ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N.

° 01-2019/CIJ-116

Damisu Yadhira Tejada Florez

En el Perú, aunque para el ordenamiento jurídico penal rige en primer lugar como fuente
del derecho la ley, la jurisprudencia - decisiones emanadas de órganos jurisdiccionales-
ha cobrado notoria importancia en la última década. Si bien existían ya con el -hoy
derogado- Código de Procedimientos Penales y la aún vigente Ley Orgánica del Poder
Judicial determinados dispositivos legales que autorizaban la emisión de
pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales penales de la Corte Suprema de Justicia
en los que se fijaran criterios interpretativos que podían declararse vinculantes en sentido
vertical -para los jueces de otras instancias- u horizontal -para los jueces de la propia
máxima instancia nacional-, es con la vigencia del Código Procesal Penal del 2004 y la
práctica de su aplicación que el desarrollo jurisprudencias toma nuevos bríos con la
pretensión de unificar criterios a través del dictado de sentencias de casación, acuerdos
plenarios e incluso sentencias plenarias casatorias, que se sumarían a las ya conocidas
ejecutorias supremas recaídas en recursos de nulidad y a las sentencias plenarias, que se
emitían bajo la vigencia de la legislación derogada.

Así, uno de los instrumentos más utilizados por la Corte Suprema de Justicia son los
denominados acuerdos plenarios, pronunciamientos cuya base normativa se encuentra en
lo establecido en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que no se generan a partir del conocimiento de un determinado proceso sometido
-por la vía recursal- a la competencia de dicha instancia, sino cuyo origen viene
representado por una selección, identificación y debate de temas de interés para la
aplicación de una determinada institución jurídico-penal, en cuyo proceso de desarrollo -
de hasta tres fases- participa la comunidad académica, las instituciones involucradas en
la administración de justicia y la sociedad civil. A través de estos pronunciamientos se
establece lo que se ha venido a llamar doctrina legal, nomenclatura que alude a dos
componentes de la naturaleza de estos criterios: la construcción dogmática que se efectúa
respecto de la institución que se aborde y la vinculabilidad de la línea interpretativa que
se asuma.

En el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CJ-116 se aborda el tema: “prisión preventiva,

presupuesto y requisitos”, que se refiere precisamente a aquella institución de derecho
procesal penal que consiste en la medida de coerción personal más intensa -en relación
con sus efectos sobre derechos de la persona a la que se le impone- de nuestro
ordenamiento jurídico penal.

Se efectúa un amplio desarrollo de dicha medida coercitiva a partir de lo establecido en

los artículos 268 y siguientes del Código Procesal Penal -que la regulan- y de los
pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional Federal Alemán, Tribunal Constitucional
Español y Tribunal Constitucional Peruano.

En primer lugar, se redimensiona la naturaleza y prevalencia de los denominados en la

ley “presupuestos” de la prisión preventiva, para pasar a establecer la existencia de un
solo presupuesto y dos requisitos. Asimismo, establece la relevancia de la motivación en
concreto del plazo de duración de la medida de acuerdo a su naturaleza de plazos máximos
legales y no de plazos tasados obligatorios y se incorporan directrices para la fijación del
debate en la audiencia de prisión preventiva. También cabe señalar que, aunque no se
fijan criterios interpretativos vinculantes al respecto, se reafirma la vigencia del principio
de proporcionalidad -idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta en el análisis para
la imposición de la medida, conforme lo venía desarrollando la Corte Suprema de Justicia
desde la emisión de la sentencia recaída en el Recurso de Casación N.° 626-2013-
Moquegua.

Como presupuesto se identifica a los fundados y graves elementos de convicción, los

mismos que son tratados como una exigencia expresa de que para la imposición de esta
medida debe generarse en el juez un grado de convicción de sospecha en su nivel más
intenso: la sospecha fuerte o grave, que aun no deja de ser una sospecha -y no una certeza
que es la requerida para emitir una sentencia- se encuentra por encima de la denominada
sospecha suficiente, exigida para la postulación del requerimiento de acusación y el
dictado del auto de enjuiciamiento que abre paso a la etapa de juzgamiento.

