"PROVINCIA DEL CHUBUT c/ A. O.

"
(Carp. OFIJU Esquel NIC N° 4652- Lag. Fiscal NUE N° 43954).

En la Ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, a los

nueve días del mes de marzo de dos mil veinte, la Cámara en
lo Penal de la Circunscripción Judicial de Esquel, integrada
por el Señor Juez de Cámara Dr. H. CAL VERME, en su carácter
de Presidente, la señora Jueza de Cámara Dra. Flavia
TRINCHERI y el señor Juez de Cámara Dr. Martín Eduardo
ZACCHINO, en el carácter de vocales, dictan sentencia, luego
de desarrollada la audiencia prevista por el art. 385 del
C.P.P., en el marco de la Causa caratulada: "PROVINCIA
DEL CHUBUT c/ A. O. R." (NIC N° 4652 que se corresponde al
Legajo Fiscal N° 43.974), en la que tuvieron debida
participación el señor A., el Dr. F. G., en su carácter de
Defensor de confianza del imputado, y el Dr. M. Cretton, en
su carácter de Fiscal General.
------------------Y RESULTANDO --------------------------
Que se celebró la audiencia que prescribe el art.
385 del C.P.P. el día 19 de febrero de 2020 en la que el Dr.
F. G., en su calidad de defensor de confianza de O. R. A.,
sostuvo y ratificó en todas sus partes el escrito de
impugnación ordinaria interpuesto oportunamente contra la
sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Unipersonal
de Juicio integrado por el señor Juez Penal, Dr. Martín O'
Connor con fecha 14 de agosto de 2019, registrada con el Nro.
1002/19, en virtud de la cual se condenó al nombrado a la
pena de dos años y ocho meses de prisión en suspenso, con
más inhabilitación especial perpetua para el empleo público
o la función pública, ya sea en el ámbito Municipal,
Provincial o Nacional, por resultar autor penalmente
responsable del delito de Fraude a la administración pública
en concurso ideal con Incumplimiento de los deberes del
funcionario Público. Su crítica se centró en el
pronunciamiento de responsabilidad dictado con fecha 31 de
julio de 2019, en el que se declaró a A. autor penalmente
responsable de los delitos antes mencionados, ya que
cuestiona aspectos que hacen al debido proceso y a la
tipicidad de los hechos atribuidos en dicho fallo.
En cuanto al primer motivo de impugnación introducido,
el señor Defensor sostuvo en su presentación que el Tribunal
de juicio violentó el principio de congruencia, ya que al
dictar la sentencia modificó la plataforma fáctica sostenida
por el órgano acusador. En este sentido, el recurrente
considera que el modo comisivo escogido por el MPF para
concretar la estafa, consistió en una conducta comisiva,
ardid, y el A- quo estimó que el delito contra la propiedad
referido se concretó a partir de un acto omisivo, cuando el
imputado revestía calidad de garante respecto de su deber de
informar a la autoridad municipal la relación laboral que
mantenía con la provincia (incompatibilidad). De tal modo,
luego de resaltar que una y otra construcción teórico fáctica
no resultan ser las mismas, agrega que el señor Juez del
Debate asumió una función correctiva del planteo acusatorio,
violentando principios procesales que implicaron ir
"más allá del caso presentado por el Ministerio Público
Fiscal", lo que invalida la decisión, y que en consecuencia,
su asistido debe ser absuelto.
En un segundo motivo de impugnación, plantea el Dr. G.,
de modo supletorio, que el hecho, del modo en que fue recreado
en la sentencia, resulta atípico.
Desde dicha perspectiva el señor defensor señala que
el sentenciante afirmó que en el caso la estafa se configuró
cuando A. no despejó el error en que incurrió la víctima -
Municipio de Trevelin- a pesar de encontrarse en una posición
de garante por la que el nombrado estaba obligado a evitar
el resultado que se le atribuye, es decir, percibir dos
salarios dentro de la órbita de la administración pública.
Sentado ello, estima que en los casos de estafa debe
analizarse la conducta de la víctima a los efectos de
establecer la entidad del ardid o engaño para generar el
error como elemento del tipo objetivo del delito en trato.
En esa línea, afirma que la Administración pública fue
negligente respecto de su deber de autoprotección ya
que contaba con sobrados recursos para evitar un pago
salarial indebido al imputado. Con ello en miras, afirma que
la conducta negligente del Municipio "ante el silencio del
sujeto activo, implicó una violación a su deber de
autoprotección que contribuyó en forma determinante a
sustentar la disposición patrimonial como una condición
negativa del tipo que excluye la imputación del resultado al
autor". Cita jurisprudencia en sustento de su postura, y
concluye que la conducta es atipica, y que, tratándose de un
supuesto omisivo, sus consecuencias deben quedar en el ámbito
civil.
Finalmente, indica que, desde el plano subjetivo, no se
ha probado que la conducta de su asistido hubiera tenido
siempre en miras un propósito defraudatorio tendiente a hacer
caer en un error a la victima.
En definitiva, solicita que se conceda el recurso, se
revoque la sentencia recurrida, y que se absuelva a su
asistido.
A su turno, el Dr. M. Cretton, Fiscal General, solicitó
que se rechace la impugnación ordinaria deducida, y se
confirme la sentencia condenatoria.
Respecto del primer motivo de impugnación, el acusador
público remarca que el Juez a cargo del debate se mantuvo
dentro de los límites de la imputación fáctica exteriorizada
por el MPF. Señala que si bien se hizo alusión a un maniobra
ardidosa, también fue siempre claro en que la imputación
dirigida a A. se vinculó a la omisión de informar al municipio
de Trevelin del cargo asumido en las espera de la
administración pública provincial. A partir de ello, afirma
que no se afectó el principio de congruencia ni medió exceso
alguno del Juez respecto de la pretensión del MPF.
En relación al segundo motivo de impugnación, el Dr.
Cretton transcribió diversos pasajes de la sentencia para
ilustrar que el planteo defensista redita cuestiones que ya
fueron tratadas en la sentencia, y correctamente descartadas
por el Juez a cargo del debate. En ese tren expone aquellos
párrafos en los que el Magistrado explica el modo en que la
omisión imputada a A. ha configurado el delito en trato,
tanto para generar el error en la Administración pública
Municipal, como luego, tras percibir los sueldos vinculados
a una prestación laboral no llevada a cabo; demostrar "una
confirmación de su dolo omisivo -de su ilegal actitud pasiva-
pues estaba obligado a romper el nexo causal de un nuevo
desplazamiento patrimonial indebido". También remarca
aquellos pasajes en los que el Dr. O'Connor descarta la
incidencia típica que pudo haber tenido una presunta conducta
negligente de la víctima al pagar lo que no correspondía,
dada la posición de garante que le era exigible al imputado
en el caso, tanto en virtud de lo dispuesto por la ley como
por su condición de funcionario público. En definitiva,
solicita el señor Fiscal que se rechace la impugnación y se
confirme la sentencia.
En la audiencia el Fiscal General ratificó el contenido
del escrito.
Antes de finalizar se le dio la palabra al señor O. R.
A., quien optó por guardar silencio.
------------------Y CONSIDERANDO ------------------------
Encontrándose el caso en estado de dictar
sentencia, la Cámara fija las siguientes cuestiones, ¿debe
admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa contra
la sentencia condenatoria?, en su caso, ¿Qué pronunciamiento
corresponde dictar?
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que
remite el art. 385, 50 párrafo, del Código de Procedimiento
Penal), se estableció el siguiente orden de votación: Dal
Verme- Zacchino -Trinchen.
El Juez H. Dal Verme dijo:
En virtud de la impugnación ordinaria deducida por
el Dr. F. G., en su calidad de defensor de confianza de O.
R. A., ésta Cámara en lo Penal de Esquel ha sido llamada a
revisar la sentencia dictada por el Tribunal Unipersonal
integrado por el Dr. Martín O'Connor, en lo que es motivo de
impugnación. Dicho Tribunal, con fecha 31 de julio de 2019
declaró al imputado autor penalmente responsable
del delito de Fraude a la administración pública en concurso
ideal con Incumplimiento de los deberes del Funcionario
Público, respecto de los hechos ocurridos entre el 10 de
diciembre de 2015 y el 1° de marzo de 2018, en perjuicio de
la Municipalidad de Trevelin, imponiéndole con fecha 14 de
agosto del mismo año, tras realizar el debate de cesura, la
pena de dos años y ocho meses de prisión en suspenso, con
más su inhabilitación especial perpetua para el empleo
público o la función pública, ya sea en el ámbito Municipal,
Provincial o Nacional, individualizando reglas de conducta y
costas del proceso.
Tal como quedó consignado en las resultas, son dos los
motivos de impugnación, el primero referido a una presunta
violación al principio de congruencia, y el otro postulando
la atipicidad de la conducta que se tuvo por probada.
Lo cierto es que no se ha cuestionado la recreación
histórica de los hechos atribuidos al señor O. R. A., ni la
sanción impuesta tras la cesura llevada a cabo. Asimismo, el
Dr. F. G., señaló que de no prosperar el primero de sus
motivos de impugnación, la conducta resultante debe ser
subsumida en el molde típico del art. 248 del Cód. Penal,
circunstancia por la cual, de proceder la impugnación
deducida respecto del Fraude a la Administración Pública,
pretende que se dé intervención a otro Tribunal Unipersonal
a los efectos de fijar la pena que correspondería imponer a
su asistido en relación al incumplimiento de los deberes del
funcionario público por el que fuera condenado. En
definitiva, el planteo subsidiario no implica un
cuestionamiento a la condena impuesta en orden al delito
aludido en último término.
Siendo que los antecedentes del caso fueron
suficientemente consignados, habré de tratar los motivos de
impugnación en que se sustenta la via recursiva en análisis,
para lo cual, comenzaré por transcribir la imputación
formalmente efectuada por el MPF al formular la acusación
pública.
En su oportunidad, el hecho atribuido a O. R. A. fue el
"ocurrido en el período comprendido entre el 10 de diciembre
de 2015 y el 28 de Febrero de 2018, en el Municipio de
Trevelin, en circunstancias en que el encartado, O. R. A.,
empleado municipal, quien se hallaba adscripto a la
legislatura, a través del Decreto Provincial N° 11/2015, es
nombrado para desempeñar un cargo de Director General de
Protocolo y Ceremonial de la Provincia a partir del 10 de
diciembre de 2015, omitiendo informarlo en el mencionado
Municipio, en el que se desempeñaba como empleado público
integrante de planta permanente, en pleno conocimiento del
deber de denunciar que le impone la normativa vigente (Arts.
67 segundo párrafo de la Constitución provincial, art.14 y
20 de la Ley I N° 231- Ética de la Función Pública), ardid
que le posibilita la doble percepción de haberes en perjuicio
patrimonial del citado municipio, desde la fecha de
nombramiento citada, hasta el día 28 de febrero de 2018,
fecha en que lo informa y solicita licencia política (art.
36 de la Ordenanza 35/95 del HCD) para continuar el desempeño
del cargo provincial, incumpliendo además con dicha omisión,
lo deberes legales derivados del cargo. El monto indebido
percibido por el agente A., durante el período señalado,
asciende a la suma de setecientos once mil pesos,
cuatrocientos cuarenta y ocho con treinta y siete centavos
($ 711.448,37), comprensivo de los conceptos de haberes ($
703.149,17) y asignaciones familiares (8.299,20), conforme
liquidación efectuada por el Tribunal de Cuentas de la
Provincia, cuantificando la magnitud económica de los
perjuicios." I) El señor defensor basa su primer agravio,
referido a la violación al principio de congruencia, en la
circunstancia de que ha mediado una modificación entre el
sustrato fáctico imputado por el MPF y el recreado por el
Magistrado que dictó la sentencia condenatoria.
En sustento de su postulación, señala que no es lo mismo
"cometer un ardid" que guardar silencio como modo
comisivo del engaño propio de la estafa que se le atribuye a
su asistido.
Señala el impugnante que el Juez del debate consideró
que la conducta de A. fue omisiva, y que a través del silencio
logró hacer incurrir en un error a la administración pública
municipal, cuando se encontraba en una posición de garante
que lo obligaba a denunciar la incompatibilidad que entrañaba
su nuevo cargo en la Provincia. Comparto con el recurrente
que este ha sido el razonamiento seguido por el Dr. 0' Connor,
pero discrepo que ello hubiera entrañado un menoscabo al
derecho de defensa, o una mutación de los hechos atribuidos
por el Fiscal.
Al transcribir la imputación fáctica efectuada por el
MPF en la acusación he resaltado en negrita dos pasajes del
escrito. En el primero de ellos, en lo que aqui interesa, el
Fiscal dijo que A. "es nombrado para desempeñar un cargo de
Director General de Protocolo y Ceremonial de la Provincia a
partir del 10 de diciembre de 2015, omitiendo informarlo en
el mencionado Municipio, en el que se desempeñaba como
empleado público integrante de planta permanente, en pleno
conocimiento del deber de denunciar que le impone la
normativa vigente... ardid que le posibilita la doble
percepción de haberes en perjuicio patrimonial del citado
municipio". De la frase surge claro que la palabra ardid se
refiere al verbo omitir, utilizado en la descripción fáctica.
Es decir, desde el punto de vista de los hechos informados,
como constitutivos de la conducta imputada, lo relevante es
la acción realizada u omitida-. En este caso queda claro que
lo omitido fue informar (denunciar) de la asunción del cargo
provincial al Municipio de Trevelin. Esa omisión fue nombrada
por el Fiscal como "ardid", pero ello no implica que se
impute una conducta comisiva como señala el defensor. A mi
entender "ardid" es en el caso un precepto jurídico que a
criterio del Fiscal subsume la omisión de denunciar en uno
de los medios comisivos previstos en el art. 172 del Cód.
Penal {"cualquier otro ardid o engaño"). El Juez, por su
parte, consideró que la omisión responde al precepto
"engaño", no al ardid. Lo que queda claro aquí es que no hay
una modificación del sustrato fáctico, sino una opinión
distinta del juez respecto del nomen juris que corresponde
dar a la maniobra estafatoria fácticamente imputada.
El otro punto al que se refiere el Dr. G. como una
modificación en la imputación, es la posición de garante
atribuida por el Juez del debate al imputado en virtud de
la norma incumplida, y que con ello el Magistrado corrigió
la imputación del MPF.
También discrepo con tal punto de vista. En el segundo
pasaje que resalté en negrita, el Fiscal menciona
específicamente en su acusación que el obrar de A. implicó
incumplir con los deberes legales derivados de su cargo
("incumpliendo además con dicha omisión, lo deberes legales
derivados del cargo"). Sobre tal descripción fáctica el
sentenciante cimentó la posición de garante en base a la cual
sostuvo que el imputado debía hacer saber al Municipio el
estado real de las cosas para evitar el resultado patrimonial
defraudatorio. Para ello, echó mano de una de las
construcciones teóricas disponibles (imputación objetiva)
que fue utilizada como una herramienta de solución del caso.
Ello de ningún modo permite afirmar una violación al
principio de congruencia, o que el Magistrado corrigió la
postulación de una de las partes, sino que hizo uso de una
de las teorías del delito posibles, para solucionar el asunto
sometido a su jurisdicción.
Esto no puede entrañar sorpresa alguna, ya que en
los delitos de omisión impropia (asumiendo que la de autos
sea una hipótesis de ésta categoría) la doctrina
mayoritaria admite la posibilidad de formular una
imputación únicamente si existe un deber (legal,
reglamentario, etc) de obrar en determinado sentido. En
autos, la norma que imponía a A. actuar (denunciar
la incompatibilidad), fue claramente delimitada en la
acusación. El sentenciante optó por una visión dogmática
compatible con los hechos imputados (no controvertidos) y
la teoría jurídica del MPF, ya que la calificación legal
de los hechos no mutó.
Puntualmente, el trabajo citado por el señor Defensor
en sustento de su motivo de agravio, perteneciente a la
Dra. Angela Ledesma, advierte los riesgos de las
modificaciones sorpresivas de la teoría
jurídica, en particular cuando entrañan calificaciones
más gravosas. Pero la jurista de ningún modo concluye en
su ponencia que el principio "iura novit curia" está
derogado, sino que debe respetar el principio de
contradicción que guía el sistema acusatorio. Parte de la
base que tanto los hechos como la calificación (teoría
jurídica) deben ser objeto de debate, y que una decisión
sorpresiva del Juez, que modifique las consecuencias del
hecho, viola el derecho de congruencia, puntualmente, la
defensa en juicio.
Como se viene explicando, no es el caso de autos. El
Juez ni modificó los hechos, ni la calificación,
únicamente utilizó una herramienta dogmática para arribar
a una decisión acorde a derecho. En su impugnación la
defensa no logra demostrar la existencia de una
modificación que lo sorprendiera y que lo privara de
resistir, de algún modo -probatorio o argumentativo- la
acusación pública.
En definitiva, he seguido en la especie los
lineamientos ya trazados por el Superior Tribunal de
Justicia de nuestra Provincia, que reiteradamente ha
mantenido en la materia, la posición que aquí se propone.
Así, el Tribunal ha sostenido "Estimo que la parte que
recurre no ha considerado en su protesta el persistente
criterio sentado por la Sala en lo que atañe al principio
de congruencia. El tema fue tratado con pretensiones de
exhaustividad en el caso "M., R. M. s/abuso sexual
impugnación" (Leg. N° 21.123, F° 53 T II- Año 2008, letra
"M"), ratificatorio de la opinión sostenida en el
precedente "L., S. s/ Hurto de ganado menor" (Expediente
20.356-L-2006), sin que desde entonces hubieran sucedido
variaciones significativas al respecto.

