Discriminacion Laboral. 2017. Osvaldo Mario Samuel

DISCRIMINACI~N
LABORAL
OSVALDO MARI0 SAMUEL
Juez de Chmara del Trabajo de Villa María. C6rdoba. Profesor adjunto de Derecho del
Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo (Universidad Cat6lica de Salta). Analista en
Gestión de la Educación y Licenciado en Calidad de la Gesti6n de la Educación (Univer-
sidad del Salvador). Magister en Derecho del Trabajo (Universidad Tres de Febrero).
Discriminación
laboral
Delimitaci6n. Racismo. Religi6n. Nacionalidad. IdeoIogía
Posici6n econbrnica o social. Capacidades diferentes. Edad
Embarazo. Adopción. Fecundacibn asistida. Genero
Identidad s e d . Caracteres fisicos. Patologías especiales
Daño moral. DiscWaci6n positiva
BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE

2017
Samuel, Osvaldo M.
Discriminacidn laboral - la ed. - Buenos Aires: Astrea, 20 12.
240 p.; 23x16 cm.
ISBN 978-950-508-990-1
1. Derecho Laboral. 1. Título

CDD 344
la edición, 20 12.
la reimpresibn, 201 7.
0 EDITORIAL
ASTREASRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
(54-11) 4382-1880- 0800-345-ASTREA(278732)
www-astrea .com.ar - editorial@astrea.com.ar
La edicibn de esta obra se realiz6 en EDITORIAL ASTREA,y fue impresa

en su taller, Ber6n de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de mayo de 2017.
Queda hecho el depósito que previene la ley 1 1 -723

I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
Este libro está inspirado
en las vfctimas de discriminaciópz
y a ellas va dedicado.
Desangelados y silenciosos corazones
votos por prejuicios salvajes.
Sólo el hombre puede ser caníbal
de almas de sus semejantes.
Como en alguna otra ocasión tuve oportunidad de
señalar, la tarea de prologar una obra jurídica conforma
una de las mhs complejas encomiendas para quienes es-
tamos insertos en el mundo del derecho.
A no dudar, constituye un orgullo la eleccibn deferida
por el autor, porque ella implica una preferencia sobre
muchas otras personas altamente calificadas para dicha
labor, basada en consideraciones personales y afectivas,
que claramente nos une a quienes sostenemos un com-
promiso para el mejoramiento del derecho social.
Discriminar, como lo especifica la Real Academia Es-
pañola, es un concepto neutro: consiste simplemente en
seleccionar excluyendo, pero el lenguaje nada nos dice
acerca de si esa selección es valiosa o adversa.
Sin embargo, en la jerga del derecho la palabra tiene
connotaciones claramente cuestionables; de hecho, gene-
ralmente se utiliza la segunda acepción del Diccionario
de Ia lengua española que implica: "dar trato de inferiori-
dad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos o políticos, etcktera". Y en la esfera laboral, por
la textura abierta del concepto, ello se potencia con otras
diversas situaciones que son descriptas y analizadas con
claridad y en extensión.
En el plan de la obra, en su capitulo primero trata
sobre el concepto de igualdad, que es la clave de biiveda
para marcar cuándo se genera esta discriminación de
impacto negativo con afectacion sobre la dignidad del ser
humano. Ya en sentido laboral se interroga sobre la
igualdad de trato, representándose la lógica empresarial
para establecer diferencias, pero teniendo presente que
los trabajadores deben ser tratados con equivalencias de
posibilidades en función de su idoneidad, laboriosidad o
eficiencia justamente apreciada. También en este capí-
tulo se define, en postura que se comparte, que toda dis-
criminacidn esconde un prejuicio, que resulta irracional
y parte de una conjetura infundada. Si la opci6n de los
tiempos modernos es vivir en democracia, la discrimina-
ción peyorativa es incompatible con el estatus de ciuda-
dano.
En el capítulo 11 el autor se adentra en lo que es la
especialización, el derecho laboral, por 10 que comienza
desde una base constitucional, verificando la tensión en-
tre poder empresarial y sanciones discriminatorias, que
con base en la violación del art. 66 de la ley de contrato
de trabajo modifican, o pretenden hacerlo, el núcleo du-
ro del contrato laboral.
Posteriormente, en el capítulo 111 toma un momento
clave en el vínculo laboral, cual es la extinción unilateral
dispuesta por el empleador cuando ella tiene las aristas
vedadas tanto por la normativa internacional como por
la ley 23.592. Luego del fallo "Álvarez c/Cencosud SA"
ya no es motivo de discusión su efecto transversal a la
totalidad del ordenamiento juridico positivo y su aplica-
bilidad al derecho laboral. En su acApite B ingresa al
anAlisis de los diversos supuestos de extinci6n por causa
de discriminación, conforme al catálogo tradicional pero
también introduciendo supuestos normalmente no vincu-
lados a esta tesitura, como las causas de adopción, los
estilos de vida y hábitos poco favorables y las desventa-
jas genéticas.
El capítulo IV comprende el marco regulatorio a ni-
vel internacional, así como las diversas disposiciones de
la legislación nacional que así lo contemplan, para luego
ingresar en lo que es el aspecto mAs debatido en la actua-
lidad, que es la posibilidad de lograr la reinstalacibn con
el análisis pormenorizado de las posturas mayoritarias y
minoritarias del máximo tribunal de la nación. La cues-
tión del plazo de protección del reincorporado es otro
problema no menor que es desmenuzado en el tratamien-
to, al igual que las opciones posibles cuando el empleador
se niega a reinstalar. Igualmente, en dicho capítulo trata
la cuestión de la prueba de la discriminación a partir del
precedente "Pellicori", conjeturando que se ha consolida-
do en materia del onus probandi el desplazamiento hacia
el empleador acusado, siempre que surjan indicios sufi-
cientes, racionales, graves y concordantes de su conducta
vedada. Completando el esquema trazado se adentra en
la consideración del daño moral como respuesta de or-
den extracontractual, con la complejidad que implica su
cuantificación, que en definitiva parece derivar en el li-
bre arbitrio judicial, mas allá de la proposición que reali-
za el autor respecto de pautas objetivas y subjetivas para
su adecuada reparación.
En su capítulo final, abarca las discriminaciones po-
sitivas, como una manda del constituyente en atenci6n a
lo normado por el art. 75, inc. 23, de nuestra Carta Mag-
na, al disponer que el legislador debe realizar medidas
de acción positiva para garantizar la igualdad real de opor-
tunidades y trato, recordando en definitiva lo que la Corte
señalara en "Madorran", en cuanto a que los derechos
constitucionales no han sido dejados al arbitrio del legis-
lador para que los llene de contenido de cualquier forma
y en el momento que arbitrariamente así lo decida, sino
justamente para asegurar la plenitud constitucionalmen-
te reconocida (consid. 1O ) .
La obra en general representa un estudio desde el
punto de vista filosófico, moral y jurídico que nos pre-
senta el autor, no exento de posturas comprometidas, co-
mo cuando analiza la posibilidad de requerir la aplicación
del art. 239 del Cód. Penal para lograr la efectiva reinsta-
lación.
En la batería de estudios dedicados a explicitar el
combate al flagelo de la actitud peyorativa hacia el ser
humano, el estudio encarado y que he pretendido mini-
mamente desbrozar constituye un hito ineludible para po-
der posicionarse como operador juridico en la hora del
imperativo categórico kantiano de privilegiar la validación
del ius cogens por sobre parámetros meramente patrimo-
niales. Considero que el lector compartirá conmigo que
el objetivo pretendido ha sido plenamente logrado.
PALABRAS PRELIMINARES
La obra puesta a consideración está inspirada en la

corriente humanista que ha impregnado los consensos
internacionales, plasmados en declaraciones, convenios,
tratados e instrumentos que son destacados en la doctri-
na de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, luego
de la progresión secuencia1 de fallos a partir de septiem-
bre de 2004, que cambiaron el atalaya axiológico que
campeaba en la Corte Federal argentina en el ámbito de
los conflictos laborales.
Podemos barruntar que se produjo un cambio dis-
ruptivo que de alguna manera fren6 la impronta liberal
que se advertia en otros pronunciamientos, donde el eje
del derecho del trabajo se apostaba en las empresas como
principal motor de la economía. La nueva doctrina ju-
dicial de la Corte zanjó la evolución de lo hasta allí vi-
gente.
En la actualidad, la Corte Suprema de Justicia enar-
bola como estandarte la valoración de que el hombre que
trabaja es un sujeto de preferente tutela judicial y debe
ser el señor de todos los mercados. Poniendo un énfasis
necesario, y no por ello obvio, en la dignidad humana.
El arribo del derecho antidiscriminatorio al derecho
del trabajo era previsible, pues el derecho a la igualdad
de trato es una manifestación de la protección a la digni-
dad del hombre, por el solo hecho de ser hombre, inde-
pendientemente de los rasgos que lo caracterizan y que,
a su vez, lo diferencian en su singularidad. El ser dis-
tinto no implica que su predicado deba entrañar un de-
XII PALABRAS PRELIMINARES
mérito. Ser diferente no puede tener una connotación

negativa. Es justamente ser, lo cual significa libertad.
Es probable que el lector se encuentre con postula-
dos con los que no esté de acuerdo y es posible tambikn
que haya coincidencias que converjan con la mirada ac-
tual del derecho del trabajo, hermanado con los derechos
humanos. En ambos casos, asimilaremos el regocijo de
que la obra sirvió para pensar en el respeto a la libertad
e igualdad del hombre que trabaja.
~ N D I C EGENERAL
Prólogo ....................
................. .,,,,,,,,..........,,,,,,,,,,,,,,,,VI1
Palabras preliunivrares ..................... .. . ..........,....,,,,,,,,,,, XI
CAP~TULO
PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
1. Igualdad de trato ............................................ . 1

2. Matices Iatinoamericanos ..................................... 4
3. Antecedentes ...................................................6
4. Libertad e igualdad ......................................... 9
5. Hacia una definici6n de igualdad de trato en el de-
recho del trabajo .............................................. 17
4. Claves hermenéuticas. Arbitrariedad. Discrimina-
ción. Estabilidad ............................................. ... 2 1
7. El perjuicio ..................................................... 30
8. Arbitrariedad, discriminación general y discrimina-
ción especifica ................................................ 32
9. Democracia y discriminación ................................ 42
1 0 Manifestaciones de la discriminación .................... 50
fNDICE GENERAL
DISCRIMINACI~NEN LAS
RELACIONES LABORALES
5 1 1. Introducción ........................................................
1 El poder empresarial y la sancion discriminatoria ..
13 . Justificacidn y fuente del poder empleador ..........
14. Sustancia indisponible en el contrato de trabajo ...
a) La remuneración en toda su integración .........
b) La jornada laboral ..........................................
c) La categorización profesional .........................
d) El lugar de trabajo .........................................
DESPIDO DISCRIMINATORIO
1 5 Caracterización ....................................................
6 Concepto .............................................................
1 7 Introducción ........................................................
1 Racismo ...............................................................
19. Móviles reIigiosos ...................... .. . ....................
5 20 . Nacionalidad ........................................................
S2 Ideología. Opinión política o gremial .................
a) Despidos por razones ideológicas ....................
b) Despido por razones sindicales .......................
c ) Despido de activistas ......................................
d) Despido antisindical ........................................
e ) Actividades gremiales ...................,................
f) Nulidad de despido discriminatorio ................
g) Despido de candidato no electo ......................
h) Despido que atenta contra la libertad de ideas
fNDICE GENERAL
.
.
Posicion econ6mica o social ................... ...... 1 0 0.
Caracteres físicos o capacidades diferentes .......... 106
Despido motivado por embarazo. adopción o fe-
cundación asistida ............................................... 111
Identidad sexual .................................................. 122
Ejercicio de derechos ........................................... 133
Presentacidn personal .................... ..... .
.. .
. .... 134
Problemas de salud ............................................. 139
Edad .................................................................... 147
Estilos de vida y hábitos poco favorables ............ 151
Desventajas genéticas ........................................... 154
REGULACI~NLEGAL
Y PLANTEOS PROCESALES
Protecci6n frente a la discriminaci6n ..................

Planteos de reinstalación .....................................
a) Voto de la mayoría .........................................
b) Voto de la minorfa ..........................................
c) Algunas consideraciones ................... .
.. .......
Conveniencia de la reinstalación ..........................
Paraguas" temporal protectorio ..........................
41
Negativa a reinstalar ............................................

Prueba de la discriminación ................................
Daño moral derivado del despido discriminatorio
Prueba específica. Determinación e impacto en
la persona ................... .
... ................................
El libre arbitrio de los jueces en la determinación
y cuantificación. ¿requiere de prueba? ................
Cuantificacion. Pautas objetivas y subjetivas de re-
paración ..............................................................
a) Situación socioeconómica y cultural de la víc-
tima ................................................................
b) Situación socioeconómica y cultural del victi-
mario ..............................................................
c) Padecimiento moral ................... .... .
...
. ......
~NDICEGENERAL
V
CAP~TULO
DISCRIMINACIONES POSITIVAS
.
..
42 . Discriminaci6n inversa .............................. .... 2 1 1
3 43 . Discriminaci6n positiva funcional ........................2 15
5 44 . A modo de conclusión .........................................
2 16
En la reunión anual de la OIT de 201 1, la Mesa Re-

donda sobre el Informe Global concluyó que "la igualdad
en el trabajo es un objetivo que sigue pendiente de cum-
p1irserr1.
Partimos, entonces, de una realidad reconocida por el
organismo internacional responsable no sólo de la ela-
boración de convenios con representación de gobiernos,
empleadores y representantes de los paises miembros, sino
del control del cumplimiento, diseño de políticas y pro-
gramas tendientes a mejorar las relaciones de trabajo.
La obra puesta en consideracidn pretende explicar lo
que entendemos por igualdad, para trasladar el concepto
al mundo del trabajo; asi ingresaremos a la naturaleza
de la discriminacidn como fenómeno cultural y del trato
discriminatorio en particular en las relaciones laborales.
Intentaremos blandir sutiles diferencias entre la discri-
minación general y la tutelable por el derecho antidis-
criminatorio (ley 23.592, tratados, declaraciones, convenios
de OIT y convenios internacionales específicos). Esboza-
OIT, 1 11611 1, www.ilo.orgíilclILCSessiond1OOthSessio~-

report-panel-discussionllang--eslindex.htm
DISCRIMINACIbN LABORAL
remos ideas de reparación, poniendo especial ahínco en

brindar pautas objetivas para la reparación del daño mo-
ral luego de comprobarse un acto discriminatorio, en
tanto entendemos que el daño producido por este tipo de
hechos ilícitos debe ser reparado cabalmente.
La concepci6n de trato equitativo de los trabajadores
sugiere un fundamento mhs al16 del legal. Se esgrime
una idea social que sustente la merituaci6n.
El trabajo es una fuente de dignidad. El espíritu del
hombre, que engalana su esfuerzo, debe mantenerse al-
tivo, lo cual no implica arrogancia, sino orgullo por la
tarea que se realiza. De ninguna manera puede adrnitir-
se menoscabo, desprecio o directamente su negaci6n.
Quienes creemos profundamente que el derecho del tra-
bajo no s610 regula la relaci6n entre obreros y emplea-
dores, sino que contribuye a la paz social que deben
implicar estas relaciones, como contribución a la unión
nacional, para "afianzar la justicia, promover el bienestar
general y asegurar los beneficios de la libertad, para noso-
tros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino" (Preám-
bulo, Const. nacional), debemos bregar y exhortar por el
trato equitativo entre los hombres que trabajan. TOMAS
DE AQUINOenseña que la leyes son necesarias para dotar a
los hombres de la corrección en su obrar y que ello cons-
tituye la biísqueda de la paz y la virtud2, lo cual debe ser
la finalidad de la ley.
Dejaremos expuesta la copiosa legislación protecto-
ria sobre los deberes de igualdad de trato, pero es nece-
sario señalar que estas normas han sido necesarias por
la imposicidn de culturas que entendían al hombre como
unidad existencia1 material y no parte de un todo tras-
cendental, donde la igualdad debe ser la regla de convi-
vencia pacífica y superadora. Las tribulaciones de los
hombres, imperfectos por su naturaleza, requieren de la
norma-sanción, pero eso no alcanza. Tal vez una mira-
da introspectiva de cada uno de nosotros, dotada de ma-
TOMAS (S.), Suma teológica, l - 1 1,95,lc, y l-1,92,2, ad. 4.

DE AQUINO
yor espiritualidad ecuménica, nos permita entender al

otro, como un prójimo a quien debe dispensarse un trato
signado por la solidaridad humana.
Nadie puede ser obligado a ser lo que no es. Ni a
dejar de ser lo que es. El pretender homogeneizar el co-
lor de piel, la filosofía, la estética, la religibn, la raza, las
preferencias sexuales o la ideologia es un mecanismo de
dominacibn incompatible con la vida democrhtica. "La
lucha contra la dominación, tome la forma que sea, tiene
gran influencia sobre el que quiere dominar. Ha de crear-
se un afán intenso de dominar a otros y este impulso se
convierte en una pasi6n cargada de lascivia. La tentativa
de poseer personas hace evolucionar forzosamente hacia
el sadismo, una de las pasiones más repulsivas y perver-
; este esquema de abyección, quien discrimina
t i d a ~ ' ' ~en
en realidad ejerce poder displicente para dominar, pues
ni comprende lo diferente, ni lo tolera. Lo que realmen-
te pretende es que no existan las diferencias, para evitar
los peligros o inseguridades que esto le genera al no dis-
cernir lo inconmensurable; por ello, intenta poseer a las
personas, presionándolas para que sean igual a lo que
II
conoce, aunque esto sea imposible. Una reciente inves-
tigación interdisciplinaria del racismo es la que ha seña-
lado por primera vez estos aspectos. Se evidenció en
ella que, a menudo, el racismo no se refiere tanto a las
diferencias existentes entre los seres humanos como a la
necesidad práctica de señalarlas y destacarla^"^.
Tal vez una de las mayores características de la vida
en democracia sea la tolerancia de las diferencias y la li-
bertad de canales para expresarlas.
Tratar a las personas con igualdad es entender que
existe una sola raza, la raza humana, no exenta de singu-
laridades que se presentan en diferentes etnias disemina-
das en todos los continentes. Lo radical del estudio de
la antidiscriminación es el respeto a estas diferencias y a
las que surgen de las distintas civilizaciones, culturas y
FROMM,
Del tener al ser, p. 177.
Breve historia del racismo, p. 20.
GEULEPI,
entornos sociales. Implica tolerar la ausencia de simili-

tudes y comprender la naturaleza de lo humano. Una
visibn cristiana no puede retraerse del concepto de que
todos los seres humanos fueron creados a la imagen y
semejanza de Dios5y que, según la Biblia, Dios no ha he-
cho diferencias6, rescatando el amor al prójimo, en los
mandamientos de Moisés.
El ejercicio de la libertad implica dispensarles a los
individuos integrantes de la sociedad un trato justo, en
tanto la justicia es igualdad7.
Desde el punto de vista social, el trato igualitario es

un desafío en todo Occidente y una esperable evolución
en algunas culturas de Oriente. En América Latina es
una cuestión candente, donde las desigualdades sociales
irrumpen evidentes, próximas y estructurales, a un pun-
to que resultan obscenas en algunos países donde abun-
dan riquezas. El contraste espeluznante se da en las
principales ciudades del continente. Observamos c6mo
en Buenos Aires conviven el coqueto y moderno barrio
de Puerto Madero con villas (despectivamente adjetiviza-
das "miserias") a pocas cuadras; lo mismo pasa con la
exclusiva zona de Leblon donde en los altos del morro se
erige una de las favelas más grandes de Río de Janeiro
-La Rocinha-, lindante a los exclusivos barrios de clase
alta de Gávea y Sao Conrado, el primero con el mayor
índice de desarrollo humano de la ciudad. La separa-
ci6n ya no es en distancia, sino en la altura; y esto se
asemeja a los barrios pobres asentados en las colinas del
Distrito Federal de Mkxico, Bogotá o Tegucigalpa. En
Santiago de Chile, pese a que en los años ochenta la dic-
tadura militar desterró a los humildes, también emergen
las paradojas entre el barrio residencial Las Condes y
Génesis, 1:26-27.
Juan, 3: 16; Deuteronomio, 10: 17; Hechos, 10:34; Romanos, 2: 11.
ROSS,Sobre el derecho y la justicia, p. 333.
asentarnientos humildes. En Quito o en Lima los con-

trastes están a la orden del día. Las capitales latinoa-
mericanas se caracterizan por estos matices encontrados,
donde es común ver en la misma carretera un Mercedes
Benz sobrepasando a un carro tirado por caballos ha-
ciendo su jornal.
Sin embargo, abrigamos esperanza y entendemos que
estamos asistiendo a una real preocupaci6n de la mayo-
ria de los Estados hacia los derechos humanos, donde
transita el derecho a la igualdad. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos expres6 que, "en
relación con esa situación de desigualdad, es pertinen-
te recordar que existe un vinculo indisoluble entre las
obligaciones erga opnmes de respetar y garantizar los de-
rechos humanos y el principio de igualdad y no discri-
minación, el cual posee carácter de ius cogens y es h n -
damental para la salvaguardia de los derechos humanos
tanto en el derecho internacionaI como en el interno e
impregna toda actuacibn del poder del Estado ... En
cumplimiento de dichas obligaciones, los Estados de-
ben abstenerse de realizar acciones que de cualquier ma-
nera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear si-
tuaciones de discriminación de iure o de facto, así como
a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situa-
ciones discriminatorias existentes en sus sociedades.. .
Esto implica el deber especial de protección que el Esta-
do debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas
de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen,
mantengan o favorezcan las situaciones discriminato-
ria~"~.
La discriminaci6n, al tratarse de un fenómeno cultu-
ral, requiere de un abordaje complejo, a tal punto que
juzgamos imprescindible la aproximación desde distintas
perspectivas. Para hacer más asequible el fenómeno, pre-
sentamos una mirada jurídica desde la especialidad del
derecho del trabajo como parte de los derechos huma-
nos, sin dejar de lado matices sociales que indefectible-
s CIDH, 1819105, "Masacre de Mapriripán vs. Colombia".

mente se encuentran vinculados a los valores que se pon-

deran en su tratamiento.
Atento a lo dificultoso de su acceso, si se pretende

comprender el significado real de la igualdad de trato
debemos reconocer desde el principio del análisis que,
en primer lugar, "la exigencia de igualdad debe ser com-
prendida, en un sentido r e l a t i ~ o "y~que alcanza un fuer-
te contenido quimérico. E1 enunciado del art. 16 de la
carta magna, en cuanto a que "todos los habitantes son
iguales ante la ley", no describe un hecho empirico; trata
sobre lo que debería serlo, una aspiraci6n deseable, pero
de dificil concreción, en tanto no todos los ciudadanos
se encuentran en las mismas circunstancias de hecho.
"Hablar de igualdad supone contestar dos preguntas: en-
tre quiénes y en qué''"; es decir, necesitamos determinar
en qué categoría de personas opera la igualdad y sobre
qué cuestiones. Así, la igualdad se aplica "a todos los
miembros de una clase determinados por ciertos crite-
rios relevantes" 12. Desde esta perspectiva, se deberá es-
tablecer cuAles son los criterios relevantes a tener en
cuenta a los fines de discernir situaciones donde estA
en juego la igualdad de trato u oportunidades.
El art. 16 de la Const. nacional establece una igual-
dad formal, jurídica, aspiracional, garantista entre todos
los ciudadanos de la República respecto de los derechos
y garantías que aquélla declara. En cambio, los hechos,
la vida cotidiana, las reglas de la experiencia nos acercan
a otra arista de la igualdad y tal vez la más importante;
la igualdad real o, con mayor precisión, las desigualda-
des reales, que la ley formal intenta compensar mediante
Ross, Sobre el derecho y la justicia, p. 335.

lo GUIBOURG, Teoricl general del derecho, p. 23.
l 1 MOSSET ITURRASPE, Derecho a la no discriminación. Daño por dis-
criminación, "Revista de Derecho Laboral", 2008-2, con cita de BOBBIO.
l 2 ROSS,Sobre e2 derecho y la justicia, p. 335.
contemplaciones concretas para situaciones que reclaman

otro tratamiento, para así alcanzar la igualdad de trato
en desiguales circunstancias. Mas este anhelo del legis-
lador también es aspiracional y deseable, pues en defini-
tiva se procura el bien común13. Sin embargo, las desi-
gualdades son tan variadas o evidentes que la tarea de
equiparar a los ciudadanos frente a la ley se vuelve com-
pleja. En su virtud, una sociedad tiene y debe esmerar-
se en buscar equiparar a los ciudadanos mediante politi-
cas de Estado y actos de gobierno. "La igualdad que
lleva consigo la esfera pública es forzosamente una igual-
dad de desiguales que necesitan ser igualados en ciertos
aspectos y para fines específi~os"~~.
La igualdad compromete un trato ecuánime, lo cual
no implica que se estime desde el mismo punto de obser-
vaci6n; "si las personas no son iguales, no deberán tam-
poco tener partes iguales". Entonces, la agudeza debe
recabar el estado en que se encuentren las personas, lo
que -dicho de otro modo- podría interpretarse como el
punto de partida, el cual debe ser evaluado desde sus
respectivas distancias en los términos económico, politi-
co, cultural y social en que precisamente éstas se hallen,
s61o desde esta perspectiva se obtendrá una correspon-
dencia exacta de la posición de las partes y la mirada
justa se acercará a la igualdad; "lo justo es algo propor-
c i ~ n a l " ' ~En
. caso de observarse diferencias en el estado
de las personas, deberán desplegarse acciones o políticas
para disminuir el impacto de esas disparidades, mante-
niendo o restableciendo un equilibrio o proporciónib.
Es conveniente remontarnos a algunos antecedentes
de nuestra Constitución nacional. En América del Norte,
luego de una lista de acusaciones y denuncias, en julio
l3 "Se considera que existe trato desiguaI cuando se produzcan discri-

minaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o razas, pero
no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común"
(CNTrab, Sala 1, 71619 1, "Campos, Luis E.,y otro clEntel", TSS, 1991-808).
l4 ARENDT, La condicidn humana, p. 236.
l 5 ARIST~TELES,Etica U Nicómaco, V, p. 160 y 161.
l6 HART,El concepto de derecho, p. 198.
de 1776 trece Estados se declararon independientes de

Gran Bretaña, proclamando dos principios básicos de las
ex colonias británicas: "libertad e igualdad. A partir de
la Declaración de Independencia, los Estados Unidos
de América se proclamaron enemigos en la guerra y ami-
gos en la paz del reino y se conformaron como una de-
mocracia independiente, adquiriendo la forma de repúbli-
ca, dictándose una Constitución y sus propias leyes.
En Europa, concretamente en Francia, tuvo lugar un
movimiento revolucionario que quebró la historia de
Occidente. De la Revolución Francesa de 1789 surge
la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano
de Francia, una de las primeras manifestaciones norma-
tivas del principio de la igualdad de trato. Ella procla-
maba que "los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos. Las distinciones sociales s61o pue-
den basarse en la utilidad social. Conforme al art. 6" [la
ley] debe ser Ia misma para todos, tanto cuando protege
como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos igua-
les a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dig-
nidades, puestos y empleos piiblicos, segijin su capacidad
y sin mhs distinción que las derivadas de sus virtudes y
de sus talentos"17.
Cabe rescatar la importancia que la Declaración le
asigna a las virtudes y talentos, como categorías autóno-
mas desequilibrantes de la igualdad. Efectivamente, el
acceso a la igualdad de oportunidades tiene una impron-
ta ktica objetiva, en tanto mediante las virtudes -consi-
deradas como hhbitos operativos buenos- y los talentos
es aceptable que se distinga a las personas. No todas
las personas son iguales. La excelsitud es privada a unos
pocos, pero no por ello debe dejar de ser esperable o una
aspiraci6n 16gica de los ciudadanos, o por lo menos los
integrantes de la sociedad deben tener la libertad de po-
der acceder a ella.
l7 Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia,

26 de agosto de 1789, citado por GELLI,Constitución de la Nación Argen-
tina, p. 182.
La igualdad es la libertad de acceder a los bienes e

intereses más preciados de una comunidad para poder
prosperar. El progreso es un derecho y los caminos a él
deben estar abiertos a todas las personas en la medida de
su realidad.
Se ha sostenido que "la igualdad importa un grado
suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que
se depara a los hombre^"'^. Éstos serán los criterios re-
levantes a los que apunta Ross19 y a los que observamos
que prestan aquiescencia las distintas cortes internacio-
nales y los tribunales que interpretan los tratados y decla-
raciones sobre derechos humanos. En el marco de este
entramado conceptual, la Corte Europea de Derechos
Humanos, al interpretar el art. 14 de la CEDH, define
que el principio de igualdad de trato se viola cuando la
distinción no tiene justificación objetiva y razonable.
La existencia de tal justificación debe evaluarse en rela-
ción con la finalidad y los efectos de la medida involu-
crada, habida consideración de los principios que nor-
malmente imperan en las sociedades democrática^^^.
Para la Convenci6n Europea de Derechos Humanos,
así lo entendió la Corte Europea de Derechos Hurna-
nos, debe existir en el intérprete un criterio relevante dis-
tintivo, según si el acto encuentra justificación objetiva y
razonable. Ahora bien, esta justificación objetiva y ra-
zonable deberá contemplar el bien común de la sociedad
para que estos criterios relevantes tengan legitimación.
Frente a estas primeras aproximaciones podemos es-
tablecer unas premisas b8sicas.
a ) La libertad precede a la igualdad. Ello es asi pues
todos los ciudadanos deben tener las mismas posibilida-
BIDART CAMPOS, Tratado elemental, t. Ij p. 383 y 384.