Este presupuesto es relacionado con una nota característica tanto de las medidas de
coerción en general, como de esta en particular: la intervención indiciaria. Es decir, toda
medida que pretenda incidir en la esfera de derechos de una persona sometida a
investigación o procesamiento, deberá estar fundada en determinado caudal de elementos
que permitan evidenciar que existe una probabilidad de existencia material del delito
como de vinculación del procesado con su comisión como autor o partícipe.
En el caso de la prisión preventiva, al ser la medida de coerción más lesiva del derecho a
la libertad personal estos elementos tienen el carácter de fundados y graves lo que supone
que de acuerdo con la tesis fiscal existe una alta probabilidad de condena del procesado,
estimación con la que debe coincidir el juez de investigación preparatoria -competente
para el conocimiento del requerimiento de prisión preventiva y sus eventuales secuelas-
si es que decide imponer la medida a las resultas de la audiencia correspondiente.

Estos elementos de convicción, conforme el acuerdo plenario bajo análisis, deben aportar
información o datos de carácter objetivo y no meras conjeturas, puesto que el vehículo
para que sean introducidas en el proceso ha tenido que ser la realización de los actos de
investigación propios de la investigación -tanto las diligencias preliminares, como en su
caso, la investigación preparatoria formalizada-, y por ello nunca surgen de la
imaginación fiscal sino que se derivan de las diligencias realizadas con todas las garantías
reconocidas en la Constitución -principalmente en el artículo 139- y en el Código Procesal
Penal -esencialmente en su título preliminar-.

Se afirma que estos elementos de convicción deben orientarse a la corroboración -en

términos de acreditación preliminar no de prueba, la cual solo se produce durante el
juicio- de dos aspectos: i) la realización de una conducta considerada como delito en
nuestro ordenamiento jurídico, 2) la vinculación del procesado en calidad de autor o
partícipe de dicho delito. En este sentido, aunque el acuerdo plenario no lo menciona
expresamente, existe pues una exigencia subyacente de verificación de si la conducta
imputada constituye o no un delito, es decir si -de acuerdo con la tesis de la teoría del
delito aceptada ampliamente en nuestro país- se trata de una acción típica antijurídica,
culpable y punible, aunque dicho análisis no deba ser profundo a un nivel que genere la
necesidad de mayores acreditaciones de las partes, sino que debe resultar evidente de los
actuados recabados durante la investigación.

Como primer requisito, se aborda la denominada prognosis de pena, que no es sino un

pronóstico de pena a imponer, la cual se diferencia de la pena abstracta o conminada,
puesto que el análisis siempre va a considerar las particularidades del caso concreto del
que trata el proceso en cuyo seno se pretende el dictado de la medida, en términos de que
la proyección que se efectúe debe abarcar la posibilidad de concurrencia de circunstancias
atenuantes o agravantes, sean estas privilegiadas o cualificadas -de acuerdo con el nomen
iuris más al uso por la doctrina nacional-.
La prognosis debe ser superior a cuatro años de pena privativa de libertad, conforme lo
establecido en el artículo 268 del Código Procesal Penal; a partir de esta prescripción
legal, en el acuerdo plenario se pone énfasis en que dicho requisito fue originalmente
establecido como cláusula limitadora del espectro de delitos por los cuales pudiese
siquiera solicitarse la medida de prisión preventiva, siendo el fin restringir su aplicación
a los supuestos delictivos más graves; sin embargo la tendencia in crescendo del
endurecimiento punitivo en la legislación penal peruana, ha generado que se amplíe en
demasía el catálogo de delitos que cumplen con dicho requisito, lo cual considero que ha
vaciado de contenido el mismo, atendiendo a su naturaleza de elemento o criterio
limitador de los alcances de la medida, permitiéndose actualmente que en supuestos en
los que es meridianamente claro que el hecho no reviste mayor gravedad, pueda hacerse
efectiva la restricción de la libertad personal de la persona sometida a procesamiento.