1 "Por tanto, el principio iura novit curia reconoce un límite

infranqueable en la inviolabilidad de la defensa en juicio, toda
vez que parece un contrasentido que variar la plataforma fáctica
intimada al imputado constituya un acto irregular insalvable y que no
lo sea el apartamiento de las consecuencias jurídicas, que
constituyeron el objeto del proceso, sin que éstas hayan sido
refutadas por el sujeto al que se le habrán de aplicar" (Angela
Ledesma, "¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit
curia?", compilado en "Estudio sobre Justicia Penal, Homenaje al
Profesor Julio B. Maier", Ed. del Puerto, pag. 373).
 Así puede verse, por citar algunos emitidos ha tiempo,

los asuntos identificados con los rótulos "M., M. H.

p.s.a. Estafa" (Expte. 21.086 - F° 32 - T° II - M - 2007),

"M. V., A. s/denuncia s/impugnación" (Expte. 21.287 - F°

68 - T° II -Letra "M" - Año 2008), "I., J. A.- V., M. D.-

L., H. D.- J., H. E. s/ apremios ilegales reiterados..."

(Expte. 21.552-F° 114- Letra 1- Año 2008) o "S. S., P. M.

s/abuso sexual" (Expte. 21.309-Folio 72-T.II-2008). ..

Evoco que, por ejemplo, en "I." señalé:"... el principio

de congruencia importa que el fallo se expida sobre el

hecho y las circunstancias contenidas en la acusación que

han sido debidamente intimadas y sobre las que -

básicamente- tuvo ocasión de ser oído el atribuido, lo que

implica vedar que aquél se extienda a hechos no contenidos

en el proceso que garantiza el derecho a audiencia,

sintetizado en la regla de correlación entre la acusación

y la sentencia (claramente, al respecto, Julio B. Maier

en su "Derecho Procesal Penal" T I. Pág. 568)..." Y

continué con remisión a "L." acudiendo a Maier cuando

consignaba la posición de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación y exponía: "...La Corte Suprema Nacional, en sus

sentencias, parece requerir, como condición para casar el

fallo, no solo la indicación puntual del elemento

sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas

concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sorpresa

y, en especial, los medios de prueba omitidos por esa

circunstancia..." También puse de resalto la intención de

"...mantener una opinión consecuente sobre el tema. De

allí que, pertinazmente, aluda a la relación inescindible

que debe existir entre los aspectos fácticos de la

acusación (en este caso la requisitoria de elevación a

juicio), el objeto del debate y la sentencia, atadas por

las circunstancias de tiempo, modo y lugar que aquella,

la primera, establece ". Sobre esto último marqué en "M.

V." -siempre con la vista puesta en "L." – que "...no

había disvalor procesal en que se hubiera constreñido la

base de hechos de la imputación, lo que resultaba posible

si así sobrevenía del debate y de la deliberación

ulterior, sencillamente porque no causaba gravamen alguno.

Empero, advertí, que lo grave- y sancionable- habría sido

expandir el aspecto atinente a los hechos sin que se dieran

las previsiones del Código Procesal, porque ello

vulneraba, sin dudas, el derecho a defenderse que posee

el imputado..." Recuérdese el repaso sobre los precedentes

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el abordaje

de "Ramírez vs. Guatemala" de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, amén de las citas doctrinarias cuya

pertinencia prosigo reivindicando. No me parece que con

la posición asumida, que ata la validez de los

pronunciamientos a la correlación fáctica apuntada, con

las variables inocuas a los derechos, la alusión al caso

"Sircovich, Jorge O. y otros s/defraudación por

desbaratamiento de derechos acordados." CSJ 31/10/2006 T.

329, P. 4634. La opinión de la Procuración General que la

Corte aceptó por mayoría dejó en claro que: "...Si bien

en orden a la justicia represiva, el deber de los

magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la

acusación y la defensa, o las calificaciones que ellas

mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste

en precisar las figuras delictivas que juzguen con plena

libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber

encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los

hechos que constituyen la materia del juicio..." (Superior

Tribunal de Justicia del Chubut, del 5-02-2016, causa

caratulada "L., H. R. s/ impugnación extraordinaria,

Expte. N° 11/2014 CCPM- Carpeta N° 5178- Ofiju, Puerto

Madryn" -Expte. 100.030 - F° 1 - Año 2015).