l9 Ross, Sobre e2 derecho y 2a justicia, p. 335.
*O Corte Europea de Derechos Humanos, 13/6/79, "Marchx vs. Bél-
gica".
des de acceso a bienes sociales, culturales, políticos y eco-

nómicos. En tanto libertad e igualdad son las bases fun-
damentales de la democracia, cuanto mhs completa sea
esta igualdad en los derechos políticos, tanto más se
mantendrá la democracia en toda su pureza2'.
b ) La justicia es el continente de ambas. Libertad e
igualdad son dos principios de la convivencia democráti-
ca, y ambos se entienden vinculados a la idea de justicia.
De 10 que se sigue que la libertad puede ser limitada por
razones justas. Y que la igualdad puede ser alterada
justificadamente sobre la base de criterios justos.
C ) La equidad es su virtud; la desigualdad arbitraria,
su vicio. Frente a las desigualdades de hecho, es legíti-
mo que el Estado imponga desigual tratamiento jurídico,
para de ese modo llegar a la equidad, que no es una ma-
nera de corregir leyes imperfectas, sino la manera co-
rrecta de interpretarlas a todas22.
Del contexto histbrico y social revolucionario que
existía en Francia emergen los principios fundamentales
de la República Francesa: libertad, igualdad y fraternidad.
La Declaración establece no sólo la prohibición de discri-
minaciones negativas, sino que establece la legalidad de
la "distinci6n derivada de sus virtudes y sus talentos".
4d
Sobre esta idea, INGENIEROS afirmaba que un régi-
men donde e1 mérito individual fuese estimado por sobre
todas las cosas, sería perfecto"23. Para este pensador ar-
gentino la aristocracia del mérito era el sistema ideal
que podría encontrar "la justicia en la desigualdad" y la
medida la encontraba en el merecimiento. Así acordaba
con ARXST~TELES que "todos están de acuerdo en recono-
cer en las particiones [que] lo justo debe acomodarse al
mérito relativo de los contendiente^"^^; sin embargo, el
2' P o ~ % cm,
ARIST~TELES, ~ , p. 244.
22ARIST~TELES,Etica a Nicbrnnco, V, p. 10, citado por ZAVALA
DE
Pensamientos jurídicos selectos, p. 22.
GOMZ~LEZ,
El hombre mediocre, p. 198.
23 INGENIEROS,
gtica a Nicómaco, V, p. 160.
24 ARIST~TELES,
filósofo recalaba en que no todos entienden el mérito de

la misma manera y que allí radicaba el problema.
Para INGENIEROS, la democracia era una entelequia
muy parecida a una ficción. En este contexto, conside-
ramos que el gran compromiso de los Estados democrá-
ticos del siglo xxr será entender la desigualdad originaria
de los hombres, la igualdad ante la ley y la diferencia en-
tre estas dos situaciones que s610 pueden ser justiprecia-
das mediante la equidad.
Con anterioridad a la Declaración, en 1754, ROUSSEAU
señalaba en qué se comienza a evidenciar la desigualdad.
"Se acostumbraron los hombres a congregarse ante las
cabañas o alrededor de un gran árbol: el canto y la dan-
za, auténticos hijos del amor y del ocio, se convirtieron
en la diversión, o mejor, en la ocupación de los hombres
y de las mujeres ociosos y agrupados. Cada uno empe-
26 a mirar a los demás y a querer ser mirado él mismo y
la estima pública tuvo precio. El que cantaba o bailaba
mejor; el mhs bello, el mAs fuerte, el más hAbil o el mAs
elocuente fue el mhs considerado y éste fue el primer
paso hacia la desigualdad y al mismo tiempo hacia el vi-
cio: de estas primeras preferencias nacieron por un lado
la vanidad y el desprecio, por otro la vergüenza y la envi-
dia; y el fermento provocado por estas nuevas levaduras
produjo finalmente compuestos fatales para la felicidad
y la i n o c e n ~ i a " ~Los
~ . antropólogos dan cuenta de que en
la Antigüedad el hombre se pretendía diferenciar, desde
donde existían evidencias de "prácticas de diferenciación
y segregación frente a otros, o también de enaltecimiento
de la propia peculiaridad, de su poder o su grandeza"2B.
El hombre, por esencia, es la uni6n sustancial de
cuerpo y alma. Las cualidades materiales o corporales
lo hacen distinto y, dentro de ellas, sus emociones, re-
presentaciones simbólicas, talentos, virtudes o vicios lo
diferencian, encontrando, desde una visión cristiana, sólo
25 ROUSSEAU,Discurso sobre el origen de la desigualdad de los hom-

bres, p. 109 y 110.
26 GEULEM,Breve historia del racismo, p. 22.
unidad en el alma, cuyas cualidades son compartidas por

toda la humanidad.
En el contexto de esta introducción, cabe ahora ex-
plicitar la clara directriz que establece nuestra Constitu-
ción nacional, que garantiza que "rodos sus habitantes
son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condicidn que la idoneidad (art. 16). La operativi-
zación de este principio está dada en la exigencia de
probar las virtudes y talentos, mediante la idoneidad, es
decir, la cualidad de que alguien es adecuado o apropia-
do para una tarea.
Emerge luminiscente que no todos los habitantes son
adecuados o apropiados para realizar determinadas
tareas. "Las diferencias entre los seres humanos consti-
tuyen una incontrastable realidad sociológica; es imposi-
ble eliminarlas y no es deseable que desaparezcan total-
mente''*'; sin embargo, en principio, todos los habitantes
deben tener la misma posibilidad de acceder a los bienes
sociales, culturales, políticos y económicos para poten-
cialmente poder alcanzarlos.
Efectivamente, nuestra carta magna plantea la posi-
bilidad de la distinción entre sus habitantes según su
idoneidad. Esta distinción -cabe aclarar- se refiere a si-
tuaciones de iguales características, o en identidad situa-
cional, frente al Estado. Pues igualdad, en el significado
juridico que se le adscribe al vocablo, no es equivalencia
lr
matemática o simetría geométrica; no es igualitarismo.
Hay diferencias justas que deben tenerse en cuenta, para
no incurrir en el trato igual a los des iguale^"^^. Pero el
problema no es de fácil solución, en tanto, si se sigue
que encontraremos justicia al "tratar los casos semejan-
tes de la misma manera y los casos diferentes de diferen-
te manera"29,cabe definir, entonces -siguiendo a HART-,
qué semejanzas y qué diferencias son relevantes. A par-
27 ZAVALADE GONZALEZ, Daffos a la dignidad, t. 2, p. 66.

28 BIDARTCAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 384.
29 HART,El concepto de derecho, p. 198.
tir de allí podremos argumentar si un trato es o no igua-

litario.
No es igual el genio al idiota; el mediocre al talentoso;
el trabajador al ignominioso; el honesto al delincuente; el
virtuoso al hipócrita; el hábil al torpe. El trabajador
responsable, al inepto. La desigualdad, en estos casos,
es evidente. Pero frente al Estado se impone la idea de
que todos deben ser iguales, aunque sus puntos de refe-
rencia sean distintos. Ninguno puede burlar la ley y, en
otro sentido, la ley no puede ser injusta con las personas
diferentes. En este punto se produce una yuxtaposición
entre el principio de igualdad y el principio de legalidad.
"El contenido de una norma de igualdad dirigida a los
órganos de aplicación y, en particular, a los órganos juris-
diccionales, es la prohibición de tomar en consideración
otras diferencias que aquellas ya consideradas relevantes
por el legislador: la prohibición de distinguir (suponga-
mos: entre trabajadores textiles y trabajadores metalurgi-
cos, o entre cristianos y judios) donde el legislador no ha
distinguido. En consecuencia, una norma de este tipo
se reduce, muy simplemente, al mandato de aplicar (fiel-
mente) la ley"30.
En la medida en que el escenario se presente desi-
gual, el Estado debe garantizar privilegios para equipa-
rar la singularidad significante. "La igualdad que lleva
consigo la esfera pública es forzosamente una igualdad
de desiguales que necesitan ser igualados en ciertos as-
pectos y para fines específico^"^'. De este modo, las mu-
jeres, cuando se embarazan y luego dan a luz, requieren
de ciertos privilegios, y es justo que así lo sea, e indigno,
vil y discriminatorio que alguien se aproveche o abuse de
su temporal labilidad durante el lapso que conlleva el es-
tado biol6gico de gestaci6n o reciente maternidad. U n
individuo perteneciente a una categoría postergada hist6-
ricamente, como una persona de raza negra en los Esta-
dos Unidos de América o un indígena en la Argentina,
30 Distinguiendo, p. 195.
GUASTINI,
31 ARENDT,Lu condición humana, p. 236.
Brasil, Colombia o México, necesita medidas de acción

positiva que garantizan la igualdad de acceso de oportuni-
dades. En este sentido, la reforma de la Constitución
Argentina de 1994 incorpora el inc. 23 al art. 75, que or-
dena legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato",
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por la Constitución y los tratados vigentes.
Algunos ciudadanos tienen mAs necesidades que otros
o carencias diferentes. En la esencia de la finitud hu-
mana radica el origen de las singularidades, ya sean bio-
lógicas, estéticas, funcionales o intelectuales. "Según las
circunstancias, funciona un derecho a no ser objeto de
discriminaciones injustas y el de exigir una diferencia-
ción r a ~ o n a b l e " ~No
~ . hay razón para entender que toda
diferencia merezca ser rechazada, estigmatizada o de-
plorada. "Las distinciones basadas en las destrezas o
en los esfuerzos exigidos por el trabajo son justas y legí-
timas, como también lo son las disparidades en la remu-
neración en función del niímero de años de formaci6n o
de horas trabajada^"^^.
La idea de homogeneización de las características de
las personas es más propia de la disciplina militar que
de la convivencia democrática. Justamente, la sazón de
esta forma de vivir se encuentra en la libertad de ser
como uno es, respetando lo que el otro es y, cuando de
algún modo la diferencia no agrada, tolerarla.
Vivir la democracia significa, entre otras cosas, coe-
xistir con los que piensan diferente, actúan diferente y
se manifiestan de modo diferente, buscando consensos
permanentes mediante mecanismos que brinda la misma
democracia. Las diferencias no s61o se toleran; se insti-
tucionalizan y, cuando son irreconciliables, se compul-
san en definitiva mediante la voluntad popular, siendo la
32 En ese sentido se inscribe el PIDCP (Pacto Internacional de De-

rechos Civiles y Políticos), en sus arts. ZO, párr. l", 24 y 26.
33 ZAVALA DE GONZALEZ, Dafios a la dignidad, t. 2, p. 70.
34 Informe del director general de la OIT, 2007, párr. 35.
mayoría del pueblo quien tiene el poder soberano al de-

cidir.
El equilibrio necesario para discernir la igualdad en
el caso concreto la encontramos ligada al concepto de
justicia; así se obtiene la equidad. La diferencia a tener
en consideracibn no siempre es la que implica igualar a la
posición más débil. También es justo diferenciar a quien,
por mérito o circunstancias, requiere un trato diferente.
Un ejemplo puede facilitar la idea que tratamos de
esbozar. Es probable que haya igualdad si una madre
con dos hijos famélicos reparte una naranja por la mi-
tad. Ahora bien, si uno de sus hijos es alergico al jugo y
el otro alérgico a la pulpa, la cuesti6n se complica. Sin
- -
embargo, ser5 equitativa si le da a uno la totalidad de la

pulpa de la naranja y al otro la totalidad de su jugo.
Asi, cada uno tiene la totalidad de lo que necesita y pue-
de incorporar.
Cualquier desequilibrio subjetivo arbitrario o con fi-
nalidades que violenten la idea de justicia puede devenir
hostil para quien sufra sus consecuencias. La Corte Su-
prema de Justicia ha sostenido que "no puede privarse al
empieador de su derecho de premiar por encima de aque-
llas remuneraciones a quienes revelen mkritos suficien-
tes. De lo contrario, no habría manera de estimular al
trabajo, la eficacia y la lealtad con grave detrimento de
la justicia, y con respecto al interés de la comunidad,
que en esta cuestión no puede dejar de cornpurgarse, es
patente el efecto nocivo de una igualación forzosa al más
bajo nivel ... De este modo no se autorizan arbitrarieda-
des o discriminaciones infundadas que comprometan la
disciplina del trabajo sino se asegura el justo reconoci-
miento de una superacidn útil que conviene a la eleva-
ción y al bien de la c o m ~ n i d a d " ~ ~ .
Frente a situaciones distintas el ernpleador puede dis-
pensar un trato diferente, en la medida en que en su pra-
xis no subyazca la arbitrariedad, ya sea que la distinción
35 CSJN, 26/8/66, "Ratto, Sixto, y otros clProductos Stani SA", Fa-

IIos, 265:242; LL, 124-83; DT, 1966-449, y JA, 1966-VI-344.
albergue un premio por productividad, eficiencia o con-

tracción al trabajo, que justifica racionalmente un incen-
tivo a favor de aquel trabajador abnegado que pretende
progresar, y que sabe cómo hacer, en mayor medida que
sus compañeros, que se conforman con un resultado pro-
medio o estándar. "La garantía de iguaIdad no impide
que se contemple, en forma distinta, situaciones que se
consideren diferentes, con tal que la discriminacibn no
sea arbitraria, ni importe ilegítima persecuci6n o indebi-
do privilegio de personas o de grupos de personas, aun-
que su fundamento sea ~ p i n a b l e " ~ ~ .
Es evidente que nuestro texto constitucional crea in-
convenientes, pues de1 contenido literal no se esclarece
en qué condiciones los habitantes son iguales ante la ley.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
exegeta por excelencia de lo que la Constitución dice,
culmina definiendo situaciones complejas que, interpre-
tadas desde distintos horizontes, dificultan su percepción
y crean litigios judiciales de relieve, como los que se su-
cedieron, por ejemplo, a consecuencia de la elucidación
pendular de algunas normas de la ley de riesgo del tra-
bajo o de la estabilidad en el empleo. Lo cual ha sido
lúcidamente perpetuado por C A ~ ~ Aesgrimiendo
L, el con-
cepto de paradigmas de T a o ~ a sKuHN~'.
Entonces, frente al caso concreto, es el juzgador quien
tiene un papel social preponderante a la hora de velar
por la igualdad entre los ciudadanos, interpretando la
36 CSJN, 11/2/97, "Hanriquez, Abdón 2. dMinisterio del Interior",

LL, 1998-C-355.
37 "Ahora, si decimos que un criterio jurisprudencia1 tiene olor a
justo, Lestamos también hablando de la racionalidad del sistema? Por-
que lo que es justo para unos, no lo es para otros, de modo que no pare-
ce que estemos enfrentados a una cuestión técnica, sino moral. De ahí
el paralelo con la inconmensurabilidad de los paradigmas; o rige una
cosmovisión o la otra, pero mutuamente se desplazan. De modo que no
debería resultar posible que un mismo sistema jurídico pueda albergar
una contradicción en estos términos. Sin embargo, en la pr5ctica esto
sucede. Y la interpretación que hace una Corte resulta contradicha por
la siguiente" [CARAL,Segzart pasan las corles (el futuro de "De Luca'y, DT,
2006-B-9961.
conducta o acto cuestionado y auxiliado por instrumen-

tos legales como los convenios internacionales, que la
garantizan, o la ley 23.592, que postula la sanción de las
conductas antidiscriminatorias.
9 5 . HACIAUNA D E F I N I C I ~ NDE IGUALDAD DE TRATO

EN EL DERECHO DEL TRABAJO
Los hombres, cuando trabajan por cuenta ajena, se

vinculan jurídicamente mediante un contrato. Esa rela-
ción jurídica genera derechos y obligaciones que se regu-
lan en el marco del régimen laboral respectivo, evitándose
las discriminaciones y establecikndose pautas de buena
fe y solidaridad en la interpretación, ejercicio y extinción
del referido contrato. La ley pretende que exista igual-
dad y establece directivas para ello (v.gr., arts. 17 y 81,
LCT), pero no siempre estas directivas son aplicadas co-
rrectamente. "La igualdad importa un grado suficiente
de razonabilidad y de justicia en el trato que depara a
10s hornbre~''~~.
Entonces, cabe preguntarnos como disparador de este
trabajo: en el marco del régimen laboral, zqu6 es igual-
dad de trato?
Podemos coincidir en que se refiere a un principio
que esth consagrado en varias normas del régimen labo-
ral; asimismo, es una garantía constitucional o suprale-
gal, en función del art. 75, inc. 22, de la Const. nacional
y convenios que contemplan este derecho fundamental.
En el derecho laboral argentino la igualdad de trato
es un derecho (arts. 17 y 81, LCT) y es un deber. Es un
derecho para el trabajador, una garantia constitucional y
supralegal, pero además es un deber del empleador, que
se encuentra insito en el deber general de colaboración y
solidaridad del art. 62 de la LCT y al específico deber de
buena fe del art. 63 del mentado cuerpo legal. Implica
un equiIibrio entre los derechos y obligaciones de los cua-
les son titulares los trabajadores en relación con su em-
38 BIDART Tratado elemental, t . 1, p. 383 y 384.

CAMPOS,
pleador, lo que permite un armónico desarrollo de la

prestación laboral en la comunidad empresarial.
La igualdad de trato en el ámbito laboral traería apa-
rejada la colaboración equitativa en las asistencias nece-
sarias para las prestaciones de tareas, solidaridad en las
diferencias y buena fe en la apreciacidn de la colabora-
ción y la solidaridad. Es decir, un equilibrio solidario
entre deberes y obligaciones del contrato específico que
une a las partes.
En el contrato de trabajo, el trato desigual refiere,
por un lado, a discriminaciones negativas. De este modo,
el art. 17 de la LCT prohibe hacer discriminaciones de
cualquier tipo por motivos de sexo, raza, nacionalidad,
religiosos, políticos, gremiales o de edad. Asimismo, la
ley de empleo establece un parámetro objetivo de trato
para trabajadores permanentes y contratados. El art. 29
de la ley 24.01 3 dispone que "regir&el principio de igual-
dad de trato entre los trabajadores permanentes y los
contratados bajo cualquiera de estas modalidades, de-
biendo ser los salarios, las condiciones de trabajo y las
garantías para el ejercicio de sus derechos colectivos,
iguales para todos los trabajadores de la misma actividad
y categoría de la empresa o establecimiento".
Si a tales normas internas y propias del sistema la-
boral le agregamos lo dispuesto por la ley general 23.592,
que incorpora la concepción de variados tratados que
versan sobre derechos humanos, vemos cómo se amplía
la protección frente a las discriminaciones de manera ge-
neral. "BIDART CAMPOSdenomin6 'bloque federal consti-
tucional' al integrado por el Pacto de San Josk de Costa
Rica, la Convenci6n Internacional sobre la Eliminaci6n
de todas las Formas de Discriminacidn Racial y la Con-
vención sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer, entre otras (art. 75, inc. 22,
Const. nacional). En síntesis, la discriminación arbitra-
ria viola un derecho personalísimo y humano, como lo es
el derecho a la igualdad39.
39 Discriminación y despido en el dmbito íabomI, p. 35.

KARPIUK,
CONSIDERACIONES GENERALES 19
En este orden de ideas, la Declaración Sociolaboral

del Mercosur establece, en el apartado correspondiente a
los derechos individuales, que todo trabajador tiene ga-
rantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamiento y
oportunidad en el empleo y ocupación, sin distinción o
exclusión por motivo de raza, origen nacional, color, sexo
u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sin-
dical, ideológica, posici6n económica o cualquier otra
condici6n social o familiar (art. 1). Esta es la que con-
sideramos la definición más amplia del derecho a no ser
discriminado en el ámbito laboral, establecida en instru-
mentos internacionales, sin perjuicio de las propias defi-
niciones que se establecen en el denominado bloque fe-
deral constitucional.
La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amkrica
estableci6, mediante una f6rmula un tanto mhs compli-
cada, los parámetros sobre los cuales debe interpretarse
la igualdad de trato salarial. Así entendió que "los tra-
bajos que requieran igual habilidad o capacitación, es-
fuerzo y responsabilidad, y son desempeñados bajo simi-
lares condiciones de trabajo, deben ser pagados igual sin
perjuicio de la demostración de que las diferencias, de
existir, se justifiquen en una de esas constancias, median-
te premios al mérito basados en sistema de evaluación
que los aprecien por razones distintas a las prohibidas
por la ley"40.
La CIDH, en su art. 24, establece que todas las per-
sonas son iguales ante la ley4'. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminaciiin, a igual protección de la ley.
La CEDH, en el art. 14, establece la prohibición de
hacer discriminaciones, asegurando el goce de los dere-
chos y libertades sin distinción alguna, especialmente
por razones de sexo, raza, color, lengua, religion, opinio-
40 "Corning Glass Works v. Brennan" (417 US 188, 9 FEP 919

-1974-1.
4 1 Convención Americana de Derechos Humanos, suscripta en la
Conferencia Especializada Interarnericana sobre Derechos Humanos, San
José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.
nes políticas u otras, origen nacional o social, pertenen-

cia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cual-
quier otra situación42.
El convenio OIT 111, ratificado por la República
Argentina mediante ley 11.677, define en su art. lo que la
discriminación es cualquier distinción, exclusión o prefe-
rencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de opor-
tunidades o de trato en el empleo y la ocupación, así
como cualquier otra distinción, exclusión o preferencia
tunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá
ser especificada por el miembro interesado, previa con-
sulta con las organizaciones representativas de emplea-
dores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones
existan, y con los organismos apropiados.
Ampliando la mirada de la OIT, el convenio 100 dis-
pone que la expresión igualdad de remuneración entre la
mano de obra masculina y la mano de obra femenina
por un trabajo de igual valor, designa las tasas de remu-
neración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo43.
La lógica indica que el devenir empresarial transita
por este andarivel. Sin embargo, no siempre se consta-
tan estas situaciones, dando lugar a un comportamiento
peyorativo hacia un trabajador o grupo de trabajadores
pertenecientes a un colectivo de especifica protección.
La clave normativa para la distinción de las situaciones la
establece la norma del art. 81 de la LCT, cuando dispone
que "el empleador debe dispensar a todos los trabajado-
res igual trato en identidad de situaciones. Se conside-
rará que existe trato desigual cuando se produzcan dis-
criminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo,
42 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales, Roma, 411 1150.
43 Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano
de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual
valor, Ginebra, Suiza. Fecha de entrada en vigor: 23/5/53.
religión o raza, pero no cuando el diferente tratamien-

to responda a principios de bien común, como el que se
sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción
a sus tareas por parte del trabajador".
En nuestros tiempos los sistemas de evaluación de
calidad en la comercialización de bienes y servicios per-
miten que las empresas puedan medir de manera perma-
nente "métodos objetivos de evaluaci6n de tareas con cri-
terios comunes"; de este modo, el trato igual y equitativo
de 10s trabajadores es mas plausible. Con el uso de me-
dios informaticos se puede medir cómo y quién vende -en
un grupo de vendedores-; en qué condiciones se asientan
las ventas de cada vendedor (vendedores mercantiles) o
se puede proyectar la evolución de la ampliación de mer-
cados de manera estadística (viajantes de comercio), o
analizar el ahorro en la prestación de servicios (gerentes
de empresas de servicios). De este modo se pergeñan
estándares de conducta idóneos para retribuir diferencia-
damente, con una merituaci6n justa, no arbitraria.
La igualdad de trato, entonces, sería la cualidad de
una relación jurídica laboral, donde los trabajadores son
tratados con equivalencia de posibilidades, en función de
su idoneidad, laboriosidad o eficiencia justamente apre-
ciada.
El concepto clave para aventar interpretaciones con-

fusas es el de "arbitrariedad". La Real Academia Espa-
ñola estipula que el arbitrio (en su tercera acepci6n) es
la "voluntad no gobernada por la razón, sino por el ape-
tito o capricho". Es decir, cuando la razón se inclina
por una postura sin reflexi6n que justifique una conducta
o cuando interviene sólo un impulso sensorial. Por lo
tanto, no es razón; nos encontramos con una decisión
sin fundamento, movida por intereses o deseos persona-
les que se encuentran vedados o no. En estos casos se
confunde el móvil con el motivo de la conducta. Cabe,
entonces -siguiendo a GHXRARDX~~-, distinguir el "móvil"

del "motivo"; el primero refiere a concepciones emocio-
nales y de carácter interno, sesgado a intereses propios;
el segundo, en tanto, significa el encuadramiento racio-
nal, la reflexión de la razón que hace determinar la vo-
luntad en un sentido y no en otro.
De este modo, si la decisión patronal obedece a una
cuestión sesgada a intereses o deseos personales ajena a
la empresa -v.gr., un empleador que favorece a una tra-
bajadora que le cae en gracia por su aspecto personal
exterior, pero que trabaja igual o menos que los demás
trabajadores, sin distinguirse-, tiene un m6vi1, no un
motivo para distinguir basado en el bien común o el bien
de la empresa.
Distinto es el caso, siguiendo con el ejemplo, si la
trabajadora -si bien le cae en gracia al empleador- se
destaca de sus compañeros por tener una esmerada aten-
ción a los clientes y traducirse ello en una mejora objeti-
va en las ventas por su esmero. Entonces aquí el incen-
tivo o mejora distintiva salarial obedecerá al "motivo" de
su eficiencia, pero en este caso recae en el empleador la
obligación de acreditar el motivo por el cual dispensa un
trato diferente. Así, la Corte Suprema de Justicia esti-
puló que, "puesto que existe hoy la posibilidad cierta y
concreta de que la empresa utilice mktodos objetivos de
evaluación de tareas con criterios comunes a todos los
puestos, el empleador que pretende que la desigualdad
de trato que otorga entre sus dependientes obedece a lo
previsto en el art. 81 de la LCT, ha de a c r e d i t a r l ~ " ~ ~ .
En efecto, no toda discriminación conlleva un signi-
ficante negativo. De hecho, discriminar es distinguir, di-
ferenciar, separar. "Distinguir es propio del estar en el
mundo del sujeto que se constituye como tal en el len-
GHIRARDI,Egica del proceso judicial, p. 80 a 82.

45 CSJN, 2318188, "Fernández, Estrella clSanatorio Güemes SA", DT,
1989-A-580, y JA, 1988-IV-209, voto de los doctores PETRACCHI y BACQUÉ.
En la misma inteligencia, CSJN, "Roque Carranza", Fallos, 229:428
( 1 954).
guaje. Sin distinción no hay mundo humano. La dis-

criminación como categoria jurídica no prescinde de la
existencia de una subjetividad agresora (esto no implica
que la subjetividad sea consciente) que se manifiesta como
practica social di~criminatoria"~~. De lo que se sigue
que no todos los actos arbitrarios de la patronal son dis-
criminatorios. Y, profundizando más la cuestión, en el
capítulo siguiente podremos analizar que no todas las
discriminaciones pueden encuadrarse en la legislaci6n
antidiscriminatoria específica de la ley 2 3.592.
Disentimos acerca de la identificación simétrica -res-
pecto de sus efectos- entre acto arbitrario y acto discrimi-
natono. Entendemos que la discriminación es una for-
ma especializada de trato arbitrario, con un aditamento
de violencia moral como para sostener la inferioridad de
un pr6jimo que posee rasgos propios que lo diferencian,
pero que a la vez lo integran a ciertos grupos de protec-
ción especial, sin implicar esas características deméritos
funcionales. El intento por emparentar acto arbitrario y
acto discriminatorio es incluso sustentado por la doctri-
na española, que identifica el tipo discriminatorio me-
diante ciertas categorias -cuando se encubre mediante
invocaciones que supuestamente serían falsas; median-
te un despido disciplinario; mediante despido objetivo, o
colectivo-, mencionando cómo el Superior Tribunal Cons-
titucional de España equipara los efectos47. Desde esta
mirada, la sola sospecha de que se trata de un despido
discriminatorio justificaria la inversi6n de la carga pro-
batoria, debiendo evidenciar el empleadúr que su cón-
ducta obedece a móviles objetivos, razonables y propor-
cionales.
Por nuestra parte sostenemos que la relación entre
los conceptos arbitrario y discriminatorio es de género y
especie. A título de ejemplo y claramente, si la empresa
46 CNTrab, Sala V, 2711 111 1, "Cascano, María E. c/Hipódmmo Argen-

tino de Palermo SA sldespido", sent. 73.449, voto del doctor ARIASGIBERT.
47 SANTOSFERNANDEZ, El despido discir'minatorio en España, Xevista
de Derecho Social Latinoamericana", 2006- 1- 1 55.
decide disminuir su planta de diez a nueve empleados,

por entender que con nueve puede hacer la misma tarea,
y la reestructuración no es aceptada por el sindicato en
el procedimiento preventivo de crisis de empresa (art. 98
y S S . , ley 24.0 13), y luego la empleadora despide al traba-
jador de menor antigüedad, el despido es arbitrario y,
por consiguiente, el empleado despedido serA acreedor
de una indemnizacidn tarifada plena, pero no podrá ale-
gar discriminacibn. Ahora bien, en el mismo caso, si la
empresa, en lugar de comenzar por el de menor antigüe-
dad -como indica la ley-, despide al trabajador de mayor
antigüedad, de nacionalidad boliviana, porque entiende
que es preferible tener empleados jóvenes de nacionali-
dad argentina, en desmedro de los más experimentados y
aptos, despreciando al empleado mayor, extranjero, sin
razones objetivas, y basado en el prejuicio de que un tra-
bajador de edad foráneo es menos productivo o menos
deseable para Ia empresa, entonces, podemos estar frente
a un acto discriminat~rio~~.
El despido es arbitrario cuando es irrazonable. Con-
cretamente, cuando su motivaci6n no se encuentra an-
clada en una razón justa, teniendo en cuenta el contrato
de trabajo. Es decir, una razón que encierre una obli-
gaci6n ineludible por parte del trabajador, cuya inob-
servancia implique la imposibilidad de continuar con el
vínculo, ya sea de modo directo, indirecto o conexo. En
nuestro esquema de razonamiento encontramos e1 despi-
do motivado en una justa causa, el injustificado o arbi-
trario y el discriminatorio.
Con respecto al primero, la cuestión no ofrece mayores
inconvenientes, en tanto el trabajador ha incumplido el
En el mismo sentido hubo pronunciamiento en contra de utili-

zar la edad del trabajador como una variable a tener en cuenta a los fi-
nes de capacitación para un puesto de trabajo (CNTrab, Sala 11, 1719109,
"Cartolano, Antonio, y otros dPeugeot Citroen Argentina SA", sent.
97.121); asimismo, se sostuvo que despedir trabajadores en el marco de
un procedimiento preventivo de crisis de empresa, en función de su
edad, es discriminatorio (CNTrab, Sala 111, 3015108, LL, 2008-E-721).
Ver, en general, KARPIUK,Discriminación y despido en el ámbito laboral.
contrato de trabajo (injuria) con entidad suficiente (a crite-

rio del juez) para producir la extinción del vínculo laboral.
En el segundo caso, la motivación no es exterioriza-
da o es insuficiente para justificar la medida. Puede no
exteriorizarse, porque no se tienen pruebas de un hecho
que se sospecha, o la empresa prefiere no hacer publico
el móvil del despido. 0, siguiendo con ejemplos, en el
supuesto en que se pretenda justificar argumentando ra-
zones de reestructuraci611, sin dar precisiones. En am-
bos no se reconocen justificaciones (v.gr., si la extinción
es una medida desproporcionada a la falta cometida, o
se alegan situaciones económicas desfavorables o fuerza
mayor no imputable, sin proceder por el tramite del art.
98 y S S . , ley 24.013). En estos casos, el despido es arbi-
trario, pues implica una injuria patronal, que puede o no
ser discriminatoria. Claramente graficamos: el despido
indirecto en que se coloca el trabajador por falta de pago
del empleador, sin iniciar procedimiento preventivo de
crisis de empresa o invocar razones concretas (art. 514,
C6d. Civil), es consecuencia de un trato arbitrario del
empleador. Si la omisi6n del pago del salario es dirigi-
da a un grupo determinado que podría considerarse vul-
nerable -trabajadores de cierta nacionalidad, raza, reli-
gion, mujeres, o enfermos- estaríamos en presencia de
un acto discriminatorio.
Siguiendo el orden de los conceptos, se dificulta iden-
tificar despido arbitrario con despido discriminatorio. El
análisis no se allana y se profundiza más aún la perpleji-
dad cuando analizamos las consecuencias jurídicas de
cada uno, en tanto la carta magna argentina diferencia
la protección contra el despido arbitrario de la estabili-
dad en el empleo, para el empleo público49. El hito cen-
49 Al respecto, la doctrina constitucionalista es coincidente en dife-

renciar claramente la proteccibn contra el despido arbitrario, mediante
la denominada "estabilidad impropia" que le asigna validez al acto extin-
tivo. Cfr. BIDART CAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 578; en igual sentido,
GELLI,Constifuci6n de la Nación Argentina, p. 155 y 156; SAGOBS, Eleineíz-
tos de derecho constitucional, t. 2 , p. 662 y 663; Przzo~o,Constitución na-
cional, p. 169.
tral se encuentra en la concepción de estabilidad; para

algunos autores, es "una clave de b6veda para compren-
der nuestra dis~iplina"'~.Desde aquella perspectiva, el
despido sin expresibn de causa es nulo. Sin embargo,
al desandar doctrina laboralista y constitucionalista no es
de tan asequible acceso al razonamiento que &te sea el
diseño de protección frente al despido que tuviera en
cuenta el legislador. La doctrina mayoritaria entendió
que al reglamentar el art. 14 bis se diferenci6 el despido
con expresión de causa justa de aquel despido sin expre-
si6n de causa, al cual, por ilfcito, lo sanciona, pero me-
diante el pago de una indemnización.
Efectivamente, no se discute la ilicitud del despido.
Lo que se plantea es que no todos los actos ilícitos son
nulos, lo cual constituye la mayor sanción del ordena-
miento jurídico. Desde esta hermenéutica, el legislador
protege al trabajador contra el despido arbitrario (arts.
245 y 246, LCT). Ello no significa que no pueda haber
casos excepcionales, donde el sistema se mantenga in-
tegrado con estabilidad garantizada en el empleo priva-
do, que implique la nulidad rescisoria5'. Mas no se es-
capa que los casos que se pueden referir (representantes
sindicales, trabajadora embarazada por el tiempo de ges-
tación -art. 177, inc. 3"-, o trabajadores discriminados
tutelados por la ley 23.592) lo son por lapsos que varían
pero no definitivos, por lo que estaríamos frente a una
estabilidad especifica propia temporal.
A nuestro juicio, deben distinguirse la protección con-
tra el despido arbitrario, donde se procura evitar el des-
pido mediante una conminaci6n económica (indemniza-
ción simple o agravada) a no despedir, o la imposibilidad
50 M E I K ,Despido discriminatorio y derecho a la estabilidad, "Revista

de Derecho Social Latinoamericana", 2006-1-143.
Ver, en sentido coincidente, TOSELLI, en TOSTO - TOSELLI- ARESE,
Extinci6n del contrato de trabajo, p. 48; GUISADO,Estabilidad en el empleo
privado, en VAZQUEZ VIALARD - FERA(coords.), "E1 derecho laboral y la Cor-
te Suprema de Justicia de la Naci6n9',p. 94; FERNANDEZ MADRID, Tratado
prácticol p. 418.
lisa y llana del despido sin expresión y justificación de

causa, de conformidad al convenio 158 de la OIT52. Aquí
finca la cuestión. LESaceptable un régimen de estabili-
dad propia para los trabajadores privados? Si bien la
República Argentina no ha ratificado el referido convenio
de la OIT, luego del precedente "Al~arez"~~, se reconoce
que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales (intérprete autorizado del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-
de 1966) considera que los alcances del derecho al tra-
bajo son determinables a la luz de aquél, en cuanto impo-
ne, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos
para el despido, así como el derecho a recursos juridi-
cos y de otro tipo en caso de despido improcedente.
Desde una línea hermenéutica constitucional, se ad-
vierte que esto no seria posible, dado que la Constitución
"no garantiza a los trabajadores privados la estabilidad
propians4.
Si bien la pretendida estabilidad propia de las relacio-
nes laborales como base fundante del derecho del trabajo
es deseable, con sanas intenciones y fuertes argumen-
tos -especialmente desde lo social-, su andamiaje consti-
tucional es complejo. Sin embargo, para BIDART CAMPOS
la situación admite una consideración diferente, pues
"la protección contra el despido arbitrario que impone
el art. 14 bis deja duda acerca de si, excediendo ese
52 El convenio 158 de OIT no ha sido ratificado por la Argentina.

