ANÁLISIS ARTÍCULO 145 CÓDIGO PENAL

Artículo 145.- Actos de Barbarie

El que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos

especialmente previstos como delitos y sancionados con pena mayor,
realice actos de no dar cuartel, atacar a persona fuera de combate, de
abandonar a heridos o enfermos o realices actos dirigidos a no dejar
sobrevivientes o a rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de actos de
barbarie prohibidos en tratados internacionales ratificados por Colombia,
incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a quince (15) años,
multa de doscientos (200) a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de diez (10) a quince (15) años.

1.- CONTEXTO HISTÓRICO

Deteniéndonos en los orígenes etimológicos de la palabra barbarie,

tenemos que los romanos de la antigüedad decían que los bárbaros eran
los habitantes que vivían más allá de las fronteras de sus dominios. Con la
palabra bárbaro daban a entender que eran individuos sin civilizar.

Los avances importantes en la humanización de la guerra se produjeron en

el siglo XVIII; fue Juan Jacobo Rousseau quien sentó en su obra “Del
Contrato Social” los pilares fundamentales del derecho internacional
humanitario: la distinción entre combatientes y no combatientes y el
criterio de proporcionalidad en los medios y métodos empleados para
hacer la guerra. Textualmente indicó:

“…siendo el objeto de la guerra la destrucción del enemigo, uno tiene

derecho a matar a sus adversarios solo cuando ellos tengan las armas en
las manos; pero tan pronto como éstos las deponen y se rinden, dejan así de

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ser enemigos o agentes del enemigo, se convierten una vez más, en hombres
comunes y no se tiene más derecho alguno sobre su vida. Algunas veces se
puede acabar con un Estado sin matar a uno solo de sus miembros. Más
aún, la guerra no confiere ningún derecho diferente que sea necesario para
su propósito. Estos principios son de Grocio; ellos no se basan en la
autoridad de los poetas, sino que brotan de la naturaleza de las cosas y se
fundan en la razón…”

Si bien durante la Revolución Francesa se ordenó brindar a los soldados

enemigos heridos los mismos cuidados médicos suministrados a los
soldados del ejército francés, lo cierto es que el antecedente significativo se
remonta al Convenio de Ginebra de 1864, cuyo objetivo específico fue el de
aliviar la suerte de los militares heridos de los ejércitos en campaña.

En 1859 durante la Batalla de Solferino murieron más de cuarenta mil

personas, y así el Médico Henry Dunant fundó, junto con cuatro
conciudadanos de Ginebra, un comité internacional y permanente de
socorro para los militares heridos, origen mediato de la Cruz Roja.

En 1899 y 1907 se celebraron dos conferencias de paz en La Haya. La

primera tuvo como finalidad buscar mecanismos que permitieran asegurar
a todos los pueblos los beneficios de una paz duradera y para limitar ante
todo, el desarrollo progresivo de los armamentos actuales; la segunda, se
derivó de las gestiones realizadas por Theodore Roosevelt que codificó leyes
y costumbres para la guerra.

En 1949 y 1977 se celebraron conferencias en Ginebra, de donde

surgieron los cuatro Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales.
El objetivo específico fue el de proteger a la población civil, afectada sin
consideración alguna por la Segunda Guerra Mundial.

El surgimiento de nuevos conflictos ocurridos entre fuerzas armadas que

pertenecían a un mismo país obligó a que la comunidad internacional se
preocupara por implantar los mecanismos necesarios para la protección de
las personas y bienes que no participaban en los conflictos armados
internos; de esta forma, entre 1974 y 1977 se desarrolló la conferencia
diplomática que adoptó los protocolos adicionales a los Convenios de 1949.

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En la actualidad existe absoluta prohibición de resolver contiendas y
litigios por vía del conflicto armado. El principio de no recurrir a la fuerza
está contemplado en la Carta de las Naciones Unidas en el Protocolo para
la Solución Pacífica de los conflictos de 1924 y entre otros tratados
internacionales de cooperación mutua entre los Estados. No obstante la
Carta de las Naciones Unidas permite el empleo de la fuerza en tres
puntuales eventos:

a) La guerra de legítima defensa, o sea el derecho que tiene un Estado

de defenderse de un conflicto armado;
b) La guerra de liberación nacional, que responde al principio de
autodeterminación de los pueblos.
c) Las medidas de seguridad colectivas previstas en los mecanismos
del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas que pueden
tomar contra un Estado que represente una amenaza para la paz
y/o la seguridad internacional.

