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DISCRIMINACI~N

LABORAL
OSVALDO MARI0 SAMUEL
Juez de Chmara del Trabajo de Villa María. C6rdoba. Profesor adjunto de Derecho del
Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo (Universidad Cat6lica de Salta). Analista en
Gestión de la Educación y Licenciado en Calidad de la Gesti6n de la Educación (Univer-
sidad del Salvador). Magister en Derecho del Trabajo (Universidad Tres de Febrero).

Discriminación
laboral
Delimitaci6n. Racismo. Religi6n. Nacionalidad. IdeoIogía
Posici6n econbrnica o social. Capacidades diferentes. Edad
Embarazo. Adopción. Fecundacibn asistida. Genero
Identidad s e d . Caracteres fisicos. Patologías especiales
Daño moral. DiscWaci6n positiva

BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE


2017
Samuel, Osvaldo M.
Discriminacidn laboral - la ed. - Buenos Aires: Astrea, 20 12.
240 p.; 23x16 cm.

ISBN 978-950-508-990-1

1. Derecho Laboral. 1. Título


CDD 344

la edición, 20 12.
la reimpresibn, 201 7.

0 EDITORIAL
ASTREASRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
(54-11) 4382-1880- 0800-345-ASTREA(278732)
www-astrea .com.ar - editorial@astrea.com.ar

La edicibn de esta obra se realiz6 en EDITORIAL ASTREA,y fue impresa


en su taller, Ber6n de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de mayo de 2017.

Queda hecho el depósito que previene la ley 1 1 -723


I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
Este libro está inspirado
en las vfctimas de discriminaciópz
y a ellas va dedicado.
Desangelados y silenciosos corazones
votos por prejuicios salvajes.
Sólo el hombre puede ser caníbal
de almas de sus semejantes.
Como en alguna otra ocasión tuve oportunidad de
señalar, la tarea de prologar una obra jurídica conforma
una de las mhs complejas encomiendas para quienes es-
tamos insertos en el mundo del derecho.
A no dudar, constituye un orgullo la eleccibn deferida
por el autor, porque ella implica una preferencia sobre
muchas otras personas altamente calificadas para dicha
labor, basada en consideraciones personales y afectivas,
que claramente nos une a quienes sostenemos un com-
promiso para el mejoramiento del derecho social.
Discriminar, como lo especifica la Real Academia Es-
pañola, es un concepto neutro: consiste simplemente en
seleccionar excluyendo, pero el lenguaje nada nos dice
acerca de si esa selección es valiosa o adversa.
Sin embargo, en la jerga del derecho la palabra tiene
connotaciones claramente cuestionables; de hecho, gene-
ralmente se utiliza la segunda acepción del Diccionario
de Ia lengua española que implica: "dar trato de inferiori-
dad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos o políticos, etcktera". Y en la esfera laboral, por
la textura abierta del concepto, ello se potencia con otras
diversas situaciones que son descriptas y analizadas con
claridad y en extensión.
En el plan de la obra, en su capitulo primero trata
sobre el concepto de igualdad, que es la clave de biiveda
para marcar cuándo se genera esta discriminación de
impacto negativo con afectacion sobre la dignidad del ser
humano. Ya en sentido laboral se interroga sobre la
igualdad de trato, representándose la lógica empresarial
para establecer diferencias, pero teniendo presente que
los trabajadores deben ser tratados con equivalencias de
posibilidades en función de su idoneidad, laboriosidad o
eficiencia justamente apreciada. También en este capí-
tulo se define, en postura que se comparte, que toda dis-
criminacidn esconde un prejuicio, que resulta irracional
y parte de una conjetura infundada. Si la opci6n de los
tiempos modernos es vivir en democracia, la discrimina-
ción peyorativa es incompatible con el estatus de ciuda-
dano.
En el capítulo 11 el autor se adentra en lo que es la
especialización, el derecho laboral, por 10 que comienza
desde una base constitucional, verificando la tensión en-
tre poder empresarial y sanciones discriminatorias, que
con base en la violación del art. 66 de la ley de contrato
de trabajo modifican, o pretenden hacerlo, el núcleo du-
ro del contrato laboral.
Posteriormente, en el capítulo 111 toma un momento
clave en el vínculo laboral, cual es la extinción unilateral
dispuesta por el empleador cuando ella tiene las aristas
vedadas tanto por la normativa internacional como por
la ley 23.592. Luego del fallo "Álvarez c/Cencosud SA"
ya no es motivo de discusión su efecto transversal a la
totalidad del ordenamiento juridico positivo y su aplica-
bilidad al derecho laboral. En su acApite B ingresa al
anAlisis de los diversos supuestos de extinci6n por causa
de discriminación, conforme al catálogo tradicional pero
también introduciendo supuestos normalmente no vincu-
lados a esta tesitura, como las causas de adopción, los
estilos de vida y hábitos poco favorables y las desventa-
jas genéticas.
El capítulo IV comprende el marco regulatorio a ni-
vel internacional, así como las diversas disposiciones de
la legislación nacional que así lo contemplan, para luego
ingresar en lo que es el aspecto mAs debatido en la actua-
lidad, que es la posibilidad de lograr la reinstalacibn con
el análisis pormenorizado de las posturas mayoritarias y
minoritarias del máximo tribunal de la nación. La cues-
tión del plazo de protección del reincorporado es otro
problema no menor que es desmenuzado en el tratamien-
to, al igual que las opciones posibles cuando el empleador
se niega a reinstalar. Igualmente, en dicho capítulo trata
la cuestión de la prueba de la discriminación a partir del
precedente "Pellicori", conjeturando que se ha consolida-
do en materia del onus probandi el desplazamiento hacia
el empleador acusado, siempre que surjan indicios sufi-
cientes, racionales, graves y concordantes de su conducta
vedada. Completando el esquema trazado se adentra en
la consideración del daño moral como respuesta de or-
den extracontractual, con la complejidad que implica su
cuantificación, que en definitiva parece derivar en el li-
bre arbitrio judicial, mas allá de la proposición que reali-
za el autor respecto de pautas objetivas y subjetivas para
su adecuada reparación.
En su capítulo final, abarca las discriminaciones po-
sitivas, como una manda del constituyente en atenci6n a
lo normado por el art. 75, inc. 23, de nuestra Carta Mag-
na, al disponer que el legislador debe realizar medidas
de acción positiva para garantizar la igualdad real de opor-
tunidades y trato, recordando en definitiva lo que la Corte
señalara en "Madorran", en cuanto a que los derechos
constitucionales no han sido dejados al arbitrio del legis-
lador para que los llene de contenido de cualquier forma
y en el momento que arbitrariamente así lo decida, sino
justamente para asegurar la plenitud constitucionalmen-
te reconocida (consid. 1O ) .
La obra en general representa un estudio desde el
punto de vista filosófico, moral y jurídico que nos pre-
senta el autor, no exento de posturas comprometidas, co-
mo cuando analiza la posibilidad de requerir la aplicación
del art. 239 del Cód. Penal para lograr la efectiva reinsta-
lación.
En la batería de estudios dedicados a explicitar el
combate al flagelo de la actitud peyorativa hacia el ser
humano, el estudio encarado y que he pretendido mini-
mamente desbrozar constituye un hito ineludible para po-
der posicionarse como operador juridico en la hora del
imperativo categórico kantiano de privilegiar la validación
del ius cogens por sobre parámetros meramente patrimo-
niales. Considero que el lector compartirá conmigo que
el objetivo pretendido ha sido plenamente logrado.
PALABRAS PRELIMINARES

La obra puesta a consideración está inspirada en la


corriente humanista que ha impregnado los consensos
internacionales, plasmados en declaraciones, convenios,
tratados e instrumentos que son destacados en la doctri-
na de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, luego
de la progresión secuencia1 de fallos a partir de septiem-
bre de 2004, que cambiaron el atalaya axiológico que
campeaba en la Corte Federal argentina en el ámbito de
los conflictos laborales.
Podemos barruntar que se produjo un cambio dis-
ruptivo que de alguna manera fren6 la impronta liberal
que se advertia en otros pronunciamientos, donde el eje
del derecho del trabajo se apostaba en las empresas como
principal motor de la economía. La nueva doctrina ju-
dicial de la Corte zanjó la evolución de lo hasta allí vi-
gente.
En la actualidad, la Corte Suprema de Justicia enar-
bola como estandarte la valoración de que el hombre que
trabaja es un sujeto de preferente tutela judicial y debe
ser el señor de todos los mercados. Poniendo un énfasis
necesario, y no por ello obvio, en la dignidad humana.
El arribo del derecho antidiscriminatorio al derecho
del trabajo era previsible, pues el derecho a la igualdad
de trato es una manifestación de la protección a la digni-
dad del hombre, por el solo hecho de ser hombre, inde-
pendientemente de los rasgos que lo caracterizan y que,
a su vez, lo diferencian en su singularidad. El ser dis-
tinto no implica que su predicado deba entrañar un de-
XII PALABRAS PRELIMINARES

mérito. Ser diferente no puede tener una connotación


negativa. Es justamente ser, lo cual significa libertad.
Es probable que el lector se encuentre con postula-
dos con los que no esté de acuerdo y es posible tambikn
que haya coincidencias que converjan con la mirada ac-
tual del derecho del trabajo, hermanado con los derechos
humanos. En ambos casos, asimilaremos el regocijo de
que la obra sirvió para pensar en el respeto a la libertad
e igualdad del hombre que trabaja.
~ N D I C EGENERAL

Prólogo ....................
................. .,,,,,,,,..........,,,,,,,,,,,,,,,,VI1
Palabras preliunivrares ..................... .. . ..........,....,,,,,,,,,,, XI

CAP~TULO
PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES

1. Igualdad de trato ............................................ . 1


2. Matices Iatinoamericanos ..................................... 4
3. Antecedentes ...................................................6
4. Libertad e igualdad ......................................... 9
5. Hacia una definici6n de igualdad de trato en el de-
recho del trabajo .............................................. 17
4. Claves hermenéuticas. Arbitrariedad. Discrimina-
ción. Estabilidad ............................................. ... 2 1

7. El perjuicio ..................................................... 30
8. Arbitrariedad, discriminación general y discrimina-
ción especifica ................................................ 32
9. Democracia y discriminación ................................ 42
1 0 Manifestaciones de la discriminación .................... 50
fNDICE GENERAL

DISCRIMINACI~NEN LAS
RELACIONES LABORALES

5 1 1. Introducción ........................................................
1 El poder empresarial y la sancion discriminatoria ..
13 . Justificacidn y fuente del poder empleador ..........
14. Sustancia indisponible en el contrato de trabajo ...
a) La remuneración en toda su integración .........
b) La jornada laboral ..........................................
c) La categorización profesional .........................
d) El lugar de trabajo .........................................

DESPIDO DISCRIMINATORIO

1 5 Caracterización ....................................................
6 Concepto .............................................................

1 7 Introducción ........................................................
1 Racismo ...............................................................
19. Móviles reIigiosos ...................... .. . ....................
5 20 . Nacionalidad ........................................................
S2 Ideología. Opinión política o gremial .................
a) Despidos por razones ideológicas ....................
b) Despido por razones sindicales .......................
c ) Despido de activistas ......................................
d) Despido antisindical ........................................
e ) Actividades gremiales ...................,................
f) Nulidad de despido discriminatorio ................
g) Despido de candidato no electo ......................
h) Despido que atenta contra la libertad de ideas
fNDICE GENERAL

.
.
Posicion econ6mica o social ................... ...... 1 0 0.
Caracteres físicos o capacidades diferentes .......... 106
Despido motivado por embarazo. adopción o fe-
cundación asistida ............................................... 111
Identidad sexual .................................................. 122
Ejercicio de derechos ........................................... 133
Presentacidn personal .................... ..... .
.. .
. .... 134
Problemas de salud ............................................. 139
Edad .................................................................... 147
Estilos de vida y hábitos poco favorables ............ 151
Desventajas genéticas ........................................... 154

REGULACI~NLEGAL
Y PLANTEOS PROCESALES

Protecci6n frente a la discriminaci6n ..................


Planteos de reinstalación .....................................
a) Voto de la mayoría .........................................
b) Voto de la minorfa ..........................................
c) Algunas consideraciones ................... .
.. .......
Conveniencia de la reinstalación ..........................
Paraguas" temporal protectorio ..........................
41

Negativa a reinstalar ............................................


Prueba de la discriminación ................................
Daño moral derivado del despido discriminatorio
Prueba específica. Determinación e impacto en
la persona ................... .
... ................................
El libre arbitrio de los jueces en la determinación
y cuantificación. ¿requiere de prueba? ................
Cuantificacion. Pautas objetivas y subjetivas de re-
paración ..............................................................
a) Situación socioeconómica y cultural de la víc-
tima ................................................................
b) Situación socioeconómica y cultural del victi-
mario ..............................................................
c) Padecimiento moral ................... .... .
...
. ......
~NDICEGENERAL

V
CAP~TULO
DISCRIMINACIONES POSITIVAS

.
..
42 . Discriminaci6n inversa .............................. .... 2 1 1
3 43 . Discriminaci6n positiva funcional ........................2 15
5 44 . A modo de conclusión .........................................
2 16
CONSIDERACIONES GENERALES

En la reunión anual de la OIT de 201 1, la Mesa Re-


donda sobre el Informe Global concluyó que "la igualdad
en el trabajo es un objetivo que sigue pendiente de cum-
p1irserr1.
Partimos, entonces, de una realidad reconocida por el
organismo internacional responsable no sólo de la ela-
boración de convenios con representación de gobiernos,
empleadores y representantes de los paises miembros, sino
del control del cumplimiento, diseño de políticas y pro-
gramas tendientes a mejorar las relaciones de trabajo.
La obra puesta en consideracidn pretende explicar lo
que entendemos por igualdad, para trasladar el concepto
al mundo del trabajo; asi ingresaremos a la naturaleza
de la discriminacidn como fenómeno cultural y del trato
discriminatorio en particular en las relaciones laborales.
Intentaremos blandir sutiles diferencias entre la discri-
minación general y la tutelable por el derecho antidis-
criminatorio (ley 23.592, tratados, declaraciones, convenios
de OIT y convenios internacionales específicos). Esboza-

OIT, 1 11611 1, www.ilo.orgíilclILCSessiond1OOthSessio~-


report-panel-discussionllang--eslindex.htm
DISCRIMINACIbN LABORAL

remos ideas de reparación, poniendo especial ahínco en


brindar pautas objetivas para la reparación del daño mo-
ral luego de comprobarse un acto discriminatorio, en
tanto entendemos que el daño producido por este tipo de
hechos ilícitos debe ser reparado cabalmente.
La concepci6n de trato equitativo de los trabajadores
sugiere un fundamento mhs al16 del legal. Se esgrime
una idea social que sustente la merituaci6n.
El trabajo es una fuente de dignidad. El espíritu del
hombre, que engalana su esfuerzo, debe mantenerse al-
tivo, lo cual no implica arrogancia, sino orgullo por la
tarea que se realiza. De ninguna manera puede adrnitir-
se menoscabo, desprecio o directamente su negaci6n.
Quienes creemos profundamente que el derecho del tra-
bajo no s610 regula la relaci6n entre obreros y emplea-
dores, sino que contribuye a la paz social que deben
implicar estas relaciones, como contribución a la unión
nacional, para "afianzar la justicia, promover el bienestar
general y asegurar los beneficios de la libertad, para noso-
tros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino" (Preám-
bulo, Const. nacional), debemos bregar y exhortar por el
trato equitativo entre los hombres que trabajan. TOMAS
DE AQUINOenseña que la leyes son necesarias para dotar a
los hombres de la corrección en su obrar y que ello cons-
tituye la biísqueda de la paz y la virtud2, lo cual debe ser
la finalidad de la ley.
Dejaremos expuesta la copiosa legislación protecto-
ria sobre los deberes de igualdad de trato, pero es nece-
sario señalar que estas normas han sido necesarias por
la imposicidn de culturas que entendían al hombre como
unidad existencia1 material y no parte de un todo tras-
cendental, donde la igualdad debe ser la regla de convi-
vencia pacífica y superadora. Las tribulaciones de los
hombres, imperfectos por su naturaleza, requieren de la
norma-sanción, pero eso no alcanza. Tal vez una mira-
da introspectiva de cada uno de nosotros, dotada de ma-

TOMAS (S.), Suma teológica, l - 1 1,95,lc, y l-1,92,2, ad. 4.


DE AQUINO
CONSIDERACIONES GENERALES

yor espiritualidad ecuménica, nos permita entender al


otro, como un prójimo a quien debe dispensarse un trato
signado por la solidaridad humana.
Nadie puede ser obligado a ser lo que no es. Ni a
dejar de ser lo que es. El pretender homogeneizar el co-
lor de piel, la filosofía, la estética, la religibn, la raza, las
preferencias sexuales o la ideologia es un mecanismo de
dominacibn incompatible con la vida democrhtica. "La
lucha contra la dominación, tome la forma que sea, tiene
gran influencia sobre el que quiere dominar. Ha de crear-
se un afán intenso de dominar a otros y este impulso se
convierte en una pasi6n cargada de lascivia. La tentativa
de poseer personas hace evolucionar forzosamente hacia
el sadismo, una de las pasiones más repulsivas y perver-
; este esquema de abyección, quien discrimina
t i d a ~ ' ' ~en
en realidad ejerce poder displicente para dominar, pues
ni comprende lo diferente, ni lo tolera. Lo que realmen-
te pretende es que no existan las diferencias, para evitar
los peligros o inseguridades que esto le genera al no dis-
cernir lo inconmensurable; por ello, intenta poseer a las
personas, presionándolas para que sean igual a lo que
II
conoce, aunque esto sea imposible. Una reciente inves-
tigación interdisciplinaria del racismo es la que ha seña-
lado por primera vez estos aspectos. Se evidenció en
ella que, a menudo, el racismo no se refiere tanto a las
diferencias existentes entre los seres humanos como a la
necesidad práctica de señalarlas y destacarla^"^.
Tal vez una de las mayores características de la vida
en democracia sea la tolerancia de las diferencias y la li-
bertad de canales para expresarlas.
Tratar a las personas con igualdad es entender que
existe una sola raza, la raza humana, no exenta de singu-
laridades que se presentan en diferentes etnias disemina-
das en todos los continentes. Lo radical del estudio de
la antidiscriminación es el respeto a estas diferencias y a
las que surgen de las distintas civilizaciones, culturas y

FROMM,
Del tener al ser, p. 177.
Breve historia del racismo, p. 20.
GEULEPI,
DISCRIMINACIbN LABORAL

entornos sociales. Implica tolerar la ausencia de simili-


tudes y comprender la naturaleza de lo humano. Una
visibn cristiana no puede retraerse del concepto de que
todos los seres humanos fueron creados a la imagen y
semejanza de Dios5y que, según la Biblia, Dios no ha he-
cho diferencias6, rescatando el amor al prójimo, en los
mandamientos de Moisés.
El ejercicio de la libertad implica dispensarles a los
individuos integrantes de la sociedad un trato justo, en
tanto la justicia es igualdad7.

Desde el punto de vista social, el trato igualitario es


un desafío en todo Occidente y una esperable evolución
en algunas culturas de Oriente. En América Latina es
una cuestión candente, donde las desigualdades sociales
irrumpen evidentes, próximas y estructurales, a un pun-
to que resultan obscenas en algunos países donde abun-
dan riquezas. El contraste espeluznante se da en las
principales ciudades del continente. Observamos c6mo
en Buenos Aires conviven el coqueto y moderno barrio
de Puerto Madero con villas (despectivamente adjetiviza-
das "miserias") a pocas cuadras; lo mismo pasa con la
exclusiva zona de Leblon donde en los altos del morro se
erige una de las favelas más grandes de Río de Janeiro
-La Rocinha-, lindante a los exclusivos barrios de clase
alta de Gávea y Sao Conrado, el primero con el mayor
índice de desarrollo humano de la ciudad. La separa-
ci6n ya no es en distancia, sino en la altura; y esto se
asemeja a los barrios pobres asentados en las colinas del
Distrito Federal de Mkxico, Bogotá o Tegucigalpa. En
Santiago de Chile, pese a que en los años ochenta la dic-
tadura militar desterró a los humildes, también emergen
las paradojas entre el barrio residencial Las Condes y

Génesis, 1:26-27.
Juan, 3: 16; Deuteronomio, 10: 17; Hechos, 10:34; Romanos, 2: 11.
ROSS,Sobre el derecho y la justicia, p. 333.
CONSIDERACIONES GENERALES

asentarnientos humildes. En Quito o en Lima los con-


trastes están a la orden del día. Las capitales latinoa-
mericanas se caracterizan por estos matices encontrados,
donde es común ver en la misma carretera un Mercedes
Benz sobrepasando a un carro tirado por caballos ha-
ciendo su jornal.
Sin embargo, abrigamos esperanza y entendemos que
estamos asistiendo a una real preocupaci6n de la mayo-
ria de los Estados hacia los derechos humanos, donde
transita el derecho a la igualdad. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos expres6 que, "en
relación con esa situación de desigualdad, es pertinen-
te recordar que existe un vinculo indisoluble entre las
obligaciones erga opnmes de respetar y garantizar los de-
rechos humanos y el principio de igualdad y no discri-
minación, el cual posee carácter de ius cogens y es h n -
damental para la salvaguardia de los derechos humanos
tanto en el derecho internacionaI como en el interno e
impregna toda actuacibn del poder del Estado ... En
cumplimiento de dichas obligaciones, los Estados de-
ben abstenerse de realizar acciones que de cualquier ma-
nera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear si-
tuaciones de discriminación de iure o de facto, así como
a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situa-
ciones discriminatorias existentes en sus sociedades.. .
Esto implica el deber especial de protección que el Esta-
do debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas
de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen,
mantengan o favorezcan las situaciones discriminato-
ria~"~.
La discriminaci6n, al tratarse de un fenómeno cultu-
ral, requiere de un abordaje complejo, a tal punto que
juzgamos imprescindible la aproximación desde distintas
perspectivas. Para hacer más asequible el fenómeno, pre-
sentamos una mirada jurídica desde la especialidad del
derecho del trabajo como parte de los derechos huma-
nos, sin dejar de lado matices sociales que indefectible-

s CIDH, 1819105, "Masacre de Mapriripán vs. Colombia".


DISCRIMINACIbN LABORAL

mente se encuentran vinculados a los valores que se pon-


deran en su tratamiento.

Atento a lo dificultoso de su acceso, si se pretende


comprender el significado real de la igualdad de trato
debemos reconocer desde el principio del análisis que,
en primer lugar, "la exigencia de igualdad debe ser com-
prendida, en un sentido r e l a t i ~ o "y~que alcanza un fuer-
te contenido quimérico. E1 enunciado del art. 16 de la
carta magna, en cuanto a que "todos los habitantes son
iguales ante la ley", no describe un hecho empirico; trata
sobre lo que debería serlo, una aspiraci6n deseable, pero
de dificil concreción, en tanto no todos los ciudadanos
se encuentran en las mismas circunstancias de hecho.
"Hablar de igualdad supone contestar dos preguntas: en-
tre quiénes y en qué''"; es decir, necesitamos determinar
en qué categoría de personas opera la igualdad y sobre
qué cuestiones. Así, la igualdad se aplica "a todos los
miembros de una clase determinados por ciertos crite-
rios relevantes" 12. Desde esta perspectiva, se deberá es-
tablecer cuAles son los criterios relevantes a tener en
cuenta a los fines de discernir situaciones donde estA
en juego la igualdad de trato u oportunidades.
El art. 16 de la Const. nacional establece una igual-
dad formal, jurídica, aspiracional, garantista entre todos
los ciudadanos de la República respecto de los derechos
y garantías que aquélla declara. En cambio, los hechos,
la vida cotidiana, las reglas de la experiencia nos acercan
a otra arista de la igualdad y tal vez la más importante;
la igualdad real o, con mayor precisión, las desigualda-
des reales, que la ley formal intenta compensar mediante

Ross, Sobre el derecho y la justicia, p. 335.


lo GUIBOURG, Teoricl general del derecho, p. 23.
l 1 MOSSET ITURRASPE, Derecho a la no discriminación. Daño por dis-
criminación, "Revista de Derecho Laboral", 2008-2, con cita de BOBBIO.
l 2 ROSS,Sobre e2 derecho y la justicia, p. 335.
CONSIDERACIONES GENERALES

contemplaciones concretas para situaciones que reclaman


otro tratamiento, para así alcanzar la igualdad de trato
en desiguales circunstancias. Mas este anhelo del legis-
lador también es aspiracional y deseable, pues en defini-
tiva se procura el bien común13. Sin embargo, las desi-
gualdades son tan variadas o evidentes que la tarea de
equiparar a los ciudadanos frente a la ley se vuelve com-
pleja. En su virtud, una sociedad tiene y debe esmerar-
se en buscar equiparar a los ciudadanos mediante politi-
cas de Estado y actos de gobierno. "La igualdad que
lleva consigo la esfera pública es forzosamente una igual-
dad de desiguales que necesitan ser igualados en ciertos
aspectos y para fines específi~os"~~.
La igualdad compromete un trato ecuánime, lo cual
no implica que se estime desde el mismo punto de obser-
vaci6n; "si las personas no son iguales, no deberán tam-
poco tener partes iguales". Entonces, la agudeza debe
recabar el estado en que se encuentren las personas, lo
que -dicho de otro modo- podría interpretarse como el
punto de partida, el cual debe ser evaluado desde sus
respectivas distancias en los términos económico, politi-
co, cultural y social en que precisamente éstas se hallen,
s61o desde esta perspectiva se obtendrá una correspon-
dencia exacta de la posición de las partes y la mirada
justa se acercará a la igualdad; "lo justo es algo propor-
c i ~ n a l " ' ~En
. caso de observarse diferencias en el estado
de las personas, deberán desplegarse acciones o políticas
para disminuir el impacto de esas disparidades, mante-
niendo o restableciendo un equilibrio o proporciónib.
Es conveniente remontarnos a algunos antecedentes
de nuestra Constitución nacional. En América del Norte,
luego de una lista de acusaciones y denuncias, en julio

l3 "Se considera que existe trato desiguaI cuando se produzcan discri-


minaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o razas, pero
no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común"
(CNTrab, Sala 1, 71619 1, "Campos, Luis E.,y otro clEntel", TSS, 1991-808).
l4 ARENDT, La condicidn humana, p. 236.
l 5 ARIST~TELES,Etica U Nicómaco, V, p. 160 y 161.
l6 HART,El concepto de derecho, p. 198.
DISCRIMINACIbN LABORAL

de 1776 trece Estados se declararon independientes de


Gran Bretaña, proclamando dos principios básicos de las
ex colonias británicas: "libertad e igualdad. A partir de
la Declaración de Independencia, los Estados Unidos
de América se proclamaron enemigos en la guerra y ami-
gos en la paz del reino y se conformaron como una de-
mocracia independiente, adquiriendo la forma de repúbli-
ca, dictándose una Constitución y sus propias leyes.
En Europa, concretamente en Francia, tuvo lugar un
movimiento revolucionario que quebró la historia de
Occidente. De la Revolución Francesa de 1789 surge
la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano
de Francia, una de las primeras manifestaciones norma-
tivas del principio de la igualdad de trato. Ella procla-
maba que "los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos. Las distinciones sociales s61o pue-
den basarse en la utilidad social. Conforme al art. 6" [la
ley] debe ser Ia misma para todos, tanto cuando protege
como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos igua-
les a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dig-
nidades, puestos y empleos piiblicos, segijin su capacidad
y sin mhs distinción que las derivadas de sus virtudes y
de sus talentos"17.
Cabe rescatar la importancia que la Declaración le
asigna a las virtudes y talentos, como categorías autóno-
mas desequilibrantes de la igualdad. Efectivamente, el
acceso a la igualdad de oportunidades tiene una impron-
ta ktica objetiva, en tanto mediante las virtudes -consi-
deradas como hhbitos operativos buenos- y los talentos
es aceptable que se distinga a las personas. No todas
las personas son iguales. La excelsitud es privada a unos
pocos, pero no por ello debe dejar de ser esperable o una
aspiraci6n 16gica de los ciudadanos, o por lo menos los
integrantes de la sociedad deben tener la libertad de po-
der acceder a ella.

l7 Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia,


26 de agosto de 1789, citado por GELLI,Constitución de la Nación Argen-
tina, p. 182.
CONSIDERACIONES GENERALES

La igualdad es la libertad de acceder a los bienes e


intereses más preciados de una comunidad para poder
prosperar. El progreso es un derecho y los caminos a él
deben estar abiertos a todas las personas en la medida de
su realidad.
Se ha sostenido que "la igualdad importa un grado
suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que
se depara a los hombre^"'^. Éstos serán los criterios re-
levantes a los que apunta Ross19 y a los que observamos
que prestan aquiescencia las distintas cortes internacio-
nales y los tribunales que interpretan los tratados y decla-
raciones sobre derechos humanos. En el marco de este
entramado conceptual, la Corte Europea de Derechos
Humanos, al interpretar el art. 14 de la CEDH, define
que el principio de igualdad de trato se viola cuando la
distinción no tiene justificación objetiva y razonable.
La existencia de tal justificación debe evaluarse en rela-
ción con la finalidad y los efectos de la medida involu-
crada, habida consideración de los principios que nor-
malmente imperan en las sociedades democrática^^^.
Para la Convenci6n Europea de Derechos Humanos,
así lo entendió la Corte Europea de Derechos Hurna-
nos, debe existir en el intérprete un criterio relevante dis-
tintivo, según si el acto encuentra justificación objetiva y
razonable. Ahora bien, esta justificación objetiva y ra-
zonable deberá contemplar el bien común de la sociedad
para que estos criterios relevantes tengan legitimación.
Frente a estas primeras aproximaciones podemos es-
tablecer unas premisas b8sicas.
a ) La libertad precede a la igualdad. Ello es asi pues
todos los ciudadanos deben tener las mismas posibilida-

BIDART CAMPOS, Tratado elemental, t. Ij p. 383 y 384.


l9 Ross, Sobre e2 derecho y 2a justicia, p. 335.
*O Corte Europea de Derechos Humanos, 13/6/79, "Marchx vs. Bél-
gica".
DISCRIMINACIbN LABORAL

des de acceso a bienes sociales, culturales, políticos y eco-


nómicos. En tanto libertad e igualdad son las bases fun-
damentales de la democracia, cuanto mhs completa sea
esta igualdad en los derechos políticos, tanto más se
mantendrá la democracia en toda su pureza2'.
b ) La justicia es el continente de ambas. Libertad e
igualdad son dos principios de la convivencia democráti-
ca, y ambos se entienden vinculados a la idea de justicia.
De 10 que se sigue que la libertad puede ser limitada por
razones justas. Y que la igualdad puede ser alterada
justificadamente sobre la base de criterios justos.
C ) La equidad es su virtud; la desigualdad arbitraria,
su vicio. Frente a las desigualdades de hecho, es legíti-
mo que el Estado imponga desigual tratamiento jurídico,
para de ese modo llegar a la equidad, que no es una ma-
nera de corregir leyes imperfectas, sino la manera co-
rrecta de interpretarlas a todas22.
Del contexto histbrico y social revolucionario que
existía en Francia emergen los principios fundamentales
de la República Francesa: libertad, igualdad y fraternidad.
La Declaración establece no sólo la prohibición de discri-
minaciones negativas, sino que establece la legalidad de
la "distinci6n derivada de sus virtudes y sus talentos".
4d
Sobre esta idea, INGENIEROS afirmaba que un régi-
men donde e1 mérito individual fuese estimado por sobre
todas las cosas, sería perfecto"23. Para este pensador ar-
gentino la aristocracia del mérito era el sistema ideal
que podría encontrar "la justicia en la desigualdad" y la
medida la encontraba en el merecimiento. Así acordaba
con ARXST~TELES que "todos están de acuerdo en recono-
cer en las particiones [que] lo justo debe acomodarse al
mérito relativo de los contendiente^"^^; sin embargo, el

2' P o ~ % cm,
ARIST~TELES, ~ , p. 244.
22ARIST~TELES,Etica a Nicbrnnco, V, p. 10, citado por ZAVALA
DE
Pensamientos jurídicos selectos, p. 22.
GOMZ~LEZ,
El hombre mediocre, p. 198.
23 INGENIEROS,
gtica a Nicómaco, V, p. 160.
24 ARIST~TELES,
CONSIDERACIONES GENERALES

filósofo recalaba en que no todos entienden el mérito de


la misma manera y que allí radicaba el problema.
Para INGENIEROS, la democracia era una entelequia
muy parecida a una ficción. En este contexto, conside-
ramos que el gran compromiso de los Estados democrá-
ticos del siglo xxr será entender la desigualdad originaria
de los hombres, la igualdad ante la ley y la diferencia en-
tre estas dos situaciones que s610 pueden ser justiprecia-
das mediante la equidad.
Con anterioridad a la Declaración, en 1754, ROUSSEAU
señalaba en qué se comienza a evidenciar la desigualdad.
"Se acostumbraron los hombres a congregarse ante las
cabañas o alrededor de un gran árbol: el canto y la dan-
za, auténticos hijos del amor y del ocio, se convirtieron
en la diversión, o mejor, en la ocupación de los hombres
y de las mujeres ociosos y agrupados. Cada uno empe-
26 a mirar a los demás y a querer ser mirado él mismo y
la estima pública tuvo precio. El que cantaba o bailaba
mejor; el mhs bello, el mAs fuerte, el más hAbil o el mAs
elocuente fue el mhs considerado y éste fue el primer
paso hacia la desigualdad y al mismo tiempo hacia el vi-
cio: de estas primeras preferencias nacieron por un lado
la vanidad y el desprecio, por otro la vergüenza y la envi-
dia; y el fermento provocado por estas nuevas levaduras
produjo finalmente compuestos fatales para la felicidad
y la i n o c e n ~ i a " ~Los
~ . antropólogos dan cuenta de que en
la Antigüedad el hombre se pretendía diferenciar, desde
donde existían evidencias de "prácticas de diferenciación
y segregación frente a otros, o también de enaltecimiento
de la propia peculiaridad, de su poder o su grandeza"2B.
El hombre, por esencia, es la uni6n sustancial de
cuerpo y alma. Las cualidades materiales o corporales
lo hacen distinto y, dentro de ellas, sus emociones, re-
presentaciones simbólicas, talentos, virtudes o vicios lo
diferencian, encontrando, desde una visión cristiana, sólo

25 ROUSSEAU,Discurso sobre el origen de la desigualdad de los hom-


bres, p. 109 y 110.
26 GEULEM,Breve historia del racismo, p. 22.
DISCRIMINACIbN LABORAL

unidad en el alma, cuyas cualidades son compartidas por


toda la humanidad.
En el contexto de esta introducción, cabe ahora ex-
plicitar la clara directriz que establece nuestra Constitu-
ción nacional, que garantiza que "rodos sus habitantes
son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condicidn que la idoneidad (art. 16). La operativi-
zación de este principio está dada en la exigencia de
probar las virtudes y talentos, mediante la idoneidad, es
decir, la cualidad de que alguien es adecuado o apropia-
do para una tarea.
Emerge luminiscente que no todos los habitantes son
adecuados o apropiados para realizar determinadas
tareas. "Las diferencias entre los seres humanos consti-
tuyen una incontrastable realidad sociológica; es imposi-
ble eliminarlas y no es deseable que desaparezcan total-
mente''*'; sin embargo, en principio, todos los habitantes
deben tener la misma posibilidad de acceder a los bienes
sociales, culturales, políticos y económicos para poten-
cialmente poder alcanzarlos.
Efectivamente, nuestra carta magna plantea la posi-
bilidad de la distinción entre sus habitantes según su
idoneidad. Esta distinción -cabe aclarar- se refiere a si-
tuaciones de iguales características, o en identidad situa-
cional, frente al Estado. Pues igualdad, en el significado
juridico que se le adscribe al vocablo, no es equivalencia
lr
matemática o simetría geométrica; no es igualitarismo.
Hay diferencias justas que deben tenerse en cuenta, para
no incurrir en el trato igual a los des iguale^"^^. Pero el
problema no es de fácil solución, en tanto, si se sigue
que encontraremos justicia al "tratar los casos semejan-
tes de la misma manera y los casos diferentes de diferen-
te manera"29,cabe definir, entonces -siguiendo a HART-,
qué semejanzas y qué diferencias son relevantes. A par-

27 ZAVALADE GONZALEZ, Daffos a la dignidad, t. 2, p. 66.


28 BIDARTCAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 384.
29 HART,El concepto de derecho, p. 198.
CONSIDERACIONES GENERALES

tir de allí podremos argumentar si un trato es o no igua-


litario.
No es igual el genio al idiota; el mediocre al talentoso;
el trabajador al ignominioso; el honesto al delincuente; el
virtuoso al hipócrita; el hábil al torpe. El trabajador
responsable, al inepto. La desigualdad, en estos casos,
es evidente. Pero frente al Estado se impone la idea de
que todos deben ser iguales, aunque sus puntos de refe-
rencia sean distintos. Ninguno puede burlar la ley y, en
otro sentido, la ley no puede ser injusta con las personas
diferentes. En este punto se produce una yuxtaposición
entre el principio de igualdad y el principio de legalidad.
"El contenido de una norma de igualdad dirigida a los
órganos de aplicación y, en particular, a los órganos juris-
diccionales, es la prohibición de tomar en consideración
otras diferencias que aquellas ya consideradas relevantes
por el legislador: la prohibición de distinguir (suponga-
mos: entre trabajadores textiles y trabajadores metalurgi-
cos, o entre cristianos y judios) donde el legislador no ha
distinguido. En consecuencia, una norma de este tipo
se reduce, muy simplemente, al mandato de aplicar (fiel-
mente) la ley"30.
En la medida en que el escenario se presente desi-
gual, el Estado debe garantizar privilegios para equipa-
rar la singularidad significante. "La igualdad que lleva
consigo la esfera pública es forzosamente una igualdad
de desiguales que necesitan ser igualados en ciertos as-
pectos y para fines específico^"^'. De este modo, las mu-
jeres, cuando se embarazan y luego dan a luz, requieren
de ciertos privilegios, y es justo que así lo sea, e indigno,
vil y discriminatorio que alguien se aproveche o abuse de
su temporal labilidad durante el lapso que conlleva el es-
tado biol6gico de gestaci6n o reciente maternidad. U n
individuo perteneciente a una categoría postergada hist6-
ricamente, como una persona de raza negra en los Esta-
dos Unidos de América o un indígena en la Argentina,

30 Distinguiendo, p. 195.
GUASTINI,
31 ARENDT,Lu condición humana, p. 236.
DISCRIMINACIbN LABORAL

Brasil, Colombia o México, necesita medidas de acción


positiva que garantizan la igualdad de acceso de oportuni-
dades. En este sentido, la reforma de la Constitución
Argentina de 1994 incorpora el inc. 23 al art. 75, que or-
dena legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato",
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por la Constitución y los tratados vigentes.
Algunos ciudadanos tienen mAs necesidades que otros
o carencias diferentes. En la esencia de la finitud hu-
mana radica el origen de las singularidades, ya sean bio-
lógicas, estéticas, funcionales o intelectuales. "Según las
circunstancias, funciona un derecho a no ser objeto de
discriminaciones injustas y el de exigir una diferencia-
ción r a ~ o n a b l e " ~No
~ . hay razón para entender que toda
diferencia merezca ser rechazada, estigmatizada o de-
plorada. "Las distinciones basadas en las destrezas o
en los esfuerzos exigidos por el trabajo son justas y legí-
timas, como también lo son las disparidades en la remu-
neración en función del niímero de años de formaci6n o
de horas trabajada^"^^.
La idea de homogeneización de las características de
las personas es más propia de la disciplina militar que
de la convivencia democrática. Justamente, la sazón de
esta forma de vivir se encuentra en la libertad de ser
como uno es, respetando lo que el otro es y, cuando de
algún modo la diferencia no agrada, tolerarla.
Vivir la democracia significa, entre otras cosas, coe-
xistir con los que piensan diferente, actúan diferente y
se manifiestan de modo diferente, buscando consensos
permanentes mediante mecanismos que brinda la misma
democracia. Las diferencias no s61o se toleran; se insti-
tucionalizan y, cuando son irreconciliables, se compul-
san en definitiva mediante la voluntad popular, siendo la

32 En ese sentido se inscribe el PIDCP (Pacto Internacional de De-


rechos Civiles y Políticos), en sus arts. ZO, párr. l", 24 y 26.
33 ZAVALA DE GONZALEZ, Dafios a la dignidad, t. 2, p. 70.
34 Informe del director general de la OIT, 2007, párr. 35.
CONSIDERACIONES GENERALES

mayoría del pueblo quien tiene el poder soberano al de-


cidir.
El equilibrio necesario para discernir la igualdad en
el caso concreto la encontramos ligada al concepto de
justicia; así se obtiene la equidad. La diferencia a tener
en consideracibn no siempre es la que implica igualar a la
posición más débil. También es justo diferenciar a quien,
por mérito o circunstancias, requiere un trato diferente.
Un ejemplo puede facilitar la idea que tratamos de
esbozar. Es probable que haya igualdad si una madre
con dos hijos famélicos reparte una naranja por la mi-
tad. Ahora bien, si uno de sus hijos es alergico al jugo y
el otro alérgico a la pulpa, la cuesti6n se complica. Sin
- -

embargo, ser5 equitativa si le da a uno la totalidad de la


pulpa de la naranja y al otro la totalidad de su jugo.
Asi, cada uno tiene la totalidad de lo que necesita y pue-
de incorporar.
Cualquier desequilibrio subjetivo arbitrario o con fi-
nalidades que violenten la idea de justicia puede devenir
hostil para quien sufra sus consecuencias. La Corte Su-
prema de Justicia ha sostenido que "no puede privarse al
empieador de su derecho de premiar por encima de aque-
llas remuneraciones a quienes revelen mkritos suficien-
tes. De lo contrario, no habría manera de estimular al
trabajo, la eficacia y la lealtad con grave detrimento de
la justicia, y con respecto al interés de la comunidad,
que en esta cuestión no puede dejar de cornpurgarse, es
patente el efecto nocivo de una igualación forzosa al más
bajo nivel ... De este modo no se autorizan arbitrarieda-
des o discriminaciones infundadas que comprometan la
disciplina del trabajo sino se asegura el justo reconoci-
miento de una superacidn útil que conviene a la eleva-
ción y al bien de la c o m ~ n i d a d " ~ ~ .
Frente a situaciones distintas el ernpleador puede dis-
pensar un trato diferente, en la medida en que en su pra-
xis no subyazca la arbitrariedad, ya sea que la distinción

35 CSJN, 26/8/66, "Ratto, Sixto, y otros clProductos Stani SA", Fa-


IIos, 265:242; LL, 124-83; DT, 1966-449, y JA, 1966-VI-344.
DISCRIMINACIbN LABORAL

albergue un premio por productividad, eficiencia o con-


tracción al trabajo, que justifica racionalmente un incen-
tivo a favor de aquel trabajador abnegado que pretende
progresar, y que sabe cómo hacer, en mayor medida que
sus compañeros, que se conforman con un resultado pro-
medio o estándar. "La garantía de iguaIdad no impide
que se contemple, en forma distinta, situaciones que se
consideren diferentes, con tal que la discriminacibn no
sea arbitraria, ni importe ilegítima persecuci6n o indebi-
do privilegio de personas o de grupos de personas, aun-
que su fundamento sea ~ p i n a b l e " ~ ~ .
Es evidente que nuestro texto constitucional crea in-
convenientes, pues de1 contenido literal no se esclarece
en qué condiciones los habitantes son iguales ante la ley.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
exegeta por excelencia de lo que la Constitución dice,
culmina definiendo situaciones complejas que, interpre-
tadas desde distintos horizontes, dificultan su percepción
y crean litigios judiciales de relieve, como los que se su-
cedieron, por ejemplo, a consecuencia de la elucidación
pendular de algunas normas de la ley de riesgo del tra-
bajo o de la estabilidad en el empleo. Lo cual ha sido
lúcidamente perpetuado por C A ~ ~ Aesgrimiendo
L, el con-
cepto de paradigmas de T a o ~ a sKuHN~'.
Entonces, frente al caso concreto, es el juzgador quien
tiene un papel social preponderante a la hora de velar
por la igualdad entre los ciudadanos, interpretando la

36 CSJN, 11/2/97, "Hanriquez, Abdón 2. dMinisterio del Interior",


LL, 1998-C-355.
37 "Ahora, si decimos que un criterio jurisprudencia1 tiene olor a
justo, Lestamos también hablando de la racionalidad del sistema? Por-
que lo que es justo para unos, no lo es para otros, de modo que no pare-
ce que estemos enfrentados a una cuestión técnica, sino moral. De ahí
el paralelo con la inconmensurabilidad de los paradigmas; o rige una
cosmovisión o la otra, pero mutuamente se desplazan. De modo que no
debería resultar posible que un mismo sistema jurídico pueda albergar
una contradicción en estos términos. Sin embargo, en la pr5ctica esto
sucede. Y la interpretación que hace una Corte resulta contradicha por
la siguiente" [CARAL,Segzart pasan las corles (el futuro de "De Luca'y, DT,
2006-B-9961.
CONSIDERACIONES GENERALES

conducta o acto cuestionado y auxiliado por instrumen-


tos legales como los convenios internacionales, que la
garantizan, o la ley 23.592, que postula la sanción de las
conductas antidiscriminatorias.

9 5 . HACIAUNA D E F I N I C I ~ NDE IGUALDAD DE TRATO


EN EL DERECHO DEL TRABAJO

Los hombres, cuando trabajan por cuenta ajena, se


vinculan jurídicamente mediante un contrato. Esa rela-
ción jurídica genera derechos y obligaciones que se regu-
lan en el marco del régimen laboral respectivo, evitándose
las discriminaciones y establecikndose pautas de buena
fe y solidaridad en la interpretación, ejercicio y extinción
del referido contrato. La ley pretende que exista igual-
dad y establece directivas para ello (v.gr., arts. 17 y 81,
LCT), pero no siempre estas directivas son aplicadas co-
rrectamente. "La igualdad importa un grado suficiente
de razonabilidad y de justicia en el trato que depara a
10s hornbre~''~~.
Entonces, cabe preguntarnos como disparador de este
trabajo: en el marco del régimen laboral, zqu6 es igual-
dad de trato?
Podemos coincidir en que se refiere a un principio
que esth consagrado en varias normas del régimen labo-
ral; asimismo, es una garantía constitucional o suprale-
gal, en función del art. 75, inc. 22, de la Const. nacional
y convenios que contemplan este derecho fundamental.
En el derecho laboral argentino la igualdad de trato
es un derecho (arts. 17 y 81, LCT) y es un deber. Es un
derecho para el trabajador, una garantia constitucional y
supralegal, pero además es un deber del empleador, que
se encuentra insito en el deber general de colaboración y
solidaridad del art. 62 de la LCT y al específico deber de
buena fe del art. 63 del mentado cuerpo legal. Implica
un equiIibrio entre los derechos y obligaciones de los cua-
les son titulares los trabajadores en relación con su em-

38 BIDART Tratado elemental, t . 1, p. 383 y 384.


CAMPOS,
DISCRIMINACIbN LABORAL

pleador, lo que permite un armónico desarrollo de la


prestación laboral en la comunidad empresarial.
La igualdad de trato en el ámbito laboral traería apa-
rejada la colaboración equitativa en las asistencias nece-
sarias para las prestaciones de tareas, solidaridad en las
diferencias y buena fe en la apreciacidn de la colabora-
ción y la solidaridad. Es decir, un equilibrio solidario
entre deberes y obligaciones del contrato específico que
une a las partes.
En el contrato de trabajo, el trato desigual refiere,
por un lado, a discriminaciones negativas. De este modo,
el art. 17 de la LCT prohibe hacer discriminaciones de
cualquier tipo por motivos de sexo, raza, nacionalidad,
religiosos, políticos, gremiales o de edad. Asimismo, la
ley de empleo establece un parámetro objetivo de trato
para trabajadores permanentes y contratados. El art. 29
de la ley 24.01 3 dispone que "regir&el principio de igual-
dad de trato entre los trabajadores permanentes y los
contratados bajo cualquiera de estas modalidades, de-
biendo ser los salarios, las condiciones de trabajo y las
garantías para el ejercicio de sus derechos colectivos,
iguales para todos los trabajadores de la misma actividad
y categoría de la empresa o establecimiento".
Si a tales normas internas y propias del sistema la-
boral le agregamos lo dispuesto por la ley general 23.592,
que incorpora la concepción de variados tratados que
versan sobre derechos humanos, vemos cómo se amplía
la protección frente a las discriminaciones de manera ge-
neral. "BIDART CAMPOSdenomin6 'bloque federal consti-
tucional' al integrado por el Pacto de San Josk de Costa
Rica, la Convenci6n Internacional sobre la Eliminaci6n
de todas las Formas de Discriminacidn Racial y la Con-
vención sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer, entre otras (art. 75, inc. 22,
Const. nacional). En síntesis, la discriminación arbitra-
ria viola un derecho personalísimo y humano, como lo es
el derecho a la igualdad39.

39 Discriminación y despido en el dmbito íabomI, p. 35.


KARPIUK,
CONSIDERACIONES GENERALES 19

En este orden de ideas, la Declaración Sociolaboral


del Mercosur establece, en el apartado correspondiente a
los derechos individuales, que todo trabajador tiene ga-
rantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamiento y
oportunidad en el empleo y ocupación, sin distinción o
exclusión por motivo de raza, origen nacional, color, sexo
u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sin-
dical, ideológica, posici6n económica o cualquier otra
condici6n social o familiar (art. 1). Esta es la que con-
sideramos la definición más amplia del derecho a no ser
discriminado en el ámbito laboral, establecida en instru-
mentos internacionales, sin perjuicio de las propias defi-
niciones que se establecen en el denominado bloque fe-
deral constitucional.
La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amkrica
estableci6, mediante una f6rmula un tanto mhs compli-
cada, los parámetros sobre los cuales debe interpretarse
la igualdad de trato salarial. Así entendió que "los tra-
bajos que requieran igual habilidad o capacitación, es-
fuerzo y responsabilidad, y son desempeñados bajo simi-
lares condiciones de trabajo, deben ser pagados igual sin
perjuicio de la demostración de que las diferencias, de
existir, se justifiquen en una de esas constancias, median-
te premios al mérito basados en sistema de evaluación
que los aprecien por razones distintas a las prohibidas
por la ley"40.
La CIDH, en su art. 24, establece que todas las per-
sonas son iguales ante la ley4'. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminaciiin, a igual protección de la ley.
La CEDH, en el art. 14, establece la prohibición de
hacer discriminaciones, asegurando el goce de los dere-
chos y libertades sin distinción alguna, especialmente
por razones de sexo, raza, color, lengua, religion, opinio-

40 "Corning Glass Works v. Brennan" (417 US 188, 9 FEP 919


-1974-1.
4 1 Convención Americana de Derechos Humanos, suscripta en la
Conferencia Especializada Interarnericana sobre Derechos Humanos, San
José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.
DISCRIMINACIbN LABORAL

nes políticas u otras, origen nacional o social, pertenen-


cia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cual-
quier otra situación42.
El convenio OIT 111, ratificado por la República
Argentina mediante ley 11.677, define en su art. lo que la
discriminación es cualquier distinción, exclusión o prefe-
rencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de opor-
tunidades o de trato en el empleo y la ocupación, así
como cualquier otra distinción, exclusión o preferencia
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de opor-
tunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá
ser especificada por el miembro interesado, previa con-
sulta con las organizaciones representativas de emplea-
dores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones
existan, y con los organismos apropiados.
Ampliando la mirada de la OIT, el convenio 100 dis-
pone que la expresión igualdad de remuneración entre la
mano de obra masculina y la mano de obra femenina
por un trabajo de igual valor, designa las tasas de remu-
neración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo43.
La lógica indica que el devenir empresarial transita
por este andarivel. Sin embargo, no siempre se consta-
tan estas situaciones, dando lugar a un comportamiento
peyorativo hacia un trabajador o grupo de trabajadores
pertenecientes a un colectivo de especifica protección.
La clave normativa para la distinción de las situaciones la
establece la norma del art. 81 de la LCT, cuando dispone
que "el empleador debe dispensar a todos los trabajado-
res igual trato en identidad de situaciones. Se conside-
rará que existe trato desigual cuando se produzcan dis-
criminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo,

42 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las


Libertades Fundamentales, Roma, 411 1150.
43 Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano
de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual
valor, Ginebra, Suiza. Fecha de entrada en vigor: 23/5/53.
CONSIDERACIONES GENERALES

religión o raza, pero no cuando el diferente tratamien-


to responda a principios de bien común, como el que se
sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción
a sus tareas por parte del trabajador".
En nuestros tiempos los sistemas de evaluación de
calidad en la comercialización de bienes y servicios per-
miten que las empresas puedan medir de manera perma-
nente "métodos objetivos de evaluaci6n de tareas con cri-
terios comunes"; de este modo, el trato igual y equitativo
de 10s trabajadores es mas plausible. Con el uso de me-
dios informaticos se puede medir cómo y quién vende -en
un grupo de vendedores-; en qué condiciones se asientan
las ventas de cada vendedor (vendedores mercantiles) o
se puede proyectar la evolución de la ampliación de mer-
cados de manera estadística (viajantes de comercio), o
analizar el ahorro en la prestación de servicios (gerentes
de empresas de servicios). De este modo se pergeñan
estándares de conducta idóneos para retribuir diferencia-
damente, con una merituaci6n justa, no arbitraria.
La igualdad de trato, entonces, sería la cualidad de
una relación jurídica laboral, donde los trabajadores son
tratados con equivalencia de posibilidades, en función de
su idoneidad, laboriosidad o eficiencia justamente apre-
ciada.

El concepto clave para aventar interpretaciones con-


fusas es el de "arbitrariedad". La Real Academia Espa-
ñola estipula que el arbitrio (en su tercera acepci6n) es
la "voluntad no gobernada por la razón, sino por el ape-
tito o capricho". Es decir, cuando la razón se inclina
por una postura sin reflexi6n que justifique una conducta
o cuando interviene sólo un impulso sensorial. Por lo
tanto, no es razón; nos encontramos con una decisión
sin fundamento, movida por intereses o deseos persona-
les que se encuentran vedados o no. En estos casos se
confunde el móvil con el motivo de la conducta. Cabe,
DISCRIMINACIbN LABORAL

entonces -siguiendo a GHXRARDX~~-, distinguir el "móvil"


del "motivo"; el primero refiere a concepciones emocio-
nales y de carácter interno, sesgado a intereses propios;
el segundo, en tanto, significa el encuadramiento racio-
nal, la reflexión de la razón que hace determinar la vo-
luntad en un sentido y no en otro.
De este modo, si la decisión patronal obedece a una
cuestión sesgada a intereses o deseos personales ajena a
la empresa -v.gr., un empleador que favorece a una tra-
bajadora que le cae en gracia por su aspecto personal
exterior, pero que trabaja igual o menos que los demás
trabajadores, sin distinguirse-, tiene un m6vi1, no un
motivo para distinguir basado en el bien común o el bien
de la empresa.
Distinto es el caso, siguiendo con el ejemplo, si la
trabajadora -si bien le cae en gracia al empleador- se
destaca de sus compañeros por tener una esmerada aten-
ción a los clientes y traducirse ello en una mejora objeti-
va en las ventas por su esmero. Entonces aquí el incen-
tivo o mejora distintiva salarial obedecerá al "motivo" de
su eficiencia, pero en este caso recae en el empleador la
obligación de acreditar el motivo por el cual dispensa un
trato diferente. Así, la Corte Suprema de Justicia esti-
puló que, "puesto que existe hoy la posibilidad cierta y
concreta de que la empresa utilice mktodos objetivos de
evaluación de tareas con criterios comunes a todos los
puestos, el empleador que pretende que la desigualdad
de trato que otorga entre sus dependientes obedece a lo
previsto en el art. 81 de la LCT, ha de a c r e d i t a r l ~ " ~ ~ .
En efecto, no toda discriminación conlleva un signi-
ficante negativo. De hecho, discriminar es distinguir, di-
ferenciar, separar. "Distinguir es propio del estar en el
mundo del sujeto que se constituye como tal en el len-

GHIRARDI,Egica del proceso judicial, p. 80 a 82.