En este convenio se establece, en su art. 4", que "no se pondrd tkrmi-
no a la relaci6n de trabajo de un trabajador a menos que exista para
ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o
basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, estableci-
miento o servicio".
53 CSJN, 7/ 12110, "Alvarez, Maximiliano, y otros clCencosud SA",
ED, 241-181.
54 QUIROGA h w k , Constituci6n de la Nacidn Argentina, p. 86, citado
por GUISADO, Estabilidad en el empleo privado, en VAZQUEZ VIALARD - FERA
(coords.), "El derecho laboral y la Corte Suprema", p. 95; GELLI, Consti-
tución de la Nacidn Argentina, p. 155 y 156; PIZZOLO, Consfitución nacio-
nal, p. 169, entre otros.
mínimo, puede la ley consagrar en la relación de empleo

privado un sistema de estabilidad propia". Afirma el
constitucionalista que hay que hacer distinciones, difici-
les en la práctica. En primer lugar, en las relaciones la-
borales que se personalizan acentuadamente entre un
empleador y uno o pocos empleados, la estabilidad pro-
pia sería muy complicada, en tanto se obligaría al em-
pleador a sostener una relación corroída o donde ya no
hay más confianza; en cambio, cuando las relaciones en-
tre empresa y trabajador son impersonales, este autor no
encuentra agravio. Concluye que "la ley puede estable-
cer la estabilidad propia en el empleo privado cuando la
índole de la relación lo permita"55.
Desde nuestra concepci6n) entendemos correcta la
exégesis de este autor. En efecto, queremos resaltar que,
en una visión sistémica, el actual régimen laboral esta-
blece un piso mínimo de garantía a la continuidad de las
relaciones laborales (art. 90, LCT), salvo renuncia, despi-
do con justa causa, jubilaciiin, o muerte del trabajador,
entre otros supuestos. La cuestión deberia ser zanjada
por vía de la disponibilidad colectiva56y la participacidn
activa de los sectores involucrados de conformidad a cada
tipo de actividad. Luego de la negociación colectiva, don-
de se ponderan la índole de los vínculos, la modalidad de
la prestaciiin y otras cuestiones vinculadas a las relacio-
nes laborales, no se encuentra 6bice a permitir un r6gi-
men de estabilidad propia en el sector privado. Máxime
cuando la Corte Suprema ha reafirmado la idea de que
"el objetivo primario de las reparaciones en materia de
derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la
rectificación o restitución en lugar de la compensación;
esta última sólo proporciona a la victima algo equiva-
lente respecto de lo que fuera privado, mientras que las
BIDARTCAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 579 a 581.

S6 SAGOÉS entiende que esta posibilidad existe, planteando que si un
empleador en un convenio colectivo de empresa acepta pactar un siste-
ma de estabilidad propia, tal decisión 10 compromete efectivamente (Ele-
mentos de derecho constit~cional,t. 2, p. 663).
primeras reponen precisamente lo que fue sacado o qui-

tad~''~~.
La legislación internacional incorporada a nuestro
"bloque constitucional" estA promoviendo cierta eferves-
cencia en relación a qué debemos entender por estabili-
dad. Este debate se ha vigorizado con pronunciamientos
de la Corte federal donde se incorpora al análisis el ius
cogens y una nueva ponderaci6n axiológica. Se pueden
citar al respecto los considerandos de los pronunciamien-
tos del alto cuerpo en "Aquino", "Milone", "Madorrán",
~ . embargo, hay una posición mayoritaria,
" A I ~ a r e z " ~Sin
hasta ahora, que entiende que la ilicitud del despido en
el sector privado se sanciona económicamente, salvo al-
gunas excepciones dispuestas por el legislador.
Desde la perspectiva actual del régimen laboral en-
tendemos que, mientras no haya convenios colectivos de
trabajo que contemplen una situaci6n de estabilidad pro-
pia para trabajadores del sector privado, el diseño del le-
gislador es el aplicable como piso mínimo de garantía
frente al despido arbitrario. Sin embargo, concluimos
que no es conveniente la identificación entre lo que es
un despido arbitrario y un despido discriminatorio, dado
que puede provocar que la protección frente a la discrimi-
nación se difumine, ocasionando un efecto p a r a d ó j i ~ o ~ ~ .
Entre arbitrariedad y discriminacibn hay una relación de
57 CSJN, 7112/10, "Aivarez, Maximiliano, y otros clCencosud S A

s/acción de amparo", ED, 241-181, del consid. 8" del voto de la mayoría.
58 CSJN, 21/9/04, "Aquino, Isacio clCargo Servicios Industriales S A
síaccidente ley 9688",DT, 2004-E1288;íd., 26110104;"Milone, Juan clAso-
ciart S A -Aseguradora de Riesgos del Trabajo- slaccidente. Ley 9688",
DT, 2004-B-735; id., 3/5/07, "Madorrán, Marta clAdministraci6n Nacio-
nal de Aduanas", DT, 2007-557, Id., 711211 0, "Aivarez, Maximiliano, y
otros c/Cencosud SA slacciiin de amparo", ED, 24 1 - 18 1.
59 "Con mucha frecuencia, los grupos militantes o los académicos
(aunque no sólo ellos) exigen que la ley contemple toda la fenomenolo-
gía de la discriminacibn en su horizonte explicito de prohibiciones, lo
que lleva a la saturaci6n mencionada, cuyo rasgo negativo más lamenta-
ble es la anulación de la eficacia de Ia norma" (RODR~GUEZ ZEPEDA, prólo-
go en KAUFMAN, "Dignus inter pares", p. XV).
género y especie. De lo cual se deriva que todos los ac-

tos discriminatorios son arbitrarios, pero no todos los
actos arbitrarios son discriminatorios, en tanto en estos
últimos siempre se parte de un presupuesto de ausencia
de razonabiIidad al tratar con desigualdad a un colecti-
vo de personas con rasgos específicos que la legislación
antidiscriminatoria protege.
Lo auténticamente relevante es verificar si en el acto
jurídico bajo anatema se produjo una distincidn hostil,
peyorativa y segregante, protegida específicamente por la
legislacibn antidiscriminatoria, al encontrarse el trabaja-
dor discriminado comprendido en un grupo o categoría
estigmatizada y que requiere una protecci6n especifica.
Lo cual no implica que los actos arbitrarios no tengan
tutela; la tendrán dentro de la ley específica laboral (arts.
63, 66, 245 6 246, LCT) o dentro del derecho común (art.
1071 bis, Cod. Civil).
Un concepto clave para comenzar a desandar el fenó-

meno de la discriminación es el de prejuicio, en tanto no
hay discriminacibn con connotaciones negativas sin un
prejuicio que le d6 sustento a la abyecci6n.
Se lo ha definido como "una actitud hostil o prevenida
hacia una persona que pertenece a un grupo, simplemente
porque pertenece a ese grupo, suponiéndose por lo tanto
que posee las cualidades objetables atribuidas al grupo".
De esta definición puede obtenerse una serie de ca-
racteres.
El prejuicio es irracional, en tanto no es una deriva-
ción razonada de una situación dada, sino más bien una
conjetura infundada.
Es una generalidad abstracta, en tanto se atribuyen
vicios o lacras a determinado colectivo de personas, sin
un fundamento, adscribiendo un demérito a ese colectivo.
No son reversibles; pese a demostrarse que la gene-

ralidad es errónea, se persiste en la idea del prejuicio.
Nos permitimos tomar de ALLPORT
los grados del pre-
juicio en acción, pero otorgándole un contenido propio a
los fines de esta obra, para ubicar al lector con respecto
al punto donde opera la discriminación en las relaciones
laboralesBo.
a) La primera acción perjudicial cuando opera el
prejuicio es el hablar mal; así se comienza a fustigar a
un colectivo de individuos, expresando no sólo la contra-
riedad con él, sino también las diferencias que creen que
existen con el grupo de referencia al cual pertenece
quien expresa su prejuicio. En el Ambito laboral se pue-
de expresar, por ejemplo, que los paraguayos son traicio-
neros, que los bolivianos son haraganes, que los judíos
son avaros y nada les alcanza, o que los musulmanes son
peligrosos.
b) Cuando el prejuicio se hace más intenso, lleva al
individuo a evitar el contacto con la comunidad hacia la
cual el prejuicio va dirigido; se lo evade, o directamente
se ignora su existencia (v.gr., a mi mesa no se sienta un
negro; no comparto mis herramientas con un judío, no
voy a ningún lado con un musulmán).
c) Luego se discrimina. Es decir, se segrega hostil y
peyorativamente a una categoria de individuos en base a
los prejuicios que tiene. Esto se diferencia de las dos
acciones anteriores en que en esta ocasión quien discri-
mina despliega una acción u omisión dañosa, tendiente a
privar a los miembros de ciertos colectivos de igualdad
de oportunidades (p.ej., no se contratan mujeres, homo-
sexuales o transexuales; no se promueven a empleos je-
rárquicos a trabajadores de raza negra; no se les paga
igual a los paraguayos o bolivianos).
d) Los ataques flsicos violentos han sido, lamentable-
mente, muy comunes en la historia de la humanidad.
U n ejemplo claro ha sido la opresión, intimidación y per-
60 ALLPORT,La naturaleza del prejuicio, p. 22 a 29.

secución, en algunos casos mortales, que llevó adelante

el Ku Klux Klan en los Estados Unidos de América; exis-
tieron ataques sistemáticos a judíos en todo el mundo y
en particular en la Alemania previa al Holocausto o como
un antecedente de éste.
e) Tambien se da el exterminio. El paroxismo ha lle-
vado a ciertos grupos a intentar aniquilar a ciertas razas
o etnias, por entender que era un método válido para
limpiar la raza, como requisito para la construcci6n de
una naci6n pura. En estas falacias cay6 el nazismo; en
Serbia, a partir de la toma del poder por Sloban Milose-
vic, se intentó una limpieza étnica en contra de albane-
ses kosovares, eslovenos, croatas y bosnios que le valió el
titulo de "carnicero de los Balcanes". Milosevic fue con-
denado por crímenes de lesa humanidad. Georgia reali-
zó actividades de extermino por razones étnicas al pue-
blo de Abjasia en su intento independentista de Georgia,
hasta que Rusia intervino militarmente y expulsó a Geor-
gia del territorio abjasio; el pueblo romaní (conocido
mundialmente como gitanos) sufrió el extermino nazi en
las mismas proporciones que los judíos. Tambikn hubo
facciones tribales que por diferencias étnicas aniquilaron
a pretendidas etnias antagónicas en Africa, de las que se
pueden mencionar los exterminios en Ruanda, la guerra
del Congo, donde intervinieron Angola, Zimbabue, Ugan-
da, Ruanda y Namibia. Los conflictos que derivan en
extermino por razones étnicas en Somalía alcanza dimen-
siones inimaginables para el mundo occidental, quien
permanece indiferente frente a1 genocidio, al no existir
intereses geopolíticos de trascedencia que admitan que la
ONU intervenga.
En el transcurso del año 2010, el Instituto Nacional

contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (Ina-
di) recibió mil cuatrocientas tres denuncias. La gran
mayoría está relacionada con caracteres físicos (doscien-
tas cuarenta y una con temas de discapacidad, y ciento

cincuenta y una con problemas de salud), sin soslayar la
condición de inmigrante (noventa y nueve), identidad se-
xual (noventa y siete), edad (cincuenta y seis), cuestiones
étnicas (cuarenta y tres), condición social de pobreza o
marginalidad (cuarenta y dos), género (treinta y ocho),
por vivir en una zona pobre o alejada (veintiocho), aspec-
to físico (veintiuno), religi6n (veinte), antecedentes pena-
les (quince) y por su expresi6n de gknero (tres).
Este paneo de casos sirve para ilustrar que el fenó-
meno cultural de la discriminaci6n reconoce diversas
aristas. Es complejo por su sustancia y de enorme tras-
cendencia, pues está en juego la dignidad humana y la
operatividad de derechos fundamentales. La mayoría de
los países occidentales se pronunció en contra de la dis-
criminación suscribiendo declaraciones, tratados o pactos
donde se comprometen a respetar el derecho a la igual-
dad. Sin embargo, esto no es ni ha sido suficiente para
eliminar el flagelo. "El objetivo de combatir la discrimi-
naci6n puede revelarse como extremadamente difícil, dado
que los prejuicios esthn inscriptos firmemente en el pa-
trimonio cultural y hasta genkticú de ciertos
Consideramos que la legislación es sólo una parte de
un todo más complejo, pero otra importante es dotar a
los mecanismos judiciales de los recursos necesarios para
atender la cuestión especifica. Así, España emerge como
uno de los países con mayores logros en cuanto a meca-
nismos tendientes a evitar una manera de discriminación
típica -la violencia de género-, habiendo creado juzgados
específicos sobre la materia en todo el país62,operando
un cambio cultural que impact6 en la comunidad. Sin
embargo, la faena no puede decirse que está completa.
La OIT ha alertado que "para lograr la igualdad en el
lugar de trabajo hay que complementar las medidas tra-
dicionales de lucha contra la discriminación, como la
61 KAUFMAN, "Dignus inter pares", p. 17,con cita de DURHAN.

62 Hasta el año 2010, en España se han creado ciento seis juzgados
específicos con competencia sobre violencia de género.
adopción de leyes coherentes y exhaustivas, la instaura-

ción de mecanismos eficaces de ejecución y la creación
de organismos especializados en esta esfera"63. En Amé-
rica Latina, Brasil creó en 2003, con rango ministerial, la
Secretaría Especial de Políticas de Promoción de Igual-
dad Racial (SEPRIR), para integrar a la población de
raza negra en igualdad de oportunidades. En la Argen-
tina, en 1995 se creó el Instituto Nacional contra la
Discriminaci6n, la Xenofobia y el Racismo, que permite
desarrollar un triímite administrativo frente a actos de
discriminación. Las conclusiones del proceso ante este
organismo pueden ser utilizadas como indicios para la
justicia. Organismos de esta naturaleza, mediando en
la sociedad, no pondrhn fin a la discriminación, pero son
útiles en la medida en que contribuyen a la toma de con-
ciencia de la ciudadanía.
Es evidente que una manifestación de tipo cultural y
hasta estructural, como lo es la discriminación cuando
se enquista en las instituciones sociales, sólo es posible
modificarla luego de una tarea coherente, coordinada y
eficaz que involucra a toda la sociedad, desde la educa-
ci6n de los ciudadanos, el diseño de politicas de Estado
eficaces y ágiles, hasta la formaci6n de jueces y encarga-
dos de controles administrativos del trabajo. Esta estra-
tegia requiere tiempo y políticas de Estado sustentables
con el paso del tiempo, aunque cambien los gobiernos;
modificación de concepciones, arquetipos de lo masculi-
no y femenino, simbolos y significados, patrones socio-
culturales estereotipados, prejuicios de superioridad o de
inferioridad. No podrán lograrse avances significativos,
si todos estos esfuerzos no se encuentran acompañados
con procesos educativos y movimientos culturales acom-
pasados con gobiernos coherentes, que le otorguen pree-
minencia al derecho de igualdad en los diseños curricu-
lares de la educaci6n inicial y secundariae4.
63 Informe del director general de la OIT, 2007, resumen ejecutivo.

En el debate parlamentario de la ley 23.592, el senador Menem
dejó en claro que la ley era reglamentaria del art. 16 de la Const. nacio-
La Cámara de Apelaciones del Trabajo de Rosario

señala, siguiendo a GUIBOURG en la actividad jurisdiccio-
nal, que "el resultado de todo esto, en términos laborales,
no deja de suscitar algunas perplejidades. Por ejem-
plo, no podría excluirse a alguien del cargo de sacristán
por ser judío practicante, ni de cuidador de una sinago-
ga por ser ferviente musulmhn; no podría impedirse a un
señor bajito y grueso optar por el cargo de bailarina clá-
sica ni privarse de empleo a un cuadripléjico. Romper
un noviazgo por invalidez sobreviniente de la contraparte
obligaria al discriminador a contraer matrimonio con la
persona afectada. Es claro que estos ejemplos son exa-
gerados, pero solo tienen por objeto destacar que, a me-
nudo, las declaraciones de derechos contienen un énfasis
político que la aplicacion práctica obliga a reexaminar
frente a circunstancias que, en el calor de la defensa de
los derechos, no llegan a vi~lumbrarse"~~.
La textura abierta del art. 16 de la Const. nacional le
permite a la jurisdiccibn avanzar sobre interpretaciones
y definiciones que van suscitando un entendimiento, por
parte de la doctrina y jurisprudencia mAs reciente, de
que la legislaci6n interna debe acompañar los importan-
tes pasos dados en el ámbito internacional, comprome-
tiendo a los Estados firmantes a tomar medidas efectivas
y acciones positivas en el sentido de garantizar, esto es,
asegurar el cumplimiento efectivo de las garantías cons-
titucionales de igualdad de trato. En este sentido se afir-
mó que "la igualdad ante la ley también tiene raigambre
constitucional pero su definición sistémica surge del art.
16 de la Const. nacional y la desigualdad en el trato pue-
de encontrar causas de justificacidn, la discriminación
jamhs.
La igualdad ante la ley es reclamada al sujeto de ex-
cepción respecto de un grupo en el cual rige la regla.
nal, pero advirtió que no seria suficiente, si no se hace docencia de

aquel principio (MART~NEZVIVOT, La discriminacicjn laboral, p. 63).
65 CTrab Rosario, Sala 11, 10112/09, "Felice, Sergio clEmbotelladora
del Atlántico SA slamparo", sent. 274 (voto de la doctora MAMBELLI).
La interdicción de las prácticas antidiscriminatorias pue-

de ser demandada a cualquier persona, grupo o Estado.
No es necesaria siquiera la constitución de un grupo.
El acto discriminatorio está motivado. La motivaci6n es
indiferente a la desigualdad de trato. La motivación de la
desigualdad de trato sólo empieza a tratarse para el aná-
lisis de la causa de justificacidn. El acto discriminatorio
se caracteriza por la subsunción sin resto del individuo
en la generalidad. La represalia, por el contrario, tiene
por motivo causas atribuidas (real o imaginariamente)
al individuo. La represalia es, en general antijurfdica
por efecto del principio de interdicción de la defensa sin
mediación del Estado. .. Igualdad de trato, interdicción
de las prácticas sociales discriminatorias y sanción de la
represalia pueden coincidir en un determinado supuesto,
por ello no permite obviar las diferencias técnicas de los
instituto^"^^. Es común adscribir el concepto de "dis-
criminación" a determinadas situaciones que pueden ser
omisiones o acciones injustas, pero que, bajo el haz de
luz del derecho antidiscriminatorio, no son actos espe-
cialmente tutelables, por lo que resulta necesario clarifi-
car el concepto.
Sabemos que la discriminación es una actividad u
omisión significativa en las relaciones hurnanaP7, desti-
nada a diferenciar hostil e irracionalmente en el trato o
en las oportunidades a algunas personas, basada en un
preconcepto negativo o en características personales co-
munes a grupos específicamente protegidos.
En función de lo amplio del concepto, es necesario
comenzar a encuadrarlo en el marco del derecho del tra-
bajo. Dentro de esta referencia debemos distinguir la
66 CNTrab, Sala V, 2711 111 1, "Cassano, Maria E. clHip6dromo Argen-

tino de Palermo SA sldespido", sent. 73.449.
67 En este sentido, TOSTO esclarece el significado de la omisibn en
el contexto de la discriminación, al referir que "omitir no es lo mismo
que no hacer una acción, sino no hacer una acción que se debía haber
hecho, o sobre la cual existían expectativas que se realizara" (El princi-
pio de igualdad en las relaciones laborales. La estructzam del acto discri-
minatorio, DT, 201 1-7-1676).
discriminación general, que en principio no necesaria-

mente es reprochable desde el ordenamiento juridico an-
tidiscriminatorio o que tiene otras sanciones generales
en el derecho laboral, sin tener en cuenta grupos de pro-
tección especial. Lo cual, a su vez, no implica que no se
esté cometiendo un acto desigual o injusto, mas esa desi-
gualdad puede o no estar tipificada o en la legislación
antidiscriminatoria o puede tener otra sanci6n general.
Por ejemplo, los trabajadores sin registracibn en la Re-
pública Argentina, en el contexto empresarial, son dife-
renciados del resto de los trabajadores correctamente re-
gistrados. Esa diferenciación es, sin duda, peyorativa,
en tanto su condici6n no les permite igualdad de acceso
a bienes tan importantes como la salud, dado que se en-
cuentran imposibilitados de acceder a su obra social en
las mismas condiciones que sus compañeros debidamen-
te registrados. Asimismo, es muy probable que tengan
dificultades de acceder al crédito bancario o tarjetas de
crédito, lo cual atenta contra sus posibilidades de pro-
greso. También es posible que su remuneración no goce
de los aumentos que se negocian en el ámbito nacional,
lo cual cornplota con sus posibilidades de acceder al con-
sumo y bienes de uso en las mismas condiciones que sus
compañeros registrados. Tal situación tiene en la Argen-
tina una protección especifica, mediante la ley de empleo
24.0 13 y la ley 25.323. No hay vacilaciones con respecto
a que se trata de una omisión arbitraria, pero tal hecho
u omisión patronal podríamos calificarlo como una dis-
criminación general, dado que se caracteriza por la indi-
ferencia en la condición del trabajador o trabajadores
que no se encuentran registrados conforme a la legisla-
ción vigente.
Ahora bien, si una empresa constructora registra a los
trabajadores argentinos y no a los de origen paraguayo,
por el solo hecho de considerar que no se lo merecenbs,
68 ES difícil adentrarse en el universo de los prejuicios humanos.

Pero no hay duda -y la historia ha dado cuenta de ello- de que la irra-
cionalidad se adueña de los prejuicios adscribiendo ideas equivocadas,
por ser "parag~ayos"~~, es evidente que discrimina en ra-

z6n de la nacionalidad. Si bien el hecho es similar (la
no registración), el móvil es diferente, pues apunta a se-
gregar de la igualdad de oportunidades a un grupo de
trabajadores por su nacionalidad, y a la vez por su vulne-
rabilidad, pues es probable que los trabajadores de esa
nacionalidad no reclamen por sus derechos, ya sea por-
que no se encuentran seguros en un país que no le es
propio, estgn indocumentados o carezcan de los trámites
- -
necesarios de residencia, lo cual no puede implicar que

el ordenamiento legal ampare a alguien que se aproveche
de sus carencias (en efecto, tal situación se encuentra ga-
rantizada por la ley de migraciones nacional 25.871, art.
3", inc. f ) .
En las relaciones humanas, comerciales o laborales
se producen diferenciaciones inequitativas sin que esas
personas o intereses específicos estkn determinados de
antemano por la legislación como especialmente protegi-
dos, ya sea porque se trata de un grupo sociológicamente
vulnerable (mujeres, ancianos, menores, enfermos, ex-
tranjeros) o porque los intereses específicos (militantes
politicos, sindicales, ideol6gicos, creyentes de minorias
religiosas o étnicas) no son tenidos en cuenta al momen-
to de distinguir peyorativamente. La motivación se en-
cuentra afuera de la relación interpersonal.
De este modo, la discriminación general se identifica
por la injusticia en el trato o en la oportunidad de acce-
so a bienes o intereses generales o específicos, basado en
conveniencias generales, no relacionadas con representa-
ciones preconcebidas que la comunidad pretende preser-
irrelevantes o precipitadas sobre determinadas categorías de ciudadanos

que representan una naci6n.
69 Ejemplificamos con esta nacionalidad o con nativos de Bolivia
no para estigmatizar a estos trabajadores, sino para graficar la migra-
ción laboral de paises limítrofes a la República Argentina. Este esque-
ma puede ser reemplazado por otras nacionalidades en otros paises que
por el momento gocen de una economía en mayor crecimiento o estabi-
lidad, como Brasil.
var especialmente. Podrán tener otro tipo de sanción

jurídica o social, pero no caen en el ámbito de incum-
bencia del terreno de la antidiscriminaci6n, pues éste
protege a grupos de persona en potencial riesgo, "ya sea
por pertenecer a ciertos grupos estructuralmente estig-
matizados, y modificar estructuras sociales y culturales
que perennizan esa hurnilla~i6n"~~. O ya sea que sobre
estos grupos exista un prejuicio7' o estereotipo7', descali-
ficante irracionalmente, actuando como demkrito para
acceder en igualdad de oportunidades a un beneficio la-
boral. Cuando estamos frente a una segregación de este
tipo de grupo de personas, nos encontramos frente a ac-
tos discriminatorios, que demandan la tutela más intensa
del derecho antidiscriminatorio.
Desde la perspectiva de los convenios internacionales
se define especificamente la discriminación tutelable por
el ius cogens y que se derrama en la legislaci6n de la ma-
yoría de los países civilizados.
La historia de la mujer en la humanidad nos lleva a
tradiciones ancestrales de postergaci6n y trato desigual
peyorativo y hostil. Concretamente, hasta hace muy poco
tiempo la mujer fue considerada poco menos que propie-
dad del hombre. Naci6 de su costilla diría la tradición
bíblica, se trataba de una extensión de su dominio. En
palabras de Skneca, "la virtuosa mujer manda a su marido
~bedeciéndole"~~; con cinismo, la visión de la mujer, para
este filósofo, es la de una persona privada de voluntad.
La discriminación contra la mujer se ha definido ni-
tidamente como "toda distincidn, exclusión o restricción
KAUFMAN, ~ ~ pares", p. 6 .
l l D i g n inter
7p1El prejuicio es una pauta de hostilidad en las relaciones inter-
personales que se dirige contra un grupo entero o contra sus miembros
individuales; cumple una función irracional específica para quien lo sus-
tenta" (ALLPORT,La naturaleza del prejuicio, p. 27).
72 "Un estereotipo es una creencia exagerada que está asociada a
una categoría. Su función es justificar (racionalizar) nuestra conducta
en relación a esa categoría" (ALLPORT,k naturaleza del prejuicio, p. 2 15).
73 SÉNECA, El libro de oro, p. 224, nota 85.
40 DISCRIMINACI~NLABORAL
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado me-