 Finalmente, el recurrente sostiene que una única
conducta no puede concursar idealmente dos delitos que en un
caso se concreta mediante un acto comisivo (estafa) y en el
otro omisivo (incumplimiento de los deberes). En dicha linea,
menciona el letrado que el delito de Incumplimiento de los
deberes del funcionario público es un tipo residual que debe
ser descartado cuando concursa con otras formas delictivas,
por lo que el concurso ideal no es viable.
Respecto de la primera linea de razonamiento, ésta
podría ser válida en tanto se considere que la estafa se
concretó mediante una conducta comisiva. Ya he mencionado
que no fue asi, ya que el delito patrimonial, tal como lo
expuso el Juez del Debate, se configuró mediante un acto
omisivo.
Se trata de un único hecho que abarca dos tipos penales,
los que, por las características de la acción tipificada,
uno es de resultado (la defraudación) y el otro de pura
actividad (el incumplimiento a los deberes del funcionario
público)2. Esta diferencia no impide que pueda mediar un
concurso ideal entre ambas figuras.
La circunstancia de que los delitos previstos en el
art. 248 del C.P. sean considerados residuales en la
doctrina, apunta a que otros ilícitos llevan ínsita esta
conducta en su estructura típica, y que en esos casos sólo
pueda aplicarse uno de los tipos penales involucrados.
Incluso en algunas hipótesis, ésta confluencia de
tipificaciones lleva a que corresponda aplicar el delito que
prevé la pena menor por imperio del principio de
especialidad. Ello ocurre de tal modo, por ejemplo, entre el
Incumplimiento de los deberes del Funcionario público y el
Prevaricato. En definitiva, son casos de concursos aparentes
o de tipos.
En la hipótesis traída, no se verifica entre el
Incumplimiento de los deberes del Funcionario Público y la
Defraudación contra la Administración pública un caso de
concurso aparente, en el que pueda considerarse que un tipo
penal desplaza la aplicación del otro, tanto por mediar una
relación de especialidad o de implicación. Ello es así,
porque ninguno de los tipos penales aludidos se encuentra
necesariamente abarcado por el otro.

2
Ver, entre otros, Esteban Righi, "Derecho Penal, Parte General", Ed.
Abeledo- Perrot, pag. 203.
 Explica Pessoa, analizando el concurso que media entre
la Falsedad Ideológica de un Instrumento Público y la
Infracción al art. 134 del Cód. Penal, que "no se trata de
un concurso ideal por lo siguiente: hay que insistir en una
nota que caracteriza al plural encuadre simultáneo peculiar
del concurso ideal y es aquella del carácter contingente o
no necesario del mismo... en otras palabras, en el caso de
concurso ideal, por la modalidad concreta de la acción en el
supuesto particular, se produce el múltiple encuadre
simultáneo, pero pudo haberse no producido, así, la estafa
asumió la forma de uso de documento falso, pero pueden
existir estafas sin tal modalidad; en cambio, no es posible
la celebración de un acto jurídico matrimonial, en este caso
ilegal, sin la realización del mencionado instrumento
público, que necesariamente deviene inevitablemente falso"
("Teoría de la Unidad y Pluralidad delictiva, Estudio del
Múltiple encuadre típico", Nelson R. Pessoa, Ed. Rubinzal-
Culzoni, 2018, pag. 174). El autor citado trata puntualmente
la problemática que se presenta en los casos de unidad y
pluralidad delictiva en supuestos de realización simultánea
de delitos permanentes y delitos simultáneos, como ocurre
entre las figuras concursadas en autos. Allí insiste en que
lo dirimente para decidir la forma concursal, es conocer si
la superposición de prohibiciones es eventual o necesaria,
el primer caso habilita el concurso ideal, conforme lo ya
expuesto en el texto antes transcripto (ob. Cit. pag. 420).
En el caso traído, el plural encuadre de la conducta es
contingente, y por lo tanto, entre ambos tipos penales media
un concurso ideal en los términos del art. 54 del Cód. Penal,
tal como lo propone el MPF y correctamente receptó el Dr.
O'Connor en la sentencia recurrida.
Todo lo expuesto lleva a concluir que no se ha
conculcado el derecho de defensa en juicio del
imputado, ya que no se ha producido alguna modificación
del sustrato fáctico entre la acusación y la sentencia de
condena recurrida. Tampoco se ha modificado la teoría del
caso, entre uno y otro acto jurídico que pueda considerarse
una transgresión al principio de congruencia.
Por lo expuesto, considero que debe rechazarse el
primer motivo de impugnación en que se sustenta la queja
defensista.
II) En el segundo motivo de agravio, el Dr. F. G.
plantea que la conducta imputada a su asistido, tal como
ha quedado probada, es atípica. En sustento de su postura
afirma que en los casos de estafa debe analizarse la
conducta de la víctima a los efectos de establecer la
entidad del ardid o engaño para generar el error como
elemento del tipo objetivo del delito en trato. En esa
línea, afirma que la Administración pública fue negligente
respecto de su deber de autoprotección ya que contaba con
sobrados recursos para evitar un pago salarial indebido al
imputado.
En la sentencia, el Magistrado a cargo del debate
explicó las razones por las que consideró configurado el
engaño propio de la Estafa, en una modalidad omisiva, y la
razón de su procedencia en la hipótesis sometida a su
conocimiento, basándose en la posición de garante en que
se encontraba el imputado en virtud de las normas que le
imponían actuar (ver fs. 15 a 19 de la sentencia). Esta
construcción teórica no fue rebatida por el recurrente a
nivel de la tipicidad.
Luego, el Dr. O'Connor abordó el modo en que se
vinculó la conducta omisiva (denunciar la
incompatibilidad) con el error en que incurrió la víctima,
es decir, el municipio de Trevelin. En dicho capítulo el
señor Juez explicó, con toda claridad, cuál era el panorama
de conocimiento en que se encontraba el Municipio frente
a la situación de A., fundando su punto de vista en la
prueba producida y los hechos probados -no controvertidos-
, y lo vinculó a las razones por las que la omisión surtió
su efecto, es decir, el error que llevó al pago indebido
de un salario cuando este no debía ser pagado. Concluyó
así, que el engaño era idóneo como medio comisivo de la
maniobra defraudatoria.
En relación al planteo, reeditado aquí por el
impugnante, en el sentido de que la Administración Pública
Municipal actuó negligentemente, violando su deber de
autoprotección, el sentenciante sostuvo que debía
considerarse que el acusado también resultaba ser funcionario
público, de lo que extrajo dos aspectos "la evaluación de su
conducta debe tomar en consideración esta exigencia
mencionada que le es aplicable a la Administración Pública
(en abstracto) y a cada Funcionario o Empleado Público (en
particular); los recaudos y reaseguros de la Administración
Pública descansan -en buena medida- en las exigencias que
deben cumplir sus dependientes como, por ejemplo, denunciar
las incompatibilidades. Si estos dependientes no cumplen sus
deberes inherentes a la función pública, es claro que los
resortes de la Administración comenzaran a fallar. Esto es
justo lo que ocurrió en el caso" (ver fs. 21 de la sentencia).
La respuesta jurisdiccional resiste, a mi criterio, el
embate recursivo. Explicaré las razones.
En primer término debe reseñarse la letra de una de las
normas específicamente inobservadas. El art. 20 de la Ley I
N° 231 establece que "Sin perjuicio de lo que dispongan otras
normas aplicables, ninguna persona podrá desempeñarse en más
de un empleo, cargo o función públicos remunerados,
cualquiera sea su categoría o característica, dentro del
ámbito de cualquier administración estatal provincial. Es
incompatible el desempeño de cualquier cargo, empleo o
función en el ámbito provincial con otros remunerados del
ámbito nacional o municipal..." Interesa remarcar aquí que
en dos oportunidades la norma se refiere a empleos públicos
"remunerados", haciendo hincapié en tal aspecto del cargo,
empleo o función.
Luego, al regular la excepción, la misma norma
establece que "la única excepción que se reconoce es el
desempeño de la actividad docente, cuando no hubiere
superposición de horarios que afecten en forma sustancial
el desempeño eficiente del cargo o función públicos". Lo
que el legislador quiso evitar es que una misma persona
ejerza dos cargos al mismo tiempo, y que sea remunerada por
ambas funciones cuando una de ellas no la va a realizar con
la mínima eficiencia que requiere la órbita Estatal.
Tan es así, que no solamente se impone la obligación
de actuar al Funcionario Público en determinado sentido, sino
que además, se tipifica el incumplimiento del mandato legal
como delito, tal como lo ha reconocido la defensa al
consenter subsidiariamente- el pronunciamiento condenatorio
dictado respecto de A. en orden al delito de Incumplimiento
de los deberes del Funcionario Público.
Entonces, teniendo presente el contenido de la norma
inobservada, no caben dudas de que la omisión atribuida a
A. creó un riesgo no permitido, y que su silencio indujo al
error a la administración pública Municipal sobre su deber
de oblar el salario del nombrado. Luego, con el efectivo
pago de los haberes al imputado, de parte del Municipio de
Trevelin por una labor no cumplida en virtud de la función
desempeñada en la órbita del Poder Ejecutivo Provincial; es
evidente que dicho resultado entraña la realización del
riesgo normativamente prohibido, el que se tradujo en un
perjuicio patrimonial al erario público, y que dicho
resultado era evitable por el acusado. Dicho sea de paso,
la situación se mantuvo durante dos años y tres
meses, sin que el acusado tomara la decisión de poner en
conocimiento de la comuna cordillerana de su real situación
de incompatibilidad laboral.
La defensa plantea la hipótesis de que el resultado es
atribuible a la conducta negligente de la víctima. Desde tal
perspectiva pueden abordarse dos construcciones teóricas
tendientes a establecer si es factible limitar la imputación
dirigida a A., los principios de confianza y de prohibición
de regreso.
Suponiendo que el resultado es atribuible al
Municipio, el principio de confianza no ampara en el caso a
A.. Lo que queda claro, es que la obligación de actuar
impuesta al empleado o funcionario por la ley, al punto de
amenazarlo con una pena, le permite a la propia
administración pública confiar en que quienes asumen tales
funciones actuaran debidamente, es decir, dentro del riesgo
permitido.3 Del mismo modo en que un conductor que llega a
un semáforo en verde, tiene derecho a transponer la
encrucijada esperando que los demás cumplan las normas de
tránsito, y se detengan; aqui es el Estado Municipal el que
tenia derecho a esperar que A. denunciara la
incompatibilidad emanada de su nuevo cargo en la esfera
provincial o nacional. De ello se desprende que aun
concediendo que el perjuicio patrimonial es atribuidle al
Municipio a la par de A., por no controlar, jugarla en favor
de la comuna el principio confianza, y en consecuencia no
le seria imputable objetivamente el ilicito traído.
Además, no puede pasarse por alto que el imputado venia
cobrando en la municipalidad su salario a pesar de trabajar
en la órbita provincial porque durante varios períodos había
estado adscripto, régimen que luego varió sin que el
Municipio lo supiera. Esto implica que no existió una
situación que de alarma que le impida al Municipio ampararse
en el principio de confianza ya señalado.
No sería razonable imponer a la administración pública
que antes de pagar un sueldo chequee que cada empleado y
funcionario, no esté trabajando en otra área del estado,
provincial, municipal o nacional. Como vengo apuntando, es
la norma que obliga al sujeto que se encuentra en esta
situación, a denunciar la incompatibilidad, norma que
reconoce las dificultades del estado para efectuar controles
de tal naturaleza, y por ello hace pesar sobre el designado
la obligación de denunciar su situación de revista.

