Apuntes Dº Mercantil PDF

2019-2020 Fundamentos del
Derecho
Mercantil
Prof. Miguel Martínez Muñoz
Manuela Bujidos
2º E3 A ICADE
Manuela Bujidos 2º E3A Fundamentos del Derecho Mercantil 2019-2020
TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. EL EMPRESARIO
1. Concepto de derecho mercantil
Toda actividad comercial relacionada con la empresa; derecho privado especial que va a tener como objeto el
estatuto jurídico del empresario y las actividades que desarrolla. Regula las actividades de mercado
relacionadas con el ámbito empresarial. Asume los efectos de esa actividad ya actúe en nombre propio o
representado.
Disciplina jurídica que, encuadrada en el ámbito del Derecho Privado, regula con carácter especial todas
aquellas áreas relacionadas con el empresario y la actividad empresarial. El objeto del Derecho Mercantil es
muy amplio en tanto las actividades empresariales son muchas y muy variadas, razón por la que podemos
identificar como materiales típicamente mercantiles, como mínimo, los siguientes:
Principales parcelas del derecho mercantil
A. El estatuto jurídico general del empresario, que a su vez incluye el derecho del empresario persona
física, el derecho del Registro Mercantil, el derecho contable y la auditoría, el derecho de la
propiedad industrial y el derecho de competencia. Normas de aplicación a los empresarios ya sean
persona físicas o jurídicas. Importante a la hora de calificación como empresario a una persona física
o jurídica: esta persona debe estar inscrita en el registro mercantil y debe llevar contabilidad
obligada.
B. El derecho de sociedades, que es la extensión del estatuto del empresario al caso de la persona
jurídica, así como todas las particularidades del contrato de sociedad. Gran materia del derecho
mercantil abarca muchísimo; derecho de la persona jurídica mercantil.
C. El derecho del tráfico mercantil o derecho de contratos mercantiles, que cubre el derecho de
obligaciones y contratos mercantiles y el derecho de los títulos valores. Nuestro sistema es dualista
doble categoría de contrato civil contrato mercantil.
D. El derecho concursal, que se encarga de regular el estado de insolvencia de las personas físicas y
jurídicas con independencia de su condición de empresario. Dentro de esta rama está el derecho
pre-concursal o de las reestructuraciones empresariales.
E. El derecho de la navegación y del comercio marítimo, todo tipo de transporte
El Derecho Mercantil es, como decimos, Derecho Privado, distinto y separado del Derecho Civil en tanto el
derecho español se caracteriza por pertenecer a los sistemas dualistas, es decir, sistemas en los que el
derecho privado se encuentra dividido internamente.
La razón de ser del derecho mercantil se encuentra en la regulación de las actividades empresariales, las
cuales han evolucionado a lo largo de los siglos por la actividad comercial, pasando por las actividades
industriales y de fabricación de bienes, hasta las actividades de prestación de servicios. No obstante, la
determinación de lo que es propiamente materia mercantil se complica pues las materias enumeradas
anteriormente no agotan todos los supuestos. Se podría considerar que es materia mercantil lo recogido en
el CCo 1885 y la legislación especial posterior, pero seguiría habiendo falta de tipificación. Ante estos
problemas, recurrimos al art. 2 CCo:
“Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en
este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de
naturaleza análoga”
El Derecho Mercantil es el derecho de los actos de comercio con independencia de que sean o no
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empresarios los que lo ejecuten. Nuestro sistema jurídico mercantil es de carácter objetivo en tanto el
derecho mercantil se aplicará a los actos de comercio y no a los actos realizados por comerciantes o
empresarios. Los actos de comercio/actos mercantiles serán aquellos que merezcan tal consideración en
atención a la naturaleza jurídica del propio acto o contrato y ello con independencia de la actividad a la que
se dedique el sujeto que los ejecuta.
Sin embargo, la determinación del acto de comercio o del acto mercantil no está exenta de problemas.
Nuestro sistema objetivo de derecho determina la mercantilidad de los actos de comercio con base en dos
criterios complementarios:
A. Criterio inclusión: son mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la ley mercantil
con carácter general
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B. Criterio de la analogía: también son actos mercantiles aquellos que, sin estar incluidos
expresamente en la ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella.
En general, para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato hay que atender a la pertenencia de ese
acto o contrato a la serie orgánica de actos y contratos creados y perfeccionados por el empresario. El acto o
contrato será mercantil cuando sea realizado como acto de tráfico, es decir, como acto que sirve a las
exigencias del trafico profesional del empresario en el mercado de bienes y servicios, sea una actividad
comercial, industrial o de servicios
2. Origen y evolución histórica del Derecho Mercantil
2.1. Origen del Derecho Mercantil: el “ius mercatorum”
Encontramos el origen del Derecho Mercantil en la Baja Edad Media, al pasar de una sociedad agraria a una
urbana y comercial. Se configura un ius mercatorum como derecho autónomo o ius propium y distinto del
Derecho Común, en la medida en que aquel nació del trafico mismo y para satisfacer necesidades específicas
que no podía o no sabía satisfacer el ius commune. Los primeros rasgos del Derecho Mercantil fueron los
siguientes:
A. Es un derecho corporativo: creado por los comerciantes, agrupados en corporaciones, para regular
cuestiones comerciales que acontecían en su práctica profesional
B. Es un derecho usual: se crea a partir de la costumbre mercantil
C. Es un derecho de aplicación autónoma: se crean en el seno de las corporaciones o consulados unos
tribunales específicos que configuran la jurisdicción consular, encargada de administrar justicia
según los usos del comercio.
En definitiva, el Derecho Mercantil constituye un derecho sustancialmente uniforme a pesar de su origen

conexo a las costumbres mercantiles de corporaciones y gremios, que se extiende en las ciudades y núcleos
de población.
Los usos del comercio pasan a recogerse en los estatutos de los gremios y corporaciones, y, en ocasiones,
también en las Ordenanzas de las ciudades, las cuales recogían preceptos reguladores del comercio. Las
primeras manifestaciones están en Italia, y se extienden a Francia, Alemania y Países Bajos. En España,
destacan Valencia y Barcelona, con el Libro del Consulado del Mar, que recopila los usos marítimos
medievales y contribuyó fuertemente al desarrollo del Derecho Mercantil
2.2. Derecho Mercantil en la Edad Moderna
Durante los siglos XVI a XVIII, comienzan a surgir ideas estatalistas, el Derecho Mercantil iniciará un doble
proceso de objetivación y de estatalización, los reyes destruyen los gremios, pasamos de un derecho usual a
un derecho estatal
A. En el primer caso, se pasa de recoger los actos realizados por comerciantes a recoger los “actos de
comercio” en el tráfico jurídico, al margen de quien sea el sujeto que lo realice. Esto conlleva la
expansión del Derecho Mercantil derivado del incremento de la actividad empresarial
B. En el segundo proceso, el Estado reivindica el monopolio del poder legislativo, por lo que el Derecho
Mercantil pasa a ser de carácter estatal, siendo regulado por el Estado mediante Ordenanzas
Estatales frente a las elaboradas por los distintos gremios y corporaciones. Así, se pasa del Derecho
usual donde estaca la importancia de las costumbres y el uso comerciales a la ley, pasando a ser un
derecho legislativo
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Destacamos en ejemplo francés en la época de Luis XIV, y en España, pues no solo se perfeccionaron
instituciones mercantiles, sino que surgen otras como las sociedades anónimas o por acciones, la Bolsa y los
negocios bancarios. Ordenanzas francesas de Luis XIV o Ordenanzas de Burgos 1495-1538.
2.3. Codificación mercantil
El proceso de estatalización progresiva del Derecho Mercantil culmina en el s. XIX, la etapa de la

codificación, con el Código de Comercio de 1829, elaborado por Pedro Sainz de Andino y sustituido en 1885
por el Código de Comercio que sigue estando vigente (además del Código Civil 1889), si bien la normativa
mercantil sectorial y especial posterior ha ido derogando gran parte de su contenido. A este respecto, URÍA
MENÉNDEZ señala que la codificación se presenta como un instrumento de la unidad nacional y responde al
ideal de transformar la razón en ley escrita e igual para todos. El Derecho Mercantil sufre un proceso de
transformación de un derecho de clase a un derecho del Estado, y de derecho universal a nacional.
La objetivación iniciada en la etapa histórica anterior se consolida en el Código de Comercio de 1885, que
establece el sistema de acto de comercio para decidir acerca de la aplicación de las normas mercantiles
codificadas.
En la actualidad existe sobre el tapete (desde mayo 2014) un Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, el
cual persigue aglutinar la mayor parte del Derecho Mercantil en un texto, iniciativa paralizada por los
problemas políticos de nuestro país.
3. Características del Derecho Mercantil Contemporáneo
El Derecho Mercantil que llega a la Edad Contemporánea es un derecho fuertemente estatalizado, ya

codificado, de ampliación objetiva y en el que la ley es la principal fuente del derecho. Se aplica
fundamentalmente a los comerciantes, toda vez que la actividad comercial constituye la principal actividad
empresarial hasta que se producen las revoluciones industriales y postindustriales, en el que surgen las
empresas de servicios e industriales, todo lo cual produce la expansión del Derecho Mercantil motivado por
la globalización económica
El antiguo ius mercatorum ha dado lugar a una lex mercatoria supranacional, en la que las disputas
mercantiles no se dirimen en tribunales de ningún estado, sino que se recurre a Cortes Arbitrales
internacionales de creciente importancia y prestigio. El principio universal de autonomía de la voluntad ha
permitido la proliferación de convenios internacionales en diferentes asuntos de derecho mercantil, así
como en la expansión de las condiciones generales y de los contratos tipos preparados por profesionales del
comercio exterior. Igualmente adquiere gran relevancia nuevas formas societarias y nuevos instrumentos
jurídicos dirigidos al tráfico internacional.
Además, la entrada de España en la CEE en 1986 ha hecho que ésta haya ido cediendo soberanía en lo que
respecta a la regulación de ciertas materias por parte de instituciones europeas, las cuales han establecido
de manera uniforme una serie de reglamentos y directivas que son de aplicación en todos los estados
miembros.
Sin embargo, a pesar de la globalización, se observa en los trabajos realizados por distintos comités y
organismos internacionales que ciertas áreas del derecho mercantil supranacional siguen estando
fuertemente basadas en usos y costumbres mercantiles, siendo deseable a este respecto su fijación y
unificación.
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Además de la consideración del derecho mercantil contemporáneo como globalizado, el mismo destaca por
su imperatividad y por el interés en la protección de la parte más débil, sea éste el contratante o el
consumidor o usuario, siendo el primero protegido por la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación y
el segundo, a través del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
4. Fuentes del Derecho Mercantil
Como ya sabemos, las fuentes del Derecho en general son la Ley, la costumbre y los Principios Generales del
Derecho. En este sentido, para hacer referencia a las fuentes del Derecho Mercantil en particular, debemos
hacer mención del artículo 2 del Código de Comercio, que establece que
“los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en
este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”.
Cabe destacar igualmente que la competencia para legislar en cuestión mercantil es exclusivamente del
Estado. En definitiva, y desarrollando un poco más, las fuentes formales del Derecho Mercantil son las
siguientes:
A. Ley Mercantil: se trata del Código de Comercio (1985) y las leyes especiales.
B. Usos de comercio: para que la costumbre se considere una fuente del Derecho se requiere una
repetición constante y uniforme de un determinado acto, con el convencimiento y la convicción de
que ese acto obliga; además, solo es fuente del Derecho cuando se prueba, y siempre que nunca sea
contraria al orden público.
C. Derecho común: supletoriamente, se aplica el Derecho Civil.
Así pues, salvo una pequeña excepción de los contratos mercantiles (artículo 50 del Código de Comercio) en
la que el orden de estas fuentes se invierte, este orden de normas será el que se aplicará a todos los casos
incluidos en el ámbito mercantil. Por lo tanto, como veníamos diciendo, el artículo 50 del Código de
Comercio vuelve a instaurar en todo lo concerniente al nacimiento, cumplimiento y extinción de los
contratos mercantiles un régimen análogo al del artículo 1 del Código Civil: en primer lugar, se aplica la ley
mercantil y otras leyes especiales en su parte imperativa y, subsidiariamente, las “reglas dispositivas
generales del Derecho común”, es decir, ley civil, costumbre, Principios Generales del Derecho.
Artículo 50 del Código de Comercio
“Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones,

interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle
expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho
común”
5. El empresario: concepto y características
El Código de Comercio no establece ningún concepto de empresario a pesar de ser éste uno de los
protagonistas de la actividad empresarial junto a los consumidores y usuarios, los cuales demandan los
productos y servicios que ofrece el empresario en el contexto del mercado. Como decimos, el art. 1 CCo, se
limita a decir que:
“Son comerciantes para los efectos de este Código:
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1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”
Esta mera enunciación de los sujetos mercantiles no sustituye a la necesidad de establecer un concepto claro
y actual en la medida en que hoy en día no existe una correspondencia entre comercio y actividad mercantil
Así, ROJO define al empresario como la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes,
ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios
en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad. Tan
empresario puede ser la persona física que reúna los requisitos que se estudiaran a continuación como la
persona jurídica que se dedique a la realización de una actividad empresarial. Sin embargo, ha de señalarse
que no todo empresario que actúa en el tráfico jurídico u económico a través de una actividad organizada
puede reputarse como mercantil
Asimismo, existen ciertas profesiones liberales que se asemejan a los empresarios o sociedades civiles y que
tienen naturaleza civil y objeto no mercantil, no mereciendo por ello la consideración de empresarios
mercantiles. Los profesionales liberales se han mantenido al margen del derecho mercantil por razones
históricas, quedando su estatuto regulado por derecho privado general y por las normas estatutarias o
colegiales de cada profesión. De esta forma, se puede decir que el profesional liberal que desarrolla su
profesión no es empresario, por muchos medios materiales y/o personales que utilice. Sin embargo, un
profesional puede ser a la vez empresario mercantil o viceversa
La mercantilidad o la aptitud para ser considerado empresario mercantil se puede adquirir por razón de la
actividad o de la forma
A. Actividad: tiene lugar cuando la persona física o jurídica realiza en el mercado una actividad
empresarial, sea ésta comercial, industrial o de prestación de servicios. En estos supuestos, al
realizarse una actividad mercantil el sujeto debe adoptar obligatoriamente una forma mercantil, no
siendo posible la creación de las llamadas sociedades civiles como objeto mercantil, como en su
momento pretendió la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y el art. 1.5
del Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones para el empleo
del Documento Único Electrónico.
B. Forma: consiste en que, por el mero hecho de constituir ciertas formas societarias, el sujeto
devendrá empresario mercantil con independencia del objeto social que se adopte. Así, la
mercantilidad por razón de forma se otorga siempre en los casos de sociedades de capital en tanto
en el art. 2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital
Uno de los elementos más importantes del concepto jurídico del empresario es que éste ejercita en nombre
propio una actividad mercantil, y por ello, adquiere la titularidad de las obligaciones y derechos de su
actividad. El poder de dirección y de organización de la empresa la ostenta el empresario y éste puede
desarrollar la actividad en nombre propio o a través de sus representantes. Sí que se permite la actuación de
representantes siempre que actúen en nombre del empresario, y que, por ello, sea él quien asuma la
titularidad última de los derechos y obligaciones.
Otras de las características de la figura del empresario son la habitualidad y la capacidad. Es decir, es
empresario la persona que teniendo capacidad para actuar en el tráfico jurídico y económico se dedica
habitualmente al ejercicio de una actividad empresarial.
A. Habitualidad: requiere que la actividad empresarial sea realizada de forma habitual o profesional y
no meramente de forma ocasional en tanto la realización de actos de comercio aislados no convierte
a la
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persona en empresario. Se precisa continuidad, estabilidad y duración en el desarrollo de la

actividad mercantil para merecer la condición de empresario mercantil. Esto no está reñido con la
temporalidad
B. Capacidad: solo es predicable en personas físicas, pues las jurídicas tendrán capacidad siempre que
se hayan seguido los requisitos legales para su válida constitución. De esta manera, el empresario
debe tener capacidad legal para ejercer el comercio o cualquier actividad mercantil en su nombre,
observándose así el art. 4 CCo
Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad
y que tengan la libre disposición de sus bienes. Siempre se necesitan los dos requisitos.
No obstante, se contempla como excepción el 5 CCo que los menores de 18 años y los incapacitados
podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o
causantes.
Finalmente, hay ciertas restricciones a la capacidad por la naturaleza del sujeto.
6. Clases de empresarios
6.1. Empresario individual y empresario social
El propio art. 1 CCo contempla esta dicotomía al expresar que pueden ser empresarios los que, teniendo
capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente (empresarios individuales) y las
compañías mercantiles o industriales (empresarios sociales).
- Empresarios individuales: personas físicas que, siendo mayores de edad y teniendo la libre disposición
sobre sus bienes, desarrollen una actividad empresarial con carácter habitual en el marco del derecho a
la libre elección de profesión u oficio consagrado y el derecho a la libertad de empresa (arts. 35 y 38 CE).
- Empresarios sociales: las sociedades mercantiles constituidas con arreglo a sus legislaciones propias, si
bien ciertas personas jurídicas no mercantiles, como las asociaciones y fundaciones podrían ejercitar
indirectamente y con carácter instrumental alguna actividad mercantil.
Los socios que procedan a constituir una sociedad podrán elegir cualquiera de los tipos que el Derecho de
Sociedades conoce, no pudiendo crearse nuevos modelos societarios por tratarse de un sistema de numerus
clausus.
La elección es completamente libre en atención a las características de la relación de los socios, si bien para
el desarrollo de ciertas actividades se imponen obligatoriamente determinados tipos societarios como sería,
por ejemplo, la sociedad anónima para actividad bancaria o aseguradora o, por la especialidad del objeto, la
sociedad de garantía recíproca.
6.2. Empresario privado y empresario público
- Empresario privado: toda aquella persona física o jurídica de carácter privado que, reuniendo las
condiciones para ser empresario, desarrolla una actividad empresarial determinada. Se reconoce
también la iniciativa pública en la actividad económica (art. 128.2 CE). Toda Administración pública, sea
estatal, autonómica, provincial o local, a través de sociedades públicas o de organismos administrativos,
puede acceder al mercado y ser considerada como empresaria, pudiendo a su vez constituir sociedades
mercantiles y competir con los empresarios privados con base en el principio de co- iniciativa económica.
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Todos los empresarios individuales serán empresarios privados.
Los empresarios sociales, en función de la titularidad del capital social, podrán ser privados o públicos o
siempre públicos si se constituyen determinadas entidades sujetas al Derecho Administrativo.
En este sentido, las empresas públicas se servirán, en unos casos, de estructuras personificadas públicas
denominadas entidades públicas empresariales, reguladas en los arts. 103 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico
del Sector Público, que son entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio
propio y autonomía en su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que junto
con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios
o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación y, en otros casos, de
estructuras organizativas privadas, pudiendo así revestir la forma de organismos autónomos y de sociedades
mercantiles.
Tradicionalmente han existido grandes empresas públicas que explotaban ciertos sectores públicos en
régimen de monopolio, procediéndose a su privatización, bien mediante la compra de acciones o valores
cotizados en Bolsa o bien mediante la subasta o la adjudicación directa. El paso de la gestión pública a la
privada no condujo a la desaparición total del Estado en este tipo de sociedades, toda vez que se ha
reservado una porción de capital para tener cierto margen de control y veto en unos sectores de por sí
estratégicos. Estas partes alícuotas del capital son las llamadas acciones de oro o golden shares.
6.3. Empresario por razón de la actividad y empresario por razón de la forma.
Los empresarios pueden ser mercantiles en atención a la actividad o a la forma.
- Actividad: empresarios, individuales o sociales, que desarrollen cualquier negocio comercial, industrial o
de prestación de servicios, debiendo consecuentemente adoptar una forma mercantil. No están
permitidas las sociedades civiles con objeto mercantil, siendo en realidad sociedades colectivas
irregulares por no permitirse el registro de dicho tipo social, el cual es inexistente desde el Derecho
Mercantil.
- Forma: son aquellos empresarios sociales (no individuales) que, independientemente de su objeto social,
merezcan la consideración de empresario en atención al tipo social elegido. Ejemplos en los que no se da
mercantilidad por forma: sociedades capitalistad y de garabtía recípproca. Así, las sociedades que, en
función de su forma, devengan empresarias, estarán sujetas a las disposiciones mercantiles y a todas las
obligaciones que se derivan de la condición de empresario, siendo indiferente el objeto al que se
dediquen.
6.4. Empresario mercantil y empresario civil
De nuevo, estas diferentes categorías han quedado reseñadas supra en el apartado relativo al concepto de
empresario.
El empresario mercantil es la persona natural o jurídica que cumple con los requisitos de la definición y que,
por ello, queda sujeto a las normas del estatuto jurídico del empresario (fundamentalmente obligaciones de
llevanza de contabilidad y relativas al Registro Mercantil) y de todo el Derecho Mercantil.
Los empresarios civiles son fundamentalmente los profesionales liberales, así como los agricultores y
artesanos en los términos del art. 326, apartados 2o y 3o CCo. Por razón de su actividad, no merecen la
condición de empresarios mercantiles, no quedando sujetos a las normas del estatuto jurídico del
empresario, aunque sí al resto de normas del Derecho Mercantil en atención a su carácter objetivo. Un
empresario civil puede, por razón de la forma, convertirse en empresario mercantil si adoptase, por ejemplo,
la forma de sociedad de capitalista. mercantil (por razón de la forma).
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7. El empresario individual. Concepto y capacidad
El empresario individual es la persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de
representante, una actividad empresarial y asume en última instancia los derechos y obligaciones que se
deriven de la misma en el tráfico jurídico.
La persona física que actúa como empresario individual debe reunir los requisitos antes aludidos, a saber:
debe tener capacidad suficiente y dedicarse habitual o profesionalmente a su actividad empresarial. El
empresario individual no tiene por qué ser exclusivamente empresario, es decir, la persona física puede
tener varias profesiones y una de ellas, sin ser siquiera la principal, puede ser el ejercicio del comercio, salvo
prohibición legal expresa (miembro del Gobierno no puede ser empresario).
En este sentido, la persona física debe tener capacidad para ser y para actuar como empresario.
Es decir, además de tener la capacidad jurídica general del art. 30 CC, que da en todo caso aptitud para ser
empresario, se requiere tener la mayoría de edad y la libre disposición sobre los bienes para poder actuar
como tal (art. 4 CCo).
De esta forma, puede ser empresario individual el sujeto mayor de 18 años no incapacitado que sea capaz
para todos los actos de la vida civil y que, por ello, pueda realizar cualquier actividad mercantil. Los
menores emancipados no tienen la posibilidad de ser empresarios.sin embargo, los menores de 18 años y los
incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus
padres o sus causantes. La persona física deberá realizar la actividad empresarial con habitualidad
(estabilidad y de forma continuada).
Es el carácter de la actividad lo que permite calificar como empresario a una persona natural determinada.
La adquisición de la condición de empresario individual es siempre originaria, no atribuyéndose la misma a
la persona que adquiere por actos inter vivos o mortis causa una empresa. En definitiva, la condición de
empresario no es susceptible de transmisión, comienza y termina en un sujeto determinado.
Con respecto a la acreditación o prueba de la condición de empresario, la misma puede acontecer a través
de cualquiera de los medios generales admitido en Derecho. Así, señala el art. 3 CCo: “ Existirá la presunción
legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por
circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento
que tenga por objeto alguna operación mercantil”.
Además, la persona física puede inscribirse como empresario individual en el Registro Mercantil, si bien tal
inscripción no deviene obligatoria en modo alguno. El hecho de que una persona conste como empresario
individual en el Registro Mercantil no es necesario ni obligatorio, aunque, en ocasiones, deberá hacerse si se
quieren inscribir otra serie de actos en atención al principio de tracto sucesivo.
Por ejemplo, si un empresario individual quiere conceder un poder sujeto a ciertas restricciones a favor de
uno de sus factores e inscribirlo dicho poder en el Registro, el propio empresario individual deberá figurar
inscrito previamente al depender la inscripción del acto de concesión del poder de la propia inscripción de la
personalidad del poderdante. No se puede inscribir un poder sin que el sujeto que lo otorga conste
previamente en el Registro Mercantil.
En cuanto a la pérdida de la condición de empresario, puede acontecer de forma voluntaria o involuntaria.