noscabar o andar el reconocimiento, goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas po-
litica, económica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera" (art. lo, Convencidn sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).
Luego entendemos que histbricamente el formato de
abyección se orientó en función de distinciones raciales
o ktnicas, vinculadas a la religibn, fundamentalmente con
el desarrollo del judaísmo y posteriormente, de su seno, el
cristianismo. La discriminación racial es censurada como
Id
toda distinción, exc2usión, restricción o preferencia basa-
da en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étni-
co, que tenga por objeto o por resultado anular o menos-
caba r el P-eco~zocimien~o,goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y libertades funda-
mentales en las esferas política, económica, social, cultural
o en cualquier otra esfera de la vida pdblica" (art. lo, Con-
vención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial). Tal vez la discrimina-
ción racial, por su histórico derrotero, se constituya en la
más paradigmática de las discriminaciones, aunque -como
veremos más adelante- se trata más precisamente de una
cuestión étnica que racial.
La discriminación general puede convertirse en dis-
criminación específica, pero, a su vez, ésta no puede
tornarse en general, pues su impacto está contemplado
concretamente en la legislación antidiscriminatoria, afec-
tando a ciertos grupos o categorias protegidas.
Desde esta linea conceptual podemos definir a la
discriminación específica laboral como aquella acci6n u
omisión arbitraria y prejuiciosa, en tanto no se susten-
ta en razones objetivas, que como consecuencia segrega
hostilmente, degradando de manera oprobiosa al traba-
jador, en virtud de pretender excluirlo de igualdad de
oportunidades para acceder al progreso, por pertenecer a
grupos sociales previamente identificables por la ley o
asirnilables de modo analógico, causando un daño que
impacta sobre lo que la persona es y lo que proyecta en
su vida.
Desde el punto de vista laboral, la discriminación es-
pecifica es siempre discriminación vertical, e implica pree-
minencia. Ésta se caracteriza por una relación de po-
der, donde el empresario tiene la potestad de mando, en
virtud del poder de organización empresarial, y el obrero
tiene el deber de obedecer. Hay entre ellos una subordi-
nación jurídica, pues el empresario puede sancionar al
trabajador si &te no cumple con sus brdenes, en la me-
dida en que ellas sean legitimas, obviamente. En ese
contexto, la discriminación es un abuso sistemático de
poder, basado en prejuicios estériles y laxos, que se en-
cuentren movilizados por la "raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social
tunidades o de trato en el empleo y la ocupación" (art.
lo, convenio OIT 111), sin sustento racional, funcional,
administrativo, laboral, jurídico, y mucho menos biológi-
co o antropológico.
La discriminación laboral es una manifestación sutil
de privación de libertad y de ejercicio abusivo del poder
empresarial, que opera coartando la libertad de acceso a
determinados trabajos, puestos, remuneraciones, privile-
gios y ocupaciones específicas en igualdad de oportuni-
dades, a los cuales -desde la primaria visión de quien
discrimina- sólo estarían en condiciones de acceder los
miembros de ciertos grupos dentro de la empresa, afines
a sus concepciones, ideas, religión, color de piel, nacio-
nalidad o estado de salud, entre otros supuestos. Esta
situación incluso es perjudicial para la misma empresa,
en tanto se observará menor motivación para el trabajo,
disminución en la innovación, imaginación y otros intan-
gible~que hacen al valor agregado del trabajo en la em-
presa. En una compañia donde se practiquen actos dis-
criminatorios será más evidente la tensión y el clima de
trabajo difuso, con la consiguiente merma en la produc-
ción.
Lisa y llanamente, la discriminación es una acción u

omisión patronal injusta, pues no sólo es objetivamente
encuadrada como tal, sino que implica una intención
hostil y segregante hacia ciertos grupos especialmente
protegidos. La discriminación es ilícita (arts. 521 y 1072,
Cód. Civil); por su gravedad no sólo merece reproche
moral, sino la mayor de las sanciones jurídicas -la nuli-
dad-, privando a los actos cuyo móvil es este flagelo de
eficacia, por encuadrar en la ley 23.59274.
El Estado, en primer tkrmino, y los ciudadanos, como

protagonistas y destinatarios del poder del Estado, de-
ben procurar y encontrar un trato igual, aun frente a la
desigualdad de situaciones que la vida en sociedad con-
lleva. El norte ser&, al decir de INGENIEROS, la "justicia
en la d e ~ i g u a l d a d lo
~ ~cual
, no es una tarea sencilla; po-
dríamos afirmar que se trata de una actividad comple-
ja76,pues más sencillo sería la justicia en la iguaIdad. La
complejidad radica en que las personas no se encuentran
en idénticas situaciones. La inmensa mayoría de la pobla-
ción se distingue por su heterogeneidad cultural, social,
educativa y económica. "La igualdad moderna ... es en
74 De acuerdo con los requisitos del acto ilícito, tal como ellos son
definidos por la norma, es posible distinguir entre actos psicológica-
mente calificados y actos de resultado. En efecto, a veces la ley, para
considerar configurado el acto antijurídico, no exige s61o una conducta
externa; la acción, para encajar en una norma determinada, debe ir
acompañada por un elemento subjetivo, consistente en cierto estado de
conciencia, por parte del sujeto, respecto del acto que motiva la sanción
(dolo, intencibn de dañar, previsión del resultado de la acción o como-
quiera que se denomine o se gradúe aquella calificacidn), mientras que
en otros casos la sanción es imputada simplemente al resultado objetivo
de la conducta, sin necesidad de investigación alguna acerca del pensa-
miento, las intenciones o las previsiones del autor (GUIBOURG, Teoria gene-
ral del derecho, p. 26).
75 INGENIEROS,El hombre mediocre, p. 198.
76 Para HART existe una cierta complejidad en la estructura de la
idea de justicia (E2 concepto de derecho, p. 199).
todo aspecto diferente a la igualdad de la Antigüedad y,

en especial, a la de las ciudades-Estados griegas. Perte-
necer a los pocos iguales significaba la autorización de
vivir entre pares; pero la esfera pública, la polis, estaba
calada de un espíritu agonal, donde todo individuo tenía
que distinguirse constantemente de los demás, demostrar
con acciones únicas o logros quién era el mejor. Dicho
en otras palabras, la esfera estaba reservada a la indivi-
dualidad"77. Esta observaci6n de ARENDT tiene su corre-
lato en la vida polltica contemporhnea, donde el dogma
ha dejado espacio a la acción de individuos que se carac-
terizan por lo que hacen, por los modos de ejercer pre-
sión o de liderar y no por la ideología que pretenden que
prevalezca, que en ocasiones es tan heterodoxa que defi-
nirla es una actividad también compleja. Estas concep-
ciones se han entendido como pragrnatismos, despojados
de ideologías centrales y teniendo en miras el resultado
concreto; si funciona, se lo reputa como bueno, sin im-
portar el trayecto hacia sus fines y, en el marco de este
tipo de acción política los referentes nacen, crecen, se
desarrollan o crepitan según el 6xito o el fracaso de sus
acciones y el impacto que ellas tengan en el poder cen-
tral.
El influjo de la acciiin política esta directamente vincu-
lado a la influencia en la toma de decisiones. El poder,
en última instancia, es la facultad independiente de defi-
nir situaciones.
La convivencia democrática implica que todos los ciu-
dadanos (por lo menos, en sentido potencial) puedan go-
zar de la libertad necesaria y factible de acceder a los
bienes e intereses mhs preciados de la comunidad en
igualdad de condiciones. "La victoria de la libertad es
solamente posible si la democracia llega a constituir
una sociedad en la que el individuo, su desarrollo y feli-
cidad constituyan el fin y el propósito de la cultura"78.
De otro modo la democracia es una entelequia que opera
77 ARENDT,La condición humana, p. 52.

78 FROMM,El miedo a la libertad, p. 257 y 258.
como una falacia que pretende hacer creer que los indivi-
duos son libres, cuando en realidad eligen entre poco y
nada, pues su cultura es impuesta; incluso se adscriben
roles que determinan que algunas personas no puedan
adquirir estatus relevantes, en función de la imposibili-
dad que la sociedad le presenta para elevarse por medio
de su competencia, destrezas o talentos, condicionando
al individuo en función de la realidad social en que sub-
yace su existencia, en lugar de priorizar sus mkritos.
Como forma de gobierno, la democracia en sí misma
garantiza la igualdad y la libertad. Podriamos afirmar
que son bases fundantes. El art. 29 de nuestra carta
magna priva al Ejecutivo nacional o provincial de la po-
sibilidad, incluso legislativa, de obtener sumisiones o su-
premacías por las que la vida, el honor o las fortunas de
los argentinos queden a merced de los gobiernos o per-
sona alguna. La libertad y la igualdad son derechos fun-
damentales de los ciudadanos en la convivencia demo-
crhtica, pero a la vez es un deber que garantiza el Estado
de derecho. En contraposición, los reglmenes de facto,
monarquias añejas, satraplas o tiranlas restringen la li-
bertad y diseñan un sistema social injusto, basado en
rangos éticos cuya ingeniería les es propia, o en fantásti-
cas ideas de superioridad, cuya base es mitológica, falaz
y sin fundamento científico. En definitiva, distinciones
absurdas. "La antidiscriminación de hoy es una de las
consecuencias de la derrota militar de esos regir nene^"^^.
La historia ha dado muestra acabada de esta afirmación,
y no s61o posteriormente a la Segunda Guerra Mundial.
Mucho antes, ciertas elites dominantes se posicionaban
como seres superiores. Emergen con cierta épica histó-
rica el Imperio Antiguo de Egipto (2700 a.c.), el Imperio
Persa (546 a.c.- 330 a.c.)o el Imperio Romano (27 a.c.-
476 d.c.).
La historia ha completado páginas, lamentablemente
escritas con sangre, donde líderes de naciones, reinos e
imperios pretendieron y creyeron provenir de una estirpe
79 KAUFMAN,
"Dignus inter pares", p. 9.
cuasidivina, que los diferenciaba del resto de los hurna-

nos, suprimiendo la libertad de sus súbditos y su condi-
ci6n de iguales.
El nacimiento del Estado moderno pretendía lograr
la igualdad de oportunidades, pues reconocía las desi-
gualdades que era necesario compensar.
Los primeros discriminados de que da cuenta la hu-
manidad son los vencidos. Se podría afirmar que desde
el inicio de la vida en comunidad, y al comenzar a mani-
festarse las diferencias entre los hombres, desde que unos
se impusieron sobre otros, existi6 quien tratara peyorati-
vamente a aquel sobre el que prevalecía, por la primera
de todas las circunstancias: el poder. Quien venció se
sinti6 superior a quien vencía. El mismo ARIST~TELES
justificaba la guerra en ese sentido, entendiéndola como
"un medio natural de adquirir, puesto que comprende la
caza de los animales bravios y de aquellos hombres que,
nacidos para obedecer, se niegan a s o m e t e r ~ e " ~ ~ .
La discriminacidn es hija directa de la vanidad y del
desprecio.
Desde que existen antecedentes, tanto en Oriente como
en Occidente, quien vencía, preso de vanidad, sometía a
la humillación y al desprecio al vencido, muchas veces
convirtiéndolo en esclavo y puesta su vida a merced del
vencedor.
El Estado moderno, en sus esquemas de poder, posi-
ciona a ciertas elites dominantes, privilegiando a ciertos
grupos, afines a ellas, sobre otros. La libertad, la igual-
dad y la fraternidad han sido utoplas de la ilustraci6n
no resueltas ni por los fil6sofos contractualistas, ni por
los fil6sofos constitucionalistas, ni por teólogos, ni por la
Iglesia, ni por ninguna institución trasnacional. No se
puede esgrimir una doctrina política que en los hechos
no haya implicado avasallamientos de poder, desde el
marxismo al liberalismo. La humanidad no ha demos-
trado, con el devenir de la historia, el respeto por las mi-
so ARIST~TELES,
Política, p. 35.
norias de pode?' -que paradójicamente podían significar

la mayoría de voluntads2- o por lo menos un respeto y
tolerancia por quienes no comparten las características
de las elites dominantes. "La humanidad todavía no ha
aprendido que distinto no significa inferiorng3;esta idea
no ha podido plasmarse en la convivencia democrática,
siendo una aspiración que se sostenga como política de
Estado.
En los últimos tiempos se advierte una marcada ten-
dencia en Occidente a implementar acciones positivas
destinadas a mejorar las posiciones de ciertos grupos es-
tigmatizadosg4. A titulo ilustrativo, no sin polemica, en
la Argentina se ha avanzado en igualar derechos de los
matrimonios heterosexuales con los homosexuales, me-
diante una modificación legislativa, novedosa para Amé-
rica Latina. A este tipo de matrimonios se los denomi-
na "igualitarios". En rigor de verdad, no se encuentran
razones de peso como para refutar esta posibilidad, si el
matrimonio debe centrarse en la fuerza de unión del amor,
como sentimiento trascendente. El amor no distingue
géneros. Negarlo seria divorciarse de la realidad. Las
"El concepto de derechos culturales no tiene, en un principio,

valor alguno para más de la mitad de la humanidad. Para que la mis-
ma noción de cultura tenga algún significado es necesario un mlnimo de
bienestar material" [ver GHALI,TFte right to culture and the Universal De-
claration of Human Rights, en "Cultural rights and human rights" (SHC.
681XIX.3/A), p. 73, citado por KIPER, Derecho de las mino&, p. 1561.
82 En Sudáfrica, con la política del apartheid, en 1990 se calculaba
que, sobre una poblacidn de treinta y tres millones, s61o cuatro millones
y medio de blancos tenlan plenos derechos de ciudadanía (XCIPER, Dere-
cho de las minorías, p. 40 y 41).
83 FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho a Za identidad personal, y RIVERA -
C~RDOBA, Derecho a h identidad y derecho a la intimidad del presunto pa-
dre premuerto y de sus parientes, ED, 158-462, citados por KIPER, Derecho
de Zas monirias, p. 134.
Paradbjicarnente, un número de quejas pro discriminación eleva-
do y en aumento es, por lo general, un indicador de progreso; refleja
tanto una comprensión mejor del significado de la discriminación como
la confianza en la imparcialidad y la eficacia del Poder Judicial u otros
sistemas para obtener reparación (informe del director general de la OIT,
2007, párr. 44).
personas solteras se encuentran autorizadas a adoptar,

desde esa perspectiva, si bien se podrá especular sobre
su controversia y estar de acuerdo o no, pero nada irnpe-
diria que matrimonios homosexuales tambikn se encuen-
tren autorizados a adoptars5. Es una situación sobre la
que existen más prejuicios que experiencias. De todas
maneras, será el tiempo testigo inescrutable de si esta
posibilidad legal que se abrió a un colectivo, más grande
del imaginado hace algunos años, fue correcta o de si
se detectan disfunciones en la institución familiar de es-
tas caracteristicas. Por otro costado, se podria afirmar
con cierta lógica que, de impedir a los matrimonios ho-
mosexuales la posibilidad de la adopciiin, se los estaria
discriminando y gravemente, pues el matrimonio es una
institución social y como tal tiene sus funciones. Vedar
la función de la procreación mediante mktodos de fecun-
dación asistida (en el caso de parejas homosexuales de
sexo femenino) o la adopción no escaparía a la degra-
dante consideración de entender como impropios para
tal cometido a una categoría de personas en función de
sus inclinaciones sexuales. Como afirmAramos, s61o la
experiencia y un estudio estadístico adecuado podrá res-
paldar o refutar si la posibilidad legislativa de unión igua-
litaria fue una acción positiva virtuosa. Los análisis de-
berán estar despojados de hipocresía y prejuicios, pues
los tribunales de la Argentina se encuentran abarrotados
de casos de violencia familiar en matrimonios heterose-
xuales. También se ha detectado en el inicio del siglo
XXI un alarmante y elevado número de "fernicidi~s"~~, lo
De hecho, el Instituto Nacional de Estadistica y Censos (Indec)

informb que en la Argentina hay 24.228 hogares con parejas homoparen-
tales. El 21% de esas parejas tienen hijos a cargo, existiendo algo más
de cinco mil niños bajo su cuidado ("Perfil",Sociedad, 3016112, p. 47).
En 2008 se registraron ciento setenta y nueve "femicidios"; en
2009, ciento setenta y tres; en 2010, doscientos doce y en 201 1 la suma
llegó a doscientos cincuenta y seis ("la Casa del Encuentro", www.lacasa-
delencuentro.orglfemicidios.html). Asimismo, la Oficina de Violencia
Doméstica de la Corte Suprema de la Nación registra un aumento en las
denuncias de violencia doméstica. En 2009, quinientas cuarenta y dos;
que requiere de la máxima atención y seguimiento por

parte del Estado. Esta tendencia no sólo se observa en
la Argentina, sino también en otros paísesg7.
En nuestra sociedad los ancianos sufren la margina-
ción de un sistema que no sólo no los incluye, sino que
también los denigra con sus seguros de retiro o jubila-
ciones pauperrimas, al colocarlos en situacidn de margi-
nalidad económica, lo que deriva en marginacibn social,
por las caracterlsticas del Estado moderno. Los gobier-
nos latinoamericanos no pueden justificar ni legal ni 6ti-
camente los retiros o jubilaciones que no garantizan el
piso legal. América del Norte tampoco es ajena a este
fenómeno y cada vez con mayor asiduidad observamos
ciudadanos en edad de retiro trabajar para poder com-
pletar su manutención dignamente. pareciera que los
sistemas de previsión parten de la ecuación de que rnien-
tras más ancianos dejen de existir mejor cierra el siste-
ma. La paradoja radica en que, salvo en el continente
africano y parte de Asia, en el resto del planeta la expec-
en 2010, seiscientas setenta y uno, y en 201 1 setecientas diecinueve ("El

GuardiAn", no 7, p. 9).
87 La elocuencia de lo resuelto por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos en el caso "Campo Algodonero", da cuenta no $610 del
sistemático abuso laboral y sexual de las trabajadoras de Ciudad Judrez
de Mkxico, sino de los asesinatos sin condena a cientos de mujeres, ex-
celentemente relacionados en la sentencia mencionada [CIDH, 16111/06,
"González y otras ('Campo Algodonero') vs. México"]. Asimismo, el 29
de enero de 2012 la agencia EFE inform6 sobre el asesinato, en Afganis-
thn, de una mujer que daba a luz por segunda vez, esposa del asesino,
porque no le dio hijos varones ("La Voz del Interior online", www-la-
voz.com.ar) y no es el único caso de aberraciones contra las mujeres en
este pais; sblo se lo apunta por lo actual y paradigmático. Actualmente,
en Irán el esposo de una mujer infiel puede darle muerte si comprueba
su infidelidad. Entre otros casos, cabe apuntar que aún existe la lapi-
dación para este tipo de delitos en paises musulmanes radicales. Si
bien esta clase de ejecución puede ser comdn tanto para el hombre
como para la mujer, el caso de la joven Du'a Khalil Aswad, lapidada
pese a los pedidos de clemencia en Irak en 2007, sólo por enamorarse de
un varón de otra religión, cobró relevancia en todo el mundo por la di-
fusión que se le dio a este tipo de castigo. Cabe apuntar que la joven
sólo tenía diecisiete años.
tativa de vida promedio está superando los setenta años

de edad. Este fenómeno de pauperización de la vida de
los ciudadanos pasivos no es más que otra forma estruc-
tural de discriminación, dado que los ancianos no pue-
den acceder al progreso ni al estándar de vida que tenían
en sus mocedades, ni -en el peor de los casos- a un sis-
tema médico o farmacol6gico adecuado para vivir digna-
mente sus últimos años.
Los discapacitados y personas con disfunciones men-
tales o patologias sufren de marginalidad, como veremos
oportunamente al tratar estas particularidades. Sin per-
juicios de las acciones positivas que se despliegan, aun
no se perciben suficientes para integrar a la vida comu-
nitaria, en la medida de sus posibilidades, a esta catego-
ría de ciudadanos. Esta idea no ha podido plasmarse en
la convivencia republicana, siendo una aspiración que se
sostenga como política de Estado.
La construcción democrática sobre la base de liber-
tad e igualdad es una ecuaci6n que aGn no ha encontra-
do un manantial fecundo de bienestar para la gran ma-
yoria. "La discriminacibn, en tanto práctica social, es el
fruto objetivo de las propias reglas culturales de la so-
ciedad en la que se practica la discriminación. Son las
significaciones y sus distinciones concomitantes las que
constituyen el engranaje del que el acto de discrimina-
ción ha de aparecer como emergente. La situación de
vulnerabilidad no es el efecto de un atributo del grupo
sino de la constelación significante de la sociedad en la
que el acto discriminatorio es p r o d u ~ i d o " ~Sin
~ . embar-
go, son los sistemas democrAticos los únicos que se preo-
cupan de la libertad y la igualdad de sus ciudadanos.
Solo en un marco democrático estos significantes pueden
emerger como patologia social. De hecho, mediante ins-
trumentos jurídicos prominentes, como constituciones, en-
miendas o cartas fundamentales, se garantizan tanto la
libertad como la igualdad a todos los ciudadanos y, por
88 CNTrab, Sala V, 2711 1111, "Cassano María E. cíHipódromo Argen-

tino de Palermo SA sIdespido", sent. 73.449, voto del doctor ARIASGIBERT.
ende, es posible enfrentar la actividad discriminatoria de

las jerarquías dominantes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos con-
sidera que "el principio de igualdad ante la ley, igual
protección ante la ley y no discriminación, pertenece al
ius cogens, puesto que sobre 61 descansa todo el anda-
miaje juridico del orden público nacional e internacional
y es un principio fundamental que permea todo ordena-
miento jurídico. Hoy día no se admite ningtín acto jurí-
dico que entre en conflicto con dicho principio funda-
mental.. . Este principio (igualdad y no discriminación)
forma parte del derecho internacional general. En la
actual etapa de evolución del derecho internacional, el
principio fundamental de igualdad y no discriminación
ha ingresado en el dominio del itks ~ogens"'~.
SóIo los regf menes totalitarios, emiratos, sultanatos,
satrapías y otras formas de Estado arcaicas, impuestos
de hecho, pueden sustraerse del principio fundamental de
igualdad y no discriminación, pues éstos se sostienen ba-
sados en relaciones asimétricas de poder fundadas en la
fuerza, lo que genera tratos desiguales estructurales, po-
líticos, sociales y cuIturales, que justifican a quien deten-
ta el poder. En estos casos la discriminacidn es un me-
canismo de dominación tan efectivo como el plomo.
Las discriminaciones negativas conllevan un despre-

cio hacia ciertas características de la persona que me-
noscaban su consideracidn, y fundamentalmente su tra-
to, intentando hacer de ella algo diferente de lo que el
vanidoso cree que es. De este modo, quien discrimina
negativamente basado en móviles hostiles considera que
el otro -discriminado- no debe ser igual que 61; por lo
tanto busca inefablemente que sus diferencias lo con-
viertan en algo distinto de lo que una persona es. Este
simplificado silogismo llevó a la humanidad a absurdos
89 CIDH, 24/6/05, "Acosta Calderón vs . Ecuador".

lamentables (v.gr., guerras, conquistas, exterminio, reduc-

ción a la esclavitud). El vanidoso victimario pierde los
escrúpulos y culmina su obra creyendo absolutamente
que su víctima es una especie infrahumana, no merece-
dora de un trato igualitario; la historia ha dado muestras
lamentables de que este germen da lugar a alienados in-
tentos de exterminio de las minorías. Al efecto no sólo
la Alemania nazi es un ejemplo. En Africa hay masa-
cres étnicas cotidianas, conflictos tribales sangrientos y
contemporáneos, que son indiferentes al concierto de or-
ganizaciones internacionales, o por lo menos podría afir-
marse que no se les presta la misma atención, por el solo
hecho de que no existen intereses económicos que salva-
guardar.
En contraposición, en la guerra de los Balcanes (1991-
2001), en Europa central, en el marco de secesión de la
ex Yugoslavia, se suscitaron exterminios y delitos de lesa
humanidad que parangonaban al nazismo. La abyecci6n
era la misma; la ONU intervino directamente e incluso
definió el resultado de la contienda. En este contexto
internacional se observa que los Estados aliados cam-
bian (los enemigos de ayer no son los mismos de hoy), y
que lo único que no muta son los intereses económicos o
geopolíticos.
La discriminación podría ser un mecanismo de defen-
sa de los débiles de espíritu, que temen que el otro dis-
tinto pueda ser mejor y arrebatarles aIgo apreciado cul-
turalmente (v.gr., trabajo, prestigio, dinero, fortaleza).
Se ha dicho desde una resolución judicial que "el origen
de las practicas sociales de discriminación se encuentra
en la fantasia de un goce propio robado por el sujeto o
grupo que se atribuye esta capacidad. Y son curiosa-
mente los mitos humanistas ut6picos los que dan el mar-
co adecuado para la aparición de este fenómeno. En
efecto, el humanismo utópico supone una felicidad al-
canzable por el sujeto o su grupo de no mediar obstácu-
los patológicos. Los intentos moralistas que suponen una
maldad en el discriminador o una irracionalidad en éste
tienden a encubrir que los más violentos supuestos de
discriminación y genocidio se hicieron enarbolando la

bandera del bien (de hecho la esvhstica, que tuerce la cruz
hacia la derecha, es el signo ario del bien) y para ello en-
contraron una base de racionalidad, incluso científica.
Los grandes genocidios, productos del siglo xrx que se
agravan en el xx, son el resultado de la Ilustración, de la
razón instrumental en marcha hacia un porvenir ventu-
roso (la sociedad comunista, los mil años del Reich ale-
mán)n90.
El mecanismo de la discriminacibn implica una ac-
ci6n u omisi6n que distinga o diferencie peyorativamente
o con desprecio a una persona sobre otra. Se trata de
una abyección, en función de caracteres físicos, intelec-
tuales, espirituales o diferencias políticas, de identidad
cultural o ideol6gica. Ella se observa por entender que
existe un orden predeterminado al cual le adscribe bene-
volencia moral, espiritual, física o intelectual, del que
quien discrimina es parte y encastra y Ia víctima no.
Desde la operatividad, quien discrimina peyorativamente
hace notar la segregación a su víctima, le anexa un estig-
ma inescrupulosamente, violentando su integridad mo-
ral, afectando su dignidad y lesionando su estima, por
ser injusta e irrazonable. "En este caso la dignidad no
es un derecho, sino que el derecho es a la protección de
esa dignidad"91.
Reiteramos que no toda acción u omisión antijurídi-
ca es discriminación. Para ello es importante construir
arquetipos de tratos desiguales peyorativos que constituyen
paradigmas discriminatorios. Seguramente que no se po-
drá abarcar el inmenso prisma de la imaginación huma-
na; sin embargo, se podrán encontrar lugares comunes
para poder diferenciar cuándo una acción u omisión an-
tijurídica es discriminatoria y en que casos se lo puede
90 CNTrab, Sala V, 271 1 111 1, "Cassano, Maria E. c1Hipbdromo

Argentino de Palermo SA sldespido", sent. 79.449, voto del doctor ARIAS
GIBERT.
91 SECO, Un contenido para los términos "dignidad de la persona hu-
mana ", "Derecho Laboral", separata, LIII-462.
identificar en el ámbito laboral, a lo cual intentaremos

aproximarnos en esta obra.
Así observamos que la discriminación puede presen-
tarse incluso corporativa. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación se pronunció respecto de la discriminación
que el Estado nacional efectu6 sobre Editorial Perfil SA
y Diario Perfil SA en la distribucibn de la publicidad ofi-
cial. La decisi6n un5nime intimó al Estado a que en un
plazo de quince días dispusiera la distribución de publici-
dad oficial, respetando un equilibrio razonable con otras
de análogas características. El alto tribunal dilucidó la
cuestión entrando al fondo del asunto, dado que el recla-
mo se fund6 directa y exclusivamente en los arts. 14, 16
y 42 de la Const. nacional, en el art. 13 de la Convencidn
Americana sobre Derechos Humanos, y en los arts. 19 y
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi-
cos. Este antecedente cobra relevancia en función de ser
la primera condena al Estado argentino por el uso dis-
crecional no igualitario del flujo publicitario oficial. En
esa direccidn, la Corte Suprema indic6 que "el Estado
demandado -si bien enuncia en su recurso extraordina-
rio que distribuye la publicidad entre los medios de pren-
sa de manera razonable- no ha aportado ningiín elemen-
to en ese sentido que permita comprender los criterios, o
las pautas objetivas que ha delineado para distribuir la
publicidad oficial"g2. El referido caso se encuentra vin-
culado a lo resuelto por la Corte Interamericana de Dere-
chos H ~ r n a n o sdonde
~ ~ , el Estado argentino fue condena-
do por violar la libertad de expresión reconocido en el art.
13 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
ordenando publicar la sentencia, entre otras considera-
ciones que exceden esta obra.
La comunidad internacional ha reaccionado y legis-
lado sobre el particular frente a este flagelo, que lamenta-
92 CSJN, 21311 1, "Recurso de hecho Editorial Perfil SA y otro cl

