2.el Control de Razonabilidad en La Doctrina de La C.S.J.N. Algunas Reflexiones Sobre Su Eficacia

El control de razonabilidad en la doctrina de la
C.S.J.N. Algunas reflexiones sobre su eficacia
Autores: Budassi, Iván F.
Citas: TR LALEY AP/DOC/3059/2012
Publicado en: RDA
EL CONTROL DE RAZONABILIDAD EN LA DOCTRINA DE LA C.S.J.N .
Algunas reflexiones sobre su eficacia
por IVÁN FERNANDO BUDASSI
¿Cómo fijar límites al poder supremo si se le asigna como objetivo una felicidad universal vagamente
definida, cuya interpretación se confía al juicio de ese mismo poder? ¿Han de ser los príncipes padres del
pueblo, aun asumiendo el grave riesgo que se conviertan también en sus déspotas?
G.H . von Berg , citado por Friedrich Hayek , Los fundamentos de la libertad, p. 242.
I. INTRODUCCIÓN (*)
I.1. Planteo del problema.
La seguridad jurídica es, sin dudas, uno de los principales fines que persigue el derecho. Esta meta se
busca alcanzarla de múltiples maneras: la. afirmación de los derechos individuales, la creación de una
estructura normativa sobria y clara, el establecimiento de mecanismos procesales que aseguren la
construcción de una jurisprudencia relativamente uniforme y previsible, y fundamentalmente mediante
el establecimiento de técnicas que limiten la actuación discrecional de los órganos del Estado a los
ámbitos en donde ella es estrictamente necesaria. Pretender reglar hasta el mínimo detalle de las
conductas humanas no es más que una soberbia pretensión racionalista (1), sobre todo en el campo del
derecho constitucional y administrativo, donde el poder se resiste a ser enmarcado dentro de parámetros
y reglas fijas preconcebidas (2).
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Más aún: dentro de este sector del mundo jurídico, allende de ser imposible ni siquiera es deseable el
establecimiento de pautas normativas ineludibles que establezcan íntegramente la esfera de actuación
de los poderes públicos. La cambiante realidad de lo político requiere que quienes deben lidiar con ella
apelen diariamente a fórmulas y decisiones que necesariamente tendrán que ser distintas de las
anteriormente aplicadas y que traten de reflejar los nuevos parámetros ideológicos y técnicos de la
sociedad.
Una vez reconocida esta realidad, es menester tener presente que también es necesario encuadrar el
campo de actuación discrecional dentro de sus justos límites. El adecuado respeto a los derechos
individuales y al valor fundamental de la seguridad jurídica impone arbitrar los medios para lograr dentro
de la medida de las restricciones expuestas una mayor previsibilidad de las conductas de los poderes del
Estado (3).
Esta tarea obliga en primer término a tratar de lograr una marcación lo más precisa posible de cuál
es el campo específico en el que la decisión pública no puede (práctica y hasta ontológicamente )
preverse, para luego eliminar una serie de principios que, bajo la apariencia de construcciones
estructuradas sobre firmes bases teóricas, no hacen más que encubrir con eufemismos a esta realidad
ineludible.
Pero en nuestra tarea de deslinde y amojonamiento iremos descubriendo que bajo los pliegues
formales del control subyacen todos los temas sustanciales del derecho público: ¿Qué límites puede y
debe tener el control? ¿Qué es lo que da legitimación técnica y política a los fallos —homologatorios o
anulatorios— de la actividad administrativa o legislativa? ¿Cuál es el límite del límite? ¿Hasta dónde
puede y debe llegar el examen por parte del Poder Judicial de la actividad de los otros departamentos
estatales?
En definitiva, el problema básico es si el criterio sustentado hasta ahora por la jurisprudencia de

nuestros tribunales ha permitido ensanchar el radio de ejercicio de los derechos individuales, o, al
contrario, si se han visto restringidos sin que siquiera el Poder Judicial haya realizado el esfuerzo
argumentativo mínimamente exigible que sustente racionalmente su posición decididamente favorable
al accionar estatal (4).
Establecido, pues, con sinceridad cuál es el campo de actuación prácticamente libre de los poderes
públicos (5), llega el momento de eliminar las restricciones al control de la actividad estatal infundadas
o irrazonables (6).
Nuestra doctrina y jurisprudencia ha construido, supuestamente como una forma de acotamiento de

la actividad estatal, el sistema de "control de razonabilidad ".
Esta pauta de control, si bien que vinculada inicialmente a la institución del "poder de policía", se ha
extendido prácticamente a todos los ámbitos del derecho público con la base normativa brindada por el
art. 28 de la Constitución nacional.
Este trabajo intentará exponer en primer término cuáles han sido las pautas generales con que
nuestros juristas y magistrados han planteado la esencia, las características y los límites del control.
Luego analizaremos específicamente si esos principios generales se han aplicado al "control de
razonabilidad " en relación a los servicios públicos. Trataremos de establecer también si a los postulados

que enmarcan a la institución se los puede considerar adecuados para un ejercicio efectivo del control o
merecen ser objeto de un cuestionamiento o replanteo profundo, para finalmente intentar formular
algunas propuestas alternativas a los principios establecidos por nuestra Corte Suprema.
I.2. Hipótesis de trabajo.
La hipótesis a demostrar en este trabajo es que en el ejercicio del llamado "control de razonabilidad "
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido explícitamente una serie de principios que
supuestamente enmarcan su tarea de revisión. Estos principios, o bien son violados por la propia Corte
por ser prerrequisitos lógicos ineludibles para el ejercicio (aunque sea mínimo) del control, o bien no se
fundan en pautas técnico-jurídicas adecuadas.
En definitiva, conforme a la autorrestricción del supremo tribunal nacional en su tarea de análisis, el

control de razonabilidad resulta en la práctica (salvo contadas excepciones) inoperante, no es suficiente
garantía para la vigencia de los derechos individuales y no permite enmarcar constitucionalmente al
accionar del Estado.
II . EL CONTROL DE RAZONABILIDAD .
II .1. La razonabilidad como parámetro general de control.
Comencemos, pues, por establecer el concepto que nuestros magistrados (en especial, los del
supremo tribunal nacional) y doctrinarios han dado al concepto técnico-jurídico de "razonabilidad ", sobre
la base del art. 28 (en concordancia con los arts . 19, 33 y 99, inc. 2) de la Constitución.
Es menester tener siempre presente que si bien este tema ha sido principalmente analizado en torno
de leyes dictadas por las legislaturas en ejercicio del poder de policía del Estado, los estándares de
análisis fijados por los tribunales son de íntegra aplicación tanto para normas de alcance general (leyes o
reglamentos) como de alcance individual (actos administrativos) (7); y en general para todo el derecho
público (8).
En estas otras instituciones los parámetros de control, más allá de las naturales modulaciones
particulares, son sustancialmente similares. Así, en torno del acto administrativo se ha dicho que el vicio
de la irrazonabilidad "resultante de la desproporción entre el objeto del acto y sus fines no puede generar
sino la nulidad absoluta del acto que se trate" (9). Gordillo sostiene que "el art. 7, in fine, consagra la
necesidad de que "las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella
finalidad", refiriéndose a la finalidad "que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes".
La proporcionalidad entre a ) el fin de la ley y el fin del acto; b ) el fin de la ley y los medios que el acto
elige para cumplirla; c ) las circunstancias de hecho que dan causa al acto, y las medidas o el fin que el
acto tiene, ostentan así no sólo base constitucional, sino también legal" (10).
Aclarado entonces que los principios que gobiernan a la "razonabilidad " como concepto jurídico son
de común aplicación para toda la teoría del control en el ámbito del derecho público (11), continuemos
con el análisis doctrinario y jurisprudencial de él.

II .2. El concepto de "razonabilidad ".
En primer término, según una elaboración ya centenaria, el superior tribunal tiene dicho en
incontables pronunciamientos que el control de razonabilidad se asienta en la ponderación sobre la cabal
y concreta vinculación y adecuación entre los fines perseguidos por la ley y los medios utilizados para la
consecución de tales objetivos.
V.gr ., en "Canale c. Pcia . de Mendoza" (12) la Corte Suprema dijo que "si bien los tribunales no están
llamados a examinar la oportunidad y conveniencias de las medidas legislativas o administrativas
tendientes a proteger la salud pública, es incuestionable que de acuerdo con los arts . 14, 17, 19, 20 y 28
de la Constitución nacional, la doctrina y la jurisprudencia, pueden resolver en circunstancias
extraordinarias de manifiesto e insalvable conflicto entre aquéllas y la ley fundamental, que las mismas
no tienen relación con sus fines aparentes". En "Cine Callao" (13) expresó que "sólo le está permitido
analizar la razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea, el grado de adecuación
existente entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura (doctrina de
"Fallos", 98-120; 171-378; 199-485 y otros)".
La doctrina también ha incluido dentro de los límites del "control de razonabilidad " la evaluación de
ciertos patrones de justicia, en alguna medida equiparables a la garantía del "debido proceso sustantivo"
normado en la enmienda XIV de la constitución norteamericana (14).
Por ejemplo, Juan Francisco Linares (15) sostiene que "lo que los jueces hacen en definitiva es
declarar inconstitucional por irrazonable una ley, es valorar si esa técnica social es justa en cuanto a
orden, seguridad, poder, paz, cooperación, solidaridad. Es decir, si la ley es justa en la imputación de una
prestación a un hecho antecedente o de una sanción a un entuerto" (16).
Es decir entonces que los autores han visto al ejercicio del control de razonabilidad desde dos puntos
de vista. Uno, vinculado estrictamente con un concepto de proporcionalidad, adecuación y legalidad
entre los medios y los fines empleados por el Estado en una actividad normativa dada. Otro, relacionado
con la cuota de justicia intrínseca del accionar estatal, equiparándolo prácticamente a un examen de
"racionalidad" de tal actuación.
Nuestra Corte no ha admitido explícitamente que tras su ejercicio del "control de razonabilidad "
exista una ponderación de estos extremos (justicia, equidad, etc.), que son dejados (como veremos en el
apartado siguiente) a la "insustituible" evaluación de los otros poderes. Al contrario, en la gran mayoría
de los casos se ha autolimitado en forma expresa a decir que su jurisdicción se reduce a establecer la
relación de causalidad y proporcionalidad entre los medios empleados y los fines perseguidos (no
revisables en cuanto a su justicia intrínseca, oportunidad, mérito o conveniencia).
Ello más allá que existen numerosos fallos en los que, fuera del marco del control a que venimos
aludiendo, el cimero tribunal ha aludido a la "razonabilidad " como lo opuesto a la "arbitrariedad".
II .3. El proceso de evaluación.

Tratemos en primer término de establecer cómo es el proceso lógico de elaboración intelectiva que
permite a la Corte establecer si una norma es razonable o no. Nos tomaremos esta tarea para luego
poder analizar la real vigencia de los principios elaborados por el superior tribunal para el ejercicio del
control.
El intérprete debe inicialmente individualizar los objetivos perseguidos por el legislador al sancionar
la norma o por el administrador al dictar un acto administrativo o un reglamento.
Estos objetivos pueden surgir tanto del propio texto de la norma como de "hechos públicos y
notorios" y "máximas de experiencia" (en el significado que se le otorgan a estas expresiones en el
derecho procesal), de los considerandos de la ley o acto en cuestión, de los debates parlamentarios, o de
las circunstancias fácticas que han rodeado la contratación pública, etc. (17).
Una vez establecida la finalidad de la norma por estas vías, la Corte evalúa si las restricciones de
derechos que se derivan del acto en análisis son o no proporcionadas y relacionadas en forma directa
con el logro de ella.
II .4. La formulación de reglas por la C.S.J.N .
Nuestra Corte suele formular en sus fallos ciertas afirmaciones generales (habitualmente en obiter
dictum ) en relación a las instituciones basales de sus construcciones jurisprudenciales.
Un caso paradigmático de esta costumbre es el del "control de razonabilidad ", en torno del cual ha
acuñado una serie de principios limitantes de su actuación que se repiten mecánicamente ante cada
nuevo planteo:
1) El Poder Judicial no puede decidir respecto a la conveniencia, eficacia o acierto de las normas
sujetas a examen: "[...] el análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines
propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros procedimientos son
ajenos a la competencia de esta Corte [...]" (18).
2) El Poder Judicial no puede analizar la razonabilidad de los fines mismos perseguidos por el acto
examinado. En igual sentido, se ha dicho que la Corte no puede ingresar en el análisis de las
motivaciones de "política legislativa" consideradas por el Congreso. "No es del resorte del Poder Judicial
decidir sobre el acierto de los otros poderes públicos para conjugar esa situación crítica [...]" (19). "[...] el
tribunal nunca ha entendido que pueda sustituir el criterio de conveniencia o eficacia económica o social
al del Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes" (20).
3) El Poder Judicial no puede considerar la existencia de otros medios alternativos distintos de los
empleados para la consecución de los fines buscados por el legislador, el administrador o el particular;
sólo puede ponderar la adecuación del medio escogido con el fin propuesto. "[...] el análisis de los
medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse estos u
otros procedimientos son ajenos a la jurisdicción y competencia de esta Corte Suprema, a la que sólo

incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso; es decir que
sólo debe examinar si son o no proporcionales a los fines que el legislador se propuso conseguir [...]"
(21). Como destaca Juan Francisco Linares, "el verdadero razonamiento del, tribunal es éste: no
corresponde a los jueces merituar si el medio técnico elegido es el mejor, entre varios posibles, desde el
ángulo técnico-social, es decir, si el elegido es o no el más eficaz. Le basta con que el medio elegido sea
uno de los posibles y tenga cierta proporcionalidad con el fin [...]" (22).
III . LA "JUSTICIA Y RAZONABILIDAD " DE LAS TARIFAS EN EL SERVICIO PÚBLICO.
III . 1. La legislación argentina.
Como ya hemos visto, el criterio sentado por la Corte y la doctrina para enmarcar el control de
razonabilidad puede ser considerado como un principio general aplicable a todas las ramas del derecho
público.
Dentro del régimen de servicio público el tema de la razonabilidad ha sido analizado profusamente
por la doctrina y la jurisprudencia, con especial referencia al aspecto tarifario .
Desde la vieja ley de ferrocarriles de 1891 se ha establecido que las tarifas deben ser "justas" y
"razonables" (23).
De igual modo, los nuevos marcos regulatorios de los servicios públicos privatizados bajo el régimen
de la ley 23.696 acuden recurrentemente a la expresión "justo y razonable" o al término "razonable"
reiteradamente.
Por ejemplo, el marco regulatorio del gas dispone que las tarifas deben posibilitar a las empresas una
"razonable rentabilidad" (24); y que "las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables"
(25).
La normativa relativa al servicio telefónico también habla de la fijación de una tarifa que proporcione
al operador una "tasa de retomo razonable" (26), y que los precios del servicio deben ser "justos y
razonables" (27).
En igual sentido, el decreto de creación de la Comisión Nacional de Trasporte Ferroviario impone al