45 CSJN, 2318188, "Fernández, Estrella clSanatorio Güemes SA", DT,
1989-A-580, y JA, 1988-IV-209, voto de los doctores PETRACCHI y BACQUÉ.
En la misma inteligencia, CSJN, "Roque Carranza", Fallos, 229:428
( 1 954).
CONSIDERACIONES GENERALES

guaje. Sin distinción no hay mundo humano. La dis-


criminación como categoria jurídica no prescinde de la
existencia de una subjetividad agresora (esto no implica
que la subjetividad sea consciente) que se manifiesta como
practica social di~criminatoria"~~. De lo que se sigue
que no todos los actos arbitrarios de la patronal son dis-
criminatorios. Y, profundizando más la cuestión, en el
capítulo siguiente podremos analizar que no todas las
discriminaciones pueden encuadrarse en la legislaci6n
antidiscriminatoria específica de la ley 2 3.592.
Disentimos acerca de la identificación simétrica -res-
pecto de sus efectos- entre acto arbitrario y acto discrimi-
natono. Entendemos que la discriminación es una for-
ma especializada de trato arbitrario, con un aditamento
de violencia moral como para sostener la inferioridad de
un pr6jimo que posee rasgos propios que lo diferencian,
pero que a la vez lo integran a ciertos grupos de protec-
ción especial, sin implicar esas características deméritos
funcionales. El intento por emparentar acto arbitrario y
acto discriminatorio es incluso sustentado por la doctri-
na española, que identifica el tipo discriminatorio me-
diante ciertas categorias -cuando se encubre mediante
invocaciones que supuestamente serían falsas; median-
te un despido disciplinario; mediante despido objetivo, o
colectivo-, mencionando cómo el Superior Tribunal Cons-
titucional de España equipara los efectos47. Desde esta
mirada, la sola sospecha de que se trata de un despido
discriminatorio justificaria la inversi6n de la carga pro-
batoria, debiendo evidenciar el empleadúr que su cón-
ducta obedece a móviles objetivos, razonables y propor-
cionales.
Por nuestra parte sostenemos que la relación entre
los conceptos arbitrario y discriminatorio es de género y
especie. A título de ejemplo y claramente, si la empresa

46 CNTrab, Sala V, 2711 111 1, "Cascano, María E. c/Hipódmmo Argen-


tino de Palermo SA sldespido", sent. 73.449, voto del doctor ARIASGIBERT.
47 SANTOSFERNANDEZ, El despido discir'minatorio en España, Xevista
de Derecho Social Latinoamericana", 2006- 1- 1 55.
DISCRIMINACIbN LABORAL

decide disminuir su planta de diez a nueve empleados,


por entender que con nueve puede hacer la misma tarea,
y la reestructuración no es aceptada por el sindicato en
el procedimiento preventivo de crisis de empresa (art. 98
y S S . , ley 24.0 13), y luego la empleadora despide al traba-
jador de menor antigüedad, el despido es arbitrario y,
por consiguiente, el empleado despedido serA acreedor
de una indemnizacidn tarifada plena, pero no podrá ale-
gar discriminacibn. Ahora bien, en el mismo caso, si la
empresa, en lugar de comenzar por el de menor antigüe-
dad -como indica la ley-, despide al trabajador de mayor
antigüedad, de nacionalidad boliviana, porque entiende
que es preferible tener empleados jóvenes de nacionali-
dad argentina, en desmedro de los más experimentados y
aptos, despreciando al empleado mayor, extranjero, sin
razones objetivas, y basado en el prejuicio de que un tra-
bajador de edad foráneo es menos productivo o menos
deseable para Ia empresa, entonces, podemos estar frente
a un acto discriminat~rio~~.
El despido es arbitrario cuando es irrazonable. Con-
cretamente, cuando su motivaci6n no se encuentra an-
clada en una razón justa, teniendo en cuenta el contrato
de trabajo. Es decir, una razón que encierre una obli-
gaci6n ineludible por parte del trabajador, cuya inob-
servancia implique la imposibilidad de continuar con el
vínculo, ya sea de modo directo, indirecto o conexo. En
nuestro esquema de razonamiento encontramos e1 despi-
do motivado en una justa causa, el injustificado o arbi-
trario y el discriminatorio.
Con respecto al primero, la cuestión no ofrece mayores
inconvenientes, en tanto el trabajador ha incumplido el

En el mismo sentido hubo pronunciamiento en contra de utili-


zar la edad del trabajador como una variable a tener en cuenta a los fi-
nes de capacitación para un puesto de trabajo (CNTrab, Sala 11, 1719109,
"Cartolano, Antonio, y otros dPeugeot Citroen Argentina SA", sent.
97.121); asimismo, se sostuvo que despedir trabajadores en el marco de
un procedimiento preventivo de crisis de empresa, en función de su
edad, es discriminatorio (CNTrab, Sala 111, 3015108, LL, 2008-E-721).
Ver, en general, KARPIUK,Discriminación y despido en el ámbito laboral.
CONSIDERACIONES GENERALES

contrato de trabajo (injuria) con entidad suficiente (a crite-


rio del juez) para producir la extinción del vínculo laboral.
En el segundo caso, la motivación no es exterioriza-
da o es insuficiente para justificar la medida. Puede no
exteriorizarse, porque no se tienen pruebas de un hecho
que se sospecha, o la empresa prefiere no hacer publico
el móvil del despido. 0, siguiendo con ejemplos, en el
supuesto en que se pretenda justificar argumentando ra-
zones de reestructuraci611, sin dar precisiones. En am-
bos no se reconocen justificaciones (v.gr., si la extinción
es una medida desproporcionada a la falta cometida, o
se alegan situaciones económicas desfavorables o fuerza
mayor no imputable, sin proceder por el tramite del art.
98 y S S . , ley 24.013). En estos casos, el despido es arbi-
trario, pues implica una injuria patronal, que puede o no
ser discriminatoria. Claramente graficamos: el despido
indirecto en que se coloca el trabajador por falta de pago
del empleador, sin iniciar procedimiento preventivo de
crisis de empresa o invocar razones concretas (art. 514,
C6d. Civil), es consecuencia de un trato arbitrario del
empleador. Si la omisi6n del pago del salario es dirigi-
da a un grupo determinado que podría considerarse vul-
nerable -trabajadores de cierta nacionalidad, raza, reli-
gion, mujeres, o enfermos- estaríamos en presencia de
un acto discriminatorio.
Siguiendo el orden de los conceptos, se dificulta iden-
tificar despido arbitrario con despido discriminatorio. El
análisis no se allana y se profundiza más aún la perpleji-
dad cuando analizamos las consecuencias jurídicas de
cada uno, en tanto la carta magna argentina diferencia
la protección contra el despido arbitrario de la estabili-
dad en el empleo, para el empleo público49. El hito cen-

49 Al respecto, la doctrina constitucionalista es coincidente en dife-


renciar claramente la proteccibn contra el despido arbitrario, mediante
la denominada "estabilidad impropia" que le asigna validez al acto extin-
tivo. Cfr. BIDART CAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 578; en igual sentido,
GELLI,Constifuci6n de la Nación Argentina, p. 155 y 156; SAGOBS, Eleineíz-
tos de derecho constitucional, t. 2 , p. 662 y 663; Przzo~o,Constitución na-
cional, p. 169.
DISCRIMINACIbN LABORAL

tral se encuentra en la concepción de estabilidad; para


algunos autores, es "una clave de b6veda para compren-
der nuestra dis~iplina"'~.Desde aquella perspectiva, el
despido sin expresibn de causa es nulo. Sin embargo,
al desandar doctrina laboralista y constitucionalista no es
de tan asequible acceso al razonamiento que &te sea el
diseño de protección frente al despido que tuviera en
cuenta el legislador. La doctrina mayoritaria entendió
que al reglamentar el art. 14 bis se diferenci6 el despido
con expresión de causa justa de aquel despido sin expre-
si6n de causa, al cual, por ilfcito, lo sanciona, pero me-
diante el pago de una indemnización.
Efectivamente, no se discute la ilicitud del despido.
Lo que se plantea es que no todos los actos ilícitos son
nulos, lo cual constituye la mayor sanción del ordena-
miento jurídico. Desde esta hermenéutica, el legislador
protege al trabajador contra el despido arbitrario (arts.
245 y 246, LCT). Ello no significa que no pueda haber
casos excepcionales, donde el sistema se mantenga in-
tegrado con estabilidad garantizada en el empleo priva-
do, que implique la nulidad rescisoria5'. Mas no se es-
capa que los casos que se pueden referir (representantes
sindicales, trabajadora embarazada por el tiempo de ges-
tación -art. 177, inc. 3"-, o trabajadores discriminados
tutelados por la ley 23.592) lo son por lapsos que varían
pero no definitivos, por lo que estaríamos frente a una
estabilidad especifica propia temporal.
A nuestro juicio, deben distinguirse la protección con-
tra el despido arbitrario, donde se procura evitar el des-
pido mediante una conminaci6n económica (indemniza-
ción simple o agravada) a no despedir, o la imposibilidad

50 M E I K ,Despido discriminatorio y derecho a la estabilidad, "Revista


de Derecho Social Latinoamericana", 2006-1-143.
Ver, en sentido coincidente, TOSELLI, en TOSTO - TOSELLI- ARESE,
Extinci6n del contrato de trabajo, p. 48; GUISADO,Estabilidad en el empleo
privado, en VAZQUEZ VIALARD - FERA(coords.), "E1 derecho laboral y la Cor-
te Suprema de Justicia de la Naci6n9',p. 94; FERNANDEZ MADRID, Tratado
prácticol p. 418.
CONSIDERACIONES GENERALES

lisa y llana del despido sin expresión y justificación de


causa, de conformidad al convenio 158 de la OIT52. Aquí
finca la cuestión. LESaceptable un régimen de estabili-
dad propia para los trabajadores privados? Si bien la
República Argentina no ha ratificado el referido convenio
de la OIT, luego del precedente "Al~arez"~~, se reconoce
que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales (intérprete autorizado del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-
de 1966) considera que los alcances del derecho al tra-
bajo son determinables a la luz de aquél, en cuanto impo-
ne, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos
para el despido, así como el derecho a recursos juridi-
cos y de otro tipo en caso de despido improcedente.
Desde una línea hermenéutica constitucional, se ad-
vierte que esto no seria posible, dado que la Constitución
"no garantiza a los trabajadores privados la estabilidad
propians4.
Si bien la pretendida estabilidad propia de las relacio-
nes laborales como base fundante del derecho del trabajo
es deseable, con sanas intenciones y fuertes argumen-
tos -especialmente desde lo social-, su andamiaje consti-
tucional es complejo. Sin embargo, para BIDART CAMPOS
la situación admite una consideración diferente, pues
"la protección contra el despido arbitrario que impone
el art. 14 bis deja duda acerca de si, excediendo ese

52 El convenio 158 de OIT no ha sido ratificado por la Argentina.


En este convenio se establece, en su art. 4", que "no se pondrd tkrmi-
no a la relaci6n de trabajo de un trabajador a menos que exista para
ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o
basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, estableci-
miento o servicio".
53 CSJN, 7/ 12110, "Alvarez, Maximiliano, y otros clCencosud SA",
ED, 241-181.
54 QUIROGA h w k , Constituci6n de la Nacidn Argentina, p. 86, citado
por GUISADO, Estabilidad en el empleo privado, en VAZQUEZ VIALARD - FERA
(coords.), "El derecho laboral y la Corte Suprema", p. 95; GELLI, Consti-
tución de la Nacidn Argentina, p. 155 y 156; PIZZOLO, Consfitución nacio-
nal, p. 169, entre otros.
DISCRIMINACIbN LABORAL

mínimo, puede la ley consagrar en la relación de empleo


privado un sistema de estabilidad propia". Afirma el
constitucionalista que hay que hacer distinciones, difici-
les en la práctica. En primer lugar, en las relaciones la-
borales que se personalizan acentuadamente entre un
empleador y uno o pocos empleados, la estabilidad pro-
pia sería muy complicada, en tanto se obligaría al em-
pleador a sostener una relación corroída o donde ya no
hay más confianza; en cambio, cuando las relaciones en-
tre empresa y trabajador son impersonales, este autor no
encuentra agravio. Concluye que "la ley puede estable-
cer la estabilidad propia en el empleo privado cuando la
índole de la relación lo permita"55.
Desde nuestra concepci6n) entendemos correcta la
exégesis de este autor. En efecto, queremos resaltar que,
en una visión sistémica, el actual régimen laboral esta-
blece un piso mínimo de garantía a la continuidad de las
relaciones laborales (art. 90, LCT), salvo renuncia, despi-
do con justa causa, jubilaciiin, o muerte del trabajador,
entre otros supuestos. La cuestión deberia ser zanjada
por vía de la disponibilidad colectiva56y la participacidn
activa de los sectores involucrados de conformidad a cada
tipo de actividad. Luego de la negociación colectiva, don-
de se ponderan la índole de los vínculos, la modalidad de
la prestaciiin y otras cuestiones vinculadas a las relacio-
nes laborales, no se encuentra 6bice a permitir un r6gi-
men de estabilidad propia en el sector privado. Máxime
cuando la Corte Suprema ha reafirmado la idea de que
"el objetivo primario de las reparaciones en materia de
derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la
rectificación o restitución en lugar de la compensación;
esta última sólo proporciona a la victima algo equiva-
lente respecto de lo que fuera privado, mientras que las

BIDARTCAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 579 a 581.


S6 SAGOÉS entiende que esta posibilidad existe, planteando que si un
empleador en un convenio colectivo de empresa acepta pactar un siste-
ma de estabilidad propia, tal decisión 10 compromete efectivamente (Ele-
mentos de derecho constit~cional,t. 2, p. 663).
CONSIDERACIONES GENERALES

primeras reponen precisamente lo que fue sacado o qui-


tad~''~~.
La legislación internacional incorporada a nuestro
"bloque constitucional" estA promoviendo cierta eferves-
cencia en relación a qué debemos entender por estabili-
dad. Este debate se ha vigorizado con pronunciamientos
de la Corte federal donde se incorpora al análisis el ius
cogens y una nueva ponderaci6n axiológica. Se pueden
citar al respecto los considerandos de los pronunciamien-
tos del alto cuerpo en "Aquino", "Milone", "Madorrán",
~ . embargo, hay una posición mayoritaria,
" A I ~ a r e z " ~Sin
hasta ahora, que entiende que la ilicitud del despido en
el sector privado se sanciona económicamente, salvo al-
gunas excepciones dispuestas por el legislador.
Desde la perspectiva actual del régimen laboral en-
tendemos que, mientras no haya convenios colectivos de
trabajo que contemplen una situaci6n de estabilidad pro-
pia para trabajadores del sector privado, el diseño del le-
gislador es el aplicable como piso mínimo de garantía
frente al despido arbitrario. Sin embargo, concluimos
que no es conveniente la identificación entre lo que es
un despido arbitrario y un despido discriminatorio, dado
que puede provocar que la protección frente a la discrimi-
nación se difumine, ocasionando un efecto p a r a d ó j i ~ o ~ ~ .
Entre arbitrariedad y discriminacibn hay una relación de

57 CSJN, 7112/10, "Aivarez, Maximiliano, y otros clCencosud S A


s/acción de amparo", ED, 241-181, del consid. 8" del voto de la mayoría.
58 CSJN, 21/9/04, "Aquino, Isacio clCargo Servicios Industriales S A
síaccidente ley 9688",DT, 2004-E1288;íd., 26110104;"Milone, Juan clAso-
ciart S A -Aseguradora de Riesgos del Trabajo- slaccidente. Ley 9688",
DT, 2004-B-735; id., 3/5/07, "Madorrán, Marta clAdministraci6n Nacio-
nal de Aduanas", DT, 2007-557, Id., 711211 0, "Aivarez, Maximiliano, y
otros c/Cencosud SA slacciiin de amparo", ED, 24 1 - 18 1.
59 "Con mucha frecuencia, los grupos militantes o los académicos
(aunque no sólo ellos) exigen que la ley contemple toda la fenomenolo-
gía de la discriminacibn en su horizonte explicito de prohibiciones, lo
que lleva a la saturaci6n mencionada, cuyo rasgo negativo más lamenta-
ble es la anulación de la eficacia de Ia norma" (RODR~GUEZ ZEPEDA, prólo-
go en KAUFMAN, "Dignus inter pares", p. XV).
DISCRIMINACIbN LABORAL

género y especie. De lo cual se deriva que todos los ac-


tos discriminatorios son arbitrarios, pero no todos los
actos arbitrarios son discriminatorios, en tanto en estos
últimos siempre se parte de un presupuesto de ausencia
de razonabiIidad al tratar con desigualdad a un colecti-
vo de personas con rasgos específicos que la legislación
antidiscriminatoria protege.
Lo auténticamente relevante es verificar si en el acto
jurídico bajo anatema se produjo una distincidn hostil,
peyorativa y segregante, protegida específicamente por la
legislacibn antidiscriminatoria, al encontrarse el trabaja-
dor discriminado comprendido en un grupo o categoría
estigmatizada y que requiere una protecci6n especifica.
Lo cual no implica que los actos arbitrarios no tengan
tutela; la tendrán dentro de la ley específica laboral (arts.
63, 66, 245 6 246, LCT) o dentro del derecho común (art.
1071 bis, Cod. Civil).

Un concepto clave para comenzar a desandar el fenó-


meno de la discriminación es el de prejuicio, en tanto no
hay discriminacibn con connotaciones negativas sin un
prejuicio que le d6 sustento a la abyecci6n.
Se lo ha definido como "una actitud hostil o prevenida
hacia una persona que pertenece a un grupo, simplemente
porque pertenece a ese grupo, suponiéndose por lo tanto
que posee las cualidades objetables atribuidas al grupo".
De esta definición puede obtenerse una serie de ca-
racteres.
El prejuicio es irracional, en tanto no es una deriva-
ción razonada de una situación dada, sino más bien una
conjetura infundada.
Es una generalidad abstracta, en tanto se atribuyen
vicios o lacras a determinado colectivo de personas, sin
un fundamento, adscribiendo un demérito a ese colectivo.
CONSIDERACIONES GENERALES

No son reversibles; pese a demostrarse que la gene-


ralidad es errónea, se persiste en la idea del prejuicio.
Nos permitimos tomar de ALLPORT
los grados del pre-
juicio en acción, pero otorgándole un contenido propio a
los fines de esta obra, para ubicar al lector con respecto
al punto donde opera la discriminación en las relaciones
laboralesBo.
a) La primera acción perjudicial cuando opera el
prejuicio es el hablar mal; así se comienza a fustigar a
un colectivo de individuos, expresando no sólo la contra-
riedad con él, sino también las diferencias que creen que
existen con el grupo de referencia al cual pertenece
quien expresa su prejuicio. En el Ambito laboral se pue-
de expresar, por ejemplo, que los paraguayos son traicio-
neros, que los bolivianos son haraganes, que los judíos
son avaros y nada les alcanza, o que los musulmanes son
peligrosos.
b) Cuando el prejuicio se hace más intenso, lleva al
individuo a evitar el contacto con la comunidad hacia la
cual el prejuicio va dirigido; se lo evade, o directamente
se ignora su existencia (v.gr., a mi mesa no se sienta un
negro; no comparto mis herramientas con un judío, no
voy a ningún lado con un musulmán).
c) Luego se discrimina. Es decir, se segrega hostil y
peyorativamente a una categoria de individuos en base a
los prejuicios que tiene. Esto se diferencia de las dos
acciones anteriores en que en esta ocasión quien discri-
mina despliega una acción u omisión dañosa, tendiente a
privar a los miembros de ciertos colectivos de igualdad
de oportunidades (p.ej., no se contratan mujeres, homo-
sexuales o transexuales; no se promueven a empleos je-
rárquicos a trabajadores de raza negra; no se les paga
igual a los paraguayos o bolivianos).
d) Los ataques flsicos violentos han sido, lamentable-
mente, muy comunes en la historia de la humanidad.
U n ejemplo claro ha sido la opresión, intimidación y per-

60 ALLPORT,La naturaleza del prejuicio, p. 22 a 29.


DISCRIMINACIbN LABORAL

secución, en algunos casos mortales, que llevó adelante


el Ku Klux Klan en los Estados Unidos de América; exis-
tieron ataques sistemáticos a judíos en todo el mundo y
en particular en la Alemania previa al Holocausto o como
un antecedente de éste.
e) Tambien se da el exterminio. El paroxismo ha lle-
vado a ciertos grupos a intentar aniquilar a ciertas razas
o etnias, por entender que era un método válido para
limpiar la raza, como requisito para la construcci6n de
una naci6n pura. En estas falacias cay6 el nazismo; en
Serbia, a partir de la toma del poder por Sloban Milose-
vic, se intentó una limpieza étnica en contra de albane-
ses kosovares, eslovenos, croatas y bosnios que le valió el
titulo de "carnicero de los Balcanes". Milosevic fue con-
denado por crímenes de lesa humanidad. Georgia reali-
zó actividades de extermino por razones étnicas al pue-
blo de Abjasia en su intento independentista de Georgia,
hasta que Rusia intervino militarmente y expulsó a Geor-
gia del territorio abjasio; el pueblo romaní (conocido
mundialmente como gitanos) sufrió el extermino nazi en
las mismas proporciones que los judíos. Tambikn hubo
facciones tribales que por diferencias étnicas aniquilaron
a pretendidas etnias antagónicas en Africa, de las que se
pueden mencionar los exterminios en Ruanda, la guerra
del Congo, donde intervinieron Angola, Zimbabue, Ugan-
da, Ruanda y Namibia. Los conflictos que derivan en
extermino por razones étnicas en Somalía alcanza dimen-
siones inimaginables para el mundo occidental, quien
permanece indiferente frente a1 genocidio, al no existir
intereses geopolíticos de trascedencia que admitan que la
ONU intervenga.

En el transcurso del año 2010, el Instituto Nacional


contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (Ina-
di) recibió mil cuatrocientas tres denuncias. La gran
mayoría está relacionada con caracteres físicos (doscien-
CONSIDERACIONES GENERALES

tas cuarenta y una con temas de discapacidad, y ciento


cincuenta y una con problemas de salud), sin soslayar la
condición de inmigrante (noventa y nueve), identidad se-
xual (noventa y siete), edad (cincuenta y seis), cuestiones
étnicas (cuarenta y tres), condición social de pobreza o
marginalidad (cuarenta y dos), género (treinta y ocho),
por vivir en una zona pobre o alejada (veintiocho), aspec-
to físico (veintiuno), religi6n (veinte), antecedentes pena-
les (quince) y por su expresi6n de gknero (tres).
Este paneo de casos sirve para ilustrar que el fenó-
meno cultural de la discriminaci6n reconoce diversas
aristas. Es complejo por su sustancia y de enorme tras-
cendencia, pues está en juego la dignidad humana y la
operatividad de derechos fundamentales. La mayoría de
los países occidentales se pronunció en contra de la dis-
criminación suscribiendo declaraciones, tratados o pactos
donde se comprometen a respetar el derecho a la igual-
dad. Sin embargo, esto no es ni ha sido suficiente para
eliminar el flagelo. "El objetivo de combatir la discrimi-
naci6n puede revelarse como extremadamente difícil, dado
que los prejuicios esthn inscriptos firmemente en el pa-
trimonio cultural y hasta genkticú de ciertos
Consideramos que la legislación es sólo una parte de
un todo más complejo, pero otra importante es dotar a
los mecanismos judiciales de los recursos necesarios para
atender la cuestión especifica. Así, España emerge como
uno de los países con mayores logros en cuanto a meca-
nismos tendientes a evitar una manera de discriminación
típica -la violencia de género-, habiendo creado juzgados
específicos sobre la materia en todo el país62,operando
un cambio cultural que impact6 en la comunidad. Sin
embargo, la faena no puede decirse que está completa.
La OIT ha alertado que "para lograr la igualdad en el
lugar de trabajo hay que complementar las medidas tra-
dicionales de lucha contra la discriminación, como la

61 KAUFMAN, "Dignus inter pares", p. 17,con cita de DURHAN.


62 Hasta el año 2010, en España se han creado ciento seis juzgados
específicos con competencia sobre violencia de género.
DISCRIMINACIbN LABORAL

adopción de leyes coherentes y exhaustivas, la instaura-


ción de mecanismos eficaces de ejecución y la creación
de organismos especializados en esta esfera"63. En Amé-
rica Latina, Brasil creó en 2003, con rango ministerial, la
Secretaría Especial de Políticas de Promoción de Igual-
dad Racial (SEPRIR), para integrar a la población de
raza negra en igualdad de oportunidades. En la Argen-
tina, en 1995 se creó el Instituto Nacional contra la
Discriminaci6n, la Xenofobia y el Racismo, que permite
desarrollar un triímite administrativo frente a actos de
discriminación. Las conclusiones del proceso ante este
organismo pueden ser utilizadas como indicios para la
justicia. Organismos de esta naturaleza, mediando en
la sociedad, no pondrhn fin a la discriminación, pero son
útiles en la medida en que contribuyen a la toma de con-
ciencia de la ciudadanía.
Es evidente que una manifestación de tipo cultural y
hasta estructural, como lo es la discriminación cuando
se enquista en las instituciones sociales, sólo es posible
modificarla luego de una tarea coherente, coordinada y
eficaz que involucra a toda la sociedad, desde la educa-
ci6n de los ciudadanos, el diseño de politicas de Estado
eficaces y ágiles, hasta la formaci6n de jueces y encarga-
dos de controles administrativos del trabajo. Esta estra-
tegia requiere tiempo y políticas de Estado sustentables
con el paso del tiempo, aunque cambien los gobiernos;
modificación de concepciones, arquetipos de lo masculi-
no y femenino, simbolos y significados, patrones socio-
culturales estereotipados, prejuicios de superioridad o de
inferioridad. No podrán lograrse avances significativos,
si todos estos esfuerzos no se encuentran acompañados
con procesos educativos y movimientos culturales acom-
pasados con gobiernos coherentes, que le otorguen pree-
minencia al derecho de igualdad en los diseños curricu-
lares de la educaci6n inicial y secundariae4.

63 Informe del director general de la OIT, 2007, resumen ejecutivo.


En el debate parlamentario de la ley 23.592, el senador Menem
dejó en claro que la ley era reglamentaria del art. 16 de la Const. nacio-
CONSIDERACIONES GENERALES

La Cámara de Apelaciones del Trabajo de Rosario


señala, siguiendo a GUIBOURG en la actividad jurisdiccio-
nal, que "el resultado de todo esto, en términos laborales,
no deja de suscitar algunas perplejidades. Por ejem-
plo, no podría excluirse a alguien del cargo de sacristán
por ser judío practicante, ni de cuidador de una sinago-
ga por ser ferviente musulmhn; no podría impedirse a un
señor bajito y grueso optar por el cargo de bailarina clá-
sica ni privarse de empleo a un cuadripléjico. Romper
un noviazgo por invalidez sobreviniente de la contraparte
obligaria al discriminador a contraer matrimonio con la
persona afectada. Es claro que estos ejemplos son exa-
gerados, pero solo tienen por objeto destacar que, a me-
nudo, las declaraciones de derechos contienen un énfasis
político que la aplicacion práctica obliga a reexaminar
frente a circunstancias que, en el calor de la defensa de
los derechos, no llegan a vi~lumbrarse"~~.
La textura abierta del art. 16 de la Const. nacional le
permite a la jurisdiccibn avanzar sobre interpretaciones
y definiciones que van suscitando un entendimiento, por
parte de la doctrina y jurisprudencia mAs reciente, de
que la legislaci6n interna debe acompañar los importan-
tes pasos dados en el ámbito internacional, comprome-
tiendo a los Estados firmantes a tomar medidas efectivas
y acciones positivas en el sentido de garantizar, esto es,
asegurar el cumplimiento efectivo de las garantías cons-
titucionales de igualdad de trato. En este sentido se afir-
mó que "la igualdad ante la ley también tiene raigambre
constitucional pero su definición sistémica surge del art.
16 de la Const. nacional y la desigualdad en el trato pue-
de encontrar causas de justificacidn, la discriminación
jamhs.
La igualdad ante la ley es reclamada al sujeto de ex-
cepción respecto de un grupo en el cual rige la regla.

nal, pero advirtió que no seria suficiente, si no se hace docencia de


aquel principio (MART~NEZVIVOT, La discriminacicjn laboral, p. 63).
65 CTrab Rosario, Sala 11, 10112/09, "Felice, Sergio clEmbotelladora
del Atlántico SA slamparo", sent. 274 (voto de la doctora MAMBELLI).
DISCRIMINACIbN LABORAL

La interdicción de las prácticas antidiscriminatorias pue-


de ser demandada a cualquier persona, grupo o Estado.
No es necesaria siquiera la constitución de un grupo.
El acto discriminatorio está motivado. La motivaci6n es
indiferente a la desigualdad de trato. La motivación de la
desigualdad de trato sólo empieza a tratarse para el aná-
lisis de la causa de justificacidn. El acto discriminatorio
se caracteriza por la subsunción sin resto del individuo
en la generalidad. La represalia, por el contrario, tiene
por motivo causas atribuidas (real o imaginariamente)
al individuo. La represalia es, en general antijurfdica
por efecto del principio de interdicción de la defensa sin
mediación del Estado. .. Igualdad de trato, interdicción
de las prácticas sociales discriminatorias y sanción de la
represalia pueden coincidir en un determinado supuesto,
por ello no permite obviar las diferencias técnicas de los
instituto^"^^. Es común adscribir el concepto de "dis-
criminación" a determinadas situaciones que pueden ser
omisiones o acciones injustas, pero que, bajo el haz de
luz del derecho antidiscriminatorio, no son actos espe-
cialmente tutelables, por lo que resulta necesario clarifi-
car el concepto.
Sabemos que la discriminación es una actividad u
omisión significativa en las relaciones hurnanaP7, desti-
nada a diferenciar hostil e irracionalmente en el trato o
en las oportunidades a algunas personas, basada en un
preconcepto negativo o en características personales co-
munes a grupos específicamente protegidos.
En función de lo amplio del concepto, es necesario
comenzar a encuadrarlo en el marco del derecho del tra-
bajo. Dentro de esta referencia debemos distinguir la

66 CNTrab, Sala V, 2711 111 1, "Cassano, Maria E. clHip6dromo Argen-


tino de Palermo SA sldespido", sent. 73.449.
67 En este sentido, TOSTO esclarece el significado de la omisibn en
el contexto de la discriminación, al referir que "omitir no es lo mismo
que no hacer una acción, sino no hacer una acción que se debía haber
hecho, o sobre la cual existían expectativas que se realizara" (El princi-
pio de igualdad en las relaciones laborales. La estructzam del acto discri-
minatorio, DT, 201 1-7-1676).
CONSIDERACIONES GENERALES

discriminación general, que en principio no necesaria-


mente es reprochable desde el ordenamiento juridico an-
tidiscriminatorio o que tiene otras sanciones generales
en el derecho laboral, sin tener en cuenta grupos de pro-
tección especial. Lo cual, a su vez, no implica que no se
esté cometiendo un acto desigual o injusto, mas esa desi-
gualdad puede o no estar tipificada o en la legislación
antidiscriminatoria o puede tener otra sanci6n general.
Por ejemplo, los trabajadores sin registracibn en la Re-
pública Argentina, en el contexto empresarial, son dife-
renciados del resto de los trabajadores correctamente re-
gistrados. Esa diferenciación es, sin duda, peyorativa,
en tanto su condici6n no les permite igualdad de acceso
a bienes tan importantes como la salud, dado que se en-
cuentran imposibilitados de acceder a su obra social en
las mismas condiciones que sus compañeros debidamen-
te registrados. Asimismo, es muy probable que tengan
dificultades de acceder al crédito bancario o tarjetas de
crédito, lo cual atenta contra sus posibilidades de pro-
greso. También es posible que su remuneración no goce
de los aumentos que se negocian en el ámbito nacional,
lo cual cornplota con sus posibilidades de acceder al con-
sumo y bienes de uso en las mismas condiciones que sus
compañeros registrados. Tal situación tiene en la Argen-
tina una protección especifica, mediante la ley de empleo
24.0 13 y la ley 25.323. No hay vacilaciones con respecto
a que se trata de una omisión arbitraria, pero tal hecho
u omisión patronal podríamos calificarlo como una dis-
criminación general, dado que se caracteriza por la indi-
ferencia en la condición del trabajador o trabajadores
que no se encuentran registrados conforme a la legisla-
ción vigente.
Ahora bien, si una empresa constructora registra a los
trabajadores argentinos y no a los de origen paraguayo,
por el solo hecho de considerar que no se lo merecenbs,

68 ES difícil adentrarse en el universo de los prejuicios humanos.


Pero no hay duda -y la historia ha dado cuenta de ello- de que la irra-
cionalidad se adueña de los prejuicios adscribiendo ideas equivocadas,
DISCRIMINACIbN LABORAL

por ser "parag~ayos"~~, es evidente que discrimina en ra-


z6n de la nacionalidad. Si bien el hecho es similar (la
no registración), el móvil es diferente, pues apunta a se-
gregar de la igualdad de oportunidades a un grupo de
trabajadores por su nacionalidad, y a la vez por su vulne-
rabilidad, pues es probable que los trabajadores de esa
nacionalidad no reclamen por sus derechos, ya sea por-
que no se encuentran seguros en un país que no le es
propio, estgn indocumentados o carezcan de los trámites
- -

necesarios de residencia, lo cual no puede implicar que


el ordenamiento legal ampare a alguien que se aproveche
de sus carencias (en efecto, tal situación se encuentra ga-
rantizada por la ley de migraciones nacional 25.871, art.
3", inc. f ) .
En las relaciones humanas, comerciales o laborales
se producen diferenciaciones inequitativas sin que esas
personas o intereses específicos estkn determinados de
antemano por la legislación como especialmente protegi-
dos, ya sea porque se trata de un grupo sociológicamente
vulnerable (mujeres, ancianos, menores, enfermos, ex-
tranjeros) o porque los intereses específicos (militantes
politicos, sindicales, ideol6gicos, creyentes de minorias
religiosas o étnicas) no son tenidos en cuenta al momen-
to de distinguir peyorativamente. La motivación se en-
cuentra afuera de la relación interpersonal.
De este modo, la discriminación general se identifica
por la injusticia en el trato o en la oportunidad de acce-
so a bienes o intereses generales o específicos, basado en
conveniencias generales, no relacionadas con representa-
ciones preconcebidas que la comunidad pretende preser-

irrelevantes o precipitadas sobre determinadas categorías de ciudadanos


que representan una naci6n.
69 Ejemplificamos con esta nacionalidad o con nativos de Bolivia
no para estigmatizar a estos trabajadores, sino para graficar la migra-
ción laboral de paises limítrofes a la República Argentina. Este esque-
ma puede ser reemplazado por otras nacionalidades en otros paises que
por el momento gocen de una economía en mayor crecimiento o estabi-
lidad, como Brasil.
CONSIDERACIONES GENERALES

var especialmente. Podrán tener otro tipo de sanción


jurídica o social, pero no caen en el ámbito de incum-
bencia del terreno de la antidiscriminaci6n, pues éste
protege a grupos de persona en potencial riesgo, "ya sea
por pertenecer a ciertos grupos estructuralmente estig-
matizados, y modificar estructuras sociales y culturales
que perennizan esa hurnilla~i6n"~~. O ya sea que sobre
estos grupos exista un prejuicio7' o estereotipo7', descali-
ficante irracionalmente, actuando como demkrito para
acceder en igualdad de oportunidades a un beneficio la-
boral. Cuando estamos frente a una segregación de este
tipo de grupo de personas, nos encontramos frente a ac-
tos discriminatorios, que demandan la tutela más intensa
del derecho antidiscriminatorio.
Desde la perspectiva de los convenios internacionales
se define especificamente la discriminación tutelable por
el ius cogens y que se derrama en la legislaci6n de la ma-
yoría de los países civilizados.
La historia de la mujer en la humanidad nos lleva a
tradiciones ancestrales de postergaci6n y trato desigual
peyorativo y hostil. Concretamente, hasta hace muy poco
tiempo la mujer fue considerada poco menos que propie-
dad del hombre. Naci6 de su costilla diría la tradición
bíblica, se trataba de una extensión de su dominio. En
palabras de Skneca, "la virtuosa mujer manda a su marido
~bedeciéndole"~~; con cinismo, la visión de la mujer, para
este filósofo, es la de una persona privada de voluntad.
La discriminación contra la mujer se ha definido ni-
tidamente como "toda distincidn, exclusión o restricción

KAUFMAN, ~ ~ pares", p. 6 .
l l D i g n inter
7p1El prejuicio es una pauta de hostilidad en las relaciones inter-
personales que se dirige contra un grupo entero o contra sus miembros
individuales; cumple una función irracional específica para quien lo sus-
tenta" (ALLPORT,La naturaleza del prejuicio, p. 27).
72 "Un estereotipo es una creencia exagerada que está asociada a
una categoría. Su función es justificar (racionalizar) nuestra conducta
en relación a esa categoría" (ALLPORT,k naturaleza del prejuicio, p. 2 15).
73 SÉNECA, El libro de oro, p. 224, nota 85.
40 DISCRIMINACI~NLABORAL

basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado me-


noscabar o andar el reconocimiento, goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas po-
litica, económica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera" (art. lo, Convencidn sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).
Luego entendemos que histbricamente el formato de
abyección se orientó en función de distinciones raciales
o ktnicas, vinculadas a la religibn, fundamentalmente con
el desarrollo del judaísmo y posteriormente, de su seno, el
cristianismo. La discriminación racial es censurada como
Id
toda distinción, exc2usión, restricción o preferencia basa-
da en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étni-
co, que tenga por objeto o por resultado anular o menos-
caba r el P-eco~zocimien~o,goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y libertades funda-
mentales en las esferas política, económica, social, cultural
o en cualquier otra esfera de la vida pdblica" (art. lo, Con-
vención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial). Tal vez la discrimina-
ción racial, por su histórico derrotero, se constituya en la
más paradigmática de las discriminaciones, aunque -como
veremos más adelante- se trata más precisamente de una
cuestión étnica que racial.
La discriminación general puede convertirse en dis-
criminación específica, pero, a su vez, ésta no puede
tornarse en general, pues su impacto está contemplado
concretamente en la legislación antidiscriminatoria, afec-
tando a ciertos grupos o categorias protegidas.
Desde esta linea conceptual podemos definir a la
discriminación específica laboral como aquella acci6n u
omisión arbitraria y prejuiciosa, en tanto no se susten-
ta en razones objetivas, que como consecuencia segrega
hostilmente, degradando de manera oprobiosa al traba-
jador, en virtud de pretender excluirlo de igualdad de
oportunidades para acceder al progreso, por pertenecer a
grupos sociales previamente identificables por la ley o
CONSIDERACIONES GENERALES 41
asirnilables de modo analógico, causando un daño que
impacta sobre lo que la persona es y lo que proyecta en
su vida.
Desde el punto de vista laboral, la discriminación es-
pecifica es siempre discriminación vertical, e implica pree-
minencia. Ésta se caracteriza por una relación de po-
der, donde el empresario tiene la potestad de mando, en
virtud del poder de organización empresarial, y el obrero
tiene el deber de obedecer. Hay entre ellos una subordi-
nación jurídica, pues el empresario puede sancionar al
trabajador si &te no cumple con sus brdenes, en la me-
dida en que ellas sean legitimas, obviamente. En ese
contexto, la discriminación es un abuso sistemático de
poder, basado en prejuicios estériles y laxos, que se en-
cuentren movilizados por la "raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de opor-
tunidades o de trato en el empleo y la ocupación" (art.
lo, convenio OIT 111), sin sustento racional, funcional,
administrativo, laboral, jurídico, y mucho menos biológi-
co o antropológico.
La discriminación laboral es una manifestación sutil
de privación de libertad y de ejercicio abusivo del poder
empresarial, que opera coartando la libertad de acceso a
determinados trabajos, puestos, remuneraciones, privile-
gios y ocupaciones específicas en igualdad de oportuni-
dades, a los cuales -desde la primaria visión de quien
discrimina- sólo estarían en condiciones de acceder los
miembros de ciertos grupos dentro de la empresa, afines
a sus concepciones, ideas, religión, color de piel, nacio-
nalidad o estado de salud, entre otros supuestos. Esta
situación incluso es perjudicial para la misma empresa,
en tanto se observará menor motivación para el trabajo,
disminución en la innovación, imaginación y otros intan-
gible~que hacen al valor agregado del trabajo en la em-
presa. En una compañia donde se practiquen actos dis-
criminatorios será más evidente la tensión y el clima de
trabajo difuso, con la consiguiente merma en la produc-
ción.
DISCRIMINACIbN LABORAL

Lisa y llanamente, la discriminación es una acción u


omisión patronal injusta, pues no sólo es objetivamente
encuadrada como tal, sino que implica una intención
hostil y segregante hacia ciertos grupos especialmente
protegidos. La discriminación es ilícita (arts. 521 y 1072,
Cód. Civil); por su gravedad no sólo merece reproche
moral, sino la mayor de las sanciones jurídicas -la nuli-
dad-, privando a los actos cuyo móvil es este flagelo de
eficacia, por encuadrar en la ley 23.59274.

El Estado, en primer tkrmino, y los ciudadanos, como


protagonistas y destinatarios del poder del Estado, de-
ben procurar y encontrar un trato igual, aun frente a la
desigualdad de situaciones que la vida en sociedad con-
lleva. El norte ser&, al decir de INGENIEROS, la "justicia
en la d e ~ i g u a l d a d lo
~ ~cual
, no es una tarea sencilla; po-
dríamos afirmar que se trata de una actividad comple-
ja76,pues más sencillo sería la justicia en la iguaIdad. La
complejidad radica en que las personas no se encuentran
en idénticas situaciones. La inmensa mayoría de la pobla-
ción se distingue por su heterogeneidad cultural, social,
educativa y económica. "La igualdad moderna ... es en

74 De acuerdo con los requisitos del acto ilícito, tal como ellos son
definidos por la norma, es posible distinguir entre actos psicológica-
mente calificados y actos de resultado. En efecto, a veces la ley, para
considerar configurado el acto antijurídico, no exige s61o una conducta
externa; la acción, para encajar en una norma determinada, debe ir
acompañada por un elemento subjetivo, consistente en cierto estado de
conciencia, por parte del sujeto, respecto del acto que motiva la sanción
(dolo, intencibn de dañar, previsión del resultado de la acción o como-
quiera que se denomine o se gradúe aquella calificacidn), mientras que
en otros casos la sanción es imputada simplemente al resultado objetivo
de la conducta, sin necesidad de investigación alguna acerca del pensa-
miento, las intenciones o las previsiones del autor (GUIBOURG, Teoria gene-
ral del derecho, p. 26).
75 INGENIEROS,El hombre mediocre, p. 198.
76 Para HART existe una cierta complejidad en la estructura de la
idea de justicia (E2 concepto de derecho, p. 199).
CONSIDERACIONES GENERALES

todo aspecto diferente a la igualdad de la Antigüedad y,


en especial, a la de las ciudades-Estados griegas. Perte-
necer a los pocos iguales significaba la autorización de
vivir entre pares; pero la esfera pública, la polis, estaba
calada de un espíritu agonal, donde todo individuo tenía
que distinguirse constantemente de los demás, demostrar
con acciones únicas o logros quién era el mejor. Dicho
en otras palabras, la esfera estaba reservada a la indivi-
dualidad"77. Esta observaci6n de ARENDT tiene su corre-
lato en la vida polltica contemporhnea, donde el dogma
ha dejado espacio a la acción de individuos que se carac-
terizan por lo que hacen, por los modos de ejercer pre-
sión o de liderar y no por la ideología que pretenden que
prevalezca, que en ocasiones es tan heterodoxa que defi-
nirla es una actividad también compleja. Estas concep-
ciones se han entendido como pragrnatismos, despojados
de ideologías centrales y teniendo en miras el resultado
concreto; si funciona, se lo reputa como bueno, sin im-
portar el trayecto hacia sus fines y, en el marco de este
tipo de acción política los referentes nacen, crecen, se
desarrollan o crepitan según el 6xito o el fracaso de sus
acciones y el impacto que ellas tengan en el poder cen-
tral.
El influjo de la acciiin política esta directamente vincu-
lado a la influencia en la toma de decisiones. El poder,
en última instancia, es la facultad independiente de defi-
nir situaciones.
La convivencia democrática implica que todos los ciu-
dadanos (por lo menos, en sentido potencial) puedan go-
zar de la libertad necesaria y factible de acceder a los
bienes e intereses mhs preciados de la comunidad en
igualdad de condiciones. "La victoria de la libertad es
solamente posible si la democracia llega a constituir
una sociedad en la que el individuo, su desarrollo y feli-
cidad constituyan el fin y el propósito de la cultura"78.
De otro modo la democracia es una entelequia que opera

77 ARENDT,La condición humana, p. 52.


78 FROMM,El miedo a la libertad, p. 257 y 258.
DISCRIMINACIbN LABORAL

como una falacia que pretende hacer creer que los indivi-
duos son libres, cuando en realidad eligen entre poco y
nada, pues su cultura es impuesta; incluso se adscriben
roles que determinan que algunas personas no puedan
adquirir estatus relevantes, en función de la imposibili-
dad que la sociedad le presenta para elevarse por medio
de su competencia, destrezas o talentos, condicionando
al individuo en función de la realidad social en que sub-
yace su existencia, en lugar de priorizar sus mkritos.
Como forma de gobierno, la democracia en sí misma
garantiza la igualdad y la libertad. Podriamos afirmar
que son bases fundantes. El art. 29 de nuestra carta
magna priva al Ejecutivo nacional o provincial de la po-
sibilidad, incluso legislativa, de obtener sumisiones o su-
premacías por las que la vida, el honor o las fortunas de
los argentinos queden a merced de los gobiernos o per-
sona alguna. La libertad y la igualdad son derechos fun-
damentales de los ciudadanos en la convivencia demo-
crhtica, pero a la vez es un deber que garantiza el Estado
de derecho. En contraposición, los reglmenes de facto,
monarquias añejas, satraplas o tiranlas restringen la li-
bertad y diseñan un sistema social injusto, basado en
rangos éticos cuya ingeniería les es propia, o en fantásti-
cas ideas de superioridad, cuya base es mitológica, falaz
y sin fundamento científico. En definitiva, distinciones
absurdas. "La antidiscriminación de hoy es una de las
consecuencias de la derrota militar de esos regir nene^"^^.
La historia ha dado muestra acabada de esta afirmación,
y no s61o posteriormente a la Segunda Guerra Mundial.
Mucho antes, ciertas elites dominantes se posicionaban
como seres superiores. Emergen con cierta épica histó-
rica el Imperio Antiguo de Egipto (2700 a.c.), el Imperio
Persa (546 a.c.- 330 a.c.)o el Imperio Romano (27 a.c.-
476 d.c.).
La historia ha completado páginas, lamentablemente
escritas con sangre, donde líderes de naciones, reinos e
imperios pretendieron y creyeron provenir de una estirpe

79 KAUFMAN,
"Dignus inter pares", p. 9.
CONSIDERACIONES GENERALES

cuasidivina, que los diferenciaba del resto de los hurna-


nos, suprimiendo la libertad de sus súbditos y su condi-
ci6n de iguales.
El nacimiento del Estado moderno pretendía lograr
la igualdad de oportunidades, pues reconocía las desi-
gualdades que era necesario compensar.
Los primeros discriminados de que da cuenta la hu-
manidad son los vencidos. Se podría afirmar que desde
el inicio de la vida en comunidad, y al comenzar a mani-
festarse las diferencias entre los hombres, desde que unos
se impusieron sobre otros, existi6 quien tratara peyorati-
vamente a aquel sobre el que prevalecía, por la primera
de todas las circunstancias: el poder. Quien venció se
sinti6 superior a quien vencía. El mismo ARIST~TELES
justificaba la guerra en ese sentido, entendiéndola como
"un medio natural de adquirir, puesto que comprende la
caza de los animales bravios y de aquellos hombres que,
nacidos para obedecer, se niegan a s o m e t e r ~ e " ~ ~ .
La discriminacidn es hija directa de la vanidad y del
desprecio.
Desde que existen antecedentes, tanto en Oriente como
en Occidente, quien vencía, preso de vanidad, sometía a
la humillación y al desprecio al vencido, muchas veces
convirtiéndolo en esclavo y puesta su vida a merced del
vencedor.
El Estado moderno, en sus esquemas de poder, posi-
ciona a ciertas elites dominantes, privilegiando a ciertos
grupos, afines a ellas, sobre otros. La libertad, la igual-
dad y la fraternidad han sido utoplas de la ilustraci6n
no resueltas ni por los fil6sofos contractualistas, ni por
los fil6sofos constitucionalistas, ni por teólogos, ni por la
Iglesia, ni por ninguna institución trasnacional. No se
puede esgrimir una doctrina política que en los hechos
no haya implicado avasallamientos de poder, desde el
marxismo al liberalismo. La humanidad no ha demos-
trado, con el devenir de la historia, el respeto por las mi-

so ARIST~TELES,
Política, p. 35.
DISCRIMINACIbN LABORAL

norias de pode?' -que paradójicamente podían significar


la mayoría de voluntads2- o por lo menos un respeto y
tolerancia por quienes no comparten las características
de las elites dominantes. "La humanidad todavía no ha
aprendido que distinto no significa inferiorng3;esta idea
no ha podido plasmarse en la convivencia democrática,
siendo una aspiración que se sostenga como política de
Estado.
En los últimos tiempos se advierte una marcada ten-
dencia en Occidente a implementar acciones positivas
destinadas a mejorar las posiciones de ciertos grupos es-
tigmatizadosg4. A titulo ilustrativo, no sin polemica, en
la Argentina se ha avanzado en igualar derechos de los
matrimonios heterosexuales con los homosexuales, me-
diante una modificación legislativa, novedosa para Amé-
rica Latina. A este tipo de matrimonios se los denomi-
na "igualitarios". En rigor de verdad, no se encuentran
razones de peso como para refutar esta posibilidad, si el
matrimonio debe centrarse en la fuerza de unión del amor,
como sentimiento trascendente. El amor no distingue
géneros. Negarlo seria divorciarse de la realidad. Las

"El concepto de derechos culturales no tiene, en un principio,


valor alguno para más de la mitad de la humanidad. Para que la mis-
ma noción de cultura tenga algún significado es necesario un mlnimo de
bienestar material" [ver GHALI,TFte right to culture and the Universal De-
claration of Human Rights, en "Cultural rights and human rights" (SHC.
681XIX.3/A), p. 73, citado por KIPER, Derecho de las mino&, p. 1561.
82 En Sudáfrica, con la política del apartheid, en 1990 se calculaba
que, sobre una poblacidn de treinta y tres millones, s61o cuatro millones
y medio de blancos tenlan plenos derechos de ciudadanía (XCIPER, Dere-
cho de las minorías, p. 40 y 41).
83 FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho a Za identidad personal, y RIVERA -
C~RDOBA, Derecho a h identidad y derecho a la intimidad del presunto pa-
dre premuerto y de sus parientes, ED, 158-462, citados por KIPER, Derecho
de Zas monirias, p. 134.
Paradbjicarnente, un número de quejas pro discriminación eleva-
do y en aumento es, por lo general, un indicador de progreso; refleja
tanto una comprensión mejor del significado de la discriminación como
la confianza en la imparcialidad y la eficacia del Poder Judicial u otros
sistemas para obtener reparación (informe del director general de la OIT,
2007, párr. 44).
CONSIDERACIONES GENERALES

personas solteras se encuentran autorizadas a adoptar,


desde esa perspectiva, si bien se podrá especular sobre
su controversia y estar de acuerdo o no, pero nada irnpe-
diria que matrimonios homosexuales tambikn se encuen-
tren autorizados a adoptars5. Es una situación sobre la
que existen más prejuicios que experiencias. De todas
maneras, será el tiempo testigo inescrutable de si esta
posibilidad legal que se abrió a un colectivo, más grande
del imaginado hace algunos años, fue correcta o de si
se detectan disfunciones en la institución familiar de es-
tas caracteristicas. Por otro costado, se podria afirmar
con cierta lógica que, de impedir a los matrimonios ho-
mosexuales la posibilidad de la adopciiin, se los estaria
discriminando y gravemente, pues el matrimonio es una
institución social y como tal tiene sus funciones. Vedar
la función de la procreación mediante mktodos de fecun-
dación asistida (en el caso de parejas homosexuales de
sexo femenino) o la adopción no escaparía a la degra-
dante consideración de entender como impropios para
tal cometido a una categoría de personas en función de
sus inclinaciones sexuales. Como afirmAramos, s61o la
experiencia y un estudio estadístico adecuado podrá res-
paldar o refutar si la posibilidad legislativa de unión igua-
litaria fue una acción positiva virtuosa. Los análisis de-
berán estar despojados de hipocresía y prejuicios, pues
los tribunales de la Argentina se encuentran abarrotados
de casos de violencia familiar en matrimonios heterose-
xuales. También se ha detectado en el inicio del siglo
XXI un alarmante y elevado número de "fernicidi~s"~~, lo

De hecho, el Instituto Nacional de Estadistica y Censos (Indec)


informb que en la Argentina hay 24.228 hogares con parejas homoparen-
tales. El 21% de esas parejas tienen hijos a cargo, existiendo algo más
de cinco mil niños bajo su cuidado ("Perfil",Sociedad, 3016112, p. 47).
En 2008 se registraron ciento setenta y nueve "femicidios"; en
2009, ciento setenta y tres; en 2010, doscientos doce y en 201 1 la suma
llegó a doscientos cincuenta y seis ("la Casa del Encuentro", www.lacasa-
delencuentro.orglfemicidios.html). Asimismo, la Oficina de Violencia
Doméstica de la Corte Suprema de la Nación registra un aumento en las
denuncias de violencia doméstica. En 2009, quinientas cuarenta y dos;
DISCRIMINACIbN LABORAL

que requiere de la máxima atención y seguimiento por


parte del Estado. Esta tendencia no sólo se observa en
la Argentina, sino también en otros paísesg7.
En nuestra sociedad los ancianos sufren la margina-
ción de un sistema que no sólo no los incluye, sino que
también los denigra con sus seguros de retiro o jubila-
ciones pauperrimas, al colocarlos en situacidn de margi-
nalidad económica, lo que deriva en marginacibn social,
por las caracterlsticas del Estado moderno. Los gobier-
nos latinoamericanos no pueden justificar ni legal ni 6ti-
camente los retiros o jubilaciones que no garantizan el
piso legal. América del Norte tampoco es ajena a este
fenómeno y cada vez con mayor asiduidad observamos
ciudadanos en edad de retiro trabajar para poder com-
pletar su manutención dignamente. pareciera que los
sistemas de previsión parten de la ecuación de que rnien-
tras más ancianos dejen de existir mejor cierra el siste-
ma. La paradoja radica en que, salvo en el continente
africano y parte de Asia, en el resto del planeta la expec-

en 2010, seiscientas setenta y uno, y en 201 1 setecientas diecinueve ("El


GuardiAn", no 7, p. 9).
87 La elocuencia de lo resuelto por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos en el caso "Campo Algodonero", da cuenta no $610 del
sistemático abuso laboral y sexual de las trabajadoras de Ciudad Judrez
de Mkxico, sino de los asesinatos sin condena a cientos de mujeres, ex-
celentemente relacionados en la sentencia mencionada [CIDH, 16111/06,
"González y otras ('Campo Algodonero') vs. México"]. Asimismo, el 29
de enero de 2012 la agencia EFE inform6 sobre el asesinato, en Afganis-
thn, de una mujer que daba a luz por segunda vez, esposa del asesino,
porque no le dio hijos varones ("La Voz del Interior online", www-la-
voz.com.ar) y no es el único caso de aberraciones contra las mujeres en
este pais; sblo se lo apunta por lo actual y paradigmático. Actualmente,
en Irán el esposo de una mujer infiel puede darle muerte si comprueba
su infidelidad. Entre otros casos, cabe apuntar que aún existe la lapi-
dación para este tipo de delitos en paises musulmanes radicales. Si
bien esta clase de ejecución puede ser comdn tanto para el hombre
como para la mujer, el caso de la joven Du'a Khalil Aswad, lapidada
pese a los pedidos de clemencia en Irak en 2007, sólo por enamorarse de
un varón de otra religión, cobró relevancia en todo el mundo por la di-
fusión que se le dio a este tipo de castigo. Cabe apuntar que la joven
sólo tenía diecisiete años.
CONSIDERACIONES GENERALES

tativa de vida promedio está superando los setenta años


de edad. Este fenómeno de pauperización de la vida de
los ciudadanos pasivos no es más que otra forma estruc-
tural de discriminación, dado que los ancianos no pue-
den acceder al progreso ni al estándar de vida que tenían
en sus mocedades, ni -en el peor de los casos- a un sis-
tema médico o farmacol6gico adecuado para vivir digna-
mente sus últimos años.
Los discapacitados y personas con disfunciones men-
tales o patologias sufren de marginalidad, como veremos
oportunamente al tratar estas particularidades. Sin per-
juicios de las acciones positivas que se despliegan, aun
no se perciben suficientes para integrar a la vida comu-
nitaria, en la medida de sus posibilidades, a esta catego-
ría de ciudadanos. Esta idea no ha podido plasmarse en
la convivencia republicana, siendo una aspiración que se
sostenga como política de Estado.
La construcción democrática sobre la base de liber-
tad e igualdad es una ecuaci6n que aGn no ha encontra-
do un manantial fecundo de bienestar para la gran ma-
yoria. "La discriminacibn, en tanto práctica social, es el
fruto objetivo de las propias reglas culturales de la so-
ciedad en la que se practica la discriminación. Son las
significaciones y sus distinciones concomitantes las que
constituyen el engranaje del que el acto de discrimina-
ción ha de aparecer como emergente. La situación de
vulnerabilidad no es el efecto de un atributo del grupo
sino de la constelación significante de la sociedad en la
que el acto discriminatorio es p r o d u ~ i d o " ~Sin
~ . embar-
go, son los sistemas democrAticos los únicos que se preo-
cupan de la libertad y la igualdad de sus ciudadanos.
Solo en un marco democrático estos significantes pueden
emerger como patologia social. De hecho, mediante ins-
trumentos jurídicos prominentes, como constituciones, en-
miendas o cartas fundamentales, se garantizan tanto la
libertad como la igualdad a todos los ciudadanos y, por

88 CNTrab, Sala V, 2711 1111, "Cassano María E. cíHipódromo Argen-


tino de Palermo SA sIdespido", sent. 73.449, voto del doctor ARIASGIBERT.
DISCRIMINACIbN LABORAL

ende, es posible enfrentar la actividad discriminatoria de


las jerarquías dominantes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos con-
sidera que "el principio de igualdad ante la ley, igual
protección ante la ley y no discriminación, pertenece al
ius cogens, puesto que sobre 61 descansa todo el anda-
miaje juridico del orden público nacional e internacional
y es un principio fundamental que permea todo ordena-
miento jurídico. Hoy día no se admite ningtín acto jurí-
dico que entre en conflicto con dicho principio funda-
mental.. . Este principio (igualdad y no discriminación)
forma parte del derecho internacional general. En la
actual etapa de evolución del derecho internacional, el
principio fundamental de igualdad y no discriminación
ha ingresado en el dominio del itks ~ogens"'~.
SóIo los regf menes totalitarios, emiratos, sultanatos,
satrapías y otras formas de Estado arcaicas, impuestos
de hecho, pueden sustraerse del principio fundamental de
igualdad y no discriminación, pues éstos se sostienen ba-
sados en relaciones asimétricas de poder fundadas en la
fuerza, lo que genera tratos desiguales estructurales, po-
líticos, sociales y cuIturales, que justifican a quien deten-
ta el poder. En estos casos la discriminacidn es un me-
canismo de dominación tan efectivo como el plomo.