Dicha terminación se podrá producir ante la retirada o cese voluntario en la actividad o, por el contrario, por
la muerte o incapacitación posterior del empresario.
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Resaltamos la importancia a efectos procesales de que el domicilio del empresario individual coincida con
carácter general con el domicilio civil de la persona natural, esto es, con su residencia habitual (art. 40 CC). Si
el empresario tiene un centro de operaciones, dicho centro será considerado su domicilio. La Ley de
Enjuiciamiento Civil, en su art. 50, prevé que salvo que la Ley disponga otra cosa, la competencia territorial
corresponderá al tribunal del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, será Juez
competente el de su residencia en dicho territorio. Asimismo, los empresarios y profesionales también
podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su
cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor.
8. La responsabilidad civil del empresario

8.1. Consideraciones preliminares
Todo empresario, está sujeto al principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el art.
1911 CC y, por ello, habrá de responder con todos sus bienes, presentes y futuros, del cumplimiento de las
obligaciones contractuales, cuasicontractuales y extracontractuales (art. 1089 CC). La responsabilidad
patrimonial universal se traduce en que el empresario individual responde con la totalidad de su patrimonio
personal, civil y mercantil, no quedando dicha responsabilidad limitada a los bienes y derechos afectos a la
actividad económica en tanto no se permite la limitación patrimonial a estos efectos.
Las personas jurídicas habrán de hacer frente a sus obligaciones, igualmente, con todo su patrimonio
presente y futuro distinguiéndose a estos efectos la responsabilidad de la persona jurídica empresaria de la
posible (o imposible) responsabilidad de las personas físicas o jurídicas que se encuentren detrás del
empresario. Así, en el caso de las sociedades mercantiles se establecen ciertas especialidades en relación
con la posible extensión de responsabilidad a los socios.
Se puede establecer una división de las sociedades mercantiles en dos grupos: las sociedades personalistas y
las capitalistas.
- Personalistas: se dividen a su vez en sociedades colectivas y comanditarias simples (la responsabilidad

de la propia sociedad como empresario persona jurídica se añade la responsabilidad de todos o algunos
socios).
 Colectiva: todos los socios van a responder de forma personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria
de las deudas de la sociedad (arts. 127 y 237 CCo). Responderán de las deudas sociales una
vez se haya agotado el patrimonio de la persona jurídica empresaria, toda vez que la
responsabilidad de los socios, siendo universal, es ante todo subsidiaria.
 Comanditaria simple: conoce dos tipos de socios: los socios colectivos y los socios
comanditarios. Los primeros, responderán de forma personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria
de las deudas de la sociedad comanditaria simple (arts. 127 y 148 CCo).
- Capitalistas (sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada principalmente): beneficio de la
limitación de responsabilidad de sus socios, que no responderán personalmente de las deudas sociales
(art. 1 LSC). La separación de patrimonios, el social y el de los socios, es absoluta y total y constituye un
principio configurador de estos tipos de sociedades. Así, los acreedores de una sociedad de capital
podrán dirigirse exclusivamente contra los activos sociales, no pudiendo dirigirse contra los patrimonios
individuales de los socios. Es decir, el principio de responsabilidad patrimonial es universal en relación
con el estricto patrimonio societario, el de la persona jurídica.
Existen ciertos casos en los que los socios de una sociedad de capital podrían llegar a responder con su
patrimonio de las obligaciones sociales. En los casos de situación de unipersonalidad no inscrita en el
Registro
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Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas
durante el período de unipersonalidad.
También responderán cuando la sociedad devenga irregular por haber transcurrido un año desde el
otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro Mercantil, al aplicarse las
normas de la sociedad colectiva.
Los administradores (los cuales podrán ser a su vez socios) pueden llegar a responder de los daños causados
a la sociedad por el incumplimiento de los deberes legales y (de las deudas sociales posteriores al
acaecimiento de una causa de disolución por no tomar las medidas oportunas). Se contempla en los arts.
165.2 y 172 bis de la Ley Concursal que los socios respondan personalmente de las deudas sociales ante la
frustración de un acuerdo de refinanciación por la negativa a la capitalización de créditos o a la emisión de
valores o instrumentos convertibles.
La responsabilidad patrimonial universal del empresario deudor finaliza con la extinción de la obligación
por cumplimiento o por cualquier otra forma que produzca el efecto liberatorio, (compensación,
condonación, novación).
Técnicas lícitas para minimizar su responsabilidad patrimonial universal:
- Empresario individual: cabe limitar la responsabilidad a una serie de bienes cuando dicho empresario se
encuentre casado en régimen de gananciales (arts. 6 y ss. CCo), estrategia que se analizará infra.
- Empresario persona física: se puede constituir en Emprendedor de Responsabilidad Limitada, figura
creada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización. El Emprendedor de Responsabilidad Limitada podrá obtener que su
responsabilidad y la acción del acreedor, no alcance a la vivienda habitual siempre que su valor no
supere los 300.000 €. También es posible como técnica lícita de limitación de responsabilidad, la
constitución de una sociedad anónima o limitada (puede ser unipersonal), en tanto los socios se
benefician de la limitación de responsabilidad.
El empresario no solo responderá personalmente de los incumplimientos contractuales o de los daños

extracontractuales causados por actos propios sino, también, por aquéllos en que puedan incurrir sus
dependientes en el ejercicio de sus funciones como auxiliares del empresario (adquiere una
responsabilidad directa y no subsidiaria por los daños originados por sus dependientes en el ejercicio de sus
funciones y siempre que haya mediado culpa o negligencia, pudiendo no obstante repetir contra éstos los
importes de las indemnizaciones abonadas (art. 1904 CC)). El fundamento de esta responsabilidad directa es
la culpa in eligendo o in vigilando del empresario.
8.2. La responsabilidad contractual del empresario
Todo empresario, debe responder del incumplimiento de las obligaciones contractuales que le sea imputable
a título de dolo o culpa. En el tráfico jurídico y económico, los empresarios actuarán sobre la base de
contratos, estableciéndose normalmente obligaciones recíprocas a cargo de las partes. Las contrapartes de
dichos contratos podrán ser a su vez otros empresarios, consumidores y usuarios, sociedades civiles o,
incluso, Administraciones Públicas, debiendo acudirse al régimen legal propio que resulte.
La responsabilidad contractual del empresario surgirá por el incumplimiento total del contrato, el
cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío del mismo, derivándose consecuencias jurídicas
diferentes según los casos. Además, será necesario, obviamente, que la responsabilidad se haya debido a
una actuación u omisión dolosa o con culpa del empresario infractor del que derivará un daño resarcible.
En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, el incumplimiento no merecerá dicha calificación desde el
punto de vista jurídico y, por ello, no entrañará obligación de indemnizar.
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- El cumplimiento tardío de un contrato mercantil que tenga día señalado para su cumplimiento produce
mora desde el día siguiente al vencimiento del término (art. 63 CCo).
- En las operaciones comerciales entre empresarios, el incumplimiento del pago en plazo devenga el
interés de demora pactado previamente y, si éste no se ha pactado, se pagará un interés reforzado
consistente en la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente
operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate
más 8 puntos porcentuales y no el interés legal del dinero.
- Si la mora en el pago es debida a culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a reclamar una
indemnización por los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de esa mora.
8.3. La responsabilidad extracontractual del empresario
El art. 1902 CC establece que toda persona, incluido el empresario individual o social, está obligada a reparar
el daño causado por acciones u omisiones en que intervenga culpa o negligencia. Se contempla así el
principio de responsabilidad por culpa. La jurisprudencia ha establecido que será la persona que se lucra con
una cierta actividad empresarial, esto es, el empresario, el que habrá de indemnizar los daños que puedan
sufrir los terceros, conformándose así la llamada teoría del riesgo que enuncia que la persona que genera el
riesgo corre con la obligación de indemnizar. Podemos citar la STS de 4 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6427).
En este sentido, lo que se prevé jurisprudencialmente es que en aquellas actividades empresariales que
entrañen riesgos (por ejemplo, la actividad minera o industrial en general), la culpa del empresario se
presume, es decir, se invierte la carga de la prueba, no pudiendo destruirse tal presunción mediante la
acreditación de que se han cumplido las normas reglamentarias vigentes en un determinado sector, toda vez
que la simple posibilidad de acaecimiento del daño pone de manifiesto la insuficiencia de las medidas de
seguridad.
En este sentido, merece tratarse de forma particular la responsabilidad extracontractual en que puede
incurrir el empresario industrial. En el supuesto de los riesgos del proceso de producción industrial,
contempla el art. 1908 CC que el empresario industrial, propietario de las fábricas y de las máquinas,
responderá de los daños causados por la explosión de máquinas, la inflamación de sustancias explosivas,
por los humos excesivos, por la caída de árboles y por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias
infectantes. Obsérvese cómo los distintos supuestos vienen a introducir una responsabilidad por culpa, salvo
el caso de los humos excesivos en los que la responsabilidad es objetiva, en los que se pretende proteger a
trabajadores y habitantes de zonas cercanas a fábricas, así como al medio ambiente en general en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 45 CE.
El empresario industrial fabricante de productos está sometido a un régimen especial de responsabilidad

establecido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (arts. 136 y
ss.). Dicho régimen se aplica a los productores por los daños causados por los defectos de los productos que
respectivamente fabriquen o importen. Se entiende por producto defectuoso aquél que no ofrezca la
seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente,
su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. Así,
sea por un defecto de fabricación o por uno de información del producto, el fabricante responderá por los
daños causados siempre que el perjudicado sea capaz de probar el defecto, el daño y la relación de
causalidad entre ambos y siempre que no sea posible para el fabricante alegar alguna de las causas de
exoneración contempladas en el art. 140 TRLGDCU.
El empresario podría liberarse de indemnizar los daños causados si demuestra que no había puesto en
circulación el producto; que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto;
que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución; que el defecto
se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes; y que el estado de los
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conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía

apreciar la existencia del defecto. A pesar de la exoneración, que no cabe en el caso de medicamentos y
productos alimentarios, el empresario habrá de avisar de los defectos y retirar los objetos del uso o
consumo.
8.4. La responsabilidad del empresario casado
El matrimonio no restringe en modo alguno la capacidad de obrar de los cónyuges ni afecta en modo alguno
a la capacidad para actuar como empresario. Sin embargo, en función del régimen económico-matrimonial
en el que se encuentre el empresario individual casado se derivarán una serie de efectos con trascendencia
en el terreno de la responsabilidad.
En las capitulaciones matrimoniales los otorgantes podrán estipular, modificar o sustituir el régimen
económico de su matrimonio (art. 1325 CC), otorgando así primacía a lo pactado sobre el régimen legal, civil
o mercantil, el cual se aplicaría con carácter supletorio en caso de falta de capitulaciones matrimoniales o en
lo no regulado por las mismas. En el ámbito empresarial, para que los acuerdos económicos del matrimonio
tengan eficacia en el tráfico empresarial y sean oponibles a los acreedores, se requerirá su elevación a
escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil (art. 12 CCo).
Los regímenes económico-matrimoniales más importantes son el de separación de bienes y la sociedad de

gananciales.
- Separación de bienes: podrá adoptarse por capitulaciones matrimoniales o sin ellas siempre que los
cónyuges tengan la vecindad civil de Cataluña, Aragón, Valencia y Baleares, existen dos masas de bienes,
los de cada uno de los cónyuges, de tal suerte que cada bien es de uno solo de los cónyuges o podrán
existir bienes en los que la titularidad esté compartida en la proporción que sea por ambos cónyuges.
- Sociedad de gananciales: constituye el régimen económico-matrimonial legal general (a excepción de en
Cataluña, Aragón, Valencia y Baleares) y, por tanto, en ausencia de pacto en contrario entre los cónyuges
y salvo en esas Comunidades Autónomas, será el régimen de aplicación general. Se configura como una
comunidad de bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio a los que se le denominan
bienes gananciales. Quedan excluidos de la comunidad de bienes gananciales los bienes privativos
(aquellos bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad a la celebración del matrimonio y los
bienes y derechos adquiridos a título gratuito durante el matrimonio). Los bienes que se obtengan a
título oneroso por los cónyuges durante el matrimonio se hacen comunes por mitad y entran a formar
parte de la masa de bienes gananciales. Podemos destacar los siguientes: los ingresos obtenidos por el
trabajo de los cónyuges durante el matrimonio, los frutos, rentas o intereses, los bienes adquiridos a
costa del caudal común, los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, las empresas y
establecimientos fundados con bienes comunes, y los ingresos obtenidos del juego, entre otros (art.
1347 CC). Entre los bienes privativos se encuentran: los adquiridos con anterioridad al matrimonio, los
recibidos a título gratuito (por herencia o donación), los adquiridos con bienes privativos, etc. (art. 1346
CC). Los cónyuges, si lo desean, pueden convertir bienes privativos en gananciales, de conformidad con
lo previsto en los arts. 1353 y 1355 CC. En la sociedad de gananciales existen tres masas de bienes: las
masas de bienes privativos de cada uno de los cónyuges y la masa de bienes gananciales.
- Régimen de partición
Como regla general, los acreedores de la sociedad conyugal (actuación conjunta de ambos cónyuges, o de
uno de ellos en interés de la sociedad de gananciales) pueden satisfacer sus derechos de crédito sobre la
totalidad de los bienes gananciales. Si bien, en caso de deudas privativas de uno de los cónyuges, los
acreedores deberán dirigirse sobre los bienes privativos de dicho cónyuge, y sólo en ausencia de bienes
suficientes, podrá intentar embargar los bienes gananciales. El art. 1373 CC dispone que, en dicho caso, el
otro cónyuge puede solicitar la disolución de la sociedad de gananciales.
13
Si alguno de los cónyuges casado en régimen ganancial es empresario, se aplicará a las deudas del negocio el
régimen especial contemplado en los arts. 6 a 11 del CCo. Se prevé en el art. 6 del Código que, en caso de
ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios
del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los
otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos
cónyuges.
De esta forma, podemos distinguir un ámbito mínimo de responsabilidad que vendrá conformado por los
bienes propios o privativos del cónyuge empresario y por los bienes comunes o gananciales obtenidos por
los resultados de la actividad empresarial. Así, los acreedores podrán dirigirse, como mínimo, contra los
bienes privativos del empresario y contra los gananciales que tengan su origen en la actividad empresarial.
El resto de los bienes comunes, es decir, los bienes gananciales que no tengan su origen en la actividad
empresarial solo quedarán obligados a responder de las deudas de la empresa cuando medie el
consentimiento de ambos cónyuges. A priori parece que, entonces, los demás bienes gananciales se podrían
salvar ante la negativa de los cónyuges. Sin embargo, los arts. 7 y 8 CCo establecen dos presunciones de este
consentimiento, a saber:
- Cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.
- Cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin
oposición del otro.
En estas dos situaciones tan generales se entiende que ese consentimiento está prestado y, por tanto, los
demás bienes gananciales también habrían de responder de las deudas del empresario, constituyendo esta
masa patrimonial el ámbito medio de responsabilidad del empresario.
Por último, el ámbito máximo de responsabilidad afectaría a los bienes propios o privativos del cónyuge no
empresario. Para que estos bienes puedan destinarse a pagar las deudas del negocio precisa el art. 9 CCo
que se requerirá el consentimiento de su titular de forma expresa y no presunta como ocurría en el ámbito
medio.
Hemos de señalar que tanto la oposición expresa al ejercicio del comercio por parte del cónyuge no
empresario, como la revocación del consentimiento presunto ex arts. 7 y 8 o la concesión expresa del
consentimiento del art. 9, podrá producirse libremente en cualquier momento y siempre a través de
escritura pública con inscripción en el Registro Mercantil para que sea oponible a todos los acreedores, no
pudiendo nunca perjudicarse los derechos ya adquiridos por este colectivo.
9. El Registro Mercantil
1. Principio de tipicidad: implica que solamente puedo registrar lo que la ley la norma permiten; actos típicos que
figuran en las leyes
2. Principio de rogación: solamente se va inscribir aquello que siendo típico una vez sea pedido con carácter general
los actos son de carácter rogado; tengo que solicitar la registro que lo inscriba; no se inscriben de oficio
normalmente
3. Principio de titulación publica: Al registro mercantil solo acceden documentos públicos (documentos notariales,
judiciales y administrativos). Cualquier documento cribado que quiera llevar la registro necesariamente tiene que
pasar por un notario. Hace referencia al hecho de que las inscripciones que se realizan en el registro mercantil,
han de hacerse por medio de un documento público. Estos documentos otorgan cierta garantía de legalidad a los
actos que estos contienen y se inscriben. Ej. Multas, inhabilitaciones
4. Principio de legalidad: se concreta en un acto que esta a cargo de los registradores que se conoce como la
calificación. La calificación puede ser negativa o positiva. Si es negativa existe un fallo por forma o por mención.
5. Principio de prioridad: no vamos a poder inscribir en el registro un titulo igual o de fecha anterior al inscrito
previamente.
6. Principio de Tracto sucesivo: Principio que establece que para poder inscribir o anotar títulos por los que se
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declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles,
deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean
otorgados los actos referidos.
7.
9.1. Objeto
El Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de una serie de hechos y actos realizados por los
empresarios individuales y las sociedades mercantiles que tienen gran trascendencia en el tráfico jurídico y
económico, razón por la que el ordenamiento jurídico impone un sistema de publicidad legal a través de las
inscripciones practicadas en los registros públicos.
Concretamente, el objeto del Registro Mercantil está constituido por:
a) Inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley, y de los actos y contratos
relativos a los mismos que determinen la Ley y el Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, el
“RRM”)
b) Legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de
auditores de cuentas y el depósito y publicidad de los documentos contables
15
c) Centralización y publicación de la información registral

d) Centralización y la publicación de la información de resoluciones concursales
El Registro Mercantil es una institución esencialmente dirigida a los terceros, actuando como un instrumento
técnico al servicio de la publicidad legal. La publicidad legal pretende, que los datos inscritos en el Registro
Mercantil puedan ser conocidos por los terceros mediante su consulta y, considerar que los datos inscritos
son conocidos por los terceros, con independencia de que ese conocimiento jurídico se corresponda con un
conocimiento efectivo. Se entiende que los datos publicados o inscritos en el Registro Mercantil son
oponibles frente a terceros (no pueda alegarse desconocimiento o ignorancia (art. 9 RRM)). La mera
posibilidad de conocer equivale al conocimiento.
9.2. Sujetos y actos inscribibles
El Registro Mercantil se lleva por el sistema de hoja personal (art. 3 RRM). Esto implica que cuando se
practica la primera inscripción de un sujeto inscribible, se abre una hoja numerada en el Registro, en la que
se practicarán todos los asientos posteriores que se refieran a este sujeto concreto.
En este punto, el art. 81 RRM establece una serie de sujetos cuya inscripción en el Registro deviene
obligatoria:
i. El naviero empresario individual

ii. Las sociedades mercantiles
iii. Las sociedades de garantía recíproca
iv. Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros y las mutualidades de previsión
social
v. Las sociedades de inversión colectiva
vi. Las agrupaciones de interés económico
vii. Las cajas de ahorro
viii. Los fondos de inversión
ix. Los fondos de pensiones
x. Las sucursales de cualquiera de los sujetos anteriormente indicados
xi. Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y
fin lucrativo
xii. Las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español
xiii. Las demás personas o entidades que establezcan las Leyes
En cuanto a los actos inscribibles, los mismos están en función de la identidad del sujeto inscrito. Así,
establece el art. 87 RRM, respecto de los empresarios individuales, que serán inscribibles:
1. La identificación del empresario y su empresa, que necesariamente será la inscripción primera.