Por lo demás, no se probó en autos la existencia de

mecanismos específicamente previstos por el Estado
provincial, o por el Municipio de Trevelin, tendientes a
evitar pagos indebidos como el de marras, ni el modo en que
tales mecanismos fallaron.
Por el contrario, se ha probado que la ley obligaba a
A. a actuar evitando el resultado que se le ha imputado. De
allí que en virtud de la teoría de la prohibición de regreso,
aún atribuyendo el resultado a la conducta de un tercero, o
a la propia víctima, la formulación de imputación es factible
cuando la acción u omisión causante del resultado es
atribuible a la posición de garante de la que emerge la
obligación de evitar el resultado. Así, señala Righi que
cuando el resultado es obra de un tercero, o de la propia
víctima, "sean delitos de acción o de omisión, la imputación
sólo alcanza a quién es garante de la evitación del
resultado4”.
En el caso traído, es una norma expresa la que colocó a A.
en situación de garante de la evitación delresultado, y el
resultado se produjo cuando el nombrado no actuó denunciando
su incompatibilidad.
Ni la teoría del principio de confianza, ni el de
prohibición de regreso, permiten establecer, a la luz de la
teoría de la imputación objetiva, que ésta, la imputación,
fuera incorrectamente formulada contra A..

3"De acuerdo con este principio... el sujeto que realiza una actividad
arriesgada, en principio licita, puede confiar en que quienes participan
junto a él en la misma se van a comportar correctamente -de acuerdo con las
reglas existentes- mientras no existan indicios de que ello no va a ser asi.
Dicho en palabras de Stratenwerth, por regla general no ha de responderse de
faltas de cuidado ajenas, sino se puede confiar en que todos cumplirán con
sus deberes de cuidado..." (M. Cancio Meliá, "Conducta de la victima e
imputación objetiva en Derecho Penal, estudio sobre los ámbitos de
responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas", Ed. JB, pag.
324).
 Respecto del aspecto subjetivo, el defensor señaló
someramente en su presentación escrita -no efectuó
referencias en su alocución oral- que no se había probado el
dolo requerido por la figura defraudatoria en trato. Teniendo
presente que basó tal afirmación en la falta de pruebas,
cuando sostuvo que los hechos se habían tenido por probados
y que la vía recursiva se avocaría a cuestiones de puro
derecho, sumado a que el A-quo ha dado sobradas razones sobre
el conocimiento que A. tenía de los riesgos no permitidos
que creó con su omisión, estimo que no existen fundamentos
para apartarse de las conclusiones expuestas en tal sentido
en la sentencia recurrida.

En definitiva, tal como se viene refiriendo, la

subsunción típica realizada por el juez del debate, en base
a los hechos probados, es correcta, por lo que la impugnación
ordinaria debe rechazarse respecto del segundo motivo de
agravio.
Dicho ello, la sentencia de responsabilidad debe ser
confirmada en todos su aspectos, al igual que sus efectos,
debiéndose mantener la condena impuesta tal como fue dictada.
III. Los honorarios profesionales del Defensor
Particular Dr. F. G. deben justipreciarse en un veinticinco
por ciento (25%) de los fijados en el punto 4) de la sentencia
de grado, tal como lo establecen los arts. 5, 6 bis, 7, 9,
44, 45 y cctes. de la ley XIII-N ° 4 (antes ley 2200),
modificada por ley XIII-N° 15; Art. 59, Ley V n° 90 y arts.
239, sstes. y cctes. del C.P.P.
Así voto.
El juez Martín Eduardo Zacchino, dijo:

Contra la sentencia de responsabilidads emitida por el

Tribunal Unipersonal de esta circunscripción
Judicia1,6 dictada el 31 de julio de 2019 y registrada bajo
el número 1408/2019, interpuso la defensa técnica de O. R.
A., impugnación ordinaria en los términos de los arts. 370 y
374 del Digesto Ritual de nuestra provincia.

4 Esteban Righi, "Derecho Penal, Parte General", Ed. Abeledo Perrot, pág. 231
 Tras asegurar que la discusión en la Alzada se tratará
de una cuestión "de puro derecho" se esgrimieron, como
agravios centrales, por un lado, que en el caso se violentó
el real alcance del principio de congruencia y, por el otro,
que los heehos objeto de análisis devienen atípicos.

Básicamente, y en relación al primer agravio, sostuvo

el señor— Defensor que al calificar jurídicamente los hechos,
el Ministerio Público Fiscal describió el accionar ardidoso
atribuido a su pupilo, en su modalidad comisiva, esto es,
generar un ardid siendo que, al concursar idealmente la
maniobra defraudatoria con la violación ide los deberes de
funcionario público, se indicó: que ésta estaba circunscripta
a la tercera modalidad, es decir, su modalidad omisiva -"no
ejecutar"-A razonamiento que, a su criterio, no debía
prosperar. Sin embargo, al dictar sentencia, el a quo
consideró que la conducta de A. había sido omisiva (un no
hacer) a través del silencio cuando revestía calidad de
"garante".

Sostuvo que tal proceder importó una intromisión del

juez frente a insuficiencias del Ministerio Público Fiscal,
haciendo uso de potestades que le están vedadas en el marco
de un sistema acusatorio.

En lo concerniente al segundo agravio, cuestionó que el

silencio pueda en este caso ser considerado el ardid
necesario para inducir a engaño a la administración pública
(víctima) y con ello provocar la disposición patrimonial
perjudicial, máxime cuando el estado municipal debió auto
protegerse, demostrando que su actividad o inactividad fue
al menos negligente.

s Conviene señalar que a pedido de la Defensa técnica del imputado, el juicio

fue dividido en dos partes a fin de discutir en la primera la responsabilidad
penal por el hecho y su calificación penal; en la segunda, la cesura de pena,
sentencia dictada el 14 de agosto de 2019 (Reg. 1602/2019). Ésta última no
ha sido impugnada.
6 Integrado por el magistrado Martín 0-Connor.
 Celebrada la audiencia normada por el art. 385 del
Ritual, la Defensa técnica reiteró y amplió aquéllos agravios
señalados en los párrafos precedentes, y sin que O. R. A.
hiciera uso de la palabra.

El Ministerio Público Fiscal, por su parte, y tanto en

el memorial del 30 de septiembre de 2019 como oralmente en
la audiencia respectiva, bregó -por sus fundamentos- por la
confirmación del decisorio impugnado.

Al contrario de lo sostenido por el recurrente, diré

que la sentencia impugnada muestra una conclusión fundada y
razonable sobre la prueba de la intervención y
responsabilidad de O. R. A. en la comisión de los sucesos
que en el decisorio impugnado se tuvieron por acreditados.
En efecto. El decisorio recurrido exhibe un adecuado
apego a las pautas de valoración probatoria derivadas de la
regla fundamental del estado jurídico de inocencia y de la
regla legal de la sana crítica racional, que permite
sostener, luego de una revisión de carácter amplio de la
condena, en función de lo dispuesto en el artículo 8.2.h de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en
el caso, el juez del juicio ha arribado a una decisión
respetuosa de los límites definidos por aquellos principios
normativos propios de la tarea de reconstrucción del suceso
objeto de la sentencia.
Se observa así que el tribunal unipersonal analizó y
valoró de forma detenida, objetiva y precisa la
prueba documental reunida en el proceso e incorporada al
debate, compatibilizándola, en lo sustancial, con la prueba
testimonial.

Y como consecuencia de dicha labor, arribó a una

conclusión jurídica que entiendo a todas luces acertada.

En efecto. Tras la sustanciación del juicio ha podido

establecerse que O. A., quien era empleado de planta
permanente de la Municipalidad de Trevelin desde 1996, fue
nombrado Director General de la Provincia, el día 10 de
diciembre de 2015.

Ante tal estado de cosas, A. debió haber puesto en

conocimiento (denunciado) su nuevo estado de revista a la
corporación municipal que lo empleaba.

Ello, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 147 y 208

de la Ley Provincial de Ética Pública, el art. 679 de la
Constitución de la Provincia del Chubut y el art. 44 ines.
h) e i)10 del Estatuto del empleado provincial. No lo hizo,
situación por cierto no controvertida.

Como consecuencia de tal omisión comenzó, a partir de la

fecha indicada, a percibir dos remuneraciones: una
municipal y otra provincial. Esta anomalía se verificó
hasta el 1° de marzo de 2018. Debe ser dicho que el cese
de la doble percepción fue posible en virtud de haber
requerido A., en esta última fecha, una licencia política
a la municipalidad de Trevelin.

7 Artículo 14.- DEBER DE CONOCER LAS NORMAS. Todo funcionario público debe
conocer las disposiciones legales y reglamentarlas sobre Incompatibilidad,
acumulación de cargos, prohibiciones por razón de parentesco y cualquier
otro régimen especial que le sea aplicable y asegurarse de cumplir con las
acciones necesarias para determinar si está o no comprendido en alguna de
las prohibiciones establecidas en ellos.
8 Artículo 20.- PROHIBICIÓN DE EMPLEOS SIMULTÁNEOS. Sin perjuicio de lo que
dispongan otras normas aplicables, ninguna persona podrá desempeñarse en más
de un empleo, cargo o función públicos remunerados, cualquiera sea su
categoría o característica, dentro del ámbito de cualquier administración
estatal provincial. Es incompatible el desempeño de cualquier cargo, empleo
o función en el ámbito provincial con otros remunerados del ámbito nacional
o municipal. La única excepción que se reconoce es el desempeño de la
actividad docente, cuando no hubiere superposición de horarios que afecten
en forma sustancial el desempeño eficiente del cargo o función públicos. A
efectos de la presente norma, entiéndase por actividad docente, la destinada
a Impartir enseñanza a alumnos, en cualquiera de los niveles educativos.
9 Artículo 67. EMPLEO Y FUNCION PÚBLICA. Los empleos públicos para los que
no se establece forma de elección o nombramiento en esta Constitución o en
leyes especiales son provistos por concurso de oposición y antecedentes que
garantiza la idoneidad en el cargo. Una misma persona no puede acumular dos
o más empleos aunque uno sea provincial y el otro u otros nacionales o
municipales, con excepción de los cargos docentes o de carácter técnico
profesional, cuando la escasez de personal hace necesaria esta última
acumulación. La caducidad es automática en el empleo o función provincial de
menor remuneración, quedando a salvo la facultad de opción del Interesado.
Es requisito para el ejercicio de cualquier empleo público la residencia en
el territorio de ¡a Provincia, salvo las excepciones que la ley establece.
10 Artículo 44.- Sin perjuicio de los deberes que particularmente Impongan
las leyes, decretos, resoluciones y disposiciones, los agentes deben cumplir,
estricta e ineludiblemente con las siguientes obligaciones: ... h) Declarar
todas las actividades que desempeñe a fin de establecer si son compatibles
con el ejercicio de su función, i) Encuadrarse en las disposiciones legales
y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos.
 Sostuvo el juzgador, acudiendo a la teórica
"posición de garante", que el silencio guardado por el
inculpado frente a la corporación municipal empleadora
fue lo que posibilitó la contemporánea percepción de dos
emolumentos y que, dicha situación configura una modalidad
de comisión por omisión del delito de estafa, en el caso,
agravada por ser en perjuicio de la administración
pública.

