Educación (Univer-
sidad del Salvador). Magister en Derecho del Trabajo (Universidad Tres de Febrero).
Discriminación
laboral
Delimitaci6n. Racismo. Religi6n. Nacionalidad. IdeoIogía
Posici6n econbrnica o social. Capacidades diferentes. Edad
Embarazo. Adopción. Fecundacibn asistida. Genero
Identidad s e d . Caracteres fisicos. Patologías especiales
Daño moral. DiscWaci6n positiva
ISBN 978-950-508-990-1
la edición, 20 12.
la reimpresibn, 201 7.
0 EDITORIAL
ASTREASRL
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Prólogo ....................
................. .,,,,,,,,..........,,,,,,,,,,,,,,,,VI1
Palabras preliunivrares ..................... .. . ..........,....,,,,,,,,,,, XI
CAP~TULO
PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
7. El perjuicio ..................................................... 30
8. Arbitrariedad, discriminación general y discrimina-
ción especifica ................................................ 32
9. Democracia y discriminación ................................ 42
1 0 Manifestaciones de la discriminación .................... 50
fNDICE GENERAL
DISCRIMINACI~NEN LAS
RELACIONES LABORALES
5 1 1. Introducción ........................................................
1 El poder empresarial y la sancion discriminatoria ..
13 . Justificacidn y fuente del poder empleador ..........
14. Sustancia indisponible en el contrato de trabajo ...
a) La remuneración en toda su integración .........
b) La jornada laboral ..........................................
c) La categorización profesional .........................
d) El lugar de trabajo .........................................
DESPIDO DISCRIMINATORIO
1 5 Caracterización ....................................................
6 Concepto .............................................................
1 7 Introducción ........................................................
1 Racismo ...............................................................
19. Móviles reIigiosos ...................... .. . ....................
5 20 . Nacionalidad ........................................................
S2 Ideología. Opinión política o gremial .................
a) Despidos por razones ideológicas ....................
b) Despido por razones sindicales .......................
c ) Despido de activistas ......................................
d) Despido antisindical ........................................
e ) Actividades gremiales ...................,................
f) Nulidad de despido discriminatorio ................
g) Despido de candidato no electo ......................
h) Despido que atenta contra la libertad de ideas
fNDICE GENERAL
.
.
Posicion econ6mica o social ................... ...... 1 0 0.
Caracteres físicos o capacidades diferentes .......... 106
Despido motivado por embarazo. adopción o fe-
cundación asistida ............................................... 111
Identidad sexual .................................................. 122
Ejercicio de derechos ........................................... 133
Presentacidn personal .................... ..... .
.. .
. .... 134
Problemas de salud ............................................. 139
Edad .................................................................... 147
Estilos de vida y hábitos poco favorables ............ 151
Desventajas genéticas ........................................... 154
REGULACI~NLEGAL
Y PLANTEOS PROCESALES
V
CAP~TULO
DISCRIMINACIONES POSITIVAS
.
..
42 . Discriminaci6n inversa .............................. .... 2 1 1
3 43 . Discriminaci6n positiva funcional ........................2 15
5 44 . A modo de conclusión .........................................
2 16
CONSIDERACIONES GENERALES
FROMM,
Del tener al ser, p. 177.
Breve historia del racismo, p. 20.
GEULEPI,
DISCRIMINACIbN LABORAL
Génesis, 1:26-27.
Juan, 3: 16; Deuteronomio, 10: 17; Hechos, 10:34; Romanos, 2: 11.
ROSS,Sobre el derecho y la justicia, p. 333.
CONSIDERACIONES GENERALES
2' P o ~ % cm,
ARIST~TELES, ~ , p. 244.
22ARIST~TELES,Etica a Nicbrnnco, V, p. 10, citado por ZAVALA
DE
Pensamientos jurídicos selectos, p. 22.
GOMZ~LEZ,
El hombre mediocre, p. 198.
23 INGENIEROS,
gtica a Nicómaco, V, p. 160.
24 ARIST~TELES,
CONSIDERACIONES GENERALES
30 Distinguiendo, p. 195.
GUASTINI,
31 ARENDT,Lu condición humana, p. 236.
DISCRIMINACIbN LABORAL
KAUFMAN, ~ ~ pares", p. 6 .
l l D i g n inter
7p1El prejuicio es una pauta de hostilidad en las relaciones inter-
personales que se dirige contra un grupo entero o contra sus miembros
individuales; cumple una función irracional específica para quien lo sus-
tenta" (ALLPORT,La naturaleza del prejuicio, p. 27).
72 "Un estereotipo es una creencia exagerada que está asociada a
una categoría. Su función es justificar (racionalizar) nuestra conducta
en relación a esa categoría" (ALLPORT,k naturaleza del prejuicio, p. 2 15).