2. Los poderes generales, así como su modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la
inscripción de los poderes generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos
concretos.
3. La apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativos a las sucursales, en los términos prevenidos
en los arts. 295 y ss. RRM.
4. Las declaraciones judiciales que modifiquen la capacidad del empresario individual.
5. El nombramiento para suplir, por causa de incapacidad o incompatibilidad, a quien ostente la guarda o
representación legal del empresario individual, si su mención no figurase en la inscripción primera del
mismo.
6. Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición y revocación a que se refieren los arts.
6 a 10 CCo y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad matrimonial,
o
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procedimientos de incapacitación del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la

inscripción primera del mismo.
7. Las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso, voluntario o necesario, principal o
acumulado, del empresario individual.
8. En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya
inscripción prevean las Leyes o el RRM.
Corresponde al propio interesado instar la inscripción de empresario individual, debiendo expresarse en la

primera inscripción la identidad del mismo; el nombre comercial y, en su caso, el rótulo de su
establecimiento; el domicilio del establecimiento principal y, en su caso, de las sucursales; el objeto de su
empresa; y la fecha de comienzo de sus operaciones. La inscripción primera del empresario individual se
practicará en virtud de declaración dirigida al Registrador y la inscripción de las demás circunstancias en
virtud de escritura pública, documento judicial o certificación del Registro Civil, según corresponda.
Por su parte, en el caso de las sociedades mercantiles y demás entidades inscribibles, determina el art. 94
RRM que serán inscribibles con carácter obligatorio:
1. La constitución de la sociedad, que necesariamente será la inscripción primera.

2. La modificación del contrato y de los estatutos sociales, así como los aumentos y las reducciones del
capital.
3. La prórroga del plazo de duración.
4. El nombramiento y cese de administradores, liquidadores, auditores, secretarios y vicesecretarios de
los órganos colegiados de administración.
5. Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y
sustitución.
6. La apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativos a las sucursales en los términos previstos
en los arts. 295 y ss. RRM.
7. La transformación, fusión, escisión, rescisión parcial, disolución y liquidación de la sociedad.
8. La designación de la entidad encargada de la llevanza del registro contable en el caso de que los
valores se hallen representados por medio de anotaciones en cuenta.
9. Las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso, voluntario o necesario, principal o
acumulado, de la sociedad y las medidas administrativas de intervención.
10. Las resoluciones judiciales o administrativas, en los términos establecidos en las Leyes y en el RRM.
11. Los acuerdos de implicación de los trabajadores en una sociedad anónima europea, así como sus
modificaciones posteriores, de acuerdo con lo previsto en el art. 114.3 RRM.
12. El sometimiento a supervisión de una autoridad de vigilancia.
13. En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya
inscripción prevean las Leyes o el RRM.
Asimismo, habrán de inscribirse también obligatoriamente la emisión de obligaciones u otros valores

negociables, agrupados en emisiones, realizadas por sociedades anónimas o entidades autorizadas para ello,
y los demás actos y circunstancias relativos a los mismos cuya inscripción esté legalmente establecida, así
como la admisión y exclusión de cualquier clase de valores a negociación en un mercado secundario oficial.
Para el caso de sociedades cotizadas, expresamente prevén lo arts. 513 y 529 LSC la inscripción en el Registro
Mercantil de los reglamentos de la junta general y del consejo de administración, respectivamente.
Los títulos inscribibles dependerán del acto que se inscriba y ello en virtud de lo previsto ex art. 95 RRM.
El principio de tipicidad produce que exista un numerus clausus de sujetos y actos inscribibles, de tal suerte
que sólo podrán ser inscritos los sujetos y actos expresamente determinados por las Leyes o el RRM.
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9.3. Funcionamiento del Registro Mercantil
La apertura de la hoja registral será competencia del Registrador del domicilio del sujeto inscribible, siendo
igualmente éste el criterio para determinar el Registro que habrá de encargarse de la legalización de los
libros de los empresarios, del nombramiento de expertos independientes y auditores, del depósito de las
cuentas y del resto de operaciones encomendadas al Registro Mercantil (art. 17 RRM).
En cuanto a la cancelación de los asientos, cuando el Registrador practica el asiento general de cancelación
de todas las inscripciones realizadas en la hoja de un sujeto tiene lugar el cierre definitivo de la misma,
extinguiéndose definitivamente la personalidad del sujeto (art. 247 RRM).
También es posible que se practique un cierre provisional de la hoja registral que podrá ser parcial o total. El
cierre provisional parcial tiene lugar cuando, se autoriza la práctica de alguna inscripción de las enumeradas
por la Ley o el Reglamento. Por su parte, el cierre provisional será total cuando no resulte posible practicar
inscripción alguna en la hoja abierta a ese sujeto en tanto no se regularice la situación que motivó el cierre
registral.
El procedimiento de inscripción se inicia con la presentación de los documentos que contienen las
circunstancias de los sujetos o de los actos objeto de inscripción. Tiene carácter rogado, el interesado solicita
la práctica del asiento registral correspondiente mediante la presentación física o telemática de los
documentos pertinentes (arts. 17.1 y 45.1 RRM). El Registrador únicamente podrá actuar de oficio cuando
así se lo imponga una norma o por un mandamiento judicial.
También rige en el proceso de inscripción el principio de titulación pública, el cual entraña que la inscripción
tiene que practicarse en virtud de documento público. Tienen la consideración de documento público las
escrituras públicas, los documentos judiciales y los documentos administrativos. Por excepción, sí que se
permite que la inscripción se practique en virtud de documento privado en los casos previstos en las Leyes y
en el RRM (arts. 2 y 5.1 RRM). En los casos de documentos públicos otorgados en el extranjero, sólo los que
estén debidamente apostillados serán títulos hábiles para la inscripción (art. 5.3 RRM).
Cuando se presenta un documento a inscripción, el Registrador debe proceder a su calificación (examinar

dicho documento para comprobar la legalidad de las formas extrínsecas del mismo, así como la capacidad y
legitimación de los que los hubieran otorgado o suscrito, para extender, suspender o denegar el asiento
solicitado).
Al autorizar un documento público, el Notario emite con carácter obligatorio un juicio acerca de la
suficiencia de las facultades del representante para formalizar el acto o negocio del que se trate, en la
medida en que dicho sujeto debe exhibir el documento en el que consten las facultades para el
otorgamiento de tal documento. El Notario hará constar en el título que se presente a inscripción en el
Registro Mercantil dicha exhibición, de tal suerte que el Registrador, cuando entre a calificar dicho
documento, examinará la existencia y regularidad de la reseña efectuada por el Notario, así como la
existencia del juicio notarial de suficiencia. El Registrador, no obstante, no podrá solicitar la exhibición del
documento del que nace el poder de representación.
El único medio del que dispone el Registrador para proceder a la calificación es el propio documento
presentado y los asientos que afecten al sujeto en cuestión, únicamente podrá aquél fundar su juicio en
dichos instrumentos y no en elementos ajenos. La calificación habrá de ser global y unitaria (art. 59 RRM),
sin perjuicio de la posibilidad de inscripción parcial del título.
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Si la calificación es positiva, no cabrá recurso administrativo alguno. Sin embargo, cualquier interesado que
acredite un interés legítimo podrá solicitar la declaración judicial de inexactitud o de nulidad del asiento
practicado.
Si la calificación registral es negativa, el interesado podrá instar que el título sea calificado por otro
Registrador en el plazo de 15 días contados desde la notificación de la calificación negativa o, por otro lado,
recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (arts. 66 y ss. RRM). Podrá también
impugnarse directamente la calificación ante el juzgado de lo mercantil por los trámites del juicio verbal.
Una vez inscrito o anotado preventivamente un título en el Registro Mercantil se aplicará el principio de
prioridad (art. 10 RRM). No podrá inscribirse o anotarse ningún otro título igual o de fecha anterior que
resulte opuesto o incompatible con el inscrito previamente. Además, el documento que acceda
primeramente al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador
practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación. Rige también en el
ámbito mercantil el principio de tracto sucesivo (art. 11 RRM), según el cual para inscribir actos o contratos
relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto. Para inscribir actos o contratos
modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad y actos o contratos otorgados por
apoderados será precisa la previa inscripción de éstos.
9.4. Asientos registrales
En el Registro Mercantil se practican asientos, siendo los cuales todas y cada una de las inscripciones que se
practican con la firma del Registrador en los diferentes libros del Registro Mercantil. Tipos de asientos (art.
33.1 RRM): asientos de presentación, inscripciones, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas
marginales.
Las inscripciones y cancelaciones tendrán numeración correlativa y especial, que se consignará en

guarismos. Por su parte, las anotaciones preventivas y sus cancelaciones se identificarán mediante letras,
por orden alfabético. Los asientos del Registro se redactarán en lengua castellana y estarán ajustados a los
modelos oficiales aprobados y a las instrucciones impartidas por la Dirección General de los Registros y del
Notariado (arts. 35 y 36 RRM).
El asiento de presentación se extenderá en el Libro Diario cuando tenga lugar el ingreso de cualquier
documento que pueda provocar alguna operación registral y estará en vigor hasta pasados dos meses
contados desde la fecha en que se haya practicado. Los Registradores no extenderán asientos de
presentación de los documentos que, por su forma o contenido, no puedan provocar operación registral, o
no correspondan a la circunscripción de su Registro.
Por su parte, la inscripción es el asiento de mayor importancia, practicándose en el Libro de inscripciones

(asiento principal y no accesorio – como la nota marginal; definitivo y no provisional; como la nota
preventiva, y de carácter positivo, a diferencia de la cancelación). Las primeras son aquéllas que abren la
hoja registral (normalmente la relativa a las circunstancias del empresario individual o con la escritura de
constitución de las entidades inscribibles). Las inscripciones posteriores serán todas aquellas que se refieran
a actos posteriores del sujeto inscribible en cuestión que hayan de inscribirse en la hoja personal conforme
con las disposiciones establecidas en las Leyes o en el RRM.
Asimismo, las inscripciones podrán ser declarativas o constitutivas atendiendo a su eficacia, según que los
efectos esenciales del acto inscrito se produzcan con independencia de la inscripción o dependan de ella. La
regla general en Derecho es la eficacia declarativa de las inscripciones, salvo ciertos casos en los que la Ley
atribuye a la inscripción eficacia constitutiva.
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9.5. Consecuencias del acto inscrito
Inscrito un acto en el Registro, previa calificación positiva del Registrador, se presume que ese acto es
legítimo y que, por ello, está dotado de exactitud y validez (art. 7.1 RRM). Los asientos del Registro están
bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial
de su inexactitud o nulidad. En relación con esto, expresamente prevé el art. 7.2 RRM que la inscripción no
convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes, de ahí que la presunción exactitud y
validez pueda ser destruida mediante resolución judicial, la cual habrá de inscribirse. Si esto sucede, la
declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos
conforme a Derecho (art. 8 RRM).
Una vez inscrito, el acto será oponible frente a terceros desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil. En rigor, el objeto de la oponibilidad no es lo publicado, sino lo inscrito, aunque lo que se
publique sean únicamente los datos esenciales de cada asiento (arts. 386 y ss. RRM). La oponibilidad de lo
inscrito a partir de la publicación del extracto tiene dos exenciones establecidas en el propio art. 8 RRM. En
primer lugar, cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación,
los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. De
esta forma, en caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los
terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable. Quienes hayan ocasionado la
discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado. En segundo lugar, el acto, inscrito o no, es oponible
al tercero antes de su publicación si se prueba que ese tercero lo conocía. La buena fe del tercero se
presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no
publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción.
9.6. Publicidad formal del Registro Mercantil
El Registro Mercantil, en tanto ente público, es accesible frente a cualquier tercero que quiera obtener
conocimiento acerca de cualquier asiento registral o documento archivado o depositado en él (art. 12 RRM).
El solicitante no ha de acreditar la existencia de un interés legítimo para acceder al Registro Mercantil.
En este sentido, la publicidad se realizará mediante certificación o por medio de nota informativa de todos o
alguno de los datos contenidos en el asiento respectivo, en la forma que determine el Registrador, el cual
calificará el cumplimiento de las normas vigentes en las solicitudes de publicidad en masa o que afecten a los
datos personales reseñados en los asientos.
Los dos únicos medios para hacer efectiva la publicidad son:
- Certificaciones: son el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del
Registro o de los documentos archivados, deberán solicitarse mediante escrito entregado directamente,
enviado por correo o trasmitido por telecopia. Las certificaciones que se expidan a instancia de
autoridad judicial o administrativa se extenderán o iniciarán en el mismo documento en que se soliciten.
Podrán ser actualizadas, a petición del interesado, por otras extendidas a continuación. Las
certificaciones, debidamente firmadas por el Registrador, se expedirán en el plazo de cinco días,
contados desde la fecha en que se presente su solicitud. Las certificaciones de asientos concisos, por su
parte, deberán comprender la parte del extenso a que se remitan, de modo que aquéllas acrediten por sí
solas el contenido del Registro.
- Notas simples informativas: se expiden en el plazo de tres días desde su solicitud (art. 78.2 RRM), no
cumpliendo, sin embargo, la función de acreditar el contenido del Registro como sí hacen las
certificaciones.
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TEMA 2: LA REPRESENTACIÓN DEL EMPRESARIO. EMPPRESA Y ESSTABLECIMIENTO MERCANTIL
1. La representación voluntaria en el Derecho Mercantil
La representación adquiere gran trascendencia en el ámbito del Derecho Mercantil en la medida en que la
mayoría de las relaciones jurídicas no se establecen directamente con el empresario sino con sus
representantes. En efecto, el empresario puede actuar en el tráfico jurídico por sí mismo o por medio de
representantes, lo que le facilita una mayor presencia y llegar a un mayor número de clientes.
Lo contrario a la inscripción es la cancelación,
Podemos distinguir:
- Representación voluntaria: empresario designa a sus representantes otorgándoles poderes de

representación con distinto alcance, los cuales podrán ser más o menos amplios en función de las
facultades conferidas y de la existencia o no de limitaciones a las mismas. La representación voluntaria
parte de que el empresario tienen capacidad suficiente para ser y actuar como empresario y legitimar
mediante el correspondiente poder a la persona designada como representante
- Representación legal: prevista ex lege en atención a la falta de capacidad de obrar de ciertos sujetos,
reaccionando el ordenamiento jurídico e imponiéndose una representación para suplir la falta o
limitación de capacidad. Es muy importante en el ámbito de los menores o incapacitados en tanto los
tutores o curadores representarán legalmente en el trágico jurídico a estos sujetos y posibilitaran la
realización de los actos que aquéllos no pueden ejecutar eficazmente.
- Representación orgánica de las personas jurídicas: las sociedades mercantiles necesitan órganos
(estructuras más o menos complejas cuya forma difiere en función del tipo societario ante el que nos
encontremos) que las representen en el tráfico y ejecuten determinadas decisiones. El órgano que
representa paradigmáticamente la representación orgánica del Derecho Mercantil es el órgano de
administración de las sociedades de capital. Tanto las sociedades anónimas como las limitadas han de
nombrar a unos administradores para gestionar y dirigir la sociedad y representarla en el tráfico jurídico.
El hecho de que una persona física o jurídica sea administrador no implica necesariamente que tenga
conferidas facultades de representación. El órgano de administración puede adoptar diversas formas:
administrador único; administradores solidarios; administradores mancomunados y consejo de
administración. En función de la forma prevista en los estatutos, la representación se realizará de una u
otra manera.
Como decíamos al inicio, la representación voluntaria tiene una gran relevancia práctica en la actualidad,
especialmente en el ámbito de la mediana y gran empresa. Es el empresario quien voluntariamente y a
través del apoderamiento elige a quiénes colaborarán con él para desempeñar y entablar relaciones jurídicas
en su nombre. A través de un poder se inviste y legitima a otra persona o personas para que actúe
representándole, gozando ambos de plena capacidad de obrar y ampliándose de forma notable las
posibilidades de actuación del empresario en la escena mercantil. Ejemplos de personas con empresas que
están localizadas en varias provincias.
El empresario individual puede realizar o llevar a cabo su actividad empresarial de un modo directo y único,
sin colaboradores, o a través del concurso de otras personas que colaboran con él y, en estos casos, dichos
colaboradores no se integrarán en su estructura empresarial o, en cambio, sí que lo harán bajo un vínculo
jurídico de dependencia y permanencia en aras a la realización de los fines empresariales. La colaboración
responde a diversas causas, naturalezas, condiciones, también duraciones.
El acto por el que el empresario individual o social emite un poder se denomina apoderamiento y, en su
virtud, se confiere a otra persona ciertas facultades de representación sin que ello determine la existencia de
una relación laboral. Los apoderados pueden ser trabajadores de la empresa o no y, además, por el mero
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hecho de trabajar en una empresa no se tiene poder de representación en sentido estricto.
Normalmente, los
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empleados que ostenten poder de representación serán los mandos directivos y aquellos que participen en la
actividad exterior de la empresa (necesitarán el mismo para desempeñar sus funciones y realizar en nombre y
por cuenta del empresario las actividades propias del giro o tráfico de la empresa).
Aquí radica la llamada especialidad legislativa en el Derecho Mercantil en materia de representación

voluntaria: las personas que por razón de su trabajo en la empresa se relacionen necesariamente con
terceros, gozarán de los poderes de representación necesarios para el ejercicio de sus funciones sin
necesidad de un apoderamiento expreso.
Ahora bien, esta especialidad del apoderamiento tácito de los trabajadores que están en relación con
terceros no se formula en el Derecho Mercantil en genérico sino de manera específica para cada uno de los
auxiliares del empresario. Así, siguiendo la terminología del Código de Comercio, podemos distinguir en
función del mayor o menor poder de representación las siguientes categorías: apoderado general o factor,
dependiente y mancebo.
2. El apoderado general o factor

2.1. Concepto y deberes del factor
El concepto de factor tiene su origen en el titular de una factoría, pero hoy en día debemos entenderlo en un
sentido mucho más amplio como apoderado general o alter ego del empresario. Normalmente, está al
frente de un establecimiento secundario (sucursal), para realizar en nombre y por cuenta del empresario
principal el giro y tráfico propio de dicho establecimiento y así administrar y dirigir el mismo (art. 283 CCo).
El factor puede estar al frente de un establecimiento principal o secundario o no. Merecen la calificación de
factores los directores generales o gerentes ya que ostentarán poderes generales en una empresa con
independencia de encontrarse estrictamente al frente de una oficina. Lo importante para ser considerado
factor es disfrutar de poderes generales en todo caso y, de no tenerlos, estar al frente de la empresa o de
uno o varios establecimientos.
Un empresario individual o social puede tener uno o varios factores y, en caso de una pluralidad, los mismos
pueden ser independientes entre sí o estar sometidos jerárquicamente los unos a los otros, estableciéndose
una estructura en la que existan apoderados generales con facultades más restringidas y otros con
facultades más amplias. Ello depende de la propia estructura deseada por el empresario y organizada en
atención a diferentes criterios.
El art. 282 CCo establece que el factor deberá tener la capacidad necesaria para obligarse y poder de la
persona por cuya cuenta haga el tráfico, es decir, un elemento interno consistente en reunir los requisitos
necesarios para tener capacidad legal y otro externo, el poder de representación conferido con un contenido
determinado.
El deber principal de un factor es desempeñar las funciones encomendadas por el empresario con la
diligencia de un ordenado empresario, está previsto que los factores serán responsables frente a sus
principales de cualquier perjuicio que causen a sus intereses por haber procedido en el desempeño de sus
funciones con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido (art. 297
CCo).
En el ámbito mercantil, el factor no puede delegar sus funciones o el encargo recibido en otra persona sin la
previa autorización del empresario, ya que el cumplimiento ha de ser personal y, en caso de hacerlo sin
dicho consentimiento, responderá el factor directamente de las gestiones de los sustitutos y de las
obligaciones contraídas por éstos (art. 296 CCo).
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Por otro lado, en tanto el factor tiene per se capacidad para obligarse y para actuar como empresario,
aunque actúe por cuenta ajena, está obligado a manifestar o expresar en todo documento contractual que
suscribe en concepto de factor (nombre de la persona o sociedad a la que representa, así como que actúa
con poder). Este deber se corresponde con el correlativo derecho que tiene el principal de que el tercero con
el negocia y contrata el factor conozca que dicha actuación es por cuenta suya y que, aunque se esté
firmando un contrato entre ese tercero y el factor, la titularidad de los derechos y obligaciones
corresponden al empresario que está siendo representado.
Prohibición de concurrencia con el principal: el factor no podrá aprovecharse de oportunidades que