ente el deber de contribuir a la fijación de "precios justos y razonables" para el trasporte ferroviario (28).
III .2. Lo "justo y razonable" en el derecho norteamericano.
En el derecho norteamericano (que no cuenta con un sistema de servicios públicos al estilo

continental europeo) (29), la jurisprudencia ha moldeado una serie de principios con la sola apoyatura de

esta locución inserta en las leyes de la materia que permiten ejercer un efectivo y concreto control sobre
el régimen tarifario de estas actividades (30).
Así, por ejemplo, se ha estimado que es "justo y razonable" que las empresas de servicios cobren un
cargo mínimo; o que las prestatarias obtengan un justo retorno sobre el capital invertido, teniendo en
cuenta el riesgo del sector involucrado y la inversión efectivamente realizada; o que los cargos
adicionales deben guardar una concreta y específica proporcionalidad con las prestaciones brindadas;
etc.
Asimismo, en virtud de esta disposición los ciudadanos o grupos representativos de consumidores

tienen pleno acceso a instancias administrativas (ante los organismos de control) o judiciales para
cuestionar la efectiva aplicación de las pautas indicadas, pudiendo incluso realizar pormenorizados
estudios e impugnaciones de las estructuras tarifarias en base al análisis de la ecuación económico-
financiera del servicio (31).
III .3. Lo "justo y razonable" en el derecho nacional.
Los autores locales han pretendido llenar de un contenido concreto a la expresión "tarifas justas y
razonables": [...] para Mairal es razonable la tarifa que prevé una adecuada retribución para el
concesionario. Para Cassagne lo razonable se vincula con el quantum de las tarifas. Díez dice que la
razonabilidad se refiere a la parte económica, a las utilidades máximas que puede pretender la empresa,
y la justicia a la idea de equidad. Kaufman explica la razonabilidad partiendo de la situación de debilidad
en la que se hallan los usuarios frente a los prestadores de servicios, y éstos ante la autoridad tarifaria .
Se trataría, para él, de una garantía genérica de que todos los aspectos del cuadro tarifario deben ser
establecidos con criterios Objetivos, mesurados y justificables, teniendo en consideración las
condiciones generales en que se desenvuelve la prestación" (32).
Pero nuestra Corte no ha establecido qué se debe entender por tarifas "justas y razonables", dado
que tiene dicho desde "Ventafridda c. Cía. Unión Telefónica" (33) que la apreciación de la justicia y
razonabilidad de las tarifas es una facultad privativa del Poder Ejecutivo, "sin que los jueces tengan
facultad para revisarlas dejándolas sin efecto o para modificarlas en cualquier sentido".
En "Casa Argentina Scherrer y Cía. c. Unión Telefónica del Río de la Plata" (34) el tribunal analiza con
plausible rigor técnico las facultades tarifarias del concesionario del servicio público y de la necesaria
aprobación del cuadro tarifario por el Estado, dado que "la tasa, es decir, el valor del servicio percibido
por el concesionario, no es un precio sujeto a las leyes de la oferta y la demanda, ni al mero arbitrio de
aquél, sino la retribución de un servicio público regulado por la administración, y sujeto, como los
impuestos, al principio general del art , 16 de la Constitución". Pero ‘luego afirma dogmáticamente que
"esta Corte ha declarado que la apreciación de la autoridad administrativa acerca de la justicia y de la
razonabilidad de las tarifas no puede ser revista por los jueces toda vez que es facultad privativa del P.E
.".
En "Suñé , Eduardo E., c. Segba " (35) se repite que "los usuarios no están capacitados para discutir el
régimen reglamentario que constituye el servicio público, ni la fijación "razonable" de las condiciones
generales del servicio" (36).

Vemos claramente aquí la aplicación de los principios generales de la razonabilidad como negatorios
del control por parte del Poder Judicial.
La Corte sostiene que siendo facultad del Poder Ejecutivo la fijación de las tarifas (37) no puede
ingresar en el campo de actuación de otros poderes, en idéntica forma por la que se abstiene de juzgar
"los fines de política legislativa" del Congreso o "la existencia de medios alternativos" al analizar leyes
dictadas en ejercicio del poder de policía (38).
Pero en el terreno de los servicios públicos el Poder Judicial cuenta con invalorables herramientas
objetivas (39) que permitirían otorgarle un concreto contenido al control, pues no sólo cuenta con la
apoyatura constitucional y legal de la "razonabilidad ", sino que además la tarea se facilita con el
minucioso encuadre normativo de cada una de estas actividades.
Es de esperar que la jurisprudencia que surja a partir del período reprivatizador revea estos principios
obstativos al control; más aún a la luz de las disposiciones establecidas por la Constitución nacional
recientemente reformada que tienden a una mayor y más profunda revisión de la actuación de los
prestatarios de servicios públicos (arts . 42, 43, 86, etc.).
IV . EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA CORTE SUPREMA DE SUS PROPIAS REGLAS: EL PODER

JUDICIAL ANALIZA LA EFICACIA Y ACIERTO DE LOS ACTOS QUE EXAMINA; Y LOS FINES ESCOGIDOS POR EL
ESTADO.
IV .1. La valoración inevitable.
Trataremos de demostrar que la serie de reglas que nuestro superior tribunal ha acuñado en torno del
control de razonabilidad (40) son incumplidas a pocos renglones de enunciadas. Y esta inconsecuencia
viene impuesta por la propia lógica del análisis que debe efectuar.
En cuanto a la eficacia o acierto de los actos que analiza y los fines perseguidos por el operador
jurídico estatal, es absolutamente inescindible la consideración de tales materias para poder efectuar el
control de razonabilidad en los términos de confrontación de medios y fines en que lo plantea la Corte.
¿De qué modo se realizaría entonces el test de razonabilidad , aun en el limitado alcance que le da
nuestra jurisprudencia, sin considerar la eficacia o acierto de los medios empleados para la obtención de
los fines propuestos por el legislador o el administrador, explícita o implícitamente? (41).
IV .2. El examen de facultades propias de otros poderes en la jurisprudencia.
En esta evaluación sobre la vinculación entre medios y fines la Corte no para en mientes de valorar
(para anular o convalidar) actos propios de otros poderes.

Los ejemplos al respecto son innumerables. En el célebre caso "Sofía" (42) pondera la razonabilidad
de las medidas tomadas por el Poder Ejecutivo al vedar la realización de una reunión durante el estado
de sitio, que evidentemente eran "facultades [...] privativas del Poder Ejecutivo" (43). También en
"Daniel Mallo" (44) y "Timmerman " (45) analizó medidas dictadas en ejercicio de potestades exclusivas
durante el estado de sitio por el P.E . (46).
En otro fallo (47) el superior tribunal determinó que "corresponde declarar la inconstitucionalidad de
normas que —aunque no ostensiblemente incorrectas en su inicio— devienen indefendibles desde el
punto de vista constitucional, pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente
que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que
dure su vigencia en el tiempo". La norma en cuestión era la resolución 7/89 del Consejo Nacional del
Salario, Mínimo, Vital y Móvil, para la aplicación del tope indemnizatorio previsto por el art. 8 de la ley
9688 (según ley 23.643). El tribunal aquí no hesitó en invalidar una norma dictada en ejercicio de sus
facultades propias y exclusivas (48) por un ente integrado por los trabajadores, empleadores y el Estado,
en vista de la virtual pulverización por efectos de la inflación del contenido económico del salario
mínimo allí fijado. Es decir que aquí tampoco el tribunal dudó en reemplazar el criterio de un órgano de
naturaleza compleja, que realizaba una evidente tarea técnico-política, ante la evidente irrazonabilidad
sobreviviente de la resolución citada (49).
IV .3. Los elementos para la evaluación de la razonabilidad de los medios y los fines.
Para realizar el control la Corte no pudo dejar de valorar la racionalidad, legalidad, y viabilidad y
adecuación técnica tanto de los medios empleados como de los fines perseguidos, acudiendo a los más
amplios y variados elementos a tales efectos.
Veamos algunos de estos elementos de los cuales se sirvió el tribunal para evaluar la
correspondencia entre medios y fines:
a ) Debates legislativos: Los debates legislativos han permitido al tribunal encontrar los justificativos
de las medidas tomadas en relación a los objetivos buscados por el legislador. "La profunda crisis
económica sufrida por el país, en estos últimos años, ha sido puesta de relieve en la discusión
parlamentaria a que dio lugar la sanción de la ley 11.741" (50); "[...] las razones expuestas por los
miembros informantes de ambas cámaras legislativas; la calurosa defensa de la ley públicamente hecha
por todas las asociaciones ganaderas del país; [...] todas estas circunstancias convencen de la
razonabilidad de las medidas adoptadas por la ley" (51).
b) Hechos públicos y notorios extraños al expediente: En otras oportunidades el superior tribunal

nacional recurrió a hechos que consideró "públicos y notorios" (52) para efectuar un balance entre
medios y fines: "La concurrencia de dos elementos, interés público y monopolio, plantea un conflicto
entre el derecho del particular que pretende usar libremente de su propiedad y el interés de evitar los
graves males que podría acarrear a la sociedad el uso de esa libertad. [...] No es del resorte del Poder
Judicial decidir sobre el acierto de los otros poderes públicos para conjugar esa situación crítica. Le
incumbe únicamente pronunciarse acerca de los poderes constitucionales del Congreso para establecer
restricciones al derecho de usar y disponer de la propiedad teniendo para ello en cuenta la naturaleza,
las causas determinantes y la extensión de la medida restrictiva" (53). "Es en efecto de todos conocido
el progresivo aumento en la oferta de locales destinados a la habitación y comercio producido en los dos
últimos años, como puede observarse en los avisos de los diarios [...]" (54) (55).

c) Evaluaciones de carácter económico-financiero (56) o comercial (57): La Corte emitió en reiteradas
oportunidades juicios de neto carácter técnico a fin de evaluar la correspondencia de las medidas
económicas o comerciales dispuestas por los otros poderes para ponderar el balance entre medios y
fines.
d) Comparaciones de planes urbanísticos y políticas sanitarias (58). Igualmente debió recurrir a

consideraciones de carácter técnico para evaluar la correspondencia de los medios dispuestos, por
ejemplo, por planes reguladores de ciudades relacionados con la ubicación de establecimientos
peligrosos para la seguridad o salubridad: "[...] en lo sustancial [...] consideró que resultaba razonable la
exigencia del cumplimiento de la prevención C-9, en actividades como la explotación de estaciones de
servicio, debido al riesgo de deflagración permanente que genera la existencia de productos inflamables,
además de la consiguiente molestia que causa, la emanación de gases del carburante, a los habitantes
de la vivienda que existe en la parte superior del local destinado a explotación comercial" (59).
e) Análisis de política criminal. El Poder Judicial efectúa (a pesar de la expresa afirmación en

contrario) evaluaciones de política criminal para establecer si las conductas penadas o las sanciones
impuestas guardan relación y proporcionalidad con la conducta que se pretende reprimir (60).
f) Examen de cuestiones de empleo (61).
g) Análisis de política agrícola: La Corte analiza con detenimiento si las medidas dispuestas por el
legislador son aptas para conseguir los objetivos anhelados de promoción de un determinado sector:
"Que cabe opinar que para promoción de una política expansiva constituye un medio apto la radicación y
seguridad de los productores y trabajadores agrícolas [...] parece admisible que la reducción del
peonazgo y aumento de propietarios rurales y de su nivel de vida puede favorecer el desarrollo
económico agropecuario y la consolidación de otro tipo de industrias vinculadas con la producción rural
con los medios y elementos de trabajo y bienestar que ella requiera, todo lo que es susceptible de
constituir una de las bases eficientes para el crecimiento y la expansión económica que se espera [...]"
(62).
IV .4. Conclusión.
En consecuencia, a pesar de sus expresas afirmaciones en contrario, la Corte Suprema de Justicia de

la Nación siempre ha tenido presente la idoneidad técnica de los medios escogidos por los otros poderes
para la consecución de los fines propuestos, así como también la legitimidad de las finalidades
perseguidas por el operador jurídico estatal (63). Para la realización del test de razonabilidad el Poder
Judicial recurre al auxilio de principios y herramientas extraños al derecho, en la busca de elementos
justificativos del accionar de los otros poderes públicos.
V. MEDIOS Y FINES.
V.1. La consideración de medios alternativos.
Veamos ahora el tercero de los principios sentados por la Corte, que sostiene que el Poder Judicial no
puede considerar la existencia de otros medios alternativos (menos gravosos para los derechos de los

particulares) para la consecución de los fines buscados por el legislador o el administrador.
Según el criterio jurisprudencia) clásico los tribunales sólo pueden ponderar la adecuación de la vía
específica escogida por el legislador o el administrador con el objetivo propuesto.
Esta autorrestricción impide la realización del análisis en forma expresa; pues en los casos en que la
norma ha sido declarada "irrazonable" es obvio que el alto tribunal ha efectuado (por descarte) esta
evaluación. En estos casos se ha ponderado que los medios empleados no eran aptos para el logro de los
fines propuestos, analizando en forma implícita o explícita cuáles sí lo eran (64) (65).
Ahora bien, más allá de este análisis "negativo" o por exclusión, creo que es estrictamente necesario
(si se quiere dar una vigencia efectiva al control) que la Corte evalúe "positivamente" la posibilidad de
que otros procedimientos (distintos de los establecidos en el acto en cuestión) puedan favorecer de
mejor manera los objetivos buscados. Esta alternativa abriría sin dudas un espectro de protección mucho
más efectivo a los derechos individuales.
La ponderación, sin dudas, deberá ser ejercitada con suma prudencia, y basarse tanto en
consideraciones técnicas aportadas por los litigantes como en la serie de elementos que ya utiliza
tradicionalmente el tribunal a que se ha hecho referencia supra (66).
No se me escapa que esta posición es susceptible del cargo de "invadir esferas propias de otros
poderes" o "inmiscuirse en la zona de reserva" de ellos. A ello podemos contestar que el límite entre los
poderes no es de una rigidez tal que no permita, en el caso que el instrumento escogido por el legislador
sea el más gravoso entre varios posibles para las atribuciones constitucionales de los afectados,
descalificar la norma por irrazonable (67). Asimismo, este control se limitaría a invalidar la aplicación de
la norma en el caso concreto sujeto a juzgamiento, estando vedado al juez reemplazar la solución
valorada como menos lesiva por la adoptada por el operador jurídico estatal, salvo en el excepcional
caso en que una sola hubiera sido la solución legítima legalmente habilitada (68).
Para la evaluación de actuación administrativa quizá un esbozo del sistema comparativo aquí
propuesto lo podemos hallar en el voto concurrente de los ministros Cavagna Martínez, Fayt y Barra del
fallo "Astilleros Alianza S.A. c. Estado nacional" (69). Allí se dejó expresamente sentado que si el
reclamante hubiera probado que existía otra alternativa técnicamente viable (no considerada o
incorrectamente valorada por el P.E.N .) que no alterara la ecuación costo-beneficio de la obra pública
programada por la Administración y no lesionara el derecho del administrado o menoscabara en menor
medida, el acto impugnado hubiera devenido irrazonable.
Sería, pues, deseable que este criterio tenga fuerza expansiva y se extienda a todo el espectro del
ejercicio del control de razonabilidad (70).
V.2. Medios mínimos, fines máximos.
En general, la Corte Suprema ha estimado que la Constitución ha otorgado a los otros dos poderes del
Estado la capacidad de identificar las formas mediante las cuales se puede llegar al "bienestar general",
objetivo basilar por ella establecido desde su Preámbulo.