73 SÉNECA, El libro de oro, p. 224, nota 85.
40 DISCRIMINACI~NLABORAL
74 De acuerdo con los requisitos del acto ilícito, tal como ellos son
definidos por la norma, es posible distinguir entre actos psicológica-
mente calificados y actos de resultado. En efecto, a veces la ley, para
considerar configurado el acto antijurídico, no exige s61o una conducta
externa; la acción, para encajar en una norma determinada, debe ir
acompañada por un elemento subjetivo, consistente en cierto estado de
conciencia, por parte del sujeto, respecto del acto que motiva la sanción
(dolo, intencibn de dañar, previsión del resultado de la acción o como-
quiera que se denomine o se gradúe aquella calificacidn), mientras que
en otros casos la sanción es imputada simplemente al resultado objetivo
de la conducta, sin necesidad de investigación alguna acerca del pensa-
miento, las intenciones o las previsiones del autor (GUIBOURG, Teoria gene-
ral del derecho, p. 26).
75 INGENIEROS,El hombre mediocre, p. 198.
76 Para HART existe una cierta complejidad en la estructura de la
idea de justicia (E2 concepto de derecho, p. 199).
CONSIDERACIONES GENERALES
como una falacia que pretende hacer creer que los indivi-
duos son libres, cuando en realidad eligen entre poco y
nada, pues su cultura es impuesta; incluso se adscriben
roles que determinan que algunas personas no puedan
adquirir estatus relevantes, en función de la imposibili-
dad que la sociedad le presenta para elevarse por medio
de su competencia, destrezas o talentos, condicionando
al individuo en función de la realidad social en que sub-
yace su existencia, en lugar de priorizar sus mkritos.
Como forma de gobierno, la democracia en sí misma
garantiza la igualdad y la libertad. Podriamos afirmar
que son bases fundantes. El art. 29 de nuestra carta
magna priva al Ejecutivo nacional o provincial de la po-
sibilidad, incluso legislativa, de obtener sumisiones o su-
premacías por las que la vida, el honor o las fortunas de
los argentinos queden a merced de los gobiernos o per-
sona alguna. La libertad y la igualdad son derechos fun-
damentales de los ciudadanos en la convivencia demo-
crhtica, pero a la vez es un deber que garantiza el Estado
de derecho. En contraposición, los reglmenes de facto,
monarquias añejas, satraplas o tiranlas restringen la li-
bertad y diseñan un sistema social injusto, basado en
rangos éticos cuya ingeniería les es propia, o en fantásti-
cas ideas de superioridad, cuya base es mitológica, falaz
y sin fundamento científico. En definitiva, distinciones
absurdas. "La antidiscriminación de hoy es una de las
consecuencias de la derrota militar de esos regir nene^"^^.
La historia ha dado muestra acabada de esta afirmación,
y no s61o posteriormente a la Segunda Guerra Mundial.
Mucho antes, ciertas elites dominantes se posicionaban
como seres superiores. Emergen con cierta épica histó-
rica el Imperio Antiguo de Egipto (2700 a.c.), el Imperio
Persa (546 a.c.- 330 a.c.)o el Imperio Romano (27 a.c.-
476 d.c.).
La historia ha completado páginas, lamentablemente
escritas con sangre, donde líderes de naciones, reinos e
imperios pretendieron y creyeron provenir de una estirpe
79 KAUFMAN,
"Dignus inter pares", p. 9.
CONSIDERACIONES GENERALES
so ARIST~TELES,
Política, p. 35.
DISCRIMINACIbN LABORAL
2 1. IDEOLOG~A.
O P I N I ~P ONLTICA
~ O GREMIAL
11
Juzgo demostrado que el actor y un grupo de compa-
ñeros de trabajo se reunieron con un representante de la
empleadora, quien les advirtid -según declaraciones de va-
rios testigos- que si continuaban haciendo sindicalismo
ponían en riesgo sus puestos de trabajo o categoría labo-
ral (en el caso del actor: 'punta de estrella') ...
Activado el dispositivo normativo previsto en la ley
23.592, el cual penaliza el avasallamiento de las garantías
individuales y derechos humanos dada la existencia de un
acto discriminatorio, situación que excede el marco de la
estabilidad relativa o impropia de la LCT, corresponde de-
clarar nulo el despido del trabajador fundado en su activi-
dad gremial.
En el caso del análisis el actor pretende que se lo
reincorpore en su puesto de trabajo, para lo cual solicita
que se declare la nulidad del despido, por ser éste discri-
minatorio por razones gremiales en los términos de la ley
23.592 y consecuencia de una conducta antisindical de la
accionada a la que considera incursa en práctica desleal
conforme lo establecido en la ley 23.55 1. Además peticio-
na el pago de los salarios caidos y la fijación de astreintes
para el supuesto incumplimiento de la manda judicial y
DISCRIMINACIbN LABORAL
30 www.lagaceta.com.ar/nota/428400%Econom%C3%ADdContinua
sin-mejorar-distribucion-riqueza.htrn1.