Las discriminaciones negativas conllevan un despre-


cio hacia ciertas características de la persona que me-
noscaban su consideracidn, y fundamentalmente su tra-
to, intentando hacer de ella algo diferente de lo que el
vanidoso cree que es. De este modo, quien discrimina
negativamente basado en móviles hostiles considera que
el otro -discriminado- no debe ser igual que 61; por lo
tanto busca inefablemente que sus diferencias lo con-
viertan en algo distinto de lo que una persona es. Este
simplificado silogismo llevó a la humanidad a absurdos

89 CIDH, 24/6/05, "Acosta Calderón vs . Ecuador".


CONSIDERACIONES GENERALES 51

lamentables (v.gr., guerras, conquistas, exterminio, reduc-


ción a la esclavitud). El vanidoso victimario pierde los
escrúpulos y culmina su obra creyendo absolutamente
que su víctima es una especie infrahumana, no merece-
dora de un trato igualitario; la historia ha dado muestras
lamentables de que este germen da lugar a alienados in-
tentos de exterminio de las minorías. Al efecto no sólo
la Alemania nazi es un ejemplo. En Africa hay masa-
cres étnicas cotidianas, conflictos tribales sangrientos y
contemporáneos, que son indiferentes al concierto de or-
ganizaciones internacionales, o por lo menos podría afir-
marse que no se les presta la misma atención, por el solo
hecho de que no existen intereses económicos que salva-
guardar.
En contraposición, en la guerra de los Balcanes (1991-
2001), en Europa central, en el marco de secesión de la
ex Yugoslavia, se suscitaron exterminios y delitos de lesa
humanidad que parangonaban al nazismo. La abyecci6n
era la misma; la ONU intervino directamente e incluso
definió el resultado de la contienda. En este contexto
internacional se observa que los Estados aliados cam-
bian (los enemigos de ayer no son los mismos de hoy), y
que lo único que no muta son los intereses económicos o
geopolíticos.
La discriminación podría ser un mecanismo de defen-
sa de los débiles de espíritu, que temen que el otro dis-
tinto pueda ser mejor y arrebatarles aIgo apreciado cul-
turalmente (v.gr., trabajo, prestigio, dinero, fortaleza).
Se ha dicho desde una resolución judicial que "el origen
de las practicas sociales de discriminación se encuentra
en la fantasia de un goce propio robado por el sujeto o
grupo que se atribuye esta capacidad. Y son curiosa-
mente los mitos humanistas ut6picos los que dan el mar-
co adecuado para la aparición de este fenómeno. En
efecto, el humanismo utópico supone una felicidad al-
canzable por el sujeto o su grupo de no mediar obstácu-
los patológicos. Los intentos moralistas que suponen una
maldad en el discriminador o una irracionalidad en éste
tienden a encubrir que los más violentos supuestos de
DISCRIMINACIbN LABORAL

discriminación y genocidio se hicieron enarbolando la


bandera del bien (de hecho la esvhstica, que tuerce la cruz
hacia la derecha, es el signo ario del bien) y para ello en-
contraron una base de racionalidad, incluso científica.
Los grandes genocidios, productos del siglo xrx que se
agravan en el xx, son el resultado de la Ilustración, de la
razón instrumental en marcha hacia un porvenir ventu-
roso (la sociedad comunista, los mil años del Reich ale-
mán)n90.
El mecanismo de la discriminacibn implica una ac-
ci6n u omisi6n que distinga o diferencie peyorativamente
o con desprecio a una persona sobre otra. Se trata de
una abyección, en función de caracteres físicos, intelec-
tuales, espirituales o diferencias políticas, de identidad
cultural o ideol6gica. Ella se observa por entender que
existe un orden predeterminado al cual le adscribe bene-
volencia moral, espiritual, física o intelectual, del que
quien discrimina es parte y encastra y Ia víctima no.
Desde la operatividad, quien discrimina peyorativamente
hace notar la segregación a su víctima, le anexa un estig-
ma inescrupulosamente, violentando su integridad mo-
ral, afectando su dignidad y lesionando su estima, por
ser injusta e irrazonable. "En este caso la dignidad no
es un derecho, sino que el derecho es a la protección de
esa dignidad"91.
Reiteramos que no toda acción u omisión antijurídi-
ca es discriminación. Para ello es importante construir
arquetipos de tratos desiguales peyorativos que constituyen
paradigmas discriminatorios. Seguramente que no se po-
drá abarcar el inmenso prisma de la imaginación huma-
na; sin embargo, se podrán encontrar lugares comunes
para poder diferenciar cuándo una acción u omisión an-
tijurídica es discriminatoria y en que casos se lo puede

90 CNTrab, Sala V, 271 1 111 1, "Cassano, Maria E. c1Hipbdromo


Argentino de Palermo SA sldespido", sent. 79.449, voto del doctor ARIAS
GIBERT.
91 SECO, Un contenido para los términos "dignidad de la persona hu-
mana ", "Derecho Laboral", separata, LIII-462.
CONSIDERACIONES GENERALES

identificar en el ámbito laboral, a lo cual intentaremos


aproximarnos en esta obra.
Así observamos que la discriminación puede presen-
tarse incluso corporativa. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación se pronunció respecto de la discriminación
que el Estado nacional efectu6 sobre Editorial Perfil SA
y Diario Perfil SA en la distribucibn de la publicidad ofi-
cial. La decisi6n un5nime intimó al Estado a que en un
plazo de quince días dispusiera la distribución de publici-
dad oficial, respetando un equilibrio razonable con otras
de análogas características. El alto tribunal dilucidó la
cuestión entrando al fondo del asunto, dado que el recla-
mo se fund6 directa y exclusivamente en los arts. 14, 16
y 42 de la Const. nacional, en el art. 13 de la Convencidn
Americana sobre Derechos Humanos, y en los arts. 19 y
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi-
cos. Este antecedente cobra relevancia en función de ser
la primera condena al Estado argentino por el uso dis-
crecional no igualitario del flujo publicitario oficial. En
esa direccidn, la Corte Suprema indic6 que "el Estado
demandado -si bien enuncia en su recurso extraordina-
rio que distribuye la publicidad entre los medios de pren-
sa de manera razonable- no ha aportado ningiín elemen-
to en ese sentido que permita comprender los criterios, o
las pautas objetivas que ha delineado para distribuir la
publicidad oficial"g2. El referido caso se encuentra vin-
culado a lo resuelto por la Corte Interamericana de Dere-
chos H ~ r n a n o sdonde
~ ~ , el Estado argentino fue condena-
do por violar la libertad de expresión reconocido en el art.
13 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
ordenando publicar la sentencia, entre otras considera-
ciones que exceden esta obra.
La comunidad internacional ha reaccionado y legis-
lado sobre el particular frente a este flagelo, que lamenta-

92 CSJN, 21311 1, "Recurso de hecho Editorial Perfil SA y otro cl


Estado nacional slamparo ley 19.986", ED, 242- 180.
93 CIDH, 2911 1111, "Fontevecchia y D'Arnico vs. Argentina", serie C,
238.
54 DISCRIMINACI~NLABORAL

blemente no reconoce fronteras, siendo un rasgo común


en distintas países. El elenco normativo que enmarca el
anatema es amplio. Fundamentalmente, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, dictada luego de la
Segunda Guerra Mundial, en su Preámbulo y en los arts.
lo, 2*, 4O, TO, 10, 16, 2 1, 23, 25 y 26, que declara la liber-
tad y la igualdad de todos los hombres, rechazando la
esclavitud y promoviendo la paz y la justicia, como con-
secuencia del reconocimiento de la dignidad de los hom-
bres y la igualdad de sus derechos, por el solo hecho de
compartir rasgos comunes de humanidad.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre establece en su Preámbulo que "todos 20s
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están por naturaleza de razón y conciencia,
deben conducirse fraternalmente los unos con 20s otros.
E2 cumplimiento de2 deber de cada uno es exigencia
del derecho de iodos. Derechos y deberes se integran co-
rrelativamente en toda actividad social y política del hom-
bre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los de-
beres expresan la dignidad de esa libertad". En su art. 11,
la Declaración, que tiene jerarquía constitucional, esta-
blece que "todas las personas sopl iguales ante la ley y tie-
nen 20s derechos y deberes consagrados en esta declaracidn
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".
Asimismo, los organismos internacionales han tenido
una intensa actividad legisferante, tendiente a limitar este
flagelo. Al respecto se pueden enunciar el convenio 111
de la OIT, ratificado por ley 17.677, que establece en su
art. lo que la discriminacibn es cualquier distincibn, ex-
clusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religibn, opini6n politica, ascendencia nacional u
origen social que tenga por efecto anular o alterar la igual-
dad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupa-
ción, así como cualquier otra distinción, exclusi6n o pre-
ferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación,
que podrá ser especificada por el miembro interesado,
previa consulta con las organizaciones representativas de
CONSIDERACIONES GENERALES 55

empleadores y de trabajadores, cuando dichas organiza-


ciones existan, y con otros organismos apropiados; la
Declaración de la OIT relativa a los Principios y Dere-
chos Fundamentales en el Trabajo de 1998, que brega
por la eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación; la Convención sobre Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
ratificada por la ley 23.179; el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, y el Convenio 156 de OIT, so-
bre los trabajadores con responsabilidades familiares, ra-
tificado por la Argentina mediante la ley 23.451, entre
varias normas que comentaremos a lo largo de la obra.
DISCRIMINACI~N
EN LAS RELACIONES LABORALES

No todas las discriminaciones son negativas', ni to-


das las discriminaciones negativas son censuradas por
los pactos internacionales, la Constitución y en particu-
lar por la ley 23.592. Efectuaremos una serie de preci-
siones.
Las discriminaciones perniciosas conllevan un des-
precio hacia ciertas características del trabajador que
intentan menoscabar la contraprestación y que general-
mente tienen repercusiones en el salario o en el trato
dispensado, alterando la moral del trabajador, dado que
su fuero interno queda indisolublemente afectado por el
trato discriminatorio. Tales discriminaciones negativas
se pueden manifestar mediante la diferenciación en el
trato salarial por razones de sexo, nacionalidad o carac-
teres físicos.
Efectivamente, en determinados trabajos, accesibles
tanto a hombres como a mujeres, sólo se contratan hom-
bres o a las mujeres se les paga menos de lo que perci-
ben los hombres por igual tarea.

Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las califi-


caciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
como discriminacibn (art. 2 O , convenio OIT 1 1 1).
DISCRIMINACIbN LABORAL

Allí encontramos otra violación al principio constitu-


cional de "igual remuneració~~ por igual tarea", consagra-
do en el art. 14 bis.
Empero, hay discriminaciones positivas, y están ava-
ladas por el sistema laboral. Las podemos definir como
aquellas distinciones que realiza el empleador de un tra-
bajador o grupo de trabajadores sobre otros trabajado-
res, basado en criterios funcionales y fundados en razo-
nes objetivas y relacionadas con la funcionalidad de la
empresa o la dinámica de la producción, explicitadas y
justas, que pueden apreciarse ecuánimemente2. Asi, en
el marco del trabajo grupa1 donde coexisten un grupo de
vendedores, y algunos se destacan por las ventas (es de-
cir, concretan más ventas que otros), es legitimo que és-
tos, en función de su contracción al trabajo, dedicación
y eficacia, perciban un incremento diferenciado del resto
del grupo de venta. Aquí observamos una desigualdad
positiva. Es decir, se parte de la consideración de ele-
mentos objetivos que el empresario tiene en cuenta a los
fines de generar en la empresa un ejemplo ("el mejor
vendedor") y de premiar a quien se destaque en su tarea.
En los últimos años hay una tendencia de la direc-
ción de empresas a premiar la productividad, como efi-
ciencia; es decir, el cumplimiento de determinados obje-
tivos al menor costo posible. Incluso algunas empresas
establecen objetivos (mercados, puntos de venta, posicio-
namiento del producto) que -una vez cumplidos- son ob-
jeto de premios diferenciadores. He aquí una legítima
medida de aliento para quienes sobresalen del resto de
los compañeros, basados en la idea de mejorar el servi-
cio de venta en la empresa. Este tipo de prActicas em-
presariales no vulnera el principio de iguaIdad. Al con-

La Corte Intemmericana de Derechos Humanos, en 1984, a peti-


ción del gobierno de Costa Rica, desarrolló la opinión consultiva 4, don-
de se declaro que "no habrá, pues, discriminacibn si una distinción de
tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a si-
tuaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las co-
sas" (ALCALANOGUEIRA, El derecho a la igtla2dad ante 2a ley, Iu no dkcrimi-
mcibn y acciones positivas, AFDUDC, no 10, 2006, p. 81 3).
DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES

trario, lo fomenta, pero elevando las expectativas de logro


de los trabajadores.
La Corte Suprema ha avalado este tipo de modalida-
des de incentivo. Así, se sostuvo que "el empleador cum-
ple con el mandato constitucional que garantiza igual re-
muneraci6n por igual tarea, pagando a cada categoria de
trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por
haberse elaborado con intervención de la parte gremial,
asegura una remuneración justa ... No puede privarse al
empresario de premiar, por encima de las remuneracio-
nes que estipula el convenio colectivo, a los operarios
que revelen méritos suficientes. El derecho del dador de
trabajo de premiar los méritos de los subordinados con
una retribuci6n superior a la establecida por el convenio
de actividad queda librado a su discrecionalidad y, por
ende, no está condicionado a la prueba de que dichos
mkritos existanJJ3.
Observamos que hay diferenciaciones positivas fun-
cionales dentro de la empresa. También existen discri-
minaciones negativas que, por su escasa entidad, no al-
canzan a violentar el derecho a la igualdad. Se trata,
por ejemplo, del ernpleador que, sin tratar despectiva-
mente a los trabajadores diferentes, distingue en amabi-
lidad, confianza y empatía a quien profesa su misma
identidad cultural, gustos musicales, artísticos o deporti-
vos. Si bien estamos frente a una distinci6n poco vir-
tuosa, tampoco alcanza entidad para ser censurada por
la ley, pues se pretende un marco de tolerancia necesario
para convivir en comunidad dentro de la empresa.
La aplicación de la ley 23.592, que naciera como una
norma general antidiscriminatoria y se discutiera su apli-
caci6n al ámbito laboral, ya no admite miradas ambi-
guas luego del fallo dictado en la causa "Álvarez y otros
clcencosud S A slacci6n de amparo", que superó el deba-
te existente en la doctrina nacional. Concretamente, la
Corte Suprema establece que "nada hay de objetable a
la aplicación en esta causa de la ley 23.592, que regla-

CSJN,2618166, 'Ratto cíProductos Stani SA", Fallos, 265242.


DISCRIMINACIbN LABORAL

menta directamente un principio constitucional de la


magnitud del art. 16 de la Const. nacional, sobre todo
cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento
infraconstitucional debe ser llevada a cabo con 'fecundo
y auténtico sentido constitucional' y, por el otro, el tra-
bajador es un sujeto de 'preferente tutela' por parte de la
Constitución nacional.. . Si bien la Constitución nacio-
nal es individualista en el sentido de reconocer a la per-
sona 'derechos anteriores al Estado, de que éste no pue-
de privarlo (art. 14 y SS.)', no lo es 'en el sentido de que
la voluntad individual y la libre contratación no pueden
ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamenta-
rias', tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución,
invocados por la demandada ... Esta conclusi6n resulta
plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare
en que el vínculo labora1 supone, reguIarmente una desi-
gualad entre las partes, en disfavor del trabajadorpy4.
Asimismo, la ley de empleo establece un parámetro
objetivo de trato para trabajadores permanentes y con-
tratados. El art. 29 de la ley 24.013 dispone que "regir5
el principio de igualdad de trato entre los trabajadores
permanentes y los contratados bajo cualquiera de estas
modalidades, debiendo ser los salarios, las condiciones
de trabajo y las garantías para el ejercicio de sus dere-
chos colectivos, iguales para todos los trabajadores de la
misma actividad y categoría de la empresa o estableci-
miento".
En empresas con importante número de empleados
se requiere una clave normativa para la distinción de las
situaciones complejas. En este sentido, el régimen labo-
ral argentino establece en el art. 81 de la LCT que "el
empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual
trato en identidad de situaciones. Se considerar& que
existe trato desigual cuando se produzcan discriminacio-
nes arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o
raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a

CSJN, 7112/10, "hvarez, Maximiliano, y otros clCencosud SA dac-


ción de amparo", ED, 241-181.
DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES

principios de bien común5, como el que se sustente en la


mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas
por parte del trabajador".

2 . EL PODER EMPRESARIAL Y LA S A N C I ~ NDISCRIMINATORIA

La discriminación es una manifestación de violencia


laboral, es un abuso de poder. De ello se sigue que no
podemos designar un caso de discriminacibn laboral si
no existe una situación de preeminencia sobre el trabaja-
dor; esto es, un vínculo de poder donde el empleador se
coloca en una situación asimétrica, que se exterioriza
mediante las facultades de dirección, organización y san-
ción, que se encuentran legitimadas en e1 régimen gene-
ral de la LCT. Esta situaci6n de preeminencia -desde el
bisel inverso- se denomina stkbordinación y alcanza dife-
rentes aristas (jurídica, técnica y econ6mica). La discri-
minación hacia profesionales autónomos adquiere otros
matices que exceden este trabajo; del mismo modo la
discriminación horizontal entre compañeros de trabajo o
en el marco de otras organizaciones no laborales, que no
son objeto de este estudio.
En esta obra enfocamos la cuestión hacia quien tiene
el poder en funci6n de direccibn, organización y sanci6n
en la empresa y quien puede discriminar a sus depen-
dientes. Pues discriminar en el ámbito laboral es un po-
der; ilegítimo e ilegal, por cierto.
Se puede establecer que cualquier persona puede dis-
criminar en la vida civil, en una relación simétrica. Aho-
ra bien, en el ámbito laboral sólo es capaz de discrimi-
nar, a los fines de nuestro estudio, quien puede, es decir,
quien tiene el poder de alterar la igualdad de trato y de

"Si ante la realización de un trabajo de idéntica naturaleza -en el


caso, todos eran viajantes- no se acreditó que el diferente tratamiento se
debiera a principios de bien común como el que se sustente en mayor
eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabaja-
dor" (CNTrab, Sala 111, 28/6/91, "Milan, Roberto O. d a Delicia Felipe
Fort SA", TSS, 1991-1001).
DISCRIMINACIbN LABORAL

violar de ese modo un derecho hndamental, otorgando


privilegios a quien no ha sido merecedor de ellos, en des-
medro del trabajador virtuoso que trabajó o se esmeró
para ello. Es dirimente la consideración de un adecuado
estudio del poder dentro del ámbito de la empresa. Se
ha manifestado, con razón, que "los elementos que confi-
guran su estructura parecen presuponer una posición de
poder conforme a la cual alguien, de derecho o de facto, se
encuentra en posici6n de decidir la exclusi6n de otra per-
sona respecto de un Ambito o, al menos, de incidir peyora-
tivamente sobre el trato que recibirá dentro del mismov6.
Respecto del vocablo "poder"7, se le pueden asignar
demasiados significados, dependiendo de los contextos y
circunstancias de espacio, modo y tiempo, los cuales le
otorgan una cualidad polisémica que no ayuda al análisis
de la cuestión que se pretende abordar. En efecto, co-
menzamos este estudio encuadrando "poder" y no con-
ceptualizándolo, lo cual -si bien es más sencillo- puede
dar origen a interpretaciones diferentes, según las repre-
sentaciones simbólicas que cada lector tenga en funci6n
de su ideologia, cultura, edad, experiencia o profesih.
Por lo relacionado, comenzamos el abordaje con los
significados apropiados al estudio del poder dentro de
una organización (empresa) y desde una perspectiva jurí-
dica (derecho del trabajo).
¿Qué entendemos por poder?
A lo largo de su obra, FOUCAULT analiza el concepto
que pretendemos construir con profundidad. Afirma este
autor que "el poder no es una institucibn, y no es una es-
tructura, no es cierta potencia de la que algunos estarian
dotados: es el nombre que se presta a una situaci6n es-
tratégica compleja en una sociedad dada'js. Partimos de

MACHADO, Discriminaci6í.i y trato desigual: una diferencia jurídica


relevante, "Revista de Derecho Laboral", 2008-2-44.
Seguimos para este tema el mismo análisis realizado en SAMUEL,
El poder empresap.ia1, en REQUENA - TOSTO- SAMUEL - SECO,"Derechos y obli-
gaciones en el contrato de trabajo", p. 353 y 354.
FOUCAULT, Historia de la sexualidad, p. 113.
DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES

la idea de que el poder no es un verbo, ni un adjetivo,


sino una situaci6n; es conveniente precisar aun mAs el
sentido, pues no cualquier situación estratégica en una
sociedad o en una organización reflejan la idea que pre-
tendemos conceptualizar. Por ejemplo, la espera puede
ser una situación estratégica, pero no es poder. El con-
flicto puede ser una situación estratégica, mas eso no
implica necesariamente poder. Desde la sociología orga-
nizacional, MORGAN nos brinda la clave para enmarcar la
idea y construir el concepto acorde al significado que
pretendemos asignar; asf, "el poder es el medio a travks
del cual los conflictos de intereses son resueltos en últi-
ma instancia. En el poder influye quién lo ejerce, qué,
cuándo y c6rn0"~. Desde este significado, entonces, co-
menzamos con las precisiones específicas de este estudio.
a ) El poder lo ejerce el empleador.
b) Lo hace sobre materias o cuestiones relacionadas
exclusivamente con el contrato de trabajo o con la rela-
ción laboral que mantiene con los trabajadores subordi-
nados.
c) Ello tiene lugar durante el período en el cual el
trabajador está bajo subordinación jurídica, es decir, du-
rante la jornada de trabajo.
d) Es ejercido de modo racional, es decir, no con ar-
bitrariedad, sino encontrando un fundamento en su ejer-
cicio y de manera funcional, teniendo en consideración
los fines y objetivos de la empresa.
Entonces, podemos definir que el poder del emplea-
dor -en el sentido que estudiaremos- es una situación de
preeminencia, destinada a ejercerse en el contexto del
contrato de trabajo y durante la jornada laboral, que tie-
ne un origen legal y que permite resolver la organización
y facilitar la gestión empresarial, definiendo el conflicto
dentro de la empresa, mediante un ejercicio racional y
funcional a los fines de ésta.

Imagen de la organizacidn, p. 145.


MORGAN,
DISCRIMINACIbN LABORAL

Las relaciones entre las partes del conjunto que for-


ma la organización que denominamos "empresa" no flu-
ye cabticamente, requiere un orden. El orden implica
una jerarquia que lo impone y una disciplina que lo sus-
tenta.
El poder empresarial se encuentra justificado en el
marco dinámico del ejercicio empresariallO. Se lo debe
entender en el marco conceptual analizado, el cual sólo
estará limitado a que no le produzca al trabajador daños
materiales o morales, racionalmente apreciados.
Este poder empresarial es un concepto formal. El
dueño de la empresa o gerentes de las compañías gozan
de ese poder, el cual puede o no estar siempre legitimado
con los trabajadores. Los trabajadores simplemente obe-
decen frente a la posibilidad de que el empleador apele a
su facultad disciplinaria, pero no por un convencimiento
íntimo de qué es lo mejor para la empresa o la presta-
ción que están efectuando. En cambio, la autoridad "es
la capacidad que tiene una persona para apelar eficaz-
mente a motivos trascendentes de otras personas, se basa
en la libre aceptación, por parte de quienes obedecen.
La autoridad es aquello que las personas dan a quienes
los dirigen, es un signo de reconocimiento a su calidad
de líder.... Un directivo va ganando autoridad en la me-
dida en que va usando rectamente el poder de que dispo-
ne. El uso correcto de la potestad genera autoridad"ll.
Con la precisión apuntalada entendemos que el poder
puede devenir de un dispositivo formal (v.gr., designa-
ci6n de gerente por parte de la empresa). Sin embargo,
se observa en las organizaciones que es poco eficiente la
asignación de poder mediante mecanismos que carecen
de la aquiescencia de otros grupos que -si bien en menor

lo SAMUEL, El poder empresarial, en REQUEMA - TOSTO- SAMUEL


- SECO,
"Derechos y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 354.
l 1 PÉREZ L ~ P E Z ,
Liderazgo IESE, p. 50.
DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES

medida- también ejercen poder o tienen influencia en la


compañía (p.ej., empleados de jerarquía, con antigüedad
o con habilidades o destrezas únicas).
La autoridad, en cambio, proviene de la legitimación
obtenida mediante consensos basados en la experiencia
de un grupo humano, que reconoce a quien resuelve las
situaciones complejas (v.gr., el empleado más antiguo, in-
fluyente y eficiente). En algunos casos, ambos concep-
tos se funden en la gestión de una misma persona. En
estos supuestos muy posiblemente estemos frente a un li-
der empresarial.

El poder empresarial no es omnímodo, se encuentra


limitado a un ejercicio racional, que no altere las modali-
dades esenciales del contrato, según dispone el art. 66
de la LCT. Sin embargo, la doctrina ha debatido cuhles
son las modalidades esenciales indisponibles que permi-
tan al empleador ejercer el izts variandi sin dificultad.
Nos inclinamos por exponer la sustancia indisponible a
los efectos de enmarcar el margen de acción legítimo del
empleador, fuera del cual su conducta puede llegar a in-
terpretarse como arbitraria o discriminatoria.
a) LA REMUNERACldN, EN TODA SU INTEGRACIdN. Ella en-
globa haberes, suplementos que la integran, como tiques,
vales de compra de supermercado, farmacias o comer-
cios, y beneficios salariales convencionales, como viáti-
cos, comisiones y demás. Este elemento es indisponible
e irrenunciable.
"Cuando el trabajador se encuentra frente al ejercicio
abusivo del ius variandi, debido a una flexibilización de
hecho impuesta por la realidad socioeconómica actual,
por temor a la extinción del contrato o al cierre de la em-
presa, está compelido a aceptar decisiones que implican
nuevas condiciones de trabajo, aun cuando resulten arbi-
trarias. Ante la posible pérdida de su fuente de ingresos
y el fantasma de la desocupación, la subocupaci6n y el
DISCRIMINACIbN LABORAL

trabajo en negro, muchos trabajadores consienten la adop-


ción de medidas -tácita o incluso expresamente- que vio-
lan sus derechos laborales. Los trabajadores pactan la re-
duccibn de su remuneracidn o la extensi6n de su jornada a
cambio de nada ... Las encuestas demuestran que el em-
pleo -y el miedo a perderlo- es una preocupación central
de toda la sociedad (SCBA, 29/9/04, LLBA, 2005-53).
"El actor era analista sénior del sector de ingeniería ...
en el año 2002, se implementó una rebaja salarial que en
algunos casos derivó en un cambio de tareas, pero... ello
no fue así para el accionante, ya que éste continuó en las
mismas funciones que otrora venía desempeñando (plani-
ficación de la red de telefonía celular)... En este contexto,
se advierte que la rebaja salarial influyó peyorativamente
en el sinalagma contractual sustentando la pretensi6n de
la demanda" (CNTrab, Sala IX, 2817110, "Erb, GuilIermo
A. c1Telecom Personal SA" , DT, 20 1 0-2969).

b) LA JORNADA LABORAL. El horario es un elemento esen-


cial del contrato. El trabajador que organiz6 su vida
basado en un horario normal de trabajo de 8 a 12 horas
y de 16 a 20 horas, no puede pasar a trabajar de noche,
sin que se le afecten directamente sus intereses, pues es
claro que el hombre que trabaja ya ha organizado su
vida. Si bien el ejemplo es extremo, puede haber va-
riantes mas sutiles que responden a la misma inteligen-
cia, pues el hombre trabaja para vivir, no vive para tra-
bajar. La jornada laboral, en cuanto a su extensión por
sobre los límites legales, es indisponible e irrenunciable.
Distinto es el razonamiento si lo que está en juego son
las horas extras. El trabajador puede renunciar a pres-
tarlas y, en caso de que el empleador le imponga trabajos
fuera de la jornada legal, no esta obligado a realizarlas,
salvo en caso de fuerza mayor o de peligro o las circuns-
tancias detalladas en el art. 203 de la LCT.
"El horario es una de las características esenciales del
contrato de trabajo y el consentimiento para su cambio no
puede presumirse ni probarse únicamente mediante testimo-
nios" (CNTrab, Sala 111, 1914105, "Wollemberg, Alicia 1. c/
Administración Médica para la Salud ASSAL SA").
DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES

"Los cambios impuestos alteran la modalidad del con-


trato al reducir el horario de trabajo y provocar perjuicio
económico al reducir el salario en un 30%) es decir en for-
ma considerable, y la consiguiente afectación moral por el
carácter alimentario del salario ante su privación parcial
coloca al trabajador en la incertidumbre de poder satisfa-
cer las más elementales necesidades personales y familia-
res" (CTrab Córdoba, Sala X, 1519197, "Fantino de Zkrate,
Mercedes clS. E. P. Demanda y sus acumulados", sent. 125,
"Revista 14 bis", no 22, p. 18).
"El trabajador deberia trasladarse aproximadamente
ochenta kildmetros todos los días para poder concurrir a
prestar tareas, lo cual no fueron las condiciones pactadas
de antemano, constituyendo una alteración significativa del
sinalagma, que no admite aquiescencia por parte de1 tra-
bajador, ya que la misma le produce un perjuicio real, de
múltiples índoles, en principio porque no se puso a dispo-
sición los gastos de traslado; en segundo lugar, la vida del
actor se vería modificada, su jornada diaria disminuiría
por lo menos dos horas, pues no menos de este tiempo le
demandarían los viajes de traslado, lo cual no fue una
condición estipulada al contratar, alterándose unilateral-
mente el contrato de trabajo en perjuicio del trabajador,
lo que produce una novación objetiva inaceptable respecto
a la obligación de prestar tareas de trabajador" (CTrab
VMaría, 5/3/08, "Campolungo, Marcelo clProtectio SRL.
Demanda laboral").
La disponibilidad co-
c) LA C A X E G O R ~ Z A C I ~PROFESIONAL.
N
lectiva permite a los trabajadores y empleadores fijar
determinadas categorías relacionadas con la forma de
prestaci6n de la tarea o a Ia responsabilidad que éstas
impliquen. Las categorías profesionales están concerta-
das en los convenios colectivos de trabajo, por lo cual no
pueden ser alteradas de modo unilateral, salvo que el
trabajador preste conformidad y obtenga una ventaja en
el contrato que equilibre el desvalor de su cambio de ca-
tegorización.
d) EL LUGAR DE TRABAJO. En la medida en que el tra-
bajador haya sido contratado para prestar tareas en una
misma ciudad, es inalterable tal condición del contrato,
DISCRIMINACIbN LABORAL

que se encuentra insita en él. No puede obligarse al tra-


bajador a trasladarse de ciudad con las implicancias de-
rivadas de tal decisión, salvo que el trabajador preste
acuerdo o que sea una condición para lo cual se lo con-
trató (gerentes de multinacionales, gerentes de bancos, o
empleados jerárquicos de empresas con múltiples sucur-
sales), pero en estos casos se invierte la sustancia del
contrato, dado que lo normal es el cambio de lugares,
pues los trabajos esencialmente consisten en reforzar o
atender determinadas filiales, sucursales o agencias (es-
tablecimientos) de la empresa.
"Es justificado el despido indirecto en que se colocó el
trabajador en respuesta a la modificación del lugar de tra-
bajo que efectuó unilateralmente su empleador atento a
que este último no circunstancia debidamente cu6les eran
las 'razones operativas' que la llevaban a adoptar tal deci-
sión que necesariamente implicaba un mayor tiempo de
viaje y un aumento del costo de traslado, por lo cual in-
currió en un ejercicio abusivo del ius variandi" (CNTrab,
Sala V, 23/6/10, "Gerez, Andrea F. clEntertainment Depot
SA", DT, 2010-2673).
"De la prueba colectada surge que el actor desempeña-
ba tareas para con la demandada en el Banco Suquía de
la localidad de Oncativo desde el 15 de febrero de 1999 y
que e1 servicio fue cancelado el 30 de abril de 2004, lo cual
está en sincronía con los escritos de demanda y contestación
de demanda. Que durante un lapso prolongado al actor
no se le brindan tareas y que en el mes de julio (1217104)
el señor Carnpolungo recibe comunicaci6n de tareas en la
planta Gecor de la localidad de Las Playas (RN 9, km
533), la que se encuentra a setenta y ocho kilometros de
la localidad de Oncativo, donde prestaba tareas el actor, lo
cual reconoce en forma ficta en la confesional la deman-
dada ... Que el actor tiene domicilio en la locaIidad de
Oliva. Que el traslado de su domicilio real al puesto enco-
mendado de trabajo trasciende lo funcional, involucrando
una alteración esencial en el contrato de trabajo ...
De tal guisa, la posición de Campolungo resulta legíti-
ma, ya que se evidencia la injuria a sus intereses, objetiva-
mente apreciado en contradicción con los arts. 12 y 13 de
la LCT; lo que denota entidad suficiente para producir la
DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES 69
extinción del vínculo laboral" (CTrab VMaria, 5/3/08, "Carn-
polungo, Marcelo c/Prot ectio SRL. Demanda laboral").
Cuando se trata de una empresa en la que los servi-
Il

cios se prestan en los lugares y horarios que se convengan


con los clientes, en principio, la posibilidad de traslados
y cambios de horarios existe e integra el modo normal de
cumplimiento de contrato de trabajo. Sin embargo, si la
empleadora intenta que la prestación de servicios en un
nuevo destino se haga efectiva en una distancia mucho
mayor de su domicilio, aunque ofrezca aumentar los viáti-
cos, pero sin hacer lo propio en relación a una compensa-
ción por la mayor cantidad de tiempo que insuma el tras-
Iado por la mayor distancia, se produce una alteracidn de
un elemento esencial del contrato de trabajo" (CNTrab,
Sala VII, 1315104, "Cabrera, Elvira 1. cíTopclin SA Despido",
"Actualidad Juridica Laboral de Córdoba", no 26, p. 1499).
DESPIDO DISCRIMINATORIO

El trato desigual peyorativo, hostil y segregante es de-


vastador para quien lo sufre. Es 16gico que quien pa-
dezca este tipo de situación sienta que es una víctima.
Es muy probable que la persona lesionada en su dig-
nidad sufra consecuencias psicológicas de por vida, fren-
te al prejuicio original que fundó la desigualdad arbitra-
ria e irracional. Posiblemente la víctima internalice su
propio estigma. La clave para entender la segregación es
el prejuicio, que se expresa en un trato individual confor-
me a pautas de aversión no racionales de grupos recha-
zados, tenga o no el individuo las características comunes
del grupo estigmatizado; en esta línea de pensamiento, ha
sido definido como "una actitud hostil o prevenida hacia
una persona que pertenece a un grupo, simplemente por-
que pertenece a ese grupo, suponiéndose por lo tanto que
posee las cualidades objetables atribuidas al grupo"'. El
prejuicio, en tanto anticipaci6n de reflexion, es impru-
dente y puede implicar un juicio de valor positivo o ne-
gativo. Así se puede tener el prejuicio de que Juan es
un buen trabajador porque su padre y su abuelo eran

La mturaleza del prejuicio, p. 22.


ALLPORT,
DISCRIMINACIbN LABORAL

buenos trabajadores, o el prejuicio puede tener connota-


ciones negativas. Así, Pedro es haragán porque vive en
una villa miseria y todos los que viven en la villa son ha-
raganes o delincuentes.
Esta situación, de origen cuZftrra12,tiende cada vez
con mayor vigor a generar reacciones, en colectivos se-
gregados de manera histórica, que antes eran soportados
estoicamente. Estamos asistiendo a la aceptación social
del derecho antidiscriminatorio y a su puesta en prácti-
ca, en especial sobre nuevas condiciones y colectivos de
individuos. El reclamo a cesar el acto discriminatorio
en el ámbito laboral, ya sea por reclamo a un trato igua-
litario salarial o igualdad de acceso a puestos de jerar-
quía, puede derivar en un despido sin causa o con causa
falaz, que pretende solapar los efectos de una discrimi-
nación.
Nuestro derecho positivo le brinda al trabajador una
serie de posibilidades frente al despido discriminatorio.
En primer lugar, es un acto jurídico nulo (art. lo, ley
23.592; arts. 1071 y 1044, C6d. Civil).
El art. 41 de la ley 25.877 derog6 el art. 11 de la
ley 25.0 13, dispositivo que protegía al trabajador frente
al despido discriminatorio. Tal norma contemplaba una
indemnización tarifada adicional del 30% (sin tope in-
demnizatorio) de la que correspondía al art. 7" del dispo-
sitivo legal derogado. Esta protecci6n rigió en la Argen-
tina para los contratos laborales celebrados desde el 3 de
octubre de 1998 hasta el comienzo de vigencia de la ley
25.877 (publicada el 19 de marzo de 2004). Habiendo
desaparecido una reparación específica tarifada para ca-
sos de despido discriminatorio dentro del &gimen labo-
ral, la ley 23.592, de carácter general, emerge como un
dispositivo eficaz, que sin hesitaciones se aplica en las
relaciones de trabajo, y que cada vez con mayor frecuen-
cia los tribunales y las Cámaras del Trabajo subsumen a
casos concretos laborales.

KIPER,Derechos de las minoríís, p. 33.


DESPIDO DISCRIMINATORIO 73

Mediante la ley 23.592, el trabajador puede exigir


judicialmente el restablecimiento de las condiciones de
trabajo, si éstas se modificaron basadas en un m6vil dis-
criminatorio que implicó un trato desigual peyorativo,
irracional y disfuncional, en concordancia con lo dispues-
to en el art. 66 de la LCT (t.0. por ley 26.088), cuya sin-
cronía fáctica va a ser muy común en la casuistica tribu-
nalicia.
Asimismo, por aplicaci6n de la ley 25.2 12, donde se
ratifica el Pacto Federal de Trabajo entre el Poder Ejecu-
tivo nacional y los representantes de las provincias y del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las
decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de
discriminación en el empleo o en la ocupación por moti-
vos de raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo,
edad, opini6n política, origen social, gremial, residencia
o responsabilidades familiares, son consideradas infrac-
ciones muy graves por la autoridad de aplicación admi-
nistrativa y sancionadas con multas que, según el anexo
11 incorporado a la ley (art. 5 O , "De las sanciones"), van
desde pesos un mil a pesos cinco mil por cada trabaja-
dor afectado por la infracción.
Del mismo modo, garantizando la igualdad, en los
Estados Unidos de Amkrica, la enmienda XIV de la Cons-
tituci6n plantea que "ningún Estado podrá negar a nin-
guna persona que se encuentre dentro de su jurisdicción,
la protección igual de las leyes". Esta norma no tuvo
una interpretación pacífica históricamente. Hubo apli-
caciones ambiguas, controversias o afrentas importantes.
Con respecto a las ambigüedades, desde el caso "Plessy
vs. Ferguson" de 1896, hasta mediados del siglo xx, la
Corte Suprema estadounidense sostenía la doctrina que
autorizaba, en materia de servicios públicos, diferencias
de trato, que eran lícitas y no contrarias al principio de
igualdad frente a las leyes, afirmando que las personas
de raza negra debian transportarse, asistir al cine, al tea-
tro u otros espectAculos piiblicos de manera separada;
incluso la educaci6n ptíblica se desarrollaba en Ambitos
propios específicos para su raza. La consigna de aquella
74 DISCRIMINACI~NLABORAL

época era "separados pero iguales". Con el tiempo -bas-


tante, por cierto-, en 1954, la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América, en el caso "Brown vs. Board
of Education", promovió la integración racial en las es-
cuelas y servicios públicos, lo cual generó un profundo
rechazo durante décadas, especialmente de los Estados
del Sur, quienes fueron los m& reacios a los procesos de
integración, incluso demostrando acciones de aversión
injustificables, como el accionar del Ku Klux Klan.
Cuando un agudo observador profundiza sobre las
m6viles de los despidos sin expresión de causa, es posible
que se encuentre, en realidad, con actos arbitrarios, si en
los hechos no se confrontan con necesidades funcionales,
técnicas, estratégicas o de gestión de la empresa.
En efecto, en algunas ocasiones también es posible
detectar un comportamiento patronal con móviles discri-
minatorios que priva del trabajó a una persona. Pero
no todos los despidos arbitrarios encuadran en la legisla-
ci6n antidiscriminatoria, dado que esta última pretende
resguardar a colectivos de trabajadores históricamente
segregados y persuadir a quienes tienen prejuicios sobre
esas categorías para que no violen la igualdad de trato y,
más atín, para que eviten despedir fundados en ciertos
prejuicios, basados en cuestiones culturales que nada tie-
nen de relación con la funcionalidad de la empresa.
El hombre que trabaja, si la situación se ha tornado
insostenible para mantener el vínculo laboral, puede con-
siderarse en situación de despido indirecto, en la medida
en que la injuria fuera de tal gravedad que no admita la
consecuci6n de la relación de empleo. De lo que deriva
la conveniencia de explicitar situaciones que engloban
los casos más comunes, sin que se agoten las posibilida-
des, pues la discriminación peyorativa puede adquirir dis-
tintos matices que no encuadran del todo en el tipo legal
que ha utilizado el legislador. A los fines de graficar la
idea que se explaya, brindaremos en primer lugar la con-
ceptualización de lo que entendemos por despido discri-
minatorio y luego un detalle expositivo de los presupues-
tos discriminatorios que plantea la ley especial, respecto
DESPIDO DISCRIMINATORiO

de los cuales los trabajadores, como personas y ciudada-


nos, gozan de derechos que el Estado debe garantizar.

Antes de encuadrar el concepto que pretendemos es-


bozar, consideramos importante efectuar una distinción
entre móvil y motivo; el primero "refiere a concepciones
emocionales y de carácter interno sesgado a intereses pro-
pios; en tanto, el segundo significa el encuadramiento ra-
cional, la reflexión de la razón que hace determinar la
voluntad en un sentido y no en otro"3.
El despido discriminatorio es aquel cuyo motivo no
estd vinculado a la funcionalidad de la empresa, ni a la
laboriosidad o eficiencia del trabajador, sino que su mó-
vil son prejuicios irracionales sobre ciertos grupos espe-
cíficamente protegidos, o categorías de situaciones que
el sistema legal antidiscriminatorio protege para evitar
que se vulnere el derecho a la igualdad de trato u opor-
tunidades.
Si la decisi6n patronal obedece a una cuestión sesga-
da a deseos personales irracionales, apetitos sensibles de
conveniencia o prejuicios ajenos a la funcionalidad, dinA-
mica o finalidad de la empresa, estamos en presencia de
un m6vil discriminatorio.

Brindaremos una enumeración ejemplificativa y que


de ningún modo pretende agotar las posibilidades de en-
cuadrar despidos discriminatorios. La enumeración pre-
tende dar contenido a distintos tipos de situaciones, al-
gunas de antecedentes históricos insoslayables, y que son

Ugica en el proceso judicial, p. 80 a 82.


GHIRARDI,
DISCRIMINACIbN LABORAL

las de mayor preocupación de la comunidad internacio-


nal, en algunos casos que han dado contenido específico
a distintos convenios internacionales (v.gr., Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer), otras se desprenden de cons-
trucciones generales de convenios internacionales y ju-
risprudencia de distintos países.

El concepto de raza es antropológico y resulta de cier-


ta utilidad a los fines de determinar un conjunto de
rasgos físicos, comunes o hereditarios que poseen determi-
nadas personas, que las distingue exteriormente y per-
mite identificarlas en relación con otras personas con
características diferentes. Como concepto social es tan
abstracto que permitiria distinguir como raza diferente a
los campeones deportivos, a los intelectuales, a los labo-
riosos o a los artistas -sólo como forma ejemplificativa-;
la abstracción del concepto permite inferir lo absurdo
de la distinción4. La discriminación que asienta su des-
precio en la raza es "heredera de las instituciones de la
esclavitud y de la servidumbre, sobre las cuales se funda-
ba la economía de numerosos países y grupo^"^.
Cobra relevancia, a los fines de esta obra, detener-
nos en los primeros estudios de la eugenesia, una rama
de la medicina que, a comienzos del siglo XIX, intentaría
una mejora biológica de la población; "el objetivo mani-
fiesto de la eugenesia era el intento de controlar la distri-
bución de los rasgos hereditarios en el proceso colectivo
de reproducción de la población mediante intervención
en la vida biológica y social". En ese camino, la eugene-
sia propugnaba la selección natural de los rasgos de los
individuos. No fue sólo Alemania quien avanzó en esta

SAMUEL, La igualdad de trato, en REQUENA - TOSTO


- SAMUEL - SECO,
"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 527 y 528, y Temas
claves de derecho del trabajo, p. 68.
KAUFMAN, " D i g n ~ inter
s pares", p. 23 1.
DESPIDO DISCRIMINATORiO

nueva rama de la ciencia, sino también Inglaterra, los


Estados Unidos de América y los países escandinavos,
donde se prohibieron la reproducción y esterilización de
los llamados "deficientes". La idea, en Alemania, era un
básico y primario binarismo ario-semita, donde debía
prevalecer la raza aria para lograr una nación más pura
y, por ende, con un mejor destino. La consecuencia di-
recta de la eugenesia fue plantear la posibilidad de que
ciertos grupos no se reprodujeran, para evitar ciertas im-
purezas en la constituci6n del hombre. Como es sabido,
la eugenesia deriv6 en el racismo biológico demencia1 de la
Alemania nazi, que pretendi6 una limpieza ktnica no s61o
de judíos, sino también de gitanos, dementes y demás
personas con defectos físicos para mejorar la raza aria,
pues -para las ideas del nacionalsocialismo- la raza
perfecta únicamente es aquella "que se ha impuesto so-
bre todas las demás; en consecuencia, la guerra es la
única y verdadera creadora de raza". Por otra parte,
también en la Rusia de Stalin se sufrió este flagelo, cuya
"política de limpieza en los años treinta no s61o alcanzó
tambien dimensiones genocidas, sino que tuvo una moti-
vación y un funcionamiento semejanteyr6. Luego del fi-
nal de la Segunda Guerra Mundial, con el escenario del
Holocausto a la vista de toda la humanidad, la eugenesia
perdió crédito y, por sobre todas las cosas, se la cuestio-
nó desde la ética, la religión y los derechos humanos.
Sin embargo, lo que antes se estudiaba mediante la euge-
nesia, ahora se estudia mediante la genética; sin conteni-
dos filosóficos, ni expresión de ideas de superioridad, la
genética del siglo xxr ha avanzado en descifrar el código
genktico humano, a punto tal de permitir encontrar labi-
lidades y fortalezas que pueden ser seleccionadas. En
efecto, estos alcances cientificos, que permiten el domi-
nio del ADN humano, están al alcance de pocos, por los
altos costos que significa su acceso.
Una chocante situación aconteció en nuestro conti-
nente, precisamente en el Perú. Cerca de trescientas mil

Breve historia del racismo, p. 137 a 146.


GEULEPI,
DISCRIMINACIbN LABORAL

mujeres fueron esterilizadas, de las cuales el propio Esta-


do peruano reconoció documentadamente que dos mil se-
tenta y cuatro de ellas lo fueron en contra de la volun-
tad, durante el gobierno de Alberto Fujimori, entre 1996
y 2000, en un denominado programa de "planificación
familiar". Dicho programa, sin eufemismos, llevó a la
práctica la esterilización de cerca de trescientas mil mu-
jeres peruanas de estratos sociales bajos, en muchos ca-
sos pertenecientes a etnias autbctonas, como la quechua,
con una fuerte connotación discriminatoria. El caso
llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
como consecuencia de la denuncia de la muerte de Ma-
ría Mamérita Mestanza Chávez (una mujer peruana muer-
ta como resultado de estos procedimientos) y la impuni-
dad del hecho (fue archivado por prescripci6n en 2009,
por los delitos de homicidio culposo y negligencia) ante
las autoridades peruanas. La CIDH llegó a un acuerdo
de solución amistosa firmado por las partes el 26 de
agosto de 2003, donde el Estado peruano reconoció los
hechos y se comprometi6 a reparar adecuadamente el
daño provocado y aplicar la sanci6n administrativa, civil
y penal a los responsables, reconociendo la responsabili-
dad internacional por violación de los arts. 1.1, 4, 5 y 24
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
así como el art. 7 de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, en agravio de la víctima Maria Mamérita Mestan-
za ChAvez. El Estado peruano se comprometió a realizar
una exhaustiva investigación de los hechos y aplicar las
sanciones legales contra toda persona que se determine
como participante de los hechos, sea como autor intelec-
tual, material, mediato u otra condiciiin, aún en el caso
de que se trate de funcionarios o servidores públicos,
sean civiles o militares, estableciendo una indemnizaci6n
a favor del esposo e hijos de las mismas por daño moral
y daño emergente, más otras prestaciones7.

CIDH, 10/10/03, "María Mamerita Mestanza Chavez", informe


7 1103; petición 12.191, solución amistosa.
DESPIDO DISCRIMINATORiO

La ciencia médica no ha encontrado diferencias reve-


ladoras que permitan afirmar que las personas clasifica-
das en una raza determinada puedan ser mejores en tér-
minos productivos que otras y mucho menos se han
obtenido diferencias desde otras ópticas; la farmacología
o la cirugía moderna no destina medicamentos o técni-
cas especificas a personas de determinada raza, pues por
debajo de la piel no se han descubierto diferencias bioló-
gicass. Desde el punto de vista científico, la raza es un
concepto banal, en tanto ciertos rasgos físicos caracteri-
zantes no son determinantes; por otro costado, con el
paso del tiempo se han mezclado tanto los rasgos y las
características biológicas de las distintas civilizaciones,
que el concepto se acota a diferencias de tipo ktnico que
se entienden como mhs plausibles.
El racismo, como prhctica social, continiia con vigor
en casi todo el planeta y perdurará en la medida en que
existan grupos de personas que entiendan que la pre-
rninencia de unos sobre otros, cualesquiera que sean sus
características diferentes y antagónicas, permitirá que
exista una sola categorfa de personas para ejercer un po-
der hegem6nico sobre las demhs, y gracias a ello obtener
una superación biológica y social. Entendemos que el
racismo como práctica social es una exageración incon-
sistente e irracional, reñida con la propia naturaleza ver-
sátil y finita del hombre.
Al respecto, ZAVALA distingue
DE G O N Z ~ L E Z un racis-
((

mo histórico, apoyado en el pasado y la tradición; otro


biológico, fundado en la diversidad de especies humanas
y la creencia de que algunas son superiores; y también
uno económico, generalmente alimentado por el odio al
extranjero que arrebata espacios y ocupaciones labora-
les"9. Este último rasgo que señala la autora se presenta
con mayor preminencia en Europa y en los Estados Uni-

SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO- SAMUEL


- SECO,
"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 528, y Temas ch-
ves de derecho del trabajo, p. 68.
ZAVALA DE G O N ~ L EDafios
Z, a la dignidad,t. 2, p. 92.
DISCRIMINACIbN LABORAL

dos de América. Actualmente paises integristas como


Italia han cerrado sus fronteras que dan al Mediterrh-
neo, para evitar la migración de habitantes de paises
africanos; más sutilmente siguen el mismo derrotero Espa-
ña y Francia. En los Estados Unidos de América y en
~ u r q han
a existido fuertes movimientos sociales en con-
tra de la ocupación de extranjeros, con el mismo tinte
que en la Alemania luego de la "guerra fria". Objetiva-
mente, los Estados del Sur de la Uni6n americana sien-
ten desprecio por el chicano (mexicano), salvadoreño,
hondureño e integrantes de otras naciones de Centroa-
mérica, a quienes-les reservan trabajos de baja categori-
zación y a quienes discriminan salarialmente. Una sim-
ple rueda por ciudades turisticas del Estado de Florida o
por Nueva York nos sorprenderá con mayoritarios taxis-
tas extranjeros, quienes carecen de cualquier tipo de co-
bertura sindical, social o -previsional; el servicio domésti-
co es prácticamente monopolizado por inmigrantes, y la
enumeración podría continuar, pero resultaría baladí para
graficar la idea que se expresa. En definitiva, estos ex-
tranjeros que buscan el "sueño americano" son fantasmas
del capitalismo.
Sin embargo, pareciera que la conveniencia capitalis-
ta es ciega frente a estas realidades. Por alguna razbn,
Estados Unidos de América, una de las potencias indus-
triales más importantes del mundo, no ratificó los conve-
nios 100 y 111 de la OIT. Concretamente, los Estados
del Sur de la Uni6n estudian la posibilidad de un cerco
sobre la frontera con México, al mismo estilo que el muro
de Berlín, y -reiteramos- el móvil no es la nacionalidad,
sino más bien la pertenencia a la raza latina, a la que
-ajustado a nuestros conceptos- podríamos definir mejor
como una etnia, con profundos rasgos antropológicos co-
munes, lenguaje común, costumbres y mores propias de
sus culturas y que, por otro lado, es la originaria de Amé-
rica.
Para HORTON y HORTON, "unos POCOS soci6logos han
abandonado las definiciones biol6gicas de la raza. En
vista de las dificultades apuntadas, sugieren que en la
DESPIDO DISCRIMINATORiO

práctica la raza tiene el contenido que la gente le atribu-


ye. Sostienen que la 'raza' no es una realidad biológica
sino un mito socialmente significati~o"~~. Este mito se
desarrolla de distintas maneras en las culturas donde
transversalmente deja su impronta. Tal vez la Alemania
de 1930 en adelante, la Sudáfrica de mitad del siglo xx,
el conflicto motivado por la desintegración de la ex Yu-
goslavia, en los Balcanes europeos, o el movimiento in-
dependentista de la ex Uni6n Soviktica a fines del siglo
pasado, dan cuenta del desdkn por la vida humana y la
fragilidad del orden social de la Europa moderna. "Nin-
gtín aspecto del racismo resiste el menor análisis; los
conceptos son inconsistentes, los argumentos descabella-
dos, las conclusiones dudosas o demenciales"".
Sin embargo, pueblos enteros han confrontado béli-
camente por razones raciales. Las consecuencias de esas
guerras se han derramado en toda la geografía univer-
sal y se han estigmatizado a grupos que encuadran en
las categorias raciales impuestas culturalmente, pero sin
asiento cientifico. Pues, lquikn es negro? El africano,
el latino, el filipino, el peruano. Tal vez. El color de la
piel es una caracteristica externa, simple cuesti6n de pig-
mentación y de invariabilidad natural; por lo tanto, no es
elegible por quien la posee. La convivencia global pos-
tula de manera consistente el pluralismo, la tolerancia y
la aceptación por la diversidad racial y cultural.
La Convención InternacionaI sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, suscripta por
la ONU en 1967, en su art. lo define a la discriminación
racial como "toda distinción, exclusión, restricción o pre-
ferencia basada en motivos de mza, color, linaje u origen
nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y li-
bertades fundamentales en las esferas política, económica,

loHORTON - HORTON,Introducción a la socio2ogía, p. 93.


