Taller Seminario de Análisis Jurisprudencial

Tema: Jurisprudencia pop.

1. Noción de Jurisprudencia “pop”1

La noción de jurisprudencia o teoría pop, está delimitada por el proceso de

transformación de la cultura latinoamericana que se dio a partir de finales del siglo XIX.
Este proceso de cambio cultural jurídico, posee tres fases: la primera, a saber, la
elaboración de teorías jurídicas o doctrinas de derecho, en los llamados “sitios de
producción”, los cuales se encuentran en los países de tradición jurídica de antaño y que a
lo largo del desarrollo del derecho occidental han tenido una influencia preponderante a
nivel global en la cultura jurídica, verbi gratia, Italia, Reino Unido, Estados Unidos,
Francia, Alemania etc.: la segunda, es aquella etapa donde, ya elaborada esta doctrina,
llamada Teoría Trasnacional del Derechito(TTD), los países periféricos, es decir,
aquellos “sitios de recepción” donde se acogen las elaboraciones jurídicas , pero que no
se les identifican como participantes de la discusión académica, sino solo como público
casi invisible; esta recepción, si bien se da a través de la lectura de los textos canónicos
que hacen parte de los diversos productos del TTD, aquella no se remite a una influencia
común, sino que germina en la “transformación” o “transmutación” de los productos de
los sitios de producción, de este modo, se genera una cultura jurídica local en base a
lecturas, no erróneas, sino transformadoras de la Teoría Trasnacional del Derecho; por
último, este proceso que es producto de la actividad académica de los autores y
doctrinantes pertenecientes a la teoría jurídica local de los sitios periféricos, que si bien
tiene como característica esencial, la concepción de la filosofía del derecho como “teoría
de teorías del derecho” o en palabras de Geny “Filosofía del derecho en el sentido de
crítica filosófica de la ciencia del derecho, siguiendo el modelo de las criticas en las
varias ciencias naturales y sociales”; no se puede admitir que el desarrollo de la
producción y reelaboración académica se delimite a un proceso exclusivamente
relacionado con confrontaciones dialécticas entre teorías, sino que por el contrario, todas
aquellas elaboraciones influyen en el campo pragmático del derecho y del desarrollo de
una teoría profesional, esto es, en el estudio e identificación de los presupuestos
iusteoricos que informan la práctica cotidiana del derecho y que contrastan notablemente
con las periodizaciones que tienen los filósofos del derecho”2

O en palabras más coloquiales, citando al prologante de la anterior definición, la

jurisprudencia pop son “las ideas sobre el derecho en general que efectivamente están en
el fondo de las mentes de los abogados practicantes y de otros miembros de las elites
locales cuando producen memoriales, documentos transaccionales, como contratos y
testamentos, decisiones judiciales y legislación.”3

2. Ejemplo de jurisprudencia ‘pop’

1
Ver López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica
latinoamericana -- Bogotá : Legis : Universidad de los Andes : Universidad Nacional de Colombia, 2004
xxvi, 480 p. il.Capítulo I
2
3
Op. Cit. Prólogo por Duncan Kennedy, Pág. Xxii.
 Sentencia No. C-022/de 1996 de la Corte Constitucional.
Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz

Esta sentencia encuadra dentro de la categoría de jurisprudencia pop porque la Corte al

momento de analizar y buscar un procedimiento para resolver el problema jurídico
planteado, opta por utilizar una técnica llamada test de racionabilidad4 que no es más que
la elaboración de un instrumento práctico de resolución, a partir de la teoría de la
ponderación de principios, en este caso la libertad y otros, desarrollada por un doctrinante
de la Teoría Trasatlántica del Derecho, Robert Alexy.

La influencia del pensamiento del iusfilosofo alemán se puede advertir cuando la Corte
afirma que:

“Corresponde al juez hacer la ponderación entre el principio a la igualdad y el

principio que entra en conflicto con él, y decidir sobre la prevalencia de uno de ellos en
el caso concreto, a la luz del ordenamiento constitucional.

Por otra parte, el principio de igualdad puede ser descompuesto en dos principios
parciales, que no son más que la clarificación analítica de la fórmula clásica enunciada
y facilitan su aplicación:[8]

a. “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual,

entonces está ordenado un tratamiento igual.”
b. “Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está
ordenado un tratamiento desigual.”

Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de

igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está inclinada en favor de la
igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el
establecimiento de un trato diferenciado. En otras palabras, quien establece o pretende
establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo.

En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de

la razón suficiente que justifique el trato desigual. El problema queda concentrado,
entonces, en la justificación del trato desigual. El análisis de esta justificación ha sido
decantado por esta Corte mediante la aplicación de un “test de razonabilidad” [9], que
será enseguida detallado y aplicado al caso concreto.”

4
La jurisprudencia del máximo tribunal constitucional ha definido las etapas del test de esta manera:
Una vez se ha determinado la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él
recae (cf. 6.3.1.), el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas, que componen el test
de razonabilidad y que intentan determinar:

a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.

b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.
c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin
perseguido.
Y de una manera más explicita cuando cita y argumenta lo siguiente, a la luz de una
Teoría Trasatlántica del Derecho:

“La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado
satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad[14].
El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre
principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la
aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al
juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la
importancia del principio afectado[15].”

A partir de tales razonamientos que se refieren al principio de igualdad y a la posibilidad

de sopesar este con otros, con los cuales pueda colisionar, la Corte elabora su test de
racionabilidad en relación al caso sub judice. Pero cabe destacar que, como toda teoría
pop, la interpretación que realiza el Juez constitucional no es una lectura ortodoxa ni
dogmática de la doctrina extranjera, sino que es una lectura transformadora en el sentido
que utiliza los elementos aportados por iusfilosofo alemán y lo contextualiza, no solo con
el ordenamiento jurídico nacional, sino con la tradición jurídica local y el desarrollo
social colombiano.