Conforme surge de las pautas jurisprudenciales analizadas supra , la cabeza del Poder Judicial ha
entendido que la evaluación por parte de los órganos legislativo y administrativo de lo que se debe
colegir por "bienestar general", así como también las medidas que mejor sirvan a su consecución son
prácticamente irrevisables . De esta forma ha permitido que los representantes de la mayoría avasallen
en la búsqueda de la "felicidad para el mayor número" (71) los derechos constitucionales de los menos,
o los menos poderosos, o los menos dotados para presionar políticamente (72).
Parece innecesario destacar que la búsqueda del "bienestar general" no permite la conculcación de
los derechos individuales en aras de un supuesto (y nunca comprobado efectivamente) beneficio del
mayor número (73). Ello más allá de los sutiles artilugios de la jurisprudencia que distingue entre la
"conservación sustancial" del derecho limitado (74) y su anulación.
El juego dialéctico de oponer grandes propósitos (sin ponderar su legitimidad y sin analizar siquiera
la existencia de los hechos fundantes de la invocada necesidad de perseguirlos) a medidas concretas en
comparación aparentemente nimias (la restricción de derechos individuales) tiene como correlato
necesario el avalamiento de la conducta estatal en perjuicio de las garantías constitucionales de los
ciudadanos.
Si se contrapone, por ejemplo, la necesidad de conservar la paz social con la conculcación del
derecho de propiedad, existe una predisposición (consciente o inconsciente) a bendecir la inmolación del
derecho de los menos en favor del magno objetivo de preservación del "bien común" perseguido (75).
En consecuencia, la vinculación fines y medios debe realizarse en forma más concreta y tangible, y
asociándola siempre en forma directa con la situación jurídica individual analizada. En la situación de
"Peralta", por ejemplo, el Poder Judicial debió analizar la efectiva correlación entre la finalidad
perseguida (evitar el problema monetario en ciernes) y la contribución real, efectiva y concreta que a la
solución del asunto traía aparejada la medida estatal de sustracción de depósitos (76).
VI. RAZONABILIDAD Y DISCRECIONALIDAD.
VI.1. El ámbito de la razonabilidad como actividad discrecional.
Como surge de lo analizado, la interpretación judicial ha trasformado prácticamente al ejercicio de la

razonabilidad en una actividad discrecional (77) del órgano administrador o legislador (78), ante las
propias vallas que los magistrados han levantado para negar el control (79).
La Corte ha considerado como obstativa a su potestad jurisdiccional la concreta aplicación que de sus
competencias hagan los poderes legislativo o ejecutivo dentro de su esfera. Con ello prácticamente
anula la posibilidad de construir una técnica de control garantística y medianamente previsible. Porque si
bien el superior tribunal manifiesta que ejercerá su ministerio para constatar si existe la tan mentada
adecuación entre los fines perseguidos por la ley y los medios utilizados para la consecución de tales
objetivos, luego prácticamente esteriliza sus potestades al parcializar la concreta valoración de esos
medios y esos fines.

Pero estimo que los fundamentos dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación no pueden
servir de excusa jurídicamente válida para no incursionar en una disección más profunda de los actos
sujetos al control de razonabilidad .
VI.2. La reducción de la discrecionalidad.
En su clásica obra sobre el tema, García de Enterría (80) ha establecido cuáles han sido las sucesivas
reducciones que ha ido padeciendo el "dogma de la discrecionalidad" (81):
VI.2.A. Los elementos reglados de los actos discrecionales.
La primera reducción del citado dogma se opera cuando se observa que en todos los actos
discrecionales hay elementos reglados "suficientes como para no justificarse de ninguna manera una
abdicación total del control sobre los mismos" (82).
Estos elementos reglados siempre presentes son la existencia de la potestad ejercida, la extensión
de ella (predeterminada por el orden jurídico), la competencia para ejercer esa potestad, y el fin de
interés público que debe regir la actuación estatal.
Los campos en que el control de razonabilidad puede ser ejercido más efectivamente son
innumerables. Por ejemplo, en el servicio público existe un sistema definido y puntillosamente pautado
sobre la confección del cuadro tarifario : procedimiento, componentes de la tarifa, límites, etc. Con el
control de este segmento absolutamente reglado de la actividad administrativa el Poder Judicial puede
controlar adecuadamente el ejercicio "razonable" de la potestad ejercida, sin que su intervención pueda
considerarse invasora dé facultades "privativas" del Poder Ejecutivo.
VI.2.B. El análisis de la finalidad.
La segunda limitación de la actividad discrecional llega al constatar que "el fin de las potestades
discrecionales es también un elemento reglado de las mismas" (83). Como destaca Bidart Campos (84),
si bien la institución del exceso o desviación de poder ha sido estudiada preferentemente en relación al
acto administrativo (85), es perfectamente aplicable al estudio de la constitucionalidad y la legalidad de
todos los actos del Estado (86).
Debemos tener presente que precisamente el control de la administración en un sistema de rígida

separación de poderes como el francés comenzó por la vía del "exas de pouvoir " (87).
Esta forma de acotar facultades supuestamente irrevisables y discrecionales es empleada por la

Corte como un modo de evadir el control por la tan mentada prohibición de analizar las "facultades
privativas de otros poderes" cuando existe una firme voluntad revisora. Por ejemplo, en el ya citado caso
"Timmerman " (88) la Corte valoró si el medio empleado (la detención del periodista) se compadecía con
la finalidad (conservación de la paz interior) que la norma constitucional (art. 23, C .N .) que otorgaba la

atribución perseguía. No existiendo esa cabal adecuación del medio con la finalidad constitucional, la
medida restrictiva de la libertad debía cesar.
Pero en muchos otros casos (en general no vinculados a la libertad personal) en que la Corte no ha
querido comprometer su opinión ha aludido al principio de separación de poderes y la exclusividad de
valoración y ejercicio de potestades propias de los otros departamentos gubernamentales, para así no
efectuar un profundo análisis de las metas que la norma atributiva de competencia establece, o al
menos evaluar si las medidas arbitradas por el Poder Ejecutivo o Legislativo eran aptas para llegar a los
fines prefijados por la legislación (89).
VI.2.C. El severo examen de los hechos.
Luego destaca el profesor español que "toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho
que funciona como supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se trata. Este hecho ha de ser una
realidad como tal hecho [...]. La valorización política de la realidad podrá acaso ser objeto de una
facultad discrecional, pero la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo
se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional" (90).
Nuestra Corte ha renunciado en general a efectuar un serio análisis de los hechos que supuestamente
daban pie a la intervención estatal, Si bien que al comienzo de la etapa del ejercicio del poder de policía
amplio (v.gr ., "Ercolano ") realizaba al menos una superficial evaluación de los hechos fundantes de la
medida restrictiva, luego renunció en forma más o menos expresa a ese análisis; ora arguyendo que era
facultad privativa de otros poderes (v.gr ., "Vehtafridda "), ora aludiendo a que no podía revisar las
razones de política legislativa o cuestiones de mérito, oportunidad o conveniencia; pero siempre sin
examinar la propia existencia de la plataforma fáctica.
En los antecedentes jurisprudenciales ya citados se dan por acreditados los hechos que abren el
ejercicio de la competencia estatal en forma dogmática y sin un contraste efectivo con la realidad (91).
Este liviano análisis de la plataforma fáctica se comprueba-por ejemplo en el ámbito en donde quizá
más estricto debiera ser el control: en la existencia del "estado de emergencia". En esta situación, que
refuerza en grado sumo las potestades estatales, los parámetros de valoración de la "proporcionalidad
entre medios y fines" para el test de razonabilidad se relajan exageradamente.
El Poder Judicial ha dicho que no entra dentro de sus facultades la de valorar la existencia de la
"emergencia" decretada por el Congreso, única autoridad competente para ello. Pero más allá de
reafirmar en todos los casos este principio, cada vez que la Corte ha efectuado el examen de la
razonabilidad de los instrumentos legales adoptados en situaciones de emergencia, ha ingresado
derechamente en la evaluación de su real vigencia, siempre para avalar la determinación legislativa con
un análisis vago e impreciso de los hechos fundantes de la situación de excepcionalidad.
Nuevamente aquí (con mesura pero sin excesiva timidez) debería la Corte prevenir a los restantes
poderes públicos que no con el mero cumplimiento del presupuesto formal de la declaración de estado
de emergencia general o de tal o cual sector sus medidas van a ser ratificadas; y debe imponer a los
mismos la concreta e individualizada alegación y prueba (en la correspondiente causa judicial) de los
extremos que llevan a considerar al sector involucrado o a la Nación toda en "estado de emergencia".

VI.2.D. Los conceptos jurídicos indeterminados.
La cuarta limitación a la discrecionalidad citada por García de Enterría proviene de la teoría de los
conceptos jurídicos indeterminados. Éstos se caracterizan porque su "calificación en una circunstancia
concreta no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto [...]. Hay pues una unidad de solución
justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta [...]; lo característico es que ese valor
propio del concepto o esa experiencia a que el concepto remite deben ser objeto de una estimación
jurídica según el sentido de la ley que ha creado el concepto jurídico indeterminado en cuestión. Ley que
ha configurado éste con la intención expresa de acotar un supuesto concreto, aunque su precisión reste
indeterminada; de este modo la aplicación de estos conceptos será justamente un caso de aplicación de
la ley" (92).
Desde ya que, a pesar de la fértil elaboración sobre el "concepto jurídico indeterminado", las
concreciones prácticas de esa "única solución admisible" no parecen tener la certeza que sus expositores
le adjudican. Existen sin dudas campos de penumbra en los que la "determinación" no puede dejar de ser
opinable, y que deben ser definidos únicamente por la autoridad de aplicación de la norma (93).
Pero de todos modos en nuestro campo de estudio existen términos o expresiones a los que el
constituyente o el legislador (94) deben haber querido dar un significado concreto, más que otorgar una
autorización en blanco al órgano competencialmente habilitado para su utilización. Es pues tarea del
juzgador constatar (con profundidad y algo de audacia) si específicamente el legislador o el
administrador han llenado ese concepto con el contenido que la norma dispuso. Esta operación, difícil de
realizar en abstracto y de conocer a priori, se facilita ante el concreto acto de aplicación de la norma.
Por ejemplo, ya vimos que la jurisprudencia norteamericana ha establecido una serie de principios
que son de toda utilidad para el análisis de los servicios públicos con el que podríamos llamar "concepto
jurídico indeterminado" de tarifas "justas y razonables". Idéntica concreción se podría lograr en nuestro
derecho, en donde existe para cada servicio público concesionado un plexo normativo detallado, a más
de los importantes aportes de la doctrina sobre el tema.
VI.2.E. Los principios generales del derecho.
Finalmente cita García de Enterría los principios generales del derecho como técnica de control de la
actividad discrecional del Estado.
En nuestro caso, creo que este medio de acotamiento de la discrecionalidad no nos puede ser de
mayor utilidad. Más allá de especulaciones teóricas, en la práctica los principios generales del derecho
mentados por los autores (igualdad, proporcionalidad, buena fe, justicia, equidad, respeto a los
precedentes) (95) nos remiten a una idea de "justicia" (96), equiparables a los principios axiológicos que
Linares mentaba en sus obras clásicas sobre razonabilidad legislativa y administrativa (97).
Esta alusión a principios superiores que pretenden que la "razonabilidad " sea un mecanismo de
control de la justicia o racionalidad de la actuación de los poderes públicos (ampliando el criterio estricto
que la ve como ponderación de la adecuada correlación entre medios empleados y fines perseguidos)
desdibuja los contornos de la institución, quitándole la real posibilidad de ser un freno técnicamente

previsible y efectivo de la incorrecta actuación gubernamental. Creo que llevar el control de
razonabilidad a un campo tan amplio y difuso, tan emparentado con la jusfilosofía , si bien puede ser
considerado como un meritorio esfuerzo en el campo doctrinario, poco puede aportar como herramienta
útil contra el ilegítimo accionar estatal.
VI.2.F. La llamada discrecionalidad técnica.
A la enumeración de García de Enterría agregaremos (por su estrecha correlación con el objeto de