correspondan al empresario. El Código de Comercio es asertivo cuando establece la prohibición de
concurrencia o competencia del factor en beneficio del principal (art. 288 CCo). Así, no podrá realizar para sí
o para otro empresario actividades económicas de idéntico género que la que ya realiza por cuenta e interés
del empresario principal.
2.2. El poder de representación del factor. Ámbito y eficacia
El factor requiere tener capacidad para obligarse y, también, un poder general para poder desempeñar las
funciones encomendadas por el principal. El poder demanda de una actuación del empresario, denominada
apoderamiento, en virtud del cual se emite un documento en el que constan las facultades que el
empresario le concede. Para que el apoderado merezca la condición de factor, debe ostentar un poder
general (dicho poder debe estar concebido en términos generales o contener una enumeración de
facultades para que, consideradas todas ellas globalmente, se pueda dirigir la empresa o un
establecimiento).
El poder podrá ser conferido por el empresario de forma expresa o tácita, que será determinante en relación
con su eficacia. Lo normal y recomendable es que los poderes de representación se otorguen de forma
expresa, por escrito y en escritura pública (arts. 18 CCo y 5 RRM), los mismos podrán o no ser inscritos en el
Registro Mercantil. En teoría, todos los poderes deben constar en el Registro Mercantil en la hoja abierta
para cada empresario, si bien dicha inscripción no siempre llega a producirse (arts. 22 CCo y 87 y 94 RRM).
Podremos distinguir entre factores con poder inscrito en el Registro Mercantil y factores con poderes no
inscritos.
Para que los poderes puedan inscribirse antes es necesario que el propio empresario esté inscrito. En el
caso de empresario social, la inscripción es necesaria para que la sociedad mercantil pueda adquirir los
caracteres propios del tipo social elegido, en la medida en que la sociedad mercantil no inscrita será
considerada irregular y, por eso, como sociedad colectiva. Sin embargo, la inscripción del empresario
individual no es necesaria ni obligatoria para el desempeño de la actividad empresarial, aunque sí que
resultará fundamental la previa identificación o inscripción primera para que los poderes dados por aquél
puedan inscribirse en el Registro Mercantil y resultar oponibles frente a terceros. Recuérdese el principio de
tracto sucesivo. Tendrá que inscribirse primero el empresario individual para que, a continuación, resulte
procedente la inscripción de los apoderamientos.
Con respecto al ámbito del poder de representación, el mismo se circunscribe al giro y tráfico del
establecimiento, es decir, al conjunto de operaciones propias de un negocio o empresa. En este sentido, el
art. 283 CCo se refiere expresamente a las “cosas concernientes a un establecimiento”, razón por la que
habrá de atenderse al tipo de negocio o establecimiento del que se trate.
En este sentido, si el factor actúa dentro del giro y tráfico del establecimiento, obligará al empresario por
cuya cuenta procede. En cambio, si el factor se excede del giro, el principal no resultará vinculado por las
obligaciones asumidas en su nombre por el factor más allá del ámbito de representación, obligándose éste a
título individual. No obstante, se prevé que, a pesar de la actuación del factor extralimitándose del giro o
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tráfico del establecimiento, resultará obligado el empresario cuando el factor haya seguido sus instrucciones
o cuando el empresario apruebe la gestión por hechos positivos o de forma expresa (art. 286 CCo).
Por otro lado, a pesar de que el poder del factor debe ser general para merecer dicha calificación, el mismo
puede quedar sujeto a limitaciones. Es decir, poder general no es sinónimo de poder ilimitado, similar a los
denominados poderes de ruina, sino que un poder puede ser general conteniendo ciertas restricciones en
ciertas facultades. Las limitaciones normalmente se recogen en el propio poder y pueden ser establecidas
por el empresario con posterioridad al apoderamiento o, incluso, eliminarse o modificarse las limitaciones
previamente dispuestas. Además, es necesario resaltar que las limitaciones de facultades sólo resultarán
oponibles frente a terceros de buena fe si constan en el Registro Mercantil, debiendo inscribirse el
apoderamiento mismo.
- Caso del factor notorio: factor con nombramiento tácito que actúa con notoriedad en el tráfico jurídico
y económico sin oposición del empresario. Una persona proyecta una determinada apariencia frente al
mercado que trae como resultado que, ante la falta de oposición del empresario por su actuación
notoria, los actos y contratos cerrados por dicho factor obliguen al empresario por cuya cuenta se hacen,
siendo el ámbito de la representación notaria desplegada la de todo el giro y tráfico del establecimiento.
La razón de dicho efecto estriba en la necesaria protección de los terceros de buena fe en tanto al no
conocer las facultades conferidas al factor, los mismos pueden cabalmente entender que las mismas se
circunscriben al giro y tráfico del negocio.
Con respecto a los efectos de la representación, cuando el factor que actúa por cuenta del empresario y en
su nombre, cumpliendo con el deber legal de señalar en todos los documentos que actúa por cuenta y en
representación de su principal, producirá la vinculación de los terceros con el propio empresario, que será
quien asuma la titularidad última de los derechos y obligaciones que nazcan de los actos realizados por su
factor en el ámbito de su representación (eficacia directa). No se prevé acción contra los factores salvo que
sus bienes pudieran confundirse con los del empresario.
Por su parte, cuando el factor contrate en nombre propio, infringiendo así el deber de lealtad que tiene
para con su principal, se obligará el mismo personalmente con el tercero con el que hubiese contratado, no
quedando el empresario vinculado en modo alguno (eficacia indirecta).
Es decir, el empresario no tendrá acción contra los terceros ni éstos contra el empresario cuando el factor ha
actuado proprio nomine y ha vinculado su patrimonio. Sin embargo, aunque el empresario no cuente con
acción frente a los terceros, sí la tiene frente al factor para exigirle que realice todos los actos jurídicos
necesarios a fin de que los efectos de la actuación representativa repercutan definitivamente en el propio
empresario. Sin embargo, la regla de la eficacia indirecta no se aplica al caso del factor notorio, ya que se
entiende que los actos realizados por un factor notorio dentro del giro y tráfico de la empresa, aunque no
exprese que actúa en nombre de su principal, se entenderán hecho por cuenta del empresario.
Todo factor perderá tal condición cuando: el mismo renuncie voluntariamente, el empresario revoque el
poder, proceda a la venta del establecimiento al frente del cual está el factor, en los casos de muerte y en
los de inhabilitación del factor. No se pierde la condición de factor, en cambio, ante la muerte, declaración
de fallecimiento o incapacitación del empresario para asegurar la viabilidad y continuidad de la empresa.
3. Los apoderados singulares
La propia complejidad y dinamicidad del tráfico económico exige además que, al lado de los apoderados
generales, colaboren otros sujetos cuyo ámbito de actuación es más reducido. Estos están facultados para
realizar algunas actuaciones o gestiones dentro de lo que es el giro o tráfico de la empresa, pero carecen de
una facultad de actuación genérica y general. El dependiente o apoderado singular, el jefe de compras o de
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ventas por ejemplo en la estructura organizacional de una empresa, asume concretas funciones que el
empresario le encomienda en una o varias ramas concretas del giro o tráfico. Sus límites, así como sus
limitaciones son claras, lo que no impide la permanencia de su puesto o apoderamiento. Actúan por nombre
y cuenta del empresario que les confirió el cometido, la realización de una determinada y específica función
dentro de la actividad empresarial. Su poder no necesariamente tiene que estar inscrito en el Registro
Mercantil dado que su carácter es potestativo, pudiendo el mismo ser verbal o escrito. Art. 292 CCo.
Finalmente, otra categoría más residual de colaboradores o auxiliares del empresario es la de los mancebos,
que son los empleados autorizados para regir una operación mercantil, o alguna parte del giro y tráfico de la
empresa. A estos se les aplica el régimen de los dependientes ex art. 293 CCo. Normalmente sus funciones se
reducen a la autorización para vender en nombre de su principal, para cobrar, para expedir recibos. Podrá
vender en los almacenes al por mayor, siempre que las ventas fueren al contado y el pago se verifique en el
mismo almacén. Sin embargo, cuando los cobros realicen fuera del almacén o de forma aplazada, los recibos
se firmarán obligatoriamente por el principal o factor o por apoderado legítimamente constituido para
cobrar. No puede vender al fiado, ni cobrar los plazos de las compraventas perfeccionadas a crédito.
Asimismo, puede recepcionar las mercancías que se destinen al empresario.
4. La empresa o establecimiento mercantil

4.1. Consideraciones generales
Como ya hemos tratado, el empresario es el sujeto de la actividad empresarial, esto es, la persona física o
jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de
producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las
obligaciones y derechos nacidos de esa actividad. Es decir, el empresario realiza su actividad empresarial a
través de una empresa, de la que es el propietario.
Así considerada, la empresa es un conjunto de elementos personales (directores, apoderados y empleados

en general), materiales (edificios, maquinaria, materias primas, etc.) e inmateriales (derechos, obligaciones,
patentes, marcas, derechos de propiedad intelectual, know how, clientela, etc.) organizado para operar en
un mercado de producción de bienes o de servicios, de comercialización o de prestación de servicios. La
clave reside en la organización de dichos elementos para formar un todo dinámico, que va cambiando a lo
largo de la vida de la empresa. Muchas veces se asimila empresa a sociedad mercantil, pero desde el punto
de vista técnico jurídico, la sociedad mercantil es un empresario (social) y la empresa es el conjunto
organizado de medios que tiene el empresario para desarrollar su actividad.
El sujeto es el empresario, que sí tiene personalidad jurídica. El empresario no es solo el sujeto de esos
derechos y obligaciones, sino que es el titular de su empresa, incluso cuando no le pertenezcan en propiedad
todos los elementos materiales que la compongan (por ejemplo, un local arrendado o una máquina en
leasing).
En sentido objetivo, establecimiento mercantil equivale a empresa, pero solo cuando solo exista un
establecimiento. Si existieran varios, la empresa sería el conjunto de todo ellos y cada establecimiento en sí
mismo considerado sería una unidad productiva o de comercialización. En este sentido, se podría decir que
cada establecimiento es un conjunto de elementos organizado por el empresario y que la empresa sería la
agrupación de dichos conjuntos de elementos perfectamente coordinados entre sí por la mano del
empresario para ejercitar su actividad empresarial. Si bien empresa no equivale a sociedad mercantil,
establecimiento tampoco equivale a local en el sentido de un inmueble abierto al público. El local será un
elemento más que formará parte del establecimiento mercantil o del término más general de empresa, si
bien hoy en día no se requiere la presencia de un local fijo para la existencia de una auténtica actividad
mercantil.
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4.2. Clases
Podemos clasificar los establecimientos mercantiles o empresas en atención a diferentes criterios.
- Por razón del objeto: Podemos identificar los establecimientos comerciales (que instrumentalizan una
actividad comercial), industriales (para las actividades industriales o de producción) y de servicios
(dedicados a la prestación de servicios empresariales de cualquier índole).
- Por el carácter del establecimiento: En atención a este criterio, se puede distinguir entre
establecimiento principal y secundario. El establecimiento principal será normalmente el original, con el
que el empresario comenzó su andadura empresarial, y los secundarios serán expansiones del negocio
hacia otras zonas o territorios. Los establecimientos secundarios reciben el nombre de sucursales, las
cuales no tienen personalidad jurídica independiente del empresario y cuentan con una representación
permanente, normalmente a cargo de un apoderado general o factor. Estas sucursales presentan cierta
autonomía de gestión y a través de ellas se realizan total o parcialmente las actividades del empresario
(art. 295 RRM). La sucursal no debe confundirse con la filial. Una filial es una persona jurídica
independiente respecto de la sociedad mercantil matriz de un grupo de sociedades, pero en la que la
mayor parte del capital o de los derechos de voto son controlados por dicha matriz. En el ámbito de las
grandes sociedades son muy comunes los grupos de sociedades en los que existe una sociedad matriz
que ostenta la mayor parte del capital de sus sociedades filiales o hijas, las cuales constituyen sociedades
mercantiles independientes dedicadas a ramas de actividad distintas o complementarios radicadas en
zonas geográficas distintas. En rigor, un empresario individual puede tener sucursales, pero nunca
filiales, aunque podría tener el capital de varias sociedades mercantiles, unipersonales o no.
- Por el régimen económico-matrimonial: En el caso de empresario individual casado en régimen de
sociedad de gananciales, el establecimiento podrá ser privativo; ganancial; o pertenecer pro-indiviso a la
sociedad de gananciales y a uno de los cónyuges.
5. Los elementos de la empresa
5.1. El destino funcional de los bienes. El fondo de comercio.
Cada tipo de negocio entrañará la utilización de bienes diferentes, los cuales podrán ser de muy diversa
índole entre bienes muebles, inmuebles y bienes inmateriales. Muy importantes resultan las materias primas
y los productos en los establecimientos industriales y las mercancías o mercaderías en los establecimientos
comerciales. A efectos del Código de Comercio, mercancía es tanto el bien que el empresario compra para
revenderlo en el mismo estado como el bien que se compra para fabricar o producir otros distintos después
de introducirlo en un proceso productivo (art. 325 CCo), si bien, hoy en día se considera que la mercancía
transformada se denomina producto.
Los bienes que son propiedad del empresario no han de considerarse automáticamente como bienes del
establecimiento, toda vez que los mismos podrán no estar afectos a la actividad empresarial. Del mismo
modo, existirán bienes de propiedad ajena cuyo uso corresponda al empresario en el marco de su actividad,
siendo entonces parte integrante de la empresa. El destino funcional de un bien es lo que determina la
pertenencia o no del mismo al establecimiento con independencia del título jurídico por el que el bien se
integre en la empresa. La integración habrá de hacerse necesariamente caso por caso.
Los elementos de la empresa constituyen un todo organizado o unidad funcional que goza de protección
legal (por ejemplo, en los casos de concurso de acreedores) y que se rigen por dos principios básicos.
- Principio de autonomía: considera que los elementos integrados en el establecimiento no pierden, por
el hecho de su integración, la sustantividad propia ni su régimen jurídico.
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- Principio de mutabilidad: contempla que la empresa es algo vivo y que, por ello, los distintos elementos
que la forman pueden ser separados por voluntad del empresario para ser sustituidos por otros o no. En
efecto, los bienes son autónomos y completamente sustituibles, no perdiendo su sustancia propia por
pasar a formar parte de una empresa y debiendo ser repuestos, reformados o sustituidos cuando el
empresario así lo decida.
Junto a todos los tipos de bienes que hemos ido señalando, existe uno de carácter inmaterial de una gran
importancia práctica y valorable económicamente, a veces incluso con un valor mayor que la suma del resto
de los elementos. Esto es el fondo de comercio. Se trata de un elemento inmaterial que viene a reflejar el
valor de la organización de los distintos elementos que conforman la empresa y que puede depender de
valores objetivos y subjetivos. Así, se entiende que son factores que conforman el fondo de comercio, entre
otros, el buen crédito y prestigio, la clientela, cuando es fija y creciente y existe demanda de los productos o
servicios de la empresa y las expectativas de ganancias (STS de 20 de septiembre de 1991).
5.2. El local de negocio
Tradicionalmente, el local de negocio ha constituido el elemento principal del establecimiento mercantil en

tanto base física desde la que el empresario gestionaba y ejecutaba la actividad empresarial. Si bien los
locales de negocio siguen teniendo gran relevancia en ciertos sectores, lo cierto es que han aflorado nuevas
formas de negocio que no requieren un lugar físico abierto al público.
Sin embargo, pequeñas y medianas empresas de sectores comerciales y de prestación de servicios siguen
haciendo uso de los locales de negocio como principal herramienta para desarrollar su actividad
empresarial. Dichos locales pueden ser propiedad de un empresario o, por el contrario, de un tercero,
siendo un elemento más de la empresa al ostentar el empresario la posesión de dicho de local a través del
arrendamiento.
En este sentido, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (en adelante, la “LAU”)
regula el arrendamiento para uso distinto al de vivienda, encajando el arrendamiento del local de negocio en
esta categoría. Si bien en este ámbito rige el principio de autonomía de la voluntad con arreglo al que las
partes pueden establecer en el contrato las cláusulas que estimen por conveniente, la LAU contempla dos
exigencias mínimas, así como un régimen legal supletorio. Como exigencias legales, se contempla la
obligatoriedad de la prestación de una fianza en metálico en cantidad equivalente a dos mensualidades ex
art. 36 LAU y la facultad de las partes para compelerse recíprocamente para la formalización por escrito del
contrato de arrendamiento (art. 37 LAU). Así pues, más allá de estas dos normas, arrendador y arrendatario
de local de negocio podrán pactar lo que estimen oportuno siempre que se respeten los límites del art. 1255
CC.
No obstante, se contiene en la Ley un régimen supletorio para lo no dispuesto en el contrato. Así, el art. 31
LAU confiere al arrendatario empresario del local de negocio un derecho de adquisición preferente en caso
de venta del inmueble, debiendo ejercitarlo en la forma dispuesta en el art. 25 LAU y siempre que no se
haya excluido dicho derecho en el propio contrato. Si el arrendatario no quisiera hacer uso de su derecho
preferente, que se materializa en los correspondientes derechos de tanteo y retracto, el nuevo propietario
del local quedaría subrogado en la posición de arrendador, no extinguiéndose el contrato de arrendamiento
salvo pacto expreso entre el nuevo arrendador y el arrendatario (art. 29 LAU).
En segundo lugar, el art. 32 LAU confiere al arrendatario el derecho de subarrendar el local de negocio o de
ceder el contrato sin contar con la autorización del arrendador, salvo pacto en contrario o limitación
expresa de dichas facultades en el contrato. El arrendador no tendrá que prestar su autorización, si bien
deberá notificársele la circunstancia del subarriendo o cesión en el plazo de 1 mes desde que se hubiera
concertado
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y tendrá derecho a una elevación de la renta del 10% en el caso de producirse un subarriendo parcial, y del
20% en el caso de producirse la cesión del contrato o el subarriendo total de la finca arrendada.
Por otro lado, se contempla que en caso de fallecimiento del arrendatario empresario individual, podrá el
heredero o legatario que continúe con el ejercicio de la actividad empresarial subrogarse en la posición del
arrendatario y continuar en el local hasta la extinción del contrato, salvo pacto en contrario (art. 33 LAU).
Asimismo, el contrato de arrendamiento continuará en vigor a pesar de la declaración judicial del concurso
de acreedores del arrendatario, no pudiendo el arrendador resolver el contrato por esta circunstancia,
aplicándose a esta situación lo previsto en la legislación concursal para los efectos del concurso sobre los
contratos.
Por último, el art. 34 LAU regula la llamada indemnización por clientela, la cual consiste en la compensación
reconocida legalmente al empresario arrendatario de un local de negocio por el incremento del valor del
local en el que se ha desarrollado la actividad empresarial. Para que tal indemnización pueda producirse, se
necesita que el contrato de arrendamiento se haya extinguido por el transcurso normal del término previsto
en el contrato y que recaiga sobre un local en el que durante los últimos cinco años se haya venido
ejerciendo una actividad comercial de venta al público. Además, el arrendatario deberá haber manifestado
con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo
de cinco años más y por una renta de mercado, no habiéndose aceptado por el arrendador la propuesta.
En ese supuesto, siempre que la indemnización no se haya excluido contractualmente, tendrá el

arrendatario dicho derecho, calculándose la cuantía de la indemnización en la forma siguiente:
1. Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la expiración del
arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estando dedicado, la indemnización
comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clientela ocurrida con
respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada con respecto a la habida durante los seis
primeros meses de la nueva actividad.
2. Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una
actividad diferente o no iniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca
dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario, la
indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de
dieciocho mensualidades. A estos efectos, se considerarán afines las actividades típicamente aptas para
beneficiarse, aunque sólo en parte de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.
6. Los negocios jurídicos de la empresa
6.1. La transmisión de la empresa o establecimiento mercantil
La transmisión de una empresa no deja de ser una operación compleja en la que a la unidad del título de
transmisión le seguirán una pluralidad de modos en atención a la naturaleza de cada uno de los elementos
integrantes. En efecto, el art. 609 CC establece el sistema de título y traditio en la adquisición de la
propiedad, razón por la que el adquirente de una empresa consumará la operación a través de un único
contrato (unidad de título) y de tantas traditios como elementos se compren (pluralidad de modo).
Podremos hablar de transmisiones directas o indirectas, en atención a que se transmitan todos los
elementos de la empresa directamente o, por el contrario, lo que se compren sean las acciones o
participaciones en que se divide el capital social de la sociedad mercantil propietaria de la empresa.
Obsérvese a este respecto cómo en la transmisión directa se produciría un cambio de titularidad en sentido
estricto, al pasar los bienes a manos de otra persona diferente. En cambio, en la transmisión indirecta tal
circunstancia no acontecería, toda vez
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que los bienes, derechos y pasivos seguirían siendo titularidad de la misma persona jurídica cuyo capital
social cambiaría de manos.
Asimismo, podemos distinguir transmisiones por actos inter vivos y mortis causa. Los primeros ofrecen una
tipología más diferente, en tanto cabría la compraventa de empresa o su donación, ambos procedimientos
de transmisión voluntaria, uno a título oneroso y otro gratuito, las modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles (fusión, escisión y segregación) en las que tiene lugar una transmisión de empresas o
de unidades de negocio concretas por sucesión universal y, también, las transmisiones forzosas, bien a
consecuencia de un procedimiento de ejecución (ejecución de una prenda sobre acciones o participaciones),
o bien, a través de un concurso de acreedores en el que el deudor insolvente se ve obligado a vender su
empresa a través de un convenio o a liquidarla para pagar así a sus acreedores. Con respecto a las
transmisiones mortis causa, las mismas podrían acontecer a través de herencia o legado, debiendo los
sucesores desarrollar con habitualidad la actividad empresarial para ser considerados empresarios.
La transmisión no solo se produce respecto de bienes ya que una empresa es un conjunto complejo de
relaciones jurídicas en las que también hay deudas y derechos, los cuáles pueden surgir de contratos o ser,
incluso, derechos de cobro respecto de terceros (créditos).
- Deudas: hemos de indicar que la transmisión del establecimiento o empresa no supone la asunción de
las deudas del transmitente por parte del adquirente. Para que tuviera lugar una asunción liberatoria de
deudas no solo tendría que recabarse el pacto concreto entre transmitente y adquirente sino, también,
el consentimiento del acreedor, el cual debe conocer la identidad y capacidad de pago que entraña su
deudor. No obstante, esta regla, existen ciertos casos de responsabilidad solidaria ex lege entre
adquirente y transmitente. Así, el sucesor en la titularidad del establecimiento responderá
solidariamente con el anterior titular de ciertas deudas frente a Hacienda, Seguridad Social, trabajadores
y entidades aseguradoras.
- Derechos que surgen de los contratos: los mismos presentan una relevancia capital en relación con
ciertos sectores, ya que el valor de la empresa, en muchos supuestos, dependerá del valor de los
contratos que tenga suscrito el empresario.
Sin embargo, existen ciertas excepciones en esta materia: la cesión del contrato de arrendamiento del local
de negocio (es posible sin necesidad de que el acreedor preste su consentimiento (art. 32 LAU)) y la
subrogación legal existente en los contratos de trabajo y en ciertos contratos de seguro (el adquirente se
subrogará en los derechos y obligaciones que correspondían al anterior titular en el contrato de seguro
contra daños que pudiera existir sobre el establecimiento o sobre cualquiera de los elementos de que se
compone y que hubieran sido objeto de transmisión).
En los casos de compra del capital social de las sociedades mercantiles, ya hemos referido que no se produce
un cambio de titularidad de los elementos de la empresa porque la sociedad mercantil sigue siendo la
titular de todos ellos. En ese caso, cabría preguntarse si los contratos firmados entre esta sociedad cuyo
capital se ha transmitido y los terceros siguen en vigor tras el cambio en el capital o no. En este ámbito se
encuadran las llamadas cláusulas de cambio de control, las cuáles pretenden dar cobertura a esta situación
específica, de modo que en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes se activa bien un supuesto
específico de resolución (condición resolutoria expresa), o bien la necesidad de prestarse un consentimiento
expreso por parte de la contraparte aun cuando no exista cesión contractual alguna.
Por último, la transmisión del establecimiento no implica transmisión alguna de los créditos titularidad del
transmitente. No hay cesión de créditos ni subrogación en la posición de acreedor por parte del adquirente,
salvo pacto expreso (arts. 347-348 CCo). Sin embargo, si la cesión de créditos se pactase, no se requeriría
notificación alguna al deudor para que la misma se tuviera por realizada. Sin embargo, en esos casos, el pago
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realizado por el deudor al acreedor anterior será legítimo en tanto no se produzca la notificación o el deudor
no conozca la cesión por otro medio.
6.2. La compraventa de la empresa
Esta es la figura que hoy día tiene mayor importancia en términos económicos, si bien en el período de crisis
generalizada que ha atravesado nuestro país han sido comunes las transmisiones forzosas a través de los
procedimientos concursales.
Existen dos maneras de adquirir una empresa:
- La primera consiste en adquirir todas las acciones o participaciones de la sociedad mercantil que la
explota o un número suficiente de ellas para obtener el control de la sociedad. Se entiende que existe
control cuando se adquiere la mayor parte del capital o un porcentaje bastante como para designar a
más de la mitad de los miembros del órgano de administración. Adquiriéndose indirectamente la
sociedad, es decir el empresario, se adquiere indirectamente la empresa que ésta explota y con ella
todas las relaciones jurídicas activas y pasivas. De este modo se simplifican las operaciones de
consumación del contrato.
- La otra manera es adquirir la empresa como tal, a través de un contrato de compraventa de empresa en
el que se pacte la adquisición de todos los elementos que la forman. En este supuesto, el vendedor es el
empresario individual o social, por lo que solo aquí cabría hablar en rigor de compraventa de empresa si
no fuera porque el fin de la compraventa en la primera modalidad es también, más que la adquisición de
las acciones o participaciones, la adquisición de la empresa. Obviamente, esta segunda modalidad es
más compleja que la primera. Además de la mayor o menor complejidad, a la hora de optar por una de
estas dos modalidades hay que tener en cuenta su diferente régimen de tributación para el vendedor y
para el comprador y los costes de ejecución que cada modalidad implica.
En el ámbito de la compraventa de empresas rige, con carácter general, el principio de autonomía de la