KIPER, Derechos de hs minon'as, p. 34, con cita de MEMMI,
Racis-
mo y odio al otro, "El Correo de la Unesco", nov. 1983, p. 11.
DISCRIMINACIbN LABORAL

social, cuZturaZ o en cualquier otra esfera de la vida públi-


ca". Luego, la Convención compromete a los Estados
partes a eliminar la discriminacibn racial en todas sus
formas, con política, acciones y medidas.
Pese a las acciones positivas en el sentido de evitar
la diferenciación peyorativa12, es histórico la que se ha
hecho en paises como los Estados Unidos de América a
la población de raza negra, donde hasta mediados del
siglo xx se consideraba la segregación racial como no
opuesta al principio de igualdad garantizado en la en-
mienda xrv de la Constitución.
La discriminación en Europa y América del Norte
ha afectado en menor medida a poblaciones de origen
asiático y latinos. Esta tendencia se encuentra en pro-
ceso de cambio desde hace unos años. Tambikn es
hist6rica la abyecci6n sistemática que el régimen de se-
gregación social denominado apartheid produjo a los
ciudadanos de raza negra en Sudáfrica13y los ejemplos,
algunos con menor prensa, continúan a lo largo de to-
dos los continentes, constituyéndose en un flagelo uni-
versal, donde la retórica a veces ofende mhs de lo que
ayuda.
Cualquier concepto diferenciadur en funci6n de as-
pectos exteriores de la persona humana es categóricamen-
te arbitrario y discriminatorio, pues hay tantas diferencias
exteriores en el hombre que se repiten en determinados
grupos, que lleva a derivaciones absurdas el adscribirle
significado concreto intelectual, físico o espiritual. En
efecto, las diferenciaciones que se hagan en el marco del
contrato de trabajo, cuyo m6vil sea una distincibn exterior
de la persona, es ilegítima y absurda; por ello, un despi-

l2 Como medida de acción positiva, la Comunidad Europea sancio-


n6, en septiembre de 2008, una ley contra el racismo y la xenofobia,
concediendo a los paises miembros un plazo de dos años para adecuar
las legislaciones nacionales a esta política social.
l 3 "La practica del apartheid es fundamentalmente carente de razón
e injusticia" (Corte Internacional de Justicia, 18/7/66, "Casos de Africa
Suroccidental. Segunda fase").
DESPIDO DISCRIMINATORIO

do por esta razón es nulo y configura un abuso de dere-


cho (art. 1071, párr. 2", Cód. Civil) y encuadra dentro del
art. lo de la ley 23.592.
Ciertos animales, como los canes, tienen característi-
cas propias de raza, y éstos tienen su propia regulación
(arts. 1124 a 1131, C6d. Civil); incluso en algunos países
como España se contempla la obligatoriedad de asegurar
la responsabilidad civil por daño de canes, cuya p6liza
varia segGn la raza, la que a su vez puede indicar la po-
tencialidad peligrosa de la mascota (real decr. 28712002).
Aun en estos casos, son merecedores legalmente de un
trato digno, tolerante, que evite el maltrato y la crueldad
(en la Argentina rige la ley 14.346). Entonces, volvien-
do a los seres humanos, ide qué estamos hablando cuando
hablamos de discriminación racial? De un absurdo pro-
caz que debe desterrarse culturalmente de todas las civi-
lizaciones que se precien de tales.
"Se halla acreditado que en ocasión de ausentarse el
trabajador de la empresa por estar guardando reposo aque-
jado de una infección con un cuadro febril, el codemanda-
do fue a su domicilio, perdió el control y profirió insultos
al actor y su esposa aludiendo de manera despectiva a su
color de piel y nacionalidad, con el objeto de que se pre-
sentara a trabajar.
Tal actitud no s61o puede considerarse como desafor-
tunada o lamentable, sino también despectiva y discrimi-
natoria por lo que es procedente la reparación por daño
moral solicitada por el trabajador" (CNTrab, Sala VII, 27/
3/06, "Paucar Flores, Jorge clCompañia de Comunicaciones
Capital S A y otros sldespido", sent. 39103).

En realidad, el concepto que utiliza el legislador es


polisémico; hay creencias que no son religión y que me-
recen la misma protecci6n. El hombre tambikn cultiva
filosofías de vida que implican prhcticas y cosmovisiones
espirituales que no encuadran en el concepto. "Religión"
deriva del vocablo religare, que implica ligadura, sumi-
DISCRIMINACIbN LABORAL

sión o la unión con un Ser Divino14. El judaismo, el cris-


tianismo o el islam responden a este concepto, pero hay
otras formas de desarrollo de la espiritualidad que no
encastran en la idea que se expresa, como el budismo,
que no es una religión de "creencias", sino una filosofía
natural de experiencias. En el budismo no hay dogmas
de fe, ni para el credo ni para el miedo. El budismo
tradicionalmente ha sido ajeno a la evangelizacion y no
ha iniciado guerras religiosas. Tampoco se mantiene por
temor; algo que -con nuestra educaci6n occidental-, en
principio, no es fácil de entender.
Lo que pretende el derecho antidiscriminatorio es que
aquellas personas que profesan religiones o filosofías de
vida no mayoritarias puedan libremente ejercer su dere-
cho a libertad de pensamiento, de conciencia15, de reli-
gión y de creencia; ello implica la posibilidad de desarro-
llar el culto en el que crean y sus rituales, enseñanzas16,
ceremonias, celebraciones o atuendos típicos con total li-
bertad, despojados de cualquier prejuicio que impida o
restrinja esta libertad.
El rechazo social que con frecuencia la población
puede experimentar sobre "otro tipo de creencias o prhc-
ticas y sus manifestaciones exteriores, como el uso de
determinadas prendas de vestir", es algo natural que de-
bemos comprender y no combatir. El uso de kipá (espe-
cie de gorra ritual de uso tradicional en la comunidad
masculina judia), turbantes17, velo (un cobertor, en telas

l4 SAMUEL, El poder empresat+al, en REQUENA - TOSTO- SAMUEL - SECO,


"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 528 y 529, y Emas
claves de derecho del trabajo, p, 69.
l5 Lo que implica, entre otras manifestaciones, la imposibilidad de
obligar a prestar juramento, si le está vedado, o la posibilidad de elegir
qué juramento va a hacer, si es que decide hacerlo.
l b Desde el punto de vista laboral, justifica la posibilidad de ense-
ñar, propagar y aprender su creencia, en la medida en que no afecte ra-
zonablemente su desenvolvimiento en la empresa.
l7 Son varias las religiones que incorporan el turbante como indu-
mentaria característica. Mayoritariamente los musulmanes hacen una
práctica habitual de su uso, que es de origen persa. La práctica como
DESPIDO DISCRIMINATORiO

livianas, del rostro de la mujer o su cabeza, en el islam) o


el nicab o burka18,son manifestaciones externas de convic-
ciones religiosas que deben respetarse y tolerarse. Lue-
go de los atentados terroristas del 11 de septiembre de
200 1, en los Estados Unidos de América se han profundi-
zado los prejuicios sobre el pueblo musulmán. El en-
tendible alerta por esta situacibn, que marcó histórica-
mente el inicio al siglo XXI, dio origen a una cruzada
internacional contra el terrorismo internacional casi sin
barreras geográficas, profundizando los antagonismos,
aversión e intolerancia entre Oriente y Occidente. Atroz-
mente, el hombre no ha aprendido nada de su propia
historia.
Combatir una creencia con otra creencia es una dis-
cusión estéril; la humanidad 10 ha hecho por siglos y lo
sigue haciendo actualmente, con el único resultado de
muertes sin sentido. El rnaniqueísmo contribuyó a la di-
fusión de la lucha simbólica y real entre el bien y el mal,
entre Dios y el Diablo, y sus primitivas derivaciones bi-
narias, en ausencia de virtud intermedia19. O negro o
blanco. O judio o palestino, protestantes o cat6licos,
arios o semitas -esta Gltima palabra totalmente descon-
textualizada, asignándole significados raciales durante el
nazismo, en su aversión al pueblo judío-. En definitiva,
el maniqueísmo propone una mirada absoluta, radical y
disruptiva, que deriva en un primario binarismo del blan-
co o negro, de lo positivo o negativo, de la luz o la oscu-

ropaje -en algunos casos, casi exclusiv* es común en la India en la co-


munidad sij, y en la cultura islámica, donde se trata de la proyección
atávica de un instrumento espiritual de la fe. Incluso en la cultura ras-
tafari, proveniente de Jamaica, es de uso común.
l8 U n cobertor de tela fina aún más extenso que el velo, de uso en
el islam, que puede llegar a cubrir el cuerpo entero de la mujer. En al-
gunos paises, como Bélgica, su uso en lugares públicos se encuentra
prohibido.
l9 Es una doctrina de fe universalista iniciada por Mani (circa 215-
276), nacido en Babilonia. Se concibe con una fe definitiva y excluyen-
te de otras creencias o reIigiones, basada en un principio binario de dos
sustancias: la luz (el bien) y la oscuridad (el mal).
86 DISCRIMINACI~NLABORAL

ridad, el cielo o el infierno. El bien o el mal en contra-


posición permanente, y a su vez irreductibles entre sí,
derivan en situaciones de bifurcación permanente e im-
piden la integración cultural. El concepto de tolerancia,
de respeto y solidaridad, respecto de la libertad de culto,
en la práctica es evanescente.
En Europa, durante siglos se persiguió a supuestos
herejes que no profesaban la fe cristiana (entre los si-
glos XIII y XVIII), la Santa Inquisición no tuvo nada de sa-
grada. La lucha antigua, moderna y contemporánea, lle-
vada al paroxismo entre judios y palestinos, ha dejado
tantas voluntades sin vida que entender su lucha y la au-
sencia de diálogo es un esfuerzo espiritual de magnitud.
En el interior de la religión musulmana, las interpretacio-
nes religiosas dividen a chiitas y sunitas. También hay
conflictos con menor proyección internacional, como cató-
licos y protestantes en Irlanda, o cristianos y musulmanes
en Serbia, y así puede seguir la enumeración de antago-
nismos diseminados por el resto del mundo; su enuncia-
ci6n seria demasiado extensa para este trabajo.
El odio, el espiritu gregario y la ausencia de toleran-
cia se perciben tanto en la civilización occidental como
oriental. Esta cosmovisión, basada en el desdén o -lo
que es peor- amalgamada por años con un alto conteni-
do de aversión, en algunas sociedades es un método de
adoctrinamiento para sostener el prejuicio como un ele-
mento unificador. La demonización del diferente, por el
solo hecho de ser distinto, es una deshumanización, en
tanto el hombre constituye su personalidad mediante su
propia singularidad, no sobre los aspectos comunes del
grupo de pertenencia. De esa manera se influye en el
pensamiento grupa1 y se instituyen valores estigmatizan-
tes que afectan el modo de percibir la realidad y c6mo se
responde a tal percepci6n.
La psicología social describe el fenómeno de la iden-
tidad social. Así, "sus principios explicativos descansan
sobre la teoria de los procesos de categorizacibn, compa-
ración e identidad social, donde esta última constituye el
concepto central de la teoría. Se afirma que las per-
DESPIDO DISCRIMINATORiO

sonas, al pertenecer a determinadas categorías o gru-


pos sociales, en la dinAmica social de establecer compa-
raciones intergrupales, tratarán de obtener valoracion
positiva de sí mismos y de su pertenencia grupal". Al
mismo tiempo se genera una situación de desdén frente
a otras categorías que no les son propias. "Esto da lu-
gar a que las personas se perciban a sí mismas, en ma-
yor medida, por sus semejanzas afines a la categoría
social que comparten que por sus propias diferencias
individua le^"^^.
En una visión maniquea, el diferente sería demoniza-
do y el que responde a los estándares del grupo y acen-
túa aiin mAs sus rasgos de pertenencia será divinizado.
Justamente por ese motivo algunas expresiones radicales
consideran como un acto divino la inmolación en atenta-
dos extremistas. Si a esto le adicionamos intereses polí-
ticos o econiimicos, estamos frente a grupos radicalizados
que se pueden constituir en verdaderos cruzados con-
temporhneos. Este sentimiento, difuminado por culturas
menos radicalizadas, deriva en que algunas personas efec-
túen diferencias o discriminen en función de la religión
o creencia espiritual que cada persona profese, lo cual es
un derecho y una garantía constitucional, que se expresa
en la libertad de culto (art. 14, Const. nacional). "En su
aspecto positivo, el derecho de realizar todos los actos
externos de reverencia, homenaje, veneraci6n y par tici-
pación en la liturgia religiosa y, en su aspecto negativo,
el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias re-
ligiosas de cualquier credo y a que la no pertenencia reli-
giosa no genere algún efecto jurídico discrirninatori~"~'.
La libertad de culto implica no s61o el aspecto positivo
de poder ejercer el culto, sus prActicas y ritos, sino tam-
bién el poder mantenerlo en la esfera íntima, si así lo
prefiere la persona.

*O CANTOORTIZ -MORALTORANZO, El si mismo desde la teoríá de la


iden tidad social, www.escritosdepsicologia.es/descargas/revistas/num7/
.pdf.
escritospsicologia7~revision3
21 GELLI,Consfifuciónde la Nación Argentina, p. 136.
DISCRIMINACIbN LABORAL

Algunas constituciones provinciales, como la de Cór-


doba, garantizan el derecho a preservar la libertad de con-
ciencia e incluso garantiza proteger a quien no desea ma-
nifestar el culto que profesa2'.
En el actual contexto cultural de Occidente, donde la
población mayormente se caracteriza por la búsqueda de
logros y ambiciones materiales, percibiéndose una ausen-
cia prácticamente total de intereses trascendentes, la di-
ferenciación en función de la religión, culto o creencia
que profese el trabajador puede parecer poco probable,
pero existen casos que ameritan su tratamiento.
Este trabajo pretende establecer que, cualquiera que
sea la religión, creencia o filosofía de vida espiritual
que profese el trabajador, ella integra su personalidad y
está protegida no sólo por la garantía de libertad de cul-
to (art. 14, Const. nacional), sino también por el derecho
a la intimidad (arts. 18 y 19, Const. nacional; tratados
incorporados por el art. 75, inc. 22; art. 107 1 bis, C6d.
Civil), dado que lo que se garantiza es la libertad de con-
ciencia. Como tal, debe ser respetada en toda su exten-
si6n; cualquier restriccibn, avasallamiento o imposici6n
es un claro acto discriminatorio. Empero, si la diferen-
ciación, obedece a razones valederas que justifican una
decisión patronal que se basa en cuestiones objetivas
funcionales entendibles y razonables, como el empleo ad-
ministrativo en una dependencia de la iglesia católica, o
en una revista de otra religión, la elección de personas
que profesen esos cultos, no implicaría discriminación,
sino una selección de personal conforme al ideario reli-
gioso que necesariamente debe ser compartido.
"La exclusi6n realizada por una institución confesio-
nal -Iglesia Católica Apostólica Ortodoxa de Antioquía- de
un trabajador que profesa un culto diferente, en grado

22 El art. 5 O de la Constitucibn cordobesa dispone: "Son inviolables


en el territorio de la provincia la libertad religiosa en toda su amplitud,
y la libertad de conciencia. Su ejercicio queda sujeto a las prescripcio-
nes de la moral y el orden público. Nadie puede ser obligado a declarar
la religión que profesa".
DESPIDO DISCRIMINATORiO

de sacerdocio, no constituye acto discriminatorio en los


términos de la ley 23.592 pues el apartamiento constituye
una regla de orden para quien trabaja en el mismo templo de
aquélla, es decir un ejercicio razonable de exclusión apo-
yado en motivaciones legitimas" (CNCiv, Sala G, 26/6/03,
DT, 2004-B-1682).

Este móvil se encuentra directamente vinculado al fe-


nómeno lacerante de la xenofobia, que implica animad-
versión al extranjero, manifestándose de manera hostil y
expulsiva no sdlo en Ambitos laborales, sino también res-
pecto de la permanencia en un determinado territorio.
La xenofobia puede llegar al paroxismo, con expresiones
violentas que van más allh de la intolerancia, incurrien-
do en el terreno del delito.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en su art. lo establece que los Estados parte de la Con-
vención "se comprometen a respetar los derechos y liberta-
des reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejer-
cicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de... origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condici6n social".
Para comprender cabalmente esta especial forma de
discriminacibn debemos partir de un concepto univoco.
Para BIDART CAMPOS, naci6n "es una comunidad espontá-
nea formada por hombres que tienen algo en común:
base étnica, cultural, religiosa, lingüística, histórica, et-
cétera. Es comunidad porque no se origina voluntaria
ni reflexivamente, sino que se forma espontáneamente;
por eso, se nace dentro de una nación sin elección pre-
~ .este modo, dentro de un país pueden convivir
~ i a " ~De
varias naciones. El concepto de Estado corresponde a
una formaci6n política; en cambio, el de nación es socio-
lógica. De todos modos, pueden coincidir los miembros

23 BIDART kcciones ekmentaks de política, p. 99.


CAMPOS,
DISCRIMINACIbN LABORAL

de una nación con los miembros de un país, pero no ne-


cesariamente. Así, la nación gitana que habita en suelo
argentino puede asignarse políticamente el concepto de
1d
argentina", pero ésta es una nacionalidad política, no
e~pontánea~~.
Finalmente cabe distinguir la Nación con el Estado
como organización jurídico-política. De tal modo, la na-
ci6n judia existi6 muchisimo antes del nacimiento del
Estado de Israel (1948). Actualmente no todos los habi-
tantes de Israel son judios. Estamos frente a dos concep-
tos diferentes. Entendemos el concepto de nacionalidad
espontdnea, o "sociológica", como el más adecuado a los
efectos de este estudio.
Cabe afirmar que no se excluye la discriminación
por nacionalidad política; de hecho, existe -y no deja de
ser lamentable-, pero se advierte menos frecuente que la
discrirninacibn por nacionalidad socioldgica. La huma-
nidad recuerda la persecución de la nación judía en el
Holocausto; no su nacionalidad polaca, germana o fran-
cesa. El nazismo basó su persecución discriminatoria
en el antisemitismo y en el racismo biológico, que -si
bien es otro tipo de discriminación- tampoco reconoce
diferencias de origenes nacionales políticos, si bien se
conoce que Alemania dispens6 un trato diferente en Di-
namarca a los judíos daneses, durante la Segunda Gue-
rra Mundial, debido a ciertas negociaciones que poster-
garon el problema judío, mientras en el resto de Europa
eran exterminadosz5.
A la nación gitana se la persigue por su identidad so-
ciolbgica, no se la descalifica por ser húngaros o des-
cendientes de húngaros. El trato hostil, basado en el
prejuicio es por su condición de gitanos. 0, inversa-
mente, a los bolivianos o peruanos nacionalizados argen-

24 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO,


"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 531, y T e m d a -
ves de derecho del trabajo, p. 7 1.
llden-
25 Ver www.ushmm.org/resear~hí1ibrary/faq/language~/e~/04/0
mark2.php.
DESPIDO DISCRIMINATORiO

tinos se les reprocha su origen sociológico (aunque ten-


gan pasaporte y documento nacional), que se advierte
-la más de las veces- exteriormente en rasgos antropoló-
gicos típicos de los auténticos y ancestrales habitantes de
América.
A los argentinos, peruanos, ecuatorianos, salvadore-
ños, etc., que laboran en los Estados Unidos de América
o Europa, a los que se discrimina laboral o socialmente,
no se lo hace -bAsicamente- por su origen especifico,
sino por su condici6n de "sudamericano", lo cual implica
una representacibn simb6lica de rasgos físicos que cali-
fican despectivamente (como "chicano" o "hispano", en
América del Norte, o "sudaca", en Europa -fundamental-
mente en España, donde reciben un trato denigrante si
son descubiertos sin documentos-)26, y que refiere a ca-
racterísticas antropológicas de los habitantes nativos de
Sudamérica, América Central y México, sin distinciones
geográficas ni políticas. Sin perjuicio de ello, también
hay discriminación por nacionalidad politica, bastante
marcada en determinadas k p ~ c a s ~ como
~ , consecuencia
de diferencias politicas entre las naciones.

2B España habilit6 Centros de Internamiento de Extranjeros; Ambi-


tos fuera de espacios carcelarios donde los inmigrantes no tienen practi-
camente derecho alguno. En estos espacios se recluye a los inmigrantes
indocumentados hasta que sean deportados a su pais de origen, si bien
la estancia en estos antros no puede superar los sesenta dias. Las ONG
Médicos en el Mundo y SOS Racismo, que operan en España, han califi-
cado a estos centros como los "Guantdnamo españoles", en virtud de la
violación de derechos humanos que acontecen puertas adentro, sin acce-
so a sanitarios, condiciones básicas de saiubridad, abrigo, comidas necesa-
rias, agravios discriminatorios y confinamiento.
*' En la Argentina, en las postrimerías de un eventual enfrenta-
miento bélico con Chile, se descalificaba a los chilenos que trabajaban
en el Sur argentino. Aunque en ese tipo de situación pueda ceder el
trato peyorativo, frente a un trato alerta por cuestiones de seguridad na-
cional. Así, se dijo que "no puede considerarse discriminatoria o antiju-
rídica la actitud de la empresa estatal, prestataria de un servicio público
imprescindible (Gas del Estado), si despidió -indemnizándolos- a traba-
jadores que tenían la nacionalidad chilena durante el año 1978, cuando
existía un riesgo cierto de enfrentamiento bélico con el pais trasandino.
Esto es así porque es lógico pensar que los operarios, en razón de su
DISCRIMINACIbN LABORAL

Dentro del concepto de nacionalidad, a su vez, se dis-


tingue la nacionalidad territorial -es decir, quien nació
en territorio del país que habita- de la nacionalidad san-
guínea, concepto que se le adscribe a quien es hijo de
padres nativos, aunque haya nacido en el extranjero.
En el interior de un pais pueden convivir distintos ti-
pos de etnias -es decir, grupos de familias, en el sentido
amplio de la palabra- en un área geográfica variable,
cuya unidad se basa en una estructura familiar, cultural,
económica, social y lingüística compartida, que confor-
man rasgos comunes que las identifican y a su vez las di-
ferencian de otras.

2 1. IDEOLOG~A.
O P I N I ~P ONLTICA
~ O GREMIAL

El concepto ideología, si bien se había acuñado des-


de el punto de vista filosófico en el siglo XVIII, fue incor-
porado mAs recientemente por MARXal lenguaje politico.
"MARXllama ideología a todo pensamiento que no se
constituya acorde con el proceso social o, más puntual-
mente, que no advierta o encubra la lucha de clases como
motor de la historia ... De tal modo, que el término que
se incorpora con MARXtiene un significado despectivo
desde su perspectivaM2*.
Posteriormente, sociólogos de relieve como MAXSCHE-
LER, MAXWEBER O KARTMANNHEIM le dan al concepto una
visión más sociol6gica y menos política, entendiendo a la
ideología como una visión de la realidad social, unida a
cierto dogmatismo que la diferencia y, a la vez, la identifica.
Ese modo de ver la realidad social implica valores
políticos de trascendencia como la forma del Estado, la
vinculación del Estado con los ciudadanos, las libertades
individuales, los modelos económicos, la distribución de

origen, podrían constituirse en posibles saboteadores de los esfuerzos de


la demandada por una pugna de lealtades entendibles" (CNTrab, Sala V,
12111/99, "Godoy, Mario, y otros clGas del Estado").
28 GARC~A VENTURINI, PditeiLZ, p. 75 y 76.
DESPIDO DISCRIMINATORiO

la riqueza y el concepto de propiedad privada, entre otros


aspectos de relevancia de la vida ciudadana29.
Cada persona necesita de su libertad de pensamiento,
ideología u opiniones políticas o gremiales, como mani-
festación externa de su propia personalidad, lo cual cons-
tituye su singularidad como sujeto de derechos políticos-
Todo trabajador no s61o tiene el derecho a identifi-
carse con cierta ideología; ademAs puede representarla,
ser militante o ejercer un cargo representativo por los
canales democrAticos (partidos políticos), lo cual le otor-
ga derechos como licencias especiales, conservación del
puesto de trabajo durante el ejercicio de la hnci6n re-
presentativa y estabilidad laboral, entre otros.
En el caso de los trabajadores que ejerzan represen-
tatividad sindical, gozan de garantías específicas mediante
la tutela sindical que brinda la ley 23.55 1, para represen-
tantes gremiales, delegados o miembros de conducciones
sindicales. Empero, eso no obsta que la protección al-
cance al militante o activista en su ejercicio. La juris-
prudencia resolvió proteger a trabajadores que intenten
hacer valer sus derechos laborales, incluso sin tener par-
ticipación orgánica en las organizaciones sindicales; el
argumento utilizado es que la protección de la ley 23.592
alcanza a estas personas, en la medida que ejerzan su de-
recho sin menoscabar o alterar el orden o abusar de las
garantías y libertades que la ley le otorga.
Se han resuelto casos donde se justiprecian delicadas
situaciones que comprometen diferentes tipos de actua-
ciones sindicales, desde distintas aristas. Entendemos
que es mejor desglosar su anAlisis, para una apropiada
diferenciacibn.
a) DESPIDO
POR RAZONES I D E O L ~ G I C A S

"La ley 23.592 permite dejar sin efecto al acto discri-


minatorio, aun cuando, como en el caso concreto (se trata

29 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO,


"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 532 y 533, y Temas
claves de derecho del trabajo, p. 74.
DISCRIMINACIbN LABORAL

de un empleado de Anses que se rige por las normas de la


LCT), se trate de un despido dispuesto en un régimen de
estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio esta
prohibido por la Constitucidn (art. 16) y por la ley (art. lo,
ley 23.592) y por lo tanto tiene un objeto prohibido (art.
953, Cód. Civil) y entonces es nulo (art. 1044), es obvio
que e1 perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al
estado anterior al acto lesivo (art. lo, ley 23.592; art. 1083,
Cód. Civil)" (CNTrab, Sala X, 261610 1, "Stafforini, Marcelo
clMinisterio de Trabajo y Seguridad Social y otros slampa-
ro", expte. 17520100, sent. 9679).

"Si se acredita en autos la relación de convivencia en-


tre la actora y un delegado gremial de la empresa y los
testigos dan cuenta de su actuación en tareas sindicales,
fundamentalmente de su labor en defensa de los derechos
de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían representa-
ción específica en la comisión interna, del conflicto colec-
tivo que involucró a la empresa y a su personal a partir del
despido de un grupo de trabajadores contratados, lo que
motivó una serie de medidas de acción directa, entre otras,
la instalación de una carpa, la adhesión de diversas agru-
paciones defensoras de los derechos humanos, de dirigen-
tes políticos y religiosos, la activa participación que la ac-
tora y su 'esposo' tuvieron en dichos hechos y la presión y
las amenazas que la empresa le efectu6 al resto del perso-
nal para disuadirlos de cualquier tipo de compromiso o
vinculación con el reclamo que estaban llevando a cabo
sus compañeros, existe una presunción seria y lógica que
da razón a la denunciante para considerarse víctima de
un acto discriminatorio fundado en su opini6n política
gremial ... El art. lodel convenio 98, en su ap, 1 establece
que los trabajadores deberán gozar de adecuada protec-
ción contra todo acto de discriminación tendiente a me-
noscabar la libertad sindical en relaci6n con su empleo y
en el ap. 3, inc. b, se prevé que dicha protección deberá
ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por ob-
jeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
otra forma a causa de su afiliación sindical o de su parti-
cipaci6n en actividades sindicales fuera de las horas de
trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante
DESPIDO DISCRIMINATORIO

Ias horas de trabajo ... El despido discriminatorio, en el


régimen de la ley 23.592 y en los tratados internacionales
con jerarquía constitucional (cfr. art. 75, inc. 22, Const. na-
cional) tiene como rango distintivo que la discriminación
debe cesar y la única forma de lograrlo es reponiendo al
trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos dis-
criminatorios son nulos y carecen de eficacia. El acto
discriminatorio está prohibido por la Constitución nacio-
nal (arts. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados
internacionales con jerarquía constitucional y por la ley
23.592, razón por la cual, además de nulo (art. 1044, C6d.
Civil) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056)'
motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser repa-
rado, reponiendo las cosas al estado anterior al de1 acto
Iesivo (1083)" (CNTrab, Sala VI, 1013104, "Balaguer, Catali-
na T. clPepsico de Argentina SRL sljuicio sumarísimo",
sent. 56.97 1, "Actualidad Jurfdica Laboral de Córdoba",
vol. 19, p. 1069).

11
Juzgo demostrado que el actor y un grupo de compa-
ñeros de trabajo se reunieron con un representante de la
empleadora, quien les advirtid -según declaraciones de va-
rios testigos- que si continuaban haciendo sindicalismo
ponían en riesgo sus puestos de trabajo o categoría labo-
ral (en el caso del actor: 'punta de estrella') ...
Activado el dispositivo normativo previsto en la ley
23.592, el cual penaliza el avasallamiento de las garantías
individuales y derechos humanos dada la existencia de un
acto discriminatorio, situación que excede el marco de la
estabilidad relativa o impropia de la LCT, corresponde de-
clarar nulo el despido del trabajador fundado en su activi-
dad gremial.
En el caso del análisis el actor pretende que se lo
reincorpore en su puesto de trabajo, para lo cual solicita
que se declare la nulidad del despido, por ser éste discri-
minatorio por razones gremiales en los términos de la ley
23.592 y consecuencia de una conducta antisindical de la
accionada a la que considera incursa en práctica desleal
conforme lo establecido en la ley 23.55 1. Además peticio-
na el pago de los salarios caidos y la fijación de astreintes
para el supuesto incumplimiento de la manda judicial y
DISCRIMINACIbN LABORAL

se decrete la reparación, material y moral con motivo del


daño causado.
El convenio OIT 111 es el convenio clave en el tema
de discriminación y tiene como finalidad proteger a todas
las personas de discriminación en su empleo y ocupación
que se basen en motivo de raza, sexo, religión, opinión
política, ascendencia nacional u origen social admitiendo
la posibilidad de ampliar la protección a discriminaciones
basadas en otros factores y e n ese sentido de progresividad
ampliando la brecha protectoria se ha dictado en nuestro
pais la ley 23.592" (TTrab no 2 La Matanza, 112104, "ViIlalba,
Franco R. clThe Value Brands Company de Argentina SCA
slaccion de amparoJ', Lbnline).
"La alegaci6n de un despido verbal ante la cornunica-
ción del trabajador vincuIada a sus aspiraciones gremia-
les, resulta a todas luces ilustrativa del carácter discrimi-
natorio del acto disolutorio, pues de conformidad con lo
dispuesto en el art. 243 de la LCT el empleador debe co-
municar por escrito su decisi6n de extinguir el vínculo,
pues de lo contrario se entenderá incausado, máxime si
no se acreditaron las causales invocadas para justificar el
distracto" (CNTrab, Sala 11, 1414111, DT, 2011-2378).

"El derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha


ingresado en el dominio del ius cogens, por lo que su vul-
neraci6n concretada a través del despido de un trabajador
-en el caso, por discriminación antisindical- habilita a éste
a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión
en el empleo con fundamentos en la ley 23.592.
Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la ac-
ción de amparo interpuesta por un trabajador a fin de que
se declare nulidad del despido y se lo reincorpore a su
puesto de trabajo, pues no obstante haberse acreditado
que desarrollaba actos gremiales y sindicales, no se de-
mostró que el despido fuera dispuesto con motivo de esa
actividad" (CNTrab, Sala V, 14/6/06, "Parra Vera, Máxima
clSan Timoteo SA slacción de amparo", disidencia de la
doctora GARC~A MELGAREJO).
"Cabe revocar la sentencia que rechazó la acción de
amparo promovida por el trabajador que fue despedido
contemporáneamente con el archivo del expediente admi-
DESPIDO DISCRIMINATORiO

nistrativo en el Ministerio de Trabajo originado a raiz de


su denuncia del intento de modificación unilateral del ho-
rario de trabajo por parte del empleador, y en consecuen-
cia declarar la nulidad del despido y reincorporar al actor
a su anterior puesto de trabajo, en tanto el empleador no
s61o vulneró sus derechos a la protección contra el despi-
do arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto
incausado y, por tanto, ilícito, sino también transgredió el
derecho fundamental del trabajador a no ser discrimina-
do por motivos antisindicales consagrados en las normas
constitucionales e internacionales de ius cogens , configu-
rándose otra ilicitud escindible de aquella cuya sanción
no puede ser subsumida en las normas de la LCT que re-
glamentan el derecho a la protección contra el despido ar-
bitrario y al trabajo.
Corresponde revocar la sentencia y en consecuencia
declarar la nulidad del despido discriminatorio dispuesto
por razones antisindicales, pues frente a la actitud del em-
pleador de depositar una suma de dinero concomitante-
mente y con motivo de la extinción del contrato de traba-
jo, tendiente a cubrir las indemnizaciones tarifadas por
despido incausado e intempestivo, el trabajador expresó
firmemente su voluntad de permanecer en su cargo a tra-
ves de la pretensi6n de nulidad del despido.
Corresponde otorgar en concepto de indemnización
del daño material padecido por el trabajador una suma
equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fe-
cha del despido y hasta la efectiva reincorporación a su
puesto de trabajo.
Cabe hacer lugar a la acción de amparo y en conse-
cuencia declarar la nulidad del despido discrirninatorio dis-
puesto por el empleador por razones antisindicales, pues
se aplica la ley 23 S 9 2 -en tanto norma general de aplica-
ción del acto discriminatorio- que ordena reponer al esta-
do de cosas anterior al acto discriminatorio" (CNTrab, Sala
V, 1416106, "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S A s/ac-
ción de amparo", voto del doctor SIMÓN).

"Sobre la base de las pruebas a las que aludiré infra,


estimo que debe tenerse por acreditado que el despido di-
recto de Cáceres, que cumplía tareas como camarero en el
DISCRIMINACIbN LABORAL

hipódromo de Palermo fue provocado y motivado exclusi-


vamente por el ejercicio de actividades gremiales. A mi
juicio surge claro que este joven trabajador, a la sazón es-
tudiante universitario, había comenzado a asomar su ca-
beza en el universo de las relaciones sindicales y a tener
cierto predicamento en una parte del colectivo de los traba-
jadores del establecimiento, a quienes en m8s de una opor-
tunidad había logrado congregar, en considerable número,
para discutir temas relativos a la defensa de los derechos
de la comunidad laboral que integraba y también para que
lo apoyasen en su postulación como delegado, para lo
cual intentó en vano que la asociación con personeria gre-
mial convocase las respectivas elecciones. Todo ello era
suficientemente conocido por la empleadora, no s6lo a tra-
vés de la percepción directa de sus jefes de sector, sino
tambikn a través de la fluida relación mantenida con las
jerarqufas institucionales de la asociación sindical con
personeria gremial.. .
En tal marco fáctico, asiste razón al demandante cuan-
do afirma que se encuentra legitimado para requerir la
declaración de invalidez del despido, en tanto acto nulo
por objeto prohibido (arts. 953 y 1044, C6d. Civil), su
reinstalacibn en el puesto de trabajo (art. 1050) y la repa-
ración de los perjuicios causados (art . 1056)" (CNTrab,
Sala VIII, 3011 1/07, "Cáceres, Orlando c/Hipódromo Argen-
tino de Palermo SA", LLonline, voto de la doctora VAZQUEZ).
f) NULIDAD
DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO

"El despido ad nútum es un acto ilícito violatorio de


los derechos de jerarquía constitucional a la protección
contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabili-
dad en el empleo ... Visto el problema desde la perspecti-
va de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido
discriminatorio por motivos antisindicales es la i5nica so-
lución que repara totalmente el daño causado, porque el
perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido
sino por el universo de trabajadores representados por
aquél en ejercicio de la libertad sindical. La alternativa
indemnizatoria podría solucionar el problema económico
del trabajador directamente afectado, pero no repararía
eficazmente la violación a la libertad sindical como dere-
cho humano fundamental ... La situación de real o apa-
DESPIDO DISCRIMINATORIO

rente desarmonia entre el art. 47 de ley 23.55 1 y la ley


23.592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta
en el sentido más favorable a la trabajadora, esto es, ad-
mitiendo que constituyen un conjunto normativo arm6nico
que, ante un caso -como el sublite- de despido discrimi-
natorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a
demandar, por la vía sumarísima, la nulidad del despido,
la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de
10s daños y perjuicios sufridos" (CNTrab, Sala A, 201121
07, "Quispe Quispe, Néctar clCía. Argentina de Indumen-
taria S A sljuicio sumarísimo", e!Dia!,del voto de la ma-
yoría).
g ) DESPIDO
DE CANDIDATO NO ELECTO

"Al quedar acreditado que el despido del actor respon-


de a un acto discriminatorio por causa de su actividad sin-
dical -su postulación a delegado suplente ya que la desig-
nación se produjo tres días después de serle notificado el
despido-, la decisión extintiva debe ser declarada nula de
nulidad absoluta de conformidad con lo establecido por el
art. 1044 del Ciid. Civil, dado que el trabajador se hallaba
amparado por las previsiones del art. 50 de la ley 23.551.
El delegado suplente se encuentra amparado por la tutela
de dicha ley, tal como fuera establecido por la doctrina fi-
jada en la sentencia plenaria 135 recaída en autos 'Mon-
teiro, José clGilera SACII' ya que el candidato a delegado
suplente goza de iguales derechos que un candidato a de-
Iegado común.
Dado que la designaci6n del actor como delegado su-
plente no le había sido notificada por escrito a la emplea-
dora al momento de despedirlo sin causa -por haber sido
nombrado en el cargo tres dias después- no gozaba de la
tutela sindical prevista en los arts. 48 a 52, ley 23.551.
Sin embargo, por ser pública y notoria su actividad gre-
mial y teniendo en cuenta la prueba testimonial, cabe con-
cluir que se trató de un despido discriminatorio por rnoti-
vos antisindicales, resultando nulo el despido y debiéndose
restabIecer al actor en su puesto y abonar los salarios caí-
dos desde su separación del cargo por mediar oportuno
reclamo de ellos" (CNTrab, Sala V, 2 1112106, "Arecco, Maxi-
miliano c/Praxair Argentina SA sljuicio sumarísimo", voto
del doctor ZAS).
DISCRIMINACIbN LABORAL

"Si al momento de disponerse la desvinculación del


actor, la empresa no había sido notificada de su candida-
tura u postulaci6n para ocupar un cargo gremial, debe
considerarse que no ha mediado impedimento u obstaculi-
zación del ejercicio de la libertad sindical, ni la realiza-
ción de actos discriminatorios por parte de la patronal, no
hubo lesión de Ia garantía específicamente prevista en los
arts. 48, última parte, 49, 50 y concs. de la ley 23.551. En
el derecho del trabajo en caso de duda las situaciones deben
resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del
contrato. Cabe destacar que es necesaria suma pruden-
cia para invalidar un despido y consagrar la vigencia mis-
ma de una relacidn, porque está en tela de juicio la li-
bertad de contratar, que lleva irnplfcita la posibilidad de
rescindir contratos, encontrándose en juego el derecho
de ejercer toda industria lícita y de comerciar también de
rango constitucional (art. 14, Const. nacional) lo que re-
quiere para su plena vigencia el ejercicio de facultades
regulares que 16gicamente conlleva" (CNTrab, Sala V, 2 11
12/06, "Arecco, Maximiliano clPraxair Argentina S A sljuicio
sumarísimo", disidencia de la doctora GARC~A MELGAREJO).
h) DESPIDO
QUE ATENTA CONTRA LA LIBERTAD DE IDEAS

"Teniendo en cuenta que el desencadenante del despi-


do directo fue la misiva que por vía de e-mailremitiera la
accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adop-
tar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los tra-
bajadores de otras empresas, se verifica un presupuesto
eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley 23.592
-dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías in-
dividuales y derechos humanos-, pues constituye una res-
tricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del
derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas" (CN
Trab, Sala IX, 3 1/5/05, DT, 2005-B- 1476).

En nuestro país, en las últimas décadas se han visto


desplazar clases sociales y desequilibrar como nunca la
distribución de los ingresos. El 10% de los hogares mhs
ricos concentra el 28,7% de los ingresos totales de la po-
DESPIDO DISCRIMINATORiO

blación, según el Indec30. Esta brecha entre afortunados


y desprotegidos es una manifestación concreta de desi-
gualdad que genera un problema social, no resuelto por
ningún gobierno desde el advenimiento democrático de
1983. Esta situación se verifica en la totalidad de Amé-
rica Latina, e incluso en los Estado Unidos de América,
que -según el índice Gini- es el segundo país del conti-
nente con peor distribución de riquezas en su poblacidn.
Podemos afirmar que lograr una mejora en la distribu-
ci6n de las riquezas se transforma en mayores índices de
calidad educativa, mejora el nivel cultural de la pobla-
ción y la salubridad y disminuye el conflicto social. Esto
último lo ha destacado el Banco Mundial, en su informe
sobre desigua1dad3l.
La República Argentina, desde mediados de los años
setenta, sufrió un retroceso económico y social alarman-
te, que se profundizó como consecuencia del proceso al-
tamente regresivo -desde el punto de vista social- que
signb a nuestra Nación en la dkcada de los noventa. Si
bien hubo un espejismo social que llev6 a embriagar los
sentidos de gran parte de la poblaci6n con la miel de la
convertibilidad, las reformas estructurales que se inicia-
ron en esta época fueron presentadas como una moder-
nizaciiin del Estado argentino, lo cual no fue una falacia,
pero que derivó en procesos privatizadores que merecieron
una mejor suerte en el intercambio para nuestro país32.
La apertura económica y financiera hacia mercados
ávidos de rápidos retornos y de bajo riesgo, en el marco
de la convertibilidad argentina, produjo inversiones fi-

30 www.lagaceta.com.ar/nota/428400%Econom%C3%ADdContinua
sin-mejorar-distribucion-riqueza.htrn1.
31 ~.bancomundial.orgltemaslglobalizacicuestiones2htm; tam-
bién se puede consultar el tbpico en PAESDE BARROS - FERREIRA
- MOLINAS
VEGA - SAAVEDRA CHANDUVI, Midien& la desiguam de uportldni&h en Am'ri-
ca Latina y el Caribe, httpJ/siteresources.worldbank.o~CINSPAHISHEXT/
Resources/Book-1OH.pdf.
32 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL- SECO,
"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 535, y Temas ch-
ves de derecho del trabajo, p. 77.
102 DISCRIMINACI~NLABORAL

nancieras de alta rentabilidad en dólares, que se fugaron


a sus paises originarios. No hubo en ese período inver-
si6n genuina y la industria nacional cay6 en un pozo sin
precedentes, lo que impactó decididamente sobre la com-
posición y dinámica del mercado de trabajo en toda su
dimensión. En el sector público, buena parte de los cos-
tos de la modernizaciiin significó el "retiro de miles de
trabajadores estatales"; la gran mayoria no logró inser-
tarse en el mercado privado.
Los trabajadores privados sufrieron el remate de la
industria nacional. Como forma de mitigar los efectos
devastadores de estas políticas, el Estado comenzó desde
1991 un movimiento legislativo denominado de flexibili-
zación laboral, que tuvo efectos paradbjicos. El empleo
disminuyó aún más y las condiciones de trabajo se pau-
perizaron; aumentó el subempleo y el empleo sin regis-
tración. Se logró de este modo una progresiva exclusión
social de vastos sectores de la población. Aquellos ciu-
dadanos que, con mejor suerte, obtuvieron un empleo
formal (apenas algo mas del 50% de la población que
trabaja), pudieron mitigar con algo de dignidad la si-
tuación de abandono del Estado. El resto de los traba-
jadores insertos informalmente en los mercados de tra-
bajo, o que despliegan trabajos dentro de la economía
informal, sufrieron una regresión social que los llev6 a
niveles cercanos a la pobreza, sin posibilidades de acce-
der a bienes necesarios como la salud, la vivienda o el
crkdito. Los desempleados sufrieron y sufren las conse-
cuencias del modelo excluyente que se supo instaurar en
épocas de la denominada flexibilizaciiin laboral que, más
que una politica degradante de derechos laborales, impli-
có la flexibilización laboral de hecho, consistente en el
aumento de la demanda de trabajo, lo que implicaba una
ingente necesidad de conservar el obtenido, lo que en
muchas ocasiones derivaba en la pauperizacidn de los
existentes, en funci6n de la exagerada necesidad de tra-
bajo en la Argentina.
Esta tendencia en los últimos años se está revirtien-
do. Los lndices de desempleo han disminuido a menos
DESPIDO DISCRIMINATORIO

de un digito, 10 que habilitó a derogar la ley de emergen-


cia económica argentina 25.66 1, que en su art. 16 prohi-
bió los despidos durante la crisis en la Argentina (en rea-
lidad agravó la sanción indemnizatoria en un 100%, un
80% y un 50%, progresivamente, hasta la entrada en vi-
gencia del decr. 1224107, según el plenario "Lawson c/
Swiss Medical SA"33, compartido por la mayoría de los
tribunales del país).
La disminucibn del desempleo se encuentra vincula-
da, por una parte, a la preocupación del Estado nacional
por aumentar la producción y controlar el balance comer-
cial, con una fuerte intervención estatal, medida que -cues-
tionable o no- ha logrado imponer el propósito que se
impuso. Desde otra perspectiva, hay un fuerte financia-
miento a planes sociales, que advertimos que podrían -a
esta altura de los acontecimientos de la República- to-
mar otro cariz y transformarse, paulatinamente, en mano
de obra en otros niveles de producción, que impliquen
agregar valor a las materias primas argentinas.
Teniendo en consideracibn a Amkrica Latina y el Ca-
ribe, ELIZABETH TINOCO, directora regional de la OIT, cali-
ficó como "histórica la tasa de desempleo en el orden del
6,8%, pues es la más baja de este siglo, que se inició con
niveles superiores a lo%, y es la menor registrada desde
que se usa el actual método de cálculo del desempleo re-
gional en 1990"34.
Volviendo a los orígenes de la situación de margina-
lidad en los últimos años en la Argentina, el desempleo,
el empleo informal y la mano de obra cuasiesclava fue-
ron la consecuencia paradbjica de politicas legislativas
de empleo que, al no estar acompañadas de un creci-
miento econbmico basado en producci6n e industria na-
cional generadora de empleo digno, no dieron resultado
(v.gr., leyes 24.013, 25.250 ó 25.013). De tal guisa, se

33 CNTrab, en pleno, 3016110, "Lawson, Pedro J. clSwiss Medical


SA", DJ, 2010-2103, y LL, 2010-D-330.
34 Panorama mundial OIT 20 1 1, www.oit.org.ar/pagina.php?seccion
=6 1 &pagina=852.
DISCRIMINACIbN LABORAL

erigen vastos sectores de la población económicamente


activa como principales emergentes de una clase social
postergada, que no puede acceder a los beneficios mi-
nimos del resto de la población. Desangelados ciudada-
nos que buscan y no encuentran integrarse a la sociedad
mediante un empleo estable y decente. Esta clase social
postergada y excluida se manifiesta políticamente con
diferentes matices, que exceden este trabajo, pero que
relativamente expresan una realidad social argentina emer-
gente vinculadas a villas de emergencia, carencias bhsicas
de estructura urbana, comida, vivienda, asistencia mé-
dica y social y demhs, así como trato discriminatorio a
ciudadanos extranjeros, que configuran mano de obra cua-
siesclava, situación que derivó en la intervención del
Congreso de la Nación, que sancionó la ley 26.384, apro-
batoria del Acuerdo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes
entre los Estados Partes del Mercosur, la República de
Bolivia y la República de Chile, suscripto en Belo Hori-
zonte, el 16 de diciembre de 2004. Los productos texti-
les (ap6crifos de primeras marcas) de la mano de obra
sometida a prkticas anAlogas a la esclavitud o la servi-
dumbre se comercializan en las grandes ciudades, utili-
zando como vidrieras el piso de veredas y calles peatona-
les, no sólo en la Capital Federal3=,sino también en las
capitales de provincias, configurando un comercio para-
lelo, tránsito común del inconsciente colectivo nacional.
La solución de los distintos gobiernos que adminis-
traron el Estado nacional, frente al problema de la desi-
gualdad y la exclusi6n social, hasta aquí ha sido mayor-
mente asistencialista (planes sociales); si bien se observa
que las tasas de desempleo han disminuido hasta un dí-
gito, y se han desplegado politicas que ponen el acento
en la producción nacional, lo cierto es que las medicio-

35 Esta situación desencadenó una medida radical del Gobierno de


la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 12 de enero de 2012, al llevar
adelante el desalojo de los llamados "manteros"-por donde exhibían sus
productos y los envolvían en su retiro-, lo cual, si bien generó un con-
flicto social, fue considerado un paso adelante en la lucha contra el co-
mercio ilegal.
DESPIDO DISCRIMINATORiO

nes son cuestionables. Gran parte de la población eco-


nómicamente activa es beneficiaria de planes sociales y
no reviste la calidad de empleados, constituyendo una
clase social dadivodependiente, de dudoso encuadramien-
to a la hora de medir el desempleo.
Este cóctel social ha provocado la reacci6n de los
grupos que representan estos amplios sectores, mante-
niéndose aún un crecimiento obsceno de la brecha entre
pobres y ricos, y bhicamente desigualdad en la distribu-
ción de los ingresos, común a la mayoría de los países de
América latina.
En efecto, en la Argentina hay personas que carecen
de la vivienda digna garantizada por nuestra Constitu-
~ i ó n que
~ ~ habitan
, en villas sin infraestructura urbana,

36 La Corte Suprema de la Nación, en mayoría, ha tratado el dere-


cho constitucional a la vivienda en un caso donde la actora y su hijo
menor de edad (discapacitado) son habitantes y residentes de la ciudad
de Buenos Aires, con una situacibn económica social que no le permite,
pese a sus esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar para
vivir, con las condiciones minimas de salubridad, higiene y seguridad ne-
cesarias para preservar su integridad fisica, psiquica y moral. Fundán-
dose en la Declaracibn Universal de los Derechos Humanos, que en su
art. 25 reconoce el derecho de toda persona "a un nivel de vida adecua-
do que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en es-
pecial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios", entre el elenco de convenios internaciona-
les que protegen contra la discriminación, ponderó la cuestión presu-
puestaria y la existencia de programas para los ciudadanos que se en-
cuentran en situación de abandono, resolviendo ordenar al Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires que:
i) Intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los
que cuenta para asegurar que el niño disponga de la atención y el cuida-
do que su estado de discapacidad requiere y provea a la actora del ase-
soramiento y la orientacibn necesarios para la solución de las causas de
su problemhtica habitacional.
2) Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un aIojamien-
to con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el
niño, sin perjuicio de contemplar su inclusidn en algún programa de vi-
vienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de
excepcional necesidad planteada.
La ministro de la Corte CARMEN ARGIBAY, en un voto diferenciado, en-
fatizó que involucrando el tema habitacional a las prestaciones financia-
DISCRIMINACIbN LABORAL

que poseen una educación no completa y que se visten


con prendas que no son las que indican los mercados
de consumo. Cualquier forma de desprecio a esa condi-
ción social -que es responsabilidad del propio Estado- es
una discriminación que merece el amparo más firme
del derecho antidiscriminatorio. En su virtud, el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 26,
establece que "la ley prohibirá toda discriminación y ga-
rantizarb a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de ... nacimien-
to o cualquier otra condición social".

A partir de 1994, como consecuencia de la reforma


constitucional, la Argentina promueve la discriminación
inversa a un amplio colectivo de personas que requieren
de ciertas ventajas para equiparar sus posibilidades, como
nifios, mujeres, ancianos y personas con capacidades di-
ferentes. El art. 75, inc. 23, establece como funciones
del Congreso "legislar y promover medidas de acción posi-
tiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconoci-
dos por esta Constitución y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
En psicología se discute el concepto de "normaI";
quién es normal y qué es normal. El parámetro parece-

das con dinero pfiblico, la demandada no podia prescindir al delinear


sus políticas de la condición especial que revisten las personas con dis-
capacidad. De modo tal que resultaba irrazonable incluir a la señora S.
Y. C. C y al niño dentro del mismo grupo en el que se encuentran otras
personas sin discapacidad a los efectos de aplicar a todas idénticas res-
tricciones presupuestarias. Concluyendo que es el gobierno local quien
deberá establecer la modalidad que adoptará para cumplir el compro-
miso a su cargo (CSJN, 24/4/12, "Q. C., S. Y. cíGobierno de la Ciudad de
Buenos Aires slarnparo").
DESPIDO DISCRIMINATORiO

ría ser un tanto subjetivo. Así se entienden por patolo-


gías clínicas normales o comunes, por ejemplo, la ansie-
dad, el estrés, ciertas fobias o la obesidad, que impactan
de un modo u otro en la psique del individuo. Desde el
punto de vista exclusivamente físico, los caracteres físi-
cos normales son aquellos no patológicos; es decir, que
tienen su funcionalidad fisiológica correcta. Por ejem-
plo, quien camina sin cojear; quien tiene el uso pleno de
sus manos, o cuyo desplazamiento motriz es cabaP7.
La pedagogía moderna ha ingresado el concepto de
"personas con capacidades diferentes" para aquellos a los
que antes se denominaba discapacitados. El espíritu de
la mayoría de estas personas ha colaborado para com-
pensar sus disfunciones, desarrollando otras habilidades
que les permite obtener su subsistencia. Así observamos
cada vez más frecuentemente cómo personas no videntes
o con capacidad auditiva nula pueden desarrollar tareas
normaImente, obviamente adaptadas a sus capacidades.
El art. 2" de la ley 22.43 1, de protecci6n a los disca-
pacitados, encuadra a los efectos de la ley a toda persona
que padezca una aIteraci6n funcional permanente o pro-
longada, física o mental, que en relación a su edad y
medio social implique desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
considera que "toda persona que se encuentra en una si-
tuación de vulnerabilidad es titular de una protección es-
pecial, en razón de los deberes especiales cuyo cumpli-
miento por parte del Estado es necesario para satisfacer
las obligaciones generales de respeto y garantía de los
derechos humanos ... En tal sentido los Estados deben
tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en
circunstancias adversas y con menos recursos, tales co-
mo las personas que viven en extrema pobreza; niños y
adolescentes en situación de riesgo, y poblaciones indíge-

37 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL- SECO,


"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 538, y Temas ch-
ves de derecho del trabajo, p. 79.
DISCRIMINACIbN LABORAL

nas, enfrentan un incremento del riesgo para padecer dis-


capacidades mentales.. . Los Estados deben adoptar las
medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral
o de cualquier índole, necesarias para que toda discri-
minación asociada con las discapacidades mentales sea
eliminada, y para propiciar la plena integración de esas
personas en la sociedad38.
La inclusión social de personas con capacidades dife-
rentes es una obligación del Estado; de este modo, la ley
22.431 promueve el empleo a personas con estas caracte-
rísticas, y en su art. 23 (modif. por ley 23.02 1, art. lo) re-
fiere que "los empleadores que concedan empleo a perso-
nas discapacitadas tendrán derecho al cómputo, a opción
del contribuyente, de una deducción especial en la deter-
minaci6n del impuesto a las ganancias o sobre los capi-
tales, equivalente al 70% de las retribuciones correspon-
dientes al personal discapacitado en cada período fiscal.
El c6mputo del porcentaje antes mencionado deber5 ha-
cerse al cierre de cada periodo. Se tendrán en cuenta
las personas discapacitadas que realicen trabajo a domi-
cilio. A los efectos de la deducción a que se refiere el
párrafo anterior, también se considerará las personas que
realicen trabajos a domicilio".
En virtud del principio de solidaridad contemplado
en el art. 62 de la LCT y de raigambre constitucional
(arts. 14 bis y 75, incs. 19 y 23, Const. nacional), quien
necesite en mayor medida debe recibir en mayor medida
y no al contrario, como un chispazo fundante de la rela-
ción, con la misma intensidad del principio de buena fe
(art. 63). En concreto, el art. 10 de la ley 22.43 1 sostie-
ne que las personas discapacitadas que se desempeñan
en entes públicos gozan de los mismos derechos y esta-
rán sujetos a las mismas obligaciones que la legislación
laboral aplicable prevé para el trabajador normal.
En efecto, el tratamiento de la cuestidn, bajo las cla-
ras directrices de las normas citadas, constituye un de-
ber moral para los integrantes de la sociedad, fundamen-

38 CIDH, 417106, "Ximenes Lopes vs. Brasil".


DESPIDO DISCRIMINATORIO

talmente para la clase dirigente, quienes deben bregar,


desde sus espacios de poder, por la integración al mun-
do del trabajo de personas con diversidad de aptitudes.
Así, la legislación específica obliga a suprimir las ba-
rreras físicas en los ámbitos urbanos, arquitectónicos y
trasportes, con la finalidad de evitar dificultades a perso-
nas con movilidad reducidas. Efectivamente, se design6
un cupo no inferior del 4% de insercidn laboral en los
programas laborales que financie el Estado nacional (ley
25.785). Asimismo, el art. 89 de la ley 24.013 postula
que "los contratos de seguro de accidentes de trabajo no
podrán discriminar ni en la prima ni en las condiciones,
en razón de la calificación de discapacitado del trabaja-
dor asegurado". De tal modo que no puede ser objeto
de trato peyorativo o segregante el hecho de la disminu-
ción funcional física o mental, si ella está compensada
con el desarrollo de otros aspectos que lo equiparan y
que permita que la persona que trabaja con estas carac-
teristicas pueda desarrollar una tarea en las mismas con-
diciones que quien no tenga estas particularidades. En
el supuesto de que se tomen medidas para el caso de in-
capacidades sobrevivientes o de que se manifiesten cier-
tas patologías latentes, como la epilepsia, y que tales cir-
cunstancias no involucren el normal desenvolvimiento de
la tarea, ni perjudiquen objetivamente a la empresa, tal
conducta merece el amparo de la ley antidiscriminatoria
en toda su amplitud.
"Si el despido del trabajador afecta los derechos con-
templados en las leyes 23.592, que sanciona los actos dis-
criminatorios, y 22.43 1, que protege a los discapacitados,
no corresponde reconocer al afectado sóIo derechos indem-
nizatorios, sino conferirle la reincorporación a su puesto
de trabajo" (CNTrab, Sala V, 29/5/98) "Biscara, Sergio c/
Telefónica de Argentina SA", citado por YAPUR, La discrimi-
nacidn y el derecho protectorio reciente, "Revista de Dere-
cho Laboral y Seguridad Social", mar. 20 1 1, p. 385).
La cuestión debe ser apreciada desde la perspectiva
de la solidaridad, entendida como deber genkrico en el
marco de la relación de empleo (art. 62, LCT).
DISCRIMINACIbN LABORAL

"En virtud del principio de solidaridad contenido en


los arts. 14 y 75, incs. 19 y 23, de la Const. nacional, con
base al cual quien tiene necesidad de ayuda no debe ser
rechazado sino acogido y protegido, debe considerarse pro-
cedente la acción fundada en la pretensión de reinstala-
ción de un trabajador discapacitado despedido por una
empresa estatal -aun cuando al momento del despido es-
taba privatizada-, con fundamento en lo dispuesto por el
art. 8" de la ley 22.431'' (CFed La Plata, Sala 11, 18111199,
"Carballo, Luis E . cíYPF", DT, 2000-B-2 155).