nuestro análisis) la posibilidad de control por la superación de la llamada "discrecionalidad técnica".
Es difícil determinar con precisión los contornos de este concepto (98), mas en general su rasgo
dominante es la falta de control judicial sobre extremos fácticos que, ya sea por su complejidad (en
general, vinculada con su valoración en relación al interés público); opinabilidad ; vinculación con el
mérito u oportunidad; o por la delegación a la autoridad de aplicación de la valoración de hechos
susceptibles a varios juicios técnicos o científicos (99), se dejan librados a la libre apreciación de los
otros poderes del Estado.
En realidad, como destaca Gordillo (100), existe una verdadera contradictio in terminis en la
expresión, dado que en donde pueda haber una determinación técnica científica, objetiva, deja de haber
discrecionalidad, que evoca necesariamente a alternativas plurales y subjetivas (101). Discusiones
terminológicas aparte, podemos estimar que este tipo de discrecionalidad existe en casos límites o
extremos, en los que la solución técnica puede ser múltiple (102); u opinable o dudosa (103). Estos casos
son prácticamente inmunes al control judicial, debiendo darse preferencia al margen de apreciación del
órgano competente.
Pero en realidad (con la ayuda de la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados y un análisis
más preciso de los hechos fundantes de la norma) el Poder Judicial puede y debe exigir a los órganos
estatales una concreta explicación técnica que justifique su actuación; así como posibilitar a los
particulares el control de esas motivaciones técnicas, por más complejas que sean.
Por ejemplo, el particular podrá requerir al Poder Judicial que hurgue dentro de los múltiples ítems
que componen las fórmulas de determinación de las tarifas de servicios públicos. Sin duda que el
análisis será complejo, pero las partes y el juez tienen elementos para ponderar la adecuación técnica de
los precios a las condiciones de la respectiva concesión sin más dificultad que la de analizar los pliegos,
leyes de la materia, pericias, etc. (104). Se superaría así sin mengua de la legalidad la doctrina de
"Ventafridda " que niega la posibilidad de analizar y cuestionar el cuadro tarifario .
Pero no sólo en los casos propios del derecho administrativo en donde el factor técnico juega un
papel preponderante (por ejemplo, concesiones de servicio u obra pública, salubridad, previsión social,
etc.), se debe exigir una adecuada fundamentación técnica. También el control puede extenderse a la
actividad legislativa, para ponderar si los medios escogidos por el juzgador son realmente eficaces para
la obtención de la finalidad buscada (105) o para analizar si existen otros medios técnicos que garanticen
la consecución de las metas perseguidas con idéntica o superior eficacia (106).
VII . CONCLUSIONES.

VII .1. Algunas reflexiones provisionales.
El estudio realizado permite esbozar las siguientes conclusiones provisionales:
1) La superación del sistema actual: Según el maestro vienés Karl Popper , el avance de la ciencia se
logra mediante la aplicación de un sistema racional que permita la crítica y reemplazo de las hipótesis
establecidas. Pero la hipótesis superadora debe reunir tres condiciones: debe tratar de explicar las
mismas cosas que explicaba (supuestamente con éxito) la teoría antigua. Luego debe al menos evitar
algunos errores de las viejas hipótesis. Finalmente debe tratar de explicar, en caso de ser posible, cosas
que no pudieron ser explicadas o predichas mediante la antigua hipótesis (107).
En este trabajo hemos tratado de satisfacer dentro de lo posible las exigencias expuestas, con la
conciencia del mero carácter "conjetural" de nuestro resultado.
2) La provisional confirmación de la hipótesis inicial: En este marco estimo que puede considerarse
comprobada la hipótesis ensayada al inicio de este trabajo, pues se ha demostrado que en el ejercicio
del llamado "control de razonabilidad " la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido
explícitamente una serie de principios que enmarcan su tarea de revisión. Estos principios en algunas
oportunidades son violados por la propia Corte (pues en caso contrario no podría ejercer siquiera un
mínimo control); o bien no se fundan en pautas técnico-jurídicas adecuadas.
Asimismo considero que se ha acreditado que, a causa de las diversas autorrestricciones a que se
somete el supremo tribunal nacional, el control de razonabilidad resulta en la práctica (salvo contadas
excepciones) inoperante y no permite enmarcar constitucionalmente al accionar del Estado.
3) La ausencia de control, consecuencia lógica: La ausencia de control efectivo por la vía de la

razonabilidad es una lógica derivación de los parámetros en los que se desenvuelve (en especial en
torno del análisis del llamado "poder de policía") y que han sido extensamente desarrollados supra .
Conforme está formulado el sistema de control de razonabilidad , cualquier norma es susceptible de

pasar por el grueso tamiz de la "adecuación de medios a fines", y sólo lo burda y grotescamente
arbitrario puede ser anulado (108).
Asimismo al considerar que la valoración de los extremos de la ecuación que enmarca el control
(medios y fines) son facultades privativas de los otros poderes, poco campo queda para limitar la
actuación "irrazonable" del legislador y el administrador (109).
4) Las consideraciones utilitaristas: El enfoque utilizado es netamente "utilitarista". En la búsqueda

del bienestar para el mayor número (la economía en general o algún sector numéricamente significativo
—ganaderos, locatarios, consumidores—) no se trepida en conculcar el del sector menos numeroso o
menos poderoso políticamente (110).

Si el tribunal continúa enunciando fines tan elevados (preservación de la vida misma de la Nación
—"Peralta"—; importancia nacional del comercio de carnes —"Cía. Swift c. Gobierno nacional"—,
necesidad de paliar crisis habitacionales —"Ercolano ", "Mango", "Avico "—, etc.), sin luego profundizar el
análisis de la real existencia de la finalidad pública enunciada ni la adecuación de los medios escogidos
para subvenirla, es prácticamente imposible no sentirse compelido a convalidar el sacrificio de los
derechos de los particulares.
Se estima que tal régimen contradice la intención expresa de los constituyentes. La carta magna ha
establecido una serie de derechos que los ciudadanos deben gozar, más allá de cualquier situación
especial de que se trate (a excepción de la hipótesis del art. 23). El verdadero "test " que se debería
efectuar es si efectivamente la esencia del derecho constitucional involucrado se ha respetado o no en el
concreto caso sujeto a juzgamiento.
Ello porque podemos decir que nuestra constitución es principista : establece ciertas premisas (que
en definitiva hacen a la integridad personal tal y como fue concebida por sus redactores) que no pueden
ser violadas. Para que la razonabilidad juegue como una verdadera protección de estos principios, el
juzgador debería cotejar si esos concretos derechos particulares han sido o no vulnerados, más allá de
los objetivos buscados por la norma y de la consideración de hipotética protección a terceros ajenos a la
litis.
5) La necesidad de un análisis más comprometido: Desde "Saladeristas de Barracas" (111) hasta el

ensanchamiento del concepto de poder de policía (112) (incluyendo fundamentalmente a la facultad
estatal de regulación e intervención económica) el control se ha ido desdibujando hasta perder la
posibilidad de establecer una pauta objetiva y eficaz de limitación a las potestades gubernamentales
(113).
Es relativamente simple establecer si una determinada actividad de los particulares (los saladeros,
por ejemplo) son nocivos para la salud pública; y si las medidas estatales guardan una objetiva
correlación con la actividad que se reglamenta por cuestiones de "seguridad, moralidad y salubridad".
Pero la determinación de la proporcionalidad entre medios y fines en el ejercicio del poder de policía
"broad and plenary " requiere una tarea hermenéutica mucho más compleja y, sobre todo, más
comprometida por parte del Poder Judicial, que en general hasta ahora sólo ha avalado toda medida
restrictiva basada en la difusa invocación del "bienestar general".
Esta evasión al control por parte del Poder Judicial en base a los diversos argumentos analizados en
este trabajo implica poco menos que consagrar el principio "salus populi , suprema lex est ".
Es notorio que cuanto más limitado es el efecto de las medidas sujetas a juzgamiento (por ejemplo,
en los actos administrativos individuales) el análisis de la razonabilidad es más efectivo, y de contornos
técnicos más concretos y definibles.
Mas cuando se trata de medidas de alcance general (por ejemplo, leyes dictadas en ejercicio del
"poder de policía" o reglamentación de tarifas de servicios públicos) los límites del control se desdibujan
peligrosamente, tanto por la naturaleza misma de las normas involucradas (que plantean arduos
problemas sociales y económicos) como por las derivaciones políticas que puede llegar a tener un
control más severo por parte del poder judicial.

Esta falta de límites precisos a las facultades estatales sin dudas atenta contra la seguridad jurídica,
uno de los supremos valores constitucionales (114).
6) Los términos de la comparación: La comparación debe hacerse sobre la base de un concreto,

directo y severo cotejo entre el derecho individual afectado y la potestad estatal ejercida, sin referirse a
objetivos grandilocuentes desvinculados del caso judicial bajo análisis.
Deben desecharse como pautas de legitimación circunstancias como las alegadas en "Inchauspe "
(115), en donde para avalar la razonabilidad de la ley impugnada se tomó en cuenta la falta de
promoción de otras demandas, la adhesión global a la ley y el repudio social a la acción de los
disidentes.
7) El análisis profundo de las cuestiones técnicas: El intérprete no debe hesitar en recurrir al estudio y
disectivo análisis de las cuestiones técnicas que deben necesariamente involucrarse en el control de
razonabilidad para que éste sea realmente efectivo (116). La Corte lo ha hecho reiteradamente, aunque
sin comprometerse en tal búsqueda en forma expresa. Sería, pues, deseable que se formalizara este
criterio de ponderación, con la ayuda de los principios técnicos de todas las ciencias extrajurídicas .
VII .2. Propuestas para un más efectivo control.
Finalmente, me permito proponer que el control de razonabilidad debería realizarse conforme a las
siguientes pautas:
1) Debe resguardar la existencia de la adecuada proporcionalidad entre los medios propuestos por el
Estado y los fines perseguidos con la medida implementada.
2) Debe analizar la real eficacia de los medios implementados para conseguir los fines propuestos.
3) En este análisis el Poder Judicial puede y debe ingresar en la consideración de las facultades de los
otros poderes, para controlar si ellas han sido ejercidas resguardando el principio de legalidad y
proporcionalidad entre medios y fines.
4) Ante la concreta propuesta del particular, el Poder Judicial debe analizar la posibilidad de
utilización de otros medios alternativos a los escogidos por el Estado, que sean menos gravosos para sus
derechos. La descalificación de la actuación estatal debe realizarse en los casos en que la conveniencia
del medio alternativo propuesto sea manifiesta y evidente, que torne inadecuada la ecuación de medios
y fines.
5) La vinculación entre fines y medios debe realizarse en forma más concreta y tangible que en la
actualidad. Se debe relacionar en forma directa la situación jurídica individual analizada con la finalidad
pública concreta que se persigue con la implementación de la medida cuestionada, sin recurrir a
fórmulas vagas y grandilocuentes, que guardan sólo un contacto mediato y lejano con la medida
cuestionada.

6) El control de razonabilidad debe ser enmarcado técnicamente a fin de que no pueda considerarse
como un campo de actuación discrecional de los poderes públicos. A estos efectos son de suma utilidad
las medidas de reducción de la discrecionalidad clásicamente mencionadas por la doctrina española: la
individualización de los elementos reglados en las potestades discrecionales, el análisis de la finalidad,
el severo examen de los hechos, la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, y la delimitación
precisa de la llamada discrecionalidad técnica.
7) El cotejo entre fines y medios debe realizarse con el auxilio de las ciencias extrajurídicas , con el
objeto de permitir una real valoración sobre la adecuación de las medidas tomadas en pos de un objetivo
determinado.
8) El marco normativo de la actividad analizada permite concretar el balance de medios afines con
una creciente definición cuando más determinada esté la conducta del Estado y los particulares. Ejemplo
típico de esta circunstancia es el de las tarifas en los servicios públicos, en donde la singular concreción
de los extremos de los cuadros conformadores de los precios de los servicios permiten realizar un
adecuado control sobre la "justicia y razonabilidad " de ellos. Es tarea inexcusable del Poder Judicial
ingresar en el análisis de dichas circunstancias en caso de cuestionamiento concreto de las tarifas, sin
que se pueda argumentar que la apreciación de su razonabilidad sea resorte exclusivo de otros poderes.
9) Debe tratarse de dar un concreto contenido técnico (117) al concepto de "razonabilidad " (118),
desechándose el criterio de incluir dentro de él las valoraciones de justicia o racionalidad en torno de la
actividad gubernamental bajo análisis (119), o equiparar los términos "irrazonabilidad " "arbitrariedad".
VII .3. Epílogo.
Como destaca Bidart Campos, "resulta difícil señalar dónde termina el control de la razonabilidad y
dónde comienza el contralor de pura oportunidad, conveniencia o eficacia de los actos estatales" (120).
Por ello el replanteo sobre la real eficacia de esta institución no puede dejar de ser polémico.
Pero creo que es útil reflexionar sobre este sistema de control que ya se toma como un valor
entendido en nuestra jurisprudencia, y que en la práctica ha llevado (121) a avalar una inmensa mayoría
de intervenciones en todos los campos expresamente protegidos por la constitución, y que han tornado
ineficaz y prácticamente inoperante la llamada "garantía innominada" de razonabilidad de las leyes.
Considero evidente también que la Corte no puede encerrarse en una torre de cristal y ser
impermeable (al estilo de los "vine old men " de la Corte estadounidense de los tiempos del "New Deal "
) a los cambios políticos de la hora. Por ello es que no se puede sino comprender (si bien que no aprobar)
las interpretaciones que avalaron las políticas intervencionistas aplicadas desde las primeras décadas de
este siglo, las medidas vulneratorias de derechos tomadas en un marco (real o no) de "emergencia", y
en general la falta de compromiso profundo del Poder Judicial con su tarea de control.
Pero lo que se debe exigir al supremo tribunal es que realice un esfuerzo argumentativo para que sus
fallos no sólo "venzan" sino que convenzan (122). La legitimidad del Poder Judicial (y en especial de su
órgano cimero) provienen de la fuerza de convicción de sus fallos, que es el único medio racional de
combatir el llamado "argumento contramayoritario " por el que se impugna la existencia misma del