voluntad, siguiéndose en este contexto muchos patrones de corte anglosajón derivados de la práctica
profesional que influyen tanto en el procedimiento de compraventa como en la inclusión de ciertas cláusulas
contractuales.
1. La compraventa suele comenzar con la preparación por el vendedor o por sus asesores
financieros de un information memorandum o cuaderno de venta en el que se describe la
empresa, los negocios, cuotas de mercado, ratios principales y al que se adjuntan los balances y
las cuentas de resultados de los últimos años. El cuaderno se distribuye entre los inversores
interesados en la operación de compraventa, habiéndose firmado previamente los
correspondientes acuerdos de confidencialidad o Non-disclosure agreements (NDAs). Una vez que
aquéllos analicen la información preliminar, los inversores que sigan estando interesados
presentan sus respectivas ofertas, definiendo el precio y las demás condiciones en las que están
dispuestos a comprar la empresa. Es habitual que estas ofertas se configuren como no
jurídicamente vinculantes.
Con frecuencia, el oferente supedita la confirmación de la oferta a la obtención de financiación bancaria por
un importe determinado y, casi siempre, al análisis de información mucho más detallada sobre la empresa,
sus negocios, estados financieros, costes e ingresos, principales proveedores y clientes y los contratos con
ellos…
2. El comprador analiza esta información (disponible en una data room física o electrónica) desde
todos los planos posibles: técnico, financiero, contable, informático, laboral, tributario, penal, etc.
Este proceso, que suele ser largo e intenso, se denomina due diligence y termina con la
elaboración por los diferentes asesores del comprador de unos informes que describen la
situación de la
31
empresa en los diferentes ámbitos analizados y, en particular, los principales problemas

detectados, reales o potenciales.
Además, el comprador realiza unas proyecciones de los resultados económicos y financieros de la empresa
en el pasado reciente a fin de obtener diversas estimaciones de la rentabilidad de la empresa durante los
próximos años y, también, para determinar el precio final que quiere ofrecer por la empresa. Con
independencia de lo que acuerden las partes, el vendedor tiene el deber, derivado del principio general de la
buena fe, de informar al comprador de las circunstancias que, razonablemente, puedan ser consideradas
como esenciales. Se trata del principio del dolo negativo o por omisión (STS del 5 de marzo de 2010),
aplicable cuando el vendedor calla o no advierte debidamente al comprador de hechos o circunstancias
determinantes para la celebración del contrato (arts. 1269, 1270, 1486 y 1487 CC). Si la omisión afecta a
asuntos esenciales es indiferente que la otra parte haya obrado con ingenuidad (STS de 5 de mayo de 2009).
3. Determinado el precio de compra en atención a la información suministrada durante la fase de

due diligence, el comprador formula una oferta, esta vez definitiva, pero asumiendo, entre otras
cosas, que: i) la información que el vendedor le ha facilitado es cierta y completa; y ii) el vendedor
se obligará a resolver los problemas detectados durante el análisis de due diligence antes de una
determinada fecha o, al menos, a compensar al comprador en caso de que alguno de los
potenciales problemas llegue a materializarse.
4. El paso siguiente es la celebración del contrato de compraventa, que suele organizarse en torno
a las siguientes cláusulas:
a. La cláusula que describe el objeto de la compraventa, el cuál consistirá en todos o algunos de los
elementos de la empresa o establecimiento mercantil, o bien en las acciones o participaciones
sociales que se compran, con indicación del porcentaje del capital que representan (objeto directo e
instrumental) y la empresa que la sociedad en cuestión explota (objeto indirecto y principal). Esto
permitirá al comprador sostener que los vicios de la empresa o de sus elementos integrantes son
también vicios del objeto de la compraventa que pueden dar lugar a las acciones correspondientes
de incumplimiento o de saneamiento.
b. La que establece el precio, que habitualmente tiene una parte fija y otra variable, dependiente, por
ejemplo, del patrimonio neto de la sociedad (STS del 16 de noviembre de 2001), de la tesorería o de
las deudas no comerciales que tenga en la fecha del contrato o de los beneficios obtenidos al
terminar el ejercicio en curso.
c. A continuación, suelen establecerse los pasos que hay que dar previamente a la entrega de las
prestaciones, suspendiéndose la eficacia de las obligaciones de entregar la empresa y de pagar el
precio hasta que aquéllos se cumplan, lo que deberá ocurrir antes de una fecha determinada. Por
ello, es muy habitual que entre el momento de la perfección del contrato y el de la consumación
medie un período de varios meses. La condición o paso previo más importante suele ser la
aprobación de la concentración empresarial por las autoridades de competencia, pues sin esta no
se puede ejecutar la operación. Cuando la sociedad opera en sectores regulados puede ser
necesario, además, obtener ciertas autorizaciones administrativas o realizar determinadas
notificaciones previas. Otras condiciones suspensivas suelen ser la obtención por el comprador de
financiación bancaria y la obtención del consentimiento de las contrapartes de ciertos contratos
vitales para el negocio cuando éstos puedan ser resueltos anticipadamente ante el cambio del
accionista principal o de control de cualquiera de las partes.
Estas circunstancias plantean el problema de qué parte debe soportar los riesgos de que la
empresa o sus elementos se pierdan o se deterioren durante este período en el que la operación
está en suspenso. Si es el vendedor quien soporta el riesgo, perderá el derecho a percibir el precio si
la empresa se perdiese. Si es el comprador, deberá satisfacer el precio a pesar de la pérdida o daño
de
32
la cosa. Habitualmente, las partes tratan de reducir los riesgos estableciendo determinadas
obligaciones de hacer y, sobre todo, de no hacer a cargo del vendedor, a fin de asegurar, en la
medida de lo posible, que la sociedad es gestionada dentro del curso ordinario de sus negocios, que
no se toman decisiones extraordinarias que puedan comprometer su futuro y que la empresa que
efectivamente se entregue al comprador en el momento de la consumación del contrato se parezca
lo más posible a la empresa de la fecha de celebración del contrato. El comprador no puede
intervenir en la gestión de la sociedad durante este tiempo, pues las normas de competencia lo
prohíben. Pero incluso cuando no es necesario obtener el visto bueno de las autoridades de
competencia, el vendedor suele resistirse a la intervención del comprador en la gestión de una
sociedad que todavía es suya.
El incumplimiento grave de alguna de estas obligaciones de hacer o de no hacer puede dar derecho
al comprador a resolver la compraventa por incumplimiento contractual (téngase en cuenta que en
este momento el contrato ya es eficaz, aunque no haya sido enteramente consumado por
encontrarse en suspenso) y a exigir la indemnización de los daños sufridos. Es posible también pactar
que el acaecimiento de determinados sucesos extraordinariamente adversos (material adverse
change o MAC) permita al comprador desistir de la compraventa (por ejemplo, un colapso de los
mercados financieros, el estallido de una guerra, un desastre natural, etc.). En todo caso, hay que
tener presente que, en ausencia de pactos al respecto, en la compraventa civil el riesgo pasa al
comprador cuando se perfecciona el contrato (arts. 1182, 1452 y 1468 CC), lo que es coherente con
la regla del art. 1095 CC, que atribuye al comprador los frutos de la cosa desde la perfección del
contrato. En la compraventa mercantil, en cambio, el riesgo pasa al comprador con la entrega o
puesta a disposición (arts. 331 y 333 CCO).
d. Otra cláusula importante de los contratos que nos ocupan es la relativa a la responsabilidad del
vendedor por evicción o por vicios ocultos de la cosa que se compra, sea los elementos
empresariales o las acciones o participaciones (objeto directo de la compraventa) de la sociedad que
explota la empresa en cuestión o de alguno de sus principales elementos integrantes (objeto
indirecto de la compraventa).
Si bien podría darse evicción en el caso de ciertos elementos empresariales, la misma resulta
improbable en el caso de las acciones o participaciones sociales, ya que sus respectivas leyes de
circulación permiten adquirirlas con gran seguridad jurídica: basta con revisar los estatutos sociales,
los documentos de suscripción o de compra de quien dice ser el dueño, los títulos de las acciones, si
existen, y el libro registro de acciones nominativas o de socios (artículos 104 y ss. LSC).
En cuanto a los vicios ocultos, sólo lo son, en rigor, los que no resulten de la información que el
vendedor puso a disposición del comprador. Los problemas detectados por éste durante la fase de
due diligence no serán vicios ocultos sujetos a la responsabilidad de saneamiento, lo que no impide
que el vendedor no pueda responder por ellos si así se acuerda expresamente. Por ello, suele
adjuntarse al contrato un anejo de declaraciones, manifestaciones y garantías (representations and
warranties) en el que el vendedor asegura al comprador que la sociedad, la empresa y sus
principales elementos integrantes son de una determinada manera o están en una determinada
situación.
Las circunstancias que contradigan las declaraciones, manifestaciones y garantías y que aparezcan
tras la fecha de celebración del contrato o la de su consumación y que tengan un origen anterior a
la primera de las fechas citadas constituirán auténticos vicios ocultos, salvo que el comprador las
conociera o hubiera debido conocerlas al tiempo de celebrar el contrato. Estas circunstancias se
regirán por lo pactado por las partes y, en su defecto, por lo previsto en los arts. 1848 y ss. CC y,
llegado el caso, por las normas sobre incumplimiento derivado del aliud pro alio.
Es frecuente que los contratos no sólo amplíen, a través de las representations and warranties, el ámbito
posible de los vicios ocultos (indicando qué materias son importantes para el comprador), sino que también
33
alarguen los plazos previstos en el Código Civil. La acción que tendrá el comprador para reclamar por estos
vicios podrá ser:
- La de saneamiento stricto sensu, incluida la acción quanti minoris.

- La de incumplimiento contractual o aliud pro alio
- La de nulidad por vicio del consentimiento (que tienen plazos de prescripción muy diferentes).
Naturalmente, en toda empresa siempre hay cosas que no están bien y que el vendedor ha comunicado al
comprador o de las que éste ha tenido conocimiento durante la fase de due diligence. Estas contingencias
son igualmente descritas en el contrato, como excepciones de las declaraciones, no constituyendo vicios
ocultos al ser conocidas por el comprador antes del contrato o porque éste debió haberlas sabido (SSTS de
30 de marzo de 2011 y de 22 de julio de 2011). Tampoco pueden dar lugar, por la misma razón, a una
reclamación por incumplimiento o por vicio del consentimiento. No obstante, es habitual que se acuerde, a
través de cláusulas ad hoc, que el vendedor compense al comprador (total o parcialmente) en caso de que
alguna de ellas se materialice, cosa que es posible con arreglo al principio de autonomía de la voluntad.
En efecto, es preferible indicar en el contrato aquellos vicios o problemas potenciales que, a pesar de ser
conocidos, pueden dar derecho al comprador a exigir al vendedor una compensación antes que silenciarlos y
tratar de reclamar posteriormente. El contrato deberá aclarar que no se trata de la responsabilidad por
vicios ocultos ni por incumplimiento, sino de un pacto sui generis por el que el vendedor se obliga a
asegurar al comprador frente a ciertos riesgos. Por la misma razón es aconsejable, esta vez en interés del
vendedor, indicar aquellos vicios conocidos por los que el comprador no podrá reclamar, normalmente por
haber sido tenidos en cuenta a la hora de determinar el precio.
La jurisprudencia ha sostenido la validez de los pactos por los que se amplía la responsabilidad del
vendedor por vicios ocultos por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, pero hay alguna
sentencia que ha rechazado reclamaciones por vicios relativos a alguno de los elementos integrantes de la
empresa con el argumento de que el objeto de la compraventa no eran dichos elementos, ni siquiera la
empresa en cuanto tal, sino las acciones o participaciones sociales. Estas sentencias han sostenido que,
habiéndose efectivamente transmitido la propiedad de las acciones o participaciones, no puede haber
incumplimiento derivado de un aliud pro alio ni de vicios ocultos de la cosa. En otras palabras: el vendedor
cumple con transmitir las acciones al comprador, sin que importe el estado de la empresa explotada por la
sociedad. Las dos sentencias que abiertamente han sostenido esta tesis son las SSTS de 20 de noviembre de
2008 (Gesop-Banco Comercial Transatlántico/Deutsche Bank) y de 21 de diciembre de 2009 (Hotel Bel Air).
La postura sostenida por estas dos sentencias, además de ser minoritaria, carece de lógica, a nuestro
juicio. De hecho, son más numerosas las sentencias que aceptan que, además del objeto formal (las acciones
o participaciones sociales), estos contratos tienen un objeto material (la empresa) que justifica la extensión
de la responsabilidad del vendedor a los casos en los que los vicios afectan a la empresa (por todas, STS de
10 de junio de 2010).
e. Por último, se establecerán cláusulas en las que se contendrán las obligaciones principales de las
partes. Por el vendedor, además de la que ya hemos señalado de responder por evicción y vicios
ocultos, la de entregar las acciones o participaciones (e indirectamente el negocio) o el
establecimiento o empresa en sentido estricto, situándose al adquirente en condiciones de utilizar y
explotar la empresa. Es decir, junto a la obligación de entrega, surgen numerosas obligaciones
concretas de colaboración. Por parte del comprador, la obligación principal es pagar el precio en la
forma y tiempo expresamente establecidos en el contrato y teniendo en cuenta la forma de
determinación a la que ya nos hemos referido.
34
6.3. El arrendamiento y el usufructo de la empresa
Otras formas de transmisión empresarial serán el arrendamiento y usufructo de la empresa, formas que,
aunque no son frecuentes en la práctica, deben ser mencionadas.
- Arrendamiento: no se establecen normas concretas sobre el arrendamiento de empresa o

establecimiento mercantil, debiendo aplicarse las disposiciones generales del Derecho Civil. Como
ocurría con la compraventa de empresas, en el arrendamiento de empresa también primará la
regulación que quieran establecer las partes expresamente en el contrato, toda vez que el campo de
juego del principio de autonomía de la voluntad en este contexto es amplísimo. En virtud del
arrendamiento de empresa, el arrendador titular de una empresa cederá el uso de un todo patrimonial
autónomo a un arrendatario a cambio de una renta, pagadera en la forma determinada. Este
arrendamiento de empresa o industria puede conllevar igualmente, o no, el alquiler del local de negocio,
al que nos hemos referido anteriormente.
Las principales obligaciones del arrendador serán la de entregar el establecimiento en buen estado de
funcionamiento; hacer las reparaciones necesarias de los elementos que componen el establecimiento y
mantener al arrendatario en el uso pacífico del establecimiento, lo que conlleva la obligación de no
competencia. Por su parte, el arrendatario deberá pagar la renta convenida; utilizar el establecimiento
conforme a la actividad pactada; no modificar el destino del negocio; y mantener la capacidad productiva
para evitar desperfectos.
- Usufructo de empresa: conlleva la constitución de derecho de uso y disfrute sobre una empresa. El
supuesto más frecuente en la práctica es el del usufructo de empresa por parte del cónyuge viudo del
empresario individual. En efecto, en el Derecho de Sucesiones se prevé que el cónyuge herede el
usufructo de un tercio de la herencia, la llamada cuota viudal, el cual podrá ampliarse respecto del tercio
de mejora si el causante estableciese el derecho de usufructo sobre toda la herencia. En estos casos, al
ser el causante empresario individual, transmitiría su patrimonio civil y empresarial a sus herederos,
constituyendo un usufructo que, entre otros bienes, recaería sobre la empresa.
El usufructuario tiene obligación de inventariar los bienes y derechos antes de tomar posesión del
establecimiento, así como de prestar fianza, salvo que el titular (los herederos del causante) dispensase de
estas obligaciones (art. 491 CC). En este sentido, el usufructuario tiene el derecho y el deber de ejercer en el
establecimiento la misma actividad que se venía desarrollando por parte del titular, sin modificar el nombre
comercial ni sus características, salvo que el título de constitución habilitase para tal fin, percibiendo las
ganancias que se produzcan. No obstante, la explotación del negocio puede realizarse directamente por el
usufructuario o por un tercero en tanto aquél podría enajenar su derecho o arrendar el establecimiento.
35
TEMA 3: PROPIEDAD INDUSTRIAL (I): MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS
1. Introducción
Las marcas son derechos exclusivos sobre signos distintivos que los empresarios crean para así diferenciar
sus bienes y servicios en el mercado. Constituye otro importantísimo derecho industrial porque juega un
papel muy determinante en la economía de mercado, donde la competencia por atraer a los consumidores
requiere no sólo de productos y servicios de calidad y a un precio competitivo, sino también de productos
marcados con signos fácilmente identificables y reconocidos por sus usuarios y clientes.
El origen de las marcas hay que situarlo en la revolución industrial, con la fabricación en serie y la necesidad
de crear signos distintivos que diferencien los productos de cada fabricante. Hasta entonces la diferenciación
se había realizado en base a conceptos geográficos que hoy día siguen teniendo gran importancia a través de
la regulación nacional y comunitaria de las Denominaciones de Origen y de las Indicaciones Geográficas de
Procedencia. Estas referencias geográficas dejaron de ser suficientes para distinguir a los productos y se hizo
necesario proteger los signos específicos de cada fabricante.
El sentido de las marcas es por tanto el de permitir la diferenciación del empresario (nombre comercial) y de
sus productos o servicios de sus competidores. Son pues derechos inmateriales que confieren al empresario
un derecho de uso exclusivo y excluyente, oponible erga omnes. La clave, como se ha dicho, es su función
diferenciadora que beneficia al empresario porque permite la conservación y fidelización de la clientela y
también a los consumidores, evitando el riesgo de confusión con otras marcas sobre productos de los
competidores.
Al ser signos distintivos donde la novedad rige bajo el principio de especialidad, el régimen administrativo
de concesión de este derecho de exclusiva y la tutela estarán limitada a los productos o servicios a que se
dedique su actividad el empresario, por lo que, salvo en casos de empresarios con marcas muy notorias y
renombradas en el mercado, cabe la convivencia de marcas idénticas siempre que se refieran a productos
distintos.
2. Intereses protegidos y función mercantil de las marcas
Con las marcas se protegen básicamente tres intereses:
- El del propio empresario que produce, comercializa productos o presta servicios. La marca representa
para su titular un bien económicamente valioso, ya que es a través de la marca como establece conexión
entre su empresa y los productos o servicios que ofrece. En virtud de esa conexión, es posible diferenciar
su oferta de la de sus competidores y que los clientes opten por sus productos o servicios frente a los de
éstos últimos. La marca permite conquistar una clientela y conservarla.
- El interés general de los consumidores, ya que la capacidad distintiva de la marca posibilita que éstos
experimenten los distintos productos y servicios, adquieran una impresión de los mismos y la tengan en
cuenta al decidir en el futuro qué adquirir o usar. Además, pueden asociar esas impresiones a la marca y
atribuir a los demás productos o servicios bajo la misma marca un origen y calidad idénticas. El
consumidor goza así de una cierta seguridad sobre lo que se le ofrece en el mercado.
- El interés general del sistema económico, en tanto que es una pieza esencial de la competencia y, en
definitiva, del propio funcionamiento del mercado.
Respecto a sus funciones, las marcas indican la procedencia empresarial de los productos y servicios
distinguidos por ellas, las empresas que los ofrecen. Asimismo, indican la calidad de los productos y
servicios. El consumidor debe esperar que todos los productos o servicios bajo una misma marca posean una
calidad semejante. Además, las marcas constituyen la reputación o prestigio de los productos o servicios
diferenciados por ella. Finalmente, las marcas cumplen una función publicitaria. Por sí mismas, promueven
la
36
comercialización de los productos y servicios distinguidos por ellas, ejerciendo atracción sobre los
consumidores.
3. Concepto de Marca
El marco legal se encuentra en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (LM), en la que se define la
marca como un derecho sobre todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en
el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras (art. 4 LM). Sus características por
tanto son la capacidad distintiva, siendo un derecho exclusivo, excluyente, oponible e inmaterial, que
requiere representación gráfica y un vínculo empresarial, así como su concesión y registro por parte de la
OEPM.
La LM está desarrollada por el RD 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la
ejecución de la LM. A la normativa anterior se suma la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros en materia de marcas.
Las marcas pueden ser constituidas por palabras o combinaciones de palabras, imágenes, figuras, símbolos y
dibujos, letras, cifras, formas tridimensionales (envoltorios, los envases y la forma del producto o de su
presentación pueden constituir una marca), así como las denominadas marcas sonoras, siempre que se
represente documentalmente la notación musical de las mismas.
A este respecto, el tema de las denominadas nuevas marcas (gustativas, olfativas, táctiles) parece de
momento cerrado al registro en España, al requerirse literalmente la “representación gráfica” del signo
contemplado.
Existe, por tanto, una amplia libertad para la elección del signo que vaya a registrarse y utilizarse como
marca. Pero es una libertad no absoluta. La LM contempla un conjunto de prohibiciones que impiden que
determinados signos sean empleados como marca bien en cualquier caso (prohibiciones absolutas) o debido
a la existencia de derechos previos sobre el mismo signo a favor de otra persona (prohibiciones relativas). El
registro de una marca en contravención de cualquiera de estas prohibiciones determina su nulidad absoluta
o relativa respectivamente, como examinaremos más adelante.
4. Tipos de marcas
- Por la naturaleza del signo elegido:
• Marcas denominativas.
• Marcas gráficas.
• Marcas mixtas.
- Por el objeto cuya identificación se pretende:
• Marca de productos.
• Marca de servicios.
- Por el ámbito de protección:
• Marca nacional: rige la Ley 17/2001, de Marcas (LM), reguladora de este signo distintivo y, además, del
nombre comercial.
37
• Marca comunitaria. Un empresario que quiera obtener en España el derecho exclusivo a utilizar una marca
puede ir por el cauce de la marca nacional, concedida por la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM),
o bien, dirigirse a la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) y solicitar una marca comunitaria,
según los dispuesto por el Reglamento CE 40/1994 de 20 de diciembre de 1993. En este caso, la protección
se otorga para toda la UE. El contenido de la marca comunitaria es muy similar al de la marca nacional.
• Marca internacional. Regulada en el Arreglo de Madrid (1891) y Protocolo de Madrid (1989). No es una
figura jurídica en sentido propio, sino que designa un sistema de registro de marcas nacionales centralizado
en la OMPI (Ginebra).
- Por la condición de su titular:
• Marcas individuales.
• Marcas colectivas. Están reguladas en los arts. 62-67 LM. Son signos con capacidad de distinguir los
productos y servicios de los miembros de una asociación de fabricantes, productores, comerciantes o
prestadores de servicios frente a los productos o servicios de otras empresas. Las marcas pueden ser
utilizadas por los miembros de la organización titular. Sin embargo, no pueden transmitir las marcas cuyo
titular es una asociación de empresarios y que sólo puede ser utilizada por los miembros de esa asociación.
Las marcas colectivas pueden ser de garantía (arts. 68-73 LM), si el signo es controlado por su titular y
certifica que los productos o servicios cumplen unos requisitos comunes.
- Por el régimen especial de protección:
• Marcas notorias: constituyen un caso especial que limita la posibilidad de su uso más allá del principio de
especialidad. Es aquella conocida por el sector pertinente de su público destinatario y atribuye la facultad de
oponerse al registro o instar la nulidad de una marca idéntica o similar cuando, por referirse a productos o
servicios idénticos o similares, pueda inducir confusión. Si está registrada, extiende su ámbito de protección
a productos o servicios tanto más diferentes cuanto más conocida sea.
• Marcas renombradas: constituye el otro caso especial que limita también la posibilidad de su uso más allá
del principio de especialidad. Es aquella conocida por el público en general. Con independencia de que esté
registrada o no, impide el registro de signos idénticos o similares, aunque los productos o servicios sean
distintos, por lo que su protección excede claramente el principio de especialidad.
- Por su relevancia económica:
• Marca blanca o marca del distribuidor. Consiste en la comercialización de productos reseñados