Estado nacional slamparo ley 19.986", ED, 242- 180.
93 CIDH, 2911 1111, "Fontevecchia y D'Arnico vs. Argentina", serie C,
238.
blemente no reconoce fronteras, siendo un rasgo común

en distintas países. El elenco normativo que enmarca el
anatema es amplio. Fundamentalmente, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, dictada luego de la
Segunda Guerra Mundial, en su Preámbulo y en los arts.
lo, 2*, 4O, TO, 10, 16, 2 1, 23, 25 y 26, que declara la liber-
tad y la igualdad de todos los hombres, rechazando la
esclavitud y promoviendo la paz y la justicia, como con-
secuencia del reconocimiento de la dignidad de los hom-
bres y la igualdad de sus derechos, por el solo hecho de
compartir rasgos comunes de humanidad.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre establece en su Preámbulo que "todos 20s
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están por naturaleza de razón y conciencia,
deben conducirse fraternalmente los unos con 20s otros.
E2 cumplimiento de2 deber de cada uno es exigencia
del derecho de iodos. Derechos y deberes se integran co-
rrelativamente en toda actividad social y política del hom-
bre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los de-
beres expresan la dignidad de esa libertad". En su art. 11,
la Declaración, que tiene jerarquía constitucional, esta-
blece que "todas las personas sopl iguales ante la ley y tie-
nen 20s derechos y deberes consagrados en esta declaracidn
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".
Asimismo, los organismos internacionales han tenido
una intensa actividad legisferante, tendiente a limitar este
flagelo. Al respecto se pueden enunciar el convenio 111
de la OIT, ratificado por ley 17.677, que establece en su
art. lo que la discriminacibn es cualquier distincibn, ex-
clusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religibn, opini6n politica, ascendencia nacional u
origen social que tenga por efecto anular o alterar la igual-
dad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupa-
ción, así como cualquier otra distinción, exclusi6n o pre-
ferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación,
que podrá ser especificada por el miembro interesado,
previa consulta con las organizaciones representativas de
empleadores y de trabajadores, cuando dichas organiza-

ciones existan, y con otros organismos apropiados; la
Declaración de la OIT relativa a los Principios y Dere-
chos Fundamentales en el Trabajo de 1998, que brega
por la eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación; la Convención sobre Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
ratificada por la ley 23.179; el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, y el Convenio 156 de OIT, so-
bre los trabajadores con responsabilidades familiares, ra-
tificado por la Argentina mediante la ley 23.451, entre
varias normas que comentaremos a lo largo de la obra.
DISCRIMINACI~N
EN LAS RELACIONES LABORALES
No todas las discriminaciones son negativas', ni to-

das las discriminaciones negativas son censuradas por
los pactos internacionales, la Constitución y en particu-
lar por la ley 23.592. Efectuaremos una serie de preci-
siones.
Las discriminaciones perniciosas conllevan un des-
precio hacia ciertas características del trabajador que
intentan menoscabar la contraprestación y que general-
mente tienen repercusiones en el salario o en el trato
dispensado, alterando la moral del trabajador, dado que
su fuero interno queda indisolublemente afectado por el
trato discriminatorio. Tales discriminaciones negativas
se pueden manifestar mediante la diferenciación en el
trato salarial por razones de sexo, nacionalidad o carac-
teres físicos.
Efectivamente, en determinados trabajos, accesibles
tanto a hombres como a mujeres, sólo se contratan hom-
bres o a las mujeres se les paga menos de lo que perci-
ben los hombres por igual tarea.
Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las califi-

caciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
como discriminacibn (art. 2 O , convenio OIT 1 1 1).
Allí encontramos otra violación al principio constitu-

cional de "igual remuneració~~ por igual tarea", consagra-
do en el art. 14 bis.
Empero, hay discriminaciones positivas, y están ava-
ladas por el sistema laboral. Las podemos definir como
aquellas distinciones que realiza el empleador de un tra-
bajador o grupo de trabajadores sobre otros trabajado-
res, basado en criterios funcionales y fundados en razo-
nes objetivas y relacionadas con la funcionalidad de la
empresa o la dinámica de la producción, explicitadas y
justas, que pueden apreciarse ecuánimemente2. Asi, en
el marco del trabajo grupa1 donde coexisten un grupo de
vendedores, y algunos se destacan por las ventas (es de-
cir, concretan más ventas que otros), es legitimo que és-
tos, en función de su contracción al trabajo, dedicación
y eficacia, perciban un incremento diferenciado del resto
del grupo de venta. Aquí observamos una desigualdad
positiva. Es decir, se parte de la consideración de ele-
mentos objetivos que el empresario tiene en cuenta a los
fines de generar en la empresa un ejemplo ("el mejor
vendedor") y de premiar a quien se destaque en su tarea.
En los últimos años hay una tendencia de la direc-
ción de empresas a premiar la productividad, como efi-
ciencia; es decir, el cumplimiento de determinados obje-
tivos al menor costo posible. Incluso algunas empresas
establecen objetivos (mercados, puntos de venta, posicio-
namiento del producto) que -una vez cumplidos- son ob-
jeto de premios diferenciadores. He aquí una legítima
medida de aliento para quienes sobresalen del resto de
los compañeros, basados en la idea de mejorar el servi-
cio de venta en la empresa. Este tipo de prActicas em-
presariales no vulnera el principio de iguaIdad. Al con-
La Corte Intemmericana de Derechos Humanos, en 1984, a peti-

ción del gobierno de Costa Rica, desarrolló la opinión consultiva 4, don-
de se declaro que "no habrá, pues, discriminacibn si una distinción de
tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a si-
tuaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las co-
sas" (ALCALANOGUEIRA, El derecho a la igtla2dad ante 2a ley, Iu no dkcrimi-
mcibn y acciones positivas, AFDUDC, no 10, 2006, p. 81 3).
DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES
trario, lo fomenta, pero elevando las expectativas de logro

de los trabajadores.
La Corte Suprema ha avalado este tipo de modalida-
des de incentivo. Así, se sostuvo que "el empleador cum-
ple con el mandato constitucional que garantiza igual re-
muneraci6n por igual tarea, pagando a cada categoria de
trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por
haberse elaborado con intervención de la parte gremial,
asegura una remuneración justa ... No puede privarse al
empresario de premiar, por encima de las remuneracio-
nes que estipula el convenio colectivo, a los operarios
que revelen méritos suficientes. El derecho del dador de
trabajo de premiar los méritos de los subordinados con
una retribuci6n superior a la establecida por el convenio
de actividad queda librado a su discrecionalidad y, por
ende, no está condicionado a la prueba de que dichos
mkritos existanJJ3.
Observamos que hay diferenciaciones positivas fun-
cionales dentro de la empresa. También existen discri-
minaciones negativas que, por su escasa entidad, no al-
canzan a violentar el derecho a la igualdad. Se trata,
por ejemplo, del ernpleador que, sin tratar despectiva-
mente a los trabajadores diferentes, distingue en amabi-
lidad, confianza y empatía a quien profesa su misma
identidad cultural, gustos musicales, artísticos o deporti-
vos. Si bien estamos frente a una distinci6n poco vir-
tuosa, tampoco alcanza entidad para ser censurada por
la ley, pues se pretende un marco de tolerancia necesario
para convivir en comunidad dentro de la empresa.
La aplicación de la ley 23.592, que naciera como una
norma general antidiscriminatoria y se discutiera su apli-
caci6n al ámbito laboral, ya no admite miradas ambi-
guas luego del fallo dictado en la causa "Álvarez y otros
clcencosud S A slacci6n de amparo", que superó el deba-
te existente en la doctrina nacional. Concretamente, la
Corte Suprema establece que "nada hay de objetable a
la aplicación en esta causa de la ley 23.592, que regla-
CSJN,2618166, 'Ratto cíProductos Stani SA", Fallos, 265242.

menta directamente un principio constitucional de la

magnitud del art. 16 de la Const. nacional, sobre todo
cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento
infraconstitucional debe ser llevada a cabo con 'fecundo
y auténtico sentido constitucional' y, por el otro, el tra-
bajador es un sujeto de 'preferente tutela' por parte de la
Constitución nacional.. . Si bien la Constitución nacio-
nal es individualista en el sentido de reconocer a la per-
sona 'derechos anteriores al Estado, de que éste no pue-
de privarlo (art. 14 y SS.)', no lo es 'en el sentido de que
la voluntad individual y la libre contratación no pueden
ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamenta-
rias', tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución,
invocados por la demandada ... Esta conclusi6n resulta
plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare
en que el vínculo labora1 supone, reguIarmente una desi-
gualad entre las partes, en disfavor del trabajadorpy4.
Asimismo, la ley de empleo establece un parámetro
objetivo de trato para trabajadores permanentes y con-
tratados. El art. 29 de la ley 24.013 dispone que "regir5
el principio de igualdad de trato entre los trabajadores
permanentes y los contratados bajo cualquiera de estas
modalidades, debiendo ser los salarios, las condiciones
de trabajo y las garantías para el ejercicio de sus dere-
chos colectivos, iguales para todos los trabajadores de la
misma actividad y categoría de la empresa o estableci-
miento".
En empresas con importante número de empleados
se requiere una clave normativa para la distinción de las
situaciones complejas. En este sentido, el régimen labo-
ral argentino establece en el art. 81 de la LCT que "el
empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual
trato en identidad de situaciones. Se considerar& que
existe trato desigual cuando se produzcan discriminacio-
nes arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o
raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a
CSJN, 7112/10, "hvarez, Maximiliano, y otros clCencosud SA dac-

ción de amparo", ED, 241-181.
principios de bien común5, como el que se sustente en la

mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas
por parte del trabajador".
2 . EL PODER EMPRESARIAL Y LA S A N C I ~ NDISCRIMINATORIA
La discriminación es una manifestación de violencia

laboral, es un abuso de poder. De ello se sigue que no
podemos designar un caso de discriminacibn laboral si
no existe una situación de preeminencia sobre el trabaja-
dor; esto es, un vínculo de poder donde el empleador se
coloca en una situación asimétrica, que se exterioriza
mediante las facultades de dirección, organización y san-
ción, que se encuentran legitimadas en e1 régimen gene-
ral de la LCT. Esta situaci6n de preeminencia -desde el
bisel inverso- se denomina stkbordinación y alcanza dife-
rentes aristas (jurídica, técnica y econ6mica). La discri-
minación hacia profesionales autónomos adquiere otros
matices que exceden este trabajo; del mismo modo la
discriminación horizontal entre compañeros de trabajo o
en el marco de otras organizaciones no laborales, que no
son objeto de este estudio.
En esta obra enfocamos la cuestión hacia quien tiene
el poder en funci6n de direccibn, organización y sanci6n
en la empresa y quien puede discriminar a sus depen-
dientes. Pues discriminar en el ámbito laboral es un po-
der; ilegítimo e ilegal, por cierto.
Se puede establecer que cualquier persona puede dis-
criminar en la vida civil, en una relación simétrica. Aho-
ra bien, en el ámbito laboral sólo es capaz de discrimi-
nar, a los fines de nuestro estudio, quien puede, es decir,
quien tiene el poder de alterar la igualdad de trato y de
"Si ante la realización de un trabajo de idéntica naturaleza -en el

caso, todos eran viajantes- no se acreditó que el diferente tratamiento se
debiera a principios de bien común como el que se sustente en mayor
eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabaja-
dor" (CNTrab, Sala 111, 28/6/91, "Milan, Roberto O. d a Delicia Felipe
Fort SA", TSS, 1991-1001).
violar de ese modo un derecho hndamental, otorgando

privilegios a quien no ha sido merecedor de ellos, en des-
medro del trabajador virtuoso que trabajó o se esmeró
para ello. Es dirimente la consideración de un adecuado
estudio del poder dentro del ámbito de la empresa. Se
ha manifestado, con razón, que "los elementos que confi-
guran su estructura parecen presuponer una posición de
poder conforme a la cual alguien, de derecho o de facto, se
encuentra en posici6n de decidir la exclusi6n de otra per-
sona respecto de un Ambito o, al menos, de incidir peyora-
tivamente sobre el trato que recibirá dentro del mismov6.
Respecto del vocablo "poder"7, se le pueden asignar
demasiados significados, dependiendo de los contextos y
circunstancias de espacio, modo y tiempo, los cuales le
otorgan una cualidad polisémica que no ayuda al análisis
de la cuestión que se pretende abordar. En efecto, co-
menzamos este estudio encuadrando "poder" y no con-
ceptualizándolo, lo cual -si bien es más sencillo- puede
dar origen a interpretaciones diferentes, según las repre-
sentaciones simbólicas que cada lector tenga en funci6n
de su ideologia, cultura, edad, experiencia o profesih.
Por lo relacionado, comenzamos el abordaje con los
significados apropiados al estudio del poder dentro de
una organización (empresa) y desde una perspectiva jurí-
dica (derecho del trabajo).
¿Qué entendemos por poder?
A lo largo de su obra, FOUCAULT analiza el concepto
que pretendemos construir con profundidad. Afirma este
autor que "el poder no es una institucibn, y no es una es-
tructura, no es cierta potencia de la que algunos estarian
dotados: es el nombre que se presta a una situaci6n es-
tratégica compleja en una sociedad dada'js. Partimos de
MACHADO, Discriminaci6í.i y trato desigual: una diferencia jurídica

relevante, "Revista de Derecho Laboral", 2008-2-44.
Seguimos para este tema el mismo análisis realizado en SAMUEL,
El poder empresap.ia1, en REQUENA - TOSTO- SAMUEL - SECO,"Derechos y obli-
gaciones en el contrato de trabajo", p. 353 y 354.
FOUCAULT, Historia de la sexualidad, p. 113.
la idea de que el poder no es un verbo, ni un adjetivo,

sino una situaci6n; es conveniente precisar aun mAs el
sentido, pues no cualquier situación estratégica en una
sociedad o en una organización reflejan la idea que pre-
tendemos conceptualizar. Por ejemplo, la espera puede
ser una situación estratégica, pero no es poder. El con-
flicto puede ser una situación estratégica, mas eso no
implica necesariamente poder. Desde la sociología orga-
nizacional, MORGAN nos brinda la clave para enmarcar la
idea y construir el concepto acorde al significado que
pretendemos asignar; asf, "el poder es el medio a travks
del cual los conflictos de intereses son resueltos en últi-
ma instancia. En el poder influye quién lo ejerce, qué,
cuándo y c6rn0"~. Desde este significado, entonces, co-
menzamos con las precisiones específicas de este estudio.
a ) El poder lo ejerce el empleador.
b) Lo hace sobre materias o cuestiones relacionadas
exclusivamente con el contrato de trabajo o con la rela-
ción laboral que mantiene con los trabajadores subordi-
nados.
c) Ello tiene lugar durante el período en el cual el
trabajador está bajo subordinación jurídica, es decir, du-
rante la jornada de trabajo.
d) Es ejercido de modo racional, es decir, no con ar-
bitrariedad, sino encontrando un fundamento en su ejer-
cicio y de manera funcional, teniendo en consideración
los fines y objetivos de la empresa.
Entonces, podemos definir que el poder del emplea-
dor -en el sentido que estudiaremos- es una situación de
preeminencia, destinada a ejercerse en el contexto del
contrato de trabajo y durante la jornada laboral, que tie-
ne un origen legal y que permite resolver la organización
y facilitar la gestión empresarial, definiendo el conflicto
dentro de la empresa, mediante un ejercicio racional y
funcional a los fines de ésta.
Imagen de la organizacidn, p. 145.

MORGAN,
Las relaciones entre las partes del conjunto que for-

ma la organización que denominamos "empresa" no flu-
ye cabticamente, requiere un orden. El orden implica
una jerarquia que lo impone y una disciplina que lo sus-
tenta.
El poder empresarial se encuentra justificado en el
marco dinámico del ejercicio empresariallO. Se lo debe
entender en el marco conceptual analizado, el cual sólo
estará limitado a que no le produzca al trabajador daños
materiales o morales, racionalmente apreciados.
Este poder empresarial es un concepto formal. El
dueño de la empresa o gerentes de las compañías gozan
de ese poder, el cual puede o no estar siempre legitimado
con los trabajadores. Los trabajadores simplemente obe-
decen frente a la posibilidad de que el empleador apele a
su facultad disciplinaria, pero no por un convencimiento
íntimo de qué es lo mejor para la empresa o la presta-
ción que están efectuando. En cambio, la autoridad "es
la capacidad que tiene una persona para apelar eficaz-
mente a motivos trascendentes de otras personas, se basa
en la libre aceptación, por parte de quienes obedecen.
La autoridad es aquello que las personas dan a quienes
los dirigen, es un signo de reconocimiento a su calidad
de líder.... Un directivo va ganando autoridad en la me-
dida en que va usando rectamente el poder de que dispo-
ne. El uso correcto de la potestad genera autoridad"ll.
Con la precisión apuntalada entendemos que el poder
puede devenir de un dispositivo formal (v.gr., designa-
ci6n de gerente por parte de la empresa). Sin embargo,
se observa en las organizaciones que es poco eficiente la
asignación de poder mediante mecanismos que carecen
de la aquiescencia de otros grupos que -si bien en menor
lo SAMUEL, El poder empresarial, en REQUEMA - TOSTO- SAMUEL

- SECO,
"Derechos y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 354.
l 1 PÉREZ L ~ P E Z ,
Liderazgo IESE, p. 50.
medida- también ejercen poder o tienen influencia en la

compañía (p.ej., empleados de jerarquía, con antigüedad
o con habilidades o destrezas únicas).
La autoridad, en cambio, proviene de la legitimación
obtenida mediante consensos basados en la experiencia
de un grupo humano, que reconoce a quien resuelve las
situaciones complejas (v.gr., el empleado más antiguo, in-
fluyente y eficiente). En algunos casos, ambos concep-
tos se funden en la gestión de una misma persona. En
estos supuestos muy posiblemente estemos frente a un li-
der empresarial.
El poder empresarial no es omnímodo, se encuentra

limitado a un ejercicio racional, que no altere las modali-
dades esenciales del contrato, según dispone el art. 66
de la LCT. Sin embargo, la doctrina ha debatido cuhles
son las modalidades esenciales indisponibles que permi-
tan al empleador ejercer el izts variandi sin dificultad.
Nos inclinamos por exponer la sustancia indisponible a
los efectos de enmarcar el margen de acción legítimo del
empleador, fuera del cual su conducta puede llegar a in-
terpretarse como arbitraria o discriminatoria.
a) LA REMUNERACldN, EN TODA SU INTEGRACIdN. Ella en-
globa haberes, suplementos que la integran, como tiques,
vales de compra de supermercado, farmacias o comer-
cios, y beneficios salariales convencionales, como viáti-
cos, comisiones y demás. Este elemento es indisponible
e irrenunciable.
"Cuando el trabajador se encuentra frente al ejercicio
abusivo del ius variandi, debido a una flexibilización de
hecho impuesta por la realidad socioeconómica actual,
por temor a la extinción del contrato o al cierre de la em-
presa, está compelido a aceptar decisiones que implican
nuevas condiciones de trabajo, aun cuando resulten arbi-
trarias. Ante la posible pérdida de su fuente de ingresos
y el fantasma de la desocupación, la subocupaci6n y el
trabajo en negro, muchos trabajadores consienten la adop-

ción de medidas -tácita o incluso expresamente- que vio-
lan sus derechos laborales. Los trabajadores pactan la re-
duccibn de su remuneracidn o la extensi6n de su jornada a
cambio de nada ... Las encuestas demuestran que el em-
pleo -y el miedo a perderlo- es una preocupación central
de toda la sociedad (SCBA, 29/9/04, LLBA, 2005-53).
"El actor era analista sénior del sector de ingeniería ...
en el año 2002, se implementó una rebaja salarial que en
algunos casos derivó en un cambio de tareas, pero... ello
no fue así para el accionante, ya que éste continuó en las
mismas funciones que otrora venía desempeñando (plani-
ficación de la red de telefonía celular)... En este contexto,
se advierte que la rebaja salarial influyó peyorativamente
en el sinalagma contractual sustentando la pretensi6n de
la demanda" (CNTrab, Sala IX, 2817110, "Erb, GuilIermo
A. c1Telecom Personal SA" , DT, 20 1 0-2969).
b) LA JORNADA LABORAL. El horario es un elemento esen-

cial del contrato. El trabajador que organiz6 su vida
basado en un horario normal de trabajo de 8 a 12 horas
y de 16 a 20 horas, no puede pasar a trabajar de noche,
sin que se le afecten directamente sus intereses, pues es
claro que el hombre que trabaja ya ha organizado su
vida. Si bien el ejemplo es extremo, puede haber va-
riantes mas sutiles que responden a la misma inteligen-
cia, pues el hombre trabaja para vivir, no vive para tra-
bajar. La jornada laboral, en cuanto a su extensión por
sobre los límites legales, es indisponible e irrenunciable.
Distinto es el razonamiento si lo que está en juego son
las horas extras. El trabajador puede renunciar a pres-
tarlas y, en caso de que el empleador le imponga trabajos
fuera de la jornada legal, no esta obligado a realizarlas,
salvo en caso de fuerza mayor o de peligro o las circuns-
tancias detalladas en el art. 203 de la LCT.
"El horario es una de las características esenciales del
contrato de trabajo y el consentimiento para su cambio no
puede presumirse ni probarse únicamente mediante testimo-
nios" (CNTrab, Sala 111, 1914105, "Wollemberg, Alicia 1. c/
Administración Médica para la Salud ASSAL SA").
"Los cambios impuestos alteran la modalidad del con-

trato al reducir el horario de trabajo y provocar perjuicio
económico al reducir el salario en un 30%) es decir en for-
ma considerable, y la consiguiente afectación moral por el
carácter alimentario del salario ante su privación parcial
coloca al trabajador en la incertidumbre de poder satisfa-
cer las más elementales necesidades personales y familia-
res" (CTrab Córdoba, Sala X, 1519197, "Fantino de Zkrate,
Mercedes clS. E. P. Demanda y sus acumulados", sent. 125,
"Revista 14 bis", no 22, p. 18).
"El trabajador deberia trasladarse aproximadamente
ochenta kildmetros todos los días para poder concurrir a
prestar tareas, lo cual no fueron las condiciones pactadas
de antemano, constituyendo una alteración significativa del
sinalagma, que no admite aquiescencia por parte de1 tra-
bajador, ya que la misma le produce un perjuicio real, de
múltiples índoles, en principio porque no se puso a dispo-
sición los gastos de traslado; en segundo lugar, la vida del
actor se vería modificada, su jornada diaria disminuiría
por lo menos dos horas, pues no menos de este tiempo le
demandarían los viajes de traslado, lo cual no fue una
condición estipulada al contratar, alterándose unilateral-
mente el contrato de trabajo en perjuicio del trabajador,
lo que produce una novación objetiva inaceptable respecto
a la obligación de prestar tareas de trabajador" (CTrab
VMaría, 5/3/08, "Campolungo, Marcelo clProtectio SRL.
Demanda laboral").
La disponibilidad co-
c) LA C A X E G O R ~ Z A C I ~PROFESIONAL.
N
lectiva permite a los trabajadores y empleadores fijar
determinadas categorías relacionadas con la forma de
prestaci6n de la tarea o a Ia responsabilidad que éstas
impliquen. Las categorías profesionales están concerta-
das en los convenios colectivos de trabajo, por lo cual no
pueden ser alteradas de modo unilateral, salvo que el
trabajador preste conformidad y obtenga una ventaja en
el contrato que equilibre el desvalor de su cambio de ca-
tegorización.
d) EL LUGAR DE TRABAJO. En la medida en que el tra-
bajador haya sido contratado para prestar tareas en una
misma ciudad, es inalterable tal condición del contrato,
que se encuentra insita en él. No puede obligarse al tra-

bajador a trasladarse de ciudad con las implicancias de-
rivadas de tal decisión, salvo que el trabajador preste
acuerdo o que sea una condición para lo cual se lo con-
trató (gerentes de multinacionales, gerentes de bancos, o
empleados jerárquicos de empresas con múltiples sucur-
sales), pero en estos casos se invierte la sustancia del
contrato, dado que lo normal es el cambio de lugares,
pues los trabajos esencialmente consisten en reforzar o
atender determinadas filiales, sucursales o agencias (es-
tablecimientos) de la empresa.
"Es justificado el despido indirecto en que se colocó el
trabajador en respuesta a la modificación del lugar de tra-
bajo que efectuó unilateralmente su empleador atento a
que este último no circunstancia debidamente cu6les eran
las 'razones operativas' que la llevaban a adoptar tal deci-
sión que necesariamente implicaba un mayor tiempo de
viaje y un aumento del costo de traslado, por lo cual in-
currió en un ejercicio abusivo del ius variandi" (CNTrab,
Sala V, 23/6/10, "Gerez, Andrea F. clEntertainment Depot
SA", DT, 2010-2673).
"De la prueba colectada surge que el actor desempeña-
ba tareas para con la demandada en el Banco Suquía de
la localidad de Oncativo desde el 15 de febrero de 1999 y
que e1 servicio fue cancelado el 30 de abril de 2004, lo cual
está en sincronía con los escritos de demanda y contestación
de demanda. Que durante un lapso prolongado al actor
no se le brindan tareas y que en el mes de julio (1217104)
el señor Carnpolungo recibe comunicaci6n de tareas en la
planta Gecor de la localidad de Las Playas (RN 9, km
533), la que se encuentra a setenta y ocho kilometros de
la localidad de Oncativo, donde prestaba tareas el actor, lo
cual reconoce en forma ficta en la confesional la deman-
dada ... Que el actor tiene domicilio en la locaIidad de
Oliva. Que el traslado de su domicilio real al puesto enco-
mendado de trabajo trasciende lo funcional, involucrando
una alteración esencial en el contrato de trabajo ...
De tal guisa, la posición de Campolungo resulta legíti-
ma, ya que se evidencia la injuria a sus intereses, objetiva-
mente apreciado en contradicción con los arts. 12 y 13 de
la LCT; lo que denota entidad suficiente para producir la
DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES 69
extinción del vínculo laboral" (CTrab VMaria, 5/3/08, "Carn-
polungo, Marcelo c/Prot ectio SRL. Demanda laboral").
Cuando se trata de una empresa en la que los servi-
Il
cios se prestan en los lugares y horarios que se convengan

con los clientes, en principio, la posibilidad de traslados
y cambios de horarios existe e integra el modo normal de
cumplimiento de contrato de trabajo. Sin embargo, si la
empleadora intenta que la prestación de servicios en un
nuevo destino se haga efectiva en una distancia mucho
mayor de su domicilio, aunque ofrezca aumentar los viáti-
cos, pero sin hacer lo propio en relación a una compensa-
ción por la mayor cantidad de tiempo que insuma el tras-
Iado por la mayor distancia, se produce una alteracidn de
un elemento esencial del contrato de trabajo" (CNTrab,
Sala VII, 1315104, "Cabrera, Elvira 1. cíTopclin SA Despido",
"Actualidad Juridica Laboral de Córdoba", no 26, p. 1499).
El trato desigual peyorativo, hostil y segregante es de-

vastador para quien lo sufre. Es 16gico que quien pa-
dezca este tipo de situación sienta que es una víctima.
Es muy probable que la persona lesionada en su dig-
nidad sufra consecuencias psicológicas de por vida, fren-
te al prejuicio original que fundó la desigualdad arbitra-
ria e irracional. Posiblemente la víctima internalice su
propio estigma. La clave para entender la segregación es
el prejuicio, que se expresa en un trato individual confor-
me a pautas de aversión no racionales de grupos recha-
zados, tenga o no el individuo las características comunes
del grupo estigmatizado; en esta línea de pensamiento, ha
sido definido como "una actitud hostil o prevenida hacia
una persona que pertenece a un grupo, simplemente por-
que pertenece a ese grupo, suponiéndose por lo tanto que
posee las cualidades objetables atribuidas al grupo"'. El
prejuicio, en tanto anticipaci6n de reflexion, es impru-
dente y puede implicar un juicio de valor positivo o ne-
gativo. Así se puede tener el prejuicio de que Juan es
un buen trabajador porque su padre y su abuelo eran
La mturaleza del prejuicio, p. 22.

ALLPORT,
buenos trabajadores, o el prejuicio puede tener connota-

ciones negativas. Así, Pedro es haragán porque vive en
una villa miseria y todos los que viven en la villa son ha-
raganes o delincuentes.
Esta situación, de origen cuZftrra12,tiende cada vez
con mayor vigor a generar reacciones, en colectivos se-
gregados de manera histórica, que antes eran soportados
estoicamente. Estamos asistiendo a la aceptación social
del derecho antidiscriminatorio y a su puesta en prácti-
ca, en especial sobre nuevas condiciones y colectivos de
individuos. El reclamo a cesar el acto discriminatorio
en el ámbito laboral, ya sea por reclamo a un trato igua-
litario salarial o igualdad de acceso a puestos de jerar-
quía, puede derivar en un despido sin causa o con causa
falaz, que pretende solapar los efectos de una discrimi-
nación.
Nuestro derecho positivo le brinda al trabajador una
serie de posibilidades frente al despido discriminatorio.
En primer lugar, es un acto jurídico nulo (art. lo, ley
23.592; arts. 1071 y 1044, C6d. Civil).
El art. 41 de la ley 25.877 derog6 el art. 11 de la
ley 25.0 13, dispositivo que protegía al trabajador frente
al despido discriminatorio. Tal norma contemplaba una
indemnización tarifada adicional del 30% (sin tope in-
demnizatorio) de la que correspondía al art. 7" del dispo-
sitivo legal derogado. Esta protecci6n rigió en la Argen-
tina para los contratos laborales celebrados desde el 3 de
octubre de 1998 hasta el comienzo de vigencia de la ley
25.877 (publicada el 19 de marzo de 2004). Habiendo
desaparecido una reparación específica tarifada para ca-
sos de despido discriminatorio dentro del &gimen labo-
ral, la ley 23.592, de carácter general, emerge como un
dispositivo eficaz, que sin hesitaciones se aplica en las
relaciones de trabajo, y que cada vez con mayor frecuen-
cia los tribunales y las Cámaras del Trabajo subsumen a
casos concretos laborales.
KIPER,Derechos de las minoríís, p. 33.

DESPIDO DISCRIMINATORIO 73
Mediante la ley 23.592, el trabajador puede exigir

judicialmente el restablecimiento de las condiciones de
trabajo, si éstas se modificaron basadas en un m6vil dis-
criminatorio que implicó un trato desigual peyorativo,
irracional y disfuncional, en concordancia con lo dispues-
to en el art. 66 de la LCT (t.0. por ley 26.088), cuya sin-
cronía fáctica va a ser muy común en la casuistica tribu-
nalicia.
Asimismo, por aplicaci6n de la ley 25.2 12, donde se
ratifica el Pacto Federal de Trabajo entre el Poder Ejecu-
tivo nacional y los representantes de las provincias y del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las
decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de
discriminación en el empleo o en la ocupación por moti-
vos de raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo,
edad, opini6n política, origen social, gremial, residencia
o responsabilidades familiares, son consideradas infrac-
ciones muy graves por la autoridad de aplicación admi-
nistrativa y sancionadas con multas que, según el anexo
11 incorporado a la ley (art. 5 O , "De las sanciones"), van
desde pesos un mil a pesos cinco mil por cada trabaja-
dor afectado por la infracción.
Del mismo modo, garantizando la igualdad, en los
Estados Unidos de Amkrica, la enmienda XIV de la Cons-
tituci6n plantea que "ningún Estado podrá negar a nin-
guna persona que se encuentre dentro de su jurisdicción,
la protección igual de las leyes". Esta norma no tuvo
una interpretación pacífica históricamente. Hubo apli-
caciones ambiguas, controversias o afrentas importantes.
Con respecto a las ambigüedades, desde el caso "Plessy
vs. Ferguson" de 1896, hasta mediados del siglo xx, la
Corte Suprema estadounidense sostenía la doctrina que
autorizaba, en materia de servicios públicos, diferencias
de trato, que eran lícitas y no contrarias al principio de
igualdad frente a las leyes, afirmando que las personas
de raza negra debian transportarse, asistir al cine, al tea-
tro u otros espectAculos piiblicos de manera separada;
incluso la educaci6n ptíblica se desarrollaba en Ambitos
propios específicos para su raza. La consigna de aquella
época era "separados pero iguales". Con el tiempo -bas-

tante, por cierto-, en 1954, la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América, en el caso "Brown vs. Board
of Education", promovió la integración racial en las es-
cuelas y servicios públicos, lo cual generó un profundo
rechazo durante décadas, especialmente de los Estados
del Sur, quienes fueron los m& reacios a los procesos de
integración, incluso demostrando acciones de aversión
injustificables, como el accionar del Ku Klux Klan.
Cuando un agudo observador profundiza sobre las
m6viles de los despidos sin expresión de causa, es posible
que se encuentre, en realidad, con actos arbitrarios, si en
los hechos no se confrontan con necesidades funcionales,
técnicas, estratégicas o de gestión de la empresa.
En efecto, en algunas ocasiones también es posible
detectar un comportamiento patronal con móviles discri-
minatorios que priva del trabajó a una persona. Pero
no todos los despidos arbitrarios encuadran en la legisla-
ci6n antidiscriminatoria, dado que esta última pretende
resguardar a colectivos de trabajadores históricamente
segregados y persuadir a quienes tienen prejuicios sobre
esas categorías para que no violen la igualdad de trato y,
más atín, para que eviten despedir fundados en ciertos
prejuicios, basados en cuestiones culturales que nada tie-
nen de relación con la funcionalidad de la empresa.
El hombre que trabaja, si la situación se ha tornado
insostenible para mantener el vínculo laboral, puede con-
siderarse en situación de despido indirecto, en la medida
en que la injuria fuera de tal gravedad que no admita la
consecuci6n de la relación de empleo. De lo que deriva
la conveniencia de explicitar situaciones que engloban
los casos más comunes, sin que se agoten las posibilida-
des, pues la discriminación peyorativa puede adquirir dis-
tintos matices que no encuadran del todo en el tipo legal
que ha utilizado el legislador. A los fines de graficar la
idea que se explaya, brindaremos en primer lugar la con-
ceptualización de lo que entendemos por despido discri-
minatorio y luego un detalle expositivo de los presupues-
tos discriminatorios que plantea la ley especial, respecto
DESPIDO DISCRIMINATORiO
de los cuales los trabajadores, como personas y ciudada-

nos, gozan de derechos que el Estado debe garantizar.
Antes de encuadrar el concepto que pretendemos es-

bozar, consideramos importante efectuar una distinción
entre móvil y motivo; el primero "refiere a concepciones
emocionales y de carácter interno sesgado a intereses pro-
pios; en tanto, el segundo significa el encuadramiento ra-
cional, la reflexión de la razón que hace determinar la
voluntad en un sentido y no en otro"3.
El despido discriminatorio es aquel cuyo motivo no
estd vinculado a la funcionalidad de la empresa, ni a la
laboriosidad o eficiencia del trabajador, sino que su mó-
vil son prejuicios irracionales sobre ciertos grupos espe-
cíficamente protegidos, o categorías de situaciones que
el sistema legal antidiscriminatorio protege para evitar
que se vulnere el derecho a la igualdad de trato u opor-
tunidades.
Si la decisi6n patronal obedece a una cuestión sesga-
da a deseos personales irracionales, apetitos sensibles de
conveniencia o prejuicios ajenos a la funcionalidad, dinA-
mica o finalidad de la empresa, estamos en presencia de
un m6vil discriminatorio.
Brindaremos una enumeración ejemplificativa y que

de ningún modo pretende agotar las posibilidades de en-
cuadrar despidos discriminatorios. La enumeración pre-
tende dar contenido a distintos tipos de situaciones, al-
gunas de antecedentes históricos insoslayables, y que son
Ugica en el proceso judicial, p. 80 a 82.