Ello, en virtud de haber llevado a error a la

municipalidad de Trevelin al no tener el ente un cuadro
completo de la situación de revista del acusado. La actitud
omisiva persistente mantuvo a la administración pública
municipal en el error, permitiendo que la doble percepción
salarial se extendiera hasta el 10 de marzo de 2018, esto es,
por espacio de veintisiete meses.

El perjuicio económico así irrogado a las arcas

comunales, por el pago de los sueldos y aportes y
contribuciones de la seguridad social, ascendió a la suma
de Pesos ochocientos ochenta y cinco mil cuatrocientos
setenta y siete con setenta y siete centavos ($
885.477,77).

La conducta atribuida a A. por el Ministerio Público

Fiscal (arts. 291, 295, 320 y 327 del CPP) ¿es la misma
que el a quo tuvo por acreditada? De otro modo, ¿está
vulnerado el principio de congruencia?
Veamos.

La acusación corregida (art. 295, sexto párrafo del

CPP) se basó en los hechos ocurridos entre el 10 de
diciembre de 2015 y el día 28 de febrero de 2018 en el
municipio de Trevelin, en circunstancias en que O. R. A.,
empleado municipal, quien se hallaba adscripto a la
Legislatura Provincial a través del Decreto n° 11/2015,
es nombrado para desempeñar un cargo de Director General
de Protocolo y Ceremonial de la Provincia, a partir del
10 de diciembre de 2015, omitiendo informarlo en el
mencionado municipio en el que se desempeñaba como
empleado público integrante de la planta permanente, en
pleno conocimiento del deber de denunciar que le impone
la normativa vigente (arts. 67 segundo párrafo de la CCh,
14 y 20 de la Ley I n° 231 -Ley de Etica en la función
pública-} ardid que le posibilita la doble percepción de
haberes en perjuicio patrimonial del citado municipio,
desde la fecha del nombramiento citada hasta el dia 28 de
febrero de 2018, fecha en que lo informa y solicita
licencia política (art. 36 de la Ordenanza 35/95 del HCD
- Estatuto Municipal) para continuar el desempeño del
cargo provincial, incumpliendo además con dicha omisión
los deberes legales derivados del cargo. El monto indebido
percibido por el agente A., durante el período señalado,
asciende a la suma de Pesos setecientos once mil
cuatrocientos cuarenta y ocho pesos con 37/00 ($
711.448/37) comprensivo de los conceptos de haberes ($
703.149/17) y asignaciones familiares ($ 8.299,20),
conforme liquidación efectuada por el Tribunal de Cuentas
de la Provincia, cuantificando la magnitud económica de
los perjuicios.

Estos sucesos fueron así calificados como

constitutivos del delito de estafa agravada por resultar
en perjuicio de la administración pública, en concurso
ideal con incumplimiento de los deberes de funcionario
público (arts. 45, 54, 174 inc. 5° en función del art.
172, y 248 del Código Penal).

Luego de consentir la probanza de los hechos, esto

es, la materialidad de su ocurrencia en el modo en que
fue contemplado en la sentencia, el Doctor F. G., defensor
de confianza de A., indicó ante esta Alzada que el
decisorio atacado no podría confirmarse so riesgo de
incurrir -como lo habría hecho el a quo- en una franca
vulneración del principio de congruencia. Ello así -
aseguró- dado que en el resolutorio en crisis se construyó
el "ardid" propio de la estafa sobre la base de la
posición de garante, circunstancia que no había sido para
nada especificada en la acusación pública.

Sobre esto último acentuó que la conducta comisiva

ardidosa (un hacer, positivo) no podía al mismo tiempo
corresponderse con una omisión (un no hacer, negativo)
propio de quien como garante no evita un resultado dañoso.
Esta incongruencia a su vez, impide que los tipos penales
escogidos sean concursados formal o idealmente.

Debo inicialmente señalar que el principio de

congruencia, corolario elemental del derecho de defensa
en juicio, determina una necesaria correlación entre la
acusación y la sentencia. El brocárdico nullum iudicium
sine accusatione se vincula a una necesaria separación de
las funciones del juez y del órgano requirente que
constituye el más importante aspecto del modelo teórico
acusatorio. Una vez definida la necesidad de actividades
separadas y autónomas, en las que reposa el auténtico
respeto de la garantía de imparcialidad del tribunal, hay
que decir que en la tradición del derecho argentino se ha
extendido desde siempre que no corresponde que la
sentencia se pronuncie sobre hechos no específicamente
descriptos en la acusación. Respecto al encuadre jurídico
de la conducta, en parte se acepta cierta libertad del
tribunal en función del principio jura novit curia.'"

No obstante lo expuesto, es conveniente referir que,

como ya lo pusiera de manifiesto la CSJN al describir la
verdadera amplitud del derecho a recurrir en el caso
"Casal", una tajante división entre hechos y derecho no
es del todo posible, pues en rigor el objeto procesal
puede ser definido como un factum derivado de la
correlación entre hecho y derecho. La estrategia
defensiva debe, por lo demás, quedar en posición de
ejecutarse respecto de los aspectos relevantes del hecho,
que sólo pueden individualizarse con referencia a la
calificación jurídica.

Esta necesaria reconsideración de la cuestión

obliga a superar los límites de la llamada congruencia
fáctica y la verdadera dimensión de la libertad de decir
el derecho que se halla en cabeza del poder
jurisdiccional. En ese sentido, cabe indicar que los
cambios de calificación son posibles en tanto se hallen
precedidos de una verdadera posibilidad de contradicción
sobre los extremos esenciales que hacen al encuadramiento
del hecho, de manera que la figura escogida por el
tribunal no conduzca a una situación sorpresiva
generadora de un estado de indefensión.

11 FLEMING, Abel - LOPEZ VIÑALS, Pablo. Garantías de/imputado. Editorial

Rubinzal Culzoni. páginas 517 y ss. Año. 2008.

 En otras palabras, la congruencia exigida, para
resguardar el contradictorio, impide introducir elementos
nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el
imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de
alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue
acusado y que determina su responsabilidad, toda vez que
una variación brusca de la calificación jurídica puede
sorprender a la defensa en algunos casos.

Agregaré que, como principio constitucional del

Derecho Penal, para que opere la garantía, debe existir
en el caso una imputación correctamente formulada. Esto
es, una atribución clara, precisa, explícita, detallada
y circunstanciada de una comunicación con apariencia
delictiva concretamente individualizada, a una persona
determinada, con un nivel de vinculación ciertamente
probable, a efectos de que ésta tenga la posibilidad de
ejercitar eficazmente su derecho de defensa. El principio
de imputación necesaria implica la referencia obligatoria
al derecho de defensa. Es su punto de partida: la
condición para generar la posibilidad de defenderse sobre
cada uno de los extremos concretamente atribuidos.13

Asi las cosas, se advierte que en la sentencia hoy

impugnada no se ha modificado la plataforma fáctica sino
que se la ha circunscripto, con mayores precisiones, al
evento probado durante el desarrollo del juicio.

En efecto. No hay contradicción ninguna entre los

hechos acusados por el Ministerio Público Fiscal y los
receptados en la sentencia. No sólo existe identidad sino
que no se percibe la valoración por el a quo de alguna
circunstancia que haya sorprendido a la defensa.

12 MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal PenaL T° 1 "Fundamentos".

Editorial Del Puerto. P. 569.
 Así, no es correcto -como intenta el quejoso-
pretender que la Acusación pública endilgó a A. una
maniobra ardidosa descripta como un hacer, que luego el
juzgador modificara teniendo por acreditado un no hacer
que fue el origen del error en el que incurriera la
administración, logrando de tal suerte el perjuicio
patrimonial.

Si bien es cierto -tal como lo señala la Defensa-

que la Acusación habla de ardid, no menos lo es que lo
realiza teniendo como presupuesto que el mismo consistió
en "omitir informar" que había sido designado Director
sabiendo que debía hacerlo. Dicho de otro modo, más que
un ardid la Fiscalía endilgó a A. una conducta engañosa
que se basó en guardar silencio.

Sobre esto, se ha dicho que en la estafa, la

naturaleza del ardid o artificio empleado para producir
el error en la disposición patrimonial no tiene
trascendencia jurídica alguna, siendo necesario y
suficiente la necesidad de un medio engañoso que induzca
a error a otro a fin de que efectúe una disposición
patrimonial, con el consiguiente perjuicio para la
víctima y un provecho injusto para el autor.

El engaño es, ante todo, la expresión objetiva de

una falsedad subjetivamente pensada y que ha de
exteriorizar la voluntad criminal del sujeto activo de
obtener un beneficio patrimonial mediante la deformación
de la verdad y que tiene como meta final inducir a error
al sujeto pasivo. Unidas asi ambas actividades, surge el
engaño como medio para llegar al despojo patrimonial,
haciendo creer como verdadero lo que es falso y obteniendo
la disposición patrimonial sobre la base de la voluntad
viciada por error.14

13 MONTERO CRUZ, Estuardo Leónides. "Los hechos en tos limites mínimos

del principio de imputación necesaria”. Gaceta Penal, Trujillo, Perú,
2014, T 57.
 Sentado lo anterior, insiste el Defensor en señalar
que a los jueces les está vedado suplir los defectos de
la acusación, transgresión que halló patente al abordar
el marco jurídico dado por el a quo acerca de la posición
de garante. Discrepo con la opinión del señor Defensor,
plasmada en el presente agravio. Y daré mis razones.

La construcción teórica que gira en torno a la

posición de garante, aplicada por el juzgador, no implicó
modificar un ápice la plataforma fáctica, como ya quedara
indicado supra. Por el contrario, el a quo pretendió -
acertadamente- dar a la solución del caso el correcto
encuadre jurídico frente a los hechos probados en el
juicio.

Es que el objeto de la posición de garante reside

en la especificación de las relaciones estrechas que se
tienen que dar entre el autor y el bien jurídico, para
que la infracción de un determinado "deber de acción" (es
decir, la omisión) caiga en el ámbito de un delito de
comisión. Dicho de otro modo, la teoría de la posición de
garante no importa la fuente del deber de evitar el
resultado, sino la mayor o menor estrechez en que el autor
se encuentre con el bien jurídico.15

La consecuencia inmediata de esta forma de encarar

el problema es la búsqueda de las notas distintivas de la
posición del autor con respecto al bien jurídico que
permiten la equivalencia de una acción con una omisión a
los efectos del tipo de un delito concreto.

13CCrim. 1a. de Mendoza, 12-9-97. “Fiscal c/ S., H. s/ Estafa”.

16085, Libro de Sentencias: 168, p. 209, jusmendoza.