exclusivamente con la marca del distribuidor y no con la del fabricante. La comercialización de los productos
se hace exclusivamente con la marca del distribuidor y no con la del fabricante, de este modo, el productor
se asegura un volumen de ventas y el distribuidor, normalmente grandes superficies minoristas, consigue
fidelizar la clientela abaratando el coste de los productos blancos o elaborados por el fabricante sin marcar.
Desde un punto de vista jurídico, la figura de la marca blanca se articula normalmente a través de los
contratos de suministro, en los que suelen pactarse cantidades mínimas de venta y el distribuidor no asume
el coste de estampillado. No existe propiamente un contrato de licencia de marca, puesto que el fabricante
no goza de derecho alguno a utilizar el signo del distribuidor en el tráfico más allá de los productos
fabricados. En la práctica surgen dos modalidades, los productos de marca blanca donde únicamente
aparece el distintivo del distribuidor y aquellos más frecuentes donde además se hacen constar los datos del
fabricante (no su marca), en cuyo caso el distribuidor no responde por los daños ocasionados por el
producto defectuoso.
38
5. Prohibiciones de la Marca
No todo signo distintivo puede ser objeto de derecho de marca. En la LM se distingue a este respecto un
conjunto de prohibiciones legales, unas de carácter absoluto y otras relativo.
- Prohibiciones absolutas: están reguladas en el art. 5.1 LM y operan de oficio por la OEPM. La LM
deniega la inscripción de marcas que incurran en una serie de supuestos como la ausencia de carácter
distintivo. Así pues, no pueden constituirse en derechos de marca: la forma natural de un producto o
signos que induzcan al error, aquellos signos que impliquen una contrariedad al orden público y a las
buenas costumbres, la reproducción de símbolos de soberanía, las denominadas “marcas genéricas”
(carecen de distintivo), las marcas descriptivas (signos o indicaciones que puedan servir en el comercio
para designar la especie, la calidad, la cantidad, el origen u otras características del producto o servicio,
salvo que formen parte de un conjunto con la propia marca), las marcas vulgarizadas (los signos que se
hayan convertido en habituales o usuales para su identificación en el tráfico cotidiano - esta prohibición
no afecta a la marca en razón a la cual se generalizó el uso de esa denominación para el producto), los
signos constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto o por
la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, o por la forma que da un valor
sustancial al producto (art.
5.1 e LM). Asimismo, tampoco pueden constituir un derecho de marca los signos que aplicados al
identificar vinos o bebidas espirituosas contengan o consistan en indicaciones de procedencia
geográfica que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que no tengan esa procedencia.
- Prohibiciones relativas (reguladas por los arts. 6-10 LM): es necesario precisar que las hace valer el
titular de un derecho anterior. Afectan a los casos de identidad o semejanza entre el signo elegido por
el solicitante y un derecho anterior (generalmente de marca, pero no exclusivamente). Por marca
anterior se entiende el registro o solicitud de registro de una marca española, internacional o
comunitaria. A este respecto, no se permite el registro de signos idénticos a marcas anteriores que
designen productos o servicios idénticos, o que identifiquen servicios o productos similares si hay riesgo
de confusión en el público (arts. 6-7 LM). La LM deniega la inscripción de marcas: susceptibles de
generar riesgo de confusión y de asociación con signos anteriores desde la perspectiva de un consumidor
medio. Tampoco se permite el registro si la identidad o similitud confusoria se refiere a nombres
comerciales anteriores (arts. 6-7 LM). Si las marcas o nombres comerciales son renombrados o notorios
inscritos, se amplía la protección a productos o servicios que no sean idénticos o similares (art. 8 LM).
Asimismo, está prohibido registrar como marca el nombre civil o imagen de otra persona; nombre,
apellidos, pseudónimo o signo que para la generalidad del público identifique a una persona distinta del
solicitante; signos que reproduzcan, imiten o transformen creaciones protegidas por derechos de autor u
otro derecho de propiedad industrial; nombre comercial, denominación o razón social de una persona
jurídica que antes de la fecha de presentación o prioridad de la marca solicitada identifique en el tráfico
económico a una persona distinta del solicitante, siempre que haya riesgo de confusión.
6. Procedimiento para el registro de una marca
La marca se adquiere, como regla general, a través del registro válidamente efectuado. El procedimiento
consiste en la presentación de la solicitud, el pago de las tasas y el control formal ante el órgano
competente de la Comunidad Autónoma. La CCAA remite la solicitud a la OEPM y se procede a la
publicación en el BOPI de la presentación de solicitud comunicando la presentación a efectos informativos a
titulares de registros idénticos o similares anteriores que puedan tener interés en oponerse al registro de la
marca. El registro se realiza en la OEPM y puede comprender una o varias categorías de productos (marcas
multiclase).
La OEPM controla que la solicitud no incurra en prohibición absoluta o en la prohibición rela tiva (nombre,
apellido o pseudónimo que para la mayoría del público identifique a persona distinta del solicitante).
39
Además,
40
cualquier interesado puede oponer prohibiciones relativas, aunque las prohibiciones absolutas también
pueden oponerse por la Administración Pública y las asociaciones y organizaciones de consumidores.
En caso de oposición o de defectos en el control de oficio de la OEPM, se abre un periodo de alegaciones

para el solicitante con especialidad en materia de cómputo de plazos y restablecimiento de derechos en el
año siguiente al vencimiento del plazo si, pese a la diligencia del solicitante, no se ha podido cumplir el plazo,
salvo que haya habido una solicitud por tercero de buena fe de signo idéntico o similar. Transcurrido el plazo
relevante, la OEPM debe acordar la concesión o denegación de la marca solicitada.
El expediente, por tanto, acaba con una resolución de la OEPM que acordará la concesión o denegación,
total o parcial, del registro, y que una vez publicado en el BOPI pone fin a la vía administrativa. Lo
característico es que únicamente la OEMP revisa por oficio si la solicitud incurre en alguna de las
prohibiciones absolutas contenidas en el art. 5 LM o la prohibición relativa de uso de nombre distinto del
solicitante (arts. 9.1 b y 20.1 LM).
Contra la decisión de la OEPM se puede interponer recurso contencioso administrativo. Además, existe
también la posibilidad de declarar la nulidad de la marca por mala fe del solicitante (imprescriptible). El
título por registro confiere un derecho pleno, cuando se emite el certificado del RM y un derecho provisional
desde el depósito de la solicitud. Ahora bien, el registro es constitutivo, pero no absoluto porque no
convalida actos nulos. Existe la posibilidad de precisar que antes de los cinco años se puede reclamar una
marca para utilizarla. Pero después de este plazo sólo se puede pedir la nulidad (por lo que no se puede
utilizar para los productos de quien instó la nulidad).
Por lo anterior, hay que precisar que mientras el mero uso de unos signos distintivos no genera el
nacimiento del derecho de marca, el desuso, en cambio, sí puede originar la caducidad.
En síntesis, en el procedimiento administrativo de concesión del derecho de marca pueden reconocerse un

conjunto de principios:
- Principio de rogación: que quiere decir que el solicitante podrá ser cualquier persona física o jurídica, y
puede actuar bien directamente, bien mediante agente de la propiedad industrial o representante
debidamente autorizados (art. 11 LM)
- Principio de titulación adecuada: que se plasma al enviar o entregar el formulario de solicitud de marca
debidamente cumplimentado donde figuren los datos de la empresa, una ilustración gráfica de su marca
(a veces se exige un formato específico), y una descripción de los productos y servicios y de la clase o
clases de la Clasificación de Niza a las que pertenecen (para las que su empresa desea obtener el registro
de la marca), y pagar las tasas correspondientes (art. 12 LM). El pago de las tasas derivadas del
procedimiento de concesión y renovación de las marcas constituye una obligación esencial de cuyo
incumplimiento resulta la suspensión del procedimiento e ineficacia del derecho.
- Principio de prioridad: conforme con el art. 6 LM, que prohíbe el registro como marca de algún signo
coincidente o similar con otro ya registrado. La prioridad registral se determina por el momento de la
presentación de la solicitud y de los documentos requeridos (arts. 13-15 LM).
Finalmente, el procedimiento administrativo de concesión opera bajo un principio de calificación y

procedimiento basado en la presentación, examen de forma, publicación de la solicitud y notificación a
titulares anteriores afectados, examen de fondo, concesión/denegación y renovación y modificación de la
marca registrada.
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7. Contenido del derecho de marca
El derecho de marca comporta una exclusiva de uso del signo distintivo por un periodo de diez años desde la
concesión, renovable por sucesivos periodos de diez años indefinidamente. El mantenimiento del derecho
de marca viene condicionado a su uso efectivo y real en España para los productos o servicios para los que
esté registrada. La LM exige al titular que inicie el uso de la marca en los cinco años posteriores a la
concesión (si no, hay riesgo de declaración de caducidad); que no interrumpa, en ningún momento, el uso de
la marca por un periodo ininterrumpido de cinco años. Se admite el uso para productos destinados a la
exportación y el uso de marcas que no difieran en sus elementos sustanciales de la marca registrada, a
efectos de evitar la caducidad por falta de uso. En segundo lugar, el titular de la marca no puede alterar
significativamente su carácter distintivo.
El monopolio de uso del titular de la marca tiene dos vertientes: una vertiente positiva que significa que
puede utilizar la marca en el tráfico económico con carácter exclusivo: identificar productos, introducirlos en
el mercado y hacer uso publicitario. La vertiente negativa es el derecho de oposición a un registro posterior
de signos idénticos o similares para productos o servicios idénticos o similares, así como a impedir que
terceros no autorizados usen una marca idéntica o similar (en los casos en que pueda generar confusión). La
finalidad de este derecho de exclusiva es la tutela de los intereses tanto del empresario como de los
consumidores.
En lo referido a las prohibiciones del uso de la marca por un tercero, dicha prohibición comprende: la
fijación de la marca en los productos o su presentación; la oferta, almacenamiento o comercialización de los
productos; la importación y exportación de los productos con el signo; la utilización del signo en documentos
mercantiles y publicidad; la fijación del signo en envoltorios, embalajes, etiquetas, o la fabricación de
cualquiera de dichos medios; la utilización del signo como nombre de dominio o páginas web y la prohibición
de inclusión en diccionarios o enciclopedias, salvo que se haga constar que se trata de una marca registrada
(a efectos de evitar su vulgarización).
Por último, hay que mencionar que la LM da una especial protección a las marcas notorias y renombradas
(art. 8 LM). Se trata de marcas españolas o extranjeras, registradas o no en España, y que gozan de un alto
nivel de conocimiento en el mercado. Las marcas notorias son aquéllas que, por su volumen de ventas,
duración, intensidad o alcance geográfico de uso, valoración o prestigio o por cualquier razón sean
generalizadamente reconocidas en el sector pertinente del público al que van dirigidas cuyo conocimiento se
ha difundido dentro de un determinado sector, y las renombradas las que son conocidas por el público en
general. No obstante, se trata de un concepto muy dinámico que varía sobre todo en función de la
publicidad dada a la marca considerada. Si la marca está registrada, la protección se amplía a los sectores
que comprenda la notoriedad o a todos los sectores si la marca es renombrada (arts. 8 y 34.2 c LM).
8. Límites al derecho sobre la marca
El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso en el tráfico económico,
siempre que ese uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial:
a) De su nombre y de su dirección
b) De indicaciones relativas a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época
de obtención del producto o de prestación del servicio u otras características de éstos
c) De la marca, cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular
como accesorios o recambios.
42
Por tanto, el fabricante puede impedir que se elimine su marca, pero no puede impedir que se añadan
marcas por los distribuidores. Tampoco puede prohibir que terceros comercialicen sus productos con la
marca, siempre que se haya producido la puesta en circulación o puesta en comercio. Éste es el agotamiento
de marca, esto es, la pérdida de control sobre los productos distinguidos con una marca que experimenta su
titular cuando dichos productos han entrado en el tráfico mercantil (art. 36 LM). La doctrina del agotamiento
es un elemento esencial para evitar que el derecho de marcas perjudique la libre competencia. El
agotamiento está recogido en el antes mencionado art. 36 LM, en virtud del cual, una vez comercializado un
producto en la UE, el titular de la marca no puede prohibir a terceros comerciar con los productos que
incorporen esa marca.
Los requisitos que condicionan la aplicación del agotamiento del derecho de marca son:
a) Puesta en comercio, esto es, no es necesario la venta sino la transmisión por cualquier título (venta,
préstamo, donación etc.). Desde ese momento ya no podrá impedir que terceros exporten o
reimporten el producto ni impedir su uso publicitario
b) Presupuesto subjetivo: la comercialización por el titular de la marca o por un tercero autorizado
expresa o tácitamente.
Ahora bien, con todo, el art. 36.1 LM no soluciona el problema del agotamiento internacional de la marca:
si la primera comercialización tiene lugar fuera de la UE, la cuestión que se suscita es si el titular podría
impedir la comercialización en España. A este respecto la jurisprudencia del TJUE ha señalado que en la UE
no existe agotamiento internacional de la marca, sino únicamente agotamiento intracomunitario, y esta
interpretación debe ser aceptada por los tribunales españoles. Por tanto, si la primera venta se hace en el
Espacio Económico Europeo (EEE), agota el derecho de marca del titular, de modo que no podrá impedir la
reventa, exportación o reimportación del producto. Si se produce fuera del EEE, el titular podrá impedir la
posterior comercialización no autorizada de los productos en el EEE (si es marca comunitaria) o en los países
en que esté registrada, si es marca nacional.
Encontramos una excepción al agotamiento comunitario de marca en el art. 36.2 LM, precepto que
establece que no se aplicará el apartado 1o de dicho artículo cuando el estado de los productos se haya
modificado o alterado tras su comercialización, sin autorización del titular. Sin embargo, en la actualidad, la
jurisprudencia del TJUE permite la alteración cuando sea objetivamente necesario para su comercialización
en un mercado.
9. Acciones en defensa de la marca
El titular de una marca registrada podrá ejercitar ante los órganos jurisdiccionales las acciones civiles o
penales (art. 274 CP) que correspondan contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias
para su salvaguardia, todo ello sin perjuicio de la sumisión a arbitraje, si fuere posible.
Por tanto, en la jurisdicción civil, el titular lesionado en su derecho sobre la marca puede ejercitar acciones
judiciales frente al Juzgado de lo Mercantil de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Autónoma del domicilio del demandado. El procedimiento se tramita por juicio ordinario y el
plazo de prescripción de las acciones es de cinco años. El haz de acciones civiles a disposición del titular son
las siguientes:
- La cesación de los actos que violen el derecho de marca.