control por parte de un órgano que no tiene una directa vinculación democrática como los otros poderes
del Estado, que son elegidos por el voto del pueblo (123).
Finalmente, si se estima aplicables los principios del control aquí sostenidos, deberá el Poder Judicial
hacer gala de la virtud de la prudencia, básica para el correcto desempeño de la difícil misión que les
cabe. Sobre todo en un terreno de contornos tan difíciles para distinguir entre el debido control de
supremacía constitucional y otros principios interpretativos de indudable legitimidad: la necesaria
autorrestricción judicial, el respeto a la zona de reserva de los otros poderes, la ponderación de criterios
de política legislativa o de mera conveniencia, etc.
En definitiva, creo que es menester una interpretación del art. 28, C .N ., que trasforme al control de
razonabilidad de un simple medio de justificación de la actuación legislativa o administrativa en efectiva
garantía (124); pues hasta el momento (salvo muy contadas excepciones) sólo ha servido para
homologar la actuación del Estado sobre todo derecho, en todo momento, y de cualquier manera
propuesta por nuestros imaginativos gobernantes.
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NOTA: Salvo indicación en contrario, la bibliografía citada ha sido impresa en Buenos Aires; y
corresponde a la primera edición.
(*) Este artículo fue realizado en base a la tesina final confeccionada para la aprobación del Master en
Derecho Administrativo de la Universidad Austral, cursado por el autor durante los años 1993/1994. El
tutor fue el Dr. Jorge Luis Salomoni .
(1) "[...] si por racionalismo se entiende [...] que sólo la razón consciente debe determinar nuestro
comportamiento, no sólo afirmaré no ser racionalista, sino que pregonaré que tal tipo de racionalismo
me parece muy poco propio de la razón. Uno de los logros de ésta consiste en establecer sus propios
límites y en determinar en qué medida cabe confiar en otros procesos ajenos a ella". Friedrich Hayek ,
Derecho, legislación y libertad, Unión Editorial S.A., Madrid, 2ª ed ., 1985, t. I, ps . 65/66; ver también
capítulos I y II ; y del mismo autor, La fatal arrogancia, Unión Editorial, 1990.
(2) "La existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del gobierno humano:
éste no puede ser reducido a una pura "nomocracia " objetiva y neutral, a un simple juego automático de
normas, contra lo que en su tiempo esperó la entelequia social y política de la Ilustración..." Eduardo
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo, Ed . Cívitas , Madrid, 5ª
ed . 1989, reimpresión 1992, t. I, p. 454. "Como Dicey ha señalado, "en la gerencia de sus asuntos
propiamente dichos, el gobierno precisa la libertad de acción que necesariamente disfruta cada
ciudadano en la gerencia de sus propios y personales intereses"". [...] Nadie discute que el gobierno deba
acreditar un alto grado de discrecionalidad para hacer eficiente uso de los medios de que dispone [...]".
Friedrich Hayek , Los fundamentos de la libertad, Unión Editorial, Madrid, 5ª ed ., 1991, p. 270. En igual
sentido, Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Ed . Macchi , 1986, t. I, VIII -26; Juan Carlos
Cassagne , Derecho administrativo, Ed . Abeledo -Perrot , 1983, t. II , ps . 138/139.
(3) "Para que los ciudadanos tengan certeza acerca de las consecuencias jurídicas de sus actos
pasados, presentes y futuros, es necesario que se pueda predecir con exactitud el comportamiento de
las instituciones jurídicas en todas las etapas del derecho: creación, aplicación, interpretación y
ejecución". Gustavo Ariel Kaufman , La seguridad jurídica y el progreso económico, Editorial Tesis S.A.,
1993, p. 25.

(4) Las decisiones de los tribunales siempre tienen un importante peso político en su tarea de control;
pues "[...] los jueces no pueden escoger sus tareas; deben decidir en favor de una u otra parte para todos
los litigios que les son sometidos. Si se declaran competentes, están en la política; si se declaran
incompetentes, están también en la política. Lo mejor que pueden esperar es ser imparciales". (Cita de
palabras del Lord Chancellor inglés en un debate parlamentario de 1978, efectuada por Tomás Ramón
Fernández, ¿Debe la Administración actuar racional y razonablemente?, 1994, p. 203.
(5) Siempre existen elementos reglados dentro de un acto discrecional; véase infra , cap . VI.
(6) "El Derecho Administrativo sigue siendo hoy, indiscutiblemente, una muralla contra la
arbitrariedad, pero esa muralla presenta fisuras e, incluso, brechas bien visibles, zonas de no derecho
que hacen imperfecta la protección que ofrece. Soldar esas fisuras y cerrar esas brechas es, sin duda, el
reto de nuestro tiempo, la tarea preferente a la que tenemos que prestar nuestra atención y dirigir
nuestro esfuerzo". Tomás Ramón Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed . Cívitas , Madrid, 1991,
p. 129.
(7) "Consideramos indiscutible que si el órgano legislativo, así como el ejecutivo supremo cuando
dicta leyes materiales, tienen a su cargo la obligación de actuar con razonabilidad de que venimos
hablando, con tanta mayor razón la ha de tener el órgano administrativo". Juan Francisco Linares, Poder
discrecional administrativo, Ed . Abeledo -Perrot , 1958, p. 159.
(8) "La razonabilidad penetra en todos los intersticios de la actividad del Estado; incorporada como
ésta a la totalidad del ordenamiento jurídico del mismo exige que las leyes en consecuencia de la
Constitución sean razonables, que también lo sean los reglamentos del Poder Ejecutivo y administrador
en aplicación de las leyes; y por fin, que el Poder Judicial juzgue con razonabilidad los casos concretos de
aplicación de las normas antecedentes. En una palabra, que todos los planos de protección jurídica
estatal se acomoden a la razonabilidad , porque ésta impone una determinada conducta axiológica a
todos los órganos del poder público". Germán Bidart Campos, Razonabilidad , arbitrariedad y control
judicial, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", 1962, p. 345. En el mismo sentido, Horacio A.
García Belsunce , Garantías constitucionales, Ed . Depalma , 1984, p. 102. Esta aplicación general de los
principios del control de razonabilidad a todo el derecho público es también advertido por Miguel
Marienhoff , El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho público, "L.L .", 1989-E-963.
(9) Julio Rodolfo Comadira , El acto administrativo municipal, Ed . Depalma , 1992, p. 90; ver también
ps . 36/37. En igual sentido Tomás Hutchinson , Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
comentada, Ed . Astrea , 1985, t. 1, p. 163.
(10) Agustín A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Ed . Macchi , 1986 31 reimpresión, t. I,

VIII -32.
(11) "[...] son factores inexcusables en toda acción relevante para la creación del derecho: los
motivos (circunstancias del caso), los fines, el sentido común jurídico (el plexo de valores que lo
integran) y los medios: estos factores están en todos los niveles de las acciones jurídicas [...]"; Humberto
Quiroga Lavié , Derecho Constitucional, Ed . Cooperadora de Derecho y Cs . Sociales, p. 461. Sobre la
operatividad del control de razonabilidad en el ámbito tributario, véase Rodolfo R. Spisso , Las normas
tributarias y el principio de razonabilidad de las leyes, "E.D .", 128-743.
(12) "Fallos", 118-278, 1913.
(13) "Fallos", 247-121, 1960.
(14) V.gr . Juan Francisco Linares, Razonabilidad de las leyes, Ed . Astrea , edición, la reimpresión,
1989, en especial entre ps . 105/156; Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, Ed . Echar, 1989, t. 1, ps . 228/230; Humberto Quiroga Lavié , ob. cit ., ps .
460/466; Pedro Néstor Sagüés , Elementos de derecho constitucional, Ed . Astrea , 1993, t. 11, p. 400.
(15) Ob. cit ., p. 151.
(16) En el mismo sentido, es decir, equiparando el concepto de control de razonabilidad a una

evaluación de justicia o equidad, se pronuncia Emilio Fernández Vázquez: "[...] La razonabilidad implica
una valoración jurídica de justicia. Razonable es lo justo, proporcionado, arreglado, conforme a la razón,
equitativo, por oposición a lo irrazonable, arbitrario, absurdo, desatinado, injusto". Diccionario de
Derecho Público, Ed . Astrea , 1981, p. 627. También José Roberto Dromi : "La garantía de razonabilidad ,
pese a su vinculación sistemática con la de legalidad, tiene un cierto carácter autónomo. Lo razonable es

lo justo, proporcionado, equitativo, por oposición a lo irrazonable, arbitrario, injusto. La razonabilidad
consiste, desde este punto de vista, en una valoración jurídica de justicia". Derecho Administrativo, Ed .
Astrea , 1992, t. 1, p. 546. Ver también, Pedro Néstor Sagüés , Elementos de derecho constitucional, Ed .
Astrea , 1993, t. II , ps . 401/402.
(17) Veremos luego (capítulo IV ) si el analista puede ponderar otros elementos distintos de los
expuestos, que no surjan ni del expediente ni de los conocimientos propios de la ciencia jurídica.
(18) "Cine Callao"; "Fallos", 247-121 1960.
(19) "Ercolano c. Lanteri de Renshaw ", "Fallos", 136-161 1922.
(20) "Cine Callao"; "Fallos", 247-121 1960; ídem en "Hileret y Rodríguez c. Pcia . de Tucumán";
"Fallos", 98-30 1903-; etc.
(21) "P.B . Inchauspe c. Junta Nacional de Carnes"; "Fallos", 199-530; "L.L .", 36-703.
(22) Juan F. Linares, Razonabilidad ..., ps . 138/139.
(23) Ley general de ferrocarriles 2873, art. 44, que establecía en lo pertinente: "Las tarifas relativas al
trasporte de pasajeros serán razonables y justas" citada por Miguel Marienhoff , Tratado de Derecho
Administrativo, Ed . Abeledo -Perrot , 1966, t. II , p. 142. Esta norma tendría su origen en la "Interestate
Commerce Act " norteamericana de 1887, según cita de Benjamín Villegas Basavilbaso , Derecho
Administrativo, Tipográfica Editora Argentina, 1951, t. III , p. 188.
(24) Art. 39, ley 24.076.
(25) Art. 3, inc. d, ley 24.076; en igual sentido ver el art. 2, inc. 1, del decreto reglamentario de la ley
1738/92.
(26) Art. 12.1; pliego de condiciones de la licitación, publicado en Roberto Dromi , Reforma del Estado
y privatización, Ed . Astrea , 1991, t. II , p. 355.
(27) Art. 8 del decreto 1185/90, de creación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
(28) Art. 8, decreto 1836/93; en igual sentido en el marco regulatorio de la electricidad, art. 2, ley
24.065.
(29) En los Estados Unidos la propiedad de la actividad comercial o industrial que en el derecho
continental sería calificada de servicio público de titularidad exclusiva y originaria del Estado, es siempre
de los particulares. Pero tanto en estas áreas denominadas "public utilities " como en las actividades que
afecten gravemente a los intereses públicos por ejemplo, los elevadores de granos de los célebres
"granger cases" del último cuarto del siglo pasado el Estado se reserva un amplio poder de intervención
en el aspecto tarifario . Esta facultad deriva del indiferenciado ejercicio en ambos casos del poder de
policía amplio ("broad and plenary " ). Debe destacarse pues que en Estados Unidos la titularidad del
servicio es del particular-licenciatario , y la intervención y control del Estado se da básicamente por la
restricción de la oferta que es característica de estas actividades por medio de leyes especiales y
mediante entidades regulatorias independientes ("regulatory agencies" ) creadas al efecto. Véase al
respecto lo dicho por Mairal , quien sostiene que en la actualidad las "public utilities " (además de
satisfacer un interés general) en general se relacionan con empresas vinculadas con los procesos de
trasporte y distribución. Héctor A. Mairal , La ideología del servicio público, "Revista de Derecho
Administrativo", año 5, nº 14, setiembre /diciembre 1993, p. 378.
(30) Ello a partir de 1890, cuando la Corte Suprema norteamericana en el fallo "Chicago & St . P.R.C .
v/ Minessota " 1890 dispuso que "[...] la razonabilidad de una tarifa es una cuestión para la investigación
judicial, ya que si se priva a la compañía del poder de cobrar tarifas razonables por el uso de la
propiedad y tal privación se produce en ausencia de una investigación por la maquinaria judicial, resulta
privada del uso legítimo de su propiedad y, en sustancia, de la propiedad misma, sin el debido proceso
legal", Carlos Manuel Grecco , Potestad tarifaria , control estatal y tutela del usuario, "Revista de Derecho
Administrativo", año 2, n° 5, 1990, ps . 493/494. Bielsa sin embargo toma como punto de partida del
control sobre la "justicia y razonabilidad " de las tarifas en el derecho norteamericano el fallo "Smyth c.
Ames", de 1889; Rafael Bielsa , Estudios de derecho público, Ed . Depalma , 1950, t. I, p. 619.