31 ~.bancomundial.orgltemaslglobalizacicuestiones2htm; tam-
bién se puede consultar el tbpico en PAESDE BARROS - FERREIRA
- MOLINAS
VEGA - SAAVEDRA CHANDUVI, Midien& la desiguam de uportldni&h en Am'ri-
ca Latina y el Caribe, httpJ/siteresources.worldbank.o~CINSPAHISHEXT/
Resources/Book-1OH.pdf.
32 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL- SECO,
"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 535, y Temas ch-
ves de derecho del trabajo, p. 77.
102 DISCRIMINACI~NLABORAL
68 El art. 5' del convenio OIT 15 expresa: "Entre los motivos que
no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de
trabajo figuran los siguientes: a) La afiliación a un sindicato o la parti-
cipacibn en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con
el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. b) Ser
candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado
en esa calidad, c ) Presentar una queja o participar en un procedimien-
to entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o
reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competen-
tes. d) La raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades
familiares, el embarazo, la religión, las opiniones politicas, la ascenden-
cia nacional o el origen social".
DESPIDO DISCRIMINATOR~O 135
dor, misiva rechazando el mismo, señala también que per-
cibió de la demandada la indemnización por despido y
suscribio el recibo donde se instrumenta dicho pago en
disconformidad. Añade que había contraído matrimonio
con el señor Hugo Isidro Nicodemo en fecha 9/4/99 y que
éste muere en fecha 23/ 1101 en oportunidad de encontrar-
se realizando tareas con un chimango en silos de propie-
dad del señor Francisco González, al tomar contacto este
instrumento con cables de tensión. Expresa que a raíz de
la muerte de su esposo, con fecha 20110103 promueve de-
manda por sí en representación de su hija menor contra
Ia demandada y el propietario del campo donde se produ-
jo el evento dañoso, señalando que la Cooperativa Eléctri-
ca de Chacabuco Limitada fue demandada 'en funci6n de
Ia calidad de guardián del tendido rural eIectrificado, que
forma parte integrante de Ia red eléctrica de su propiedad
y por tener a cargo la tarea de verificacibn y control de
Ias instalaciones'. Sostiene que la demanda fue notifica-
da a la Cooperativa el día 17111/03 y el miércoles inmedia-
to siguiente 26/11/03, el consejo de administración le co-
munica a la actora el despido, entendiendo que pese a la
no invocación de causa en el telegrama, la decisión de
prescindir de los servicios de la actora comunicada la se-
mana siguiente de recibida la cédula, está directa e inme-
diatamente relacionada a la promoción de esta acción.
Señala que la Cooperativa incurrió en un acto discrimina-
torio desde el momento que la actora no hizo más que
ejercer un derecho constitucional suyo y de su hija.
Analizada la conducta del empleador a la luz de la ley
23.592 se advierte que estamos ante un acto nuIo, dado
que fue contrario a la Constitución nacional (arts. 14, 14
bis, 16 y 18) y a la ley citada y lo es de conformidad a lo
normado en el art. 1044 del C6d. Civil en cuanto establece
que son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubie-
ran procedido con simulacion o fraude presumido por la
Iey, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto,
o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por
Ia ley, o cuando dependiese para su validez de la forma
instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos.
Así entonces, entiendo que corresponde declarar la nuli-
dad del despido dispuesto por el empleador, atento su con-
dición de discriminatorio, debiendo volver las cosas al
DISCRIMINACIbN LABORAL
5) COWENCI~N
INTERNACIONALSOBRE LA ELXMINACI~N
DE TODAS
LAS FORMAS
DE DISCRIMIPIACI~N
RACIAL
6) CONVENCI~N
SOBRE LA ELIMINACI~N
DE TODAS LAS FORMAS
DE DISCRIMINACI~N
CONTRA LA MUJER
suelto en ¿¿a
Hasta a uí podríamos concluir que, a partir de lo re-
lvarez c/Cencosud", aquellos empleados del
sector privado que acrediten indicios suficientes de ha-
ber sido despedidos por motivos discriminatorios, pue-
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES
dd
to, al decir que en igual pena incurrirán quienes por
cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o
el odio contra una persona o grupos de personas a causa
de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas".