GHIRARDI,
las de mayor preocupación de la comunidad internacio-

nal, en algunos casos que han dado contenido específico
a distintos convenios internacionales (v.gr., Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer), otras se desprenden de cons-
trucciones generales de convenios internacionales y ju-
risprudencia de distintos países.
El concepto de raza es antropológico y resulta de cier-

ta utilidad a los fines de determinar un conjunto de
rasgos físicos, comunes o hereditarios que poseen determi-
nadas personas, que las distingue exteriormente y per-
mite identificarlas en relación con otras personas con
características diferentes. Como concepto social es tan
abstracto que permitiria distinguir como raza diferente a
los campeones deportivos, a los intelectuales, a los labo-
riosos o a los artistas -sólo como forma ejemplificativa-;
la abstracción del concepto permite inferir lo absurdo
de la distinción4. La discriminación que asienta su des-
precio en la raza es "heredera de las instituciones de la
esclavitud y de la servidumbre, sobre las cuales se funda-
ba la economía de numerosos países y grupo^"^.
Cobra relevancia, a los fines de esta obra, detener-
nos en los primeros estudios de la eugenesia, una rama
de la medicina que, a comienzos del siglo XIX, intentaría
una mejora biológica de la población; "el objetivo mani-
fiesto de la eugenesia era el intento de controlar la distri-
bución de los rasgos hereditarios en el proceso colectivo
de reproducción de la población mediante intervención
en la vida biológica y social". En ese camino, la eugene-
sia propugnaba la selección natural de los rasgos de los
individuos. No fue sólo Alemania quien avanzó en esta
SAMUEL, La igualdad de trato, en REQUENA - TOSTO

- SAMUEL - SECO,
"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 527 y 528, y Temas
claves de derecho del trabajo, p. 68.
KAUFMAN, " D i g n ~ inter
s pares", p. 23 1.
nueva rama de la ciencia, sino también Inglaterra, los

Estados Unidos de América y los países escandinavos,
donde se prohibieron la reproducción y esterilización de
los llamados "deficientes". La idea, en Alemania, era un
básico y primario binarismo ario-semita, donde debía
prevalecer la raza aria para lograr una nación más pura
y, por ende, con un mejor destino. La consecuencia di-
recta de la eugenesia fue plantear la posibilidad de que
ciertos grupos no se reprodujeran, para evitar ciertas im-
purezas en la constituci6n del hombre. Como es sabido,
la eugenesia deriv6 en el racismo biológico demencia1 de la
Alemania nazi, que pretendi6 una limpieza ktnica no s61o
de judíos, sino también de gitanos, dementes y demás
personas con defectos físicos para mejorar la raza aria,
pues -para las ideas del nacionalsocialismo- la raza
perfecta únicamente es aquella "que se ha impuesto so-
bre todas las demás; en consecuencia, la guerra es la
única y verdadera creadora de raza". Por otra parte,
también en la Rusia de Stalin se sufrió este flagelo, cuya
"política de limpieza en los años treinta no s61o alcanzó
tambien dimensiones genocidas, sino que tuvo una moti-
vación y un funcionamiento semejanteyr6. Luego del fi-
nal de la Segunda Guerra Mundial, con el escenario del
Holocausto a la vista de toda la humanidad, la eugenesia
perdió crédito y, por sobre todas las cosas, se la cuestio-
nó desde la ética, la religión y los derechos humanos.
Sin embargo, lo que antes se estudiaba mediante la euge-
nesia, ahora se estudia mediante la genética; sin conteni-
dos filosóficos, ni expresión de ideas de superioridad, la
genética del siglo xxr ha avanzado en descifrar el código
genktico humano, a punto tal de permitir encontrar labi-
lidades y fortalezas que pueden ser seleccionadas. En
efecto, estos alcances cientificos, que permiten el domi-
nio del ADN humano, están al alcance de pocos, por los
altos costos que significa su acceso.
Una chocante situación aconteció en nuestro conti-
nente, precisamente en el Perú. Cerca de trescientas mil
Breve historia del racismo, p. 137 a 146.

GEULEPI,
mujeres fueron esterilizadas, de las cuales el propio Esta-

do peruano reconoció documentadamente que dos mil se-
tenta y cuatro de ellas lo fueron en contra de la volun-
tad, durante el gobierno de Alberto Fujimori, entre 1996
y 2000, en un denominado programa de "planificación
familiar". Dicho programa, sin eufemismos, llevó a la
práctica la esterilización de cerca de trescientas mil mu-
jeres peruanas de estratos sociales bajos, en muchos ca-
sos pertenecientes a etnias autbctonas, como la quechua,
con una fuerte connotación discriminatoria. El caso
llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
como consecuencia de la denuncia de la muerte de Ma-
ría Mamérita Mestanza Chávez (una mujer peruana muer-
ta como resultado de estos procedimientos) y la impuni-
dad del hecho (fue archivado por prescripci6n en 2009,
por los delitos de homicidio culposo y negligencia) ante
las autoridades peruanas. La CIDH llegó a un acuerdo
de solución amistosa firmado por las partes el 26 de
agosto de 2003, donde el Estado peruano reconoció los
hechos y se comprometi6 a reparar adecuadamente el
daño provocado y aplicar la sanci6n administrativa, civil
y penal a los responsables, reconociendo la responsabili-
dad internacional por violación de los arts. 1.1, 4, 5 y 24
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
así como el art. 7 de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, en agravio de la víctima Maria Mamérita Mestan-
za ChAvez. El Estado peruano se comprometió a realizar
una exhaustiva investigación de los hechos y aplicar las
sanciones legales contra toda persona que se determine
como participante de los hechos, sea como autor intelec-
tual, material, mediato u otra condiciiin, aún en el caso
de que se trate de funcionarios o servidores públicos,
sean civiles o militares, estableciendo una indemnizaci6n
a favor del esposo e hijos de las mismas por daño moral
y daño emergente, más otras prestaciones7.
CIDH, 10/10/03, "María Mamerita Mestanza Chavez", informe

7 1103; petición 12.191, solución amistosa.
La ciencia médica no ha encontrado diferencias reve-

ladoras que permitan afirmar que las personas clasifica-
das en una raza determinada puedan ser mejores en tér-
minos productivos que otras y mucho menos se han
obtenido diferencias desde otras ópticas; la farmacología
o la cirugía moderna no destina medicamentos o técni-
cas especificas a personas de determinada raza, pues por
debajo de la piel no se han descubierto diferencias bioló-
gicass. Desde el punto de vista científico, la raza es un
concepto banal, en tanto ciertos rasgos físicos caracteri-
zantes no son determinantes; por otro costado, con el
paso del tiempo se han mezclado tanto los rasgos y las
características biológicas de las distintas civilizaciones,
que el concepto se acota a diferencias de tipo ktnico que
se entienden como mhs plausibles.
El racismo, como prhctica social, continiia con vigor
en casi todo el planeta y perdurará en la medida en que
existan grupos de personas que entiendan que la pre-
rninencia de unos sobre otros, cualesquiera que sean sus
características diferentes y antagónicas, permitirá que
exista una sola categorfa de personas para ejercer un po-
der hegem6nico sobre las demhs, y gracias a ello obtener
una superación biológica y social. Entendemos que el
racismo como práctica social es una exageración incon-
sistente e irracional, reñida con la propia naturaleza ver-
sátil y finita del hombre.
Al respecto, ZAVALA distingue
DE G O N Z ~ L E Z un racis-
((
mo histórico, apoyado en el pasado y la tradición; otro

biológico, fundado en la diversidad de especies humanas
y la creencia de que algunas son superiores; y también
uno económico, generalmente alimentado por el odio al
extranjero que arrebata espacios y ocupaciones labora-
les"9. Este último rasgo que señala la autora se presenta
con mayor preminencia en Europa y en los Estados Uni-
SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO- SAMUEL

- SECO,
"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 528, y Temas ch-
ves de derecho del trabajo, p. 68.
ZAVALA DE G O N ~ L EDafios
Z, a la dignidad,t. 2, p. 92.
dos de América. Actualmente paises integristas como

Italia han cerrado sus fronteras que dan al Mediterrh-
neo, para evitar la migración de habitantes de paises
africanos; más sutilmente siguen el mismo derrotero Espa-
ña y Francia. En los Estados Unidos de América y en
~ u r q han
a existido fuertes movimientos sociales en con-
tra de la ocupación de extranjeros, con el mismo tinte
que en la Alemania luego de la "guerra fria". Objetiva-
mente, los Estados del Sur de la Uni6n americana sien-
ten desprecio por el chicano (mexicano), salvadoreño,
hondureño e integrantes de otras naciones de Centroa-
mérica, a quienes-les reservan trabajos de baja categori-
zación y a quienes discriminan salarialmente. Una sim-
ple rueda por ciudades turisticas del Estado de Florida o
por Nueva York nos sorprenderá con mayoritarios taxis-
tas extranjeros, quienes carecen de cualquier tipo de co-
bertura sindical, social o -previsional; el servicio domésti-
co es prácticamente monopolizado por inmigrantes, y la
enumeración podría continuar, pero resultaría baladí para
graficar la idea que se expresa. En definitiva, estos ex-
tranjeros que buscan el "sueño americano" son fantasmas
del capitalismo.
Sin embargo, pareciera que la conveniencia capitalis-
ta es ciega frente a estas realidades. Por alguna razbn,
Estados Unidos de América, una de las potencias indus-
triales más importantes del mundo, no ratificó los conve-
nios 100 y 111 de la OIT. Concretamente, los Estados
del Sur de la Uni6n estudian la posibilidad de un cerco
sobre la frontera con México, al mismo estilo que el muro
de Berlín, y -reiteramos- el móvil no es la nacionalidad,
sino más bien la pertenencia a la raza latina, a la que
-ajustado a nuestros conceptos- podríamos definir mejor
como una etnia, con profundos rasgos antropológicos co-
munes, lenguaje común, costumbres y mores propias de
sus culturas y que, por otro lado, es la originaria de Amé-
rica.
Para HORTON y HORTON, "unos POCOS soci6logos han
abandonado las definiciones biol6gicas de la raza. En
vista de las dificultades apuntadas, sugieren que en la
práctica la raza tiene el contenido que la gente le atribu-

ye. Sostienen que la 'raza' no es una realidad biológica
sino un mito socialmente significati~o"~~. Este mito se
desarrolla de distintas maneras en las culturas donde
transversalmente deja su impronta. Tal vez la Alemania
de 1930 en adelante, la Sudáfrica de mitad del siglo xx,
el conflicto motivado por la desintegración de la ex Yu-
goslavia, en los Balcanes europeos, o el movimiento in-
dependentista de la ex Uni6n Soviktica a fines del siglo
pasado, dan cuenta del desdkn por la vida humana y la
fragilidad del orden social de la Europa moderna. "Nin-
gtín aspecto del racismo resiste el menor análisis; los
conceptos son inconsistentes, los argumentos descabella-
dos, las conclusiones dudosas o demenciales"".
Sin embargo, pueblos enteros han confrontado béli-
camente por razones raciales. Las consecuencias de esas
guerras se han derramado en toda la geografía univer-
sal y se han estigmatizado a grupos que encuadran en
las categorias raciales impuestas culturalmente, pero sin
asiento cientifico. Pues, lquikn es negro? El africano,
el latino, el filipino, el peruano. Tal vez. El color de la
piel es una caracteristica externa, simple cuesti6n de pig-
mentación y de invariabilidad natural; por lo tanto, no es
elegible por quien la posee. La convivencia global pos-
tula de manera consistente el pluralismo, la tolerancia y
la aceptación por la diversidad racial y cultural.
La Convención InternacionaI sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, suscripta por
la ONU en 1967, en su art. lo define a la discriminación
racial como "toda distinción, exclusión, restricción o pre-
ferencia basada en motivos de mza, color, linaje u origen
nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y li-
bertades fundamentales en las esferas política, económica,
loHORTON - HORTON,Introducción a la socio2ogía, p. 93.

KIPER, Derechos de hs minon'as, p. 34, con cita de MEMMI,
Racis-
mo y odio al otro, "El Correo de la Unesco", nov. 1983, p. 11.
social, cuZturaZ o en cualquier otra esfera de la vida públi-

ca". Luego, la Convención compromete a los Estados
partes a eliminar la discriminacibn racial en todas sus
formas, con política, acciones y medidas.
Pese a las acciones positivas en el sentido de evitar
la diferenciación peyorativa12, es histórico la que se ha
hecho en paises como los Estados Unidos de América a
la población de raza negra, donde hasta mediados del
siglo xx se consideraba la segregación racial como no
opuesta al principio de igualdad garantizado en la en-
mienda xrv de la Constitución.
La discriminación en Europa y América del Norte
ha afectado en menor medida a poblaciones de origen
asiático y latinos. Esta tendencia se encuentra en pro-
ceso de cambio desde hace unos años. Tambikn es
hist6rica la abyecci6n sistemática que el régimen de se-
gregación social denominado apartheid produjo a los
ciudadanos de raza negra en Sudáfrica13y los ejemplos,
algunos con menor prensa, continúan a lo largo de to-
dos los continentes, constituyéndose en un flagelo uni-
versal, donde la retórica a veces ofende mhs de lo que
ayuda.
Cualquier concepto diferenciadur en funci6n de as-
pectos exteriores de la persona humana es categóricamen-
te arbitrario y discriminatorio, pues hay tantas diferencias
exteriores en el hombre que se repiten en determinados
grupos, que lleva a derivaciones absurdas el adscribirle
significado concreto intelectual, físico o espiritual. En
efecto, las diferenciaciones que se hagan en el marco del
contrato de trabajo, cuyo m6vil sea una distincibn exterior
de la persona, es ilegítima y absurda; por ello, un despi-
l2 Como medida de acción positiva, la Comunidad Europea sancio-

n6, en septiembre de 2008, una ley contra el racismo y la xenofobia,
concediendo a los paises miembros un plazo de dos años para adecuar
las legislaciones nacionales a esta política social.
l 3 "La practica del apartheid es fundamentalmente carente de razón
e injusticia" (Corte Internacional de Justicia, 18/7/66, "Casos de Africa
Suroccidental. Segunda fase").
do por esta razón es nulo y configura un abuso de dere-

cho (art. 1071, párr. 2", Cód. Civil) y encuadra dentro del
art. lo de la ley 23.592.
Ciertos animales, como los canes, tienen característi-
cas propias de raza, y éstos tienen su propia regulación
(arts. 1124 a 1131, C6d. Civil); incluso en algunos países
como España se contempla la obligatoriedad de asegurar
la responsabilidad civil por daño de canes, cuya p6liza
varia segGn la raza, la que a su vez puede indicar la po-
tencialidad peligrosa de la mascota (real decr. 28712002).
Aun en estos casos, son merecedores legalmente de un
trato digno, tolerante, que evite el maltrato y la crueldad
(en la Argentina rige la ley 14.346). Entonces, volvien-
do a los seres humanos, ide qué estamos hablando cuando
hablamos de discriminación racial? De un absurdo pro-
caz que debe desterrarse culturalmente de todas las civi-
lizaciones que se precien de tales.
"Se halla acreditado que en ocasión de ausentarse el
trabajador de la empresa por estar guardando reposo aque-
jado de una infección con un cuadro febril, el codemanda-
do fue a su domicilio, perdió el control y profirió insultos
al actor y su esposa aludiendo de manera despectiva a su
color de piel y nacionalidad, con el objeto de que se pre-
sentara a trabajar.
Tal actitud no s61o puede considerarse como desafor-
tunada o lamentable, sino también despectiva y discrimi-
natoria por lo que es procedente la reparación por daño
moral solicitada por el trabajador" (CNTrab, Sala VII, 27/
3/06, "Paucar Flores, Jorge clCompañia de Comunicaciones
Capital S A y otros sldespido", sent. 39103).
En realidad, el concepto que utiliza el legislador es

polisémico; hay creencias que no son religión y que me-
recen la misma protecci6n. El hombre tambikn cultiva
filosofías de vida que implican prhcticas y cosmovisiones
espirituales que no encuadran en el concepto. "Religión"
deriva del vocablo religare, que implica ligadura, sumi-
sión o la unión con un Ser Divino14. El judaismo, el cris-

tianismo o el islam responden a este concepto, pero hay
otras formas de desarrollo de la espiritualidad que no
encastran en la idea que se expresa, como el budismo,
que no es una religión de "creencias", sino una filosofía
natural de experiencias. En el budismo no hay dogmas
de fe, ni para el credo ni para el miedo. El budismo
tradicionalmente ha sido ajeno a la evangelizacion y no
ha iniciado guerras religiosas. Tampoco se mantiene por
temor; algo que -con nuestra educaci6n occidental-, en
principio, no es fácil de entender.
Lo que pretende el derecho antidiscriminatorio es que
aquellas personas que profesan religiones o filosofías de
vida no mayoritarias puedan libremente ejercer su dere-
cho a libertad de pensamiento, de conciencia15, de reli-
gión y de creencia; ello implica la posibilidad de desarro-
llar el culto en el que crean y sus rituales, enseñanzas16,
ceremonias, celebraciones o atuendos típicos con total li-
bertad, despojados de cualquier prejuicio que impida o
restrinja esta libertad.
El rechazo social que con frecuencia la población
puede experimentar sobre "otro tipo de creencias o prhc-
ticas y sus manifestaciones exteriores, como el uso de
determinadas prendas de vestir", es algo natural que de-
bemos comprender y no combatir. El uso de kipá (espe-
cie de gorra ritual de uso tradicional en la comunidad
masculina judia), turbantes17, velo (un cobertor, en telas
l4 SAMUEL, El poder empresat+al, en REQUENA - TOSTO- SAMUEL - SECO,

"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 528 y 529, y Emas
claves de derecho del trabajo, p, 69.
l5 Lo que implica, entre otras manifestaciones, la imposibilidad de
obligar a prestar juramento, si le está vedado, o la posibilidad de elegir
qué juramento va a hacer, si es que decide hacerlo.
l b Desde el punto de vista laboral, justifica la posibilidad de ense-
ñar, propagar y aprender su creencia, en la medida en que no afecte ra-
zonablemente su desenvolvimiento en la empresa.
l7 Son varias las religiones que incorporan el turbante como indu-
mentaria característica. Mayoritariamente los musulmanes hacen una
práctica habitual de su uso, que es de origen persa. La práctica como
livianas, del rostro de la mujer o su cabeza, en el islam) o

el nicab o burka18,son manifestaciones externas de convic-
ciones religiosas que deben respetarse y tolerarse. Lue-
go de los atentados terroristas del 11 de septiembre de
200 1, en los Estados Unidos de América se han profundi-
zado los prejuicios sobre el pueblo musulmán. El en-
tendible alerta por esta situacibn, que marcó histórica-
mente el inicio al siglo XXI, dio origen a una cruzada
internacional contra el terrorismo internacional casi sin
barreras geográficas, profundizando los antagonismos,
aversión e intolerancia entre Oriente y Occidente. Atroz-
mente, el hombre no ha aprendido nada de su propia
historia.
Combatir una creencia con otra creencia es una dis-
cusión estéril; la humanidad 10 ha hecho por siglos y lo
sigue haciendo actualmente, con el único resultado de
muertes sin sentido. El rnaniqueísmo contribuyó a la di-
fusión de la lucha simbólica y real entre el bien y el mal,
entre Dios y el Diablo, y sus primitivas derivaciones bi-
narias, en ausencia de virtud intermedia19. O negro o
blanco. O judio o palestino, protestantes o cat6licos,
arios o semitas -esta Gltima palabra totalmente descon-
textualizada, asignándole significados raciales durante el
nazismo, en su aversión al pueblo judío-. En definitiva,
el maniqueísmo propone una mirada absoluta, radical y
disruptiva, que deriva en un primario binarismo del blan-
co o negro, de lo positivo o negativo, de la luz o la oscu-
ropaje -en algunos casos, casi exclusiv* es común en la India en la co-

munidad sij, y en la cultura islámica, donde se trata de la proyección
atávica de un instrumento espiritual de la fe. Incluso en la cultura ras-
tafari, proveniente de Jamaica, es de uso común.
l8 U n cobertor de tela fina aún más extenso que el velo, de uso en
el islam, que puede llegar a cubrir el cuerpo entero de la mujer. En al-
gunos paises, como Bélgica, su uso en lugares públicos se encuentra
prohibido.
l9 Es una doctrina de fe universalista iniciada por Mani (circa 215-
276), nacido en Babilonia. Se concibe con una fe definitiva y excluyen-
te de otras creencias o reIigiones, basada en un principio binario de dos
sustancias: la luz (el bien) y la oscuridad (el mal).
ridad, el cielo o el infierno. El bien o el mal en contra-

posición permanente, y a su vez irreductibles entre sí,
derivan en situaciones de bifurcación permanente e im-
piden la integración cultural. El concepto de tolerancia,
de respeto y solidaridad, respecto de la libertad de culto,
en la práctica es evanescente.
En Europa, durante siglos se persiguió a supuestos
herejes que no profesaban la fe cristiana (entre los si-
glos XIII y XVIII), la Santa Inquisición no tuvo nada de sa-
grada. La lucha antigua, moderna y contemporánea, lle-
vada al paroxismo entre judios y palestinos, ha dejado
tantas voluntades sin vida que entender su lucha y la au-
sencia de diálogo es un esfuerzo espiritual de magnitud.
En el interior de la religión musulmana, las interpretacio-
nes religiosas dividen a chiitas y sunitas. También hay
conflictos con menor proyección internacional, como cató-
licos y protestantes en Irlanda, o cristianos y musulmanes
en Serbia, y así puede seguir la enumeración de antago-
nismos diseminados por el resto del mundo; su enuncia-
ci6n seria demasiado extensa para este trabajo.
El odio, el espiritu gregario y la ausencia de toleran-
cia se perciben tanto en la civilización occidental como
oriental. Esta cosmovisión, basada en el desdén o -lo
que es peor- amalgamada por años con un alto conteni-
do de aversión, en algunas sociedades es un método de
adoctrinamiento para sostener el prejuicio como un ele-
mento unificador. La demonización del diferente, por el
solo hecho de ser distinto, es una deshumanización, en
tanto el hombre constituye su personalidad mediante su
propia singularidad, no sobre los aspectos comunes del
grupo de pertenencia. De esa manera se influye en el
pensamiento grupa1 y se instituyen valores estigmatizan-
tes que afectan el modo de percibir la realidad y c6mo se
responde a tal percepci6n.
La psicología social describe el fenómeno de la iden-
tidad social. Así, "sus principios explicativos descansan
sobre la teoria de los procesos de categorizacibn, compa-
ración e identidad social, donde esta última constituye el
concepto central de la teoría. Se afirma que las per-
sonas, al pertenecer a determinadas categorías o gru-

pos sociales, en la dinAmica social de establecer compa-
raciones intergrupales, tratarán de obtener valoracion
positiva de sí mismos y de su pertenencia grupal". Al
mismo tiempo se genera una situación de desdén frente
a otras categorías que no les son propias. "Esto da lu-
gar a que las personas se perciban a sí mismas, en ma-
yor medida, por sus semejanzas afines a la categoría
social que comparten que por sus propias diferencias
individua le^"^^.
En una visión maniquea, el diferente sería demoniza-
do y el que responde a los estándares del grupo y acen-
túa aiin mAs sus rasgos de pertenencia será divinizado.
Justamente por ese motivo algunas expresiones radicales
consideran como un acto divino la inmolación en atenta-
dos extremistas. Si a esto le adicionamos intereses polí-
ticos o econiimicos, estamos frente a grupos radicalizados
que se pueden constituir en verdaderos cruzados con-
temporhneos. Este sentimiento, difuminado por culturas
menos radicalizadas, deriva en que algunas personas efec-
túen diferencias o discriminen en función de la religión
o creencia espiritual que cada persona profese, lo cual es
un derecho y una garantía constitucional, que se expresa
en la libertad de culto (art. 14, Const. nacional). "En su
aspecto positivo, el derecho de realizar todos los actos
externos de reverencia, homenaje, veneraci6n y par tici-
pación en la liturgia religiosa y, en su aspecto negativo,
el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias re-
ligiosas de cualquier credo y a que la no pertenencia reli-
giosa no genere algún efecto jurídico discrirninatori~"~'.
La libertad de culto implica no s61o el aspecto positivo
de poder ejercer el culto, sus prActicas y ritos, sino tam-
bién el poder mantenerlo en la esfera íntima, si así lo
prefiere la persona.
*O CANTOORTIZ -MORALTORANZO, El si mismo desde la teoríá de la

iden tidad social, www.escritosdepsicologia.es/descargas/revistas/num7/
.pdf.
escritospsicologia7~revision3
21 GELLI,Consfifuciónde la Nación Argentina, p. 136.
Algunas constituciones provinciales, como la de Cór-

doba, garantizan el derecho a preservar la libertad de con-
ciencia e incluso garantiza proteger a quien no desea ma-
nifestar el culto que profesa2'.
En el actual contexto cultural de Occidente, donde la
población mayormente se caracteriza por la búsqueda de
logros y ambiciones materiales, percibiéndose una ausen-
cia prácticamente total de intereses trascendentes, la di-
ferenciación en función de la religión, culto o creencia
que profese el trabajador puede parecer poco probable,
pero existen casos que ameritan su tratamiento.
Este trabajo pretende establecer que, cualquiera que
sea la religión, creencia o filosofía de vida espiritual
que profese el trabajador, ella integra su personalidad y
está protegida no sólo por la garantía de libertad de cul-
to (art. 14, Const. nacional), sino también por el derecho
a la intimidad (arts. 18 y 19, Const. nacional; tratados
incorporados por el art. 75, inc. 22; art. 107 1 bis, C6d.
Civil), dado que lo que se garantiza es la libertad de con-
ciencia. Como tal, debe ser respetada en toda su exten-
si6n; cualquier restriccibn, avasallamiento o imposici6n
es un claro acto discriminatorio. Empero, si la diferen-
ciación, obedece a razones valederas que justifican una
decisión patronal que se basa en cuestiones objetivas
funcionales entendibles y razonables, como el empleo ad-
ministrativo en una dependencia de la iglesia católica, o
en una revista de otra religión, la elección de personas
que profesen esos cultos, no implicaría discriminación,
sino una selección de personal conforme al ideario reli-
gioso que necesariamente debe ser compartido.
"La exclusi6n realizada por una institución confesio-
nal -Iglesia Católica Apostólica Ortodoxa de Antioquía- de
un trabajador que profesa un culto diferente, en grado
22 El art. 5 O de la Constitucibn cordobesa dispone: "Son inviolables

en el territorio de la provincia la libertad religiosa en toda su amplitud,
y la libertad de conciencia. Su ejercicio queda sujeto a las prescripcio-
nes de la moral y el orden público. Nadie puede ser obligado a declarar
la religión que profesa".
de sacerdocio, no constituye acto discriminatorio en los

términos de la ley 23.592 pues el apartamiento constituye
una regla de orden para quien trabaja en el mismo templo de
aquélla, es decir un ejercicio razonable de exclusión apo-
yado en motivaciones legitimas" (CNCiv, Sala G, 26/6/03,
DT, 2004-B-1682).
Este móvil se encuentra directamente vinculado al fe-

nómeno lacerante de la xenofobia, que implica animad-
versión al extranjero, manifestándose de manera hostil y
expulsiva no sdlo en Ambitos laborales, sino también res-
pecto de la permanencia en un determinado territorio.
La xenofobia puede llegar al paroxismo, con expresiones
violentas que van más allh de la intolerancia, incurrien-
do en el terreno del delito.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en su art. lo establece que los Estados parte de la Con-
vención "se comprometen a respetar los derechos y liberta-
des reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejer-
cicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de... origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condici6n social".
Para comprender cabalmente esta especial forma de
discriminacibn debemos partir de un concepto univoco.
Para BIDART CAMPOS, naci6n "es una comunidad espontá-
nea formada por hombres que tienen algo en común:
base étnica, cultural, religiosa, lingüística, histórica, et-
cétera. Es comunidad porque no se origina voluntaria
ni reflexivamente, sino que se forma espontáneamente;
por eso, se nace dentro de una nación sin elección pre-
~ .este modo, dentro de un país pueden convivir
~ i a " ~De
varias naciones. El concepto de Estado corresponde a
una formaci6n política; en cambio, el de nación es socio-
lógica. De todos modos, pueden coincidir los miembros
23 BIDART kcciones ekmentaks de política, p. 99.