(31) Véase al respecto el análisis de la jurisprudencia norteamericana realizado por Gustavo A.
Kaufman , Tarifas de servicios públicos, "E.D .", 127-919.
(32) Javier Urrutigoity , obra colectiva "Los servicios públicos", cap . 3, Retribución en los servicios
públicos, Ed . Depalma , 1994, p. 113.
(33) "Fallos", 1842307 1937. El campo de los servicios públicos es notablemente refractario al control
judicial no sólo en nuestro país, sino también en el derecho continental europeo: "La potestad
organizatoria de la Administración en relación a los servicios públicos suele citarse siempre como una de
las expresiones más típicas y claras del poder discrecional, tanto cuando se despliega en el interior de la
propia organización administrativa como cuando opera en relación a los servicios públicos stricto sensu
". Tomás Ramón Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed . Cívitas , Madrid, 1991, p. 82.
(34) Fallo del 20/12/1943, "L.L .", 33-151.
(35) Fallo del 29/5/1964, "L.L .", 117-783.
(36) Con similares argumentos la Corte niega la posibilidad a las provincias de cuestionar el régimen
del servicio en "Compañía Argentina de Teléfonos S.A. c. Provincia de Santiago del Estero", 20/7/1964;
"L.L .", 123-431.
(37) Obvio es puntualizar que en el régimen del servicio público las tarifas deben ser aprobadas o
fijadas por la autoridad ejecutiva, siempre por medio de una decisión que es técnicamente un "acto
administrativo" ver Miguel Marienhoff , ob. cit ., ps . 148 y 151. La doctrina no es conteste sobre la
naturaleza de la aprobación estatal de las tarifas, dacio que algunos estiman que es un acto de
contenido reglamentario, mientras que otros lo consideran como un "mero acto de alcance general". Juan
Carlos Cassagne , La intervención administrativa, Ed . Abeledo -Perrot , 1992, p. 62. Un análisis del tema
puede verse en la obra colectiva Los servicios públicos, en especial el cap . 3, Retribución en los
servicios públicos, Javier Urrutigoity , Ed . Depalma , 1994, ps . 63/117.
(38) Merece destacarse que en muchas oportunidades la Corte ha tratado (con escaso rigor técnico
por cierto) las instituciones de poder de policía y servicio público en forma indiferenciada. V.gr ., en
"Fernando González v/ Municipalidad de Godoy Cruz" ("Fallos", 197-383 1943), en donde se trataba de la
tacha por parte de un particular de una ley provincial que concedía "privilegio de exclusividad" de
faenamiento a una sola empresa en el ámbito de la provincia, prohibiendo la introducción de carnes
faenadas fuera de la provincia, se refiere en forma análoga a las instituciones del "servicio público" y el
"poder de policía", sin profundizar las obvias diferencias entre ambas.
(39) Leyes generales de regulación de los servicios públicos, leyes especiales de cada uno de ellos,
pliegos licitatorios, contratos de concesión, etc.
(40) Véase capítulo II .
(41) "Prácticamente en todos los ejemplos de normas que regulan materias económico-sociales, no
es posible que los tribunales puedan dictaminar sobre la "razonabilidad jurídica" de los medios
empleados para alcanzar un fin (legítimo, por cierto) sin una previa decisión acerca de su razonabilidad
técnica"; Miguel M. Padilla, Razonabilidad jurídica y razonabilidad técnica, "L.L .", 1984-D-1106. "Es un
error del Alto Tribunal pensar que puede formar juicio acerca de la proporcionalidad de los medios
(prestaciones o sanciones) con los fines, sin juzgar acerca de la conveniencia o eficacia económica y
social de esos medios. No hay duda que en un primer momento de la valoración ponderativa total se
estima acerca de la funcionalidad, adecuación, razonabilidad técnica de los medios frente a los fines. No
se ve qué razonabilidad o proporcionalidad entre medios y fines podría determinarse si no lo es en
primer término desde el ángulo técnico-social (económico, político, etc.)". Juan Francisco Linares,
Razonabilidad ..., p. 138. "En verdad, la misión del Poder Judicial estriba en averiguar si la ley
reglamentaria de un derecho constitucional está dentro de las posibilidades de regulación que brinda la
Constitución al Congreso [...]. Pero aún aclarado lo anterior, cabe advertir que para determinar si una
norma es razonable o no, el juez debe investigar, en alguna medida, algo sobre su conveniencia,
ventajas, eficacia o acierto". Pedro Néstor Sagüés , Elementos de derecho constitucional, Ed . Astrea ,
1993, t. II , p. 403. En el mismo sentido, Jorge Eduardo Bustamante, Desregulación, Ed . Abeledo -Perrot ,
1993.
(42) "Fallos", 243-504 1959; "L.L .", 94-362.
(43) Considerando 7.

(44) "Fallos", 289-392 1972; "E.D .", 42-554.
(45) "Fallos", 300-816 1978; "L.L .", 1978-C-576.
(46) Lo sinuoso de la línea jurisprudencial sobre la evaluación por parte del Tribunal Supremo de las
actividades de los otros poderes se percibe en los casos en que se encuentran involucrados los derechos
constitucionales más delicados (libertad personal, de prensa u otras "libertades preferidas" en los
términos de Alberto B. Bianchi , Control de constitucionalidad, Ed . Ábaco de Rodolfo Depalma , 1992, ps .
459/ 481), en los que no se vacila en hundir el bisturí a fondo para ponderar la legalidad y
proporcionalidad de la actuación de los otros departamentos gubernamentales. En cambio, en otros
terrenos (el vinculado a los temas económicos es el preferido) la Corte con la alusión a las "facultades
propias de otros poderes" elude considerar el estudio del caso sujeto a juzgamiento.
(47) "Vega, Humberto c. Consorcio Edificio Loma Verde", 16/12/93, "J.A .", cuadernillo del 21/9/94, p.
21.
(48) Potestades otorgadas por la ley 16.459.
(49) Esta inconsecuencia (la de proclamar solemnemente que no se revisarán actos de otros poderes
para pocos renglones después valorarlos detalladamente) no es exclusiva de nuestra Corte. Tomás
Ramón Fernández destaca que el Tribunal Supremo español incurre en idénticas contradicciones (autor cit
., Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed . Cívitas , Madrid, 1991, ps . 37-87). Así, por ejemplo, cita el autor
la sentencia del 27 de junio de 1986, en la que los jueces luego de enunciar que la calificación dentro de
los juicios pedagógicos y declaraciones de aptitud o idoneidad profesional son exclusivas de la
"soberanía" de las comisiones calificadoras de las oposiciones y concursos realizados por la
Administración, ingresan a la consideración de los fundamentos de sus decisiones. "La contradicción en
que la sentencia incurre es, pues, flagrante y no puede salvarse diciendo que si en este caso el juzgador
afronta la revisión de la justificación y de los fundamentos del juicio técnico impugnado es a los solos
efectos de descubrir la eventual existencia de parcialidad en el órgano administrativo que lo emitió, "ya
que es más que obvio que para llegar a tal conclusión y consiguientemente anular la decisión en causa
por desviación de poder, única excepción que la doctrina jurisprudencial utilizada como punto de partida
admite al dogma de la soberanía de las comisiones calificadoras, hay previamente que constatar la
incorrección material de las valoraciones en que la parcialidad se refleja, constatación que hace de por si
innecesario proseguir y justifica por sí sola la anulación de la decisión administrativa" (ob. cit ., p. 44).
(50) "Avico , Oscar, c. De la Pesa, Salir; "Fallos", 172-158 1934; en especial la larga trascripción del
considerando 12.
(51) "P. B. Inchauspe c. Junta Nacional de Carnes"; "Fallos", 199-530; "L.L .", 36-703.
(52) "Existen ciertos hechos que, por razones estructurales, contienen en sí mismos una prueba
preconstituída con relación al proceso, y son, en consecuencia, susceptibles de deparar un grado de
certeza equivalente e incluso más intenso que el que puede extraerse de las pruebas comunes. Se trata
de los denominados hechos notorios, a los cuales, por la razón expuesta, se excluye también de la
actividad probatoria (notoria non egent probatione )". Lino Palacio, Derecho Procesal Civil, Ed . Abeledo -
Perrot , 1992, t. IV , p. 348.
(53) "Ercolano c. Lanteri de Renshaw ", "Fallos", 136-161 1922.
(54) "Horta c. Hardindeguy ", "Fallos", 137-147 1922.
(55) Ver también el recién trascrito fallo "Inchauspe ".
(56) Por ejemplo en "Avico c. De la Pesa", "Fallos", 172-21 1934; ver consid . 12, en donde se efectúan
juicios propios de un manual de economía; "Peralta, Luis , c. Estado Nacional", "L.L .", 1991-C-169,
27/12/90.
(57) Ver caso "Hileret y Rodríguez c. Pcia . de Tucumán", "Fallos", 98-20 1903.
(58) "Canale c. Provincia de Mendoza", "Fallos", 118-278 1913.
(59) "Motor Once S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires", "L.L .", 1989-D-27.

(60) Ver por ejemplo las consideraciones tanto de la mayoría como de la minoría en "Montalvo",
relacionadas con la punición de la tenencia de droga para consumo personal; "L.L .", 1991-C-80.
(61) "Cine Callao", "Fallos", 247-121 1960.
(62) "Fernández Orquín c. Ripoll ", "Fallos", 264-416 1966.
(63) "Por análisis de medios y fines entendemos una forma de realizar la evaluación de la
razonabilidad de la norma. En este análisis la Corte evalúa si el fin de la legislación es legítimo y
después si hay causalidad suficiente entre el medio seleccionado y el fin, pero sin cuestionar la
"conveniencia" de la ley"; Jonathan Miller y ots ., Constitución y derechos humanos, Ed . Astrea , 1991, ps
. 238/239. En definitiva en todos los casos en los que está involucrada lo que Linares llama
"razonabilidad de la selección" (ob. cit ., p. 116), en los que se pondera si los actos respetan la garantía
de igualdad ante la ley, lo que hace el juzgador en definitiva es analizar específicamente el fin de la
norma que establece diferentes categorías, para evaluar que la "[...] discriminación no sea arbitraria, ni
importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas [...]". "Elías
Velazco ", "Fallos", 271-124 1968. Ampliar en la interesante monografía de Alberto Garay, La igualdad
ante la ley, Ed . Abeledo -Perrot , 1989, en especial en capítulo segundo.
(64) Así en el caso "Timmerman ", "Fallos", 300-816 1978, la Corte expresamente valoró que no
parecía "[...] razonable reconocer que subsista adecuación de causa entre la del estado de sitio" finalidad
de preservación de la paz interior perseguida por el P.E.N . de facto en ejercicio de facultades legislativas
"[...] y la de la detención contra la cual se dedujo el hábeas corpus [...]" medio empleado para conseguir
ese objetivo pacificador. Implícitamente se colige que la Corte sí podía considerar que existían otros
aptos para esos objetivos.
(65) Cabe destacar que en "Peralta, Luis c. Estado Nacional", "L.L .", 1991-C-169, 27/12/90, el
Supremo Tribunal ha estimado que ante la grave situación de riesgo social, el dictado de las medidas
dispuestas por el decreto de necesidad y urgencia 36/90 devenían imprescindibles, pues "[...] ha
mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas
del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos
a los arbitrados [...]" (considerando 24, in fine ). Aquí es evidente que valoró expresamente que no
existían otros medios aptos para conseguir los fines buscados por el legislador (en ese caso particular, el
P.E.N . habilitado por la necesidad y urgencia a asumir tales funciones). Mas contradictoriamente luego
volvió al latiguillo tradicional: "Era evidente la necesidad de una acción de gobierno [...] No es función de
un tribunal de justicia pronunciarse por cuál debió ser tal remedio; solo constatar su necesidad y
razonabilidad [...] la segunda la razonabilidad surge de la circunstancia de que los medios arbitrados no
parecen desmedidos en relación a la finalidad que persiguen" (considerando 48, in fine ) ¿No se había
dicho antes que esos medios eran los únicos idóneos para enfrentar la crisis?
(66) Ver capítulo IV , punto 3.
(67) Ekmekdjian sostiene que la Corte Suprema de Estados Unidos (creadora, en definitiva, del
ensanchamiento del concepto de poder de policía) sí permite la evaluación de la existencia de medios
alternativos menos gravosos para los derechos constitucionales involucrados, y se pronuncia
resueltamente a favor de este criterio: "Así el más alto tribunal federal de los Estados Unidos ha dicho
que cualquier acto de policía que restrinja derechos protegidos por la constitución debe ser sometido a
un cuidadoso control judicial, en un proceso en que se acredite que tiende a promover un objetivo válido
constitucionalmente, y aun en este caso, que no exista una alternativa menos restrictiva de aquellos
derechos. Corresponde al órgano que dictó la medida, acreditar en el respectivo juicio la existencia de
tales condiciones, y el magistrado ante quien se sustancia la causa debe ejercer tal control de eficacia u
oportunidad al sentenciar [...] El juicio de mérito que debe efectuar el juez no es un exequátur
indiscriminado. Se requiere cuando se discute en juicio la constitucionalidad de un acto restrictivo de
determinados derechos o garantías individuales, sustanciándose con el titular del derecho lesionado y el
órgano que dictó tal medida. La decisión jurisdiccional debe limitarse a juzgar si el fin perseguido es
constitucionalmente válido y si el acto restrictivo es constitucionalmente válido (no "razonable", término
vago que utiliza nuestra jurisprudencia como contrario de "groseramente arbitrario") para obtener aquel
objetivo, es decir, si no había otras medidas menos restrictivas de los derechos presuntamente
lesionados". Miguel Ángel Ekmekdjian , Breves reflexiones sobre la revisión judicial de los actos dictados
en ejercicio del poder de policía, "E.D .", 90-477/478. Linares Quintana también destaca la facultad que
en Estados Unidos tienen los tribunales de considerar la existencia de medios alternativos menos
perjudiciales para los derechos individuales, aunque advirtiendo que existe una fuerte presunción de
legalidad de los actos estatales que obliga al particular a llevar al poder judicial una prueba concluyente
sobre la iniquidad del mecho escogido, y sobre la innecesariedad de la limitación del derecho, ante la