En nuestro país, posterior a la Batalla de Boyacá en 1819 y luego de la

Insurrección de Riego de 1820, Pablo Murillo creó la Junta de Pacificación
con el fin específico de negociar con los cabecillas de la insurrección. Los
dos comandantes realizaron cerca de Trujillo (Venezuela) una serie de
intercambios de notas; el 13 de noviembre se suscribió el armisticio
pretendiendo El Libertador “Lograr el reconocimiento de Colombia como
país soberano por medio de un acuerdo para humanizar la guerra”. El
artículo 14 del tratado señalaba; “Para dar al mundo un testimonio de los
principios liberales y filantrópicos que animan a ambos gobiernos, no menos
que para hacer desaparecer los horrores y el furor que ha caracterizado la
funesta guerra en que están envueltos se comprometen uno y otros Gobierno
a celebrar inmediatamente un tratado que regule la guerra conforme al
derecho de gentes, y a las prácticas más liberales, sabias y humanas de las
naciones civilizadas”. El 26 de noviembre de 1820, se suscribió un
segundo pacto en que se reglamentó el trato a los civiles, el entierro de los
muertos y el canje de prisioneros de guerra.

Tenemos así que los principios del derecho internacional humanitario

plasmados en los Convenios de Ginebra y sus protocolos, por el hecho de

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constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto
nacional o internacional, ampliamente aceptados por la comunidad
internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de
los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la
universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de
Estados en su conjunto le ha dado al adherirse a esa axiología y al
considerar que no admite norma o práctica en contrario.

Hoy por hoy la palabra barbarie se define como una actitud poco civilizada,
agresiva, semejante al comportamiento animal. El acontecimiento en el que
aparece especialmente la conducta bárbara en el ser humano es la guerra;
donde se manifiesta el mal y la agresividad con más intensidad.

2.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Son tres los cánones constitucionales que hacen referencia al derecho

internacional humanitario y su incorporación automática en el orden
interno. El artículo 93 que establece la prevalencia en el orden interno de
los tratados de derechos humanos aprobados por Colombia, cuando tales
instrumentos internacionales prohíben su limitación en los estados de
excepción; el artículo 94 que posibilita la aplicación de derechos no
enumerados por la Constitución o los tratados inherentes a la persona
humana; y el artículo 214 que ordena el respeto del derecho internacional
humanitario “En todo caso”.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-574 de 1992, se refirió a la

incorporación automática del derecho internacional humanitario al
ordenamiento interno nacional y por ende a su fuerza normativa, cuando
afirmó: “…Lo cual significa, ni más ni menos, que las reglas del derecho
internacional humanitario son hoy –por voluntad expresa del constituyente-
normas obligatorias per se sin ratificación alguna previa o sin expedición de
norma reglamentaria y lo son “en todo caso” como lo señala
significativamente la Carta… No hay duda de que el derecho internacional
humanitario constituye uno de los más eficaces instrumentos de protección
del núcleo común que comparte con los derechos humanos, tal como lo ha
sealado la más autorizada doctrina…”.

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Gracias a lo anterior, la corte resolvió la aparente contradicción que
planteaba la interpretación del artículo 93 de la Constitución y el 4º sobre
a partir de la teoría francesa del llamado “BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD” posición que ratificó con la sentencia C-225 de
18 de mayo de 1995 cuando mencionó:

“…La Corte Constitucional coincide con la vista del Fiscal en el único sentido
razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados
de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que estos
forman con el resto del texto constitucional un “Bloque de
Constitucionalidad” cuyo respeto se impone a la ley...”.

3.- BIEN JURÍDICO TUTELADO

Lo que se pretende con la tipificación de este tipo de comportamiento que

constituye una grave infracción al derecho internacional humanitario, no
es otra cosa que brindar mayor protección a las que ofrece el derecho penal
común a las personas y bienes protegidos por esa rama del derecho, al fijar
reglas mínimas de cumplimiento obligatorio para todas las partes
intervinientes en un conflicto bélico. Por ello, esta norma no solo protege
la vida e integridad física de la población no combatiente, entendida en
sentido genérico, sino además su libertad individual, su dignidad, su
autonomía personal y demás intereses o derechos fundamentales
vulnerados con la realización de comportamientos considerados como
graves infracciones al derecho internacional humanitario. En conclusión
el bien jurídico no es como lo han entendido erróneamente algunos
doctrinantes la norma internacional humanitaria misma, sino la persona
afectada por un conflicto bélico.

4.- TIPO OBJETIVO

Artículo 145 del Código Penal Colombiano.