Bajo la órbita de la sensatez de los justiciables y la
prudencia de la jurisdiccih, los citados argumentos debe-
rán ser utilizados s61o en casos cuyos extremos lo justifi-
quen. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha considerado que "el art. 24 de la Conven-
ción Americana prohíbe la discriminaciún de derecho o
de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados
en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las le-
yes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir,
no se limita a reiterar lo dispuesto en el art. 1°.l de la
misma, respecto de la obligación de los Estados de respe-
tar y garantizar, sin discriminación, los derechos recono-
cidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que
tambikn acarrea obligaciones al Estado de respetar y ga-
rantizar el principio de igualdad y no discriminacibn en
salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación
interna que a p r ~ e b e " ~ ' .
del art. 522 del Cód. Civil queda desplazada por la nor-
ma particular del derecho del trabajo "que prevalece so-
bre las de caracter genkrico". La otra fuente es extra-
contractual, y emerge en el caso de que el empleador
hubiera incurrido en un acto ilícito, tendiente a ocasio-
nar un daño al trabajador (art. 1078, Cód. En
la misma inteligencia, GRISQL~A precisa que, "para que se
configure daño moral, la jurisprudencia entendió que es
necesario que exista una conducta adicional del emplea-
dor ajena al contrato, de naturaleza dolosa, es decir, un
ilícito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la
antijuridicidad de la conducta que se califica de injurian-
te, oprobiosa y, por ende, nociva para el trabajador. La
prueba de la configuración de estas circunstancias recae
en el trabajadoP3.
En lo particular que nos ocupa, el trato discrimina-
torio es justamente un daño adicional, innecesario, vil
y despreciable socialmente. Además de antijurídico, en
virtud del art. lo de la ley 23.592 y de los tratados inter-
nacionales con fuerza supralegal, en función del artículo
75, inc. 22, de la Const. nacional, el daño puede presen-
tarse en la etapa precontractual, durante la ejecución del
contrato o al extinguirlo. En las tres hipótesis se en-
cuentra tutelado por la legislación antidiscriminatoria.
5 3 9 . PRUEBAESPEC~FICA. DETERMINACI~N
E IMPACTO
EN LA PERSONA
39 PIZARRO,
Daño moral, p. 417.
DISCRIMINACIbN LABORAL
44 BUSTAMANTE
ALSINA,Teoría general, p. 1972.
45 Código Civil anotado, t. 11-A, p. 178.
LLAMB~AS,
46 PIZARRO,
Daño moral, p. 99.
DISCRIMINACIbN LABORAL
47 ZAVALA Dafios a la
DE GONZALEZ, dignidad, t. 1, p. 14.
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 201
na, con la finalidad de objetivizar el proceso de la toma
de decisi6n del juez al momento de determinar la exis-
tencia del daño, y luego ponderar una suma de dinero
que compense de algún modo el daño moral ocasionado
y asimismo asegurar elementos de juicio para que el in-
dividuo que se defiende encuentre una fundamentación
lógica y legal. En este camino entendemos prudente par-
tir de la doctrina de la Corte Suprema de la Nación que
sostiene que "el daño moral no tiene que guardar nece-
saria relación con el material y es de naturaleza resarci-
t~ria"~~.
El derecho en general no ha encontrado otra manera
más cabal de resarcimiento -respecto de una conducta
que ha ocasionado un daño espiritual- que la reparación
econ6mica4'.
El dinero es un sucedheo, un bien escaso de inter-
cambio, cuya acumulación es un fin aspiracional para
una parte muy importante de la población, en virtud de
la relativa seguridad de acceso a bienes y servicios que
implica. Se trata de un dispositivo cultural que permiti-
ría reacomodar la vida después del dolor o, durante la
aflicción, hacerla mAs amena y mitigar de alguna forma
el daño moral o, por lo menos, permitir que el yugo espi-
ritual sea menos mortificante. Mediante el mecanismo
descripto, se ha entendido que se compensa el daño y se
recupera, de un modo simbólico, el equilibrio alterado
con el daño.
En esta inteligencia la doctrina ha elaborado distin-
tos parámetros. En un comienzo se cuantificaba el daño
moral con relación al daño material sufrido, establecien-
do un porcentaje de él. Esta posición fue criticada en
muchos aspectos. Se han establecido reglas o pautass0;
57 CNTrab, Sala 111, 2211 1106, "Parals, Eliana cíBandeiras SA", sent.
8831 1.
5s JuzgCiv no 28 Córdoba, 5/6/06, "Crespin, María M. cíRomerio,
Mana D.".
59 CNTrab, en pleno, 25110182, "Vieites, Eliseo O o r d Motor Argen-
tina SA", TSS, 1982-1098.
PIZARRO tambien distingue dos operaciones, basado en la opinión
de ZANNONI;por un lado, la valoración, y por otro, la cuantificación (Duffo
moral, p. 418).
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES
de derecho constitucional, t . 2, p. 55 1.
SAGOÉS,Elementos
DWORKIN,
LOS derecho en serio, p. 327 y siguientes.
DISCRIMINACIONES POSITIVAS