existencia de alternativas menos gravosas. Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del
derecho constitucional, argentino y comparado, Ed . Plus Ultra, 2ª edición, 1978, t. IV , ps . 215/222.
(68) Ver al respecto el voto mayoritario en la causa "Nasif ", en la que cambia una sanción de
exoneración a un agente por una de cesantía, sustituyendo el criterio administrativo ("L.L .", 1983-C-
199/208). Asimismo, el tribunal supremo español ha permitido la directa sustitución de la decisión
administrativa cuando sólo exista una sola alternativa legal viable: "El control jurisdiccional sobre la
actividad discrecional de la Administración conduce desde luego a la anulación de las calificaciones
urbanísticas que resulten incoherentes con las líneas generales de planeamiento o discordantes con la
realidad de los hechos. También permite, en ocasiones, establecer directamente la nueva calificación de
la zona, pero para ello es preciso que inequívocamente aquellos criterios conduzcan a una sola solución
coherente. Cuando sean posibles varias soluciones, todas ellas lícitas, únicamente la Administración
actuando su potestad discrecional puede decidir al respecto". (Sentencia del 15/12/86, citada por Tomás
Ramón Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed . Cívitas , Madrid, 1991, p. 59; la cursiva es del
original; nuevamente el tribunal supremo ha reafirmado su posición en la sentencia del 15/3/93,
analizada por el mismo autor en De nuevo sobre el ejercicio del poder discrecional y su ejercicio
arbitrario, "Rev. Española de Der. Adm.", nº 80, p. 602). En contra se pronuncia Luciano Parejo Alfonso
(dentro de la célebre, ácida, personalizada e infrecuentemente virulenta polémica con Tomás Ramón
Fernández), quien sostiene que nunca puede el Poder Judicial reemplazar al Ejecutivo en la toma de la
decisión concreta, dado que la potestad creadora de la oportunidad de aplicación de la norma no le ha
sido conferida sino a la Administración en forma exclusiva y excluyente: "[...] debe negarse la
posibilidad de un control judicial de mayor alcance que el anulatorio, pues el proceso de creación de la
regla (la formación de la voluntad al respecto de la instancia administrativa competente) no es
enteramente reproducible en el contexto del ejercicio de la potestad jurisdiccional propia del juez". Autor
cit ., Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Ed . Tecnos ,
Madrid, 1993. (Quien desee interiorizarse sobre la discusión entre los autores citados puede ver las obras
ya citadas, y Juzgar a la administración contribuye también a administrar mejor, nº 76, "Rev. Española de
Der. Adm."; De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, nº 80, ídem., de Fernández, y
¿Debe la administración actuar racional y razonablemente?, ídem., y de Parejo Crisis y renovación en el
derecho público, CEC, Madrid, 1991).
(69) Consid . 7, 8/10/1991, "Fallos", 314-1.202; y en especial su comentario por parte del Dr. Rodolfo
Barra en diario "E.D ." del 17/3/92.
(70) En el mismo sentido que el propuesto en el texto se pronuncia Germán Bidart Campos, Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Ed . Echar, 1989, t. I, p. 230.
(71) La alusión en el punto al utilitarismo en la versión de Jeremías Bentham resulta inevitable. Este
autor considera como principio básico de su sistema la búsqueda de utilidad, que valora a todas las
acciones humanas en relación a la efectiva contribución a la "felicidad del mayor número", que se
obtiene mediante la suma de los intereses de los diversos miembros que componen la sociedad. Véase
el meduloso análisis del tema realizado por Mariano Florencio Grondona, La reglamentación de los
derechos constitucionales, Ed . Depalma , 1986, ps . 61/76.
(72) No se debe perder de vista que en la mayoría de los casos de "poder de policía", se encubría
bajo el manto de una interpretación por demás generosa del concepto de "bienestar general" meras
cuestiones sectoriales y pujas de intereses que muy indirectamente podían vincularse con él. ("Cine
Callao" y los casos vinculados con las leyes de emergencia de las locaciones son ejemplos
paradigmáticos de esta situación).
(73) "[...] cuando la doctrina "moderna" amplía el poder de policía para limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales a efectos de ampliar (mediante normas de prevención, fomento o equidad) el
derecho de ciertos grupos o sectores determinados, deja de lado la función armonizadora, estableciendo
privilegios inconstitucionales que amplían la capacidad real de ejercicio de los derechos constitucionales
de algunos mediante la imposición de limitaciones a otros. [...] las facultades legislativas quedan
liberadas de toda restricción constitucional basada en el alcance de los derechos individuales,
abriéndose la "Caja de Pandora" de las trasferencias de ingresos instersectoriales a través del poder de
policía". Jorge Eduardo Bustamante, Desregulación, Ed . Abeledo -Perrot , 1993, p. 55.
(74) "La Corte [...] por esa vía ha llegado a sostener que se respeta el art. 28 cuando se fuerza a una
persona a asociarse, caso "Inchauspe ", pues sustancialmente el derecho a asociarse continuaba vigente
en otros campos, aún para el mismo Inchauspe [...]. Lo importante, para esta corriente de opinión, es que
en la comunidad exista el derecho constitucional de que se trate, en mayor o menor medida, y no que se
defienda en cada situación en particular. [...] Resulta inútil tratar de dividir los derechos en sustancia y en

accidente o intentar una definición de aquello que es prescindible en los derechos. A un derecho se lo
respeta, se lo viola o se lo reglamenta. Pero no es posible dividir su ser en partes desechables y
esenciales. Parece obvio que si nos preguntamos sobre la suerte del derecho de Inchauspe a no
asociarse, en el fallo citado de la Corte, deberemos concluir que careció de ese derecho. La Corte, más
allá de su retórica, no pudo distinguir como resultaba que prohibiéndole rechazar la asociación estaba
respetando la sustancia de su derecho a rechazarla. [...] La Corte Suprema, al adoptar el criterio
mencionado para juzgar el cumplimiento del art. 28, en rigor, lo saca de contexto, lo lleva al ámbito de lo
colectivo, apartándolo de la defensa concreta de los derechos individuales, pues es claro que cuando el
art. 14 de la Constitución dice que reconoce derechos a "todos los habitantes de la Nación" se está
refiriendo a aquellos de las personas en particular, y no a una estadística comunitaria ni a todos los
derechos, menos aquellos de Inchauspe [...]". (M. F. Grondona, ob. cit ., ps . 69/70).
(75) "[...] así estudiado, el control de razonabilidad no ofrece mayor garantía. Basta buscar un fin
elevado (la Corte invoca nada menos que la "preservación de la vida misma de la Nación y del Estado
párrafo tercero del considerando nº 26 del fallo "Peralta") y un medio que en definitiva se minimiza en
sus alcances [...] y cualquier medida de gobierno, por más arbitraria que ésta sea parece prudente".
Alberto B. Bianchi , La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica, "L.L
.", 1991-C-169/170.
(76) "[...] debe acreditarse con precisión de qué manera la medida dispuesta está ordenada al fin
citado. Debe señalarse cómo cumple con esa finalidad y debe acreditar además que ese mecho y no otro
era el que resultaba adecuado. La tarea de la Corte al determinar si una ley o reglamento es razonable,
si ha respetado el debido proceso sustantivo, consiste básicamente en verificar si la Constitución tolera
que esa porción del derecho constitucional por ella protegido que ha sido eliminado por la ley o
reglamento puede efectivamente ser eliminado". Alberto B. Bianchi , oh . cit ., p. 170.
(77) "Decisión discrecional es aquella que se toma entre dos o más soluciones, todas igualmente
válidas para el derecho". Fernando Sáinz Moreno, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad
administrativa, Ed . Cívitas , Madrid, 1989, p. 304. Sobre el tema véase Rodolfo Carlos Barra,
Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y judicial, diarios "E.D .", 17 y 18/3/92.
(78) Esta vinculación entre razonabilidad y discrecionalidad fue advertida por-Linares en su obra
Poder discrecional administrativo, en la que pone de manifiesto que el "arbitrio" (discrecionalidad) debe
ser ejercicio razonablemente (ob. cit ., p. 167).
(79) "Un "poder susceptible de ser ejercitado a discreción de su titular tiende por hipótesis a no
reconocer límite alguno y a rechazar por ello cualquier tipo de controles, que desmentirían, de aceptarse,
la libertad que el término "discrecional" parece proclamar. El poder discrecional se percibe así prima
facie , a partir de su denominación misma, como "el poder" por excelencia, es decir, como una capacidad
in-condicionada de imposición, que eso, en esencia, es el poder, libre y exento de cualquier posible
fiscalización o corrección desde fuera, de dar cuenta de sí misma, de justificarse en una palabra". Tomás
Ramón Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed . Cívitas , Madrid, 1991, ps . 17/18.
(80) Eduardo García de Enterría , La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo, Madrid, Ed . Cívitas , 1974; también en su Curso de Derecho Administrativo, Ed . Cívitas ,
Madrid, 5ª edición 1989, reimpresión 1992, t. I, ps . 431/477.
(81) Autor cit ., La lucha..., p. 25. Cabe destacar que si bien el análisis de este "dogma de la
discrecionalidad" ha sido construido por la mayoría de los autores en torno a las facultades de la
administración, no se encuentra óbice alguno para analizar el tema bajo similares parámetros en torno al
órgano legislativo. Ello pues en un sistema constitucional como el nuestro la potestad legisferante se
encuentra también limitada por los principios, derechos y garantías de la Constitución.
(82) Autor cit ., La lucha..., p. 25.
(83) Autor cit ., ob. cit ., p. 27.
(84) Germán Bidart Campos, Razonabilidad , arbitrariedad y control judicial, "Revista del Colegio de
Abogados de La Plata", 196, 1962, p. 347.
(85) Nuestra Ley Nacional de Procedimientos Administrativos define a la desviación de poder como la
persecución encubierta por parte del órgano que dicta el acto administrativo de otros fines (públicos o
privados) distintos de los que justifican el acto, su causa y su objeto (art. 7, inc. f ).

(86) Un interesante ejemplo sobre cómo se puede ejercer esta potestad anulatoria por vía del análisis
de la convergencia entre los medios empleados con la finalidad normativa lo encontramos en el fallo de
la Corte Suprema citado por Sagúes (Elementos de derecho constitucional, Ed . Astrea , 1993, t. II , p.
401), por el que se reputó inconstitucional una reglamentación que en aparente tutela de la moral y las
buenas costumbres, en realidad impedía la libre competencia de venta de las loterías provinciales en la
Capital Federal y creaba una valla aduanera ("Fallos", 285-420).
(87) El recurso de "exceso de poder" se utilizó inicialmente a partir del arrét "Enjalbert ", del 25 de
julio de 1820 para analizar las impugnaciones basadas en el vicio de incompetencia, luego se trasformó
en la caja de Pandora de la que emergió el control de la forma del acto de la administración, y
finalmente, el análisis del respeto por parte de la administración de la finalidad de la norma atributiva de
competencia arrét "Galetzki ", 15 de junio de 1951. (Ampliar en Eduardo García de Enterría y Tomás
Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Ed . Cívitas , Madrid, 5ª edición 1989, reimpresión
1992, t. I, ps . 461/462; Domingo Juan Sesín , Administración pública, actividad reglada, discrecional y
técnica, Ed . Depalma , 1994, ps . 109/111; Tomás Ramón Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed
. Cívitas , Madrid, 1991, ps . 28/30). El Consejo de Estado pudo precisamente encontrar el modo de poner
el bozal a los actos supuestamente discrecionales de la administración, afinando el análisis de la norma
individual o general y cotejando la misma con la finalidad (implícita o explícita) que la norma
habilitadora de la potestad buscó con su establecimiento.
(88) "Fallos", 300-816 1978.
(89) La vinculación entre el análisis de la finalidad y el control de razonabilidad ha sido esbozado en

el profundo trabajo de Carlos Manuel Grecco , La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la
.fiscalización de la actividad administrativa, "L.L .", 1980-D-1319/1320.
(90) Autor cit ., La lucha..., p. 30. El Tribunal Supremo español ha destacado esta circunstancia muy
expresivamente: "El genio expansivo del Estado de Derecho ha permitido el alumbramiento de técnicas
que permiten que el control jurisdiccional [...] se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las
potestades administrativas. [...] En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes, que
en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad
los exterioriza. No le es dado a la administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades
discrecionales para su valoración". (Sentencia del 1/12/86, citada por Tomás Ramón Fernández,
Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed . Cívitas , Madrid, 1991, p. 59; la cursiva y destacado es nuestro).
(91) "Un rápido estudio sobre la orientación jurisprudencial actual de nuestros tribunales, nos permite
llegar a la conclusión de que en numerosos casos, se tiende a confundir al análisis de las circunstancias
fácticas que dieron lugar al dictado del acto administrativo, con la valoración que pueda efectuarse sobre
la oportunidad, mérito o conveniencia de su emisión, creyéndose que al entrarse al estudio de los
presupuestos fácticos del acto, se excede el control de legitimidad del acto y se invade la esfera propia y
exclusiva de la Administración. Tal postura, por supuesto a nuestro criterio errada, ha llevado, en muchos
casos, a la protección judicial de la ilegalidad y a la aceptación de conductas administrativas irregulares,
que de haber mediado un análisis exhaustivo de los hechos que las originaron no hubieran subsistido sin
necesidad de juzgar sobre la conveniencia o no del obrar de la Administración, por tratarse de claros
supuestos de ilegitimidad". Cuido Santiago Tawil , Algunas reflexiones respecto al alcance del control
judicial de la actividad administrativa (legitimidad, oportunidad, hechos y derecho ); "E.D .", 122-818.
(92) Autor cit ., La lucha..., p. 36.
(93) "[...] es dable advertir que para la concepción tradicional de la teoría analizada la de los
conceptos jurídicos indeterminados los casos difíciles se superan concediendo a la administración un
cierto "margen de apreciación", no susceptible de revisión jurisdiccional. Las dificultades prácticas que
genera la aplicación de reglas complejas de experiencia camón o técnica, el temor de sustituir un criterio
administrativo "opinable" por una decisión judicial que trasunte un juicio de valor discutible, son algunos
de los supuestos excepcionales que pueden justificar el margen de confianza en favor de la
administración". Domingo Juan Sesin , Administración pública, actividad reglada, discrecional y técnica,
Ed . Depalma , 1994, ps . 180/181; ver también Fernando Sáinz Moreno, Conceptos jurídicos,
interpretación y discrecionalidad administrativa, Ed . Cívitas , Madrid, 1989, ps . 243 y ss . De extremarse
las consecuencias de la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, se llegaría a la práctica
negación de la discrecionalidad (hecho ni materialmente posible ni axiológicamente deseable; ver, la
introducción a este trabajo) o al reemplazo de la discrecionalidad administrativa o legislativa por la
judicial.