Dentro del presente acápite cabe referenciar a aque-


llas personas que se encuentran enfermas, sin que su es-
tado sea contagioso por vías normales de contacto o pe-
ligroso para la empresa. En estos casos, cuyo ejemplo
más evidente son los trabajadores que padecen sida (pro-
tegidos por la ley 23.798), hepatitis C o diabetes (protegi-
dos por la ley 23.753), sólo para nombrar aIgunos ejem-
plos, no cabe hacer una distinción negativa, en la medida
en que se encuentren en condiciones óptimas para desa-
rrollar la tarea que les ordena el empleador. La juris-
prudencia se ha expedido con dureza en estas situacio-
nes, procurando la protecci6n en el más amplio sentido,
lo cual implica -en caso de despido- la reincorporaci6n,
condenando incluso al pago de daño moral, cuando se
ha diferenciado negativamente por razones de diabetes o
sida.
El trato diferenciador en cuanto a la remuneraci6n
o cualquier aspecto que represente o manifieste la dig-
nidad del hombre que trabaja con relaci6n a caracteres
físicos o enfermedades como las señaladas, es un tra-
to discriminatorio que requiere el amparo de la ley
23.592.
"La teoría de la indiferencia de la concausa impide
efectuar cualquier tipo de discriminación entre las lesio-
nes producidas por la enfermedad de que se trate y los
factores agregados involuntariamente, preexistentes o
sobrevinientes" (CSJN, 3 115198, "Anzorena, Pedro B. c/
Obras Sanitarias de la Nación sllaboral", Fallos, 3 1 1 :
903).
DESPIDO DISCRIMINATORIO

Con el fin de impedir la discriminación contra la


mujer por razones de matrimonio y maternidad39,se ha
tratado de asegurar su derecho a trabajar por aplicaci6n
de los tratados internacionales de jerarquía constitucio-
nal (art. 75, inc. 22, Const. nacional) que han previsto
una especial protección y amparo; así se ha desarrollado
este esquema tutelar en el Protocolo Adicional de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Econiimicos, Sociales y Culturales -Protoco-
lo de San Salvador-; en la Declaraci6n Universal de De-
rechos Humanos, en su art. 25.4; en la Declaraci6n Ame-
ricana de los Derechos del Hombre, en su art. VII, y en
la Convención sobre la Eliminación de Todas las For-
mas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 11.2
(art. 75, inc. 22, Const. nacional, leyes 23.054, 23.3 13 y
23.849)40.
Sin embargo, se ha soslayado por años la naturaleza
jurídica de la protección legal de la trabajadora embara-
zada en la ley 20.744 y la intención del legislador de ga-
rantizar su estabilidad. De modo adyacente, la ley 26.485,
de protección integral de la mujer contra la violencia, es-
tablece en su art. 6 O , inc. c, que es violencia laboral con-
tra las mujeres "aquella que discrimina a las mujeres en
los ámbitos de trabajo ptíblicos o privados y que obsta-
culiza su acceso al empleo, contratacidn, ascenso, estabi-
lidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos
sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia fisica o
la realización de test de embarazo. Constituye también

39 Respecto de esta temática, algunos conceptos vertidos en el pa-


rágrafo han sido adelantados en SAMUEL, La munzaíza que cayó del brbol.
Los derechos de la trabajadora embarazada a Za luz de la reciente interpre-
tación de la CSJN, "Revista de Derecho Laboral", 2012-1, y en "Taller de
jueces laborales 2", 2012, p. 345 y siguientes.
40 SCBA, 12/9/07, "Barrio, Valeria cíRivas, María E., y otros slin-
demnización por despido, preaviso, vacaciones, etc.", L. 82.496.
DISCRIMINACIbN LABORAL

violencia contra las mujeres en el ámbito laboral que-


brantar el derecho de igual remuneración por igual tarea
o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicol6-
gico en forma sistémica sobre una determinada trabaja-
dora con el fin de lograr su exclusión laboral" (el desta-
cado es nuestro).
Según plantea el párr. 3" del art. 177 de la LCT, "ga-
rantizase a toda mujer durante la gestación el derecho a
la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter
de derecho adquirido a partir del momento en que la tra-
bajadora practique la notificación a que se refiere el pá-
rrafo anterior". La doctrina, casi unánime, ha entendido
que la garantía que menciona este articulo en realidad
no se refiere a la estabilidad absoluta, y se convierte -en
caso de despido- en una protección más rigurosa que
implica una mayor indemnización; es decir que, produci-
do el despido, tal acto juridico tiene efectos jurídicos,
aunque, si opera la presuncibn del art. 178 de la LCT,
ese despido deberá ser indemnizado, con una indemniza-
ción agravada de un año de remuneraciones (incluyendo
el SAC).
Igualmente, la jurisprudencia mayoritaria ha enten-
dido tal garantía de modo tal que la trabajadora embara-
zada que ha planteado, en sede tribunalicia, como causa
de su despido el embarazo, s61o podía acceder (en el me-
jor de los casos, triunfo judicial mediante) a una indem-
nización "agravada".
Nos tomamos la libertad de resaltar que no existe,
en el derecho individual de1 trabajo argentino, ninguna
protección más nítida que ésta. No hay ningún caso
donde la ley de contrato de trabajo garantice un derecho
y que incluso le otorgue carácter de derecho adquirido
(con la notificación a la empleadora). Ni en el matrimo-
nio, ni en las licencias, ni en los accidentes inculpables.
La ley es clara y diferencia los acontecimientos. Para el
legislador no es lo mismo el matrimonio que la materni-
dad. En esa inteligencia, respald6 la estabilidad por me-
dio de una garantla; es una manera de "asegurar" el cum-
plimiento de una obligación.
DESPIDO DISCRIMINATOR~O 113
La doctrina dominante expone y brinda un significa-
do a la norma que se da de bruces con lo que la ley dice,
y con lo que el legislador quiso sancionar, basada en ar-
gumentos de autoridad, que con el paso del tiempo sólo
se repiten.
Para CENTENO, la garantía del párr. 3" del art. 177 de
la LCT tiene efectos distintos de la mera agravación de la
responsabilidad patrimonial del empleador derivada de
los arts. 178 y 183 de la LCT. "La estabilidad fue intro-
ducida en la sanción del Senado y según el miembro in-
formante, tiende a consagrar el principio de la estabili-
dad absoluta para la mujer embarazada, de modo que la
compañera trabajadora, a partir del momento mismo de
la concepción, goce la absoluta seguridad de que no po-
drá ser objeto de un despido... No cabe duda, ante tér-
minos tan categóricos, que tal ha sido la intencibn del le-
gi~hdor"~~.
Sin embargo, autores clásicos han abordado la cues-
tión, como "falsedad de la estabilidad presuntamente ga-
rantida"42;tal opinión no es coincidente con el citado co-
mentario de CENTENO, que brinda fundamentos centrando
su discurso en lo manifestado por el miembro informan-
te de la comisión respectiva, quien sostiene que tal re-
dacción tiende a consagrar el principio de la estabilidad
absoluta para la mujer embarazada.
En rigor de verdad, investigando las sesiones, el miem-
bro informante es concluyente y se refiere lisa y llana-
mente a la estabilidad absoluta, sin eufemismos. Así es-
clarece la cuestión la lectura del discurso del miembro
informante de la comisión en el Congreso, el senador
Pennisi: "Con profunda satisfacción debo informar a los
señores senadores el beneplácito con que la comisión ha
recogido una sugerencia del presidente de la República,
teniente general Perón y que nos la hiciera conocer el

4 1 L ~ P E-ZCENTENO- FERNANDEZ LRy de contrato de trabajo co-


MADRID,
mentada, p. 652.
42 MART~NEZ GIGENA(coord.), Ley de contrato de
VIVOT,en ALTAMIRA
trabajo, t. 11, p. 174 y 175.
114 DISCRIMINACI~NLABORAL

compañero ministro Otero. Ella está referida a consagrar


dentro de las normas de la ley el principio de la estabilidad
absoluta para la mujer embarazada, de modo que la com-
pañera trabajadora, a partir del momento mismo de la
concepción goce de la absoluta seguridad de que no po-
drá ser objeto de un despido. Por eso hemos estructura-
do una norma en la que establecemos este principio,
consagrado para toda mujer que trabaja el derecho a la
estabilidad en el empleo durante todo el período de ges-
taci6n" (el destacado es nuestro).
El texto del art. 193 de la ley de contrato de trabajo
(t.0. por ley 20.744) no se reproduce exactamente igual,
luego de que se la reordenara en 1976. Mientras el tex-
to del art. 193 expresaba que el carácter de derecho ad-
quirido "comenzaba a partir del momento de la concep-
ción, cuando ello acontezca en el curso de la relación
laboral, o a partir del momento de la iniciación de la
misma, si el hecho de la concepción fuese, anterior al
inicio del vínculo de empleo", cuando se reform6 el tex-
to, en 1976, se consign6 "a partir del momento en que la
trabajadora notifique en forma fehaciente y con certifi-
caci6n mkdica a su empleador el hecho del embarazo".
El art. 193 de la ley de contrato de trabajo original
manifestaba, en el dltimo phrrafo, que "la mujer que fue-
re despedida durante los plazos previstos en este artículo
tendrá derecho a percibir una indemnización duplicada a
la prevista en el art. 198 de esta ley".
En este sentido, la intención del legislador al consig-
nar una indemnización agravada no dejó cerrada la posibi-
lidad de la reinstalacion. El legislador plantea dos caminos
que se expresan mediante una obligaci6n de garantizar
la estabilidad, derivada de la obligación de garantía de
estabilidad del párr. 3" del art. 177 de la LCT, y otra que
deriva del despido -si la trabajadora le asigna validez a
la ruptura y opta por no reintegrarse-, pues esta norma
fue concebida como un sistema de estabilidad absoluta
temporal (durante el tiempo de gestación), tal interpreta-
ción se desprende del propio informe del miembro infor-
mante del Senado. Aqui no hay margen para una lectu-
DESPIDO DISCRIMINATORIO

ra parcializada, es la interpretación gramatical, literal y


teleoliigica del concepto utilizado y su significado.
El hecho de incorporar en el mismo artículo la po-
sibilidad de una indemnización agravada reforzaba el
argumento, poniendo al alcance de la trabajadora emba-
razada una elección. O bien puede requerir la reinstala-
ción o puede reclamar una indemnizacibn agravada; de
hecho, la más grave de la ley. De la misma manera se
consagró posteriormente -debemos reconocer, con mayor
precisión legislativa- la garantía de estabilidad del repre-
sentante sindical en el art. 52 de la ley 23.551.
Sin perjuicio de ello, el texto vigente del art. 177 de
la LCT (LO. 1976) mantiene la garantía modificando el
momento a partir del cual ella comienza a regir y consig-
nando dos requisitos de eficacia; esto es, la notificación
fehaciente y la certificacibn mkdica del embarazo.
Partiendo del art. 178 de la LCT, PODETTI y BANCH en-
tendieron que la única posibilidad de la trabajadora era
la allí contemplada. "El art. 177, en su tercer párrafo,
no establece la invalidez del despido que decidiere el em-
pleador respecto de la mujer trabajadora que se encuen-
tre dentro de los supuestos allí contemplados; y a la vez,
en el art. 178 se prevé que cuando el despido obedezca a
razones de maternidad y embarazo se aplicará lo dispues-
to en el art. 182... De tal modo, la garantía contenida
en dicho párrafo tercero es de estabilidad relativa, pero
con una mayor intensidad protectoria, en lo que a medi-
da del resarcimiento se refiere. Se está entonces 'ante
un caso privilegiado de estabilidad impropia"'43. La in-
terpretaci6n literal, teleológica y auténtica de la norma,
al contraponerla con el discurso del legislador, dificulta
obtener la conclusidn del argumento expresado, el cual
reproduce luego la mayor parte de la doctrina nacional.
Cuadra mencionar que mientras en la Argentina se
sustentaba la tesis de "un caso privilegiado de estabili-
dad propia", asignando validez al despido por razones de

43 - BANCH,Trabajo de mujeres, p. 105 a 107.


PODETTI
DISCRIMINACIbN LABORAL

embarazo -que por otro lado es un paradigma de discri-


minaciiin-, en otros paises de la región se contempla la
estabilidad absoluta temporal (v.gr., art. 136, C6d. de
Trabajo de Paraguay; art. 201, C6d. de Trabajo de Chile;
art. 384, Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela; art.
239, Cód. Sustantivo del Trabajo de Colombia; art. 151,
Cód. de Trabajo de Guatemala; ley 7 142, de Costa Rica;
art. 219, C6d. de Trabajo de Cuba; entre otros, que esti-
pulan distintos sistemas que garantizan la estabilidad ab-
soluta o la inamovilidad de la trabajadora embarazada).
En Europa hay un movimiento de proteccion acen-
tuado, con una situación social, relacionada con la dis-
minuci6n de la tasa de nacimiento, muy p r ~ n u n c i a d a ~ ~ ,
con índices de natalidad bastante inferiores, en todos los
paises integrantes de la comunidad, al 2 , l de nacimientos
por familia, lo cual se entiende como el umbral minimo
para el renovamiento de la p0blaci6n~~.Esta protección
se ha concretado en el derecho comunitario europeo46;

"Comparados con la Europa del pasado, los países en vías de de-


sarrollo conocen hoy un ritmo de evolución mucho más rápido, en
cuanto al comportamiento procreador... La caída de la tasa de fecundi-
dad en esos países se atribuye a dos factores; por una parte, el progreso
de las tdcnicas anticonceptivas, fácilmente accesible; por otra parte, la
disminución del numero de niños deseados, consecuencia de los cam-
bios económicos y sociales (hipótesis fundadas, respectivamente, en el
papel impuIsor de la oferta y en el de la demanda). En la segunda hi-
pótesis (papel motor de la demanda), la mejora de las condiciones mate-
riales de vida entraña una modificaci6n del número de hijos deseados.
Esta modificación de la demanda se traduce en una modificación de la
oferta de niños (lo que implica que las prácticas anticonceptivas están
inducidas por la demanda). Sin embargo, al igual que en Europa en el
pasado, la aceleracibn del declive de las tasas de fecundidad en los pal-
ses en vias de desarrollo no puede explicarse únicamente por los facto-
res de la demanda o por las variables económicas" (MOAAN RAO, i~ dis-
minución de la tasa de natalidad en Europa y en el resto de2 mundo,
http://l32.248.35.llculturaíinforrnelcap1.4.htm).
45 Ver, al respecto, el cuadro comparativo publicado en http:lles.wi-
kipedia.orglwikilDemografa/oC3%ADa-de-la-Uni%C3%B3n-Europea.
La Comunidad Económica Europea, en aplicación de la directiva
marco 891331 CEE, establece que "queda prohibido el despido de las
mujeres por razones inherentes a su estado durante un período que abar-
DESPIDO DISCRIMINATORIO

en particular se lo advierte en la jurisprudencia de la


Sala en lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid4?o en la Casación italiana48.
Volviendo a la situación en la Argentina, desde el
ejercicio jurisdiccional, CAPÓN FILAS describió en un fallo
que, "para proteger al hijo por nacer y a la mujer emba-
razada contra el despido sin causa, el ordenamiento jurí-
dico utiliza dos caminos alternativos: la garantia de la
estabilidad (art. 177, pArr. 3", LCT) o la indemnizacibn es-
pecial (art. 178, LCT). El primero supone la nulidad del
despido mientras el segundo funciona en base a su vali-
dez, quedando a criterio de la víctima elegir qué le pa-
rezca c~nveniente"~'.La novedad de esta resolución es
que el magistrado interviniente no sólo se percata de la
existencia de caminos alternativos y de la facultad de
la trabajadora de elegir cualquiera de ellos, sino que
también pone en escena la protección del hijo por nacer,
lo cual se encuentra en sintonía con tratados internacio-
nales sobre la materia. Desde esta perspectiva, el fallo en
su momento fue una luz en el camino del reconocimien-
to de un derecho garantizado, cuyos efectos juridicos se
fueron tornando evanescentes por la labor doctrinal.

ca desde el inicio del embarazo hasta el final de la baja. En caso de


despido, el empresario deber& aducir por escrito motivos justificados
para el mismo. DeberAn tomarse medidas de protección para proteger
a las trabajadoras de las consecuencias de un despido improcedente".
Asimismo, la directiva 92/85 establece la aplicaci6n de medidas para
promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la traba-
jadora embarazada que ha dado a luz o en período de lactancia (TJCE,
1417194, sent. c. 32/93, con nota de LAHERA FORTEZA- CHAVARRI, Discrimina-
cidn por razones de sexo y ewzbarazo, "Revista Española de Derecho del
Trabajo", no 79, sep.-oct. 1996, p 91 1).
47 La regulacidn comunitaria y su jurisprudencia, "Revista Española
de Derecho del Trabajo", 1999, no 97, p. 737.
48 PELLECCHIA, Sull'esrensione della protezione della laboratrice madre
contro el licenziamento, "Rivista Italiana di Diritto del Lavoro", 1998,
p. 833.
49 CNTrab, Sala VI, 1716199, "Cuccaro de Salomone, Cynthia c/Elca
Cosméticos, Inc. Suc. Argentina sldespido", "Revista del Trabajo y Segu-
ridad Social", abr. 2000, p. 359.
DISCRIMINACIbN LABORAL

Más cercano en el tiempo, ya en 2005 se reconoce


una interpretación acorde a lo resaltado en estas lineas,
entendiendo a la garantia de estabilidad en el sentido
apuntado, aun cuando la trabajadora se encontrara en
período de prueba; "a partir del momento mismo de la
comunicación del embarazo nace una garantia de estabi-
lidad (art. 177, LCT) cuya vigencia no está condicionada
a la operatividad de la presunción que establece el art.
178 de la LCT, la que fue creada, precisamente, para evi-
tar que se discrimine a la mujer en razón de su gravidez.
Por tanto, si se produce el despido sin causa dentro del
período de prueba (art. 92 bis, LCT) pero con posteriori-
dad a la comunicación del estado de embarazo, no es im-
prescindible que la trabajadora acredite que se trató de
una discriminación originada en su maternidad, porque
en realidad, tiene garantizada una estabilidad temporal-
mente limitada, cuya vulneración supone, per se, la con-
figuración de un acto discriminatorio que no necesita ser
especialmente demostrado porque fue presumido por el
legislador al instituir la referida garantia de e~tabilidad"~'.
Concretamente, el magistrado interviniente incluye en su
argumentación el concepto de acto discriminatorio y le
asigna al art. 178 de la LCT la presunción de tal, lo cual
encuentra mayor anclaje con el Convenio sobre Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la ley 26.485, de protección integral de la mujer
contra la violencia, y en particular la ley 23.592, de apli-
cación inexorable al fuero, luego del precedente "Álva-
rez".
La doctrina contemporánea se encuentra en proceso
de cambio. FERN~NDEZ MADRIDha tenido en cuenta la
Convención sobre la Eliminacidn de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer: "de tal modo, si se da
plena operatividad a la declaraci6n internacional puede
llegarse a la conclusi6n de que el despido discriminatorio
de la mujer debe ser motivo de nulidad, pues se trata de

CNTrab, Sala VI1 , 5112/05, "Altamirano,Nilda V. dOrganización


Fiel SA stdespido", voto del doctor RODR~GUEZBRUNENGO.
DESPIDO DISCRIMINATORiO

una protección antidiscriminatoria que tiene rango cons-


tit~cional"~~.
Con el pasar de los años, incluso autores clAsicos han
cambiado de opinión y se han expedido en el sentido in-
verso. Así, "no cabe duda que el despido por embarazo
es un despido discriminatorio y que, como tal, genera la
aplicación de la ley citada, para hacer frente a la circuns-
tancia ... en este caso, no sólo podrá exigirse el cese de la
situacibn, con el consiguiente reintegro, sino tambikn sa-
lir de los términos de una indemnización tarifada, para
poder exigir el daño material o moral c~nsiguiente"~~.
Esta inteligencia es la que inspira el fallo de la Corte
Suprema de Justicia "Álvarez" -en mayoría ajustada-, que
superó el debate existente en la doctrina nacional, respec-
to de la aplicación al fuero laboral de tal dispositivo legal.
"Nada hay de objetable a la aplicación en esta causa
de la ley 23.592, que reglamenta directamente un princi-
pio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Const.
nacional ('Ganem', Fallos, 324: 392), sobre todo cuando,
por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infracons-
titucional debe ser llevada a cabo con 'fecundo y auténtico
sentido constitucional' ('Municipalidad de Laprida c/Uni-
versidad de Buenos Aires', Fallos, 308:647; 653) y, por el
otro, el trabajador es un sujeto de 'preferente tutela' por
parte de la Constitución nacional ... Esta conclusión re-
sulta pIenamente robustecida en este debate, ni bien se
repare en que el vínculo laboral supone, regularmente una
desigualad entre las partes, en disfavor del trabajador"
(CSJN, 711 2110, "Álvarez, Maximiliano c1Cencosud slacción
de amparoJ', ED, 241-18 1).
Se deriva de este precedente que, al aplicar la ley
23.592 al despido de una trabajadora embarazada, ésta
puede accionar basada en dicho dispositivo, por lo que
en la praxis no será necesario acreditar fehacientemen-

51 FERN~NDEZ MADRID, Tratado práctico, t. 11, p. 1868.


52 MART~NEZ VIVOT,Una interpretacidn rígida del art. 177, LCT, que se
aparta de la que tradicionalmente mantuvo la doctrina y la jurispruden-
cia al respecto, "Revista del Trabajo y Seguridad Social", no 4, abr. 2000,
p. 362.
DISCRIMINACIbN LABORAL

te el estado de embarazo con anterioridad a la medida


discriminatoria, alcanzando con que la mujer grávida
acredite, en el marco del proceso, indicios suficientes y
graves que permitan invertir el onus probandi, siendo el
empleador quien deba demostrar que la medida obedeció
a razones funcionales de la empresa y no a prejuicios en
contra de la mujer.
En definitiva, la protección legal de la mujer emba-
razada debe ser entendida como una medida de acci6n
positiva, cuya amplitud debe estar enmarcada en la ley
antidiscriminatoria 23.592, la ley 26.485, de protección
integral de la mujer contra la violencia, y en especial la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminacidn contra la Mujer, por imperio del art. 75,
inc. 22, de la Const. nacional; desde esta trilogla norma-
tiva no debería dudarse de que toda mujer que trabaja,
incluso las trabajadoras del servicio doméstico y las ru-
rales, gozan -en caso de despido discriminatorio- del de-
recho a solicitar que se las reponga en sus puestos de
trabajo. La cuesti6n de si es o no es lo más conveniente
para la comunidad de la empresa es una evaluaci6n que
tendrh, como primer, conveniente y preferente juez, a la
propia mujer trabajadora despedida. A ella le asiste no
sólo el derecho, sino también la elección de la repara-
ción que prefiere.
Desde la perspectiva del derecho antidiscriminato-
rio, negar el derecho a la reinstalación de la trabajadora
embarazada devendría en una situaci6n curiosa y discri-
minatoria, en tanto un trabajador representante sindi-
cal puede elegir entre la estabilidad o la reparación de
su despido discriminatorio mediante una suma de dinero
(art. 52, ley 23.551) y una trabajadora discriminada no
podría hacerlo por el solo hecho de estar en estado de
gravidez. La hipótesis discriminatoria es igual, aunque
el móvil serh diferente, y estarh centrado en el prejui-
cio negativo frente a una situaci6n biol6gica -el embara-
zo-, que el ernpleadur inescrupuloso entiende no deseable
y, por lo tanto, ingresa en el terreno de la discrimina-
ción.
DESPIDO DISCRIMINATORIO

Finalmente, cabe considerar como móvil discrimina-


torio la situación de la adopción, que guarda caracteristi-
cas muy similares; si bien no contemplada por el régimen
laboral nacional, el intenso movimiento para garantizar la
igualdad que se advierte en el concierto internacional de
convenios, pactos y conven~iones~~, dan cuenta de que
privar a la madre adoptiva de tutela antidiscriminatoria
es otra paradoja discriminatoria. Como se ha sostenido,
"la equiparacibn de la maternidad biol6gica y la adoptiva
no admite punto de discusi6n alguna desde la lógica de
la razón y el sentido La adopción es un com-
promiso social y familiar esperable por la comunidad y
no hay duda de que contribuye al bien común.
La situación de abandono de menores, casi obscena,
en algunos países del continente y en nuestra República
Argentina -en particular, en el Noreste argentino-, re-
clama de esta institución para evitar la marginalidad, el
abandono y, en algunos casos, la peor de las derivacio-
nes (v.gr., la delincuencia o la víctima de trata de perso-
nas). La identidad situacional para el derecho es uní-
Id
voca; existe un solo tipo de madres, aquellas que se
comprometen con la gestación o la elección de un hijo y
esthn dispuestas a llevarlos adelantems5.
Además de la situaci6n señalada anteriormente, no
puede pasarse por alto la cada vez mayor cantidad de
matrimonios a los que Ies cuesta lograr la procreaciiin,
por distintas causas bioldgicas. El Estado, mediante los

53 Convenci6n sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-


minaci6n contra la Mujer (art. 11); Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 10); Convención de B e l h do
Pará (art. 4, f ) ; como la pmtecci6n recae sobre dos personas, también la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, entre otros ins-
trumentos del ius cogens.
54 CNTrab, Sala VII, 2 11911 1, "Solano, Mónica 1. clLiderar Compa-
ñía General de Seguros SA y otros sldespido", voto del doctor RODR~GUEZ
BRUNENGO.
55 CNTrab, Sala VII, 211911 1, "Solano, Mónica 1. clliderar Com-
pañía General de Seguros SA y otros sldespido", voto de la doctora
FERREIR~S.
DISCRIMINACIbN LABORAL

estarnentos correspondientes, no puede estar ajeno a esta


situación, mientras haya niños que mueran de hambre
en nuestro país.
Nos pronunciamos, en definitiva, por la protección
legal de la madre adoptiva en idénticas condiciones que
la madre biolbgica, a los fines de aventar acciones discri-
minatorias.
El elenco protectorio se encuentra en proceso de ex-
pansión. En efecto, la Sala VI de la CNAT56 consideró
despido discriminatorio al operado en contra de una mu-
jer con once años de antigüedad, que había hecho uso de
licencia a los fines de practicarse un tratamiento de "fer-
tilidad asistida". Luego de la fertilización del óvulo y su
implementacibn en el vientre materno, durante la licencia
la trabajadora es despedida. La aquiescencia en la inte-
rrupci6n de la prestación laboral, por Ia razón apuntada,
es asimilada al conocimiento fehacientemente del estado
de gestación por el empleador que sin justificación real,
argumentando razones de reestructuración procedió a la
extinción del vínculo. Esta circunstancia determinó que
el vocal preopinante, luego de desandar la legislación apli-
cable nacional e internacional, concluyera que "correspon-
de consolidar la protección del empleado en situación de
vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna con-
secuencia prejudicial derivada de la gestación, cualquiera
fuere el medio elegido a tal fin".

La orientacidn sexual suele confundirse con la no-


ción de género, siendo que tienen alcances absolutamen-
te diferentes que conviene diferenciar. En primer lugar,
el sexo está vinculado a caracterfsticas biológicas y fi-
sioliigicas que distinguen a hombres de mujeres, tanto
exterior como interiormente. En cambio, la noción de
género es necesariamente una construcción cultural des-

56 CNTrab, Sala VI, 3 1/5/12, "V. G. M. 1. clGrupo Concesionario del


Oeste SA ddespido", elDia1, AA77BA, voto del doctor FERNANDEZ MADRID.
DESPIDO DISCRIMINATORiO

tinada a establecer diferencias de corte social, con la fina-


lidad de asignar roles que se presumen adecuados según
la época, entorno social, geografía o cultura determina-
da. t I Lo cierto es que en la evoIuci6n de1 pensamiento,
la categoría de sexo ha sido relegada y ernerge el género,
no como un término de una relación continuada de opo-
siciiin al primero, sino como el término que lo absorbe y
lo desplazaf15'. De este modo, las instituciones sociales
transmiten valores, conocimientos y destrezas propias de
lo que entienden que, según sus representaciones socia-
les y simbólicas, deben corresponder a cada género.
En efecto, las instituciones sociales como la familia,
la escuela o la Iglesia han transmitido roles activos, de
fortaleza o destreza física y dominante en los hombres, y
en el caso de las mujeres reservan roles pasivos, repro-
ductivos y de cuidado hogareño. Sin embargo, muchos
de estos roles adscriptos culturalmente se encuentran en
crisis y en proceso de cambio58,especialmente por cues-
tiones relativas a los nuevos modos de producci6n, in-
dustrialización y comercializaciiin. Compartimos la idea
de que "la idoneidad y eficiencia productiva depende cada
vez menos de la pertenencia a un sexo determinad^"^^.
La tendencia de la producción ya no robotizada, sino di-
gitalizada, permite que se valoren destrezas no tan vin-
culadas a la fuerza y que la mujer tenga mejor cabida en
los puestos de trabajo, y esta observación puede postu-
larse en el sector productivo industrial, sin perjuicio de

57 BUTLER,Ctkepus qm importan, p. 23; MESSIO,El derecho y la femi-


nizacibn del fendmeno laboral, en Academia Nacional de Derecho y Cien-
cia Sociales de Cbrdoba, "Diez años", p. 358.
58 "Tradicionalmente se reservaron ciertos oficios y profesiones a l
reducto femenino... y es el ámbito doméstico el espacio delimitado en
el que se produjo y reprodujo este esquema social, aunque no podemos
obviar que dicha socializacibn se extendib a ciertos estudios, como el
magisterio, las letras o las artes; y a ciertas profesiones, como las de
empleadas domésticas, secretaria, peluquera, enfermera o asistente so-
cial" (MESSIO,El derecho y la feminizacidn de2 feíz6rneno laboral, en Aca-
demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, "Diez años",
p. 363).
59 ZAVALADE GOMZALEZ, Daños a la dignidad, t . 2, p. 142.
DISCRIMINACIbN LABORAL

en qué sectores de ingente crecimiento en la economía,


como los servicios, la mujer se perciba tanto o más idó-
nea para la prestación, por cuestiones propias y objetivas
de la feminidad, que se trasuntan en modales, estilo o
elegancia.
Por otro costado, el mandato social que implicaba
que la estructura familiar funcionara basada en el hom-
bre como proveedor del sustento del hogar, y la mujer
como custodia de lo domkstico, ha sido superada en la
mayoria de la civilizacion occidental. Sin perjuicio de
lo apuntado, la mujer -en términos generales- no trabaja
en las mismas condiciones que el hombre. Al respecto,
"la 0 I T difundió un informe en el que expresaba que el
número de mujeres en la fuerza laboral del mundo es
mayor que nunca antes, pero la persistencia de la brecha
de género ha contribuido a una feminización de la po-
breza entre los trabajado re^"^^.
En efecto, las acciones positivas que las naciones or-
ganizadas vienen elaborando en pos de la igualdad de
oportunidades de los géneros ha llevado a que la mujer
tome un protagonismo histórico en muchas facetas de la
vida civil. En primer lugar, ya no necesariamente acep-
ta su rol reproductivo como un fin trascendental, y parti-
cipa en carreras profesionales y actividades laborales,
académicas, científicas y políticas en condiciones de igual-
dad, habiendo logrado desempeñarse en roles tan domi-
nantes como los de cualquier hombre. Solo a título de
ejemplo podremos observar, en Europa, las mujeres que
han logrado ser primer ministro o, en América del Sur
-en Chile, Argentina o Brasil, con una tradición cultural
de mayor postergaci6nb1-, las que se han destacado por

OIT, Tendencias mundiales del empleo de las mujeres, en el 2007,


www.oit.er.pe, en MESSIO,El derecho y la feminizacibn &l fendmeno labo-
ral, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cbrdoba,
"Diez años", p. 355 y 356.
retrata el desarrollo cultural de la mujer en la América ori-
6' PIGPIA
ginaria. Rescata la ancestral función de la mujer y su división del tra-
bajo, donde compartían tareas de manera indistinta con el hombre, sin
perjuicio de una marcada desigualdad, de los abusos sistemáticos, de la
DESPIDO DISCRIMINATORiO

ejercer la superior representación democrática, al alcan-


zar la titularidad del Poder Ejecutivo del Estado. En la
actualidad la mujer se desempeña corporativamente, con
destellos de excelsitud, en gran parte de las empresas de
América Latina. Hasta se han acoplado a los sistemas
militares más modernos del mundo, en muchos de los
casos en condiciones idénticas que los hombres. Inclu-
so la Nasa, de manera indistinta, realiza exámenes para
la idoneidad de tripulantes espaciales, lo que implica la
mhs alta aptitud de adaptacibn, capacitaci6n y destreza
en ambientes altamente condicionados. Resalta MEMO
que "la mujer ha demostrado en vastas ocasiones una ca-
pacidad de respuesta inmensurable en el ámbito laboral,
tanto profesional como a ~ a d é r n i c o " ~ ~ .
Estas circunstancias nos llevan a develar la injusticia
que existe en la desigualdad de trato por la sola diferen-
cia biológica o fisiológica de hombres y mujeres, como
lo ha hecho la justicia argentina en el caso "Fundación
Mujeres en Igualdad y otro clFreddo SA", donde se ex-
cluía la posibilidad de contratar mujeres en una cadena
de comercialización de helados.
"Al haberse acreditado la conducta discriminatoria de
la empresa que durante años prefiriii la contratación de em-
pleados de sexo masculino, corresponde hacer lugar a la
acción de amparo interpuesta -en el caso, por una funda-
ción- y condenar a la demandada a que en el futuro con-
trate sólo personal femenino hasta compensar en forma
equitativa y razonable la desigualdad producida.. . Al li-
mitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibi-
Iidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones
de trabajo -en el caso, en una heladería- se restringe su de-
recho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y
necesidades, derecho que en rigor, no es sino una manifes-

esclavitud, mita, encomienda y condición de servidumbre a la que fue


relegada por la conquista española, hasta bien pasado el siglo xx (ver, en
general, Mujeres tenían que ser).
62 MESSIO, El derecho y la feminización de2 fenómeno laboral, en Aca-
demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, "Diez años",
p. 368.
DISCRIMINACIbN LABORAL

taci6n en ejercicio de la libertad (CNCiv, Sala H, 16112102,


DT, 2003-A-363).
Cabe resaltar, p o r la importancia y relevancia en el
concierto internacional, la denuncia de los organismos
internacionales sobre la situacidn que padecen las muje-
res en Ciudad JuArez, México, sobre lo cual la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos se declar6 competen-
te, describiendo una situaci6n e s p e l u ~ n a n t e ~La
~ . Corte
comenzó describiendo el ámbito geogr5fico y politico.
"Ciudad Juárez esta ubicada en el norte del Estado de
Chihuahua, exactamente en la frontera con El Paso, Texas.
Su población es de más de un millbn doscientos mil habi-
tantes. Se caracteriza por ser una ciudad industrial -en
donde se ha desarrollado particularmente la industria ma-
quiladora- y de trhnsito de migrantes, mexicanos y extran-
jeros. El Estado, así como diversos informes nacionales e
internacionales, hacen mención a una serie de factores
que convergen en Ciudad Juárez, como las desigualdades
sociales y la proximidad de la frontera internacional, que
han contribuido al desarrollo de diversas formas de delin-
cuencia organizada, c o m o el narcotráfico, la trata de per-
sonas, el trafico de armas y el lavado de dinero, incremen-
tando así los niveles de inseguridad y violencia".
Luego se ocupó de la denuncia, el descargo del Esta-
do y las pruebas.
"No existen conclusiones convincentes sobre las cifras
en cuanto a homicidios y desapariciones de mujeres en
Ciudad Juárez, pero [la Corte] observa que de cualquier
forma son alarmantes. Más allá de los números, que aun
cuando son muy significativos no son suficientes para en-
tender la gravedad del problema de violencia que viven al-
gunas mujeres en Ciudad Juárez, los alegatos de las par-
tes, así como la prueba aportada por éstas, apuntan a un
fenómeno complejo, aceptado por el Estado.,., de violen-
cia contra las mujeres desde el año 1993... La Corte toma
nota de que a pesar de la negación del Estado en cuanto a

63 CIDH, 1611 1109, "González y otras ('Campo Algodonero') vs. Mé-


xico", serie C 205, con abundantes citas.
DESPIDO DISCRIMINATORiO

Ia existencia de algtín tipo de patrón en los motivos de los


homicidios de mujeres en Ciudad Juárez, éste señaló ante
el CEDAW que 'están influenciados por una cultura de dis-
criminación contra la mujer basada en una concepción
errónea de su inferioridad.. . Según Amnistía Internacio-
nal, las características compartidas por muchos de los ca-
sos demuestran que el género de la víctima parece haber
sido un factor significativo del crimen, influyendo tanto
en el motivo y el contexto del crimen como en la forma de
Ia violencia a la que h e sometida... A su vez, el CEDAW
resalta que la violencia de género, incluyendo los asesina-
tos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violen-
cia doméstica e intrafamiliar 'no se trata de casos aisla-
dos, esporádicos o epis6dicos de violencia, sino de una
situación estructural y de un fenómeno social y cultural
enraizado en las costumbres y mentalidades' y que estas
situaciones de violencia están fundadas 'en una cultura de
violencia y discriminación basada en el género"'.
Finalmente, y haciendo honor a la brevedad, la Corte
concluyó como sigue.
"Desde 1993 existe en Ciudad Juárez un aumento de
homicidios de mujeres, habiendo por lo menos doscien-
tas sesenta y cuatro víctimas hasta el año 2001 y tres-
cientos setenta y nueve hasta el 2005. Sin embargo, m8s
allá de las cifras, sobre las cuales la Corte observa no exis-
te firmeza, es preocupante el hecho de que algunos de es-
tos crfrnenes parecen presentar altos grados de violencia,
incluyendo sexual, y que en general han sido influencia-
dos, tal como lo acepta el Estado, por una cultura de dis-
criminación contra la mujer, la cual, según diversas fuen-
tes probatorias, ha incidido tanto en los motivos como en
la modalidad de los crímenes, así como en la respuesta de
las autoridades frente a éstos. En este sentido, cabe des-
tacar las respuestas ineficientes y las actitudes indiferen-
tes documentadas en cuanto a la investigación de dichos
crímenes, que parecen haber permitido que se haya perpe-
tuado la violencia contra la mujer en Ciudad Juárez. La
Corte constata que hasta el año 2005 la mayoría de los
crímenes seguían sin ser esclarecidos, siendo los homici-
dios que presentan caracterfsticas de violencia sexual los
que presentan mayores niveles de impunidad.
DISCRIMINACIbN LABORAL

El dato revelador se encuentra en que el caso -inter-


nacionalmente denunciado- fue tratado contra el Estado
de México, con la profundidad ameritada, y permitió per-
cibir el desprecio hacia la vida humana de la mujer que,
luego de ser usada laboral, sexualmente y en condiciones
de servidumbre, es descartada mediante el sistemático
asesinato, como un modo atroz de ciclo productivo, fren-
te al desdén del Estado para evitar el horror.
Nos ha motivado el tratamiento del caso de Ciudad
Juárez, utilizando conceptos de la propia Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, a los fines de la com-
prensibn del escenario contemporáneo de la discrimina-
ci6n a la mujer, sin la necesidad de remontarnos a siglos
pasados, comunidades tribales subsaharianas, satrapías,
emiratos o tiranías, lo cual s61o queda como anecdotario
antecedente frente a esta realidad tan prbxima, por su
contemporaneidad, por la identificacidn cultural, social y
vinculación económica con México.
Las distinciones fisiolbgicas y físicas caracterizantes
del var6n y la mujer no admiten diferenciaciones desde
la 6ptica constitucional de la igualdad de trato. Al con-
trario, se deberia bregar por la colaboraciiin e integra-
ción desde las diferencias de percepciones, miradas y des-
trezas para una mayor eficiencia en los distintos tipos de
gestión.
"De acuerdo al compromiso asumido por la Reptíblica
Argentina al aprobar la Convención sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminacion contra la Mu-
jer (ley 23.179), resulta indudable que corresponde, en el
marco de atribuciones constitucionales del Poder Judicial,
tomar medidas apropiadas para lograr la modificacidn de
los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los pre-
juicios y las prácticas consuetudinarias y cualquier otra
indole basadas en la idea de inferioridad o superioridad
de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres (art. So, inc, a), a fin de garantizar el
goce pleno del derecho de igualdad laboral de las mujeres
(art. 13, Cod. Penal)... Corresponde tener en cuenta que
el contexto normativo conformado por las leyes provincia-
DESPIDO DISCRIMINATORiO

Ies... debe ser aplicado en el marco de lo dispuesto por la


Iey de orden púbIico 26.485, que en el año 2009 dispuso
para todo el territorio de Ia República garantizar la remo-
ci6n de patrones socioculturales estereotipados que pro-
mueven y sostienen la desigualdad de género, a fin de ase-
gurar la igualdad real de derechos, oportunidades y de
trato entre varones y mujeres, considerando en especial la
discriminación a mujeres en ámbitos de trabajo públicos
o privados (arts. 2", 3", 6", entre otros)... Corresponderá
intimar a las empresas demandadas para que presenten en
modo detallado ante la Autoridad Metropolitana de Trans-
porte, en el plazo de quince días hábiles y bajo apercibi-
miento de astreintes, los requisitos exigidos por cada una
de ellas para la admisión de postulantes a integrar sus
respectivos planteles de choferes de unidades de transpor-
te público, a fin de que aquélla ejercite las facultades que
por ley le corresponden en cuanto al cumplimiento de los
postulados establecidos por la ley 26.485, sin perjuicio de
otras medidas que con igual objeto dicho organismo pudie-
ra adoptar en el marco de sus atribuciones ... En conclu-
sión, la demanda resulta procedente sólo a los fines pre-
ventivos, para que en futuras contrataciones se asegure
que la postulación de mujeres será analizada por las em-
presas prestadoras sin tomar en cuenta su condición fe-
menina, sino en base a los mismos requisitos que los exi-
gidos a los hombres" (CS Salta, 816110, "Sisnero, Mirtha G.;
Caliva, Lía V.; Bustamante, Sandra; Fundación entre Mu-
jeres cl'Tadelva SRL; Ahynarca SA; Alto Molino SRL y otros.
Amparo. Recurso de apelación", "Revista 14 bis", 2010,
p. 100).
Sin embargo, en América Latina, las mujeres tienen
una tasa de desempleo superior (8,35%) a los hombres
(5,9%). La tasa de participacibn femenina fue del 49,5%
en 201 164, aún por debajo de la masculina de 71,3%65.
El sexo biológico no necesariamente puede presen-
tarse guardando exacta correlación con el género que se

64 En nuestro país, un informe da cuenta que las mujeres que ocu-


pan cargos jerárquicos son solamente el 10% ("Comercio y Justicia",
Cbrdoba, 813112, p. 9 "A").
65 Panorama laboral OIT 20 11, www.oit.org.pe.
DISCRIMINACIbN LABORAL

adscribe de manera cultural. De hecho, en la realidad


se perciben ambigüedades que ya no son tan excepciona-
les, que la justicia debe tratar con mayor sensibilidad
bajo la órbita de los derechos humanos.
Es una realidad de América Latina la dificultad de
inserci6n social de quienes han elegido una identidad se-
xual distinta del sexo biológico con el que han nacido.
Nos referimos a quien ha nacido con la fisiologia del
sexo masculino o femenino, pero no se identifica correla-
tivamente con el sexo de origen, o cambia su condición
sexual, a los fines de ejercer su identidad con un género
no correlativo al sexo con que nació. Estas personas,
que pueden adscribir roles homosexuales, bisexuales o
transexuales, sufren una discriminación mayor, incluso,
que la mujer, reserv5ndole la sociedad desde unos pocos
trabajos en el espectáculo a otras labores de poca jerar-
quía, sin desconocer la realidad social de que a muchas
de estas personas no les queda otra viabilidad de subsis-
tencia que la prostitución de sus cuerpos.
En este contexto es dable recordar que "el derecho a
la identidad sexual ocupa un lugar relevante en tanto
constituye un importante aspecto de la identidad perso-
nal en la medida en que la sexualidad se halla presente
en todas las manifestaciones de la personalidad del suje-
toPFb6;que "hay un derecho humano ... a elegir quién se
quiere ser y c6mo se quiere vivir"67.
En esta inteligencia debemos tener presente que el
género no decide la idoneidad de una persona para una
tarea. Si bien podemos aceptar que el género acentúa
los rasgos de una persona, ésta es sólo una faceta de su
personalidad de tanta importancia como su temperamen-
to, carácter o costumbres, pero resulta forzado el razona-
miento que lo imponga como excluyente.
Si hablamos de estirpe masculina o femenina puede
detectarse, tanto en el hombre como en la mujer, un su-

66 BIDART El derecho a la identidad sexual, ED, 104-1024;


CAMPOS,
Derecho a la identidad personal, p. 291.
F E R N ~ DSESSAREGO,
U
67 FERNANDEZ Derecho a la identidad personal, p. 286.
SESSAREGO,
DESPIDO DISCRIMINATORIO 131
cedáneo de lo que la persona es. Y la persona es inde-
pendiente del sexo con que nació o del género que eligió
o con el que nació, sin que intervenga su voluntad, sin-
tiendo que es al que pertenece, incluso más allá del ejer-
cicio de la sexualidad que prefiera. En tanto es, debe
ser respetada. Más allá de las consideraciones morales
que se puedan establecer, que exceden este trabajo, tam-
poco debemos dejar de exponer que esas consideracio-
nes, como toda construcci6n cultural, son relativas.
Distinto, diferente, extravagante o extraño físicamen-
te no puede ser considerado desigual desde la reflexión
jurídica, en la medida en que la hncionalidad del cuerpo
permita lograr las destrezas necesarias para desarrollar
un trabajo. En el afán de la expresión de la necesidad
de evitar la discriminación, no pueden obviarse situacio-
nes objetivas y razonables donde las diferencias pue-
dan ser objetivamente relevantes (v.gr., en un ballet, para
las bailarinas se requiere cierto peso, esbeltez, talento y
gracia que puede no ser compatible con una manifesta-
ci6n grosera de un gknero que no se condice con las ca-
racteristicas físicas y fisiológicas del sexo; del mismo
modo, en un coro de voces femeninas no serh discrimi-
natorio descartar a un transexual, si los matices de su
voz guardan atín la gravedad propia del timbre y reso-
nancia masculinos).
"Atendiendo a la interdisciplinariedad que impone la
materia corresponde referir a la distinción científica rela-
tiva a la mirada del sexo desde un ángulo estatico, dado
por los caracteres anatómicos y la morfología exterior, o
sea, con el que se nace y se registra, y sexo dinámico, refe-
rido a la personalidad, modos de comportamiento y hábi-
tos psicosociales de la persona. Si bien en general ambos
caracteres son coincidentes en cada sujeto, excepcional-
mente se presentan situaciones problemáticas, como son
los casos de 'intersexualidad', y otras que evidencian una
disociación de aquellos caracteres, y ahí es donde se veri-
fican los casos de 'transexualidad ...'. Desde un punto de
vista psicológico-social el sexo no es un fenómeno abstrac-
to, ni un dato aislado, sino integrado a una totalidad de
vida. Se encuentra personalizado en la realidad única e
DISCRIMINACIbN LABORAL

irrepetible de un ser humano concreto'. Esta tesitura 1Ie-


va fnsita la defensa del respeto de la persona humana, y
es en esa intelección que comparto las evaluaciones médi-
cas que han asistido profesionalmente a la actora, y por
cuya virtud se ha podido inferir que su transexualismo le
viene dado, que no ha sido una elección, y que al no po-
der superarlo, se ve frente a una realidad que forma par-
te de su personalidad, y que por ello, debe ser susceptible
de comprensión y reconocimiento" (JuzgCivCom 4" nomi-
naci6n Rosario, 5/3/07, "D. B. S. D. s/informaci6n suma-
ria", con cita de ZAVALADE GONZ~LEZ, Daños a las personas,
p. 2 8 5 ) .

La sensibilidad que trasunta el fallo es compartida y


comprendida en el marco de una visi6n humanista que
no puede dejar de tutelar los derechos del hombre, dere-
chos que trascienden la apariencia o la estética que im-
pliquen las singularidades; si bien puedan agradar o no
-de acuerdo con los mandatos sociales vigentes en una
sociedad determinada-, debe prevalecer la tolerancia y el
respeto por el otro distinto por sobre las finas o delica-
das sensibilidades que procuran fragmentar, titular o en-
casillar a quienes han elegido -y, en algunos casos, ni
siquiera lo han elegido, sino que han nacido con estas
particularidades- vivir sin tener en cuenta los roles tradi-
cionales que imponen los mandatos sociales que dicta la
cultura dominante o, lo que es más profundo, hay quie-
nes han nacido diferentes del sexo biológico que se les
atribuye, o han preferido vivir conforme a un género dis-
tinto del que les corresponde en virtud del sexo biol6gi-
co de nacimiento. En ambos casos se trata de derechos
humanos tutelables en todo sentido.
"En suma, la hornofobia se define como la intoleran-
cia y el desprecio hacia quienes presentan una orientación
o identidad diferentes a la heterosexual. Es decir, la dis-
criminación, odio, miedo, prejuicio o aversión contra hom-
bres homosexuales, mujeres lesbianas, personas bisexua-
les, transgénero, travestis, transexuales e intersexuales"
(JuzgLab 5" nominación Rosario, 22/6/07, LLLitoral, 2007-
1126).
DESPIDO DISCRIMINATORIO 133
En definitiva, en la medida en que se observe una
aversión sobre la voluntad inequívoca de construir la se-
xualidad de un modo diferente del sexo biol6gico de na-
cimiento en el ámbito del derecho del trabajo, sin que
ello implique modificación alguna de la modalidad de la
prestación laboral, tal conducta es discriminatoria y de-
ben quedar indemnes los derechos humanos en consi-
deracidn, bajo el amparo de la ley 23.592.

El ejercicio de los derechos civiles, políticos, y labo-


rales es una garantía en el Estado de derecho y base só-
lida de la convivencia democrática. "El trabajo en sus
diversas formas gozará de la protecci6n de las leyes", hace
referencia el art. 14 bis de la Constitución, para luego
enumerar categorías de derechos cómo condiciones dig-
nas y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y
vacaciones pagas, retribucibn justa, entre otras. Los cua-
les se garantizan constitucionalmente, sin perjuicio de
que leyes especiales los reglamentan.
Este tema se encuentra vinculado a la regulación le-
gal del ius variandi, ya tratado en esta obra. Allí obser-
vamos el valladar que la ley le impone al ejercicio abusi-
vo de la facultad de modificar las condiciones de empleo
o las modalidades de trabajo, cuando el empleador insis-
te con el ejercicio abusivo y arbitrario. Frente a la deci-
sión patronal, el trabajador puede reclamar judicialmente
el reestablecimiento de sus condiciones de trabajo altera-
das arbitrariamente, o incluso podría serlo de manera
discriminatoria. Ante la acci6n judicial basada en el
art. 66 de la LCT, el empleador puede allanarse a la pre-
tensión; insistir con la medida, planteando su postura de
que la modificación obedece a criterios funcionales o
de productividad, o ampliar el efecto de su postura cam-
biando disruptivamente la progresión secuencia1 de he-
chos, extinguiendo e1 vínculo laboral en función de la
incomodidad en que lo coloca la acción judicial del de-
pendiente, lo cual constituye un despido discrirninatorio.
DISCRIMINACIbN LABORAL

El trabajador, al exigir a la autoridad judicial, admi-


nistrativa o al sindicato que lo represente que se cum-
plan con los derechos que lo asisten, estA manifestando
la necesidad de que se haga justicia frente a un acto u
omisión irrazonable, o incluso discriminatorio, de modo
que su ejercicio debe ser protegido por las leyes. En es-
tas hipótesis se puede configurar el despido -represalia-
contemplado por el convenio OIT 1 W 8 , si bien no ratifi-
cado por la Argentina, que se erige como una referencia
sobre la cuestión. En esta línea argumenta1 se recono-
cen distintas categorías. La primera se encuentra vincu-
lada a la afiliaci6n o participación en actividades gre-
miales; la segunda, a la actividad orgánica del trabajador
en una organización sindical, y la tercera se encuentra
relacionada directamente con acciones o reclamos en con-
tra de la patronal. Si bien el art. 5 O del convenio 158 de
OIT amplía aún más la enumeración, se tratarían de ac-
tos discriminatorios generales.
Lo concreto es que, en aquellos casos donde el traba-
jador tenga una consecuencia perjudicial, por su acceso
a la justicia para ejercer el derecho fundamental de tute-
la judicial efectiva, por el solo hecho de reclamar lo que
le corresponde, como consecuencia del contrato de traba-
jo, se puede plantear un caso de medidas represalias cu-
yos efectos pueden ser retrotraídos, en función del art. lo
de la ley 23.592.
"La actora sostuvo que fue despedida con fecha 26 de
noviembre de 2003, razón por la cual remitió a su emplea-

68 El art. 5' del convenio OIT 15 expresa: "Entre los motivos que
no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de
trabajo figuran los siguientes: a) La afiliación a un sindicato o la parti-
cipacibn en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con
el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. b) Ser
candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado
en esa calidad, c ) Presentar una queja o participar en un procedimien-
to entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o
reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competen-
tes. d) La raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades
familiares, el embarazo, la religión, las opiniones politicas, la ascenden-
cia nacional o el origen social".
DESPIDO DISCRIMINATOR~O 135
dor, misiva rechazando el mismo, señala también que per-
cibió de la demandada la indemnización por despido y
suscribio el recibo donde se instrumenta dicho pago en
disconformidad. Añade que había contraído matrimonio
con el señor Hugo Isidro Nicodemo en fecha 9/4/99 y que
éste muere en fecha 23/ 1101 en oportunidad de encontrar-
se realizando tareas con un chimango en silos de propie-
dad del señor Francisco González, al tomar contacto este
instrumento con cables de tensión. Expresa que a raíz de
la muerte de su esposo, con fecha 20110103 promueve de-
manda por sí en representación de su hija menor contra
Ia demandada y el propietario del campo donde se produ-
jo el evento dañoso, señalando que la Cooperativa Eléctri-
ca de Chacabuco Limitada fue demandada 'en funci6n de
Ia calidad de guardián del tendido rural eIectrificado, que
forma parte integrante de Ia red eléctrica de su propiedad
y por tener a cargo la tarea de verificacibn y control de
Ias instalaciones'. Sostiene que la demanda fue notifica-
da a la Cooperativa el día 17111/03 y el miércoles inmedia-
to siguiente 26/11/03, el consejo de administración le co-
munica a la actora el despido, entendiendo que pese a la
no invocación de causa en el telegrama, la decisión de
prescindir de los servicios de la actora comunicada la se-
mana siguiente de recibida la cédula, está directa e inme-
diatamente relacionada a la promoción de esta acción.
Señala que la Cooperativa incurrió en un acto discrimina-
torio desde el momento que la actora no hizo más que
ejercer un derecho constitucional suyo y de su hija.
Analizada la conducta del empleador a la luz de la ley
23.592 se advierte que estamos ante un acto nuIo, dado
que fue contrario a la Constitución nacional (arts. 14, 14
bis, 16 y 18) y a la ley citada y lo es de conformidad a lo
normado en el art. 1044 del C6d. Civil en cuanto establece
que son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubie-
ran procedido con simulacion o fraude presumido por la
Iey, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto,
o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por
Ia ley, o cuando dependiese para su validez de la forma
instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos.
Así entonces, entiendo que corresponde declarar la nuli-
dad del despido dispuesto por el empleador, atento su con-
dición de discriminatorio, debiendo volver las cosas al
DISCRIMINACIbN LABORAL

estado anterior al acto considerado nulo, ordenándose la


reinstalación en el lugar de trabajo a la señora Sffaeir, de
conformidad a lo dispuesto en el art. 105 5 del Cód, Civil,
en cuanto consigna que 'la nulidad pronunciada por los
jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado"' (TTrab Junín, 13/4/07,
"Sffaeir, Carolina clcooperativa Eléctrica de Chacabuco
Limitada slindemnizacidn por despido", "Revista 14 bis",
2010, p. 93).

