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Entonces, ¿qué son las leyes de la guerra y por qué son importantes?
2. ... protege a los que ya no pueden luchar, como los soldados heridos o los prisioneros.
3. ... prohíbe los ataques contra la población civil. Estos ataques se consideran crímenes de
guerra.
4. ... reconoce el derecho de la población civil a obtener protección contra los peligros de la
guerra y a recibir la ayuda necesaria. Se deben tomar todas las medidas posibles para
evitar cualquier daño a la población, sus casas o sus medios de subsistencia, como fuentes
de agua, cultivos o ganado.
5. ... establece que los enfermos y los heridos tienen derecho a recibir ayuda,
independientemente del bando al que pertenezcan.
6. ... especifica que los trabajadores sanitarios, sus vehículos y los hospitales dedicados a
tratamiento humanitario no deben ser atacados.
8. ... especifica que los detenidos deben recibir alimento y agua, y también se les debe permitir
comunicarse con sus seres queridos.
9. ... limita el empleo de armas y tácticas durante los conflictos, a fin de evitar sufrimiento
innecesario.
10. ... prohíbe expresamente la violación u otras formas de violencia sexual en el contexto de
un conflicto armado.
Mientras aguardan que un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser
dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos
no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las
poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios
del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones
civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública.
La importancia atribuida al derecho consuetudinario, a pesar —o a causa— de su parcial
codificación, se hizo más patente a raíz de los diversos procesos por crímenes de guerra
celebrados tanto después de la I como de la II Guerra Mundial, en los que fue un elemento
fundamental1.
Más de cincuenta años han transcurrido desde que se aprobaron los Convenios de
Ginebra de 1949 y casi treinta desde la aprobación de sus Protocolos adicionales. Este período
se ha caracterizado, lamentablemente, por la proliferación de conflictos armados, que han
afectado a todos los continentes. Durante esos conflictos, los Convenios de Ginebra —sobre
todo el artículo 3 común a los cuatro Convenios, aplicable en los conflictos armados no
internacionales—, proporcionaron, junto con sus Protocolos adicionales, una protección jurídica
a las víctimas de la guerra, especialmente a las personas que ya no participaban en las
N. de la T.: La traducción de las citas para las que no existe una versión oficial en español es del
CICR.
1
V. Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court.
Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2003. 2 Estatutos del Movimiento
Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, aprobados por la XXV Conferencia
Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 23-31 de octubre de 1986, art. 5, párr.
2
Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, aprobados por la XXV
Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 23-31 de octubre de 1986, art. 5, párr. 2, apdos. c)
y g), respectivamente. Estos Estatutos los aprobaron los Estados Partes en los Convenios de Ginebra y
los miembros del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Este mandato se
dio por primera vez al CICR en el art. 7 de los Estatutos de la Cruz Roja Internacional, aprobados por
la XIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en La Haya del 23 al 27 de octubre de 1928,
a tenor del cual “todas las denuncias referentes a presuntas violaciones de los Convenios internacionales
y, en general, todas las cuestiones que han de ser examinadas por un organismo específicamente neutral,
deben seguir siendo de la exclusiva competencia del Comité Internacional de la Cruz Roja”.
Ulteriormente, el art. VI, párrs. 4 y 7, de los Estatutos de la Cruz Roja Internacional aprobados por la
XVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja, que tuvo lugar en Toronto del 22 de julio al 8 agosto
de 1952, estableció que el CICR “asume las tareas que le son reconocidas por los Convenios de Ginebra,
trabaja para la fiel aplicación de ellos y recibe todas las quejas a propósito de las violaciones alegadas
contra los Convenios humanitarios” y “trabaja para el perfeccionamiento y la difusión de los Convenios
de Ginebra”.
hostilidades (los heridos, los enfermos, los náufragos, las personas privadas de libertad por
motivos relacionados con el conflicto y las personas civiles). Sin embargo, hubo innumerables
violaciones de esos tratados y de los principios humanitarios fundamentales, que ocasionaron
sufrimientos y muertes que podían haberse evitado si se hubiera respetado el derecho
internacional humanitario.
3
Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, Ginebra, 30 de agosto-1 de
septiembre de 1993, Declaración final, RICR, n.º 119, 1993.
4
Reunión del Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra,
Ginebra, 23-27 de enero de 1995, Recomendación II, RICR, n.º 133, 1996.
5
XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Ginebra, 3-7 de diciembre
1995, Resolución 1, Derecho internacional humanitario: del derecho a la acción; Informe sobre el
seguimiento de la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, RICR, n.º
133, 1996.
Finalidad del estudio
En primer lugar, los tratados sólo se aplican a los Estados que los han ratificado, lo que
significa que los distintos tratados de derecho internacional humanitario se aplican a los
diferentes conflictos armados en función de la adhesión de los Estados implicados. Si bien es
cierto que casi todos los Estados han ratificado los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el
Protocolo adicional I aún no ha alcanzado una adhesión universal. Como este Protocolo sólo es
aplicable a las partes en un conflicto que lo hayan ratificado, su eficacia actual es limitada,
puesto que varios Estados que han estado implicados en conflictos armados internacionales no
son Partes en él. Del mismo modo, el Protocolo adicional II sólo es aplicable en conflictos
armados que se libran en el territorio de un Estado que lo ha suscrito. Mientras que unos 150
países han ratificado este Protocolo, diversos Estados en los que se libran conflictos armados no
internacionales no lo han hecho. El artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra es
frecuentemente la única disposición convencional aplicable en esos conflictos armados internos.