(94) Carlos Manuel Grecco proporciona ilustrativos ejemplos sobre "conceptos jurídicos
indeterminados" mentados en normas administrativas que otorga un valioso punto de partida para el
control entre medios y fines: "idoneidad" (art. 16, C .N ., y art. 22.140); "integridad moral" (art. 27, ley
22.207, de Universidades Nacionales), "razonable rentabilidad" (art. 5, ley 21.892, de remolque en
puertos nacionales); etc. (Autor citado, La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la
fiscalización de la actividad administrativa, "L.L .", 1980-D-1312).
(95) Sobre estas pautas véase la monografía de Juan Carlos Cassagne , Los principios generales del
derecho en el derecho administrativo, Ed . Abeledo -Perrot , 1992.
(96) Ver supra , punto II .2, en especial nota 9.
(97) Juan Francisco Linares, Razonabilidad de las leyes, Ed . Astrea , 2ª ed ., 1989, Poder discrecional
administrativo, Ed . Abeledo -Perrot , 1958.
(98) "La noción de discrecionalidad técnica no ha sido jamás teorizada en doctrina de manera
satisfactoria, sino que en la obra de los autores más ilustres se la encuentra escondida en los pliegues
del discurso como un dato necesario pero poco profundizado. Un ropaje, como después se ha dicho,
destinado a cubrir dificultades reales o prefabricadas cautelosamente para incidir en forma gravitante en
el funcionamiento del control de legitimidad". Cerulli Irelli , citado por Domingo Juan Sesin ,
Administración pública, actividad regicida, discrecional y técnica, Ed . Depalma , 1994, p. 163.
(99) Sobre las diversas formas de caracterización de la discrecionalidad técnica con especial
referencia a la doctrina italiana ver Domingo Juan Sesin , ob. cit ., ps . 163/173.
(100) Agustín A. Gordillo, Tratado..., t. I, VIII -22. Ver también Marienhoff , Tratado..., ps . 429 y ss .;
quién sostiene que la técnica escapa a la discrecionalidad y la excluye. En el mismo sentido, Juan Carlos
Cassagne , Revisión de la discrecionalidad administrativa, "Revista de Derecho Administrativo", año 2, nº
3, enero-abril 1990, p. 101.
(101) Sin embargo ver lo dicho por Mairal , dos notas más abajo.
(102) "En otras hipótesis, en cambio, la valoración de circunstancias técnicas es totalmente libre para
la Administración y corresponde adjudicar a la decisión administrativa el beneficio de la inmunidad
jurisdiccional". Carlos Manuel Grecco , La doctrina de los conceptos jurídicas indeterminados, "L.L .",
1980-D-1318.
(103) "El jurista, habituado a esta situación (de opinabilidad y discusión entre expertos según la
conveniencia circunstancial de los intereses que defiendan) en su propio campo, olvida sin embargo que
en las materias en las que él es lego ocurre exactamente lo mismo y se siente a veces desorientado
frente a opiniones de peritos ingenieros o contables que, pese a estar todas fundadas con acopio de citas
y argumentos de autoridades indiscutibles en su campo, resultan totalmente contradictorias entre sí. Por
ello, el jurista debe tener siempre presente que en las demás disciplinas existen materias tan opinables
como en la suya propia, y que en tales casos las opiniones de los peritos y expertos, no obstante su
fundamentación técnica, no son siempre imparciales ni mucho menos indiscutibles". Héctor A. Mairal , La
determinación de las tarifas en la concesión de servicios públicos, "R.A.D.A .", 1971, ps . 55 y 56; citado
por Javier Urrutigoity , en la obra colectiva Servicios públicos, Ed . Depalma , 1994, p. 92.
(104) Realmente no se ve por qué el Poder Judicial ha de abstenerse de indagar la composición de la

estructura tarifarla, cuando en innúmeras oportunidades se sumerge en complejas consideraciones de
ese tenor en temas de los más diversos. Baste como ejemplo los arduos problemas extrajurídicos
vinculados a los reclamos de mayores costos en la obra pública.
(105) "En nuestra opinión, aun cuando la Corte Suprema de Justicia ha establecido la doctrina de que
no le corresponde opinar acerca de la razonabilidad técnica de aquéllas las regulaciones sino solamente
acerca de su razonabilidad jurídica ("proporcionalidad" entre el mecho empleado y el resultado querido)
el ejercicio de dicha facultad exige una previa evaluación acerca de la eficacia técnica de cada medida
para alcanzar el resultado deseado. El concepto de "proporcionalidad" es semejante al clásico análisis de
costo-beneficio de la ciencia económica, ya que el juicio de razonabilidad de una regulación no puede
evaluarse exclusivamente en términos jurídicos. Es necesario un patrón técnico y cuantitativo que haga
posible emitirlo, tomándose en cuenta el costo explícito e implícito de la regulación (por ejemplo,
restricción de derechos de terceros y costo de oportunidad resultante, sumado al costo para el Estado de
crear y mantener nuevos organismos de control) frente al beneficio esperado (evaluado en forma real,

considerando la verdadera eficacia para controlar, que hace indispensable alguna apreciación acerca de
la eficacia técnica para lograrlo". Jorge Eduardo Bustamante, Desregulación, Ed . Abeledo -Perrot , 1993,
p. 56. Los avances de la escuela de "law and economics " (surgida a fines de la década del 50 en los
Estados Unidos) en el campo de la integración del análisis del derecho y la economía pueden ser de
singular utilidad en la evaluación de la razonabilidad y proporcionalidad entre medios y fines. Para una
aproximación al tema puede abordarse la obra de Bustamante ya citada; Mitchel A. Polinsky ,
Introducción al análisis económico del derecho, Ed . Ariel, Barcelona, 1985; y el número especial que
sobre el tema editó la revista "Estudios Públicos", Ed . Centro de Estudios Públicos, Santiago, Chile, n°
45, verano 1992.
(106) Ver lo dicho en el capítulo V.2.
(107) Ver Karl Popper , En busca de un mundo mejor, Ed . Paidós , Barcelona, 1994, ps . 62/63. Para un
panorama más amplio sobre el tema del conocimiento científico en Popper , Conjeturas y refutaciones,
Ed . Paidós , 1993.
(108) V.gr ., sólo es operativo en casos del tipo de "Nación Argentina c. Ferrario ", "Fallos", 251-246
1961, en donde se estableció que el medio empleado (la expropiación de un automóvil de carrera) no era
compatible con la finalidad de utilidad pública que debe buscar el proceso expropiatorio (se comprobó en
el expediente que luego el vehículo fue entregado [...] como dádiva" a un particular vinculado con el
gobernante de turno).
(109) Ver en este aspecto la cita trascrita al principio de este trabajo.
(110) Este modo de arbitrar soluciones ha sido atacado con ilustrativos ejemplos por autores como
Nozick o Rawls : Robert Nozick , Anarquía, Estado y utopía, Fondo de Cultura Económica, 1991, ps . 40/42;
John Rawls , Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, 1978, ps . 40 y ss .
(111) "Fallos", 31-273 1887.
(112) Sobre la evolución del concepto de poder de policía, ver Marcela Rodríguez y Claudio Gabot , El
poder de policía en las constituciones de Argentina y de los Estados Unidos de Norteamérica, "J.A .",
1988-111-705; Gustavo Ariel Kaufman , Poder de policía y crisis del derecho constitucional, diario "L.L .",
6, 7 y 8/8/91; Miguel S. Marienhoff , Tratado de derecho administrativo, Ed . Abeledo -Perrot , t. IV , ps .
517/539; Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Ed . Macchi , 1986, t. II , cap . XII ; Rodolfo
C. Barruti , Poder de policía amplio o el revés del derecho, "E.D .", 98-965.
(113) "[...] cabe afirmar que la actitud adoptada por la Corte Suprema frente a los derechos más
relacionados con la economía, como el de contratar, comerciar, ejercer industria o usar o disponer de la
propiedad, así como también ante aquellos de la libre asociación o libertad de expresión, ha tenido por
efecto desplazar a todos los derechos hacia una zona gris, incierta, y verdaderamente condicionada a la
discreción de otros poderes". Mariano F. Grondona, La reglamentación..., p. 9.
(114) "La predictibilidad de las grandes líneas interpretativas es fundamental para el buen
funcionamiento del sistema institucional. Mas aún, esa predictibilidad forma parte de la "seguridad
jurídica", que es un bien tutelado constitucionalmente. ("Fallos", 243-265)" Jorge Vanossi , El poder
constitucional de los jueces, con particular referencia al control de constitucionalidad, "L.L .", 1977-D-
1020; citado por Gustavo Ariel Kaufman , Poder de policía y crisis del derecho constitucional, diario "L.L
.", 6, 7 y 8/8/91.
(115) "Fallos", 119-483 1944.
(116) "Para el hombre de leyes resulta casi hábito normal pensar que si el legislador ha decidido algo,
huelga la necesidad de toda ulterior comprobación acerca del acierto de su decisión. [...] Todo ello
subraya la necesidad de buscar fuera de la ciencia jurídica aquellos criterios que adecuadamente
permitan enjuiciar las materias que nos ocupan". Friedrich A. Hayek , Derecho, legislación y libertad,
Unión Editorial, Madrid, 2ª edición, 1985, t. I, ps . 134/135.
(117) En el mismo sentido que el sostenido en este trabajo, García Belsunce destaca que el
verdadero contenido técnico del concepto de razonabilidad se limita a "[...] cuando se habla de medios
razonables para obtener determinado fin [...]"; Horacio A. García Belsunce , Garantías constitucionales,
Ed . Depalma , 1984, p. 99.

(118) Dromi destaca que, conforme la jurisprudencia nacional, "no resulta sencillo qué quiere decir
genéricamente "razonabilidad "". José Roberto Dromi , Policía y derecho, "E.D .", 84-797.
(119) Ekmekdjian ha percibido agudamente que el término razonabilidad , como lo viene utilizando la
jurisprudencia, se equipara prácticamente a "arbitrariedad": "La decisión jurisdiccional debe limitarse a
juzgar si el fin perseguido es constitucionalmente válido y si el acto restrictivo es constitucionalmente
válido (no "razonable", término vago que utiliza nuestra jurisprudencia como contrario de "groseramente
arbitrario") para obtener aquel objetivo, es decir, si no había otras medidas menos restrictivas de los
derechos presuntamente lesionados". Miguel Ángel Ekmekdjian , Breves reflexiones sobre la revisión
judicial (le los actos dictados en ejercicio del poder de policía, "E.D .", 90-478.
(120) Germán Bidart Campos, Razonabilidad , arbitrariedad y control judicial, "Revista del Colegio de
Abogados de La Plata", 1962, p. 345.
(121) Desde 1922 con el fallo "Ercolano c. Lanteri de Renshaw ", "Fallos". 136-161.
(122) "Se necesita siempre una respuesta satisfactoria, una buena respuesta, una respuesta capaz de
convencer o, cuando menos, una respuesta razonable, sostenible, susceptible de resistir la comparación
con otras respuestas también posibles, de generar, en consecuencia, amén de la adhesión de parte de
los miembros de la comunidad, la neutralidad del resto, de modo que, si existe una oposición activa,
ésta sea más bien marginal y, por tanto, inocua". Tomás Ramón Fernández, ¿Debe la administración..., p.
217.
(123) "Éste es el argumento basado en el hecho de que los jueces no tienen legitimidad democrática
como para encarar las gravísimas cuestiones valorativas que [...] ellos deben encarar para justificar sus
decisiones. Los jueces no están directamente elegidos por el pueblo ni responden ante él, a través del
debate colectivo". Carlos Santiago Nino , Fundamentos de derecho constitucional, Ed . Astrea , 1992, p.
682. Ver también el desarrollo del tema hasta la p. 700. Este argumento también ha estado presente (ora
explícita, ora implícitamente) en el debate sobre el control de la actividad administrativa (ver supra ,
nota 77) sostenido por Tomás Ramón Fernández y Luciano Parejo (confr . del primero ¿Debe la
administración..., p. 200; y del segundo Administrar y juzgar..., passim , pero en especial ps . 47 a 70.
Sobre el punto ver también Alberto B. Bianchi , Control de constitucionalidad, Ed . Ábaco de Rodolfo
Depalma , 1992, ps . 95 a 107.
(124) "Institución o procedimiento de seguridad creado a favor de las personas, para que dispongan
de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos", Germán Bidart Campos, Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Ed . Echar, 1989, t. 1, ps . 211 y 440.

2.el Control de Razonabilidad en La Doctrina de La C.S.J.N. Algunas Reflexiones Sobre Su Eficacia

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2.el Control de Razonabilidad en La Doctrina de La C.S.J.N. Algunas Reflexiones Sobre Su Eficacia

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El control de razonabilidad en la doctrina de la

C.S.J.N. Algunas reflexiones sobre su eficacia

Autores: Budassi, Iván F.

Citas: TR LALEY AP/DOC/3059/2012

Publicado en: RDA

EL CONTROL DE RAZONABILIDAD EN LA DOCTRINA DE LA C.S.J.N .

Algunas reflexiones sobre su eficacia

por IVÁN FERNANDO BUDASSI

I.1. Planteo del problema.

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En definitiva, el problema básico es si el criterio sustentado hasta ahora por la jurisprudencia de

Nuestra doctrina y jurisprudencia ha construido, supuestamente como una forma de acotamiento de

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I.2. Hipótesis de trabajo.

En definitiva, conforme a la autorrestricción del supremo tribunal nacional en su tarea de análisis, el

II .1. La razonabilidad como parámetro general de control.

© Thomson Reuters - La Ley Next

II .3. El proceso de evaluación.

© Thomson Reuters - La Ley Next

II .4. La formulación de reglas por la C.S.J.N .

© Thomson Reuters - La Ley Next

III . LA "JUSTICIA Y RAZONABILIDAD " DE LAS TARIFAS EN EL SERVICIO PÚBLICO.

III . 1. La legislación argentina.

En igual sentido, el decreto de creación de la Comisión Nacional de Trasporte Ferroviario impone al

III .2. Lo "justo y razonable" en el derecho norteamericano.

En el derecho norteamericano (que no cuenta con un sistema de servicios públicos al estilo

© Thomson Reuters - La Ley Next

Asimismo, en virtud de esta disposición los ciudadanos o grupos representativos de consumidores

III .3. Lo "justo y razonable" en el derecho nacional.

© Thomson Reuters - La Ley Next

IV . EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA CORTE SUPREMA DE SUS PROPIAS REGLAS: EL PODER

IV .1. La valoración inevitable.

IV .2. El examen de facultades propias de otros poderes en la jurisprudencia.

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b) Hechos públicos y notorios extraños al expediente: En otras oportunidades el superior tribunal

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d) Comparaciones de planes urbanísticos y políticas sanitarias (58). Igualmente debió recurrir a

e) Análisis de política criminal. El Poder Judicial efectúa (a pesar de la expresa afirmación en

f) Examen de cuestiones de empleo (61).

En consecuencia, a pesar de sus expresas afirmaciones en contrario, la Corte Suprema de Justicia de

V.1. La consideración de medios alternativos.

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V.2. Medios mínimos, fines máximos.

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VI. RAZONABILIDAD Y DISCRECIONALIDAD.

VI.1. El ámbito de la razonabilidad como actividad discrecional.

Como surge de lo analizado, la interpretación judicial ha trasformado prácticamente al ejercicio de la

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VI.2. La reducción de la discrecionalidad.

VI.2.A. Los elementos reglados de los actos discrecionales.

VI.2.B. El análisis de la finalidad.

Debemos tener presente que precisamente el control de la administración en un sistema de rígida

Esta forma de acotar facultades supuestamente irrevisables y discrecionales es empleada por la

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VI.2.C. El severo examen de los hechos.

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VI.2.E. Los principios generales del derecho.

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VI.2.F. La llamada discrecionalidad técnica.

A la enumeración de García de Enterría agregaremos (por su estrecha correlación con el objeto de

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El estudio realizado permite esbozar las siguientes conclusiones provisionales:

3) La ausencia de control, consecuencia lógica: La ausencia de control efectivo por la vía de la