- Indemnización de daños y perjuicios (arts. 42-43 LM). Cubre tanto el daño emergente como el lucro
cesante y se calcula a elección del perjudicado: como agregación de las consecuencias negativas
(beneficios que hubiera obtenido el titular de no haber infracción, más beneficios que ha obtenido el
43
infractor) o como el precio de la licencia que tendría que haber pagado el infractor para realizar los actos
lícitamente. Adicionalmente, será indemnizable el desprestigio del titular por la realización defectuosa
de los productos o servicios. Existe, asimismo, la posibilidad de pedir una indemnización coercitiva de
600 euros/día (acumulable a la acción de cesación). En la práctica, no siempre es posible aplicar con
éxito ninguna de estas alternativas, por lo que el art. 43.3 LM permite que, para cuantificar la
indemnización, se tenga en cuenta, la notoriedad y prestigio de la marca, el número y clase de licencias
concedidas cuando comenzó la violación y en el caso de daño reputacional, se atenderá también a las
circunstancias de la infracción, a la gravedad de la lesión y al grado de difusión en el mercado. En todo
caso se tiene derecho a una indemnización mínima del 1% del volumen de negocios del infractor por los
productos o servicios ilícitamente marcados.
- La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, que se retiren
del tráfico económico los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros
documentos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca.
- La destrucción o cesión con fines humanitarios, si fuere posible, a elección del actor, y a costa siempre
del condenado, de los productos ilícitamente identificados con la marca que estén en posesión del
infractor, salvo que la naturaleza del producto permita la eliminación del signo distintivo sin afectar al
producto o la destrucción del producto produzca un perjuicio desproporcionado al infractor o al
propietario, según las circunstancias específicas de cada caso apreciadas por el Tribunal.
- La publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas
interesadas.
En caso de que el perjudicado sea titular de una marca inscrita desde hace más de cinco años, el demandado
puede exigir por vía de excepción que pruebe el uso efectivo de la marca en España; así como plantear la
caducidad de la marca por vía de reconvención.
10. La marca como objeto de negocios jurídicos
La marca es un derecho real y, como tal, es susceptible de ser objeto de negocios jurídicos (transmisión,
constitución de derechos reales, cesión de uso, etc.), de conformidad con los arts. 46-50 LM. La marca puede
ser objeto de cesión y ésta puede producirse como parte de la transmisión de empresa (de hecho, se
entiende transmitida con la empresa, salvo pacto en contrario), o de manera independiente. Asimismo, la
marca puede darse en garantía o ser objeto de derechos reales y de copropiedad.
La forma más habitual de cesión del uso de la marca es mediante un acuerdo o contrato de licencia. Si no se
indica lo contrario, la licencia será por todo el periodo de duración del registro de la marca, incluidas las
renovaciones, en todo el territorio nacional, en relación con todos los productos o servicios cubiertos, y no
exclusiva. La transmisión o licencia podrá oponerse a terceros de buena fe una vez inscrita en el registro de
la OEPM.
La licencia de marca es por tanto la cesión en el uso en favor de un tercero con carácter temporal. Se
instrumenta a través de un contrato de cesión, que puede ser total o parcial, exclusiva o no. Los derechos
conferidos por el registro de la marca o por su solicitud podrán ser ejercitados frente a cualquier
licenciatario que viole alguna de las disposiciones del contrato de licencia relativas a su duración, a la forma
protegida por el registro, a la naturaleza de los productos o servicios, al territorio en el cual pueda ponerse la
marca o a la calidad de los productos fabricados o de los servicios prestados por el licenciatario. El contrato
de licencia tiene acceso al Registro de Marcas para que produzca efectos frente a los terceros de buena fe.
44
11. Extinción de la marca
Las causas que motivan la extinción del derecho de marca pueden ser la nulidad o la caducidad. En cuanto a
la nulidad, hay que distinguir la absoluta de la relativa.
La nulidad absoluta de una marca tiene dos causas principales:
- Cuando contravenga lo dispuesto en los arts. 3.1, 3.2 (falta de legitimación) y art. 5 (prohibiciones
absolutas) LM
- Cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante hubiera actuado de mala fe.
La acción para pedir la nulidad absoluta de una marca registrada es imprescriptible y están legitimadas la
OEPM y cualquier persona física o jurídica o agrupación. La OEPM no puede declarar nula una marca, pero sí
puede instar una nulidad, ejercitar la acción. Los efectos de la declaración judicial de nulidad absoluta son ex
tunc, es decir, que el registro nunca fue válido, por lo que su eficacia se retrotrae al momento de la solicitud.
No obstante, la retroactividad no afecta a las resoluciones sobre violación de la marca que fueran cosa
juzgada y hubieren sido ejecutadas antes de la declaración de nulidad, ni a los contratos perfeccionados y
ejecutados sobre la marca antes de la declaración de nulidad, aunque por razones de equidad y en la medida
en que lo justifiquen las circunstancias, cabe reclamar la restitución de las sumas pagadas en virtud del
contrato (art. 54 LM).
La nulidad relativa es que aquella que se produce cuando el titular de la marca ha incurrido en prohibiciones
relativas (arts. 6-10 LM). La acción prescribe conforme a un sistema de estoppel, que impone un plazo
especial de cinco años. El estoppel (doctrina de los actos propios) implica que la tolerancia del uso de la
marca durante cinco años con conocimiento de dicho uso impide el ejercicio de la acción de nulidad, salvo
que el solicitante hubiera sido de mala fe (en cuyo caso la acción es imprescriptible). En caso de convivencia
de marcas idénticas por aplicación de la regla de estoppel, el titular de la marca posterior no podrá oponerse
ni instar la nulidad de la marca anterior produciéndose la coexistencia de ambas marcas (idénticas o
susceptibles de causar confusión). Están legitimados para accionar por nulidad relativa los titulares de
derechos anteriores afectados.
El efecto de la nulidad es la declaración de nulidad, que implica que el registro de la marca no fue nunca
válido, considerándose que ni el registro ni la solicitud que lo originó han tenido nunca los efectos
establecidos en la LM. El efecto retroactivo de la nulidad no afecta a las resoluciones sobre violación de la
marca que hubieran adquirido fuerza de cosa juzgada y hubieran sido ejecutadas antes de la declaración de
nulidad, ni a los contratos concluidos antes de la declaración de nulidad en la medida en que hubieran sido
ejecutados con anterioridad a la misma.
En cuanto a la caducidad del derecho de marca, también implica la cancelación del registro de la marca,
pero con distintos efectos. Sólo despliega efectos desde la concurrencia de la causa de caducidad, no desde
la publicación en el BOPI. La LM regula las siguientes causas para la declaración de la caducidad por la OEPM:
cuando no hubiere sido renovada; cuando hubiera sido objeto de renuncia por su titular; cuando no
hubiera sido usada; cuando en el comercio se hubiera convertido en la designación usual de un producto o
de un servicio para el que esté registrada; cuando la marca pueda inducir al público a error, especialmente
acerca de la naturaleza, calidad o la procedencia geográfica de estos productos o servicios; o cuando el
titular de la marca no cumpliera ya las condiciones fijadas en el art. 3 LM. Sólo se declarará la caducidad y
se cancelará el registro mientras persista este incumplimiento.
El efecto de la caducidad es la cancelación de la marca en el Registro. La legitimación para el ejercicio de la

acción de caducidad la ostenta la OEPM y cualquier persona física o jurídica o agrupación. La acción decae si
se demuestra que se ha iniciado el uso de la marca tras la expiración del plazo de cinco años, pero antes de
la
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presentación de la demanda de caducidad (salvo que se haya producido en los tres meses anteriores a la
presentación de la demanda y después de conocer que la demanda podía ser presentada).
12. La marca comunitaria
La marca comunitaria es un derecho de marca distinto de la marca nacional (y de la marca internacional que
luego se tratará). Está regulada en el Reglamento UE 2009/207. Es una creación puramente de la UE y se rige
por normativa específica (salvo en acciones de violación del derecho y el régimen jurídico de la marca
comunitaria como objeto de propiedad). La solicitud es única y se realiza ante la Oficina de Armonización del
Mercado Interior (OAMI), con sede en Alicante, y está sujeta a unas únicas tasas. Sus conflictos están
reservados a los tribunales nacionales de marca comunitaria (en España son los Juzgados Mercantiles de
Alicante, con competencia en todo el territorio nacional).
Su relación con las marcas nacionales es de coexistencia, una no sustituye a las otras, aunque se prevé un
régimen especial de anterioridad (que tiene en cuenta marcas nacionales) y de autonomía (goza de
regulación propia). El procedimiento de concesión es muy similar al estudiado en relación con las marcas
nacionales y los motivos de rechazo del registro de la marca (prohibiciones) o su caducidad son
prácticamente idénticos.
El contenido del derecho sobre la marca comunitaria es idéntico al nacional. Se concede por periodos de
diez años renovables de manera indefinida y se establece una obligación de uso en los cinco primeros años
desde su registro (sin interrupción posterior de cinco años). La caducidad o nulidad de la marca comunitaria
tiene la especialidad de que es la propia OAMI quien decide sobre la acción de nulidad de la marca, salvo
en caso de demanda reconvencional, en cuyo caso conoce el juzgado competente.
13. Marca internacional
El principio básico en materia de marcas internacionales es el de territorialidad; no existe una protección

universal de las marcas, sino que la protección se limita al territorio para el que han sido concedidas. Por
ello, para proteger una marca internacionalmente, es necesario solicitar la protección en los diferentes
países en los que se quiera operar, obteniendo así un haz de marcas nacionales reguladas por sus propias
leyes estatales.
Para lograr una coordinación mínima, se han aprobado desde el siglo XIX una serie de Tratados. La finalidad
de dichos acuerdos ha sido, en primer lugar, garantizar la prioridad del primer registro, el trato no
discriminatorio de los extranjeros y un haz de derechos mínimos, lo que se logra a través del Convenio de la
Unión de París de 1883 (CUP), cuyo texto fue revisado en 1979. La solicitud de una marca en cualquier país
de la Unión permite solicitar dentro de los siguientes seis meses su registro en los demás países miembros,
reconociéndose como fecha de prioridad la de la primera solicitud en caso de que entrara en conflicto con
solicitudes de terceros (“prioridad unionista”).
Por otra parte, otra función de la regulación de la marca internacional es la de facilitar la inscripción en
múltiples registros. Para ese fin se firmó el Arreglo de Madrid de 1891, cuyo texto fue revisado en 1967.
Aquí regula un procedimiento simplificado consistente en que el solicitante puede presentar una única
solicitud ante la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), lo que se hace a través del
registro de marcas nacional del solicitante (art. 81 LM).
La otra finalidad de la regulación de la marca internacional es armonizar los sistemas marcarios en los
diferentes Estados.
46
14. El nombre comercial
El nombre comercial es todo signo susceptible de representación gráfica que sirve para identificar a una
empresa, no a un producto o servicio, en el tráfico mercantil, y distinguirla de las demás empresas que
desarrollan actividades idénticas o similares (art. 87 LM).
El signo puede ser el nombre propio de la persona física o la denominación social del empresario, pero no
necesariamente ha de coincidir. También puede ser un anagrama del nombre, una denominación de
fantasía, usual en los empresarios individuales o cualquier combinación de signos, letras, palabras y cifras.
No parece que sea posible un nombre comercial puramente gráfico, pero sí un mixto que combine letras y
gráficos. Puede coincidir o no con una marca.
La función del nombre comercial es servir para identificar la actividad del empresario que lo utiliza. El
registro del nombre no implica el derecho a utilizarlo para distinguir los productos o servicios de una
empresa.
El nombre comercial ha de cumplir con una serie de requisitos:
- El nombre comercial debe ser único, ya que nadie puede utilizar simultáneamente dos nombres
comerciales.
- El nombre comercial no puede inducir a confusión con otra ya inscrito (art. 7.1 LM, aplicable en virtud
del art. 87 LM). Es decir, no pueden coexistir dos nombres comerciales iguales o similares que induzcan a
confusión.
- El nombre comercial tiene que ser usado constante y uniformemente en la documentación de negocios y
en la publicidad del empresario.
La adquisición del nombre comercial se obtiene por la inscripción en la OEPM. Dicha inscripción es
constitutiva del derecho exclusivo a utilizarlo en el tráfico económico. El registro del nombre comercial en la
OEPM es lo que otorga a su titular el derecho a utilizarlo en exclusiva en el tráfico económico, de
conformidad con el art. 90 LM. La concesión del nombre comercial y la protección que proporciona a través
de las acciones que de que dispone su titular para defender su derecho de exclusiva, se rige por la normativa
sobre marcas, por remisión expresa del art. 87 LM.
Respecto a la transmisión del nombre comercial, hasta la promulgación de la nueva LM, sólo era posible
juntamente con la totalidad de la empresa. No cabía tampoco la licencia del nombre comercial. La vigente
LM acerca la regulación del nombre comercial a la de la marca, equiparando su régimen jurídico y
permitiendo la transmisión del nombre comercial de forma independiente de la transmisión de la totalidad
de la empresa.
15. Denominación social
La denominación social es el nombre de la persona jurídica que actúa como empresario al amparo de las
normas del Derecho de Sociedades. No es necesario que sea inscrita como nombre comercial, pero sí
constituye una prohibición relativa, no pudiendo haber marcas idénticas o similares a ellas por riesgo de
confusión (art. 9.1 d LM). Por la misma razón, no se pueden inscribir como denominaciones sociales aquéllas
que coincidan o creen confusión con una marca o nombre comercial notorio o renombrado. En caso de
conflicto, prima la marca o el nombre comercial sobre la denominación, pudiendo el titular del primero exigir
la modificación de la denominación social si hay riesgo de confusión.
47
16. Denominaciones de origen e indicaciones geográficas de productos
A veces la indicación del lugar de procedencia u origen geográfico de un producto contribuye a reforzar sus
características y realzar su calidad, por lo que constituye un dato de innegable interés para los demandantes
y una eficaz herramienta comercial para los oferentes. En estos casos, parece claro que los productores o
comercializadores de una localidad reconocida por las cualidades de sus productos estarán interesados en
presentarse en el mercado como oriundos de ese lugar e impedir que quienes no lo sean hagan lo propio. Sin
embargo, para preservar la capacidad diferenciadora de los productos procedentes de esa zona geográfica,
es imprescindible privar del derecho de uso a quienes, estando ubicados en ella, no alcancen el nivel de
calidad que ha prestigiado tal procedencia. Con este objetivo, se han creado sistemas de protección de
signos distintivos para el colectivo de empresarios procedentes de una zona geográfica determinada,
siempre que cumplan los requisitos exigidos para preservar la calidad que condensa el signo.
La conveniencia de otorgar protección a este tipo de activos inmateriales, sobre todo en el comercio
internacional, y la existencia de un interés colectivo centrado en una denominación descriptiva, como son las
indicaciones geográficas, hace que la tutela de marcas no resulte idónea y esto ha permitido el desarrollo de
una amplia regulación específica, que se contiene fundamentalmente en el art. 10 CUP y en el Acuerdo
TRIPS. En el ámbito de la UE, destacan los Reglamentos 1493/1999 y 510/2006, y en nuestro derecho la
figura se reglamente fundamentalmente por la Ley 24/2004, de 10 de julio, de la Viña y el Vino y las
normativas autonómicas.
Estas disposiciones combinan un sistema de protección general de toda clase de productos agrícolas,
alimenticios, artesanales e incluso de industrias extractivas, con un sistema específico y reforzado para
tutelar vinos y bebidas espirituosas, donde está excluida la legislación de marcas ex art. 5.1 h LM. En ambas
categorías es posible encontrar dos figuras protegidas: las Indicaciones de Procedencia Geográfica (IGP) y
las Denominaciones de Origen (DO). Las IGP se aplican sobre productos que poseen una cualidad
determinada, reputación u otra característica atribuible a la región o país de procedencia, mientras que las
DO exigen mayores requisitos y grado de dependencia entre lugar y producto, reservándose a bienes cuya
calidad o características responden fundamental o exclusivamente al medio geográfico, con sus factores
naturales o humanos. Ambos signos se registran acompañados de un reglamento que delimita la zona,
productos y sus características, así como la entidad encargada de controlar su calidad.
17. Nombres de dominio
Los nombres de dominio son las direcciones que se deben teclear para acceder a un dominio de Internet. El
nombre de dominio cumple una función similar a la de las marcas y el nombre comercial. Es el signo
distintivo del empresario o de un producto y tiene la misma importancia dentro del comercio electrónico
que los conceptos tradicionales de propiedad industrial.
Los nombres de dominio los asigna una institución privada denominada ICANN (Internet Corporation for
Assigned Names & Numbers). ICANN otorga directamente, a través de entidades de registro, que son
empresas privadas, los nombres de dominio. El sistema de nombres de dominio de Internet (DNS) facilita el
envío de mensajes de correo electrónico y la búsqueda de información en Internet. Los ordenadores se
identifican en Internet con una sola dirección, que es un número del protocolo de Internet, o número IP.
Dado que esos números son difíciles de recordar, el DNS se creó con la misión de sustituir el uso de dichos
números por nombres que fueran fáciles de recordar, los llamados nombres de dominio. El DNS permite la
asignación de nombres de dominio en una serie de registros conocidos como nombres de dominio de primer
nivel o TLDs (top level domains). A su vez, cada TLD puede tener varios subdominios (nombres de dominio
de segundo, tercer nivel etc.). En la actualidad, existen dos grandes clases de nombres de dominio de primer
nivel: nombres
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de dominio genérico o gTLDs (generic top level domains), como el.com, .net, .org o .info, y nombres de
dominio territoriales o ccTLDs (country coded top level domains), como .es o .uk, que corresponden a un
país, a un territorio o a otras localizaciones geográficas.
ICANN aprobó en 1999 la Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, un sistema de resolución de
controversias internacional sencillo y efectivo, para resolver disputas entre propietarios de marcas y
detentadores de dominios de Internet. El sistema ha funcionado con gran eficacia y ha logrado restituir a los
titulares de las marcas una serie de dominios de Internet usurpados por terceros. Este sistema permite
anular un registro y asignarlo a su legítimo propietario, pero no faculta para reclamar los daños y perjuicios,
ni impide acudir a la vía judicial. Cada Estado es libre para regular la asignación de nombres de dominio de
segundo nivel.
España lo ha hecho a través de la Disposición Adicional 6a de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de

la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE), desarrollada por la Orden Ministerial
ITC/1542/2205 de 19 de mayo, que aprobó el primer Plan Nacional de Nombres de Dominio en Internet
(PNND). La tarea se encomienda a una entidad pública, denominada Red.es, que los asigna al primer
solicitante, previa comprobación de su derecho (art. 5 PNND). Es decir, los nombres de dominio no se
asignan automáticamente, sino que el solicitante debe justificar el derecho al nombre que pretende, por
ejemplo, por coincidir con su nombre civil, con su nombre comercial, o con una marca de la que es titular
(art. 8 PNND). No obstante, a pesar de esta regulación nacional, la mayoría de las empresas españolas usan
nombres de dominio de primer nivel (.com).
Finalmente, hay que señalar que el nombre de dominio debe además inscribirse en el Registro Mercantil
(art. 9 LSSICE), en el plazo de un mes. De no cumplirse esta obligación, se incurre en una infracción
administrativa leve, conforme al art. 38.4 LSSICE.
49
TEMA 4: PROPIEDAD INDUSTRIAL (II): PATENTES
1. Patentes
1.1. Introducción
Este derecho industrial surge como un incentivo a la actividad inventiva en I+D+i a través de la concesión
estatal de un monopolio temporal sobre la invención (derechos patrimoniales y morales). Este incentivo y la
protección del invento a favor del inventor implica la divulgación de la invención, que pasa a formar parte
del estado de la ciencia, y tras la extinción de la patente queda integrada en el dominio público. El régimen
jurídico de la patente comprende pues un necesario equilibrio entre intereses privados y públicos a través
de la obligación de explotación de la patente.
Desde antiguo el Estado ha premiado a quienes con su esfuerzo obtienen una invención susceptible de
aplicación industrial. Este premio consiste en conceder al inventor un derecho de exclusiva a la explotación
de la invención. Este monopolio es una importante restricción a la libre competencia, en perjuicio de
competidores y en beneficio del inventor. Existe, como es natural, una cierta tensión consustancial entre el
derecho de defensa de la competencia y el derecho industrial. El primero rechaza todo tipo de monopolio o
privilegio y pretende que los empresarios compitan sin trabas ni limitaciones. El segundo lo que busca es
proteger al inventor o creador otorgándole una exclusiva de uso. El derecho industrial tiene un carácter,
ciertamente, anticompetitivo. Pero este efecto negativo se ve más que compensado por sus efectos
positivos: en el caso de las patentes, el apoyo a la actividad inventiva y el desarrollo de la técnica.
1.2. El debate sobre la regulación de las patentes
Pueden distinguirse posiciones doctrinales diversas, a favor o en contra de las patentes.
A favor:
- Las patentes promueven la actividad inventiva en el seno de la sociedad y estimulan inversiones

productivas. El monopolio legal permite al inventor, en teoría, recuperar esa inversión.
- Las patentes fomentan el crecimiento y desarrollo tecnológico. El solicitante está obligado a publicar y
divulgar su invención y a cambio obtiene un monopolio durante un cierto periodo de tiempo. Con la
divulgación de la invención y su entrada en el estado de la técnica, otros podrán utilizarla en
investigaciones ulteriores y lograr nuevos avances tecnológicos.
Sin patentes habría menos actividad inventiva en el mercado y los avances científico-técnicos no serían
conocidos, en la medida en que los inventores mantendrían en secreto sus inventos para que otros no se
aprovechasen de su esfuerzo inventivo.
En contra:
- Las ideas son universales y que deberían difundirse libremente, de modo que se entiende que las
invenciones no son obras de un genio aislado, sino que necesitan un conocimiento acumulado y creado
por una pluralidad de fuentes. En este sentido, se esgrime que no está totalmente demostrado que las
patentes fomenten la innovación ni el desarrollo técnico, y que habría experiencias en las que se
demuestra que las patentes son obstáculos para el progreso científico, impidiendo que otros mejoren las
invenciones protegidas. Así, se concebirían las patentes no como la causa de la innovación sino como su
consecuencia.
50
- Un excesivo proteccionismo legal de los conocimientos por parte de las grandes potencias mundiales
dificulta a los países menos desarrollados el acceso a los avances científicos, cronificando su desventaja y
falta de competitividad en ciencia y tecnología.
- No estimulan verdaderamente las inversiones I+D+i, ya que muchas de las ganancias que reportan se
destinan al marketing y a la consolidación de los monopolios obtenidos. Así, un régimen muy
proteccionista de patentes comportaría cuantiosos costes que podrían invertirse en investigación.
- La innovación por su propia naturaleza, sin necesidad de un derecho de patentes, ya reporta al
empresario una ventaja competitiva que le compensa económicamente su inversión. El secreto
industrial o el derecho de marcas pueden cumplir esta función tuitiva del empresario respecto de su
producto, cuando pasa a la fase de comercialización. De hecho, el producto innovado podría protegerse,
por ejemplo, a través de signos constitutivos de una marca renombrada.
Una vez observados estas posiciones divergentes, corresponde alcanzar una posición de equilibrio. El primer
problema de un sistema de patentes es que el monopolio legal y temporal que confiere a su titular impide
ciertamente la existencia de una competencia efectiva en el mercado en relación con ese producto,
pudiendo ocasionar una menor producción y unos precios más elevados. La normativa sobre patentes trata
de encontrar un fino equilibrio entre el interés privado del inventor a obtener un monopolio temporal, y el
interés general a que la patente pase al dominio público y pueda ser explotada abiertamente por otros
empresarios.
Existen algunos mecanismos para procurar el mencionado equilibrio de intereses:
- Procedimiento de concesión que impida otorgar patentes a invenciones triviales o insignificantes,