14 RUBIO, María Mercedes - DE LA FUENTE, Javier Esteban. "Enrique

Bacigalupo: Delitos impropios de omisión". Publicado en Revista de
Derecho Penal Año 2016, n° 2. Responsabilidad penal por omisión - II.
Página 133 y siguientes.
 Claro es que para determinar la posición de garante,
la existencia de un deber de actuar consignado en la ley
no resulta suficiente, aunque si un presupuesto ineludible
de responsabilidad. -Será preciso que el autor se
encuentre vinculado de una manera tal con el bien
jurídico, que es garante de la no producción de lesiones
o de que no será puesto en peligro. El juzgador ha dado
adecuadas y suficientes razones de esta vinculación
debidamente probada en juicio. Ergo, la acción omitida
por A. es la que hubiese evitado el resultado.
En este sentido, Righi -siguiendo en ello a Roxin-
menciona acertadamente que no todo omitente es autor, sino
exclusivamente los sujetos a quienes incumbe el concreto
deber de actuar o de impedir el resultado, según que la
omisión sea propia o impropia, razón por la cual se los
incluye entre los delitos de infracción de deber.15

Siendo entonces un delito de infracción de deber, se

afirma que no es posible imputar autoría a un omitente
por su eventual dominio del suceso, sino por el
quebrantamiento del deber de evitar el resultado.
Consiguientemente, sólo puede imputarse autoría de un
delito de omisión, al sujeto que infringe el deber de
actuar o de impedir el resultado que sea equivalente a su
producción activa.

La solución del caso lograda por el juzgador, lejos

de contradecir o modificar la acusación, ha conseguido
dotarla de explicación y sentido.

16 RIGHI, Esteban. Derecho Penal, parte general. Abeledo Perrot. Segunda

Ed. Actualizada. Año 2016, p. 511.
 Adviértase que el Ministerio Público Fiscal refiere
concretamente la "omisión de informar" y el "pleno
conocimiento del deber que A. tenía de hacerlo". Ello no
es otra cosa que la posibilidad cierta de lesión del bien
jurídico (elemento cognitivo), y la cognocibilidad de los
medios para llevar a cabo la acción mandada por el
ordenamiento jurídico. La sola posibilidad de conocer los
medios ya es suficiente para que el sujeto que conoce,
sea capaz de actuar.17
De la mano de lo que se lleva hasta ahora dicho, me
adentraré en el segundo agravio de la Defensa, vinculado
a la advertida incongruencia concursal entre el tipo de
violación de los deberes de funcionario público, en su
tercera modalidad, esto es un "no ejecutar", con el delito
de estafa como una actividad comisiva y ardidosa.

Votaré por descartar el agravio en base a los

siguientes fundamentos.

Tal como quedó plasmado en los párrafos precedentes,

el hecho de que el Ministerio Público Fiscal haya
denominado ardid a la omisión de dar a conocer al municipio
de Trevelin su verdadera situación de revista en el ámbito
provincial, no implica per se mutar su naturaleza, es
decir, transformar un proceder omisivo en una acción.
Tanto así es que el tipo penal del art. 172 del Código
Penal menciona como uno de sus elementos objetivos, a
cualquier otro ardid o engaño, circunstancia perfectamente
zanjada por el a quo en su sentencia.

Sentado lo anterior, corresponde señalar que A.

revestía la calidad de funcionario público (art. 77 del
Código Penal), razón por la cual el tribunal a quo, en
base a la concreta acusación interpretó que, además del
fraude comprobado, la omisión tenida por probada configura
el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario
público, en su modalidad omisiva.

17 RUBIO - DE LA FUENTE. Op. cit. P. 136.

 Concretamente, el agravio defensista se yergue sobre
la alegada imposibilidad de un concurso ideal entre el
fraude y la violación de deberes (art. 54 del Código
Penal), principalmente, en virtud de ser el del 248 del
Código Penal una figura residual.

Lo primero que he de señalar aquí, es que ninguna

duda cabe que la endilgada responde a una unidad
delictiva, atrapada por más de un tipo penal. Y, es en
virtud de ello que debe establecerse si tal situación es
un concurso aparente, o un concurso formal.18

Desde ya adelanto que la solución hallada por el

juzgador es la que interpreto acertada.

Si bien es cierto, como indicó que quejoso, que

pacificamente se ha sostenido el carácter residual y
subsidiario de la figura penal del art. 248 del Código
Penal, dado que será desplazada por todos los delitos que
sustancialmente consistan en un abuso de la función -aún
cuando para éstos últimos se prevea una pena menor, por
caso, malversación de caudales públicos (art. 260 CP),
prevaricato (art. 269) etc.-, conviene tener en cuenta
que la figura sólo será desplazada por concurso aparente
por los delitos que expresamente lo contengan como
elemento constitutivo.19 En cambio, no resultará
desplazada por los delitos que hayan sido cometidos
mediante el abuso de la función, sin que tal circunstancia
sea requerida en su configuración típica.20

18
De acuerdo a la modalidad de ocurrencia de los hechos atribuidos, podría
aún ensayarse un análisis frente al concurso real (art. 55 del Código Penal).
Pero el principio de la prohibición de la reformatio in pejus obsta a abordar
su tratamiento en este voto.
19
D'ALESSIO, Andrés José. CÓDIGO PENAL, Comentado y anotado. T° II, parte
Especial, año 2007, p. 799.
20
CNFed.Crim. y Corree., Sala II, en "SALAS HERRERO" Rta. 27-11-2001 y en
"MAYORGA", Rta. 21-5-2002. No se consideró desplazado el delito previsto por
el art. 248 por el de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la
función pública del art. 265 del Código Penal.
 Es que los llamados concurso ideal de delitos y
aparente de leyes, encuentran su anclaje en la ley. Ello es
asi, dado que en el segundo de los supuestos aquí nombrados
lo que tenemos es una unidad de ley; en tanto que en el
restante se configura una unidad de hecho que, al tener
contemplada más de una posible sanción penal, requiere en
realidad de una solución legal que defina cuál de todas
ellas será la aplicable al caso concreto.21

El concurso de leyes penales constituye una

indispensable regla de interpretación de las normas jurídico-
penales, donde por supuestos de especialidad, subsunción o
subsidiariedad, sólo una es la que se aplica. De modo tal
que tampoco puede tratarse o reconducirse ello bajo las
reglas del concurso ideal; justamente porque en el concurso
ideal hay dos o más sanciones llamadas a ser aplicadas al
hecho, en tanto que en el aparente hay sólo una. Tal sería
el desacierto que, en casos de concurso aparente de leyes
por especialidad, la norma especial desplaza a la general
siempre y sin importar si la figura especial está castigada
con pena menor. En cambio, en el concurso ideal, la cuestión
de la sanción penal se resuelve aplicando siempre la pena
mayor de las figuras en concurso.
Dicho esto, debe resaltarse que hay un elemento
central que domina y define todo el tema de los concursos.
Se trata de la noción relativa al hecho. Y lo que el sistema
penal entiende por hecho no se deduce excluyentemente de las
sanciones penales, dado que si no nunca podría haber un hecho
con dos sanciones, con dos infracciones a la ley. ¿De dónde
ha de tomarse 22
entonces el concepto hecho? Siguiendo en ello
a Donna, -quien, a su vez, menciona a Kant en Metafísica de
las costumbres- sostiene que por imputación se entiende al
juicio por el cual alguien es tenido como causante de
una acción que desde entonces se llama hecho; lo que "cae"
bajo las leyes. Como advierte Donna, es la misma técnica
argumental de nuestro legislador cuando expresa que el hecho
cae, en el sentido de que es captado bajo las sanciones
penales (o sea, bajo las leyes).

21 En esto y lo que sigue, DIAS, H.. “Código Penal de la Nación Argentina.

Comentado. Parte General". Editorial. Rubinzal Culzoni. Año 2018. P. 469
y ss.
22 DONNA, Edgardo Alberto. “TRATADO de DERECHO PENAL. Parte general".
Rubinzal Culzoni. T° I, pags. 11 y ss.
 Asi entonces, si la pregunta es cuándo hemos verificado
un hecho, la respuesta será: cuando hayamos verificado la
certeza de las reglas de imputación, porque el hecho es el
producto de las reglas de imputación que operan en el
supuesto fáctico. El hecho es la imputación penal y la
imputación es un juicio por el cual a alguien se le atribuye
un comportamiento que a partir de alli se llama hecho.

La unidad de hecho está en la autonomía de la voluntad,

no en la finalidad de la acción. La finalidad por si sola no
explica la unidad del supuesto fáctico, si la acción no es
libre. Asi, no es posible buscar la unidad minima del hecho
en el plano óntico, emparentada a la noción de un movimiento
físico; ello, porque en el plano óntico no está lo esencial
de la imputación y, por lo tanto, tampoco la noción de hecho.
Entonces, no se puede imputar desde el resultado; se debe
imputar desde la acción libre, porque es la acción y no el
resultado la que infringe las normas jurídicas, que luego a
causa del juicio de reproche amerita una pena.

Sentado lo anterior, es para mi claro que la estafa

agravada atribuida a O. A. no desplaza por subsidiariedad,
ni por consunción, ni por especialidad la violación de los
deberes que como funcionario público tenia. Y no debe
confundirse el incumplimiento, propiamente dicho, de sus
obligaciones funcionales, con el silencio -ese mismo
silencio- como constitutivo del engaño necesario, claro está,
para lograr la disposición patrimonial perjudicial a las
arcas comunales.

Dicho de otra manera, un tanto más sintética y

sencilla: silenciando sus deberes es que logró defraudar
al estado municipal. Y esta situación, justamente, es la
que regula el art. 54 del Código Penal.

La Defensa de A. ha insistido en torno a la atipicidad

de la conducta defraudatoria por la que se lo condenó,
partiendo de la base del comportamiento burdo de la
víctima, atribuyéndole a ésta la desidia en el contralor
de la situación de revista de A. para evitar el perjuicio
patrimonial a la que se ha visto expuesta.

Este agravio, que ex professo he dejado para el final,

ha sido también, perfectamente respondido por el a quo, en
su pronunciamiento condenatorio. Agregaré, sin embargo, que
existe una clara relación muy particular entre el
agravamiento de la defraudación cometida contra una
administración pública del art. 174 inc. 5° del Código Penal,
con la situación de revista de A. que conformaba, a no
dudarlo, la propia administración pública.

En efecto. Este delito puede ser cometido por

cualquier persona; pero en el supuesto hoy bajo análisis,
quien menoscabó jurídica y económicamente el erario público
estaba estrechamente vinculado a la corporación municipal.
¿Es este dato significativo para la solución del caso?
Entiendo que sí, dado que al argumento de la esforzada
defensa ha de oponérsele el del principio de confianza,
por cuanto aunque la experiencia demuestra que el común de
las personas cometen errores, se autoriza a confiar en su
comportamiento correcto, por lo que no procede imputar los
resultados generados a quien obró, confiando en que otros
se mantendrían dentro de los confines del peligro permitido
23

Valga como principal argumento de esta idea antagónica

a las expectativas defensistas, la ratio essendi de la propia
normativa transgredida por A., que ponían sobre sus hombros
la responsabilidad de actuar en determinado sentido: la
Constitución Provincial, la Ley de Ética Pública, el
Reglamento aplicable a los empleados públicos lo conminaban
a denunciar cualquier incompatibilidad.