5. SUJETOS

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5.1- SUJETO ACTIVO: se trata de una persona física indeterminada,
aunque generalmente lo sería el combatiente; no obstante, existen
conductas prohibidas por el derecho internacional humanitario que bien
podrían realizar personas que carecen de esa cualificación. Al utilizarse la
expresión “EL QUE” se hace referencia al sujeto activo de manera amplia y
abarca a todo aquel que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado
cometa algunas de las conductas descritas en el artículo 145 o cualquier
otra descrita como acto de barbarie prohibida en tratados internacionales
ratificados por Colombia.

Profundizando sobre la lógica y desarrollo que regulan el derecho de los

conflictos, son éstas las que indican que las personas que pueden ser
sujetos activos de esta conducta, son aquellas que tienen derecho, de
acuerdo con lo establecido normativa y consuetudinariamente, a participar
en las hostilidades, es decir los combatientes (los sujetos de las fuerzas
armadas, de derecho o de facto, salvo los que pertenecen al personal
sanitario o religioso, de conformidad con los protocolos de Ginebra). En
consecuencia, se estaría hablando de forma tácita de un sujeto activo
calificado.

5.2- SUJETO PASIVO: como titular del bien jurídico lesionado por el
delito, lo sería la persona física. En concordancia con el artículo 136 del
Código Penal: “…Para los efectos de este artículo y las demás normas del
presente título, se entiende por personas protegidas conforme al derecho
internacional humanitario:

1.- Los integrantes de la población civil;

2.- Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de

la parte adversa;

3.- Los heridos, enfermos o naúfragos puestos fuera de combate;

4.- El personal sanitario o religioso;

5.- Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados;

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6.- Los combatientes que haya depuesto las armas las armas por captura,
rendición u otra causa análoga.

7.- Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados

como apátridas o refugiados;

8.- Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los
Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II
de 197 y otros que llegaren a ratificarse”.

Empero lo anterior, el sujeto pasivo es de doble dimensión, ya que los actos

de barbarie que es un tipo que viola las reglas del Derecho Internacional
Humanitario, tienen una connotación individual por un lado y colectiva
por otro. Por ello el sujeto pasivo individualmente concebido será la
persona que es protegida, es decir, aquellas que no tienen el derecho a
participar directamente de las hostilidades de conformidad con el Derecho
Internacional Humanitario y así el sujeto pasivo individual siempre será
calificado.

6.- OBJETO

6.1 OBJETO MATERIAL: las personas vivas que estén incursas ya sea de
manera voluntaria o involuntaria en un conflicto armado.

6.2 OBJETO JURÍDICO: los derechos fundamentales de las personas que

están incursas en un conflicto bélico de manera voluntaria o involuntaria.

7.- LA CONDUCTA O VERBO RECTOR: este tipo penal se actualiza a

través de la realización de acciones dolosas o culposas que lleva a cabo el
sujeto activo ya sea directamente o por interpuesta persona, consideradas
como actos de barbarie en sí mismos, entre los que menciona:

 No dar cuartel o sea ordenar que no haya sobrevivientes.

 Atacar a persona puesta fuera de combate;
 Abandonar a heridos o enfermos;

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  Actos dirigidos a no dejar sobrevivientes o a rematar a los heridos y
enfermos.
 Actos de barbarie prohibidos en tratados internacionales ratificados
por Colombia.

El hecho de que las conductas arriba descritas hayan sido cometidas por
un subordinado, no exime de responsabilidad penal y disciplinaria, según
el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les
permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese
subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción, y si no se
tomaron todas las medidas que estuvieran a su alcance para impedir o
reprimir la infracción.

Así, reiterando lo dicho se concluye que todos aquellos relacionados con la

coparticipación criminal –autoría, determinación, complicidad-, la
comisión, omisión impropia o comisión por omisión se encuentran
absolutamente contemplados para este tipo penal.

8.- CLASE DE TIPO: es un tipo penal abierto, porque no describe

exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de prohibición, ya que
deja abierto el espacio para que sean incluidos como actos de barbarie
todos aquellos que estén prohibidos en tratados internacionales ratificados
por Colombia.

Es compuesto, porque contempla dos o más verbos rectores y realizando

cualquiera de ellos se configura el tipo.

Es pluriofensivo porque con los actos descritos como de barbarie, se

vulneran diversos derechos fundamentales como la vida, la dignidad y
demás.

Es autónomo, porque no requiere de otro tipo penal conexo para atenuarse

o agravarse.

Este tipo es de aquellos que configuran el empleo de métodos y medios de

combate prohibidos y forman parte del denominado Derecho de La Haya y

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lo que buscan es una prohibición de métodos de combate que produzcan
consecuencias exacerbadamente innecesarias, crueles y devastadoras.