CAMPOS,
de una nación con los miembros de un país, pero no ne-

cesariamente. Así, la nación gitana que habita en suelo
argentino puede asignarse políticamente el concepto de
1d
argentina", pero ésta es una nacionalidad política, no
e~pontánea~~.
Finalmente cabe distinguir la Nación con el Estado
como organización jurídico-política. De tal modo, la na-
ci6n judia existi6 muchisimo antes del nacimiento del
Estado de Israel (1948). Actualmente no todos los habi-
tantes de Israel son judios. Estamos frente a dos concep-
tos diferentes. Entendemos el concepto de nacionalidad
espontdnea, o "sociológica", como el más adecuado a los
efectos de este estudio.
Cabe afirmar que no se excluye la discriminación
por nacionalidad política; de hecho, existe -y no deja de
ser lamentable-, pero se advierte menos frecuente que la
discrirninacibn por nacionalidad socioldgica. La huma-
nidad recuerda la persecución de la nación judía en el
Holocausto; no su nacionalidad polaca, germana o fran-
cesa. El nazismo basó su persecución discriminatoria
en el antisemitismo y en el racismo biológico, que -si
bien es otro tipo de discriminación- tampoco reconoce
diferencias de origenes nacionales políticos, si bien se
conoce que Alemania dispens6 un trato diferente en Di-
namarca a los judíos daneses, durante la Segunda Gue-
rra Mundial, debido a ciertas negociaciones que poster-
garon el problema judío, mientras en el resto de Europa
eran exterminadosz5.
A la nación gitana se la persigue por su identidad so-
ciolbgica, no se la descalifica por ser húngaros o des-
cendientes de húngaros. El trato hostil, basado en el
prejuicio es por su condición de gitanos. 0, inversa-
mente, a los bolivianos o peruanos nacionalizados argen-
24 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO,

"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 531, y T e m d a -
ves de derecho del trabajo, p. 7 1.
llden-
25 Ver www.ushmm.org/resear~hí1ibrary/faq/language~/e~/04/0
mark2.php.
tinos se les reprocha su origen sociológico (aunque ten-

gan pasaporte y documento nacional), que se advierte
-la más de las veces- exteriormente en rasgos antropoló-
gicos típicos de los auténticos y ancestrales habitantes de
América.
A los argentinos, peruanos, ecuatorianos, salvadore-
ños, etc., que laboran en los Estados Unidos de América
o Europa, a los que se discrimina laboral o socialmente,
no se lo hace -bAsicamente- por su origen especifico,
sino por su condici6n de "sudamericano", lo cual implica
una representacibn simb6lica de rasgos físicos que cali-
fican despectivamente (como "chicano" o "hispano", en
América del Norte, o "sudaca", en Europa -fundamental-
mente en España, donde reciben un trato denigrante si
son descubiertos sin documentos-)26, y que refiere a ca-
racterísticas antropológicas de los habitantes nativos de
Sudamérica, América Central y México, sin distinciones
geográficas ni políticas. Sin perjuicio de ello, también
hay discriminación por nacionalidad politica, bastante
marcada en determinadas k p ~ c a s ~ como
~ , consecuencia
de diferencias politicas entre las naciones.
2B España habilit6 Centros de Internamiento de Extranjeros; Ambi-

tos fuera de espacios carcelarios donde los inmigrantes no tienen practi-
camente derecho alguno. En estos espacios se recluye a los inmigrantes
indocumentados hasta que sean deportados a su pais de origen, si bien
la estancia en estos antros no puede superar los sesenta dias. Las ONG
Médicos en el Mundo y SOS Racismo, que operan en España, han califi-
cado a estos centros como los "Guantdnamo españoles", en virtud de la
violación de derechos humanos que acontecen puertas adentro, sin acce-
so a sanitarios, condiciones básicas de saiubridad, abrigo, comidas necesa-
rias, agravios discriminatorios y confinamiento.
*' En la Argentina, en las postrimerías de un eventual enfrenta-
miento bélico con Chile, se descalificaba a los chilenos que trabajaban
en el Sur argentino. Aunque en ese tipo de situación pueda ceder el
trato peyorativo, frente a un trato alerta por cuestiones de seguridad na-
cional. Así, se dijo que "no puede considerarse discriminatoria o antiju-
rídica la actitud de la empresa estatal, prestataria de un servicio público
imprescindible (Gas del Estado), si despidió -indemnizándolos- a traba-
jadores que tenían la nacionalidad chilena durante el año 1978, cuando
existía un riesgo cierto de enfrentamiento bélico con el pais trasandino.
Esto es así porque es lógico pensar que los operarios, en razón de su
Dentro del concepto de nacionalidad, a su vez, se dis-

tingue la nacionalidad territorial -es decir, quien nació
en territorio del país que habita- de la nacionalidad san-
guínea, concepto que se le adscribe a quien es hijo de
padres nativos, aunque haya nacido en el extranjero.
En el interior de un pais pueden convivir distintos ti-
pos de etnias -es decir, grupos de familias, en el sentido
amplio de la palabra- en un área geográfica variable,
cuya unidad se basa en una estructura familiar, cultural,
económica, social y lingüística compartida, que confor-
man rasgos comunes que las identifican y a su vez las di-
ferencian de otras.
2 1. IDEOLOG~A.
O P I N I ~P ONLTICA
~ O GREMIAL
El concepto ideología, si bien se había acuñado des-

de el punto de vista filosófico en el siglo XVIII, fue incor-
porado mAs recientemente por MARXal lenguaje politico.
"MARXllama ideología a todo pensamiento que no se
constituya acorde con el proceso social o, más puntual-
mente, que no advierta o encubra la lucha de clases como
motor de la historia ... De tal modo, que el término que
se incorpora con MARXtiene un significado despectivo
desde su perspectivaM2*.
Posteriormente, sociólogos de relieve como MAXSCHE-
LER, MAXWEBER O KARTMANNHEIM le dan al concepto una
visión más sociol6gica y menos política, entendiendo a la
ideología como una visión de la realidad social, unida a
cierto dogmatismo que la diferencia y, a la vez, la identifica.
Ese modo de ver la realidad social implica valores
políticos de trascendencia como la forma del Estado, la
vinculación del Estado con los ciudadanos, las libertades
individuales, los modelos económicos, la distribución de
origen, podrían constituirse en posibles saboteadores de los esfuerzos de

la demandada por una pugna de lealtades entendibles" (CNTrab, Sala V,
12111/99, "Godoy, Mario, y otros clGas del Estado").
28 GARC~A VENTURINI, PditeiLZ, p. 75 y 76.
la riqueza y el concepto de propiedad privada, entre otros

aspectos de relevancia de la vida ciudadana29.
Cada persona necesita de su libertad de pensamiento,
ideología u opiniones políticas o gremiales, como mani-
festación externa de su propia personalidad, lo cual cons-
tituye su singularidad como sujeto de derechos políticos-
Todo trabajador no s61o tiene el derecho a identifi-
carse con cierta ideología; ademAs puede representarla,
ser militante o ejercer un cargo representativo por los
canales democrAticos (partidos políticos), lo cual le otor-
ga derechos como licencias especiales, conservación del
puesto de trabajo durante el ejercicio de la hnci6n re-
presentativa y estabilidad laboral, entre otros.
En el caso de los trabajadores que ejerzan represen-
tatividad sindical, gozan de garantías específicas mediante
la tutela sindical que brinda la ley 23.55 1, para represen-
tantes gremiales, delegados o miembros de conducciones
sindicales. Empero, eso no obsta que la protección al-
cance al militante o activista en su ejercicio. La juris-
prudencia resolvió proteger a trabajadores que intenten
hacer valer sus derechos laborales, incluso sin tener par-
ticipación orgánica en las organizaciones sindicales; el
argumento utilizado es que la protección de la ley 23.592
alcanza a estas personas, en la medida que ejerzan su de-
recho sin menoscabar o alterar el orden o abusar de las
garantías y libertades que la ley le otorga.
Se han resuelto casos donde se justiprecian delicadas
situaciones que comprometen diferentes tipos de actua-
ciones sindicales, desde distintas aristas. Entendemos
que es mejor desglosar su anAlisis, para una apropiada
diferenciacibn.
a) DESPIDO
POR RAZONES I D E O L ~ G I C A S
"La ley 23.592 permite dejar sin efecto al acto discri-

minatorio, aun cuando, como en el caso concreto (se trata
29 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO,

"Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 532 y 533, y Temas
claves de derecho del trabajo, p. 74.
de un empleado de Anses que se rige por las normas de la

LCT), se trate de un despido dispuesto en un régimen de
estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio esta
prohibido por la Constitucidn (art. 16) y por la ley (art. lo,
ley 23.592) y por lo tanto tiene un objeto prohibido (art.
953, Cód. Civil) y entonces es nulo (art. 1044), es obvio
que e1 perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al
estado anterior al acto lesivo (art. lo, ley 23.592; art. 1083,
Cód. Civil)" (CNTrab, Sala X, 261610 1, "Stafforini, Marcelo
clMinisterio de Trabajo y Seguridad Social y otros slampa-
ro", expte. 17520100, sent. 9679).
"Si se acredita en autos la relación de convivencia en-

tre la actora y un delegado gremial de la empresa y los
testigos dan cuenta de su actuación en tareas sindicales,
fundamentalmente de su labor en defensa de los derechos
de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían representa-
ción específica en la comisión interna, del conflicto colec-
tivo que involucró a la empresa y a su personal a partir del
despido de un grupo de trabajadores contratados, lo que
motivó una serie de medidas de acción directa, entre otras,
la instalación de una carpa, la adhesión de diversas agru-
paciones defensoras de los derechos humanos, de dirigen-
tes políticos y religiosos, la activa participación que la ac-
tora y su 'esposo' tuvieron en dichos hechos y la presión y
las amenazas que la empresa le efectu6 al resto del perso-
nal para disuadirlos de cualquier tipo de compromiso o
vinculación con el reclamo que estaban llevando a cabo
sus compañeros, existe una presunción seria y lógica que
da razón a la denunciante para considerarse víctima de
un acto discriminatorio fundado en su opini6n política
gremial ... El art. lodel convenio 98, en su ap, 1 establece
que los trabajadores deberán gozar de adecuada protec-
ción contra todo acto de discriminación tendiente a me-
noscabar la libertad sindical en relaci6n con su empleo y
en el ap. 3, inc. b, se prevé que dicha protección deberá
ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por ob-
jeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
otra forma a causa de su afiliación sindical o de su parti-
cipaci6n en actividades sindicales fuera de las horas de
trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante
Ias horas de trabajo ... El despido discriminatorio, en el

régimen de la ley 23.592 y en los tratados internacionales
con jerarquía constitucional (cfr. art. 75, inc. 22, Const. na-
cional) tiene como rango distintivo que la discriminación
debe cesar y la única forma de lograrlo es reponiendo al
trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos dis-
criminatorios son nulos y carecen de eficacia. El acto
discriminatorio está prohibido por la Constitución nacio-
nal (arts. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados
internacionales con jerarquía constitucional y por la ley
23.592, razón por la cual, además de nulo (art. 1044, C6d.
Civil) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056)'
motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser repa-
rado, reponiendo las cosas al estado anterior al de1 acto
Iesivo (1083)" (CNTrab, Sala VI, 1013104, "Balaguer, Catali-
na T. clPepsico de Argentina SRL sljuicio sumarísimo",
sent. 56.97 1, "Actualidad Jurfdica Laboral de Córdoba",
vol. 19, p. 1069).
11
Juzgo demostrado que el actor y un grupo de compa-
ñeros de trabajo se reunieron con un representante de la
empleadora, quien les advirtid -según declaraciones de va-
rios testigos- que si continuaban haciendo sindicalismo
ponían en riesgo sus puestos de trabajo o categoría labo-
ral (en el caso del actor: 'punta de estrella') ...
Activado el dispositivo normativo previsto en la ley
23.592, el cual penaliza el avasallamiento de las garantías
individuales y derechos humanos dada la existencia de un
acto discriminatorio, situación que excede el marco de la
estabilidad relativa o impropia de la LCT, corresponde de-
clarar nulo el despido del trabajador fundado en su activi-
dad gremial.
En el caso del análisis el actor pretende que se lo
reincorpore en su puesto de trabajo, para lo cual solicita
que se declare la nulidad del despido, por ser éste discri-
minatorio por razones gremiales en los términos de la ley
23.592 y consecuencia de una conducta antisindical de la
accionada a la que considera incursa en práctica desleal
conforme lo establecido en la ley 23.55 1. Además peticio-
na el pago de los salarios caidos y la fijación de astreintes
para el supuesto incumplimiento de la manda judicial y
se decrete la reparación, material y moral con motivo del

daño causado.
El convenio OIT 111 es el convenio clave en el tema
de discriminación y tiene como finalidad proteger a todas
las personas de discriminación en su empleo y ocupación
que se basen en motivo de raza, sexo, religión, opinión
política, ascendencia nacional u origen social admitiendo
la posibilidad de ampliar la protección a discriminaciones
basadas en otros factores y e n ese sentido de progresividad
ampliando la brecha protectoria se ha dictado en nuestro
pais la ley 23.592" (TTrab no 2 La Matanza, 112104, "ViIlalba,
Franco R. clThe Value Brands Company de Argentina SCA
slaccion de amparoJ', Lbnline).
"La alegaci6n de un despido verbal ante la cornunica-
ción del trabajador vincuIada a sus aspiraciones gremia-
les, resulta a todas luces ilustrativa del carácter discrimi-
natorio del acto disolutorio, pues de conformidad con lo
dispuesto en el art. 243 de la LCT el empleador debe co-
municar por escrito su decisi6n de extinguir el vínculo,
pues de lo contrario se entenderá incausado, máxime si
no se acreditaron las causales invocadas para justificar el
distracto" (CNTrab, Sala 11, 1414111, DT, 2011-2378).
"El derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha

ingresado en el dominio del ius cogens, por lo que su vul-
neraci6n concretada a través del despido de un trabajador
-en el caso, por discriminación antisindical- habilita a éste
a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión
en el empleo con fundamentos en la ley 23.592.
Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la ac-
ción de amparo interpuesta por un trabajador a fin de que
se declare nulidad del despido y se lo reincorpore a su
puesto de trabajo, pues no obstante haberse acreditado
que desarrollaba actos gremiales y sindicales, no se de-
mostró que el despido fuera dispuesto con motivo de esa
actividad" (CNTrab, Sala V, 14/6/06, "Parra Vera, Máxima
clSan Timoteo SA slacción de amparo", disidencia de la
doctora GARC~A MELGAREJO).
"Cabe revocar la sentencia que rechazó la acción de
amparo promovida por el trabajador que fue despedido
contemporáneamente con el archivo del expediente admi-
nistrativo en el Ministerio de Trabajo originado a raiz de

su denuncia del intento de modificación unilateral del ho-
rario de trabajo por parte del empleador, y en consecuen-
cia declarar la nulidad del despido y reincorporar al actor
a su anterior puesto de trabajo, en tanto el empleador no
s61o vulneró sus derechos a la protección contra el despi-
do arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto
incausado y, por tanto, ilícito, sino también transgredió el
derecho fundamental del trabajador a no ser discrimina-
do por motivos antisindicales consagrados en las normas
constitucionales e internacionales de ius cogens , configu-
rándose otra ilicitud escindible de aquella cuya sanción
no puede ser subsumida en las normas de la LCT que re-
glamentan el derecho a la protección contra el despido ar-
bitrario y al trabajo.
Corresponde revocar la sentencia y en consecuencia
declarar la nulidad del despido discriminatorio dispuesto
por razones antisindicales, pues frente a la actitud del em-
pleador de depositar una suma de dinero concomitante-
mente y con motivo de la extinción del contrato de traba-
jo, tendiente a cubrir las indemnizaciones tarifadas por
despido incausado e intempestivo, el trabajador expresó
firmemente su voluntad de permanecer en su cargo a tra-
ves de la pretensi6n de nulidad del despido.
Corresponde otorgar en concepto de indemnización
del daño material padecido por el trabajador una suma
equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fe-
cha del despido y hasta la efectiva reincorporación a su
puesto de trabajo.
Cabe hacer lugar a la acción de amparo y en conse-
cuencia declarar la nulidad del despido discrirninatorio dis-
puesto por el empleador por razones antisindicales, pues
se aplica la ley 23 S 9 2 -en tanto norma general de aplica-
ción del acto discriminatorio- que ordena reponer al esta-
do de cosas anterior al acto discriminatorio" (CNTrab, Sala
V, 1416106, "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S A s/ac-
ción de amparo", voto del doctor SIMÓN).
"Sobre la base de las pruebas a las que aludiré infra,

estimo que debe tenerse por acreditado que el despido di-
recto de Cáceres, que cumplía tareas como camarero en el
hipódromo de Palermo fue provocado y motivado exclusi-

vamente por el ejercicio de actividades gremiales. A mi
juicio surge claro que este joven trabajador, a la sazón es-
tudiante universitario, había comenzado a asomar su ca-
beza en el universo de las relaciones sindicales y a tener
cierto predicamento en una parte del colectivo de los traba-
jadores del establecimiento, a quienes en m8s de una opor-
tunidad había logrado congregar, en considerable número,
para discutir temas relativos a la defensa de los derechos
de la comunidad laboral que integraba y también para que
lo apoyasen en su postulación como delegado, para lo
cual intentó en vano que la asociación con personeria gre-
mial convocase las respectivas elecciones. Todo ello era
suficientemente conocido por la empleadora, no s6lo a tra-
vés de la percepción directa de sus jefes de sector, sino
tambikn a través de la fluida relación mantenida con las
jerarqufas institucionales de la asociación sindical con
personeria gremial.. .
En tal marco fáctico, asiste razón al demandante cuan-
do afirma que se encuentra legitimado para requerir la
declaración de invalidez del despido, en tanto acto nulo
por objeto prohibido (arts. 953 y 1044, C6d. Civil), su
reinstalacibn en el puesto de trabajo (art. 1050) y la repa-
ración de los perjuicios causados (art . 1056)" (CNTrab,
Sala VIII, 3011 1/07, "Cáceres, Orlando c/Hipódromo Argen-
tino de Palermo SA", LLonline, voto de la doctora VAZQUEZ).
f) NULIDAD
DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO
"El despido ad nútum es un acto ilícito violatorio de

los derechos de jerarquía constitucional a la protección
contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabili-
dad en el empleo ... Visto el problema desde la perspecti-
va de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido
discriminatorio por motivos antisindicales es la i5nica so-
lución que repara totalmente el daño causado, porque el
perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido
sino por el universo de trabajadores representados por
aquél en ejercicio de la libertad sindical. La alternativa
indemnizatoria podría solucionar el problema económico
del trabajador directamente afectado, pero no repararía
eficazmente la violación a la libertad sindical como dere-
cho humano fundamental ... La situación de real o apa-
rente desarmonia entre el art. 47 de ley 23.55 1 y la ley

23.592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta
en el sentido más favorable a la trabajadora, esto es, ad-
mitiendo que constituyen un conjunto normativo arm6nico
que, ante un caso -como el sublite- de despido discrimi-
natorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a
demandar, por la vía sumarísima, la nulidad del despido,
la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de
10s daños y perjuicios sufridos" (CNTrab, Sala A, 201121
07, "Quispe Quispe, Néctar clCía. Argentina de Indumen-
taria S A sljuicio sumarísimo", e!Dia!,del voto de la ma-
yoría).
g ) DESPIDO
DE CANDIDATO NO ELECTO
"Al quedar acreditado que el despido del actor respon-

de a un acto discriminatorio por causa de su actividad sin-
dical -su postulación a delegado suplente ya que la desig-
nación se produjo tres días después de serle notificado el
despido-, la decisión extintiva debe ser declarada nula de
nulidad absoluta de conformidad con lo establecido por el
art. 1044 del Ciid. Civil, dado que el trabajador se hallaba
amparado por las previsiones del art. 50 de la ley 23.551.
El delegado suplente se encuentra amparado por la tutela
de dicha ley, tal como fuera establecido por la doctrina fi-
jada en la sentencia plenaria 135 recaída en autos 'Mon-
teiro, José clGilera SACII' ya que el candidato a delegado
suplente goza de iguales derechos que un candidato a de-
Iegado común.
Dado que la designaci6n del actor como delegado su-
plente no le había sido notificada por escrito a la emplea-
dora al momento de despedirlo sin causa -por haber sido
nombrado en el cargo tres dias después- no gozaba de la
tutela sindical prevista en los arts. 48 a 52, ley 23.551.
Sin embargo, por ser pública y notoria su actividad gre-
mial y teniendo en cuenta la prueba testimonial, cabe con-
cluir que se trató de un despido discriminatorio por rnoti-
vos antisindicales, resultando nulo el despido y debiéndose
restabIecer al actor en su puesto y abonar los salarios caí-
dos desde su separación del cargo por mediar oportuno
reclamo de ellos" (CNTrab, Sala V, 2 1112106, "Arecco, Maxi-
miliano c/Praxair Argentina SA sljuicio sumarísimo", voto
del doctor ZAS).
"Si al momento de disponerse la desvinculación del

actor, la empresa no había sido notificada de su candida-
tura u postulaci6n para ocupar un cargo gremial, debe
considerarse que no ha mediado impedimento u obstaculi-
zación del ejercicio de la libertad sindical, ni la realiza-
ción de actos discriminatorios por parte de la patronal, no
hubo lesión de Ia garantía específicamente prevista en los
arts. 48, última parte, 49, 50 y concs. de la ley 23.551. En
el derecho del trabajo en caso de duda las situaciones deben
resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del
contrato. Cabe destacar que es necesaria suma pruden-
cia para invalidar un despido y consagrar la vigencia mis-
ma de una relacidn, porque está en tela de juicio la li-
bertad de contratar, que lleva irnplfcita la posibilidad de
rescindir contratos, encontrándose en juego el derecho
de ejercer toda industria lícita y de comerciar también de
rango constitucional (art. 14, Const. nacional) lo que re-
quiere para su plena vigencia el ejercicio de facultades
regulares que 16gicamente conlleva" (CNTrab, Sala V, 2 11
12/06, "Arecco, Maximiliano clPraxair Argentina S A sljuicio
sumarísimo", disidencia de la doctora GARC~A MELGAREJO).
h) DESPIDO
QUE ATENTA CONTRA LA LIBERTAD DE IDEAS
"Teniendo en cuenta que el desencadenante del despi-

do directo fue la misiva que por vía de e-mailremitiera la
accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adop-
tar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los tra-
bajadores de otras empresas, se verifica un presupuesto
eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley 23.592
-dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías in-
dividuales y derechos humanos-, pues constituye una res-
tricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del
derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas" (CN
Trab, Sala IX, 3 1/5/05, DT, 2005-B- 1476).
En nuestro país, en las últimas décadas se han visto

desplazar clases sociales y desequilibrar como nunca la
distribución de los ingresos. El 10% de los hogares mhs
ricos concentra el 28,7% de los ingresos totales de la po-
blación, según el Indec30. Esta brecha entre afortunados

y desprotegidos es una manifestación concreta de desi-
gualdad que genera un problema social, no resuelto por
ningún gobierno desde el advenimiento democrático de
1983. Esta situación se verifica en la totalidad de Amé-
rica Latina, e incluso en los Estado Unidos de América,
que -según el índice Gini- es el segundo país del conti-
nente con peor distribución de riquezas en su poblacidn.
Podemos afirmar que lograr una mejora en la distribu-
ci6n de las riquezas se transforma en mayores índices de
calidad educativa, mejora el nivel cultural de la pobla-
ción y la salubridad y disminuye el conflicto social. Esto
último lo ha destacado el Banco Mundial, en su informe
sobre desigua1dad3l.
La República Argentina, desde mediados de los años
setenta, sufrió un retroceso económico y social alarman-
te, que se profundizó como consecuencia del proceso al-
tamente regresivo -desde el punto de vista social- que
signb a nuestra Nación en la dkcada de los noventa. Si
bien hubo un espejismo social que llev6 a embriagar los
sentidos de gran parte de la poblaci6n con la miel de la
convertibilidad, las reformas estructurales que se inicia-
ron en esta época fueron presentadas como una moder-
nizaciiin del Estado argentino, lo cual no fue una falacia,
pero que derivó en procesos privatizadores que merecieron
una mejor suerte en el intercambio para nuestro país32.
La apertura económica y financiera hacia mercados
ávidos de rápidos retornos y de bajo riesgo, en el marco
de la convertibilidad argentina, produjo inversiones fi-
30 www.lagaceta.com.ar/nota/428400%Econom%C3%ADdContinua
sin-mejorar-distribucion-riqueza.htrn1.
31 ~.bancomundial.orgltemaslglobalizacicuestiones2htm; tam-
bién se puede consultar el tbpico en PAESDE BARROS - FERREIRA
- MOLINAS
VEGA - SAAVEDRA CHANDUVI, Midien& la desiguam de uportldni&h en Am'ri-
ca Latina y el Caribe, httpJ/siteresources.worldbank.o~CINSPAHISHEXT/
Resources/Book-1OH.pdf.
32 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL- SECO,
nancieras de alta rentabilidad en dólares, que se fugaron

a sus paises originarios. No hubo en ese período inver-
si6n genuina y la industria nacional cay6 en un pozo sin
precedentes, lo que impactó decididamente sobre la com-
posición y dinámica del mercado de trabajo en toda su
dimensión. En el sector público, buena parte de los cos-
tos de la modernizaciiin significó el "retiro de miles de
trabajadores estatales"; la gran mayoria no logró inser-
tarse en el mercado privado.
Los trabajadores privados sufrieron el remate de la
industria nacional. Como forma de mitigar los efectos
devastadores de estas políticas, el Estado comenzó desde
1991 un movimiento legislativo denominado de flexibili-
zación laboral, que tuvo efectos paradbjicos. El empleo
disminuyó aún más y las condiciones de trabajo se pau-
perizaron; aumentó el subempleo y el empleo sin regis-
tración. Se logró de este modo una progresiva exclusión
social de vastos sectores de la población. Aquellos ciu-
dadanos que, con mejor suerte, obtuvieron un empleo
formal (apenas algo mas del 50% de la población que
trabaja), pudieron mitigar con algo de dignidad la si-
tuación de abandono del Estado. El resto de los traba-
jadores insertos informalmente en los mercados de tra-
bajo, o que despliegan trabajos dentro de la economía
informal, sufrieron una regresión social que los llev6 a
niveles cercanos a la pobreza, sin posibilidades de acce-
der a bienes necesarios como la salud, la vivienda o el
crkdito. Los desempleados sufrieron y sufren las conse-
cuencias del modelo excluyente que se supo instaurar en
épocas de la denominada flexibilizaciiin laboral que, más
que una politica degradante de derechos laborales, impli-
có la flexibilización laboral de hecho, consistente en el
aumento de la demanda de trabajo, lo que implicaba una
ingente necesidad de conservar el obtenido, lo que en
muchas ocasiones derivaba en la pauperizacidn de los
existentes, en funci6n de la exagerada necesidad de tra-
bajo en la Argentina.
Esta tendencia en los últimos años se está revirtien-
do. Los lndices de desempleo han disminuido a menos
de un digito, 10 que habilitó a derogar la ley de emergen-

cia económica argentina 25.66 1, que en su art. 16 prohi-
bió los despidos durante la crisis en la Argentina (en rea-
lidad agravó la sanción indemnizatoria en un 100%, un
80% y un 50%, progresivamente, hasta la entrada en vi-
gencia del decr. 1224107, según el plenario "Lawson c/
Swiss Medical SA"33, compartido por la mayoría de los
tribunales del país).
La disminucibn del desempleo se encuentra vincula-
da, por una parte, a la preocupación del Estado nacional
por aumentar la producción y controlar el balance comer-
cial, con una fuerte intervención estatal, medida que -cues-
tionable o no- ha logrado imponer el propósito que se
impuso. Desde otra perspectiva, hay un fuerte financia-
miento a planes sociales, que advertimos que podrían -a
esta altura de los acontecimientos de la República- to-
mar otro cariz y transformarse, paulatinamente, en mano
de obra en otros niveles de producción, que impliquen
agregar valor a las materias primas argentinas.
Teniendo en consideracibn a Amkrica Latina y el Ca-
ribe, ELIZABETH TINOCO, directora regional de la OIT, cali-
ficó como "histórica la tasa de desempleo en el orden del
6,8%, pues es la más baja de este siglo, que se inició con
niveles superiores a lo%, y es la menor registrada desde
que se usa el actual método de cálculo del desempleo re-
gional en 1990"34.
Volviendo a los orígenes de la situación de margina-
lidad en los últimos años en la Argentina, el desempleo,
el empleo informal y la mano de obra cuasiesclava fue-
ron la consecuencia paradbjica de politicas legislativas
de empleo que, al no estar acompañadas de un creci-
miento econbmico basado en producci6n e industria na-
cional generadora de empleo digno, no dieron resultado
(v.gr., leyes 24.013, 25.250 ó 25.013). De tal guisa, se
33 CNTrab, en pleno, 3016110, "Lawson, Pedro J. clSwiss Medical

SA", DJ, 2010-2103, y LL, 2010-D-330.
34 Panorama mundial OIT 20 1 1, www.oit.org.ar/pagina.php?seccion
=6 1 &pagina=852.
erigen vastos sectores de la población económicamente

activa como principales emergentes de una clase social
postergada, que no puede acceder a los beneficios mi-
nimos del resto de la población. Desangelados ciudada-
nos que buscan y no encuentran integrarse a la sociedad
mediante un empleo estable y decente. Esta clase social
postergada y excluida se manifiesta políticamente con
diferentes matices, que exceden este trabajo, pero que
relativamente expresan una realidad social argentina emer-
gente vinculadas a villas de emergencia, carencias bhsicas
de estructura urbana, comida, vivienda, asistencia mé-
dica y social y demhs, así como trato discriminatorio a
ciudadanos extranjeros, que configuran mano de obra cua-
siesclava, situación que derivó en la intervención del
Congreso de la Nación, que sancionó la ley 26.384, apro-
batoria del Acuerdo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes
entre los Estados Partes del Mercosur, la República de
Bolivia y la República de Chile, suscripto en Belo Hori-
zonte, el 16 de diciembre de 2004. Los productos texti-
les (ap6crifos de primeras marcas) de la mano de obra
sometida a prkticas anAlogas a la esclavitud o la servi-
dumbre se comercializan en las grandes ciudades, utili-
zando como vidrieras el piso de veredas y calles peatona-
les, no sólo en la Capital Federal3=,sino también en las
capitales de provincias, configurando un comercio para-
lelo, tránsito común del inconsciente colectivo nacional.
La solución de los distintos gobiernos que adminis-
traron el Estado nacional, frente al problema de la desi-
gualdad y la exclusi6n social, hasta aquí ha sido mayor-
mente asistencialista (planes sociales); si bien se observa
que las tasas de desempleo han disminuido hasta un dí-
gito, y se han desplegado politicas que ponen el acento
en la producción nacional, lo cierto es que las medicio-
35 Esta situación desencadenó una medida radical del Gobierno de