23 RIGHI, Esteban. Obra citada. P. 230.

 ¿Por qué razón el legislador obliga al empleado o
funcionario público a denunciar las situaciones
incompatibles, por caso, con la doble función
municipal/estatal? Precisamente, porque cuando el órgano del
ente ideal "Estado" -municipal o provincial- logre advertir
la anomalía de que se trate (si es que lo logra),
probablemente ya esté consumado el perjuicio,
independientemente si es reversible o no.24

La autoprotección de la víctima, en este caso, dependía

esencialmente de A. que acalló su verdadera situación de
revista. El señor Defensor sólo mencionó en la audiencia la
intervención del Tribunal de Cuentas de la provincia, pero
debe acotarse a ello, por ejemplo, que dicho Tribunal aprueba
los ejercicios de los municipios una vez que los mismos
vencen, nunca antes, de tal suerte que, a lo sumo, sólo
podría haber detectado el perjuicio ya consumado. Agrego que,
si ello no ocurrió, fue justamente por la carencia de
información en tal sentido, que legalmente estaba a cargo de
A..

Coincidiré con la Defensa en aquello de que es probable

que la situación fuera conocida en el ámbito de
desenvolvimiento laboral municipal de A.. Pero tal aspecto
no ha sido probado en el caso.

Por todo lo dicho, el decisorio impugnado debe ser

confirmado.

En lo concerniente a los honorarios profesionales,

adhiero a la solución que propone el Magistrado preopinante.

24 Nótese que en el caso, A. realizó un convenio con el municipio a fin de

ir devolviendo los salarios indebidamente percibidos.
 Así voto.

La jueza Flavia F. Trincheri dijo:

El Dr. F. G., abogado defensor de OSCAR ROBERTO A.
interpuso impugnación ordinaria contra la Sentencia
registrada bajo el N° 1002/19 OFIJU Esquel por la que el
Señor Juez Penal Dr. Martin O'Connor condenara al nombrado,
como autor material y penalmente responsable del delito de
Fraude a la Administración Pública en concurso ideal con
Incumplimiento de los deberes de funcionario público (Arts.
45, 54, 174 inciso 5 -en función del 172- y 248 del Código
Penal) a la pena de Dos años de prisión y ocho meses de
ejecución condicional y la Inhabilitación especial perpetua
para el empleo público o la función pública, ya sea en el
ámbito municipal, provincial o nacional (Arts. 40, 41, 26,
20 y concordantes del Código Penal) por los hechos ocurridos
entre el diez de diciembre de dos mil quince y el uno de
marzo de dos mil dieciocho en perjuicio de la Municipalidad
de Trevelin, imponiéndole pautas de conducta por el término
de dos años conforme reza el Art. 27 bis del C. P.
Realizaré una breve reseña de los agravios impetrados
por el señor Defensor, la base fáctica sobre los que se
sustenta y la réplica del señor Fiscal Dr. M. Crettón para
dar lugar al análisis de los argumentos vertidos por el
impugnante.
En oportunidad de celebrarse la audiencia en los
términos del Art. 385 del CPP, el Dr. F. G. ratificó los
argumentos de la impugnación y sostuvo que no discutirá los
hechos los que tiene por probados y que nos encontramos ante
una cuestión de puro derecho.
Que hubo una conciliación en el ámbito administrativo
por la doble percepción de los haberes por parte del señor
A. y que está devolviendo parte de ese dinero que cobró de
más.

El primer agravio radica en que los Jueces no pueden

suplir los defectos que tiene una acusación fiscal. Él,
previo a la audiencia preliminar señaló esos defectos y en
la audiencia, los oralizó. El Juez, le dio la razón pero dijo
que serian saneados en la misma.
Sostuvo que el Art. 248 del Código Penal prevee tres
modalidades, que el representante del Ministerio Público
Fiscal escogió la tercera y la concursó en forma ideal con
el Art. 174 inciso 5 del citado código de fondo y a su
criterio, esta figura no describe ninguna conducta, por si
sola es una agravante; por lo que el Fiscal, corrigió y
reformuló con la figura base, la prevista en el Art. 172 del
C.P.
Sostiene que el Tribunal de Juicio dijo "estamos ante
un incumplimiento de los deberes de funcionario público" y
aparte "cometió una estafa" que la caracteriza ser una
conducta comisiva, ardidosa; entonces hizo incurrir en un
error a la Municipalidad de Trevelin y allí este organismo
generó una disposición patrimonial de más de setecientos mil
pesos.
Culminando el debate, el Fiscal insiste en esta figura
del Art. 248 y la del Art. 172. Él como defensor no lo
comparte y explica la imposibilidad de que exista un concurso
ideal entre ambas, el Art. 248 es una figura residual.
A su criterio el Juez no le dio la razón o se la dio
parcialmente. Sostuvo "A. no realizó una maniobra comisiva,
hizo algo omisivo, no habló". Era su deber poner en
conocimiento de la Municipalidad de Trevelin que cobraba un
sueldo en la Provincia.
Alli es donde el Juez cambia las cosas. Cita a los
doctrinarios Maier y Binder para sostener que no son
fungibles las conductas dolosas y las culposas. Alude al
principio Iura novit curia y sostiene que lo comisivo y lo
omisivo no tienen la misma base fáctica; que el propio Juez
reconoció que son conductas controvertidas.
Solicita la absolución por haberse vulnerado con el
ello, el principio de congruencia.
El segundo agravio se relaciona con el silencio donde
mucha injerencia tiene la victima, su comportamiento, su
calidad de tal; todo ésto lo llevan a analizar el alcance
del engaño.
Para el Ministerio Público Fiscal, la victima es la
Municipalidad de Trevelin y el Juez sostiene en relación a
A. que, estaba en posición de garante y debió actuar.
Con cita de Jakobs arguye que si la víctima hubiera
sido mínimamente diligente, esto no hubiera pasado, la
Municipalidad sabría que A. estaba dentro de la esfera del
Poder Ejecutivo Provincial, su cargo fue publicado en el
Boletín Oficial, el Municipio tiene Asesoría Legal,
auditores, nadie lo advirtió. Se pregunta ¿La Municipalidad
fue engañada por A.? Explica que A. es "empleado de planta"
y estuvo adscripto a numerosos cargos a lo largo de su
carrera, ilustra cómo se realizan las adscripciones y como
se pagan. Agrega que en el mes de Diciembre del año dos mil
quince su defendido es adscripto a Ceremonial y por primera
vez, quien debía pagarle, era el Ministerio de Coordinación
del Poder Ejecutivo, que esto debía acarrear el cese del pago
por parte de la Municipalidad. Reconoce que A. conocía tal
circunstancia y la calló y sostiene que el Municipio también
lo sabía y pagó.
Arguye que a los a los funcionarios públicos cuando se
desempeñan en entidades públicas se les exige una protección
mayor, aquí hubo negligencia por parte de la víctima siendo
sujeto pasivo el Estado y cita un fallo de la Justicia Federal
donde se sostiene que, para que haya Estafa, la victima debe
ser engañada y no engañarse, con cita del autor Spolansky en
su obra "La Estafa y el silencio" dice que el error no puede
derivar de la propia torpeza de la víctima.
Solicita se dicte la Absolución de su pupilo en relación
a la Estafa y una nueva cesura de pena por el Incumplimiento
de los deberes de funcionario Público en la modalidad
omisiva.
Al responder el Dr. M. Crettón por el Ministerio Público
Fiscal sostiene que el argumento acerca de la violación al
principio de congruencia ha de rechazarse, que al presentar
la teoría del caso, en dos oportunidades expresamente alude
a la omisión.
Sostiene que el silencio también constituye una
conducta ardidosa, que A. cada vez que se encontraba
adscripto a otros cargos, presentaba una nota, que ello surge
de su Legajo personal y le pagaba el sueldo la Municipalidad.
Menciona todos los testigos vinculados al Municipio, que si
bien sabían que A. se desempeñaba en Ceremonial de la
Provincia, desconocían que cobrara un sueldo allí, que el
contador cumplía con su labor de abonar los sueldos.
Que si A. ante el primer mes que advirtió este doble
pago, lo hubiera puesto en conocimiento, no se hubiera
llegado a esta instancia, pero lo cierto es que lo mantuvo
durante el tiempo, más de dos años, no podía desconocer lo
ocurrido.
En cuanto al deber de autoprotección de la víctima, no
se puede responsabilizar a la Administración Pública que fue
engañada mediante reiterados actos, generándole un claro
perjuicio, A. tenía el deber de garante en esta situación y
no se exime de responsabilidad echándole la culpa a la
Municipalidad por la falta de controles. Su calidad de
funcionario encuadra en los Arts. 14 y 20 y Art. 44 inc. H
de la Ley de Ética Yública y eso acarrea responsabilidades.
Que siempre se esperó que, aquella persona que tenga
una incompatibilidad en la función, la ponga en conocimiento.
El Tribunal de Cuentas explicó que les resultaba imposible
advertir la doble remuneración.
Finaliza sosteniendo que A. no era un empleado novato, tenía
plenos conocimientos acerca de estos manejos dentro de la
función pública, solicitando se confirme la sentencia en
todos sus términos.
Éstas son, en síntesis, las posturas que las partes han
esgrimido, pasando a resolver conforme la manda
constitucional.
Ocupándome del primer agravio, voy a destacar que,

sobre el tópico, en reiteradas oportunidades expresé:

"Sabido es que "El principio de congruencia se centra en una

garantía que hace a la esencia de la inviolabilidad de

defensa, y "..para que se conmueva la garantía constitucional

de la defensa en juicio -dice Angela Ledesma- es necesario

que se haya producido una mutación esencial entre el hecho

intimado y la base fáctica contenida en el documento

acusatorio, con el hecho juzgado produciéndose un menoscabo

en la facultad de refutación por parte de los imputados. Tal

perjuicio solo ocurre cuando la diversidad fáctica le

restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas en

su interés o si la diversidad comprometió la estrategia

defensista. (La Congruencia Procesal", Guillermo Jorge

Enderle, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 342).

Ahora bien, del repaso de los antecedentes de la carpeta

se desprende que desde el inicio del proceso la Fiscalía

investigó a A. por una conducta omisiva. Ello surge del

escrito presentado en fecha ocho de octubre del dos mil

dieciocho ante la Oficina Judicial, presentado en el marco

del Art. 274 del CPP, así como del escrito acusatorio que

fuera presentado el día siete de marzo de dos mil diecinueve.

En ambos, se señala que A. se desempeñó como empleado

de la Municipalidad de Trevelin, entre el 10/12/2015 y el

28/02/2018, y que "a través del Decreto Provincial N°11/2015,

es nombrado para desempeñar un cargo de Director General de

Protocolo y Ceremonial de la Provincia a partir del 10 de

Diciembre de 2015, omitiendo informarlo en el mencionado

Municipio en el que se desempeñaba como empleado público

integrante de planta permanente, en pleno conocimiento del

deber de denunciar que le impone la normativa vigente (Arts.

67 segundo párrafo de la Constitución Provincial, Art. 14 y

20 de la Ley 1 N°231 - Ética de la Función Pública), ardid

que le posibilita la doble percepción de haberes en perjuicio

patrimonial del citado municipio, desde la fecha de

nombramiento citada hasta el día 28 de Febrero de 2018, fecha

en que lo informa y solicita licencia política (Art. 36 de

la Ordenanza 35/95 del HCD - Estatuto Municipal)...",para

continuar con el desempeño del cargo provincial, incumpliendo

además con dicha omisión, los deberes legales derivados del

cargo—. refiriéndose posteriormente al perjuicio patrimonial

ocasionado al Municipio mencionado. El resaltado en negrita

me pertenece.