Con respecto a la posibilidad de control sobre la pre-


sentaci6n personal, la cuesti6n debe ser analizada desde
una doble perspectiva. En primer lugar, la necesidad
del empleador de que el dependiente preste sus tareas en
condiciones de asistencia e higiene acordes a la moral y
a las buenas costumbres y, por otro lado, el derecho del
trabajador a que se respete su intimidad.
El principio genérico del art. 62 de la LCT obliga a
que las partes respeten todos aquellos comportarnien-
tos que sean consecuencia del contrato, de la ley, de es-
tatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo,
apreciados bajo la óptica de la colaboraci6n y la solidari-
dad. Si renovamos el concepto de que la empresa es
una organización y que implica una comunidad de inte-
reses, los valores de ambas partes del contrato no pueden
estar en pugna cuando se trata de eficientizar la empre-
sa. De este modo, si por las características del contrato
se exige una presentación personal acorde con la presta-
ci6n (v.gr., empleados de un laboratorio médico, emplea-
dos bancarios, trabajadores de empresas gastron6micas),
el trabajador debe adecuar aquélla a las características
de &a, pues esas características o modalidades fueron
explicitadas de antemano al trabajador e integran el sina-
lagma contractual laboral. A modo de ejemplo, si se pac-
tó que el requerimiento de la empresa, respecto de la
presentación personal, implicaba presentarse con el cabe-
llo corto, rasurado, con camisa, corbata y saco. Por el
contrario, si se presenta a prestar labores de manera gro-
DESPIDO DISCRIMINATORIO

seramente desprolija está incurriendo en u n incumpli-


miento contractual, dado que no está ejecutando el con-
trato de trabajo de buena fe (art. 63, LCT), ni colaborando
solidariamente en su ejecución (art. 6 2 ) , lo cual indica
que la conducta del trabajador, e n este caso, n o se conci-
lia con el estándar jurídico de buen trabajador.
"Resulta justificado el despido impuesto al empleado
de vigilancia que se presentó a su trabajo vestido con va-
quero, zapatillas y camisa sport en medio de un conflicto
por otra cuesti6n ligada a su aspecto personal, cuando por
su experiencia en las funciones de vigilador en institucio-
nes bancarias y en la empresa prestataria de tales servi-
cios a esas entidades, sabía perfectamente que dicho atuen-
do conformaba una vestimenta -que sin perjuicio de no
ser indecorosa ni insólita desde un punto de vista general-
no era la adecuada para que la empresa utilizara sus ser-
vicios y lo pudiera destinar, sin inconvenientes con una
usuaria, o para su imagen empresaria a cubrir destinos de
vigilador en entidades bancarias; máxime cuando la em-
pleadora ya habia ejercido el poder disciplinario con la
advertencia de una sanción más grave de continuar en di-
cha actitud" (CNTrab, Sala V, 19/5/88, TSS, 1988-8 16).
Se ha dicho que "la vida personal de los trabajado-
res no está desligada d e la vida personal en ningún as-
pecto ya que incide e n su nivel socioeconómico, social,
formación profesional, etcétera. Pero hay pliegues de la
existencia que deben desligarse o d e s v i n c ~ l a r s e " ~ En
~.
efecto, el exceso e n el control puede ser arbitrario, si se
exagera la sensibilidad sobre el punto.
"Es abusiva la conducta de la empresa que dispone la
cesantía de un obrero eficiente, con más de quince años
de antigüedad en la misma por el hecho de no haberse co-
locado la camisa dentro del pantalón, máxime teniendo en
cuenta la circunstancia de que si tal importancia tiene el
mentado incumplimiento estaba a su alcance remediarlo o
prevenirlo fácilmente proveyendo a sus dependientes ove-

69 - GRASSIS- FERRER,Violencia en las relaciones Iuboraks,


Cfr. TOSELLI
p. 251.
DISCRIMINACIbN LABORAL

roles o monos de trabajo" (TTrab no 2 QuiImes, 711218 1,


TSS, 1982-491).
El principio de solidaridad implica el despliegue de
conductas y actitudes que sean de aprovechamiento mu-
tuo, tanto para el trabajador como para la empresa.
En caso de que el trabajador haya sido contratado
teniendo en cuenta su imagen personal como un elemen-
to esencial del contrato, esta particularidad constituye
un elemento sustancial, si el ernpleador pretende cam-
biar esa imagen; este ejercicio debe ser funcional a la
empresa, "excluyéndose todo uso aribitrario, antifuncio-
nal o discriminatorio del itas variandEM70.En contrapar-
tida, el trabajador tampoco podrá variar su imagen, si
ésta es un elemento sustancial del contrato (v.gr., geren-
tes de recursos humanos de una empresa de servicios o
visitadores médicos), de manera tal que, si durante la
ejecución del contrato modifica su aspecto exterior de un
modo abrumadoramente deplorable, que afecta no s610
el buen gusto, sino los usos y costumbres o la moral, le
cabe al empleador, basado en el principio de colabora-
ci6n y solidaridad, solicitar una modificacibn en la acti-
tud, mediante llamados de atención o apercibimientos.
Como contrapartida, le corresponde al trabajador ajustar
su conducta a lo que es propio de un buen trabajador (art.
6 3 , LCT). De persistir la conducta que implique una
agresión a la imagen de la empresa, el empleador puede
ir más allá con las sanciones, pero en caso de litigio ju-
dicial deberá correr con la carga de la prueba de todas
las circunstancias que derivaron en la sanción, como asi-
mismo del grave perjuicio que implica la presentaci6n
del trabajador y el deterioro a la imagen de la empresa.
Lo cual, en la práctica, no es de fácil dilucidacibn.
Párrafo aparte merece el control empresarial sobre
el uso de aros (en trabajadores de sexo masculino), per-
foraciones -piercings- o tatuajes. Tales actitudes gene-
ralmente son manifestaciones de la libertad de pensa-

70 Contrato de trabajo, t. 1, comentario al art. 66,


ETALA, 5 1, a, p. 257.
DESPIDO DISCRIMINATORiO

miento, que implica el derecho a la personalidad, lo cual


es una garantía constitucional. En esta línea argumen-
tal, respetando el orden de los conceptos señalados, en la
medida en que estas actitudes no alteren la imagen pro-
puesta al comenzar el contrato, y el uso de estas caracte-
rísticas físicas no implique una modificación sustancial
en la imagen del trabajador que tenga implicancias obje-
tivas en la prestación laboral, se trata de actos privados
que deben ser respetados y sobre los cuales el empleador
no puede ejercer control alguno.

Cuando hablamos de prohibici6n de impedir, obs-


truir, restringir o de algGn modo menoscabar el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantías
constitucionales a ciudadanos que padezcan alguna pato-
logía, nos referimos a las situaciones segregantes que tie-
nen por móvil el prejuicio basado en un temor irracional
a enfermedades o el simple desprecio a la condición de
enfermo. "No se percibe que la sociedad haya experi-
mentado un cambio de valores tan radical e incoherente
como para que, súbitamente, conductas otrora agravadas
dejen de recibir tal censura'"l. El sistema de proteccidn
resguarda de discriminación a los trabajadores que sobre-
lleven alg6n tipo de enfermedad, es decir, los padecimien-
tos sufridos por disfunciones fisiológicas o patologías que
no afectan en concreto las aptitudes de trabajo, ni compro-
meten la salud de terceros. Casos típicos son la p s o r i a ~ i s ~ ~ ,

71 TOSELLI - FERRER, Violencia en las relaciones laborales,


- GRASSIS
Q. 134.
72 La psoriasis es una patología que afecta al mayor brgano del
cuerpo humano, la piel. Está provocada por el funcionamiento defec-
tuoso del sistema inrnunitario, que causa un exceso de producción de
células cutáneas, las encargadas de reponer las capas de piel, en cons-
tante renovación, lo que se manifiesta exteriormente en cambio de colo-
ración del tejido cutáneo, a veces con un aspecto desagradable. Las le-
siones suelen localizarse en el tronco, los codos, las rodillas, el cuero
cabelludo y las ingles. Si bien la enfermedad no ha tenido una regula-
DISCRIMINACIbN LABORAL

diabetes73,VIH74, mal de Chagas7', hepatitis, cáncer, leu-


cemia, e p i l e p ~ i a bulimia,
~~, anorexia u obesidad77.

ción legal nacional, la provincia de Tierra del Fuego ha legislado local-


mente sobre su tratamiento obligatorio y políticas sanitarias. No afec-
ta, en la inmensa mayoría de los casos, la capacidad funcional, ni tiene
repercusiones significativas en la faz laboral, salvo la propia estigmatiza-
ción de la patología. No es contagiosa y existen numerosos tratamien-
tos que alivian sus síntomas, casi hasta la imperceptibilidad.
73 La ley 23.753 establece en su art. 2 O que la enfermedad no puede
ser causal de impedimento para el ingreso laboral piiblico o privado.
74 La ley 23.798 declara de interés nacional la Iucha contra el sín-
drome de inmunodeficiencia adquirida (sida). Asimismo, señala las
bases de protección a la dignidad, marginación, estigmatización, degra-
dación o humillación de los infectados, asi como también violar la priva-
cidad de las personas afectadas.
75 Mediante la ley 22.360, el Estado nacional declaró de interés na-
cional y asigno carácter prioritario, dentro de la política sanitaria nacio-
nal, a la prevención y lucha contra la enfermedad de Chagas. A fin de
propender al control y erradicación de esta endemia en el pais, se apli-
carán en todo el territorio de la República las disposiciones de esta ley.
En su art. 7" establece que serán obligatorias las reacciones serol6gicas
para determinar la infección chagásica, así como los exámenes comple-
mentarios que permitan el diagnóstico de enfermedades vinculables, de
acuerdo con lo que establezca la autoridad sanitaria nacional. La sim-
ple serologia reactiva para la enfermedad de Chagas no podrá constituir
elemento restrictivo para el ingreso al trabajo, siempre que a la fecha
del examen preocupacional no existan otros elementos diagnósticos cli-
nicos, radiol6gicos y electrocardiogáficos que indiquen disminución de
la capacidad laboral imputable a infección chagásica.
76 La ley 25.504 garantiza a los enfermos de epilepsia el pleno ejer-
cicio de sus derechos, protegiendo en concreto contra la discriminación
laboral.
77 La ley 26.396, luego de mucho trajinar el Congreso de la Nación,
legis16 sobre patologías relacionadas con la alimentación, una cuestión
que se merecia un debate concreto en la sociedad toda, no s61o por sus
consecuencias en la igualdad de trato y de oportunidades, sino también
por cuestiones de bien común de toda la sociedad. Así se sancionó una
ley que protege puntualmente a las personas con trastornos alimenticios.
Concretamente en su art. P determina: "Declarase de interés nacional la
prevención y control de los trastornos alimentarios, que comprende-
rá la investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento
de las enfermedades vinculadas, asistencia integral y rehabilitacidn, inclu-
yendo la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientes a evitar
DESPIDO DISCRIMINATORiO

"El reconocimiento por parte del ernpleador de que en


un período de unos meses el trabajador se ausentó e inter-
nó por diversos malestares derivados de su enfermedad
-HIV-, unido a la contemporaneidad entre el momento en
que es despedido, resulta conducente a la presunción de
discriminación ante la ausencia de prueba que demuestre
que el accionar de la empleadora se debió a una causa
distinta" (CNTrab, Sala VI, 27/3/12, "V., C. A. c/COTO
CICSA", "Revista Laboral SADL", no 54, p. 37).
"Si la demandada conoció o pudo conocer de un modo
u otro, total o parcialmente, los resultados de los estudios
médicos practicados al accionante, de los que se despren-
día que este último era portador positivo de VIH, y con-
temporánearnente con este hecho fue despedido sin ale-
garse un motivo real, debe concluirse que se desconoció el
principio de no discriminación y procede consecuentemen-
te la indemnización correspondiente" (CNTrab, Sala IV,
2018104, "O., E. clFalabella SA sldespido") .
ll
El actor padece una hepatitis crónica activa. Al de-
saparecer el sector donde prestaba servicios le ofrecieron
un retiro voluntario o en su defecto, lo amenazaron con
despido, Aceptaba trabajar incluso en una jerarquía me-
nor con tal de no ser despedido a fin de conservar la obra
social, Hubo una cautelar pidiendo la reinstalación que
fue acogida en primera instancia y revocada por la aIzada.
En la alzada se determinó que la empresa sabia que Raggi
tenía hepatitis y que ésa fue la causa del despido. Se de-
claró la nulidad del despido y se ordenó Ia reinstalación
del trabajador. El pago de salarios caidos quedó diferido
a un nuevo proceso, en tanto el tribunal entendió que no
habían sido demandados" (CTrab Rosario, Sala 111 inte-
grada, 18110102, "Raggi, Germán c/Transener SA").

su propagacibn". En el art. 2" define los trastornos alirnentarios (a los


efectos de la ley, la obesidad, la bulimia y la anorexia nerviosa), sin ex-
cluir a las demás enfermedades que la reglamentación determine, rela-
cionadas con inadecuadas formas de ingesta alimenticia. Establece una
protección directa contra actos discriminatorios en su art. 17, en fun-
ci6n del cual 'los proveedores de bienes o servicios con destino al publi-
co en general, no podrh negarse, ante el requerimiento de una persona
obesa, a proporcionar el bien o servicio solicitado, en las condiciones
que al respecto establezca el Poder Ejecutivo. Tal negativa será conside-
rada acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592".
DISCRIMINACIbN LABORAL

"El despido del trabajador que padece un cAncer ter-


minal supone una conducta discriminatoria por parte del
empleador que debe cargar con las consecuencias extra-
contractuales que ocasionó su proceder" (CNTrab, Sala V,
615105, "Rossi, Rodolfo clorígenes AFJP S A sldespido") .
"Corresponde rechazar la consignacidn de los impor-
tes indemnizatorios correspondientes al despido por dis-
minución o falta de trabajo porque, ante la ausencia de
prueba que demuestre la existencia de las causales invoca-
das para dar por finalizada la relación, no queda más que
tener por cierto que el despido obedeció a la enfermedad
que padece el trabajador -en el caso, leucemia linfocítica
crónica con fenotipo B-, lo cual implica un despido discri-
minatorio en los términos de la ley 23.592" (CNTrab, Sala
VI, 30/6111, DT, 20 11-3294).
"Resulta discriminatorio el despido de una trabajadora
que padece epilepsia, a la que luego de una recaída la ac-
cionada le informa que no tenía tareas livianas para asig-
narle (tareas administrativas que no requieran prolongada
deambulación). El cuadro padecido por la actora está es-
pecialmente excluido de todo acto discriminatorio y espe-
cialmente protegido por la ley 25.504" (CNTrab, Sala VI,
"Toro, Dora clSPM Sistema de Protección Médica S A y
otro ddespido").
Refiere ANDRUETque "del recorrido de dicha taxono-
mía se advierte que la salud deja de ser u n a cuestión in-
dividual de las personas y se ubica como u n problema de
interks jurídico, no por puro asistencialismo social sino
por el carácter fundante que la salud tiene para la vida de
las personas y de que es el Estado quien organiza, distri-
buye y planifica su propio ideario político-econbmico des-
de un coeficiente de variables poblacionales y de desa-
rrollo humano que a ellas implican, y por lo tanto, le
interesa políticamente que gocen los habitantes de cier-
tos estándares de salud, mediante los cuales pueden in-
sertarse activa y productivamente en la realidad socioe-
conómica de la N a ~ i ó n " ~Efectivamente,
~. suscribimos a

78 ANDRUET, Lus fionferas del derecho a la salud, "Revista de Derecho


Laboral", 2009-1-616.
DESPIDO DISCRIMINATORIO 143
la idea de que la salud no es un problema individual,
sino que convoca al Estado a diseñar políticas para pre-
venir, preservar y atender la sanidad de la población.
En esta idea se inscribe la ley 26.689, que promueve el
cuidado integral de la salud de las personas con enfer-
medades poco frecuentes, incluyendo acciones destina-
das a la detección precoz, diagnóstico, tratamiento y re-
cuperacidn, en el marco del efectivo acceso al derecho a
la salud de todas las personas.
Cuadra mencionar, por su trascendencia, la nueva ley
de salud mental 26.657, cuyo ámbito de aplicación excede
el de aquellas personas afectadas que por ello han sido de-
claradas judicialmente incapaces o inhabilitados, sino tam-
bi6n a aquellas personas afectadas pero que no son de-
claradas incapaces. De este modo se quita el estigma a
quien padece algún tipo de patologia psiquiátrica con un
criterio legal mhs inclusivo, prevaleciendo el paradigma
de la autodeterminación en un marco de mayor libertad.
Justamente, en ese contexto la persona debe tener el dere-
cho a trabajar y a igualdad de trato, si su enfermedad
se lo permite, dado que el art. lo asegura el pleno goce
de los derechos humanos de este tipo de personas. Este
cambio de paradigma se encuentra centrado en la pre-
sunción de capacidad de las personas, en el art. 7" de la
ley. Concretamente, en el inc. E se establece el derecho
a no ser identificado ni discriminado por un padeci-
miento mental actual o pasado. En el inc. o se lo prote-
ge para no ser sometido a trabajos forzados y, por últi-
mo, en el inc. p se establece que estas personas tendrán
derecho a recibir una justa compensación por su tarea,
en caso de participar de actividades encuadradas como
laborterapia o trabajos comunitarios.
Es de destacar que la ley 26.657 también tutela a los
adictos. En su art. 4' se establece que las adicciones de-
ben ser abordadas como parte integrante de politicas de
salud mental.
Las personas con uso problemático de drogas, legales
e ilegales, tienen todos los derechos y garantias en su re-
laci6n con los servicios de salud.
DISCRIMINACIbN LABORAL

En efecto, en estas últimas leyes se finca la cuestión


de preservar la igualdad de trato hacia quienes sufren
patologías o disfunciones en su salud en ámbitos espe-
cialmente laborales, donde se exigen acciones efectivas
que permitan la preservación de la salud y, obviamente,
la tolerancia y el respeto a la dignidad del trabajador en
ese estado impide su trato discriminatorio.
También entendemos la particular suspicacia de quien
emplea a trabajadores que sufren algún tipo de enferme-
dad mental o que padecen adicciones, como el alcoholis-
mo, lo cual puede ser fatigoso por parte de una compa-
ñia, hasta llegar a la imposibilidad de continuar con el
vinculo.
"Se advierte que, en las circunstancias en las cuales se
encontraba el accionante -y que fueron reconocidas por él
mismo-, las tareas que debia cumplir no podrian haber
sido realizadas en esas condiciones, generando un riesgo
no solamente para el propio actor sino para el resto de
sus compañeros y para las maquinarias de propiedad de la
empleadora; razón por la cual se dispuso su concurrencia
a la guardia del sanatorio para ser asistido clínicamente,
indicándose la administración de suero y vitaminas a fin
de morigerar los efectos del estado de ebriedad que pre-
sentaba ... Si bien el estado provocado por la excesiva
ingestión de alcohol no constituye por sí solo falta grave
de suficiente entidad para justificar el despido, sí lo es
cuando la ebriedad implica un serio riesgo segun la fun-
ción del trabajador" (CNTrab, Sala 11, 2 11211 1, DT, 20 1 1 -
1453).
Si bien propugnamos la tolerancia, la cual se puede
concretar "agotando los medios tendientes a lograr una
rehabilitación del t r a b a j a d ~ r " ~ésta
~ , no podrá implicar
un martirio para el empleador en términos de relaciones
humanas. La delgada línea que implique identificar la
injuria laboral y tolerar actos inapropiados deberán ser
apreciados por el juez en un contexto objetivo y teniendo
en cuenta el bien común.

79 El despido fiente al alcoholismo, DT, 201 1-269 1.


LITTERIO,
DESPIDO DISCRIMINATORIO 145
"Asimismo, el art. 62 de la LCT obliga a apreciar la
conducta de las partes con criterio de colaboración y soli-
daridad. Criterios que se encuentran también ausentes
en la conducta de A al prestar conformidad en principio a
efectuarse el análisis de sangre y posteriormente frustrar
tal posibilidad de despejar dudas, partiendo raudamente
del lugar en un taxi (testigo R). Algunos trabajadores de
la firma barruntaban que A tenía problemas con la patro-
nal a causa del alcohol, deducen que al Ilenar la planilla el
actor no se encontraba -a veces- en buenas condiciones,
por el tipo de letra y números que usaba. Es de resaltar
que al actor, la empresa no le escamote6 la posibilidad
de defenderse, podría tranquilamente someterse al análi-
sis de sangre y despejar las dudas sobre la cuestion. El
testigo R , que era el encargado, vio al actor cerca del
mediodía con otra persona que se baja a comprar bebi-
das alcohólicas, presume que no va a concurrir al trabajo,
lo cual ocurre finalmente. Quedando acreditado que no lo
hace hasta las 15:lO minutos. Posteriormente al concu-
rrir al trabajo 'le siente aliento y lo nota eufórico' (testigo
R). De este modo se ha alterado la base subjetiva que
requiere responsabilidad, solidaridad, colaboración, con-
fianza y que determinan la injuria base del despido. In-
cumple el trabajador con los deberes de diligencia y cola-
boración del art. 84 de la LCT en una tarea de riesgo
ptíblico, que no admite una interpretación a su favor. El
art. 902 del Cód. Civil recepta la norma [de que] 'cuanto
mayor sea e2 deber de obrar con prudencia y pleno conoci-
miento de las cosas, mayor ser& la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos'. En este caso
puntual la sociedad espera un celoso cuidado de la seguri-
dad respecto de quienes están encargadas de actividades
riesgosas. Siguiendo el orden de los conceptos señalados,
no es admisible, ni siquiera mínimamente que quien ex-
pende gas en una estaci6n de GNC, pueda tener signos
exteriores de haber estado alcoholizado, por el peligro po-
tencial e insito que implica, ya que el obrero que expende
gas debe prestar tareas con la mayor atención, no sólo
como parte del sinalagma del contrato de trabajo, sino
tambien como regla general de convivencia ya que su de-
ber trasciende el contrato de trabajo y podría afectar po-
tencialmente no s61o a su persona, compañeros de traba-
jo, clientes, sino a la población aledaña a la estación de
DISCRIMINACIbN LABORAL

Trinigas SRL, lo cual es inadmisible. Para arribar a tal


conclusión valoro también que no se trató tampoco de
un hecho aislado, sino de un hecho que ya había tenido un
antecedente que le valió una suspensión al trabajador"
(CTrab VMaria, 5/7/06, "A., J. A. cnrinigas SRL ylu otros.
Demanda laboral", voto del doctor SAMUEL).
En esta línea de pensamiento compartimos la línea
jurisprudencia1 que protege situaciones donde se procura
el tratamiento contra la adicción y su rehabilitación o,
por lo menos, la búsqueda del camino hacia ella, tutelan-
do l a situación desde la ley 23.592.
"En la materia, debe atenderse a la conducta del em-
pleador que sigue a una situación de extravulnerabilidad
del dependiente, que permite presumir que su permanen-
cia en la empresa podía resultar inconveniente para el nor-
mal desarrollo de su actividad, si tuviera una recaída en
su enfermedad, lo que expresaria s61o la búsqueda del be-
neficio por el empresario... Atendiendo a los bienes que
deben protegerse en casos como el presente, no me cabe
la menor duda que corresponde consolidar firmemente la
protección del empleado en situación de vulnerabilidad,
quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perju-
dicial derivada de su enfermedad, máxime cuando se trata
de quien ha buscado y logrado la recuperación" (CNTrab,
Sala VI, 15/7/11, DT, 2011-2692).
Del mismo modo, deben considerarse incluidos como
grupo de riesgo y de necesaria protección a las personas
que asistieron a las victimas de ciertas enfermedades en su
convalecencia y postraciiin, quienes también pueden su-
frir discriminaciones basadas en el prejuicio irracional
del miedo al contagio, cuando éste, por vías normales ae-
róbicas o de simple contacto, sea imposible. Estos pre-
juicios remotos, derivados de enfermedades como la le-
pra, la sífilis, la gripe o la viruela, se mantienen vigentes
en importantes proporciones y han sido receptados por
la jurisprudencia, rescatando, por ejemplo, la protección
de la pareja de una víctima fatal de VIH.
4I
Por cuanto se pretendió colocarla en tal sentido, res-
pecto de lo que laboralmente debía decidirse en lo concer-
DESPIDO DISCRIMINATORIO

niente a la misma por dicho funcionario, en una situaci6n


de inferioridad por haber sido pareja de una persona vícti-
ma fatal del sida, obstaculizando y obstruyendo evidente-
mente y en cierta medida con el referido requerimiento y
su fundamento, el natural y legitimo derecho de la acto-
ra de regresar a su anterior puesto de trabajo. El análisis
debe centrarse en el acto en sí mismo llevado a cabo por
dicha autoridad, y si el mismo resultó o no discriminato-
rio, más allá de la existencia de temores y resistencia de
Ia poblaci6n. Existió entonces de su parte un accionar
contrario a lo que las circunstancias de persona, tiempo y
lugar, que aconsejaban como razonable, relevando impru-
dencia (o falta de precaución) y negligencia en el actuar
(tanto por comisión como por omisión), y configurando
por tanto una conducta culposa en los términos de los
arts. 512, 902, 1074 y 1109 del C6d. Civil" (CCivCom y
ContAdm 2" nominación Río Cuarto, 2116100, "C., M. H.
c10. O.,S . R. G. -M. de S. Daños y perjuicios-", "Revista
14 bis", 20 10-97).

En nuestras primeras ideas divulgadas señaliibamos


que nada impedía al trabajador, luego de obtener el be-
neficio jubilatorio, continuar laborando. Señalábamos
que, de hecho, no todos los trabajadores deberían jubilar-
se a la edad establecida por la ley especifica, pues mu-
chas veces la experiencia de vida y profesional acumulada
es inestimable. Si a este dato le agregamos el aumen-
to promedio de la expectativa y calidad de vida, por los
progresos científicos de los últimos años, nos encontra-
mos con hombres útiles, con experiencia y conocimien-
tos muchas veces intransferibles que deben jubilarse por
la intimación del empleador. Una simple mirada histó-
rica de los grandes lideres democráticos del siglo xx en
la humanidad nos demuestra que, entre los sesenta y
los setenta años, su madurez los encuentra en su es-
plendor''.

,ky de contrato de trabajo, p. 570.


so SAMUEL,
DISCRIMINACIbN LABORAL

Sobre el particular, el Inadi realizó un estudio de avi-


sos clasificados en los diarios "Clarín" y "La Nación" y
en los sitios web www.empleos.clarin.com.ar y w w z o -
najobs.com.ar, del que se tomaron para la muestra más
de tres mil avisos laborales, de los cuales el 22% conte-
nían una limitación de la edad. Dentro de este porcen-
taje, el 74% se encontraba destinado a personas de me-
nos de cuarenta años de edad.
La recomendación de OIT 162 surge como reacción a
la no inclusión de la edad como factor de discrimina-
ción, en el convenio 111 y las recomendaciones 122, de
1964, y 150, de 1975, como reseña GARC~A VIOR.
La autora rescata de la recomendacibn que trabaja-
dor de edad "es todo aquel que, por el avance de su edad
estk expuesto a encontrar dificultades en materia de em-
pleo y ocupación y señala a la edad de cuarenta años
como la base de la franja etaria comprendida en la reco-
mendación puesto que las consideraciones en que se fun-
dan las propuestas formuladas por el Inadi se basan en el
análisis de avisos o anuncios de empleo que ubican en
dicha edad el tope admisible para po~tulación"~'.Com-
partimos la exégesis de la autora y agregamos que se ad-
vierte con mucha intensidad un cambio cultural, donde
la juventud es revalorizada y preferida en empleos, inclu-
so de relativa jerarquía, sobre la experiencia que dan los
años en las funciones de empleo y responsabilidad. En
esta mirada se inscriben tendencias empresariales a con-
tratar personal júnior y a discriminar a personal mayor
de cuarenta años. Pareciera que estas personas son ob-
soletas para el ingreso al trabajo en ciertas compañías,
lo cual es una falacia organizacional.
"Los motivos desgranados por la EPE, como adelan-
tara, no propenden a la igualdad de oportunidades y de
trato, ya que sabremos entonces que por largo tiempo
aquella empresa, para evitar el envejecimiento de su plan-
tel contratara gente muy joven y la franja etaria compren-

GARC~A VIOR,Discriminación por razones de edad, "Revista de De-


recho Laboral", 2009-1-303 y 304.
DESPIDO DISCRIMINATORIO

dida entre los treinta años en adelante debera abstenerse


de postularse para concurso alguno en dicha repartición,
Piensese si los empleadores tanto privados como públicos
utilizaran tal temperamento, que desde su propia óptica
puede ser interesante, pero que se da de bruces con el
consiguiente derecho fundamental de toda persona a acce-
der al empleo sin otra condición que su idoneidad. Y, ex-
tremando por vía de hipótesis, el pensamiento, si todos
los empleadores -tanto del sector público como privado-
echaran mano de esta metodología, asistiríamos entonces,
a la circunstancia de encontrarnos con planteles noveles
con trabajo y personas también jóvenes, no tan jóvenes y
de suyo mayores sin posibilidades de conseguirlo. Con-
cluyo en que, en la propia explicitación de las razones
para establecer limites etarios se encuentra la ral'z y l u ori-
gen de la mentada discriminación, en este caso por razón
de la edad. Entonces, luce incontrastable, y por ende per-
mite su abordaje dentro de los limites del exiguo marco
de conocimiento propio de la acción de amparo, la eviden-
te y palmaria irrazonabilidad del límite temporal, que al
desbordar los fines tenidos en mira por el legislador, pro-
yecta un vicio evidente de arbitrariedad que deviene notorio
y asequible en los términos del art. 17 de la Const. provin-
cial, y del art. 43 de la Const. nacional" (JuzgLab 5" nomi-
nación SFe, 1614ll0, "Viotti, Valeria A. clEmpresa Provincial
de Energía -EPE- slamparo").
Entender a la edad como un factor de discrimina-
ci6n es una idea que no deja de tener prejuicios irrazo-
nables y, por lo tanto, es un razonamiento arbitrario que
merece tutela juridica encuadrable en la ley 23.592, en
tanto no existe un parAmetro de razonabilidad que justi-
fique la distinción que impida la igualdad de acceso o
promoción al empleo en un marco objetivo a personas de
cierta edad.
"A mi juicio existen más que indicios de que existió
discriminación: ante la intimación que el actor practicara
a su empleadora solicitando entrenamiento en el simula-
dor ante el vencimiento de su licencia de vuelo, recibió
como respuesta una negativa basada en que al contar con
cincuenta y nueve años de edad los costos por dichos en-
DISCRIMINACIbN LABORAL

trenamientos serian estériles -ya que estaba al límite de


perder su vocación de vuelo- (telegrama del 28/3/05], lo
que reiteró mas explícitamente aún en su telegrama de fe-
cha 2114105, oportunidad en la que invoc6 un supuesto
precedente de la justicia laboral (sin cita concreta) donde
se habría dicho que estando al límite de la edad jubilato-
ria, no se justifica continuar invirtiendo en la formación
profesiona1, y s61o en ese momento explicó supuestas ra-
zones técnicas -discontinuidad de la flota de Boeing B
747-200-. En suma, el actor fue 'descartado' por su edad,
implicando ello, a la vez, negativa de trabajo y tal situa-
cion, reconocida por la accionada resulta prueba directa y
palmaria de un acto ilícito, hostil e injuriante (ley 23.592
y art. 1072, Cód. Civil)" (CNTrab, Sala VII, 918107, "Mén-
dez, Raúl E. c1Aerolíneas Argentinas S A sldespido").
"La empleadora no se hallaba facultada para cursar
la comunicación prevista en el art. 252 de la ley de con-
trato de trabajo si se verificó una discriminacibn entre el
personal de similar actividad -personal aeronáutico que
se desempeña a bordo de aeronaves incluido en el decr.
4257168-, pues la accionada no aplicó un criterio unifor-
me al intimar en los términos del mencionado articulo, en
tanto permitió que los pilotos continúen en actividad hasta
los sesenta y cinco años" (CNTrab, Sala V, 2714112, "Font
Olivares, Cristina c1Aerolineas Argentinas S A slcobro de sa-
larios").
Sin perjuicio de la observación realizada con respec-
to al umbral de los cuarenta años, se dificulta el hecho
de consignar una edad como estándar, pues incluso la
discriminación etaria puede ser por una edad menor.
Quedan a salvo del razonamiento aquellas contrataciones
que impliquen un desgaste fisico concreto que personas
de cierta edad no puedan realizar en plenitud (v.gr., ju-
gadores profesionales de ftítbol u otro deporte; entrena-
dores deportivos; instructores; guardavidas; personal de
seguridad, entre otras actividades que requieren la pleni-
tud física o intangibilidad de los sentidos). En estos ca-
sos la distinción y exclusión obedecen a las modalidades
especificas de la prestación objeto del sinalagma, que
justifican
- racionalmente la contratación de personas en
su plenitud física.
DESPIDO DISCRIMINATORIO

En el informe de 2007, el director general de la OIT


advirtió sobre nuevas tendencias respecto de la practica
de actos discriminatorios sobre personas que tienen ten-
dencias a adquirir enfermedades o que llevan un estilo de
vida que de alguna manera puede considerarse riesgoso
para su salud. La delicada línea que separa el derecho a
la intimidad, a la libertad de vivir del modo que uno eli-
ja, pone en jaque este tipo de situaciones emergentes.
Desde el comienzo del siglo xxr ha comenzado a ex-
tenderse a lo largo del mundo una corriente de pensa-
miento ligada a la conservaci6n de la salud. Esto se ma-
nifiesta en estudios científicos que han podido relevar
tanto los efectos nocivos del fumar, como la ingesta des-
mesurada de grasas saturadas, sales y azúcares, omitien-
do la ingesta de frutas, verduras y hortalizas, dando lugar
a una dieta cuyos efectos metabólicos derivan mayorita-
riamente en obesidad e hipertensión, con mayores ries-
gos de eventuales cardiopatías. Con respecto al tabaco,
la Organización Mundial de la Salud ha librado una ba-
talla añosa en contra de lo que denomina "epidemia mun-
dial" de tabaquismo, que ha comenzado a dar frutos en
casi todo el mundo Occidental, pues se ha demostrado
que la nicotina tiene un efecto directo con el desarrollo
de cáncer de pulmón, laringe, lengua y gargantas2.
Del mismo modo que los medios de comunicación
masiva impusieron la moda o el life style del cigarrillo,
mediante eslbganes, publicidades y adscripcibn de signifi-
cados mediante el uso del tabaco en figuras emblemáticas
(v.gr., Churchil, Che Guevara, Fidel Castro, entre otros),
tanto en la gráfica como en el séptimo arte, donde el ci-
garrillo fue un accesorio de moda durante décadas, espe-
cialmente a partir de los años cincuenta del siglo pasado,
como sinónimo de rebeldía o virilidad en los hombres
(p.ej., James Dean, Humphrey Bogart, Paul Newman,
Montgomery Clift, Marlon Brandon), o de charme, en las
DISCRIMINACIbN LABORAL

mujeres (p.ej., Bette Davis, Greta Garbo, Marilyn Mon-


roe, entre otras)83.
El exceso en el uso del cigarrillo fue graficado en in-
numerables pasajes de la historia del cine, pero especial-
mente se retrato en las múltiples reproducciones esta-
dounidenses de la guerra de Vietnam, donde el cigarrillo
era una parte indisoluble del soldado y sus superiores,
según se representa en la totalidad de los rodajes.
El cambio social con respecto a este vicio ha operado.
Los líderes políticos no se retratan fumando y gran parte
de ellos no fuma, o por lo menos no lo hace en público.
Lo mismo acontece con los actuales iconos del cine y la
televisidn, donde es muy difícil encontrar un personaje
gozando un cigarrillo. En las principales capitales del
mundo está prohibido fumar en espacios públicos cerra-
dos. Podríamos afirmar que cambió el significante; de la
idea de glamour que inspiraba ver a ciertas personalida-
des o iconos del cine con un cigarrillo, o la rebeldía que
inspiraba a la juventud con imágenes del emblemático
Che Guevara o James Dean, la sociedad ha mutado los
ideales icónicos en personalidades del mundo del deporte,
del espectáculo o la estktica, alejados de la imagen del ci-
garrillo y asociados a una vida saludable y exitosa, tradu-
cidas en físicos entrenados y figuras esbeltas o apolíneas.
Esta observación nos permite inferir unas situaciones
relevantes. En primer lugar, según informa el director ge-
neral de la OIT, se perciben prhcticas de incipiente discri-
minación sobre personas que no respetan un estilo de vida
saludable, básicamente porque importan un mayor ries-
go de contraer enfermedades, lo que deriva en mayores
costos de las aseguradorasa4,lo cual es una simple mirada
económica, lo que no implica que no sea atendible.

83 Las compañías tabacaleras contrataban a ciertos iconos del cine


a los fines de la promoción del habito de fumar como una práctica gla-
morosa. Cary Grant, Clark Gable, Bette Davis, John Wayne, Spencer
Tracy, Joan Crawford y hasta el ex presidente de los Estados Unidos de
América Ronald Reagan, eran imágenes de publicidades de cigarrillos
(httpJltejiendoelrnundo.~ord~.~0ml20 1 11031091cuand~fumar-era-bueno/).
Informe del director general de la OIT, 2007, párrs. 182 a 187.
DESPIDO DISCRIMINATORIO 153
Por otra parte, y tal vez la más importante, es la mi-
rada que permite entender que los cambios culturales son
posibles, por más arraigados y emblematizados que se
encuentren en la sociedad. Esta idea es rescatable a la
hora de forjar esperanzas para modificar el fenómeno
general de la discriminación.
Si se pudo cambiar la representación de lo que el ci-
garrillo era para los ciudadanos en el siglo xx, tomando
conciencia de su peligrosidad para la salud propia y de ter-
ceros, y a partir de allí diseñar estrategias en contra de
multinacionales que imponían, mediante todo tipo de des-
trezas publicitarias, el vicio, para solventar su negocio, es
esperable que el fen6meno cultural de la discriminacibn
pueda transitar por el mismo sendero de la concientizaci6n)
diseñando estrategias de cambio sustentables para lograr
modificar prActicas sociales arraigadas y, fundamentalmen-
te, superar los prejuicios que sustentan la discriminación.
En esta idea, la educación cobra un rol fundamental.
Por nuestra parte, entendemos que Ias personas que
sufren de tabaquismo, hipertensión arterial, obesidad o
diabetes, s61o por nombrar algunas patologfas relaciona-
das con hAbitos poco saludables, se encuentran en una
situación de por sí complicada. Es posible que la expec-
tativa de vida de estas personas se encuentre disminuida
y también es una realidad que, una vez adquiridos vicios
como el tabaco o hábitos perjudiciales como la ingesta
de grasas saturadas, embutidos, sales o azúcares en exce-
so, que pueden derivar en obesidad o hipertensión) son
difíciles de desarraigar. Es sabido que el obeso no tiene
dominio de su voluntad y que, desde el punto de vista
médico, se trata de un enfermo. Lo alarmante de la si-
tuación es que esta patología se ha convertido en una
pandemia en muchos países de América y que muchos
de los tratamientos logran el resultado de hacer bajar el
peso en el corto plazo, pero en la inmensa mayoría de los
casos los éxitos obtenidos se desvanecen, recuperando el
peso perdido en el mediano plazo, pues los tratamientos
requieren de un esfuerzo que permita hacer sustentable
la resistencia a la tendencia a engordar, lo cual requiere
DISCRIMINACIbN LABORAL

necesariamente una contención psicológica que no todos


los ciudadanos están en condiciones de solventar.
El control empresarial no puede trascender la barrera
que implica convivir con lo que una persona es, incluso
con sus padecimientos nocivos, en la medida en que esos
hábitos no repercutan en la prestaci6n laboral. Por ejem-
plo, si el trabajador debe abandonar su puesto de traba-
jo cada hora para fumar un cigarrillo, o debe alimentarse
reiteradamente en el lugar de trabajo, abandonando su
puesto o ingeridos "en su puesto", estas particularidades
pueden llevar a compromisos con las entidades que repre-
sentan al colectivo de trabajadores -sindicatos, mutuales
o cooperativas-, a los fines de brindar asistencia adecua-
da para lograr modificar vicios o hábitos perjudiciales que
podrían incidir en la prestaci6n de empleo. Sobre el par-
ticular, entendemos que falta legislación específica.
Cabe considerar la necesidad de obtención de planes
de asistencia a la salud -estatal o por medio de las ase-
guradoras de salud u obras sociales-, para que sean más
asequible esos tratamientos, que en la actualidad no es-
tán a1 alcance de los salarios de los obreros. Asimismo,
entendemos que la problemática debe abordarse desde la
perspectiva de una patología, por lo que debe procurarse
su tratamiento como tal, desde la atenci6n médica pú-
blica, y -desde el punto de vista laboral- admitirse las li-
cencias mkdicas a los fines de un tratamiento completo
contra el tabaquismo o la obesidad.

Los avances en genética, y en especial de la ingenie-


ría genética, han permitido a la ciencia contemporAnea
grandes adelantos a los fines de comprender el funciona-
miento del ciclo celular y reproducción de esas células,
lo cual se deriva en el desarrollo de técnicas que permi-
ten descubrir características biológicas de los seres, pu-
diendo estudiar el genotipo de cada individuo, lo que
se conoce vulgarmente como ADN. Su composición se
encontraba encriptada para la ciencia. Sobre este último
DESPIDO DISCRIMINATORiO

problema científico, a fines del siglo xx y en el actual se


ha avanzado profusamente, intentando encontrar el origen
de determinadas enfermedades o tendencias hacia ellas.
El mayor adelanto, tal vez, fue el descubrir la secuen-
cia en la conformación de la concatenaci6n de arninohci-
dos y proteinas, lo que permite descifrar el código gené-
tic0 de un ser vivo, desde una planta a un ser humano.
La primaria explicaci6n de los últimos avances cienti-
ficos en la materia, lejos de intentar ser una explicaci6n
científica, seguramente poco probable, intenta revelar
que actualmente el estado de la ciencia permite conocer
la tendencia al desarrollo de una determinada caracterís-
tica en un ser humano, incluso una enfermedad.
Según señala el informe general del director de la
OIT de 2007, "la discriminacibn en el trabajo basada en
la predisposición genktica ha sido demostrada e impug-
nada ante varias instancias judiciales de todo el mundo"
(párrs. 177 y 178). Este tipo de manipulación provoco
que en varios países de Europa y en los Estados Unidos
de América se legislaran medidas de acción positiva que
eviten la discriminación por razones genéticas o por medio
de la utilización de bancos de información de datos ge-
néticos. En América Latina aún no se han desarrollado
políticas en este sentido, lo cual es una materia pendiente.
Dejarnos para el final de la enumeración de los para-
digma~discriminatorios esta última, contemporánea y no-
vedosa metodología discriminatoria, con la intención de
divulgar que las enumeraciones son tan limitadas como
lo ilimitada que es la imaginación humana.
El avance de la ciencia en la medicina no siempre
implica progreso. "Una sociedad que en su sueño de
acabar genkticamente, por ejemplo, con el cAncer aspira
al mismo tiempo a acabar con formas indeseables del
cuerpo, de la sexualidad o de la conducta, no parece me-
nos racista que aquella sociedad de finales del siglo XIX
que perseguía realizar el mismo sueño por medio de la
esterilización y la ~ e l e c c i ó n " ~ ~ .

Breve historia del racismo, p. 163 y 164.


GEULEM,
DISCRIMINACIbN LABORAL

La posibilidad de curar mediante el trasplante de un


hígado, pulmones o un corazón es un hecho científico y
biológico relevante, que no desnaturaliza la humanidad;
al contrario, podríamos afirmar que la ennoblece, permi-
tiendo vivir con mayor plenitud a determinada edad. El
gran debate se centra en otras cuestiones. ¿Qué pasará
el día en que la ciencia permita trasplantar un cerebro
en un cuerpo más joven? Será el fin de la labilidad hu-
mana o el comienzo del mercado de cuerpos apropia-
dos para los cerebros con poder suficiente para acceder
a ellos.
Estos hechos tal vez marquen el fin de la historia li-
neal como la ha conocido la humanidad, pero no alber-
gamos dudas de que, de la misma manera que Dios creó
el mundo, con sus ciclos que lo gobiernan, los seres hu-
manos -cualquiera que sea la religión, filosofía o creen-
cia que se profese- no escapan a esos ciclos.
Buscar la vida eterna es desafiar a Dios.
Intentar escudriñar en el código genético de los seres
humanos con fines excluyentes, segregantes o discrimi-
natorios es tan oprobioso que repugna a la ciencia, con
la misma intensidad que los avances en el estudio del
átomo que permitieron el dominio de la fisión nuclear y,
por consiguiente, la destrucción masiva (probada en la
humanidad, lamentablemente), asistiendo al temible vue-
lo del fantasma estertor que amenaza la humanidad. No
por casualidad EINSTEIN predijo: "No sé con qué armas se
librar&la tercera guerra mundial, pero en la cuarta gue-
rra mundial usaran palos y piedras".
REGULACI~NLEGAL Y PLANTEOS
PROCESALES

Cabe recordar que esa protección tiene lugar en los


ámbitos constitucional, supralegal y legal.
a ) La Constitución nacional garantiza que todos sus
habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los em-
pleos sin otra condición que la idoneidad (art. 16, Const.
nacional) e igual remuneración por igual tarea (art. 14
bis); el art. 75, inc. 23, establece un claro mandato al
Congreso para legislar y promover medidas de acción po-
sitiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reco-
nocidos por la Constitución y por los tratados interna-
cionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las per-
sonas con discapacidad. En concreto, el art. 43 de la
Const. nacional habilita la posibilidad de interponer ac-
ción de amparo a toda persona contra cualquier forma
de discriminación.
La igualdad de trato es un derecho humano funda-
mental, pertenece a todo el gdnero o categoría antropoló-
gica, sin distinciones de ninguna naturaleza. No admite
excepciones. Es por ello oportuno incorporar a este aná-
lisis el tratamiento de los distintos instrumentos que se
alistan al ordenamiento jurídico argentino a partir de la
DISCRIMINACIbN LABORAL

reforma de la carta magna de 1994. Su incorporación


como normas constitucionales establece una directriz ju-
rídica y ética que los hace imposible de soslayar.

"Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los


derechos y deberes consagrados en esta declaracibn sin dis-
tinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna" (art. 11).
"Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una
remuneración que, en relación con su capacidad y destreza,
le asegure un nivel de vida conveniente jara sí misma y su
fa tnilia " (art . XIV) .

"Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,


derecho a igual protecció~de la ley. Todos tienen derecho a
igual proteccion contra toda discriminación que i n f ~ n j aesta
Declaracidn y contra toda provocación a tal discriminación"
(art. 7').
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elec-
cidn de SU trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias
de trabajo y a la protección contra el desempleo... Toda
persona tiene derecho, sin discritninación alguna, a igual
salario por trabajo igual" (art. 23).

"Todas las personas son iguales ante la ley. En conse-


cuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protec-
ci6n de la ley" (art. 24).

"Los Estados partes en el presente Pacto se comprome-


ten a garantizar el ejercicio de los derechos que e n él se
enuncian, sin discriminacidn alguna por motivos de raza,
color-) sexo, idioma, religidn, opinión politica o de otra indo-
le, origen nacional o social, posición econotnica, nacimien-
to o cualquier otra condición social" (art. zO,2).
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

5) COWENCI~N
INTERNACIONALSOBRE LA ELXMINACI~N
DE TODAS
LAS FORMAS
DE DISCRIMIPIACI~N
RACIAL

"LA expresión 'discriminación racial' denotará toda dis-


tinción, exclusión, restriccibn o preferencia basada e n mo-
tivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que
tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el re-
conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad,
de los derechos humanos y libertades fundamentales en las
esferas polz'fica, econdmica, social, cultural o e n cualquier
otra esfera de la vida pública" (art. lo, luego la Convención
compromete a los Estados parte a eliminar la discrimina-
ción racial en todas sus formas, con política, acciones y
medidas).

6) CONVENCI~N
SOBRE LA ELIMINACI~N
DE TODAS LAS FORMAS
DE DISCRIMINACI~N
CONTRA LA MUJER

"La expresión 'contra la mujer' denotará toda distin-


ción, ac2usión, o restricción basada en el sexo que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconoci-
miento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamen-
tales en las esferas política, económica, social, cultural y ci-
vil o en cualquier otra esfera" (art. lo, luego en la Conven-
ción se condena la discriminaci6n contra la mujer en todas
su formas, se establecen medida apropiadas y especiales
para asegurar la igualdad de trato).