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 12 de enero de 2012, al llevar
adelante el desalojo de los llamados "manteros"-por donde exhibían sus
productos y los envolvían en su retiro-, lo cual, si bien generó un con-
flicto social, fue considerado un paso adelante en la lucha contra el co-
mercio ilegal.
nes son cuestionables. Gran parte de la población eco-

nómicamente activa es beneficiaria de planes sociales y
no reviste la calidad de empleados, constituyendo una
clase social dadivodependiente, de dudoso encuadramien-
to a la hora de medir el desempleo.
Este cóctel social ha provocado la reacci6n de los
grupos que representan estos amplios sectores, mante-
niéndose aún un crecimiento obsceno de la brecha entre
pobres y ricos, y bhicamente desigualdad en la distribu-
ción de los ingresos, común a la mayoría de los países de
América latina.
En efecto, en la Argentina hay personas que carecen
de la vivienda digna garantizada por nuestra Constitu-
~ i ó n que
~ ~ habitan
, en villas sin infraestructura urbana,
36 La Corte Suprema de la Nación, en mayoría, ha tratado el dere-

cho constitucional a la vivienda en un caso donde la actora y su hijo
menor de edad (discapacitado) son habitantes y residentes de la ciudad
de Buenos Aires, con una situacibn económica social que no le permite,
pese a sus esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar para
vivir, con las condiciones minimas de salubridad, higiene y seguridad ne-
cesarias para preservar su integridad fisica, psiquica y moral. Fundán-
dose en la Declaracibn Universal de los Derechos Humanos, que en su
art. 25 reconoce el derecho de toda persona "a un nivel de vida adecua-
do que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en es-
pecial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios", entre el elenco de convenios internaciona-
les que protegen contra la discriminación, ponderó la cuestión presu-
puestaria y la existencia de programas para los ciudadanos que se en-
cuentran en situación de abandono, resolviendo ordenar al Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires que:
i) Intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los
que cuenta para asegurar que el niño disponga de la atención y el cuida-
do que su estado de discapacidad requiere y provea a la actora del ase-
soramiento y la orientacibn necesarios para la solución de las causas de
su problemhtica habitacional.
2) Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un aIojamien-
to con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el
niño, sin perjuicio de contemplar su inclusidn en algún programa de vi-
vienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de
excepcional necesidad planteada.
La ministro de la Corte CARMEN ARGIBAY, en un voto diferenciado, en-
fatizó que involucrando el tema habitacional a las prestaciones financia-
que poseen una educación no completa y que se visten

con prendas que no son las que indican los mercados
de consumo. Cualquier forma de desprecio a esa condi-
ción social -que es responsabilidad del propio Estado- es
una discriminación que merece el amparo más firme
del derecho antidiscriminatorio. En su virtud, el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 26,
establece que "la ley prohibirá toda discriminación y ga-
rantizarb a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de ... nacimien-
to o cualquier otra condición social".
A partir de 1994, como consecuencia de la reforma

constitucional, la Argentina promueve la discriminación
inversa a un amplio colectivo de personas que requieren
de ciertas ventajas para equiparar sus posibilidades, como
nifios, mujeres, ancianos y personas con capacidades di-
ferentes. El art. 75, inc. 23, establece como funciones
del Congreso "legislar y promover medidas de acción posi-
tiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconoci-
dos por esta Constitución y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
En psicología se discute el concepto de "normaI";
quién es normal y qué es normal. El parámetro parece-
das con dinero pfiblico, la demandada no podia prescindir al delinear

sus políticas de la condición especial que revisten las personas con dis-
capacidad. De modo tal que resultaba irrazonable incluir a la señora S.
Y. C. C y al niño dentro del mismo grupo en el que se encuentran otras
personas sin discapacidad a los efectos de aplicar a todas idénticas res-
tricciones presupuestarias. Concluyendo que es el gobierno local quien
deberá establecer la modalidad que adoptará para cumplir el compro-
miso a su cargo (CSJN, 24/4/12, "Q. C., S. Y. cíGobierno de la Ciudad de
Buenos Aires slarnparo").
ría ser un tanto subjetivo. Así se entienden por patolo-

gías clínicas normales o comunes, por ejemplo, la ansie-
dad, el estrés, ciertas fobias o la obesidad, que impactan
de un modo u otro en la psique del individuo. Desde el
punto de vista exclusivamente físico, los caracteres físi-
cos normales son aquellos no patológicos; es decir, que
tienen su funcionalidad fisiológica correcta. Por ejem-
plo, quien camina sin cojear; quien tiene el uso pleno de
sus manos, o cuyo desplazamiento motriz es cabaP7.
La pedagogía moderna ha ingresado el concepto de
"personas con capacidades diferentes" para aquellos a los
que antes se denominaba discapacitados. El espíritu de
la mayoría de estas personas ha colaborado para com-
pensar sus disfunciones, desarrollando otras habilidades
que les permite obtener su subsistencia. Así observamos
cada vez más frecuentemente cómo personas no videntes
o con capacidad auditiva nula pueden desarrollar tareas
normaImente, obviamente adaptadas a sus capacidades.
El art. 2" de la ley 22.43 1, de protecci6n a los disca-
pacitados, encuadra a los efectos de la ley a toda persona
que padezca una aIteraci6n funcional permanente o pro-
longada, física o mental, que en relación a su edad y
medio social implique desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
considera que "toda persona que se encuentra en una si-
tuación de vulnerabilidad es titular de una protección es-
pecial, en razón de los deberes especiales cuyo cumpli-
miento por parte del Estado es necesario para satisfacer
las obligaciones generales de respeto y garantía de los
derechos humanos ... En tal sentido los Estados deben
tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en
circunstancias adversas y con menos recursos, tales co-
mo las personas que viven en extrema pobreza; niños y
adolescentes en situación de riesgo, y poblaciones indíge-
37 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL- SECO,

nas, enfrentan un incremento del riesgo para padecer dis-

capacidades mentales.. . Los Estados deben adoptar las
medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral
o de cualquier índole, necesarias para que toda discri-
minación asociada con las discapacidades mentales sea
eliminada, y para propiciar la plena integración de esas
personas en la sociedad38.
La inclusión social de personas con capacidades dife-
rentes es una obligación del Estado; de este modo, la ley
22.431 promueve el empleo a personas con estas caracte-
rísticas, y en su art. 23 (modif. por ley 23.02 1, art. lo) re-
fiere que "los empleadores que concedan empleo a perso-
nas discapacitadas tendrán derecho al cómputo, a opción
del contribuyente, de una deducción especial en la deter-
minaci6n del impuesto a las ganancias o sobre los capi-
tales, equivalente al 70% de las retribuciones correspon-
dientes al personal discapacitado en cada período fiscal.
El c6mputo del porcentaje antes mencionado deber5 ha-
cerse al cierre de cada periodo. Se tendrán en cuenta
las personas discapacitadas que realicen trabajo a domi-
cilio. A los efectos de la deducción a que se refiere el
párrafo anterior, también se considerará las personas que
realicen trabajos a domicilio".
En virtud del principio de solidaridad contemplado
en el art. 62 de la LCT y de raigambre constitucional
(arts. 14 bis y 75, incs. 19 y 23, Const. nacional), quien
necesite en mayor medida debe recibir en mayor medida
y no al contrario, como un chispazo fundante de la rela-
ción, con la misma intensidad del principio de buena fe
(art. 63). En concreto, el art. 10 de la ley 22.43 1 sostie-
ne que las personas discapacitadas que se desempeñan
en entes públicos gozan de los mismos derechos y esta-
rán sujetos a las mismas obligaciones que la legislación
laboral aplicable prevé para el trabajador normal.
En efecto, el tratamiento de la cuestidn, bajo las cla-
ras directrices de las normas citadas, constituye un de-
ber moral para los integrantes de la sociedad, fundamen-
38 CIDH, 417106, "Ximenes Lopes vs. Brasil".

talmente para la clase dirigente, quienes deben bregar,

desde sus espacios de poder, por la integración al mun-
do del trabajo de personas con diversidad de aptitudes.
Así, la legislación específica obliga a suprimir las ba-
rreras físicas en los ámbitos urbanos, arquitectónicos y
trasportes, con la finalidad de evitar dificultades a perso-
nas con movilidad reducidas. Efectivamente, se design6
un cupo no inferior del 4% de insercidn laboral en los
programas laborales que financie el Estado nacional (ley
25.785). Asimismo, el art. 89 de la ley 24.013 postula
que "los contratos de seguro de accidentes de trabajo no
podrán discriminar ni en la prima ni en las condiciones,
en razón de la calificación de discapacitado del trabaja-
dor asegurado". De tal modo que no puede ser objeto
de trato peyorativo o segregante el hecho de la disminu-
ción funcional física o mental, si ella está compensada
con el desarrollo de otros aspectos que lo equiparan y
que permita que la persona que trabaja con estas carac-
teristicas pueda desarrollar una tarea en las mismas con-
diciones que quien no tenga estas particularidades. En
el supuesto de que se tomen medidas para el caso de in-
capacidades sobrevivientes o de que se manifiesten cier-
tas patologías latentes, como la epilepsia, y que tales cir-
cunstancias no involucren el normal desenvolvimiento de
la tarea, ni perjudiquen objetivamente a la empresa, tal
conducta merece el amparo de la ley antidiscriminatoria
en toda su amplitud.
"Si el despido del trabajador afecta los derechos con-
templados en las leyes 23.592, que sanciona los actos dis-
criminatorios, y 22.43 1, que protege a los discapacitados,
no corresponde reconocer al afectado sóIo derechos indem-
nizatorios, sino conferirle la reincorporación a su puesto
de trabajo" (CNTrab, Sala V, 29/5/98) "Biscara, Sergio c/
Telefónica de Argentina SA", citado por YAPUR, La discrimi-
nacidn y el derecho protectorio reciente, "Revista de Dere-
cho Laboral y Seguridad Social", mar. 20 1 1, p. 385).
La cuestión debe ser apreciada desde la perspectiva
de la solidaridad, entendida como deber genkrico en el
marco de la relación de empleo (art. 62, LCT).
"En virtud del principio de solidaridad contenido en

los arts. 14 y 75, incs. 19 y 23, de la Const. nacional, con
base al cual quien tiene necesidad de ayuda no debe ser
rechazado sino acogido y protegido, debe considerarse pro-
cedente la acción fundada en la pretensión de reinstala-
ción de un trabajador discapacitado despedido por una
empresa estatal -aun cuando al momento del despido es-
taba privatizada-, con fundamento en lo dispuesto por el
art. 8" de la ley 22.431'' (CFed La Plata, Sala 11, 18111199,
"Carballo, Luis E . cíYPF", DT, 2000-B-2 155).
Dentro del presente acápite cabe referenciar a aque-

llas personas que se encuentran enfermas, sin que su es-
tado sea contagioso por vías normales de contacto o pe-
ligroso para la empresa. En estos casos, cuyo ejemplo
más evidente son los trabajadores que padecen sida (pro-
tegidos por la ley 23.798), hepatitis C o diabetes (protegi-
dos por la ley 23.753), sólo para nombrar aIgunos ejem-
plos, no cabe hacer una distinción negativa, en la medida
en que se encuentren en condiciones óptimas para desa-
rrollar la tarea que les ordena el empleador. La juris-
prudencia se ha expedido con dureza en estas situacio-
nes, procurando la protecci6n en el más amplio sentido,
lo cual implica -en caso de despido- la reincorporaci6n,
condenando incluso al pago de daño moral, cuando se
ha diferenciado negativamente por razones de diabetes o
sida.
El trato diferenciador en cuanto a la remuneraci6n
o cualquier aspecto que represente o manifieste la dig-
nidad del hombre que trabaja con relaci6n a caracteres
físicos o enfermedades como las señaladas, es un tra-
to discriminatorio que requiere el amparo de la ley
23.592.
"La teoría de la indiferencia de la concausa impide
efectuar cualquier tipo de discriminación entre las lesio-
nes producidas por la enfermedad de que se trate y los
factores agregados involuntariamente, preexistentes o
sobrevinientes" (CSJN, 3 115198, "Anzorena, Pedro B. c/
Obras Sanitarias de la Nación sllaboral", Fallos, 3 1 1 :
903).
Con el fin de impedir la discriminación contra la

mujer por razones de matrimonio y maternidad39,se ha
tratado de asegurar su derecho a trabajar por aplicaci6n
de los tratados internacionales de jerarquía constitucio-
nal (art. 75, inc. 22, Const. nacional) que han previsto
una especial protección y amparo; así se ha desarrollado
este esquema tutelar en el Protocolo Adicional de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Econiimicos, Sociales y Culturales -Protoco-
lo de San Salvador-; en la Declaraci6n Universal de De-
rechos Humanos, en su art. 25.4; en la Declaraci6n Ame-
ricana de los Derechos del Hombre, en su art. VII, y en
la Convención sobre la Eliminación de Todas las For-
mas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 11.2
(art. 75, inc. 22, Const. nacional, leyes 23.054, 23.3 13 y
23.849)40.
Sin embargo, se ha soslayado por años la naturaleza
jurídica de la protección legal de la trabajadora embara-
zada en la ley 20.744 y la intención del legislador de ga-
rantizar su estabilidad. De modo adyacente, la ley 26.485,
de protección integral de la mujer contra la violencia, es-
tablece en su art. 6 O , inc. c, que es violencia laboral con-
tra las mujeres "aquella que discrimina a las mujeres en
los ámbitos de trabajo ptíblicos o privados y que obsta-
culiza su acceso al empleo, contratacidn, ascenso, estabi-
lidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos
sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia fisica o
la realización de test de embarazo. Constituye también
39 Respecto de esta temática, algunos conceptos vertidos en el pa-

rágrafo han sido adelantados en SAMUEL, La munzaíza que cayó del brbol.
Los derechos de la trabajadora embarazada a Za luz de la reciente interpre-
tación de la CSJN, "Revista de Derecho Laboral", 2012-1, y en "Taller de
jueces laborales 2", 2012, p. 345 y siguientes.
40 SCBA, 12/9/07, "Barrio, Valeria cíRivas, María E., y otros slin-
demnización por despido, preaviso, vacaciones, etc.", L. 82.496.
violencia contra las mujeres en el ámbito laboral que-

brantar el derecho de igual remuneración por igual tarea
o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicol6-
gico en forma sistémica sobre una determinada trabaja-
dora con el fin de lograr su exclusión laboral" (el desta-
cado es nuestro).
Según plantea el párr. 3" del art. 177 de la LCT, "ga-
rantizase a toda mujer durante la gestación el derecho a
la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter
de derecho adquirido a partir del momento en que la tra-
bajadora practique la notificación a que se refiere el pá-
rrafo anterior". La doctrina, casi unánime, ha entendido
que la garantía que menciona este articulo en realidad
no se refiere a la estabilidad absoluta, y se convierte -en
caso de despido- en una protección más rigurosa que
implica una mayor indemnización; es decir que, produci-
do el despido, tal acto juridico tiene efectos jurídicos,
aunque, si opera la presuncibn del art. 178 de la LCT,
ese despido deberá ser indemnizado, con una indemniza-
ción agravada de un año de remuneraciones (incluyendo
el SAC).
Igualmente, la jurisprudencia mayoritaria ha enten-
dido tal garantía de modo tal que la trabajadora embara-
zada que ha planteado, en sede tribunalicia, como causa
de su despido el embarazo, s61o podía acceder (en el me-
jor de los casos, triunfo judicial mediante) a una indem-
nización "agravada".
Nos tomamos la libertad de resaltar que no existe,
en el derecho individual de1 trabajo argentino, ninguna
protección más nítida que ésta. No hay ningún caso
donde la ley de contrato de trabajo garantice un derecho
y que incluso le otorgue carácter de derecho adquirido
(con la notificación a la empleadora). Ni en el matrimo-
nio, ni en las licencias, ni en los accidentes inculpables.
La ley es clara y diferencia los acontecimientos. Para el
legislador no es lo mismo el matrimonio que la materni-
dad. En esa inteligencia, respald6 la estabilidad por me-
dio de una garantla; es una manera de "asegurar" el cum-
plimiento de una obligación.
DESPIDO DISCRIMINATOR~O 113
La doctrina dominante expone y brinda un significa-
do a la norma que se da de bruces con lo que la ley dice,
y con lo que el legislador quiso sancionar, basada en ar-
gumentos de autoridad, que con el paso del tiempo sólo
se repiten.
Para CENTENO, la garantía del párr. 3" del art. 177 de
la LCT tiene efectos distintos de la mera agravación de la
responsabilidad patrimonial del empleador derivada de
los arts. 178 y 183 de la LCT. "La estabilidad fue intro-
ducida en la sanción del Senado y según el miembro in-
formante, tiende a consagrar el principio de la estabili-
dad absoluta para la mujer embarazada, de modo que la
compañera trabajadora, a partir del momento mismo de
la concepción, goce la absoluta seguridad de que no po-
drá ser objeto de un despido... No cabe duda, ante tér-
minos tan categóricos, que tal ha sido la intencibn del le-
gi~hdor"~~.
Sin embargo, autores clásicos han abordado la cues-
tión, como "falsedad de la estabilidad presuntamente ga-
rantida"42;tal opinión no es coincidente con el citado co-
mentario de CENTENO, que brinda fundamentos centrando
su discurso en lo manifestado por el miembro informan-
te de la comisión respectiva, quien sostiene que tal re-
dacción tiende a consagrar el principio de la estabilidad
absoluta para la mujer embarazada.
En rigor de verdad, investigando las sesiones, el miem-
bro informante es concluyente y se refiere lisa y llana-
mente a la estabilidad absoluta, sin eufemismos. Así es-
clarece la cuestión la lectura del discurso del miembro
informante de la comisión en el Congreso, el senador
Pennisi: "Con profunda satisfacción debo informar a los
señores senadores el beneplácito con que la comisión ha
recogido una sugerencia del presidente de la República,
teniente general Perón y que nos la hiciera conocer el
4 1 L ~ P E-ZCENTENO- FERNANDEZ LRy de contrato de trabajo co-

MADRID,
mentada, p. 652.
42 MART~NEZ GIGENA(coord.), Ley de contrato de
VIVOT,en ALTAMIRA
trabajo, t. 11, p. 174 y 175.
compañero ministro Otero. Ella está referida a consagrar

dentro de las normas de la ley el principio de la estabilidad
absoluta para la mujer embarazada, de modo que la com-
pañera trabajadora, a partir del momento mismo de la
concepción goce de la absoluta seguridad de que no po-
drá ser objeto de un despido. Por eso hemos estructura-
do una norma en la que establecemos este principio,
consagrado para toda mujer que trabaja el derecho a la
estabilidad en el empleo durante todo el período de ges-
taci6n" (el destacado es nuestro).
El texto del art. 193 de la ley de contrato de trabajo
(t.0. por ley 20.744) no se reproduce exactamente igual,
luego de que se la reordenara en 1976. Mientras el tex-
to del art. 193 expresaba que el carácter de derecho ad-
quirido "comenzaba a partir del momento de la concep-
ción, cuando ello acontezca en el curso de la relación
laboral, o a partir del momento de la iniciación de la
misma, si el hecho de la concepción fuese, anterior al
inicio del vínculo de empleo", cuando se reform6 el tex-
to, en 1976, se consign6 "a partir del momento en que la
trabajadora notifique en forma fehaciente y con certifi-
caci6n mkdica a su empleador el hecho del embarazo".
El art. 193 de la ley de contrato de trabajo original
manifestaba, en el dltimo phrrafo, que "la mujer que fue-
re despedida durante los plazos previstos en este artículo
tendrá derecho a percibir una indemnización duplicada a
la prevista en el art. 198 de esta ley".
En este sentido, la intención del legislador al consig-
nar una indemnización agravada no dejó cerrada la posibi-
lidad de la reinstalacion. El legislador plantea dos caminos
que se expresan mediante una obligaci6n de garantizar
la estabilidad, derivada de la obligación de garantía de
estabilidad del párr. 3" del art. 177 de la LCT, y otra que
deriva del despido -si la trabajadora le asigna validez a
la ruptura y opta por no reintegrarse-, pues esta norma
fue concebida como un sistema de estabilidad absoluta
temporal (durante el tiempo de gestación), tal interpreta-
ción se desprende del propio informe del miembro infor-
mante del Senado. Aqui no hay margen para una lectu-
ra parcializada, es la interpretación gramatical, literal y

teleoliigica del concepto utilizado y su significado.
El hecho de incorporar en el mismo artículo la po-
sibilidad de una indemnización agravada reforzaba el
argumento, poniendo al alcance de la trabajadora emba-
razada una elección. O bien puede requerir la reinstala-
ción o puede reclamar una indemnizacibn agravada; de
hecho, la más grave de la ley. De la misma manera se
consagró posteriormente -debemos reconocer, con mayor
precisión legislativa- la garantía de estabilidad del repre-
sentante sindical en el art. 52 de la ley 23.551.
Sin perjuicio de ello, el texto vigente del art. 177 de
la LCT (LO. 1976) mantiene la garantía modificando el
momento a partir del cual ella comienza a regir y consig-
nando dos requisitos de eficacia; esto es, la notificación
fehaciente y la certificacibn mkdica del embarazo.
Partiendo del art. 178 de la LCT, PODETTI y BANCH en-
tendieron que la única posibilidad de la trabajadora era
la allí contemplada. "El art. 177, en su tercer párrafo,
no establece la invalidez del despido que decidiere el em-
pleador respecto de la mujer trabajadora que se encuen-
tre dentro de los supuestos allí contemplados; y a la vez,
en el art. 178 se prevé que cuando el despido obedezca a
razones de maternidad y embarazo se aplicará lo dispues-
to en el art. 182... De tal modo, la garantía contenida
en dicho párrafo tercero es de estabilidad relativa, pero
con una mayor intensidad protectoria, en lo que a medi-
da del resarcimiento se refiere. Se está entonces 'ante
un caso privilegiado de estabilidad impropia"'43. La in-
terpretaci6n literal, teleológica y auténtica de la norma,
al contraponerla con el discurso del legislador, dificulta
obtener la conclusidn del argumento expresado, el cual
reproduce luego la mayor parte de la doctrina nacional.
Cuadra mencionar que mientras en la Argentina se
sustentaba la tesis de "un caso privilegiado de estabili-
dad propia", asignando validez al despido por razones de
43 - BANCH,Trabajo de mujeres, p. 105 a 107.

PODETTI
embarazo -que por otro lado es un paradigma de discri-

minaciiin-, en otros paises de la región se contempla la
estabilidad absoluta temporal (v.gr., art. 136, C6d. de
Trabajo de Paraguay; art. 201, C6d. de Trabajo de Chile;
art. 384, Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela; art.
239, Cód. Sustantivo del Trabajo de Colombia; art. 151,
Cód. de Trabajo de Guatemala; ley 7 142, de Costa Rica;
art. 219, C6d. de Trabajo de Cuba; entre otros, que esti-
pulan distintos sistemas que garantizan la estabilidad ab-
soluta o la inamovilidad de la trabajadora embarazada).
En Europa hay un movimiento de proteccion acen-
tuado, con una situación social, relacionada con la dis-
minuci6n de la tasa de nacimiento, muy p r ~ n u n c i a d a ~ ~ ,
con índices de natalidad bastante inferiores, en todos los
paises integrantes de la comunidad, al 2 , l de nacimientos
por familia, lo cual se entiende como el umbral minimo
para el renovamiento de la p0blaci6n~~.Esta protección
se ha concretado en el derecho comunitario europeo46;
"Comparados con la Europa del pasado, los países en vías de de-

sarrollo conocen hoy un ritmo de evolución mucho más rápido, en
cuanto al comportamiento procreador... La caída de la tasa de fecundi-
dad en esos países se atribuye a dos factores; por una parte, el progreso
de las tdcnicas anticonceptivas, fácilmente accesible; por otra parte, la
disminución del numero de niños deseados, consecuencia de los cam-
bios económicos y sociales (hipótesis fundadas, respectivamente, en el
papel impuIsor de la oferta y en el de la demanda). En la segunda hi-
pótesis (papel motor de la demanda), la mejora de las condiciones mate-
riales de vida entraña una modificaci6n del número de hijos deseados.
Esta modificación de la demanda se traduce en una modificación de la
oferta de niños (lo que implica que las prácticas anticonceptivas están
inducidas por la demanda). Sin embargo, al igual que en Europa en el
pasado, la aceleracibn del declive de las tasas de fecundidad en los pal-
ses en vias de desarrollo no puede explicarse únicamente por los facto-
res de la demanda o por las variables económicas" (MOAAN RAO, i~ dis-
minución de la tasa de natalidad en Europa y en el resto de2 mundo,
http://l32.248.35.llculturaíinforrnelcap1.4.htm).
45 Ver, al respecto, el cuadro comparativo publicado en http:lles.wi-
kipedia.orglwikilDemografa/oC3%ADa-de-la-Uni%C3%B3n-Europea.
La Comunidad Económica Europea, en aplicación de la directiva
marco 891331 CEE, establece que "queda prohibido el despido de las
mujeres por razones inherentes a su estado durante un período que abar-
en particular se lo advierte en la jurisprudencia de la

Sala en lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid4?o en la Casación italiana48.
Volviendo a la situación en la Argentina, desde el
ejercicio jurisdiccional, CAPÓN FILAS describió en un fallo
que, "para proteger al hijo por nacer y a la mujer emba-
razada contra el despido sin causa, el ordenamiento jurí-
dico utiliza dos caminos alternativos: la garantia de la
estabilidad (art. 177, pArr. 3", LCT) o la indemnizacibn es-
pecial (art. 178, LCT). El primero supone la nulidad del
despido mientras el segundo funciona en base a su vali-
dez, quedando a criterio de la víctima elegir qué le pa-
rezca c~nveniente"~'.La novedad de esta resolución es
que el magistrado interviniente no sólo se percata de la
existencia de caminos alternativos y de la facultad de
la trabajadora de elegir cualquiera de ellos, sino que
también pone en escena la protección del hijo por nacer,
lo cual se encuentra en sintonía con tratados internacio-
nales sobre la materia. Desde esta perspectiva, el fallo en
su momento fue una luz en el camino del reconocimien-
to de un derecho garantizado, cuyos efectos juridicos se
fueron tornando evanescentes por la labor doctrinal.
ca desde el inicio del embarazo hasta el final de la baja. En caso de

despido, el empresario deber& aducir por escrito motivos justificados
para el mismo. DeberAn tomarse medidas de protección para proteger
a las trabajadoras de las consecuencias de un despido improcedente".
Asimismo, la directiva 92/85 establece la aplicaci6n de medidas para
promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la traba-
jadora embarazada que ha dado a luz o en período de lactancia (TJCE,
1417194, sent. c. 32/93, con nota de LAHERA FORTEZA- CHAVARRI, Discrimina-
cidn por razones de sexo y ewzbarazo, "Revista Española de Derecho del
Trabajo", no 79, sep.-oct. 1996, p 91 1).
47 La regulacidn comunitaria y su jurisprudencia, "Revista Española
de Derecho del Trabajo", 1999, no 97, p. 737.
48 PELLECCHIA, Sull'esrensione della protezione della laboratrice madre
contro el licenziamento, "Rivista Italiana di Diritto del Lavoro", 1998,
p. 833.
49 CNTrab, Sala VI, 1716199, "Cuccaro de Salomone, Cynthia c/Elca
Cosméticos, Inc. Suc. Argentina sldespido", "Revi

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Discriminacion Laboral. 2017. Osvaldo Mario Samuel

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Discriminacion Laboral. 2017. Osvaldo Mario Samuel

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DISCRIMINACI~N

BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE

1. Derecho Laboral. 1. Título

La edicibn de esta obra se realiz6 en EDITORIAL ASTREA,y fue impresa

Queda hecho el depósito que previene la ley 1 1 -723

La obra puesta a consideración está inspirada en la

mérito. Ser diferente no puede tener una connotación

1. Igualdad de trato ............................................ . 1

Protecci6n frente a la discriminaci6n ..................

Negativa a reinstalar ............................................

En la reunión anual de la OIT de 201 1, la Mesa Re-

OIT, 1 11611 1, www.ilo.orgíilclILCSessiond1OOthSessio~-

remos ideas de reparación, poniendo especial ahínco en

TOMAS (S.), Suma teológica, l - 1 1,95,lc, y l-1,92,2, ad. 4.

yor espiritualidad ecuménica, nos permita entender al

entornos sociales. Implica tolerar la ausencia de simili-

Desde el punto de vista social, el trato igualitario es

asentarnientos humildes. En Quito o en Lima los con-

s CIDH, 1819105, "Masacre de Mapriripán vs. Colombia".

mente se encuentran vinculados a los valores que se pon-

Atento a lo dificultoso de su acceso, si se pretende

Ross, Sobre el derecho y la justicia, p. 335.

contemplaciones concretas para situaciones que reclaman

l3 "Se considera que existe trato desiguaI cuando se produzcan discri-

de 1776 trece Estados se declararon independientes de

l7 Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia,

La igualdad es la libertad de acceder a los bienes e

BIDART CAMPOS, Tratado elemental, t. Ij p. 383 y 384.

des de acceso a bienes sociales, culturales, políticos y eco-

filósofo recalaba en que no todos entienden el mérito de

25 ROUSSEAU,Discurso sobre el origen de la desigualdad de los hom-

unidad en el alma, cuyas cualidades son compartidas por

27 ZAVALADE GONZALEZ, Daffos a la dignidad, t. 2, p. 66.

tir de allí podremos argumentar si un trato es o no igua-

Brasil, Colombia o México, necesita medidas de acción

32 En ese sentido se inscribe el PIDCP (Pacto Internacional de De-

mayoría del pueblo quien tiene el poder soberano al de-

embargo, ser5 equitativa si le da a uno la totalidad de la

35 CSJN, 26/8/66, "Ratto, Sixto, y otros clProductos Stani SA", Fa-

albergue un premio por productividad, eficiencia o con-

36 CSJN, 11/2/97, "Hanriquez, Abdón 2. dMinisterio del Interior",

conducta o acto cuestionado y auxiliado por instrumen-

9 5 . HACIAUNA D E F I N I C I ~ NDE IGUALDAD DE TRATO

Los hombres, cuando trabajan por cuenta ajena, se

38 BIDART Tratado elemental, t . 1, p. 383 y 384.

pleador, lo que permite un armónico desarrollo de la

39 Discriminación y despido en el dmbito íabomI, p. 35.

En este orden de ideas, la Declaración Sociolaboral

40 "Corning Glass Works v. Brennan" (417 US 188, 9 FEP 919

nes políticas u otras, origen nacional o social, pertenen-

42 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las

religión o raza, pero no cuando el diferente tratamien-

El concepto clave para aventar interpretaciones con-

entonces -siguiendo a GHXRARDX~~-, distinguir el "móvil"

GHIRARDI,Egica del proceso judicial, p. 80 a 82.

guaje. Sin distinción no hay mundo humano. La dis-

46 CNTrab, Sala V, 2711 111 1, "Cascano, María E. c/Hipódmmo Argen-

decide disminuir su planta de diez a nueve empleados,

En el mismo sentido hubo pronunciamiento en contra de utili-

contrato de trabajo (injuria) con entidad suficiente (a crite-

49 Al respecto, la doctrina constitucionalista es coincidente en dife-

tral se encuentra en la concepción de estabilidad; para

50 M E I K ,Despido discriminatorio y derecho a la estabilidad, "Revista