Es decir, que se observa claramente que desde el inicio

el encartado conocía las circunstancias de tiempo, lugar y
modo de los hechos por los cuales estaba siendo sometido a
proceso, pudiendo ejercer plenamente su derecho de defensa.
Asimismo, resulta ser el mismo hecho por el cual fuera
declarado responsable A., a través de la sentencia aquí
recurrida, no apreciándose la vulneración al principio de
congruencia propiamente dicho, por lo que este embate debe
desestimarse.
En cuanto al segundo agravio advierto que el Dr.
G. mantiene la estrategia defensista desplegada en el
debate al reeditar los planteos que fueran analizados y
rechazados por el Sentenciante, quien dio acabadas
explicaciones del camino lógico que recorrió para arribar
a tal fin, solución que, adelanto, habré de confirmar.
Se desprende de la sentencia que, luego de reseñar
las posturas de las partes, el Magistrado dirime las
controversias suscitadas con el análisis, en primer
término, de la figura prevista y reprimida por el Art.
248 del CP, es decir, el incumplimiento de deberes de
funcionario público por parte de A., para luego adentrarse
en el delito de la estafa agravada.
En ese sentido, no resultó controvertido que A.,
revistiendo la calidad de funcionario público, omitió
poner en conocimiento de la Municipalidad de Trevelin -su
empleador-, que había sido designado como Director General
-del Gobierno de la Provincia del Chubut-, percibiendo
emolumentos por ambas actividades -y de manera
superpuesta- desde Diciembre de 2015 hasta el 28 de
febrero de 2018.
Luego del análisis y conjugación de los Arts. 14 y
20 de la Ley de Ética Pública (Ley I, N° 231), 67 de la
Constitución Provincial, y 44, incs. i) y h), del Estatuto
para el personal de la Administración Pública Provincial,
explicó el Magistrado que "emana claramente la obligación
que emergía en cabeza del acusado: poner en conocimiento
la incompatiblidad que existía entre su designación como
Director General en el ámbito provincial y su empleo de
planta permanente en la Municipalidad de Trevelin.",
circunscribiendo la conducta, en primer término, en la
del incumplimiento de deberes de funcionario público.
También resultó acreditado -y no controvertido por
el quejoso en la presente instancia- que en el lapso
temporal señalado, el imputado percibió doble salarlo:
durante veintisiete meses cobró su sueldo COMO empleado
de la Municipalidad de Trevelin junto al cargo que
desempeñaba en la provincia, generando un perjuicio
patrimonial, por una cifra no inferior a los setecientos
mil pesos, a su primigenio empleador.
En su faena, el Judicante disipó en base a tres
preceptos, cualquier manto de duda respecto al posible
error en el que podría haber incurrido A..
En primer lugar, el Magistrado resaltó la claridad
de las normas mencionadas, que disponen la
incompatibilidad del ejercicio de dos cargos públicos a
la vez; luego razonó sobre el doble haber que percibió A.
durante más de dos años, advirtiendo que "Tampoco puede
perderse de vista que uno de esos dos sueldos los recibía
conociendo que no brindaba contraprestación alguna. No
puede sostenerse válidamente ningún tipo de error ante
esta realidad innegable".
Continuó el Juez resaltando la conducta precedente
del inculpado, toda vez que solicitó -desde el año dos
mil cuatro y hasta diciembre de dos mil quince- varias
licencias políticas o por adscripciones a otras áreas
estatales, circunstancias que traducen el cabal
conocimiento que el imputado tenía de la normativa vigente
y del deber a su cargo de informar y solicitar
licencias en caso de recaer en las incompatibilidades con
su empleo municipal.
Ahora bien, el punto neurálgico de la queja del Dr.
G. se centra en la imputación efectuada respecto al delito
de Estafa agravada, advirtiendo la falta de tipicidad
objetiva de la conducta de su defendido. Como lo
adelantara, encuentro correcta la solución dada por el
Magistrado quien, luego de hacer un recorrido por las
diferentes posturas doctrinales relacionadas al silencio
en la estafa, concluye que, en el caso bajo estudio, la
omisión de A. constituyó un engaño toda vez que, al ser
funcionario público, detentaba la posición de garante,
ergo, la obligación de informar a su empleador la nueva
designación que se le efectuara.
Aduna a ello las seis licencias políticas o por
adscripciones a otras áreas públicas en las que el
condenado, en circunstancias similares y previas, sí puso
en marcha las notificaciones a las que estaba conminado.
Asimismo, ponderó los veintisiete salarios
municipales fraudulentamente percibidos, en los que mes a
mes tuvo la oportunidad de interrumpir el nexo causal,
que lo llevaba a hacerse del dinero, sumas que percibía
merced a ese silencio, defraudando así al Municipio. Todas
estas circunstancias fueron la base para encuadrar la
conducta del ahora condenado en el delito de omisión
impropia de la estafa agravada, en perjuicio de la
Municipalidad de Trevelin.
En tal sentido, la jurisprudencia tiene dicho:
Deviene admisible imputar la conducta a título doloso si
la actuación va unida al conocimiento de ciertas
circunstancias, en cuanto implica voluntad de
realización. Quien conoce y actúa no puede alegar que
dicha conducta no ingresó en la esfera de su decision… “.
CNCRIM y Correc. Sala VI. c. 19.176 "Giberman de Agasi,
Carmen Lucía." El Dial.com - A115C5.-
A mayor abundamiento, explica la doctrina que
nuestra legislación ha receptado un concepto amplio o
abierto del engaño, por lo cual el tipo objetivo descripto
 en el Art. 172 del CP, abarca aquellas "conductas que sean
susceptibles de engañar a una persona, sin que importe la
entidad o aparatosidad de la maniobra. Dicho de otro modo,
habrá estafa cuando el engaño sea lo suficientemente apto
para producir el error en la víctima, aunque no vaya
rodeado de maniobras objetivas o maquinaciones
exteriores" (Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 7. David
Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni. Ed, Hammurabi, Pág. 79).
Este criterio encuentra su fundamento en la propia
letra del Art. 172 del CP cuando, al ejemplificar los
diferentes tipos de fraude, finaliza con la formula
genérica de "valiéndose de cualquier otro ardid o engaño",
ampliando con ello el repertorio de modos delictuales que
puede asumir la figura.
Ahora bien, tal como lo ha referenciado el Juez
O'Connor, no cualquier silencio puede satisfacer el tipo
objetivo del delito de estafa, sino que, quien calla, debe
encontrarse en la posición de garante. Al respecto, se
explica que "...que en el ámbito doctrinario argentino
existe un cierto consenso, con algunos matices, favorable
a la estafa por omisión, cuando existe el deber
correlativo de no guardar el silencio, por disposición de
la ley, en virtud de una convención o de un hecho
precedente atribuible al propio agente, pues solo en esos
casos se podrá afirmar que el silencio implica una omisión
determinante del error de quien originó la conducta del
agente y que no encuadra dentro del marco de la estafa."
(ob. Cit., pág. 92). Y claramente era la posición que la
ley establece para los funcionarios, y en particular, en
la que se encontraba A. respecto a la Municipalidad para
la que trabajó.
En síntesis, sobre A. pesaba el deber de actuar, él
omitió realizar una conducta, suscitando un engaño que
originó la disposición patrimonial y, específicamente a
él la prohibición de producir ese resultado le estaba
especialmente dirigida, deber que surge de su posición de
garante.
Por otra parte, tampoco conmueve el decisorio la
pretensión del quejoso al intentar quitar responsabilidad
a A., a través de la negligencia en la que habría incurrido
la Municipalidad. Al respecto, debo destacar que el Estado
no debe descansar en los órganos de contralor, como lo es el
Tribunal de Cuentas al que alude el Defensor, sino que reposa
en el funcionario público, en cabeza de quien se encontraba
el deber de informar de las incompatibilidades con el
empleo municipal, es ese el sentido que de la legislación
cuando le impone tal carga. Nótese que, tal como lo señalara
el Fiscal, cuando el funcionario público no cumple con las
responsabilidades a su cargo, se pone en marcha un nexo
causal que, en todo caso, se interrumpe con el accionar de
las otras áreas estatales -o incluso con la del propio
agente-, pero el hecho ya habrá acaecido.
Concluido el correcto encuadre típico de la conducta
endilgada a A. respecto a las figuras de estafa agravada e
incumplimiento de los deberes de funcionario público,
destaco que, también resulta correcto el concurso ideal
entre ambas por todos los argumentos ya expuestos y no
reitero, a fin de no sobreabundar.
Por último, sin perjuicio que la imposición de pena
no fue cuestionada, luego de practicar un examen de su
ponderación, encuentro que se ha cumplido motivadamente con
las pautas mensurativas de los Arts. 40 y 41 CP para arribar
al monto impuesto.
Dicho esto, voto por confirmación de la sentencia en
todos sus términos.
En cuanto a la regulación de los honorarios
profesionales del Señor Defensor Dr. F. G. por su actuación
en esta Cámara, adhiero a lo dispuesto por el Juez que
lidera el Acuerdo. Así lo voto.
Por todo ello, la Excma. Cámara en lo Penal de la
Ciudad de Esquel, Circunscripción Judicial del Noroeste del
Chubut, por unanimidad,
RESUELVE:
 1) RECHAZAR LA IMPUGNACIÓN ORDINARIA interpuesta por la
Defensa técnica del imputado (arts. 385 en función de los
arts. 329, 330, 331 y ctes. del C.P.P.).
2) CONFIRMAR en todos sus términos la sentencia
registrada bajo el N° 1408-19, dictada con fecha 31 de julio
de 2019 por Tribunal Unipersonal integrado por el doctor
Martín O' Connor, en cuanto declaró autor penalmente
responsable O. R. A. en orden al delito de Fraude a la
administración Pública en concurso ideal con el delito de
Incumplimiento de los deberes de Funcionario Público, y
condenarlo a la pena de DOS AÑOS y OCHO MESES de prisión de
ejecución condicional, con más la pena de inhabilitación
especial perpetua para el empleo público o la función
pública, ya sea en el ámbito Municipal, Provincial o
Nacional, en relación a los hechos ocurridos entre el 10 de
diciembre de 2015 y el 1° de marzo de 2018 en perjuicio de
la Municipalidad de Trevelin (arts. 45, 54, 174 inc. 5° en
función del 172 y 248 del Cód. Penal).
3) REGULAR los honorarios del Dr. F. G., abogado
particular, ejerciendo la defensa de O. R. A., en el 25% de
lo regulado en el punto 4) de la Sentencia de primera
instancia. (Arts. 5, 6 bis, 7, 9, 44, 45 y cctes. de la ley
XIII- N°4 (antes ley 2200), modificada por ley XIII-N° 15;
Art. 59, Ley V n° 90 (antes Ley 4920) y arts. 239, sstes. y
cctes. del CPPCH
4) DEJAR constancia de que la señora Juez de Cámara
Dra. Flavia Trincheri, ha remitido su voto por correo
electrónico con firma digital, por ser Juez de Cámara de otra
jurisdicción (Art. 331, párrafo 5° del C.P.P.) .