En segundo lugar, estas numerosas normas convencionales no regulan gran parte de los
conflictos armados contemporáneos con suficiente detalle. Esto se debe principalmente al
carácter interno de la mayoría de los conflictos armados actuales que, por ello, y a pesar de que
su número vaya en aumento, son sometidos a muchas menos normas convencionales que los
conflictos internacionales. De hecho, los tratados que se aplican a los conflictos armados no
internacionales son pocos, en particular la Convención (enmendada) sobre ciertas armas
convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa que
prohíbe las minas terrestres antipersonal, la Convención sobre armas químicas, la Convención
de La Haya para la protección de los bienes culturales y su segundo Protocolo y, como ya se ha
indicado, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.
Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco
rudimentario de normas mínimas y no contiene muchos detalles. El Protocolo adicional II sirve
de útil complemento del artículo 3, pero es menos exhaustivo que las normas que rigen los
conflictos armados internacionales contenidas en el Protocolo adicional I.
El Protocolo adicional II sólo contiene algunas normas expresas muy rudimentarias para
regular la conducción de las hostilidades. El artículo 13 dispone que: “No serán objeto de ataque
la población civil como tal, ni las personas civiles […] salvo si participan directamente en las
hostilidades y mientras dure tal participación”. A diferencia del Protocolo adicional I, el
Protocolo adicional II no contiene normas y definiciones específicas referentes a los principios
de distinción y proporcionalidad.
El sentido común exigiría que tales normas, y los límites que imponen a la conducción
de la guerra, fueran aplicables tanto en los conflictos armados internacionales como en los no
internacionales. El hecho de que, en 2001, se enmendara la Convención sobre ciertas armas
convencionales para ampliar su ámbito de aplicación a los conflictos no internacionales es un
indicio de que esta idea está ganando adeptos en la comunidad internacional. El presente
estudio demuestra que muchas normas del derecho internacional consuetudinario se aplican
tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales, y muestra hasta
qué punto la práctica de los Estados ha ido más allá del derecho convencional vigente y ha
extendido las normas aplicables a los conflictos armados no internacionales. La práctica de los
Estados ha colmado ampliamente, en particular, las lagunas del Protocolo adicional II en la
regulación de la conducción de las hostilidades, lo que ha dado lugar a la creación de normas
paralelas a las del Protocolo adicional I, pero aplicables, como derecho consuetudinario, a los
conflictos armados no internacionales.
El conocimiento de las normas del derecho internacional consuetudinario es, pues, útil
para las numerosas partes interesadas en la aplicación, la difusión y la ejecución del derecho
internacional humanitario, tales como autoridades públicas, personas que llevan armas,
organizaciones internacionales, componentes del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de
la Media Luna Roja y organizaciones no gubernamentales. Un estudio sobre el derecho
internacional humanitario consuetudinario puede también ayudar a reducir las incertidumbres
y las ocasiones de controversia inherentes al concepto de derecho internacional
consuetudinario.
Varios temas no han podido desarrollarse con suficiente detalle para incluirlos en la
presente edición, pero es de esperar que puedan abordarse en una futura edición actualizada.
Entre ellos, cabe mencionar la cláusula de Martens, la identificación de las personas y los bienes
expresamente protegidos, así como la protección civil.
En primer lugar, una evaluación del respeto del derecho de los derechos humanos
requiere a veces determinar el cumplimiento o el incumplimiento del derecho internacional
humanitario. Por ejemplo, las medidas tomadas en estado de emergencia serán ilícitas, según el
6
Louise Doswald-Beck (ed.) Manual de San Remo sobre el derecho internacional aplicable a los
conflictos armados en el mar, preparado por juristas internacionalistas y expertos navales reunidos por
el Instituto Internacional de Derecho Humanitario, Livorno, 1994.
derecho de los derechos humanos, si violan el derecho internacional humanitario. 7 Por el
contrario, el derecho internacional humanitario contiene conceptos cuya interpretación
requiere incluir una referencia al derecho de los derechos humanos, como, por ejemplo, la
disposición de que nadie puede ser condenado por un delito como no sea por un “tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables”.8 En
segundo lugar, el derecho internacional humanitario ha de contener disposiciones referentes a
los derechos humanos, como el artículo 75 del Protocolo adicional I y los artículos 4 y 6 del
Protocolo adicional II; y el derecho de los derechos humanos debe incluir normas relacionadas
con el derecho internacional humanitario, como las disposiciones referentes a los niños soldados
de la Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo relativo a la participación de los
niños en los conflictos armados. En tercer lugar, y lo más significativo, existe una amplia práctica
de comentarios de Estados y organizaciones internacionales acerca del comportamiento de los
Estados durante los conflictos armados a la luz del derecho de los derechos humanos.9
7
Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todos disponen
que esas medidas de suspensión de los Estados no han de ser “incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional”. La Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos no permite tales suspensiones.
8
Convenios de Ginebra de 1949, art. 3, párr. 1, apdo. d).
9
V. en particular el cap. 32 sobre las garantías fundamentales.