El segundo requisito y el que guarda una estrecha relación con el fine constitucionalmente
legítimo que se persigue con la medida -el desarrollo regular del procesamiento, que
incluye la presencia del procesado y la eficacia de la ejecución de la sentencia-, es el
denominado peligro procesal, el cual se encuentra diferenciado en la ley en dos
dimensiones específicas: peligro de fuga y peligro de obstaculización. En el acuerdo
plenario de marras se afirma respecto de ambas dimensiones que los elementos que
sustentan el peligro procesal deben ser de carácter objetivo y tener un correlato con las
circunstancias del hecho o del procesado, sin que se admitan meras hipótesis con carácter
general.

En esta línea de razonamiento, respecto del peligro de fuga se desarrollan todas las
categorías que permiten asumir su configuración, de conformidad con lo establecido en
el artículo 269 del Código Procesal Penal; a saber, respecto del peligro de fuga: (i) la
existencia de un arraigo insuficiente en sus dimensiones más conocidas: domiciliario,
laboral y familiar, (ii) la gravedad de la pena que espera imponerse, (iii) la magnitud del
daño causado, (iv) el comportamiento del imputado en el proceso o anterior, (v) la
pertenencia del imputado a una organización criminal; respecto del peligro de
obstaculización, la capacidad del procesado para: (i) destruir o alterar elementos de
prueba, (ii) influir en testigos o peritos para alterar la información que puedan aportar,
(iii) influir en terceros para que realicen las dos conductas precedentes.
Respecto del peligro procesal de fuga, la comprobación del arraigo requiere una exclusión
de la posibilidad de ubicación certera del procesado para su concurrencia durante el
proceso, una vinculación estrecha con la zona geográfica en la que se efectúa el
procesamiento, sea por las actividades que realiza la persona como por la existencia de
personas cuyo bienestar y subsistencia dependan de esta y por tanto actúen como
disuasores de una eventual motivación desertora. No existen límites o prohibiciones
respecto de los medios por los cuales el procesado puede acreditar que posee un arraigo
de calidad suficiente -salvo claro la afectación de derechos de terceros-, siendo que
considero que el acuerdo plenario debió señalar claramente que el Ministerio Público no
solo puede limitarse a recabar la declaración del imputado y sobre la base de la actividad
de aportación o no de su defensa respecto de documentos que permitan corroborar su
versión, se afirme la inexistencia de arraigo de calidad, pues si precisamente uno de los
fundamentos para afirmar la configuración del peligro procesal de fuga en el
requerimiento fiscal es la negación de la calidad del arraigo del imputado, esto no solo
debe ser una conjetura fiscal por oposición a la inactividad de la defensa técnica sino debe
estar corroborado mínimamente por actos de investigación.

Respecto de la gravedad de la pena y la magnitud del daño causado el acuerdo plenario

es repetitivo respecto de anteriores decisiones emitidas por la Corte Suprema y aunque
señala la insuficiencia en solitario de estos criterios para fundar la configuración del
peligro procesal, debió precisar que ambos no se desprenden de los datos del caso o del
imputado sino directamente del delito imputado y por tanto están sometidos a la voluntad
de quien denuncia o a la configuración de la tesis fiscal.

En cuanto al peligro de obstaculización, acertadamente el acuerdo plenario señala que la

intensidad del mismo varia durante el proceso, siendo especialmente intenso durante la
investigación y disminuye durante las etapas ulteriores debido al aseguramiento de las
fuentes de prueba o el ofrecimiento de los medios de prueba para el juzgamiento. Lo que
debe primar es la acreditación de la capacidad -concreta y no abstracta- del procesado
para poder entorpecer y perturbar la actividad de averiguación de la verdad, considerando
necesario precisar que al inicio de la investigación preparatoria formalizada -
principalmente en supuestos de detención policial o preliminar previa- es muy difícil
afirmar la configuración de un peligro de obstaculización que no se ha materializado en
actos concretos mínimos en el tiempo.