"Los Estados partes tornardn todas las medidas apropia-


das para garantizar que el niAo se vea protegido contra toda
forma de discriminación o castigo por causa de la condición,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de
sus padres, o sus tutores o de sus familiares" (art. 2') 2 ) .
"Los Estados partes adoptardn todas las medidas admi-
nistrativas, legislativas y de otra indole para dar efectividad a
los derechos recovaocidos en la presente Convención" (art. 4").
b ) Hay, además, varios convenios internacionales ra-
tificados por la Argentina donde se consagra el principio
d e igualdad de trato.
DISCRIMINACIbN LABORAL

1) El convenio OIT 100, aprubado por decr. ley 11.5951


56, establece las bases sobre las cuales se entiende la
igualdad de remuneración entre la mano de obra mascu-
lina y la mano de obra femenina para un trabajo de igual
valor, lo cual se recepta cunstitucionalmente en la reforma
de nuestra carta magna del año 1957, al incorporar al art.
14 bis e l criterio de "igual remuneración por igual tarea".
También establece en su art. 3 O que se deberán adoptar me-
didas para promover la evaluación objetiva del empleo,
tomando como base los trabajos que este atañe, cuando
la fndole de dichas medidas facilite la aplicación del con-
venio.
2) El convenio OIT 111, ratificado por ley 11.677,
establece en su art. lo que la discriminación es: "a) cual-
quier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos
de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascenden-
cia nacional u origen social que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el em-
pleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclu-
si6n o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocu-
paci6n que podrá ser especificada pur el miembro intere-
sado, previa consulta con las organizaciones representa-
tivas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con los organismos apropiados".
3) La Convención Interamericana para la Elirnina-
ción de todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, incorporada al derecho in-
terno por ley 25.280, contempla la prevenci6n de medi-
das tendientes a eliminar la discriminación contra las
personas con discapacidad propiciando su integración a
la sociedad.
4) La Convención Internacional sobre Derechos de
las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 26.378,
en su art. lo promueve, protege y asegura el pleno goce
de condiciones de igualdad de todos los derechos huma-
nos y libertades fundamentales por todas las personas
con discapacidad, y promueve el respeto de su dignidad
inherente. Dentro de sus principios generales establece
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 161

la no discriminaciiin, participación e inclusión plena y


efectiva en la sociedad; el respeto por la diferencia y la
aceptación de las personas con discapacidad como parte
de la diversidad y la condición humana; la igualdad de
oportunidades; la accesibilidad; la igualdad entre el hom-
bre y la mujer; el respeto a la evolución de las facultades
de los niños y las niñas con discapacidad y de su dere-
cho a preservar su identidad.
5) La Convención Interamericana para Prevenir, San-
cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Con-
vención de Belém do Par&),aprobada por ley 24.632, afirma
que la violencia contra la mujer constituye una violaci6n
de los derechos humanos, de sus libertades fundamenta-
les, que limita total o parcialmente a la mujer el recono-
cimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades,
y plantea que la violencia a la mujer es una ofensa a la
dignidad humana y una manifestacidn de las relaciones
de poder hist6ricamente desiguales entre mujeres y hom-
bres. Define a la violencia contra la mujer como cual-
quier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a
la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado
(art. lo). Entiende como violencia contra la mujer a los
ataques fisicos, sexuales o psicológicos en cualquier ám-
bito (art. 2"). Garantiza a la mujer el derecho a ser libre
de toda forma de discriminación y a ser valorada y edu-
cada libre de patrones estereotipados de comportamien-
tos y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos
de inferioridad o subordinación (art. 6 O ) . Se establecen
politicas de acciones positivas orientadas a prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra la mujer (art. 7O),
teniendo especialmente en cuenta la situación de vulne-
rabilidad o violencia que pueda sufrir la mujer en razón
-entre otras- de su raza o de su condición étnica, o de
migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido cuan-
do está embarazada, discapacitada, es menor de edad,
anciana o está en situación económica desfavorable, pri-
vada de la libertad o afectada por situacidn de conflictos
armados (art. 9').
DISCRIMINACIbN LABORAL

C) En el marco del orden interno especifico de la Re-


pública Argentina, hay varias normas que es necesario
recordar.
1) En primer lugar, corresponde tener en cuenta -en
lo que respecta a este trabajo- lo contenido en la LCT.
En el art. 17 se prohiben discriminaciones entre los
trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, re-
ligiosos, políticos, gremiales o de edad; en el art. 81 se
garantiza la igualdad de trato, estableciéndose que el em-
pleador debe dispensar a todos los trabajadores igual tra-
to en identidad de situaciones, protegiendo en particular
desigualdades basadas en razones de sexo, religi6n o raza,
pero no cuando el diferente tratamiento responda a prin-
cipios de bien c o m h , como el que se sustente en la ma-
yor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por
parte del trabajador.
En el art. 119 se prohibe pagar salarios inferiores a los
que correspondan por el sistema legal vigente; el art. 172
prohíbe el trato discriminatorio de la mujer, no pudiendo
consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo,
o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discrimi-
naci6n en su empleo fundada en el sexo o estado civil,
aunque este último se altere en el curso de la relación
laboral.
En el texto de la LCT se legislan acciones positivas
tendientes a beneficiar situaciones que generan labilidad
en el trabajador. El art. 177 establece la prohibición de
trabajar a la mujer embarazada durante los cuarenta y
cinco días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco
dias despuks de 61 y la conservación de su puesto de tra-
bajo y el goce de las asignaciones que le confieren los
sistemas de seguridad social. En la misma norma se ga-
rantiza a toda mujer, durante la gestación, el derecho a
la estabilidad en el empleo, lo que ya hemos analizado
en profundidad en el 43 lo cual entendemos como una
estabilidad absoluta específica temporal.
Asimismo el art. 181 establece una presunción a fa-
vor de la trabajadora embarazada, en caso de que sea
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 163

despedida en el lapso comprendido entre los tres meses


anteriores o seis meses posteriores al matrimonio, y siem-
pre que haya mediado notificación fehaciente de éste
a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuar-
se con anterioridad o posterioridad a los plazos seña-
lados.
La ley de contrato de trabajo garantiza al trabajador
menor la igualdad de retribucibn, cuando cumpla jorna-
das de trabajo o realice tareas propias de trabajadores
mayores (art. 187) y la prohibición del trabajo nocturno
y la extensión del trabajo por más de seis horas diarias,
o treinta y seis semanales, a los menores de dieciséis
años, sin perjuicio de la distribucidn desigual de las ho-
ras laborales.
Con respecto al accidente o enfermedad inculpables
que impida la prestación del servicio, el art. 208 garanti-
za que durante un período de tres meses, si su antigüe-
dad en el servicio fuere menor de cinco años, y seis me-
ses si fuera mayor, siga percibiendo su remuneración.
En los casos en que el trabajador tuviere carga de fami-
lia y por las mismas circunstancias se encontrara impe-
dido de concurrir a1 trabajo, los períodos durante los
cuales tendrá derecho a percibir su remuneracibn se ex-
tenderAn a seis y doce meses, respectivamente, según si
su antigüedad fuese inferior o superior a cinco años. La
recidiva de enfermedades crónicas no sera considerada
enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los
dos años. La remuneración que en estos casos corres-
ponda abonar al trabajador se liquidará conforme a la
que perciba en el momento de la interrupción de los
servicios, con más los aumentos que durante el período
de interrupción de los servicios fueren acordados a los de
su misma categoría por aplicación de una norma legal,
convencidn colectiva de trabajo o decisión del emplea-
dor. Si el salario estuviere integrado por remuneracio-
nes variables, se liquidará -en cuanto a esta parte- segiin
el promedio de lo percibido en el Gltimo semestre de
prestación de servicios, no pudiendo la remuneraci6n del
trabajador enfermo o accidentado ser inferior, en nin-
1 64 DISCRIMINACI~NLABORAL

gún caso, a la que hubiese percibido de no haberse ope-


rado el impedimento. Las prestaciones en especie que
el trabajador dejare de percibir corno consecuencia del
accidente o enfermedad serán valorizadas adecuada-
mente.
En caso de procesos falenciales, el art. 268 de la LCT
establece privilegios especiales a favor del trabajador;
respecto de los créditos por remuneraciones debidos al
trabajador por seis meses y los provenientes de indemni-
zaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido,
falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privi-
legio especial sobre las mercaderías, materias primas y
maquinarias que integren el establecimiento donde haya
prestado sus servicios, o que sirvan para Ia explotación
de que aqukl forma parte.
El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo
de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos
en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo re-
sultado de la explotación, salvo que hubieran sido reci-
bidos a nombre y por cuenta de terceros. Asimismo, de
conformidad con el art. 270 de la LCT, se establece una
preferencia de estos créditos sobre cualquier otro res-
pecto de los mismos bienes, con excepción de los acree-
dores prendarios por saldo de precio, y de lo adeudado
al retenedor por razón de las mismas cosas, si fueren
retenidas.
2) En el mismo orden, la ya tratada ley 23.592, en
su art. lo, dispone que "quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garan-
tlas fundamentales reconocidos en la Constituci6n nacio-
nal, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y
a reparar el daño moral y material ocasionados. A los
efectos del presente articulo se considerarán particular-
mente los actos u omisiones discriminatorios determina-
dos por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión poIítica o gremial, sexo, posición eco-
nómica, condición social o caracteres físicos".
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

Los planteos de reinstalación se encuentran ceñidos


a los trAmites que cada provincia disponga. En las ju-
risdicciones provinciales donde sea posible asignar un
trAmite sumario, y responda a los criterios judiciales im-
perantes, el trAmite ser& sumario. En aquellas provin-
cias donde no se encuentre legislado el trámite sumario,
los pedidos de reinstalación se tramitarán por el trámite
más adecuado a la naturaleza de la pretensión o por la
via ordinaria, sin perjuicio de que, interponiendo medi-
das cautelares, se pueda solicitar la reinstalación al tra-
bajador a los fines de evitar mayores daños, con la co-
rrespondiente contracautela.
A partir del comienzo del siglo XXI, se empiezan a
advertir en la Argentina procesos donde la justicia ordena
la reinstalación del trabajador, con el fallo "Stafforini"',
por cuestiones vinculadas al concepto de discriminación2.
Se destaca una progresión secuencia1 de pronunciamien-
tos que significaron un cambio disruptivo con respecto a
la doctrina del alto cuerpo en el sonado caso "De Luca
clBanco FrancésJJ3.
Esta progresión de fallos derivaron en un debate ac-
tual prominente sobre la cuestión. En efecto, luego de
lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción en autos "Alvarez, y otros clcencosud SA". la discu-
sión instalada sobre la proyección de la reinstalación en
el tiempo y las connotaciones jurídicas de la medida re-

* En colaboración con JIMENAL ~ P E ACHAVAL.


Z
CNTrab, Sala X, 20/6/01,"Stafforini, Marcelo clAdministraci6n
Nacional de la Seguridad Social".
* Al respecto se destacan CNTrab, Sala V, 1416106, "Parra, Vera M.
c1San Timoteo SA"; íd., Sala VI, 1013104, 'Balaguer, Catalina clPepsico de
Argentina SRL"; id., Sala VIII, 30110107, "Cáceres, Orlando clHip6dro-
mo Argentino de Palermo"; íd., Sala IX,3 1/5/05, "Greppi, Laura K. clTe-
lefónica de Argentina", entre otros reseñados al comentar despidos por
móviles sindicales.
CSJN, 25/2/69, "De Luca, José, y otros clBanco Francés del Río
de la Plata", LL, 134-636; DT, 1969-159, y JA, 1-1969-565.
DISCRIMINACIbN LABORAL

claman un análisis de dicho pronunciamiento4. Cornen-


zaremos por considerar la posición de la mayoría y la de
la minoría, en el sentido de que el pronunciamiento re-
sult6 de una confrontación de argumentos no tan exclu-
yente~.
Para comenzar el análisis, partimos de la posición de
la procuradora BE IR^ DE GONGALVEZ, quien remiti6 parte
de su dictamen, en lo que respecta a la aplicabilidad de
la ley 23.592, a lo ya propuesto en Ia causa "Pellejer~"~.
En la oportunidad de expedirse en la causa "Alvarez",
la procuradora refirió avalar "la pretensiiin de los accio-
nantes de remediar la actitud antijurídica mediante la
privación de efectos jurídicos al despido de cinco traba-
jadores de la comisi6n directiva de la Asociaci6n del Per-
sonal Jerárquico del Comercio, haciendo una referencia
especial al art. 16 de la Const. nacional que consagra el
principio de igualdad, que es reglamentado directamente
por la ley 23.592 y que en definitiva es aplicado en el
caso por los jueces, cuyo principio constitucional es de
tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e
involucra y afecta a toda la comunidad".

CSJN, 711 211 0, "Alvarez, Maximiliano, y otros clCencosud S A


$/acción de amparo", ED, 241-18 1.
CSJN, 8/2/08, "Pellejero, María 1. slarnparo", SC P1697, L.XLI.
En aquella contienda, la procuradora general de la Nacidn expuso que
"la ley antidiscriminación debe ser interpretada en sentido amplio, des-
cartando restricciones que importen privar de su amparo a personas re-
lacionadas con terceros por determinada forma contractual, como es, en
el caso el vínculo de trabajo". Posteriormente agregó que, desde el An-
gula constitucional, el trabajador es sujeto de preferente tutela, debiendo
el intérprete escoger dentro de la regla que posibilite el resultado que
proteja en mayor medida a la persona humana. Como argumento cen-
tral expuso no evidenciar colisión de derechos alguno, dado que aquellos
derechos invocados por la patronal no pueden serlo en su favor, en la
medida en que no se evidencia un ejercicio regular de éstos (art. 1071,
Cód. Civil). Finalmente, entendiendo que el despido discriminatorio
constituye un acto ilicito o de objeto prohibido, refiri6 que "el caso aquí
estudiado tiene por causa un ilicito que, en rigor, excede el contexto de
obligaciones estipuladas en el contrato y resulta reprochable en los t6r-
minos de los arts. 18, 953, 1044 y 1045 del Cód. Civil".
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 167

a) VOTORE LA MAYOR~A. Tal como adelantáramos, el


voto mayoritario de la Corte Suprema dispuso la reinsta-
lación de los trabajadores despedidos por causa o actos
discriminatorios, a tenor de lo norrnado en el art. lo de
la ley 23.592, que específicamente establece que "quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualita-
rias de los derechos y garantías fundamentales reconoci-
dos en la Constituci6n nacional, será obligado, a pedido
del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio
o cesar epl su realizacidn y a reparar el daño moral y mate-
rial ocasionados" .
Para llegar a esta conclusión, la mayoría se adhirió a
los siguientes argumentos:
1) El respeto y la supremacla del derecho a la igual-
dad no puede ser limitado, debiendo ser éste privilegiado
por sobre cualquier otro derecho de corte o índole eco-
nómico. La jerarquía otorgada al derecho a la igualdad,
como derivado de la naturaleza del género humano e in-
separable a la dignidad esencial de la persona, puede ser
tomada de numerosos tratados e instrumentos interna-
cionales, algunos de ellos de rango constitucional. El
Estado argentino está obligado a adoptar medidas positi-
vas a fin de combatir la discriminación, del mismo modo
en que la legislación comparada admite la reincorpora-
ci6n del trabajador como consecuencia juridica del acto
lesivo.
2 ) La ley 23.592 es de perfecta aplicación al derecho
individual del trabajo, en tanto que: a ) no hay texto ni fi-
nalidad perseguida que indique su inaplicabilidad; b) la
prohibición a la discriminación no admite salvedades o
ámbitos de exención a la violencia, y c ) su aplicabilidad
en este hmbito resuIta apropiada y necesaria.
3 ) Serían aplicables el principio de progresividad en
materia de derechos humanos y el principio pro homine
en la interpretación -no restrictiva- de las normas.
4) El precedente "De Luca" -basado en el art. 14 de
la Const. nacional y el derecho empresarial a contratar-
168 DISCRIMINACI~NLABORAL

es inaplicable. Se establece como argumento dirimen-


te; no es equiparable al caso de marras, pues actualmente
existe un marco normativo distinto del precedente, exi-
giéndose ahora una interpretación evolutiva de la Cons-
titución nacional, en lo que respecta al derecho a la
igualdad.
5) El principio de igualdad y prohibición de discri-
minación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxi-
ma consagración y entidad, y pertenece al ius cogens.
6) No es admisible la confrontaci6n entre los dere-
chos a no ser discriminado con otros derechos de sustan-
cia predominantemente económica, dado que la dignidad
es un valor fundamental y los demás derechos tienen ca-
rhcter instrumental.
7) Si prohibiésemos absolutamente la reinstalación
del trabajador discriminado, estariamos analizando s610
superficialmente la "protección contra el despido arbitra-
rio" consagrada constitucionalmente en el art. 14 bis de
la Const. nacional. Este artículo requiere de una inter-
pretación evolutiva con avance a principios constitucio-
nales y como preceptos de derechos humanos.
8) Los recursos de reinstalaci6n están previstos en
numerosos textos internacionales, fundamentalmente ante
actos discriminatorios emanados por entidades oficiales.
Por tanto, y con mayor razón aun, deberían ser admiti-
dos ante violaciones originadas por personas de carácter
privado. Por otra parte, la ley 23.592 resulta plenamente
aplicable, pues es reglamentaria del art. 16 de la Const.
nacional y la hermenéutica del orden infraconstitucional
debe hacerse con sentido constitucional, considerando
siempre que el trabajador es sujeto de preferente tutela.
b) VOTODE LA M I N O R ~ A . En él se establece una situa-
ci6n dual, propiciando la aplicaci6n de la ley 23.592 s61o
frente a situaciones que no impliquen el despido.
Si bien admite que, tras la incorporación de los tra-
tados internacionales con jerarquía constitucional, el Esta-
do debe, con su legislación, realizar acciones positivas
para evitar la discriminación, ello no justificaría promo-
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 169

ver una interpretación de los derechos constitucionales


de modo que se enfrenten y queden destruidos recíproca-
mente entre sí. Por el contrario, manifiesta que es con-
veniente armonizar los derechos y buscar la unidad siste-
mática en la Constitución nacional.
Además, agrega lo siguiente:
1) La libertad de contratar, entendida como atributo
inherente al concepto jurídico de persona, está reglamen-
tada por normas de carácter imperativo en el Ambito del
contrato de trabajo, generando restricciones al contenido
de la relación laboral. La garantía constitucional a la li-
bertad de contratar también incluye su aspecto negativo
(libertad de no contratar), que es un aspecto de la auto-
nomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho
(art. 19), junto a la de ejercer industria lícita (art. 14).
2) La ley 23.592 es aplicable a las relaciones de tra-
bajo de carácter privado, dado que, de los términos del
art. lo de la citada ley, no se permite exceptuar a estas
relaciones laborales de las previsiones de la norma. Una
interpretación disímil implicaría desconocer la generali-
dad del alcance y la finalidad buscada por el legislador.
Ahora bien, en lo que respecta al alcance del art. lo, de-
ben distinguirse los actos (discriminatorios) que "se pro-
yectan sobre la relación sin extinguirla", de los actos es-
pecialmente "orientados a ponerle fin al vínculo laboral".
3 ) Así, en los casos de actos discriminatorios realiza-
dos durante la vigencia de la relación, a tenor de lo dis-
puesto por el art. lo, "el afectado puede reclamar: el cese
del acto discriminatorio como la reparación, sin que la
relación laboral sufra alteraci6n alguna". Por el contra-
rio, en aquellos supuestos en donde el acto se endereza a
dar por terminado el vínculo, no corresponde ordenar la
continuación forzosa del contrato.
4) Distintas normas de la ley de contrato de trabajo
tutelan el derecho del trabajador a no ser discriminado,
mas establecen ciertos límites que tienden a armonizar
los derechos de ambas partes. Así, la legislación especí-
fica contiene soluciones para los supuestos de despidos
DISCRIMINACIbN LABORAL

discriminatorios que implican una protección más inten-


sa para el trabajador que la del despido sin causa, pero
que no llegan a suprimir por completo la posibilidad de
poner fin a la relaci6n laboral.
5) Los remedios elegidos por el legislador han sido,
para algunos casos, elevar considerablemente el costo que
debe afrontar el empleador por despido sin causa (despido
por causa de matrimonio -art. 182, LCT-; por causa de
embarazo -art. 178-), mientras que en otros casos la res-
puesta legal es la de cancelar por tiempo determinado la
posibilidad de despido sin causa (art. 177, LCT, y arts.
28 y 50, ley de asociaciones sindicales).
6) El derecho vigente, con carActer temporal y de
modo excepcional, confiere una protección mayor ante
supuestos de despido discriminatorio, mas en nuestro
sistema rige la llamada estabilidad impropia de los em-
pleados privados, que -sin desconocer su vocación de per-
manencia- admite la extinción por despido mediante el
pago de una indemnización.
7) La ley 23.592, por su carácter de general y trans-
versal a todas las ramas del derecho, requiere de una
aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de
los derechos. Por lo tanto, las consecuencias (tras la
comprobacidn del acto discriminatorio) han de ser defi-
nidas con relación al contexto de la relación del trabajo
privado y la estabilidad impropia (que contempla la re-
paración agravada para estos supuestos y no incluye la
reinstalación forzosa, salvo previsión expresa y siempre
por tiempo determinado).
8) El legislador sólo previó los supuestos de despi-
dos discriminatorios antes mencionados y, ante la ausen-
cia de legislaci6n expresa para otros supuestos de despi-
dos discriminatorios, debe acudirse a una solución que
por analogía repare debidamente los perjuicios sufri-
dos por el trabajador. La aplicación de los parámetros
previstos por la ley de contrato de trabajo para otros su-
puestos (maternidad, matrimonio) resulta la medida más
adecuada para armonizar los derechos en juego.
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

c ) ALGUNASCONSIDERACIONES. En primer lugar, puede


advertirse que los razonamientos formulados por ambos
votos se presentan de manera directa y se exponen me-
diante argumentos que se confrontan en el alcance del
art. lo de la ley 23.592; disienten sólo en los efectos que
debe atribuirse a dicha norma6.
En breve síntesis, podemos decir que el voto mayori-
tario propicia la aplicación Iisa y llana del derecho anti-
discriminatoriu -concretamente, de la ley 23.592- en el
Ambito de las relaciones de trabajo privadas al confron-
tar el derecho fundamental de la igualdad, al cual le
asigna mayor valor axiológico que a derechos de sustan-
cia predominantemente económica, porque la dignidad
es un valor fundamental y los demás derechos tienen ca-
rhcter instrumental.
El voto minoritario, por el contrario, realiza una in-
terpretación restrictiva, utilizando un argumento de diso-
ciación a fin de limitar el alcance de la aplicación de la
norma, restringiéndolo sólo a supuestos donde el vínculo

QUFMAN realiza un minucioso estudio comparado del derecho an-


tidiscriminatorio y señala en su obra ciertos defectos en la redacción de
la ley 23.592. En efecto, expuso que debe tenerse en cuenta que no
todo tratamiento jurídico diferenciado puede ser considerado propia-
mente discriminatorio, pues no toda distinción de trato es ofensiva por
si misma de la dignidad humana. Por lo expuesto, considera que la ley
23.592 "deja demasiado abierta la puerta de discriminacibn genbrica sin
requerir una afectación de la dignidad de la persona, lo cual lo conside-
ramos un error y una causal de inconstitucionalidad". Ampliando pos-
teriormente su idea, este autor analizó que "otorgar sin restricciones un
derecho -y condicionamient* genérico a disfrutar de los derechos consti-
tucionales 'sobre bases igualitarias' es tal vez más lo que restringe que lo
que otorga y deja irresolutos numerosos problemas complejos de aplica-
cibn del derecho antidiscriminatorio tal como se lo aplica en los demás
paises... El Congreso y los otros órganos legislativos.. . pueden restringir
o de algún modo menoscabar derechos y garantias fundamentales, en
tanto actúen dentro de sus competencias y respeten una plétora de prin-
cipios y valores constitucionales, entre los cuales se encuentra el princi-
pio de igualdad ante la ley", para finalmente manifestar que "la antidis-
criminacion tiene mayor relación con la dignidad que con la igualdad: la
desigualdad es un indicio, en ciertas ocasiones poderoso, de discrirnina-
ciónl pero no la equivale" ("Dipus inter pares", p. 41 y 221).
DISCRIMINACIbN LABORAL

no se extingue. Expone una postura que pretende armo-


nizar la norma con el sistema de la estabilidad impropia.
En consecuencia, rechaza por completo la posibilidad de
reincorporacibn del trabajador discriminado. Asimismo,
los ministros consideraron que el caso no podía ser sub-
sumido en norma alguna, pues el legislador laboral no
había previsto este tipo de despido discriminatorio. Por
lo tanto, ante la ausencia de regulación, se propuso la
utilizacibn de la herramienta de la analogia, a fin de que
fueran aplicados al s u b lite los parámetros escogidos por
el legislador para las indemnizaciones de otros supuestos
de hecho (despido por causas gremiales, por matrimonio
y por embarazo).
A simple vista podriamos objetar la distinción o di-
sociación en la interpretación legal que formula la mino-
ría y a partir de la cual fundamenta su decisión. En
realidad, este voto distingue alIí donde la ley no lo hace.
Podríamos especular que, presumiblemente, la diferencia-
ci~n entre "actos durante la vigencia" y "actos extintivos"
de la relación laboral no ha sido siquiera pensada ni pro-
yectada por el legislador al sancionar la ley citada. Este
razonamiento disociativo puede ser presentado como una
búsqueda de la coherencia de1 sistema normativo labo-
ral, sin perjuicio de que la respuesta haya quedado en
una minoría de cierta fortaleza o en una mayoría de re-
lativa debilidad, dependiendo desde dónde se coloque el
observador.
A pesar de los argumentos vertidos, la Corte Supre-
ma con voto mayoritario, ha admitido la acción plantea-
da, haciendo lugar al pedido de reinstalacibn formulado
por los trabajadores.

suelto en ¿¿a
Hasta a uí podríamos concluir que, a partir de lo re-
lvarez c/Cencosud", aquellos empleados del
sector privado que acrediten indicios suficientes de ha-
ber sido despedidos por motivos discriminatorios, pue-
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

den exigir la reincorporación a sus puestos de trabajo,


en los términos de la ley 23.592. Se erige, así, el recur-
so de la reinstalación como una garantía a la igualdad
de trato en el marco de las relaciones laborales y con el
directo efecto jurídico de hacer cesar el acto discrimina-
torio. En efecto, en virtud del derecho lesionado, se
instituye una suerte de estabilidad "propia temporal es-
pecífica", toda vez que el acto no tendrh efectos jurídi-
cos si se encuentra vinculado a un determinado móvil
discriminatorio. Y decimos específicos en tanto la esta-
bilidad propia estará vinculada a ese móvil, pero no a
otras causas totalmente ajenas al esgrimido por la em-
pleadora.
Ahora bien, se pueden presentar distintas situacio-
nes.
a ) La reinsfalación no es tolerada por la empresa. En
este caso se ha sostenido que no puede obligarse a la
principal a reintegrar al trabajador, porque se trataria de
una obligación de hacer. Compartimos, junto a FERREIR~S,
que no se trata de una obligación de hacer, sino de dar7.
De dar trabajo. Efectivamente, la orden judicial debe
ser cumplida y para ello el juez posee todos los medios
legales y procesales para lograr la coercitividad de su re-
solución. Quien desobedece una orden judicial, sin cau-
sas de justificacibn, podría estar incurriendo en el delito
establecido en el art. 239 del Cód. Penal argentino.
Es evidente que la ley 23.592 es una regulación gene-
ral, y que su arribo al derecho del trabajo fue discutido y
no está ajeno a diversas polémicas. Sin embargo, no de-
bemos dejar de entender al derecho de manera sistémica,
de lo que se concluye que pretender excluir las conse-
cuencias jurídicas de las normas penales a las situaciones
derivadas de las relaciones de trabajo, o los preceptos ge-
nerales antidiscriminatorios a las relaciones laborales, seria
una paradoja discriminatoria.

FERREIR~S,conferencia en el 111 Congreso de Derecho Laboral y


Relaciones de Trabajo de ARTRA-IX Congreso Nacional de la Sociedad
Argentina de Derecho Laboral, Mar del Plata, nov. 20 1 1.
DISCRIMINACIbN LABORAL

b ) El trabajador puede optar por la reinstalación o por


la reparacibn del daño ocasionado, o ambas cosas a la vez,
de conformidad con el art. lo de la ley 23.592. Frente a
estas alternativas será el trabajador, posiblemente con el
adusto consejo de su abogado, quien decidirá la acción a
entablar. Pretender colocarse en el cuerpo y alma del
trabajador, para entender qué es lo que le conviene a la
víctima de un acto discriminatorio, es subestimar su in-
teligencia y su dignidad. Nadie mAs que el trabajador
sabe cómo repercutirá en su vida y sus relaciones el he-
cho de reintegrarse a la empresa o el de percibir una
reparación justa, o ambas situaciones. En definitiva, él
optará por lo que más le convenga y el magistrado inter-
viniente deberá resolver conforme a la acción entablada
y al principio de congruencia.

La proyecci6n temporal de la protección es un tema


controvertido, en tanto la ley 23.592, de tipo general, no
establece pautas que permitan inferir el lapso de protec-
ci6n. Lo cual, entonces, quedar&a cargo de la prudente
apreciación judicial. La determinación de lo que de-
nominamos paraguas temporal protectorio, pretendiendo
asignar un concepto a la situaci6n de estabilidad en que
se coIocará al trabajador discriminado por orden judi-
cial, no es sencilla.
Intentaremos brindar algunas pautas que permitan
definir o establecer cuáles serían los alcances del perío-
do de protecci6n. Para esclarecer el anAlisis, debemos
vincular la estabilidad temporal específica que el juez le
garantice al trabajador discriminado en directa relaci6n
con el m6vil discriminatorio invocado por el accionante.
Su eficacia temporal, entonces, se encuentra íntimamen-
te vinculada al móvil discriminatorio en cuesti6n8; por

* En colaboración con JIMENALÓPEZ ACHAVAL.


Reconociendo la dificultad de la cuestión, también hace esta dis-
tinción EL~AS(Laonda expansiva del despido discriminatorio, "Revista de
Derecho Laboral", 2008-2-95 y 96).
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 175

ello decimos que es especifica. De lo que se sigue que,


si los m6viles discriminatorios se encuentran insitos en
la persona del trabajador, como se aprecia de un defecto
físico, la nacionalidad, su raza o pertenencia étnica, el
empleador -luego de que se le ordene la reincorporación
de un trabajador- no podrá despedir basado en prejui-
cios relacionados con estos móviles adscriptos a la perso-
na del obrero. Tampoco el trabajador podrá invocar le-
gitimamente que una medida obedece a este móvil, si
se encuentra incurso en un incumplimiento contractual
de otra índole. De otro modo, la exégesis de la resolu-
ción de la Corte Suprema en "Alvarez" podría derivar en
un "bill de indemnidad" para eventuales incumplimien-
tos contractuales no vinculados a los móviles discriminato-
rios enunciados primigeniamente. En efecto, si un tra-
bajador incumple con su contrato objetivamente, el em-
pleador podrá ejercer su poder empresarial en función
de dirección, organización y disciplina. Incluso sancio-
narlo; en caso extremo, extinguiendo el vínculo, si la in-
juria no admite la consecuci6n de la relación.
En los casos en que el mbvil discriminatorio se en-
cuentra vinculado de modo temporal al trabajador (v.gr.,
ejercer función sindical orgánica o no -delegado de he-
cho, activista, militante- o política, ocupando cargos o
estando en campaña), la orden de reinstalación que even-
tualmente se despliegue deberA estar ceñida al tiempo
durante el cual el trabajador se encuentre vinculado a di-
chos móviles. Si Ia orden nada dice sobre el lapso de
protección, debe interpretarse razonablemente sobre el
tiempo que duren las actividades que dieron origen a la
discriminación. Sin embargo, en caso de existir incum-
plimientos contractuales por parte del trabajador -objeti-
vos y demostrados cabalmente-, en absoluto vinculados
a su actividad, nada obsta a que el empleador ejerza sus
derechos y tome las medidas adecuadas y proporcionales.
Aqui fincaría la diferencia con la llamada tuteh sindical
que otorga la ley 23.5 5 1, que establece una protección que
requiere de un procedimiento previo para modificar con-
diciones de trabajo o extinguir el contrato.
DISCRIMINACIbN LABORAL

Ciertamente, un sector de la doctrina advierte que el


constituyente ha considerado situaciones diferenciadas:
un esquema de estabilidad propia para empleados públi-
cos y dirigentes sindicales y un esquema de estabilidad
impropia para e1 resto de los trabajadores privados, en el
que se permite, con la sola consecuencia indemnizatoria,
el despido incausado9. Ciertos autores han expuesto que,
no obstante la distinci6n constitucional, nada impide que
el legislador dicte normas de protección contra el despi-
do arbitrario1', que posibiliten implementar, cuando la
fndole de la vinculaci6n lo permita, un sistema de estabi-
lidad propia en las relaciones privadas".
ResuIta de interés el anhlisis realizado por el voto
mayoritario respecto de la interpretación que debe efec-
tuarse del art. 14 bis de la Const. nacional. Según los
magistrados opinantes, prohibir absolutamente la reins-
talaci6n del trabajador discriminado implicaría analizar
superficialmente la "protecci6n contra el despido arbitra-
rio" consagrada constitucionalmente.
La pregunta consecuente sería, entonces ¿hasta qué
nivel o, más bien, hasta qué medidas el constituyente o
el legislador considera conveniente garantizar la protec-
ción contra el despido arbitrario?
Ya hemos efectuado en esta obra la distinción entre
un acto arbitrario y uno discriminatorio, lo cual deberá
tenerse presente a la hora de proyectar la doctrina judi-
cial de "Alvarez". No consideramos apropiado identifi-
car arbitrario como sinónimo de discriminatorio,pues hay
una relación de los conceptos de género (arbitrario) y es-
pecie (discriminatorio) y sólo para los actos especialmen-

FERN~NDU MADRID, Tratado prdctico, p. 1803; GRISOL~A,


Rkgimen in-
demnizatorio en el contrato de trabajo, p. 26, y Derecho del trabajo y la se-
guridad social, t. 11, p. 1 1 0 9 y 11 10; TOSTO- TOSELLI Extincidn del
- ARESE,
contrato de rrabajo, p. 47.
lo ACKERMAPI, Tratado de derecho del trabajo, t. IV, p. 11 5.
l 1 GUISADO, Estabilidad en el empleo privado, en VAZQUEZ VIALARD -
FERA(coords.), "El derecho laboral y la Corte Suprema", citado por
TOSTO - TO~ELLI
- ARESE,Extinci6n del contrato de trabajo, p. 48.
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

te contemplados como discriminatorios es aplicable el


mandato legal de la ley 23.592. En otras palabras, una
cuestión es "la protecci6n contra el despido arbitrario" y
otra la "protección contra el despido discriminatorio".
Basta considerar que, a nuestro entender, el voto ma-
yoritario de la Corte Suprema no acota ni delimita cuál
es el alcance interpretativo que le quiere otorgar el man-
dato constitucional de la protección contra el despido ar-
bitrario. De todas formas, cabe recordar que, tal como
expusiéramos anteriormente, en el caso concreto, la ma-
yoría utilizó este argumento a fin de relacionarlo con la
reinstalaci6n por despido de carácter discrimina ton'oI2.
Por otra parte, resulta interesante advertir que el fa-
llo en análisis, si bien confirma la sentencia recurrida y
vuelve las cosas al estado anterior al despido, no se expi-
de acerca de la nulidad del acto discriminatorio. Esto
no es un dato menor, puesto que en las instancias ante-
riores se sostuvo que el despido discriminatorio constitu-
ye un acto de objeto prohibido, nulo y reprochable en los
términos de los arts. 18, 953, 1044 y 1045 del Cód. Civil,
por lo que la procuradora BEIRÓ DE GONGALVEZ le restó
toda eficacia jurídica.
En otras contiendas judiciales algunos trabajadores
invocaron la ley 23.592, por lo que solicitaron "hacer ce-
sar" el acto discriminatorio, y "volver las cosas al estado
anterior", logrando obtener pronunciamientos en los que
el despido fue declarado discriminatorio, y por tanto
nulo, obteniendo en consecuencia la reincorporaci61-1y,
así, su "estabilidad laboral. Efectivamente, advertimos
cómo, en ciertos supuestos, estabilidad y discriminación,
en los tdrminos de la ley 23.592, llegan a unirse, otorgan-

l2 Podría resultar de utilidad replantearnos qué significó para el


constituyente de 1957 la "protección contra el despido arbitrario", sin
perjuicio de analizar también qué significa e implica en nuestros días
(tras la incorporación de tratados internacionales de jerarquía constitu-
cional) dicha garantía constitucional. El contexto no es el mismo, lo
cual permite, en estos tiempos, un examen de coherencia con nuestro
sistema legal con respecto a prohibir o no la reinstalación del trabajador.
178 DISCRIMINACI~NLABORAL

do una suerte de estabilidad "propia especifica" como


respuesta al despido discriminatorio, a lo que deberiamos
agregar el calificativo de temporal. Por el contrario, en
otros casos los tribunales han considerado la eficacia del
despido sin causa, paliando dicha solución mediante la
concesión de una indemnización agravada hacia el traba-
jador, en concepto de daño moral producto del hecho dis-
criminatorio.
Si bien el voto mayoritario no trata concretamente el
tema de la estabilidad en general ni de la licitud del acto
patronal extintivo, consideramos que sí ha fijado una po-
sición al respecto de la estabilidad y su relación con el
derecho a la igualdad. Así, refirió que la "natural jerar-
quía [de derechos] establecida en la Constitución nacio-
nal ... impone situar al derecho a la igualdad en un lugar
privilegiado respecto del derecho a contratar del emplea-
dor". Debido al carácter de derecho fundamental que
reviste, se propicia que aquellos empleados del sector
privado, víctimas de un despido por razones discrimina-
torias, puedan -a diferencia de quienes son despedidos
sin esas motivaciones- exigir la reincorporaci6n a sus
puestos de trabajo, más la indemnizacibn que correspon-
diera por los daños morales y materiales ocasionados.
De allí que se concluye que esta categoría de trabajado-
res, como consecuencia de la abyección patronal, gozan
de una suerte de estabilidad laboral "propia específica
temporal".
fista es la soluci6n, a criterio de nuestro máximo tri-
bunal, atento a la naturaleza de los derechos en juego,
que se condice con la construcción de un ordenamiento
social justo, basado en el decidido e ingente avance de
los derechos humanos. Al respecto, cabe mencionar que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos estable-
ció que "el principio de la protección igualitaria y efecti-
va de la ley y de la no discriminación constituye un dato
sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos huma-
nos consagrado en muchos instrumentos internacionales
y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia interna-
cionales. En la actual etapa de la evolución del derecho
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

internacional, el principio fundamental de igualdad y no


discriminacidn ha ingresado en el dominio del ius co-
gens. Sobre 61 descansa el andamiaje juridico del orden
público nacional e internacional y permea todo el orde-
namiento jurídi~o"'~.
Consideramos que el fallo de la Corte Suprema se
proyectará en el régimen jurídico laboral privado, como
ya se aprecia en muchísimas presentaciones judiciales.
a ) N o debemos soslayar que, si bien el fallo es claro
en cuanto a garantizar el derecho fundamental de la igual-
dad y la aplicación de la ley 23.592 a los ámbitos labora-
les, de ello no se sigue que se aplica a todos los actos
arbitrarios del empleador, pues pueden tener otras san-
ciones en el ordenamiento jurídico (v.gr., trabajadores sin
registraci6n -siempre y cuando el móvil de la omisión no
sea de los establecidos en el art. lo, ley 23.592-).
b) El trabajador que pruebe haber sido despedido
por motivos discriminatorios podrá, en función de este
precedente, pedir la reinstalación a su puesto de trabajo
y la indemnizacidn por los daños causados.
c) Los delegados gremiales, contrayentes, embaraza-
das o mujeres a punto de dar a luz podrían invocar la ley
23.592 y, complementando en 10 conveniente la normati-
va especifica que los incluye en los supuestos de despi-
dos discriminatorios de la ley de contrato de trabajoI4, se
encontrarán en condiciones de invocar la aplicación del
in dekbio pro operario legis y solicitar la reincorporación
conforme a la ley de antidiscriminación, la reparacidn del
daño moral o la reparación del daño en forma integral,

l3 CIDH, 23/6/03, "Yatama vs. Nicaragua".


j 4 RODR~CUEZMAMCINI entiende que no es posible aplicar una norma
de carácter general cuando existe, para la resolución del caso, una de
carácter especial, atento a que "la ley especial -la LCT- no contempla la
misma solución que la ley general". Para este autor, el afectado por tra-
to discriminatorio sólo tiene, de acuerdo con el art. 17 de la LCT, la fa-
cultad de darse por despedido por exclusiva culpa patronal, mas no las
opciones de la ley de antidiscriminación (Ladiscriminaci6lz y e2 contrato
de trabajo, Uonline, y DT, 2007-A-1).
DISCRIMINACIbN LABORAL

si decidiera no seguir con el vinculo. Debido a que, si


entendemos que quienes se encuentren dentro de los su-
puestos de hecho legislados deben regirse sin más por
las indemnizaciones dispuestas en la ley de contrato de
trabajo15, consideramos estar admitiendo una situación
de desigualdad de aquéllos respecto de los demás traba-
jadores también víctimas de despidos discriminatorios,
pues &tos se encontrarían habilitados para solicitar su
reinstalacibn e indemnizacibn plena, mientras que delega-
dos gremiales, contrayentes, embarazadas o parturientas
sólo disponen -y por un determinado período de tiem-
po- de las indemnizaciones agravadas de la LCT. Esta
solución, como bien señala TOSELLX, "admitiría resultados
incongruentes de aplicación de una misma norma. Es
decir, a este universo de trabajadores (anteriormente pre-
vistos por el legislador laboral) s61o se les podría aplicar
la ley 23.592 para actos discriminatorios de menor gra-
vedad, mientras que en actos de mayor lesividad como,
por ejemplo, el despido, se encontrarían sólo ampara-
dos por la normativa de la LCT. A ello se agrega ade-
más, justamente la paradoja de discriminacibn negativa
para con este grupo de trabajadores respecto de los res-
tantes, siendo que aquéllos quedarían excluidos de la pro-
tección legal de la ley 23.592"'6.
d ) A todo evento, recordamos que, en el supuesto de
que el trabajador invoque la aplicación de la ley 23.592,
la reparaci6n allí prevista tiene pretensión de integrali-
dad, mientras que las indemnizaciones de la ley de con-
trato de trabajo, como bien sabemos, son tarifadas. En

l5 VAZQUEZ VIALARD sostenía que, cuando el acto discriminatorio con-


figurara un despido por razones de maternidad o matrimonio, debia apli-
carse la solución específicamente propuesta por nuestra ley especial (ley
de contrato de trabajo) y no la dispuesta en la ley -genérica- 23.592, de
modo que el efecto de dicho distracto fuera la indemnización legalmente
agravada y no la nulidad del acto [ver VAZQUEZ VIALARD, en VAZQUEZ VIA-
LARD (dir.) - OJEDA (coord.),Ley áe contrato de trabajo, t . 1 , p. 242, citado
por TOSELLI - GRASCIS- FERRER, Violencia en las relaciones Iaboraks, p. 811.
l6 TOSELLI - GRASSIS- FERRER,Violencia en las relaciones 2aborules,
p. 84.
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

tanto que para la invocación del acto discriminatorio


bastan indicios suficientes, razonablemente graves y con-
cordante~,a los fines de hacer lugar a la reparación por
daño moral se requiere una mayor oferta probatoria. Si
bien en estos casos el daño sería in re ipsa, siguiendo
la doctrina del plenario "Vieite~"'~, los meros indicios
pueden resultar insuficientes a los fines de dilucidar con
justicia la cuantificación del monto de la reparacion.
Analizaremos este punto en profundidad en el 5 60.
e) Cabe por supuesto analizar que los planteos de in-
constitucionalidad de las normas que regulan este tema
-con los requisitos y e1 carácter restrictivo que imponen-
nos estarían revelando una alerta respecto de la consis-
tencia de nuestro sistema normativo laboral. Las leyes
se suponen creadas de conformidad a nuestra carta mag-
na y la reiterada y generalizada declaraci6n de inconsti-
tucional de las normas (v.gr., ley 24.557) nos está indi-
cando un problema normativo importante que sólo puede
ser resuelto de manera acabada y general, por el Congre-
so de la Nación, en tanto vivimos y formamos parte de
un Estado representativo que se sustenta en la tan men-
tada división de poderes.

Como consecuencia de la orden judicial de reinstala-


ción pueden plantearse diferentes escenarios:
a) Que el tribunal que resuelve la cuestión a favor
del trabajador decida de modo excluyente la reinstala-
ción y, por consiguiente, que el empleador reinstale al
trabajador, habiendo considerado el despido nulo. Ante
la negativa, el tribunal reitera el oficio, bajo apercibi-
miento de ordenar el pago de astreintesI8, hasta tanto se

l7 CNTrab, en pleno, 25110182, "Vieites, Eliseo f l o r d Motor Argen-


tina SA", U, 1983-A-198; DT, 1982-1665; JA, 1982-IV-619, y ED, 101-617.
l8 Tal como rescata F E R N ~ DMADRID,
EZ el art. 629 del Cod. Civil no
admite la posibilidad de ejecutar coactivamente una obligación de hacer
(Tratado práctico, p. 1803).
DISCRIMINACIbN LABORAL

cumpla con la orden judicial y el empleador reinstale al


trabajador.
b) Que el empleador se niegue a reinstalar pese a la
orden judicial y la imposición de astreintes. Si bien exis-
ten los límites del art. 629 del Cód. Civil, se podría argu-
mentar que no se trata de una obligación de hacer, sino
de una obligación de dar. De dar trabajo1' (ver 5 53).
Cabría examinar si el incumplimiento de la orden judi-
cial encuadra en el delito del art. 239 del C6d. Penal, o si
la situaci6n no merece otra consideraci6r1, como encon-
trar la soluci6n de hacer cesar la consecuci6n del delito20,
lo cual es una norma en el marco del derecho procesal
penal, como examinaremos a continuaci6n.
En estos casos, de suma complejidad, el abanico de
posibilidades es variable. Entendemos que, en una em-
presa pequeña, la dinámica próxima de las relaciones la-
borales puede implicar un grado de inconvenientes de re-
lación que hagan que la concreci6n de la orden judicial
resulte un verdadero descalabro para la armonla dentro
de la empresa. Sin embargo, el empleador estar& obli-
gado a cumplirla. En el supuesto de que la cuestión no
sea resuelta y permanezca el conflicto dentro de la em-
presa por causas indirectamente relacionadas con las
acciones judiciales, que impliquen una sensibilidad exage-
rada, intercambios epistolares tendenciosos y otras con-
ductas que hagan prever que la relación no se desarrolla
por los andariveles del art. 62 de la LCT, es decir, que las
partes no actúan bajo el deber de colaboración y solida-
ridad, se deberA presentar el caso a la justicia, si de las
circunstancias derivadas de él se aprecia la configuración
de una injuria de tal magnitud que no permite la conti-

l9 FERREIR~S, conferencia en el marco del IX Congreso de Derecho


Laboral (Sociedad Argentina de Derecho Laboral), Mar del Plata, nov.
2011.
20 El art. 302 del Cód. de Proc. Penal de la provincia de Córdoba,
por ejemplo, establece que la investigación penal preparatoria deberá
impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reu-
nir las pruebas útiles para dar base a la acusación (art. 355) o determi-
nar el sobreseimiento (art. 350).
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 183

nuidad del vinculo laboral. Entendemos que, ante el va-


cío legal, es la magistratura quien deberá determinar,
bajo el prudente arbitrio judicial, si la relación debe con-
tinuar o si el vínculo aun esta alcanzado por la reinstala-
ción oportunamente lograda.
En el caso de empresas de grandes dimensiones, y
con un número importante de personal, en donde se ve-
rifica que las relaciones personales no son tan prbximas,
e incluso se encuentran intermediadas por agentes de
recursos humanos u otros agentes de gesti6n y dilucida-
ción de conflictos, la cuestión con el tiempo puede tor-
narse evanescente. En estos casos se aprecia mas sensa-
to que la empresa reincorpore al trabajador discriminado
y posteriormente evite acciones u omisiones que permi-
tan inferir discriminación por el motivo original.
La ultima y extrema instancia es recurrir a la justi-
cia penal por incumplimiento de la orden judicial, lo
cual de por si constituye un ilícito penal, en caso de que
los hechos encuadren en los requisitos del tipo penal.
Si el empleador persiste en la negativa de acatar la orden
del tribunal interviniente puede derivar tambikn, no ya
en la denuncia por incumplimiento de la orden judicial,
sino en una solución más inmediata. Es lo que en algu-
nos ordenamientos rituales de las provincias se conoce
como hacer cesar la consecución del delito o impedir
que el deIito cometido siga ocasionando efectos perjudi-
ciales; entonces, desde el punto de vista procesal de la
justicia penal, e1 juez instructor o el fiscal (dependiendo
el rito procesal penal nacional o provincial que corres-
ponde) debería, como tarea primordial, hacer cesar los
efectos de la acción delictiva, de modo tal que, en este
contexto, podria obligar al cese de la renuencia al cum-
plimiento de la orden judicial de reinstalación, en tanto
se entienda que la discriminación continúa ocasionando
efectos en la víctima. Esta posición no estará ajena de
controversias; sin embargo, la incluimos en el análisis,
pues es parte del elenco de posibilidades, frente a una si-
tuaci6n extrema. Al respecto, no puede perderse de vis-
ta que el art. 3 O , párr. 2", de la ley 23.592 tipifica el deli-
DISCRIMINACIbN LABORAL

dd
to, al decir que en igual pena incurrirán quienes por
cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o
el odio contra una persona o grupos de personas a causa
de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas".
Bajo la órbita de la sensatez de los justiciables y la
prudencia de la jurisdiccih, los citados argumentos debe-
rán ser utilizados s61o en casos cuyos extremos lo justifi-
quen. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha considerado que "el art. 24 de la Conven-
ción Americana prohíbe la discriminaciún de derecho o
de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados
en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las le-
yes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir,
no se limita a reiterar lo dispuesto en el art. 1°.l de la
misma, respecto de la obligación de los Estados de respe-
tar y garantizar, sin discriminación, los derechos recono-
cidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que
tambikn acarrea obligaciones al Estado de respetar y ga-
rantizar el principio de igualdad y no discriminacibn en
salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación
interna que a p r ~ e b e " ~ ' .

Una cuesti6n importante a dilucidar es la relativa a


la prueba del acto discriminatorio. Con respecto al par-
ticular, en principio debemos tener presente que desde la
teoría general del proceso, y en particular de la prueba,
debe respetarse el aforismo de que, "quien alega un he-
cho debe probarlo". Ahora bien, no se escapa que, para
la situación concreta, el hombre que trabaja encuentre
escatimada la prueba de su discriminacion, ya sea porque
sus compañeros de trabajo no quieren atestiguar, o no
hayan presenciado hechos relevantes, ya sea porque la
discriminación fue encubierta o porque le sea escamo-
teada la posibilidad de probar mediante distintos ardi-
des. En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha

2' CIDH, 24/6/05, ''Yatama vs. Nicaragua".


R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 185

sostenido que "las serias dificultades probatorias por las


que regularmente atraviesan dichas víctimas para acredi-
tar, mediante plena prueba, el aludido motivo ... se suma,
por cierto, que la necesaria adecuación de los remedios
en los términos ya indicados, prenda de su imprescindi-
ble efectividad, adquiere todavía más entidad cuando el
agravio puesto en la liza judicial involucra a los princi-
pios de igualdad y de prohibición de toda discriminación,
por cuanto &tos resultan elementos arquitect6nicos del
orden jurídico constitucional argentino e internacional".
Sin embargo, debemos dejar claro que no sería ajus-
tado a derecho entablar una acción judicial con un plan-
teo de discriminación fundado sólo en la simple afir-
mación del trabajador. En caso de que se sospeche la
abyección, se deberá ejercer un minimo de acción proba-
toria para que procesalmente se pueda entender que exis-
ten indicios de trato desigual peyorativo y hostil que jus-
tifiquen la inversión de la carga de la prueba. "Lo más
frecuente es que la discriminación sea una acción o una
actividad mas presunta que patente, y difícil de demos-
trar tanto más cuanto que la información y los archivos
que podrian servir de elemento de prueba esthn la mayor
parte de las veces en manos de la persona a la que se di-
rige el reproche de di~criminación"~~.
En este sentido se construyó jurisprudencialrnente
una posición, en la actualidad con mayoritario consenso,
e incluso compartida por la Corte Suprema en autos "Pe-
l l e j e r ~ " y~ ~
reafirmada
, en "Pelli~ori"~~,
que es la que ori-
ginariamente sustentara el doctor ZAS en autos "Parra
Vera c/San Timoteo SA", luego de desandar pactos inter-
nacionales y jurisprudencia comparada. En aquella oca-
sión, el magistrado sostuvo que "el trabajador tiene la

22 CSJN, 1 511 111 1, "Pellicori, Liliana S. clcolegio Publico de Aboga-


dos de la Capital Federal slamparo".
23 CSJN, 7/12/10, "Pellejero, María M. slamparo s/apelación", SC
P1697, L.XLI.
24 CSJN, 15111111, "Pellicori, Liliana S. clColegio Público de Aboga-
dos de la Capital Federal slamparo".
DISCRIMINACIbN LABORAL

carga de aportar un indicio razonable de que el acto em-


presarial lesiona su derecho fundamental, principio de
prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el mo-
tivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alega-
ción, sino que ha de acreditar la existencia de algún ele-
mento que, sin servir para formar de una manera plena
convicción del tribunal sobre la existencia de actos u
omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le
induzca a una creencia racional sobre su posibilidad ...
habrá de superar un umbral mínimo, pues de otro modo,
si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóri-
cas o falta de acreditación de elementos cardinales para
que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo ve-
rosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplaza-
miento del onus probandi al dernandad~"~~.
La línea de pensamiento que coIoca al trabajador en
la obligación de aportar "indicios suficientes", como mi-
nimo umbral probatorio es recogida por la Corte Supre-
ma de Justicia de Buenos Aires en los autos "Villalba"
(posterior a "Pellejero"), que a su vez menciona como an-
tecedente jurisprudencia1 al Tribunal Supremo
En la misma tendencia procesal se inscribe la Civil
Right A c t de los Estados Unidos de América, de 1964,
modificada en 1991, para disponer que en los casos de
discriminación la prueba se invierte y el acusado debe
demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal,
dando razones objetivas para s ~ s t e n e r l a ~ ~ .

25 CNTrab, Sala V, 14/6/06, DJ, 2006-2-1079; U ,2006-D-217, e "Im-


puestos", 2006-B-1906.
26 SCBA, 20112110, "Villalba, Franco R. cíThe Value Brands Com-
pany de Argentina", voto de la doctora KOGAN, quien hace referencia "a
aquella doctrina del Tribunal Supremo español, que desde la sentencia
del 3 de diciembre de 1988 ha señalado 'que quien invoca la discrimina-
ción debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo
para insistir -sentencia del 29 de julio de 1988- en que la inversibn de la
carga de la prueba no surge ante la mera invocación de un tratamiento
discriminatorio, sino que es necesario que se acredite la presencia de
circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego
el factor que determina la igualdad'.
27 CNCiv, Sala H, 16112102, DT, 2003-A-363, y ED, 203-170.
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 187

Parecería que se ha consolidado, en materia probato-


ria, el desplazamiento del onus probandi al empleador
acusado, basado en indicios suficientes, racionales, gra-
ves y concordantes.
La Corte Suprema de Justicia, en el caso "Pellejero",
vigorizó la doctrina sentada en "Parra Vera". En estos
obrados se ventilaba la situación laboral de una emplea-
da de la sucursal Viedma del Banco Hipotecario, desafec-
tada del banco empleador, en virtud de que éste alegó
irregularidades en la cancelación de una hipoteca en be-
neficio de un familiar de aquklla. La accionante plante6
la nulidad del despido y la reinstalación, basada en que
se trató de un despido discriminatorio -por lo tanto,
nulo-, como consecuencia de una persecución politico-
gremial en su contra y de su esposo, por entonces secre-
tario general de la Seccional Viedma de la Asociación
Bancaria; sin embargo, en el desandar del pronuncia-
miento provincial, no se advierte cuáles fueron los he-
chos motivantes del despido discriminatorio, ni se men-
cionan las pruebas que fundaron la resolución.
"Es preciso puntualizar que el desarrollo argumenta1
del pronunciamiento recurrido partió de la premisa que el
despido dispuesto por la institución bancaria importó un
'acto discriminatorio', en perjuicio de la actora, que encua-
draba en el marco normativo de la ley 23.592. Se aprecia,
sin embargo -a diferencia de lo que resulta del pronuncia-
miento dictado por el superior tribunal de la causa en el
expediente '~lvarez,Maximiliano, y otros c/Cencosud S A
slacci6n de amparo' (sentencia de la fecha) que, como lo
advierte la apelante, la formulacion de tal premisa exhibe
una alta cuota de dogmatismo. En efecto, en ningún tra-
mo del fallo se explica de qué modo o mediante que he-
chos o circunstancias concretas habria quedado patentiza-
da la alegada conducta discriminatoria de la empleadora.
Tampoco se individualizan los elementos de juicio incor-
porados al expediente cuya ponderación podría conducir a
tener por probado ese extremo" (CSJN, 7112110, "Pellejero,
María M. slamparo slapelación", SC P 1697, L.XL1).
El alto tribunal dejó en claro que, sin una demanda só-
lida y aportes a la formación de la convicción del juez, se
DISCRIMINACIbN LABORAL

ve impedida la royección de la doctrina establecida en


el precedente 41 varez". Debe considerarse que ambos
fallos salieron el mismo día, pero la diferencia estriba en
que el caso "Pellejero" fue resuelto de manera unánime
por los miembros del máximo tribunal.
Luego de la argumentación del fallo "Pellejero" seria
precipitado afirmar sin más que, con sólo esbozar o estar
frente a una simple sospecha de discriminación al traba-
jador, se deba invertir la carga de la prueba y que el em-
pleador tenga que probar que no fueron discriminatorios
los móviles de un despido. Al respecto, cabe apuntar
que, desde la modificacibn del art. 9 O de la LCT mediante
la ley 26.4 18, se instaura el principio in dubio pro opera-
rio factis. Es decir que, si la duda recae en la apreciación
de las probanzas, el juez debe resolver en el sentido mAs
favorable al trabajador en el caso concreto. De tal guisa
podemos extraer que, en caso de falta absoluta de prueba,
o sin indicio suficiente, la aplicación de este principio
caería en la "falta de solidez de la irnputaci6n de discri-
minaciiin", debido a que la acción basaría un sustrato
fáctico en una simple conjetura.
Claramente, el piso mlnimo probatorio (indicios sufi-
cientes) es dirimente para que opere la inversi6n de la
carga probatoria a favor del trabajador. Recae sobre el
dependiente la carga de acercar un mfnimo indiciario del
trato desigual peyorativo, para que comience a gravitar
el in dubio pro operario factis. De otro modo se corre el
riesgo de que el juez, al fallar a favor de una reinstalación
sin pruebas, atente contra el principio de congruencia y
su pronunciamiento se tiña de dogmatismo, dado que
tiene que resolver sus causas conforme a los hechos des-
criptos en la demanda, contestacion de demanda y la
prueba obrante en el expediente.
Cobra relevancia, en este sentido, el camino trazado
en "Parra Vera clSan Timoteo SA" y "Pellejero", al cual
adhirieron luego varios pron~nciamientos*~. Estas cons-

28 CNTrab, Sala V, 20112107, "Quispe Quispe, Néctar dcompania


Argentina de Indumentaria SA stjuicio sumarísimo"; íd., Sala VIII, 301
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

trucciones jurisprudenciales, con anclaje en la directiva


97180 de la Comunidad Europea y la doctrina del Tribunal
Constitucional de España, deriva en el tratamiento que
en definitiva apuntala la Corte Suprema en "Pellicori", al
afirmar que "resultara suficiente, para la parte que afir-
ma dicho motivo, la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existen-
cia, caso en e1 cual corresponderá al demandado, a quien
se reprocha la comisi6n del trato impugnado, la prueba
de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razo-
nable ajeno a toda dis~riminación"~~, por lo que podemos
concluir en la idea de que el trabajador debe aportar in-
dicios suficientes y concordantes sobre el comportamien-
to del empleador que permita encuadrarlo en la legisla-
ción antidiscriminatoria y, de ese modo, invertir la carga
probatoria y sera el empleador quien deberá probar que
su acción obedece a criterios razonables y objetivos. Asi-
mismo, entendemos útil para la resolución del caso ofre-
cer a la magistratura la aplicación de presunciones le-
gales que concluyan en la apreciación de los hechos
descriptos.
La CAmara de Apelaciones del Trabajo de Santa Fe,
en un meduloso fallo, analiza la cuestión de la prueba de
una trabajadora embarazada, desde las reglas de la expe-
riencia, que realizaba tareas domésticas y fue despedida
sin esgrimir causa. Al respecto, el tribunal sostuvo: "En
el caso de autos, la actora ha probado que se encontraba
al momento del despido en una situación fáctica (emba-
razo) que la convertía en titular de un especial interés
protegido. N o surge de autos ninguna manifestacibn
de incumplimientos laborales por parte de la actora que
lleven dudas sobre una causa de despido distinta de su
situaci6n de embarazo. La relación laboral en examen
(servicios doméstico) implica un trato diario y directo

11107, "Caceres, Orlando c/Hipódromo Argentino de Palermo SA"; SCBA,


22112110, 'Villalba, Franco R. clThe Valve Brands Company de Argentina".
29 CSJN, 1 51 1 111 1, "Pellicori, Liliana S. clColegio Público de Aboga-
dos de la Capital Federal slamparo".
DISCRIMINACIbN LABORAL

entre las partes de la litis, con lo cual es normal esperar


que la actora haya comentado su estado de embarazo
con su empleador. Con lo cual, en este especial marco
de trabajo en el servicio doméstico, estimo que la actora
ha logrado aportar un indicio razonabIe que la causa del
despido pudo haber estado relacionada con su estado de
embarazo. Luego, frente a ello, debemos observar la con-
ducta del demandado. Dicho está que la comunicación
de despido no expresa la causa del mismo, y agrego que
tampoco pone a disposición la indemnizacibn legal debi-
da por el despido. Y al contestar la demanda ha argu-
mentado sobre los motivos del distracto en los proble-
mas de ingresos económicos que dice haber sufrido...
Como corolario, corresponde hacer lugar al recurso de
apelación de la parte actora en lo que es materia de agra-
vio, y modificando parcialmente la sentencia de grado,
condenar al demandado al pago de una indemnización
por despido de la actora en estado de embarazo en vio-
laci6n al art. 11, inc. 2, de la Convención sobre Elimina-
ci6n de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer. Esta indemnización se fija en el monto de trece
salarios fijados para el personal de sercicio doméstico (5"
categoria) a la fecha del distra~to"~~.
Una parte de la doctrina se ha pronunciado sobre la
pertinencia de aplicar la teoria de la carga dinámica de
la prueba, recayendo la obligación de probar sobre quien
está en mejores condiciones de hacerlo, no desdeñándose
los indicios, criticando a quienes afirman lisa y llana-
mente que la prueba del acto discriminatorio correspon-
de al trabajador discriminado, pues -segun FERREIR~S-
casi se "estaría negando el acceso a la justicia del mis-
mo". Señala, ademhs, que "el derecho a la acci6n es un
derecho subjetivo, humano, civico que no s61o debe ga-
rantizar el acceso mismo, sino que debe engarzar con el
derecho del debido proceso; este último integrado por
una serie de subprincipios que deben garantizar también
la continuidad del proceso hacia una sentencia justa.

30 CApelLab Santa Fe, Sala 11, 2412112.


REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

Para ello, se hace necesario abrir todas las puertas du-


rante ese proceso, a los efectos de conocimiento de la
verdad, y esto, que siempre debe ser así, se debe poten-
ciar cuando se trata de derechos humano^"^'.
En la misma inteligencia, aquel empleador que des-
pliegue su defensa alegando que la diferenciación en el
trato no es arbitraria o disfuncional, sino que tiene fun-
damento en cuestiones de carácter objetivo y mensura-
bles, deberá demostrar que el trato diferente obedece a
razones funcionales de la empresa o a su estructura or-
ganizativa, desde una óptica razonable, de lo que se deri-
ve -con la decisión- principios del bien común, como el
que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o con-
tracción a sus tareas por parte del trabajador.

La ley 23.592, en su art. lo, establece que quien arbi-


trariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantias fundamentales reconocidos en la
Constituci6n nacional será obligado, a pedido del damni-
ficado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o a ce-
sar en su realización y a reparar el dafio moral y material
ocasio~lado .
El preámbulo del Pacto Internacional de Derechos
Econ6micos, Sociales y Culturales (aprobado por ley
23.3 13) dispone que, conforme a los principios enuncia-
<l

dos en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justi-


cia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimien-
to de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.
Reconociendo que estos derechos se desprenden de
la dignidad inherente a la persona humana".

31 FERREIR~S,ponencia oficial, en el VI11 Congreso Nacional de De-


recho Laboral de la SADL, Junin, 2010, "Revista Laboral de la Sociedad
Argentina de Derecho Laboral", no 48, p. 38.
DISCRIMINACIbN LABORAL

Cuando la dignidad de la persona que trabaja es ava-


sallada mediante actos segregantes y hostiles, le cabe la
posibilidad de hacer cesar el acto discriminatorio o, en
su defecto, a considerarse despedido o a seguir trabajan-
do y reclamar el daño moral ocasionado, pues -si bien
hay doctrina que entiende que tal reclamo no es posible
mientras dure el contrato de trabajo- sostenemos una
opini6n a favor de tal reclamo. Nos explicamos; el texto
de la norma de la ley 23.592, art. lo, sostiene: "ser&obli-
gado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el
dano moral y material ocasionados". Interpretamos que
la ley -al referirse a la eventualidad de la reparación
por daño moral- utiliza la conjunci6n copulativa "y" ha-
ciendo referencia a que el trabajador discriminado puede
reclamar el daño moral, cuando se lo reinstala. Con el
solo hecho de la reinstalación no implica que ha queda-
do reparado el daño ocasionado (moral); en este caso, el
principio constitucional de alterum non ladere opera en
toda su amplitud.
Asimismo, entendemos que el trabajador puede, si lo
prefiere, por distintas circunstancias -en caso de extin-
guir el vínculo porque la injuria no admite su consecu-
ción-, reclamar la indemnización por despido sin justa
causa, conforme al régimen especial de la ley de contrato
de trabajo, más las agravantes que el sistema contemple
(v.gr., trabajadora embarazada, contrayentes matrimonia-
les o representantes sindicales). Y, de manera autóno-
ma, el daño moral ocasionado por el acto discriminatorio
que le ha provocado dolor, sufrimiento o zozobra espiri-
tual, en hnci6n del art. 1078 del C6d. Civil, cuya cuantifi-
cación será determinada definitivamente por el juzgador.
"Ante un acto discriminatorio corresponde acoger el
reclamo por 'daño moral' toda vez que de conformidad a
lo dispuesto por los arts. 14 bis y 16 de la Const. nacional,
8 1 de la ley de contrato de trabajo, lo de la ley 23.592 y
1044 y 1056 del Cód. Civil, un acto discriminatorio produ-
ce los efectos de un acto ilícito ... El interés protegido por
el art. 81 de la ley de contrato de trabajo es básicamente
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

moral, en tanto procura evitar que el dependiente sea co-


locado, sin causa justificada, en situación desdorosa den-
tro del ámbito empresario por lo que el trato discrimina-
torio justifica la procedencia de la reparación del daño
moral ... aun cuando no se acredite que haya mediado dolo,
culpa, negligencia o ligereza por parte del empleador" (CN
Trab, Sala X, 3 1112197, DT, 1998-A-1237).
"Resulta viable la indemnizacibn por daño moral ante
el caso de encontrarse comprobado que la trabajadora no-
tificó su estado de gravidez en forma fehaciente a su em-
pleadora mediante carta documento, y que esta última
desconoció en forma maliciosa dicha comunicacion de em-
barazo, y no habiéndose podido demostrar la causal de
abandono de trabajo en que fundara el despido de la tra-
bajadora. Cabe concluir entonces que el distracto confi-
guró un acto de legitima discriminaciiin hacia la trabaja-
dora" (CNTrab, Sala VII, 2912108, "Sosa, Evaristo clFurco
SRL s/despidol', voto de los doctores GUIBOURG y PORTA).
Se ha advertido que la indemnizacibn por daño mo-
ral es de carácter restrictivo en el derecho del trabajo.
En general se encasilla la cuestión a casuística relaciona-
da con injurias o calumnias que acompañan, preceden o
son anteriores a la extinción del vinculo.
La situación en la que se coloca a una persona dis-
criminada, cualquiera que sea su m6vi1, puede conducir
a una situación de zozobra espiritual, tristeza, angustia,
intranquilidad de Animo, sensaci6n de rechazo y despre-
cio a sus cualidades humanas. El discriminado puede
sentir que se resquebraja su autoestima, en tanto la ad-
jetivizacion de los rasgos de su singularidad pueden es-
tigmatizarlo y culminar socavando la propia creencia en
sus virtudes. En algunos casos la discriminacion es hu-
millante, sólo entendible por quien la sufre, sin que ello
deba ser soslayado por quien juzga la conducta discri-
minatoria.
Como premisa general se reconocen diferentes fuen-
tes con respecto a la obligación de reparar el daño moral
en el contexto del contrato laboral. Una es la contrac-
tual, donde el daño moral se encuentra subsumido en la
tarifa del art. 245 de la LCT. De este modo, la norma
DISCRIMINACIbN LABORAL

del art. 522 del Cód. Civil queda desplazada por la nor-
ma particular del derecho del trabajo "que prevalece so-
bre las de caracter genkrico". La otra fuente es extra-
contractual, y emerge en el caso de que el empleador
hubiera incurrido en un acto ilícito, tendiente a ocasio-
nar un daño al trabajador (art. 1078, Cód. En
la misma inteligencia, GRISQL~A precisa que, "para que se
configure daño moral, la jurisprudencia entendió que es
necesario que exista una conducta adicional del emplea-
dor ajena al contrato, de naturaleza dolosa, es decir, un
ilícito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la
antijuridicidad de la conducta que se califica de injurian-
te, oprobiosa y, por ende, nociva para el trabajador. La
prueba de la configuración de estas circunstancias recae
en el trabajadoP3.
En lo particular que nos ocupa, el trato discrimina-
torio es justamente un daño adicional, innecesario, vil
y despreciable socialmente. Además de antijurídico, en
virtud del art. lo de la ley 23.592 y de los tratados inter-
nacionales con fuerza supralegal, en función del artículo
75, inc. 22, de la Const. nacional, el daño puede presen-
tarse en la etapa precontractual, durante la ejecución del
contrato o al extinguirlo. En las tres hipótesis se en-
cuentra tutelado por la legislación antidiscriminatoria.

5 3 9 . PRUEBAESPEC~FICA. DETERMINACI~N
E IMPACTO
EN LA PERSONA

Ya hemos reseñado que, frente al hecho discrimina-


torio, la doctrina proyectada en "Parra Vera", que se con-
solidara con el pronunciamiento de la Corte Suprema en
"Pellejero", brindan directrices que orientan a que el tra-
bajador deba aproximar a la jurisdicción indicios razona-
bles, graves y concordantes para que se produzca la in-
versión de la carga de la prueba.

32 DaAo moral, p. 648 y 656.


PIZARRO,
33 Derecho del trabajo y la seguridad social, t. 11, p. 1228.
GRISOL~A,
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

Ahora bien. Respecto del daño moral ocasionado,


¿podernos aplicar el mismo razonamiento?
Cabe apuntar al respecto que una línea jurispruden-
cial ha dividido la cuestión, teniendo como bisagra si el
hecho lesivo proviene del Arnbito obligacional o contrac-
tual, o del ámbito extracontractual o aquiliano. De lo
que se sigue que, en el primer caso, el daño moral se
tendrla que probar por parte de la vfctima de la discri-
minación y, en el segundo caso, se lo tendrá por acredi-
tado al ser in re ipsa, existiendo una relación directa en-
tre el hecho dañoso y el daño moral, de la que se infiere
el menoscabo espiritual, siendo una carga del emplea-
dor que discriminó la prueba de que obedeció a otros
móviles.
En el Ambito laboral campea la tendencia -no unAni-
me- que supiera imponer el plenario 243 en "Vieite~"~~; a
partir de este consenso se incorpora al razonamiento ju-
rídico-laboral el concepto de que no es necesario probar
concluyentemente el daño moral, debido a que el impac-
to que provoca su existencia y su entidad son asequibles
mediante la inferencia que surge al confrontar el daño
con la persona afectada, constituyendo una discrecionali-
dad judicial casi absoluta. La derivaci6n necesaria de
esta concepcibn es que, según el juez que entienda en la
causa, ser&la determinación de la cuantificación de la in-
demnización que repare el daño. Un sortilegio que merece
mejor criterio.
Esta particularidad degenera en perplejidad, en fun-
ción de que no se aprecian parámetros objetivos que per-
mitan otorgar cierta previsibilidad a la labor jurisdiccio-
nal reparadora.
El justiciable puede no comprender por qu6 frente a
un caso similar de dos o mhs compañeros de trabajo
discriminados en una misma empresa, si el reclamo es
resuelto por distintos jueces, a uno se lo repara con una
suma y a otro con otra diferente, en más o menos. En

34 CNTrab, en pleno, 25110182, "Vieites, Eliseo c/Ford Motor Argen-


tina SAN,U, 1983-A-198;DT, 1982-1665; JA, 1982-IV-619,y ED, 101-617.
DISCRIMINACIbN LABORAL

estos puntos extremos, posibles por cierto, al justiciable


lo puede embargar la desconfianza. Bien señala PIZARRO:
16
iC6mo explicarle a una persona que no tiene conocimien-
tos técnicos sobre cuestiones jurídicas (iy a veces, tam-
bién a quien los tiene!), que la valoración y determina-
ción de la cuantía del daño moral en 'su caso concreto'
puede variar según el tribunal donde se radique la causa?"35.
La naturaleza misma de lo moral requiere de un es-
tudio que excede el campo de lo jurídico. Se advierte
que la intimidad de la persona y su detrimento, o "la
modificación disvaliosa del espíritu"36, es de intrincada
valoraci6n. Una parte importante de la doctrina y la ju-
risprudencia nacional ha considerado que la protección
que brinda el régimen positivo queda sujeta al prudente,
pero subjetivo, arbitrio judicial. Se ha descripto la situa-
ción desde la doctrina en estos términos: "Hasta ahora,
rige una completa discrecionalidad judicial, sin par8me-
tros comunes de ninguna naturaleza, con la Gnica guía
de la intuición del magistrado. Sin embargo, ni la más
exquisita sensibilidad ante el dolor ajeno sugiere una
suma de dinero"37. Nos resistimos a compartir que sólo
la discreción judicial pueda servir para reparar cabalmen-
te el daño moral infringido. No desconocemos la dificul-
tad; sin embargo, entendemos que deben utilizarse pau-
tas objetivas para resarcirlo y el auxilio de otras ciencias
para comprender o inferir el daño en lo que la persona
es internamente, porque, de otro modo, "dichos objetivos
son aniquilados en la cuantificación según un puro y li-
bre arbitro judicial. En efecto, significa una valoraci6n
irrestrictamente subjetiva, segiín la intuición del magis-
trado, sobre cuál deba ser la indemnización equitativa en
cada caso; evidentemente, las soluciones serán entonces
anárquicas y no anti~ipables"~~.

35 PIZARRO, Daño moral, p. 418.


36 MOSSETITURRASPE, Responsabilidad por da ños, t . IV,p. 91.
37 CORNET, Daffo moral, en RODR~GUEZJ U ~ R E(dir.),
Z El proceso de da-
ños y petjuicios, p. 104.
38 ZAVALA DE GONZALEZ, Resarcimiento de dafios, t. 5 , p. 71 y 72.
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

Las pautas objetivas deben surgir del impacto en la


persona; a tal fin puede llegar a aproximar una pericia1
psicológica, o por lo menos brindar una mirada esclare-
cedora desde otra arista, como asimismo brindar pautas
que auxiIien la idea de resarcimiento con mayor grado
de objetividad. Luego de estas aproximaciones, la tra-
ducción de la aflicción en una suma de dinero puede re-
sultar más accesible al intelecto y lograr que, de alguna
manera simbblica, se permita colegir que el daño serh
reparado.
Otra pauta objetiva que se deberá tener presente son
los parámetros que utiliza la jurisdicción competente
según materia y lugar para reparar daño moral en su-
puestos, si bien no idénticos, que guarden algún tipo de
relación que permita derivar que la conclusi6n del ma-
gistrado, respecto de la suma que fija para reparar el
daño, es una indemnizacibn justa.
Por más intrincada que sea la identificacibn del daño
y la cuantificación de la indemnización reparadora, ésta
deberá estar sujeta a un mínimo de indicios o pruebas
que permitan elaborar conclusiones lógicas, que deriven
en fundamentos que nutran el pronunciamiento. De ese
modo, la resoluci6n judicial permitirá un control, respec-
to de la arbitrariedad, de doble vía ante instancias supe-
riores. En esta misma inteligencia señala PIZARRO que
'la valoración del daño moral y la cuantificaci6n de la
indemnización dineraria constituyen motivos de autknti-
ca preocupación para jueces y abogados. Buena prueba
de ello la encontramos en los repertorios de jurispruden-
cia, que exhiben criterios judiciales en extremo disímiles,
impregnados de marcado subjetivismo, que muchas ve-
ces sale del ámbito de la discrecionalidad para incursio-
nar, peligrosamente, en el de la arbitrariedadtj3'.
El derecho, asumido como ciencia, contrasta con la
mera intuición y requiere para la resoluci6n de las con-
troversias de los ciudadanos soluciones objetivas, que per-
mitan inferir previsibilidad. Señala con acierto FRANK,

39 PIZARRO,
Daño moral, p. 417.
DISCRIMINACIbN LABORAL

citando a COAEN,que ?la ornnisciencia, aun en el estre-


cho campo de la técnica jurídica, se encuentra negada al
hombre, y son numerosos en verdad los casos en que los
propósitos jurídicos han sido completamente frustrados
por errores de cálculo de la técnica jurídica. Es esencial
subrayar el hecho innegable y olvidado de que para valo-
rar algo inteligentemente debemos saber lo que es. La
primera condición de un juicio inteligente es que sepa-
mos de qué estamos hablando"40.
Frente a este fenómeno de discrecionalidad judicial,
donde pueden emerger inconsistencias, al punto de que,
por un mismo hecho, en distintas salas se condene con
sumas diametralmente diferentes en concepto de daño
moral, intentamos ensayar un razonamiento que permita
asignar una reparaci6n de conformidad con criterios ob-
jetivos, que tenga en cuenta la naturaleza resarcitoria4',
el principio constitucional de no dañar (altemm non Z d e -
re)42,y criterios subjetivos bajo una impronta de pruden-
cia judicial, cuya cualidad de reparar sea yuxtapuesta
con la de otorgar previsibilidad a las decisiones judicia-
les sobre la materia y, mediante estas operaciones, lograr
seguridad jurídica.
Es necesario acordar qué entendemos por daño mo-
ral. En este sentido, BREBBIA lo definía desde la pers-
pectiva de la naturaleza jurídica de derecho subjetivo
menoscabado, calificada, a su vez, por la calidad patri-
monial o personal (extrapatrimonial) del bien t ~ t e l a d o ~ ~ .
Lo que debe tenerse en cuenta al aproximarse a un con-
cepto son los elementos constitutivos de la cosa que se
pretende conceptualizar.

40 FRANK,Derecho e incertidumbre, p. 134.


4% respecto se analizarán los alcances y trascendencia de fallos
como CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma, Luis F., y otros c/Empresa Ferroca-
rriles Argentinos", ED, 120-651, entre otros.
42 CSJN, 5/8/86, "Gunther, Fernando c/Gobierno nacional", Fallos,
308:1118, y JA, 1987-IV-653; íd., "Luján clNación Argentina", Fa2los, 308:
1109; íd., 2119104, "Aquino"; íd., 7/3/06, "Díaz", y otros más recientes,
que marcan pautas señeras, en relación al objeto de estudio.
43 BREBBIA,DaAo moml, p. 142.
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

A su turno, BUSTAMANTE ALSINAconsidera que "el daño


moral es la lesi6n en los sentimientos que determina do-
lor o sufrimientos fisicos, inquietud espiritual, o agravios
a las afecciones legítimas y en general, toda clase de pa-
decimientos insusceptibles de apreciación p e ~ u n i a r i a " ~ ~ .
Por su parte, LLAMB~AS entiende que es la lesión en
los sentimientos y distingue entre daño moral y agravio
moral; sostiene este autor que este último parecería "una
especie del género daño moral, consistente en la lesión
intencionada, pues s61o cuando media intenci6n del ofen-
sor hay ofensa o agravio que justifique el necesario desa-
gra~io"~~.
Compartimos en parte esta visibn, pero discrepamos
en que la intencionalidad del ofensor sea un presupues-
to de responsabilidad. Podría ser -a nuestro juicio-
una categoría autónoma de eventual atenuación en la
cuantificación, en el marco de discrecionalidad del juz-
gador.
Acompañamos el razonamiento de que el daño moral
"no es el dolor, la pena o el sufrimiento... sino una modi-
ficación disvaliosa de la subjetividad de la persona, que
se traduce en un modo de estar diferente al que tenía an-
tes del hecho, anímicamente perj~dicial"~~.
La complejidad en el análisis se deriva en el examen
de los sentimientos de las personas; de este modo, la
aflicción espiritual es el aspecto negativo de la existencia
de sentimientos en las personas. De hecho, cada perso-
na, en su individualidad, expone sus sentimientos de ma-
nera más descubierta que otras; a veces es insondable
para un hombre común saber lo que siente su propio
hermano, esposa o hijo. Por ello, la búsqueda de una
reparaci6n justa debe partir del necesario reconocimien-
to de que el daño moral es una experiencia personal; por
ende, dificil de determinar, mensurar o encuadrar, como

44 BUSTAMANTE
ALSINA,Teoría general, p. 1972.
45 Código Civil anotado, t. 11-A, p. 178.
LLAMB~AS,
46 PIZARRO,
Daño moral, p. 99.
DISCRIMINACIbN LABORAL

si fuese una cosa material. El análisis reclama otras mi-


radas, más allá de las jurídicas, porque desde esta atala-
ya las respuestas serán siempre parciales y subjetivas.

9 40. EL L.1131213ARBITRIO DE LOS JUECES


EN LA DETERMINACI~N Y CUANTIFICACZ~N,
¿REQUIERE DE PRUEBA?

Se ha señalado en doctrina que, "acreditado el me-


noscabo a algún interés personalísimo, se flexibilizan las
reglas sobre carga probatoria; por lo común, a partir de
esa lesión corresponde presumir la realidad de un daño
resarcible, según el curso natural y ordinario de las co-
sas (art. 901, C6d. Sin embargo, consideramos
que la flexibilizacibn sobre las cargas probatorias, en al-
gunos casos, puede degenerar en la violación del princi-
pio de congruencia. {Cómo pueden saber un justiciable
y el abogado que lo defiende si la condena a pagar el
equivalente a diez mil diilares por daño moral ocasiona-
do por una discriminacidn con móvil racial es justa, si
las pruebas son escasas u s61o se recurri6 a la mera in-
tuición del magistrado?
Por otra parte, en el mismo caso, si un compañero
del trabajador discriminado por la misma empresa, que
sufre la misma situación, reclama en la misma jurisdic-
ción, pero con jueces distintos, y logra una reparación
equivalente a veinte mil dólares, sin pruebas y con la
sola inferencia de un juez mAs condescendiente, (cuál de
las dos reparaciones es justa? ¿Cuál1 sería el parhmetro
de la alzada para determinar cuAl de las dos sentencias
es ajustada a derecho, si no hay pruebas que inclinen la
cuantificación por un monto u otro?
Sin desconocer la dificultad del proceso probatorio
de daños internos, íntimos, esenciales, espirituales, nos
pronunciamos por la necesidad de probar la existencia
del daño resarcible, su extensión o impacto en la perso-

47 ZAVALA Dafios a la
DE GONZALEZ, dignidad, t. 1, p. 14.
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 201
na, con la finalidad de objetivizar el proceso de la toma
de decisi6n del juez al momento de determinar la exis-
tencia del daño, y luego ponderar una suma de dinero
que compense de algún modo el daño moral ocasionado
y asimismo asegurar elementos de juicio para que el in-
dividuo que se defiende encuentre una fundamentación
lógica y legal. En este camino entendemos prudente par-
tir de la doctrina de la Corte Suprema de la Nación que
sostiene que "el daño moral no tiene que guardar nece-
saria relación con el material y es de naturaleza resarci-
t~ria"~~.
El derecho en general no ha encontrado otra manera
más cabal de resarcimiento -respecto de una conducta
que ha ocasionado un daño espiritual- que la reparación
econ6mica4'.
El dinero es un sucedheo, un bien escaso de inter-
cambio, cuya acumulación es un fin aspiracional para
una parte muy importante de la población, en virtud de
la relativa seguridad de acceso a bienes y servicios que
implica. Se trata de un dispositivo cultural que permiti-
ría reacomodar la vida después del dolor o, durante la
aflicción, hacerla mAs amena y mitigar de alguna forma
el daño moral o, por lo menos, permitir que el yugo espi-
ritual sea menos mortificante. Mediante el mecanismo
descripto, se ha entendido que se compensa el daño y se
recupera, de un modo simbólico, el equilibrio alterado
con el daño.
En esta inteligencia la doctrina ha elaborado distin-
tos parámetros. En un comienzo se cuantificaba el daño
moral con relación al daño material sufrido, establecien-
do un porcentaje de él. Esta posición fue criticada en
muchos aspectos. Se han establecido reglas o pautass0;

48 CSJN, 518186, "Santa CoIoma, Luis F., y otros cfimpresa Ferro-


carriles Argentinos", ED, 120-648.
49 SAMUEL,El daño moml en el contrato de trabajo. ¿C&mo resarcir-
lo?, kisNexisCÓrdoba, no 2 , 2009, p. 110.
50 MOSSETITURRASPE, Diez reglas sobre cuantificación de daño moral,
U ,1994-A-728.
DISCRIMINACIbN LABORAL

se ha señalado la necesidad de parámetros jurispruden-


ciales razonablemente objetivoss1;se han elaborado teo-
rías con distintos matices, teniendo en cuenta placeres
compensatorios, asignando un precio al consuelo; otras
analizan la gravedad objetiva de la ofensa, considerando
la conducta del victimario y de la víctima. Hasta ahora,
en doctrina y jurisprudencia no se ha establecido un sis-
tema de reparación previsible, lo cual -como señalamos-
atenta contra la seguridad juridica.
En el marco de la dificultad explicitada, y conscien-
tes de la tendencia que se impregna en el régimen legal y
en la doctrina judicial laboralista a partir del ya citado
plenario "Vieites", consideramos que en el proceso de for-
mación de la convicción del juez puede ser de utilidad el
auxilio de otras miradas respecto de la existencia de la
aflicción, su magnitud y la huella que ha dejado en su
intimidad la lesión o cómo ha afectado en una futura
búsqueda de empleo.
Comprendemos que la magnitud del daño moral es
s610 mensurable por quien lo padece y casi imposible en-
contrar una prueba directa de ella. Un adecuado ejerci-
cio probatorio puede otorgar instrumentos al juzgador
para dimensionar y aproximar la equidad en la reflexión
que derive en la cuantificación del daño moral. N o re-
sulta baladí que la oferta probatoria contenga pericias y
perfiles psicológicos de la víctima, para entender su labi-
lidad, las armas sociales de que está dotado para enfren-
tar el desequilibrio espiritual y su impacto en lo que la
persona es y la proyección en los grupos primarios y el
entorno social, así como también de qué manera influyó
el impacto en el entramado social en el que se desenvuel-
ve la victima.
Tampoco consideramos que el testimonio de los psi-
cólogos o psiquiatras que atendieron a la víctima sean
un exceso de instrucción; al contrario, consideramos que
pueden brindar elementos de convicción con mayor pro-

s' TS Córdoba, Sala CivCom, 10/4/01,"Belitzky, Luis E. dMarta


Montoto de Spila", citada por PIZARRO,
Daño moral, p. 447.
R E G U L A C I ~ NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES 203
fundidad y acierto que la inferencia o la aprensión intui-
tivaS2.
La clave no está en resolver la pregunta de c u h t o
por daño moral, de corte exclusivamente economicista,
sino en determinar cómo reparar el daño
Se reconocen en sede laboral algunas líneas defini-
das de razonamiento, a los fines de asignar una cuantifi-
cación para el daño moral; la primera -tal vez la más ru-
dimentaria- asigna un porcentaje en directa relación con
el daño material.
a) Esta posición fue criticada desde muchos aspec-
tos. Se concluye que la indemnización por daño moral
es autónoma del daño patrimonial; la pauta debe estar
en funci6n del daño efectivamente ocasionado, sin acudir
a porcentajes o comparaciones con daño del material
(GLMELMAJER STIGLITZ,
DE CARLUCCI, ALTERINI, L ~ P E CABANA,
Z
BREBBIA, PIZARRO, TRIGOREPRESAS, L L A M B ~ A SSin) ~ ~ .embar-
go en sede laboral se ha mantenido a veces este criterio.
Así, en un fallo, los doctores ZAS y S I M ~establecieron
N
un importe equivalente al 20% del dario material55;si
bien invocaron el plenario " V i e i t e ~ "asignaron
~~, un por-
centaje concreto relacionado al daño material.
b ) Se observa una tendencia doctrinal a vincularlo a
pautas laborales, como otro tipo de indemnizaciones
agravadas. En un caso, la Cámara ratificó el criterio de
cuantificar el daño moral por acoso sexual haciendo ana-

52 Al respecto, ETALAseñala que "es evidente que, tratándose de un


hecho eminentemente subjetivo, el juez -salvo otros indicios- nunca po-
drá acceder de otro modo a una certeza verificable empíricamente de la
existencia de este tipo de daño... La aprensión intuitiva es un medio
muy común de acercarse a los hechos" (Intetpretacidn y aplicacidn de h
normas laborales, p. 32).
53 SAMUEL, El daño moral en el contrato de trabajo. ¿Cómo resarcir-
lo?, LexisNexisC6rdobal no 2 , 2009, p. 110.
54 LLAMB~AS,Código Civil anotado, t. 11-A, p. 179 y siguientes.
55 CNTrab, Sala V, 1 1112107, "Paz, Hugo A. clRadiotrónica Argenti-
na", sent. 70307.
56 CNTrab, en pleno, 25110182, "Vieites, Eliseo c/Ford Motor Argen-
tina, SA", TSS, 1982-1098.
DISCRIMINACIbN LABORAL

logia con los despidos por causa de matrimonio y aplicó


la misma indernni~ación~~.
c) En un caso de denuncia calumniosa no probada,
se propugnó, para reparar el daño moral, que en la ecua-
ción entre el dolor y la indemnización debe haber un ter-
cer elemento: el valor de los bienes o servicios elegidos
al efecto del consuelo. Se fijó la indemnización en el
equivalente a dos años de rem~neraciones~~.
d) El plenario "Vieites" plantea que el daño moral
no requiere prueba especial, y que los jueces gozan de
un amplio criterio para su determinación, teniendo en
cuenta la naturaleza de la dolencia y las circunstancias
personales del actor59.
Por nuestra parte, entendemos que hay dos operacio-
nes analíticas que debe efectuar el juez laboral6'. En
primer lugar, la identificación del daño moral. Es decir,
analizar la pretensión y discernir el daño moral, si en
realidad es daño moral y si &te es resarcible o encuadra
en otro tipo de daño (v.gr., psíquico, o el costo de un tra-
tamiento pisquiátrico -que a nuestro entender se trata
de otro tipo de daño-), el grado de impacto en lo que la
persona es y su proyección en sus círculos íntimos, fami-
liares y sociales. En segundo término, determinar el va-
lor en dinero del resarcimiento. En esta idea, para la
primera operaci6n el juez podria auxiliarse de otras cien-
cias. Es muy probable que, si hay una pericia psicol6-
gica, el juez pueda formar su convicción con mayores
elementos y precisiones que s61o la psicología puede
aportar (p.ej., una pericia psicológica para determinar

57 CNTrab, Sala 111, 2211 1106, "Parals, Eliana cíBandeiras SA", sent.
8831 1.
5s JuzgCiv no 28 Córdoba, 5/6/06, "Crespin, María M. cíRomerio,
Mana D.".
59 CNTrab, en pleno, 25110182, "Vieites, Eliseo O o r d Motor Argen-
tina SA", TSS, 1982-1098.
PIZARRO tambien distingue dos operaciones, basado en la opinión
de ZANNONI;por un lado, la valoración, y por otro, la cuantificación (Duffo
moral, p. 418).
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

el estado anímico de la víctima o un perfil psicol6gico


para establecer la labilidad de la persona agredida). La
conclusión de ella puede brindar prueba concreta del im-
pacto del hecho dañoso en la intimidad del trabajador.
La magnitud de1 daño moral no tiene relaci6n direc-
ta con el daño material6'. En este sentido ya hemos ex-
playado nuestra opinión. A modo de ejemplo, cuando se
daña a una persona que trabaja al otorgarle -en carActer
de castigo por su color de piel- una tarea humillante,
que en nada se encuentra vinculada a la prestación obje-
to del contrato, aprovechándose de su estado de necesi-
dad económica y discriminándolo frente a otros trabaja-
dores. La crisis en la dignidad del trabajador no tiene
una vinculaciiin material directa con ningún otro daño
material. No existiría ninguna relación entre la indem-
nización por despido y el daño moral padecido.
Finalmente, compartimos la opinión de MOSSETITU-
RRASPE, en cuanto a que "se requiere una invocaci6n y
una prueba a cargo del trabajador" y que este tipo de re-
clamo "escapa a la responsabilidad meramente objetivaM6'.
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos ha requerido de prueba para resarcir por
daño moral a un ciudadano venezolano al que se Ie impi-
di6 ejercer funciones públicas.
"La Corte observa que no existe prueba sobre el daño
material sufrido por el señor López Mendoza y que, res-
pecto al daño moral, la única prueba que obra en el expe-
diente se relaciona con la declaracion de la víctima en la
audiencia pública. El señor Lbpez Mendoza señal6 que
'no puede ejercer ningún tipo de función pública ante el
Estado venezolano, en el nivel local, regional o nacional, y
que, fue excluido totalmente de participar como servidor
público y, de poder ejercer su derecho político y presen-
tarse como candidato a cargo de elecci6n popular'... Fi-
nalmente, precisó que 'a partir del año 2008 ... no ha po-
dido ser un servidor público dentro de la estructura del

61 CSJN, 518186, "Santa Coloma, Luis F., y otros cfimpresa Ferro-


carriles Argentinos", en ED, 120-648.
62 MOSSETITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. N,p. 185.
DISCRIMINACIbN LABORAL

Estado venezolano y que, no obstante ello, se ha manteni-


do con las comunidades ... organizando la esperanza de un
pueblo que quiere una opción de cambio' ... Consideran-
do que la jurisprudencia internacional ha establecido rei-
teradamente que la sentencia puede constituir per se una
forma de reparaci6n y, teniendo en cuenta que en las cir-
cunstancias del caso subiudice el tribunal no cuenta con
otro elemento a valorar adicional a la declaración de la
víctima y que los representantes de la víctima no hicieron
una solicitud concreta por concepto de daño material e in-
material, la Corte no determina una medida de reparación
pecuniaria al respecto" (CIDH, 11911 1, "L6pez Mendoza vs.
Venezuela").
En consonancia con lo referido, también hemos ex-
presado nuestra opinión desde la jurisdicción.
"El daño moral resarcible es siempre una consecuen-
cia disvaliosa, un menoscabo, derivado de la lesión a la
intimidad de un individuo. De la prueba colectada surge
diafano que Herrera ha sufrido una modificacion disvalio-
sa de su espíritu, en tanto la pericial psicológica nos reve-
la que el mismo 'en cuanto su estado de ánimo padece
trastorno depresivo'; 'experimenta alteraciones del apetito
y del sueño, falta de energía o fatiga, baja autoestima, di-
ficultades para concentrarse o para tomar decisiones y
sentimientos de desesperanza'; asimismo expresan los li-
cenciados informantes que el actor 'afectivamente se invo-
lucra en sentimientos de incompetencia, y experimenta la
pérdida generalizada de interés o de placer, el aislamiento
social, los sentimientos de culpa y tristeza referentes al
pasado' ... De este modo, entiendo, se ha probado en for-
ma eficaz, mediante prueba pericial médica y psicológica,
y dichos testimoniales que el entorno laboral en el que se
desenvolvió el actor ha modificado su capacidad de enten-
der, de querer y de sentir, que tales capacidades se ven so-
cavadas mediante estados psicol6gicos adversos como la
depresión. Siendo este daño cierto, personal y proyecta-
do sobre su vida familiar y social, lo cual me permite va-
lorar el mismo como un daño importante. De tal guisa
entonces habiendo determinado la existencia del daño mo-
ral resarcible importante, continúo mi análisis. Al respec-
to advierto que la repercusión del daño en la humanidad
del actor ha afectado severamente su modo de estar, resul-
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

tando animicamente perjudicial y que a efecto de cuantifi-


carlo tengo en consideración el objetivo daño ocasionado,
la edad, su condición social y desarrollo intelectual que
orienta la pericia1 psicológica obrante en autos; lo que de-
nota cierta sensibilidad que ha sido severamente dañada y
que ese daño espiritual se proyecta en el tiempo. A tal
evento, en virtud de las conclusiones de las pericias médi-
cas, psicológicas y el testimonio de la psiquiatra ...,
irnpo-
nen ponderar un daño que efectivamente impactó en el
diario vivir de Herrera y que requiere -aunque nunca de
manera perfecta- un resarcimiento económico que le per-
mita objetivamente emprender un negocio, actividad o de-
sarrollo comercial, cultural o social que de algún modo
oxigene su espíritu y le permita mitigar su experiencia ne-
gativa en el trabajo en la cárcel. De esta manera conside-
ro justo y equitativo cuantificar el daño moral en la suma
de pesos treinta mil, con m8s los intereses ... Suma que
podría permitir a Herrera encontrar una nueva actividad
que reinserte su proyecto de vida a expectativas anteriores
a los sucesos que derivaron en la lesión a su espíritu"
(CTrab VMaría, 26/10/09, "Herrera, Paul F. clsuperior Go-
bierno de la provincia de C6rdoba. Demanda laboral",
voto del doctor SAMUEL).
Nos encontramos con un rango amplio de situacio-
nes que pueden ser susceptibles de generar un daño adi-
cional o extratarifado; en ese marco se encuentra el daño
moral motivo de actos discriminatorios, desde antes del
nacimiento del contrato de trabajo, durante la ejecución
y hasta el momento de extinguirlo, sin que exista una ra-
z6n 16gica y legal para excluir al trabajador de la repara-
ción que la ley contempla cuando es agredido en su ho-
nor o en lo que es más amplio aún: en su dignidad63.
En este sentido, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos ha considerado que "es iguaImente cierto
que incumbe ai Estado, cuando la desigualdad de hecho
coloca al titular de derechos en situación difícil -que pu-
diera conducir al absoluto inejercicio de los derechos y

63 La dignidad no puede ser entendida como una palabra vacua


ni laxa; implica que el trabajador es merecedor de un trato igualita-
rio, proporcionado a su mérito y a su condición humana.
DISCRIMINACIbN LABORAL

las libertades-, proveer los medios de corrección, iguala-


ción, compensación o equilibrio que permitan al sujeto
acceder a tales derechos, así sea en condiciones rela-
tivas, condicionadas e imperfectas, que la tutela del Esta-
do procura aliviar"64.
La negativa a la reparación del daño moral se da de
bruces con la garantía de igualdad ante la ley, garantiza-
da por la Constitución nacional (art. 16) y por los trata-
dos de jerarquía constitucional (según nueva redacción
del art. 75, inc. 22)? De hecho, sería discriminatoria.
De este modo, los tratados internacionales de dere-
chos humanos ratificados por la República Argentina
garantizan la igualdad de los ciudadanos frente a la ley
explícitamente, como en la Declaración Universal de De-
rechos Humanos, según la cual "todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (art. lo).
F6rmulas similares se advierten en la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre, la cual
enuncia en su art. 11 que "todas las personas son iguales
ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en
esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo
ni otra alguna"; en la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que
expresa en su art. 24 que "todas las personas son iguales
ante la ley"; en el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y políticos, según el cual toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad,

CIDH, 4/7/06, "Ximenes L6pez vs. Brasil".


65 En nuestro ordenamiento jurídico la clásica pidmide kelseniana
se transformó en una especie de trapecio al truncar, o bien achatar el
triángulo superior. En la cúspide, el reinado de la Constitución dej6 de
ser absoluto y exclusivo para constituirse en un gobierno mancomunado
junto a los instrumentos internacionales que pasan a tener su misma je-
rarquía... La función de este conjunto normativo es determinar tanto
los criterios de concordancia material (o sea, los contenidos normativos
inferiores), como los criterios de concordancia formal (o sea, los conte-
nidos normativos inferiores). En este sentido hablamos de normas bá-
sicas de referencia para identificar las normas que habitan en la fórmula
primera de validez" (P~zzo~o, La validez juridica en el ordenamiento argen-
tino. El bloque de constitucionaiidnd federal, LL, 2006-D- 1023).
REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

lo cual opera de modo determinante a la hora de la in-


terpretación y aplicación de las normas inferiores. Ra-
zones de justicia social abonan el pensamiento plasma-
do, excluyendo razones e interpretaciones que priven al
trabajador discriminado, por su sola condición de tal, de
los derechos que la Constitución y las leyes le acuerdan66.

Aquí proponemos que el daño moral pueda ser cuan-


tificado según distinto tipo de circunstancia^^^.
a ) S I T U A C I ~S ONC I O E C O N ~ M I C AY CULTURAL DE LA V ~ C T I M A .
No es lo mismo el trabajador que no tiene medios cultu-
rales para afrontar y sobrellevar una ofensa a su digni-
dad, que quien puede hacerlo con templanza pulida por
el esmerilado cultural.
b ) S I T U A C ~S O~CNI E C O N ~ M I C A Y CULTURAL DEL VICTIMARIO.
Tampoco es idéntica la situación de un empleador ins-
truido e insertado socialmente en distintos grupos que
otro que apenas se eleva culturalmente de su empleado.
El esmerilado cultural permite obtener mayores elemen-
tos que cultivan la virtud de la templanza.

66 Ver, al respecto, ETALA, Intetpretuci6n y aplicacidn de h normas


laborales, p. 165, para quien "según interpreta KROTOSCHIN, se quiso ex-
presar con ello que la sociedad moderna, tanto nacional como interna-
cional, ansía un ordenamiento jurídico que atribuya lo suyo a cada uno
en el sentido de que se eviten en lo posible, resultados asociales o anti-
sociales (disolventes de la sociedad) y, en particular, que no se excluya a
los trabajadores de la participación que les corresponde en dicha socie-
dad. Para definir la 'justicia social', CALDERA remite a Pfo Xi y a su enci-
clica Divini Redemptoris, en la que el pontífice señala que además de la
justicia conmutativa existe la justicia social, que impone deberes a los
cuales no se pueden sustraer ni los patronos ni los obreros, siendo pro-
pio de la justicia social exigir de los individuos todo cuanto sea necesa-
rio al bien común".
67 Pautas seguidas en SAMUEL, El duño mora2 en el contrato de tra-
bajo. ¿Cómo resarcirlo?, LRxisNexisCbrdoba, no 2, 2007, p. 110 y 111.
DISCRIMINACIbN LABORAL

c) PADECIMIENTO MORAL. LOS juristas no han distingui-


do bien "que valorar el daño moral es una cosa y que va-
luar la indemnización justa es otra". Valorar el daño es
determinar su entidad cualititativa6$. La depresión, an-
gustia, la vulnerabilidad, la sensibilidad excesiva, ansie-
dad, el estrés, son manifestaciones externas de un dese-
quilibrio emotivo o existencial, que produce un impacto
en la forma de ser, en el estar de la persona y el relacio-
narse con sus entornos sociales primarios y secundarios.
Su identificacibn requiere del auxilio de otras ciencias
que colaboren con las reglas de la experiencia y de la
psicologia que aplique el juez. La pericia psicoliigica
sobre la víctima es un punto de partida que excede las
clásicas cantidades de sesiones de psicoterapia (lo que
constituye un tipo de dafio material cuantificable). Este
medio científico permitiría saber la insanidad espiritual
de la víctima, cómo lo afectara en sus relaciones socia-
les, futuras relaciones laborales o en sus relaciones de
familia, y podrá aportar indicios de c6mo se debe resar-
cir el daño, lo que configuraría una segunda etapa en el
anAlisis, el camino para determinar el monto que mitiga-
rá el desequilibrio existencial o emocional producido por
el daño, mediante las tres pautas valorativas indicadas;
sin embargo, el dinero es un sucedáneo que opera como
sustituto simbólico de un estado espiritual que ya no se
goza. La moneda no recompone el dolor ni devuelve lo
perdido a nivel espiritual, pero es preferible y esperable
que el desequilibrio moral peyorativo pueda afrontarse con
medios idóneos y seleccionados libremente por la vícti-
ma. Ante las posibilidades que le brinda su libertad, el
medio econ6mico funciona como llave maestra de acceso
a bienes deseables en la comunidad, lo que ubica a la
vlctima como vecina de la tranquilidad.
DISCRIMINACIONES POSITIVAS

Las discriminaciones negativas conllevan un despre-


cio hacia ciertas características del trabajador que menos-
caban la contraprestación y generalmente tienen repercu-
siones en el salario o en el trato dispensado, afectando
su dignidad, dado que su fuero interno queda induda-
blemente afectado por el trato discriminatorio. Tales
discriminaciones negativas son, por ejemplo, la diferen-
ciaci6n en el trato salarial por razones de sexo, naciona-
lidad o la condición de trabajador migrante. Así, en de-
terminados trabajos, accesibles tanto a hombres como
mujeres, se contratan s61o a hombres o a las mujeres
se les remunera en menos cantidad que lo correspon-
diente por iguales tareas que a los hombres en iguales
circunstancias. Allí encontramos otra violación al princi-
pio constitucional de "igual remuneración por igual tarea",
consagrado en el art. 14 bis.
Empero, hay discriminaciones inversas, y están ava-
ladas constitucionalmente, que se entienden como protec-
ción a las minorias discriminadas, en particular por el
sistema laboral. Podemos definir a las discriminaciones
inversas como el reconocimiento normativo o judicial de
acciones concretas que, si bien suponen un trato desi-
gual, es propicio para que determinados grupos de espe-
cial protección alcancen la igualdad de oportunidades o
DISCRIMINACIbN LABORAL

de trato, logrando de ese modo equidad. Una de las vías


para obtener equidad "ha consistido en la instrumenta-
ción de cuotas o cupos benignos, en el ámbito de la edu-
cación, la vivienda y el empleo"'.
Según relata DWORJSIN, en los Estados Unidos de Amé-
rica a mediados del siglo xx, un estudiante negro no po-
día ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad
de Texas, porque la ley del Estado s61o permitia que los
blancos fueran admitidos. Esta particularidad deriv6 en
que la Suprema Corte declarara inconstitucional esa nor-
ma estatal. Al comienzo de los años setenta del siglo
pasado, un estudiante judío no era admitido a la Facul-
tad de Derecho en Washington, pues el estándar de su
promedio requería un umbral que no había alcanzado
por su condición de minoría judía, pero sí hubiera alcan-
zado si hubiera pertenecido a otra minoría racial (negro
o indio), lo cual colocaba al estudiante judío en una pa-
radoja. Dentro de las minorías a proteger no había
igualdad de trato. Señala el autor que el caso provocó
divisiones en las opiniones de educadores. Algunos sos-
tenian que las distinciones en el tratamiento podían re-
forzar el sentimiento de inferioridad, mientras que otros
grupos postulaban que aun el benévolo propósito de la
distinciiin positiva, si se basa en un criterio racial, es
perjudicial, en tanto se favorece el prejuicio, dado que
II
se toleran distinciones raciales, con cualquier propósito
que seaTT2.
Cualquiera que sea la postura filosófica por la que se
opte, el fundamento mismo de la distinción basado en
la raza es lo que se encontraría en crisis con el derecho
fundamental de igualdad, pues, desde el Angulo que se lo
mire, no puede admitirse distinción, incluso positiva, fun-
dada en un mito sociol6gicamente relevante, pero absur-
do, que no deja de ser un mito. Sin perjuicio de que
tanto el caso del estudiante judío (DeFunis), como el del
estudiante negro (Sweatt), están basados en desigualdad

de derecho constitucional, t . 2, p. 55 1.
SAGOÉS,Elementos
DWORKIN,
LOS derecho en serio, p. 327 y siguientes.
DISCRIMINACIONES POSITIVAS

de acceso a bienes deseabIes en la comunidad, como la


educación, que parecerfa no gozaba de igualdad de opor-
tunidades en la sociedad estadounidense de los años se-
tenta del siglo pasado. Sin embargo, en este caso, la
discriminación no es virtuosa y se basa en una distinción
mitológica que bien puede ser considerada irracional, lo
cual derivó en efectos paradójicos, lo que llevó a la Su-
prema Corte estadounidense a restringir la aplicaci6n de
medidas de discriminación inversa, por cuanto en el caso
"Bakke", de 1978, se colocaba en peor situaci6n para el
ingreso a la universidad a una persona blanca frente a
otra persona de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero
suficiente para el ingreso, por gozar de un plan especial3.
Distinto sería el caso si se verificara que DeFunis o
Sweatt requerian de un tratamiento diferencial favorable
exclusivamente por su condición social, cultural o econó-
mica, con la finalidad de equipararlos con el resto de los
ciudadanos, excluyendo prejuicios raciales. En este caso,
el trayecto al mérito suficiente para alcanzar la accesibi-
lidad a estudios universitarios parecería ser un tanto más
virtuoso, en la medida en que en un punto las exigen-
cias, una vez equilibradas, convergieran y los estándares
se equilibraran. El debate en los Estados Unidos de
América aún sigue abierto.
En la Argentina, tal vez el caso más emblemático de
discriminación inversa sea el resuelto en "Fundación Mu-
jeres en Igualdad y otro c/Freddo SA". En este litigio se
verificó que en las heladerías de la cadena Freddo no se
contrataba personal femenino; si bien no se logró prueba
directa (lo cual es relevado en el rechazo del amparo por
el juez de primera instancia), sí se infiri6 que, en los he-
chos, la demandada durante años prefiri6 la contrataci6n
de empleados de sexo masculino, en una proporción tan
considerable que tornaba irrazonable el margen de dis-
crecionalidad que cabe concederle al empleador en la

Para un análisis del caso, ver EKMEKDJIAN- SIEGLER,


DLCcriminaci61~
inversa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.,ED,
93-877.
DISCRIMINACIbN LABORAL

selección de su personal. De hecho se probii en el expe-


diente, mediante escribana publica, que en distintas he-
laderías (que no eran propiedad de la demandada) se
constataba que había mujeres atendiendo al ptiblico, mien-
tras que eso no sucedía en Freddo, donde eran hombres
quienes lo hacían. Se obtuvo mayor escrutinio probato-
rio al relevarse que en avisos publicados en un periódico
se constataba que Freddo solicitaba unos cien empleados
de atenci6n al cliente ("setenta repartidores" y "veinte
caminantes"), exigiéndose el sexo masculino. La defen-
sa no pudo escapar a prejuicios tales como que la mujer
no podía cargar baldes de diez kilos, o repartir mercade-
ría en horas de madrugada. En definitiva, al haberse
acreditado el prejuicio sobre la mujer, y por ende quedar
plasmada la discriminaci6n) y no haberse justificado con
argumentos razonables, la Cámara hizo lugar al amparo,
condenando a Freddo S A a que, en el futuro, s61o contra-
tara personal femenino, hasta compensar de manera equi-
tativa y razonable la desigualdad producida4.
En el art. 75, inc. 23, de la Const. nacional, la Na-
ción Argentina se propone legislar y promover medi-
das de acci6n positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades, de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por la Constitución y por los
tratados internacionales vigentes. En el mismo sentido
se inscribe el art. 37 de la carta magna, cuando en su se-
gundo párrafo consagra que "la igualdad real de oportu-
nidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizard por acciones positi-
vas e n la regulación de los partidos politicos y en el régi-
men electoral".
Concretamente, en el art. 75, inc. 19, phrr. 3", de la
Constitución se recepta la adopción de medidas positi-
vas, cuando se dispone que el Congreso debe sancionar
leyes que consoliden "la igualdad real de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna".

CNCiv, Sala H, 16112102, DT, 2003-A-363.


DISCRIMINACIONES POSITIVAS

Luego de la introducción al tópico podemos definir


las discriminaciones inversas, en el ámbito laboral, como
aquellas distinciones favorables que realiza la legislaci6n
o la doctrina judicial sobre un grupo de especial conside-
ración de trabajadores cuya postergación es constatable
históricamente, que requieran propiciar su inserción la-
boral sobre otros trabajadores, basadas en criterios de
igualdad fáctica, explicitadas y justas, que pueden apre-
ciarse objetivamente.
En ese contexto se inscriben las leyes sobre inserci6n
laboral de discapacitados; las normas de protección a la
maternidad dentro de la LCT; la Convención sobre la Eli-
minación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, y los privilegios en materia laboral para acce-
der al pronto pago, entre otros.

En el marco del trabajo grupa1 donde coexiste un


grupo de vendedores, y algunos se destacan por las ven-
tas (es decir, concretan mhs ventas que otros), es legiti-
mo que un trabajador, en función de su contracción al
trabajo, dedicación y eficacia, perciba un incremento di-
ferenciado del resto del grupo de venta. Aqui existe una
desigualdad positiva. Es decir, se parte de la considera-
ci6n de elementos objetivos que el empresario tiene en
consideración a los fines de generar en la empresa un
ejemplo ("el mejor vendedor") y premiar a quien se des-
taque en su tarea. En su virtud, el art. 1°.2 del convenio
0 I T 111 esclarece que las distinciones, exclusiones o pre-
ferencias basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no serán consideradas como discri-
minación.
Hay en los últimos años una tendencia del gerencia-
miento a premiar a Ia productividad, entendida como efi-
ciencia, es decir, el cumplimiento de determinados obje-
tivos al menor costo posible. Incluso algunas empresas
establecen objetivos (mercados, puntos de venta, posicio-
DISCRIMINACIbN LABORAL

narniento del producto) que, una vez cumplidos, son ob-


jeto de premios diferenciadores. He aquí una legitima
medida de aliento para quienes sobresalen del resto de
los compañeros, basados en la idea de mejorar el servicio
de venta en la empresa. Este tipo de practicas empresa-
riales no vulneran el principio de igualdad. Al contra-
rio, lo fomentan, pero elevando las expectativas de logro
de los trabajadores.
"El empleador cumple con el mandato constitucional
que garantiza igual remuneración por igual tarea, pagando
a cada categoría de trabajadores lo que estipula el conve-
nio colectivo, que por haberse elaborado con intervención
de la parte gremial, asegura una remuneración justa.,. No
puede privarse al empresario de premiar, por encima de
las remuneraciones que estipula el convenio colectivo, a
los operarios que revelen mkritos suficientes. El derecho
del dador de trabajo de premiar los meritos de los subor-
dinados con una retribución superior a la establecida por
el convenio de actividad queda librado a su discrecionali-
dad y, por ende, no está condicionado a la prueba de que
dichos méritos existan" (CSJN, 26/8/66, "Ratto clproductos
Stani SA", Fallos, 265:242),

En primer lugar, podemos establecer que no todas


las discriminaciones de que puede ser víctima un traba-
jador son susceptibles de hacer disparar la protección de
la ley 23.592, como se explicara oportunamente.
La segunda conclusión está emparentada con la idea
de que, si bien la Corte Suprema ha admitido la aplica-
ción de la ley 23.592 a las relaciones laborales, es eviden-
te que sobre el particular falta regulaci6n legal y que es
necesario que los sectores empresariales y gremiales co-
rniencen a elaborar estrategias de negociación, a los fi-
nes de consensuar un proyecto legislativo que adapte la
legislación antidiscriminatoria nacional e internacional
aplicable a las particularidades del derecho del trabajo;
en especial lo relacionado a la reinstalacibn, duración de
DISCRIMINACIONES POSITIVAS 217

la intangibilidad de la protección luego de la reinstala-


ción, indicios, pruebas y trámite procesal, entre otras
cuestiones de tipo sustantivo y adjetivo.
El derecho antidiscriminatorio siempre impregnó el
derecho del trabajo y no puede ser negada su injerencia
desde la ignorancia al respeto de la dignidad de las perso-
nas que trabajan.
Sin embargo, la conclusi6n más profunda que enten-
demos se desprende de este trabajo no se encuentra vin-
culada al sistema legal, al comprender que la discrimina-
ción es un fenómeno cultural de distintas fuentes. Sin
embargo, el cambio que se pretende obtener mediante
acciones positivas que ya hemos descripto aún no ha
alcanzado un desarrollo integro que permita hablar de
avances significativos a nivel nacional, regional o inter-
nacional.
La elucidación de la cuesti6n no podrá proyectar un
verdadero impacto si no se parte de un abordaje que con-
temple la formaci6n de la dimensi6n espiritual del hom-
bre, que signifique un cambio en la mentalidad del ciu-
dadano. La retórica configura un excelente escenario
para la arenga internacional contra este flagelo, pero no
es suficiente. Se requiere un cambio que transite otra
senda, la senda interior del hombre, comprendiendo y to-
lerando las diferencias que se advierten en el cuerpo, en
la mente o en el espíritu.
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La fotocomposici6n y armado de esta edicibn
se realiz6 en EDITORIAL ACTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Ber6n de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de septiembre de 2012.