evitando pues la creación de monopolios injustificados.
- Limitando la vigencia de este derecho exclusivo, esto es, otorgando la concesión por un tiempo
limitado, aunque razonable para que se amortice la inversión.
- Exigiendo a su titular la obligación de explotar la invención, por sí mismo o a través de un licenciatario.
En cualquier caso, la patente es un derecho y no una obligación. El empresario puede optar por mantener en
secreto sus innovaciones con la esperanza de que ningún tercero descubra el invento y así poder mantener
una ventaja competitiva mientras dure el secreto. Ese secreto industrial o comercial estará protegido por la
Ley de Competencia Desleal (LCD) que persigue específicamente la violación del mismo (art. 13). No
obstante, la protección que dispensa esta ley es menor, puesto que, al no existir un derecho de explotación
en exclusiva, cualquier persona puede de forma independiente lograr el mismo invento y explotarlo.
1.3. Regulación general
A nivel nacional, la regulación se encuentra en la Ley 24/2015, de 24 de julio de 2015, de Patentes (LP). El
organismo administrativo competente es la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).
A nivel europeo, rige el Convenio de Múnich de 1973 sobre Patentes Europeas. Este Convenio crea la
Oficina Europea de Patentes (OEP) en dicha ciudad, que concede patentes europeas en los países europeos
que hayan suscrito el mencionado convenio y que designe el solicitante. Este Convenio es un tratado
multilateral clásico, del que forman parte los Estados comunitarios, más otros países europeos. Está en vigor
y fue ratificado por España en 1986. La llamada patente europea es concedida por la OEP con la misma
validez en los países que designe el solicitante que si la hubiera otorgado la oficina administrativa nacional
respectiva. Ahora bien, la patente en cada Estado miembro queda sujeta al régimen jurídico y procesal de
la legislación interna. En España, el RD 2424/1986, de 10 de octubre, regula la aplicación del Convenio. La
relación entre el Convenio de Múnich y el derecho interno es de coexistencia pacífica. El inventor puede
elegir patentar su invención según estos tratados, o hacerlo según el derecho nacional interno. Entre sí, los
dos procedimientos son incompatibles: la concesión de la patente europea deja sin efectos la patente
española.
51
A pesar del notable éxito del sistema de la patente europea, las limitaciones del Convenio de Múnich
trataron de ser superadas mediante el Convenio de Luxemburgo, de 17 de noviembre de 1975, sobre la
patente comunitaria. Este Convenio se basaba en lograr que el sistema de una sola solicitud y un único
procedimiento desembocara en una única patente para toda la zona de la UE. El mencionado Convenio
culminó en la creación de la patente europea con efecto unitario, a través del Reglamento UE 1257/2012, de
17 de diciembre. Este Reglamento europeo permite añadir a las patentes europeas el llamado “efecto
unitario”. Por tanto, esta norma europea no crea un título propiamente comunitario, sino que añade un
efecto jurídico a la ya existente patente europea. La principal ventaja de esta novedad es que confiere a su
titular el derecho a impedir las vulneraciones de la misma en el territorio de todos los Estados miembros en
que tenga el mencionado efecto (art. 5 Reglamento 1257/2012), siendo el alcance y las limitaciones de ese
derecho uniformes en todos los Estados miembros participantes en los que la patente tenga efecto unitario.
En segundo lugar, el Reglamento establece una jurisdicción propia. La gran problemática respecto a la
aplicación del sistema de la patente unificada ha sido la simplificación lingüística obrada por el Reglamento.
Esto ha llevado a España a que se abstenga de participar en la cooperación reforzada sobre la patente
unificada, por lo que actualmente, quien quiera extender el efecto de la patente europea al territorio
español, habrá de seguir, de momento, el procedimiento previsto en el Convenio de Múnich y la propia
legislación interna.
A nivel internacional, rige el Convenio de la Unión de París (CUP), de 1883, que estableció un sistema de
protección internacional de patentes, así como el Tratado de Cooperación en materia de patentes de
Washington (PCT), de 1970, que regula un procedimiento de solicitud internacional de patentes,
administrado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). Asimismo, en el marco de la
Organización Mundial del Comercio (OMC), puede hacerse referencia al Tratado ADPICs/TRIPs.
1.4. Concepto de patente
Una patente es un conjunto integrado por los derechos y deberes que la ley atribuye al titular de la
invención patentable (art. 4 LP). Son patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y
sean susceptibles de aplicación industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o
que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice
materia biológica.
La patente, por tanto, es un derecho que reconoce al inventor la explotación industrial en exclusiva, por sí o
por otros, y durante el plazo legal, del resultado de una invención técnica o científica, que puede ser tanto
un producto o procedimiento.
No toda invención es susceptible de protección a través de un derecho de patente. En términos generales,

cabe distinguir entre invenciones de fondo (patentes y modelos de utilidad) e invenciones de forma
(diseños industriales).
1.5. Requisitos de patentabilidad
De acuerdo con los arts. 6-9 LP, los requisitos de patentabilidad son tres: novedad, actividad inventiva y
aplicación industrial.
La novedad (art. 6 LP) significa que la invención no está comprendida en el estado de la técnica en el
momento de la solicitud, reflejado en el informe sobre el estado de la técnica de la OEPM. La novedad debe
ser absoluta y de alcance mundial. Para la valoración de la novedad de una invención se toma como
referencia dicho
52
concepto de “estado de la técnica” (todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de la

patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero).
Por actividad inventiva (art. 8 LP) se entiende que la invención debe ser el resultado de una actividad de
altura técnica o científica, sin que sea suficiente cualquier novedad deducida de forma evidente para un
experto a partir del estado de la técnica.
En cuanto al requisito de aplicación industrial, se exige que la invención debe ser capaz de replicarse,
fabricarse en serie y utilizarse en cualquier clase de actividad industrial o comercial (no quiere decir que la
patente se traduzca en un aprovechamiento económico).
1.6. Exclusiones de patentabilidad
De acuerdo con el art. 4.4 LP no se consideran invenciones y, por ello, no pueden ser patentables (art. 4.4 LP):
- Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.

- Las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas.
- Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades
económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.
- Las formas de presentar informaciones.
La principal razón por la que estas creaciones intelectuales no son susceptibles de protección mediante
derecho de patente es que no pueden tener aplicación industrial. Sin embargo, todas estas creaciones
intelectuales pueden ser tuteladas por vía de los derechos de autor (protege los derechos de los autores
sobre sus creaciones artísticas, literarias, informáticas, y sus interpretaciones). En inglés “propiedad
industrial” se denomina “intelectual property” mientras que la “propiedad intelectual” se correspondería
con el término “copyright”.
1.7. Invenciones no patentables
Hay que distinguir las exclusiones de patentabilidad del régimen de las invenciones no patentables (art. 5
LP). Éste es el caso de las invenciones biotecnológicas, cuya explotación comercial sea contraria al orden
público o a las buenas costumbres. Tampoco son invenciones patentables las variedades vegetales y las
razas de animales (art. 5.2 LP). Tampoco lo son aquellos procedimientos esencialmente biológicos de
obtención de vegetales o de animales. En cuanto al cuerpo humano, no es patentable, sin embargo, un
elemento aislado u obtenido de otro modo mediante un procedimiento técnico, incluida la secuencia total o
parcial de un gen, podrá considerarse una invención patentable.
1.8. Clases de patentes
Existen varios criterios para establecer una clasificación de las patentes.
Por el procedimiento de concesión:
- Patentes nacionales: son aquellas concedidas directamente por la OEPM, según el procedimiento
establecido en la LP.
53
- Patente Europea: se tramita con arreglo a lo establecido en el Convenio de Munich de 1973, a través de
la OEP. La solicitud se resolverá en una o varias patentes nacionales en función de los Estados para los
que se haya solicitado y obtenido la patente.
- Patente internacional: se rigen por el PCT que permite solicitar protección para una invención
simultáneamente en un gran número de países, mediante la presentación de una única solicitud de
patente internacional. La concesión la otorga cada uno de los países elegidos.
Por la naturaleza de la regla técnica en que consiste la invención:
- Patente de producto: protege el producto final y todos los procedimientos potencialmente aptos para
llegar a obtenerlo.
- Patente de procedimiento: limita su tutela al específico procedimiento patentado para obtener el
producto. La LM presume que todo producto o sustancia de las mismas características ha sido obtenido
mediante el procedimiento patentado (salvo que el productor o propietario de esos productos pueda
probar que ha utilizado un proceso alternativo que, en tal caso, sería susceptible de patente).
- Patente de uso: reivindican una utilización nueva de un producto conocido.
Por la posibilidad o no de divulgación:
- Patentes ordinarias.
- Patentes secretas: pueden afectar a la defensa nacional. Su registro permanece sin divulgar más allá del
plazo general.
Por su carácter:
- Patente principal o adicional. Con frecuencia, la utilización de un invento comporta mejoras que carecen
de entidad para ser considerados patentes por sí mismos pero que resultan susceptibles de tutela. Por
esta razón, el titular de una patente en vigor podrá proteger las invenciones que perfeccionen o
desarrollen la invención objeto de aquélla, solicitando adiciones a la patente siempre que se integren
con el objeto de la patente principal en una misma unidad inventiva.
- Patente dependiente o independiente. La patente dependiente (art. 65 LP) es aquella que no puede ser
explotada sin utilizar una patente anterior perteneciente a distinto titular. En este caso, ni el titular de la
patente anterior podrá explotar la patente posterior durante la vigencia de ésta sin consentimiento de su
titular, ni el titular de la patente posterior podrá explotar ninguna de las dos patentes durante la vigencia
de la patente anterior, a no ser que cuente con el consentimiento del titular de la misma o haya
obtenido una licencia obligatoria.
1.9. Titularidad de la patente
El derecho de patente corresponde al inventor (y causahabientes) y es susceptible de transmisión tanto

antes como después de la solicitud y obtención de la patente (arts. 10-14 LP). El único aspecto intransmisible
del derecho de patente es el derecho moral a ser reconocido y mencionado como inventor. El derecho de
patente nace con la concesión o expedición de la patente por la OEPM. Sin embargo, el inventor tiene
derecho previo para reclamar, litigar y reivindicar la patente frente a quien la solicite u obtenga sin ser el
legítimo titular del derecho a obtener la patente.
De acuerdo con el art. 58 LP la patente tiene una duración de veinte años improrrogables, contados a partir
de la fecha de presentación de la solicitud y produce sus efectos desde el día en que se publica la mención
de que ha sido concedida.
54
1.10. Procedimiento y concesión de una patente
Históricamente han existido dos grandes sistemas de concesión de la patente. En primer lugar, un modelo
basado en un examen previo de novedad, introducido originariamente en la Ley norteamericana de 1790,
pero abandonado, por el escaso número de patentes concedidas, en 1793, y adoptado de nuevo, para
siempre, en 1836; pasando de allí a la Leyes alemana de 1877 e inglesa de 1907. Las patentes concedidas por
estos sistemas se conocen como “patentes duras”. El segundo modelo o sistema es el declarativo o de mero
depósito o registro, sin previo examen de novedad, seguido en las legislaciones latinas (Leyes francesa de
1844 y belga de 1854) y recogido en la regulación española tradicional: Real Decreto de 27 de marzo de 1826
y Leyes de 30 de julio de 1876 y 16 de mayo de 1902. Son las llamadas “patentes blandas”.
Uno y otro sistema plantean problemas insolubles: el primero, por razón de la duración del procedimiento
de concesión de la patente, que en ocasiones hace que la patente ya no sea rentable. El segundo, porque
con él se incumplen los postulados del moderno derecho de patentes, de concederlas sólo en favor de
invenciones nuevas y resultantes de actividad inventiva, de modo que sean patentes fuertes, que merezcan
explotarse en régimen de monopolio y puedan servir de vehículo para el tráfico seguro de tecnología entre
las empresas cumpliendo con la finalidad de proveer a éstas de una adecuada información sobre la
tecnología existente en el mercado.
La Ley española de patentes de 1986 establecía un sistema de patentes blandas, en el que la

administración se limitaba a comprobar el cumplimiento de los requisitos formales para la concesión de la
patente. Este sistema ha cambiado profundamente con la nueva LP 2015, en el que se establece un examen
previo o sustantivo de novedad y actividad inventiva.
Actualmente, la solicitud y el procedimiento de concesión de la patente están regulados en los arts. 22 a 44

LP. Los pasos incluyen:
a) Solicitud presentada por inventor ante OEPM o dependencia autonómica autorizada para recibirla. La
solicitud se acompañará de una detallada descripción del invento. Admitida a trámite la solicitud, la
OEPM emitirá un informe sobre el estado de la técnica.
b) El informe sobre el estado de la técnica y la solicitud se publicarán en el BOPI al efecto de que
cualquier persona pueda formular observaciones y a la vista de ellas, pueda el solicitante modificar la
solicitud.
c) La OEPM examinará si la solicitud de patente y la invención cumplen requisitos formales, técnicos y
de patentabilidad establecidos en la LP. Si no detecta la falta de ningún requisito que lo impida,
concederá la patente solicitada. En caso contrario, se comunicará al solicitante las objeciones para que
éste tenga oportunidad de contestar o modificar las reivindicaciones. Si recibida la contestación del
solicitarte la oficina considera que persisten motivos que impiden la concesión de la patente, se vuelve
a comunicar al solicitante para darle nuevas oportunidades de corregir su solicitud o formular
alegación, antes de resolver definitivamente sobre la concesión o denegación de la patente. Contra la
decisión de la OEPM de conceder la patente los terceros podrán formular oposición y, si se mantiene la
concesión, interponer recurso contencioso-administrativo.
Especial atención merece la oposición a una patente. Dentro de los seis meses siguientes a la publicación de
la concesión de una patente en el BOPI, cualquier persona podrá oponerse a su concesión (art. 43 LP).
Después de haber dado traslado al titular para alegaciones, y en su caso, para la modificación de las
reivindicaciones la OEPM dictará resolución que se publicará en el BOPI y tendrá el efecto de que la
protección conferida en esta Ley se extenderá retroactivamente a la patente así modificada.
Por otra parte, más allá de la vía nacional para la concesión de una patente, encontramos la vía europea
(única solicitud en la OEP). Esta solicitud tiene sentido cuando se pretende conseguir la protección en varios
países
55
europeos. Una vez concedidas, las patentes europeas correspondientes a los distintos Estados designados
tienen autonomía entre sí, y se someten a la legislación y a las resoluciones judiciales nacionales.
El procedimiento de concesión europeo incluye, de conformidad con los arts. 90 y sigs. del Convenio de
Múnich:
- El examen de los requisitos formales.

- Informe de búsqueda europea (equivale a nuestro informe sobre el estado de la técnica).
- Examen de oficio de la novedad y actividad inventiva (art. 96 Convenio de Múnich).
- Una vez publicada la concesión, se abre un periodo de nueve meses para que los terceros se puedan
oponer y solicitar la revocación de la patente (art. 99 del Convenio de Múnich).
Finalmente, también existe la vía internacional o PCT, antes mencionado. Desde 1989 España forma parte
del Tratado de Cooperación en materia de patentes (PCT). Este sistema permite solicitar la protección de una
invención en cada uno de los Estados firmantes de dicho tratado (153 en la actualidad), mediante una única
solicitud.
1.11. Contenido y límites del derecho de patente
La patente se otorga sin perjuicio de tercero y sin garantía del Estado (sistema de oposición postconcesión).
Es un derecho atacable, aunque el informe previo sea positivo (dificultará la oposición de terceros). Si es
negativo, la patente será foco de litigiosidad y probablemente se renunciaría a la solicitud.
La patente concede un derecho de monopolio sobre la invención durante veinte años improrrogables desde
la fecha de presentación de la solicitud, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la publicación de
su concesión. Sólo el inventor (o sus causahabientes) pueden explotar la invención (directamente, o a través
de la concesión de licencias de explotación). Existe una excepción en el caso de patentes sobre
medicamentos y productos fitosanitarios en el que se permite una sola prórroga por cinco años.
En su vertiente negativa, el titular de la patente tiene derecho a impedir que cualquier tercero, sin su
consentimiento, fabrique o comercialice el producto objeto de la patente, así como su importación o
posesión con fines comerciales (art. 58 y sigs. LP).
Por otra parte, en la práctica, existen tres situaciones en que no coinciden inventor y solicitante del derecho
de la patente. El primer caso sería cuando se produce una transmisión voluntaria por el inventor de su
derecho; en segundo lugar, cuando hay una apropiación por el solicitante del derecho, sin consentimiento
del inventor. El tercer caso sucede con algunos supuestos de las invenciones laborales, al que nos remitimos
después.
Por otra parte, el derecho de patente también tiene un conjunto de límites, entre los que hay que destacar
los derechos derivados de la utilización anterior (art. 63 LP), la falta de cobertura frente a patentes
anteriores (art. 64 LP) y las patentes dependientes (art. 65 LP). A ello hay que añadir, los límites legales: que
la explotación de una patente no podrá llevarse a cabo de forma abusiva o contraria a la ley, la moral, el
orden o la salud públicos, y estará supeditada, en todo caso, a las prohibiciones o limitaciones, temporales o
indefinidas, establecidas o que se establezcan por las disposiciones legales.
Otra limitación del titular es el agotamiento del derecho de patente (art. 61.2 LP). Básicamente, significa
que los derechos conferidos por la patente no se extienden a los actos relativos a un producto protegido por
ella después de que ese producto haya sido puesto en el comercio en el Espacio Económico Europeo (EEE)
por el
56
titular de la patente o con su consentimiento, a menos que existan motivos legítimos que justifiquen que el
titular de la patente se oponga a la comercialización ulterior del producto.
Finalmente, dentro del contenido jurídico de la patente, hay que referirse al régimen de obligaciones del
titular de la patente (art. 90 LP). La primera obligación es la de explotar la patente dentro de los tres años
desde la concesión o de los cuatro desde la solicitud, aplicándose automáticamente el plazo que expire más
tarde. En segundo lugar, está la de explotar la patente por parte del titular o de terceros autorizados. En
tercer lugar, en caso de la excepción a la explotación por vía de la licencia de pleno derecho (arts. 87-89
LP).
1.12. Régimen de las invenciones laborales
El ámbito de la investigación científica y técnica puede dar lugar a problemas de atribución de la titularidad
y paternidad de las invenciones. Así, si la invención hubiera sido creada por varias personas conjuntamente,
el derecho pertenecerá en común a todas ellas y si hubiera sido obtenida por varias personas
independientemente, dadas las limitaciones del sistema registral, el derecho corresponderá a quien la
solicite primero. La LP establece un régimen de atribución de la patente al inventor y/o al empresario que
financia la investigación.
La LP establece un régimen para ayudar a la asignación de los derechos de patente, distinguiendo las
invenciones pertenecientes al empresario (art. 15 LP), las invenciones pertenecientes al empleado (art. 16
LP), las invenciones asumibles por el empresario (art. 17 LP) y el régimen especial de invenciones realizadas
por el personal investigador de Universidades y Centros de investigación (art. 21 LP).
- Patentes de encargo: las obtenidas por empleados que realizan una actividad de investigación implícita
o explícitamente reconocida en su contrato de trabajo.
- Patente libre: creada por un empleado al margen de su relación laboral y sin contar con los medios de la
empresa. Es el empleado quien obtiene la titularidad de la patente, con independencia de que tenga una
relación laboral con cualquier empresario.
- Patente mixta: creada por un empleado no investigador valiéndose de los medios de la empresa. Aquí el
empleado obtiene la titularidad de la patente y el empresario obtiene un derecho de adquisición
preferente o de uso no exclusivo (tiene que ser una compensación económica justa). La patente
corresponde originalmente al trabajador, aunque el empresario podrá obtener el derecho a asumir la
titularidad o reservarse el uso no exclusivo de la misma, con abono de una compensación justa al
trabajador.
1.13. Acciones del titular de la patente
El titular del derecho de patente podrá ejercitar las acciones civiles o penales (delito de infracción de
propiedad industrial ex art. 273 del Código Penal) que correspondan frente a aquellos que lesionen su
derecho. Conforme a la LP (arts. 70-71), el titular cuyo derecho de patente sea lesionado podrá, en especial,
solicitar:
- La cesación de los actos que violen su derecho, o su prohibición si éstos todavía no se han producido.
- La indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
- El embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y de los medios
exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado.
- La atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado
anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la
57
indemnización de daños y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnización

concedida, el titular de la patente deberá compensar a la otra parte por el exceso.
- La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la infracción de la patente y, en particular,
la transformación de los objetos o medios embargados o su destrucción cuando ello fuera indispensable
para impedir la infracción de la patente.
- Excepcionalmente el órgano judicial podrá también, a petición del titular de la patente, ordenar la
publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante
anuncios y notificaciones a las personas interesadas.
La prescripción de estas acciones es de cinco años contados desde el momento en que pudieron ejercitarse.
En cuanto a la indemnización, de acuerdo con los arts. 74-75 LP, cubre tanto el daño emergente como el
lucro cesante y se calcula a elección del perjudicado: como agregación de las consecuencias negativas
(beneficios que hubiera obtenido el titular de no haber infracción), más los beneficios que ha obtenido el
infractor o como el precio de la licencia que tendría que haber pagado el infractor para realizar los actos
lícitamente. Adicionalmente, será indemnizable el desprestigio del titular por la realización defectuosa de los
productos o servicio.
1.14. La patente como objeto de negocios jurídicos
La patente, como derecho y activo económico que es, puede en consecuencia convertirse en un objeto de
negocios jurídicos. Cabe la propiedad, cotitularidad, usufructo, transmisión del derecho, cesión y licencia
(art. 82 LP). Ahora bien, la LP exige forma escrita e inscripción en el Registro de Patentes para causar
efectos frente a los terceros de buena fe. En este sentido, tanto la patente como la solicitud de la misma
pueden ser transmitidas por cualquier título, y también pueden ser dadas en garantía (hipoteca mobiliaria
con sujeción a la Le de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento, de 1954).
Una de las operaciones más comunes es la cesión de la patente, que es su transmisión plena con cambio de
titularidad y transferencia de derechos y facultades al titular definitivo. En tal caso, el transmitente se obliga
a poner a disposición del adquirente los conocimientos técnicos que posea y que sean necesarios para la
adecuada explotación del invento (know how).
El otro negocio jurídico que cabe destacar por su importancia en el mercado es el de la licencia de patente.
La licencia es el acto en virtud del cual se concede temporalmente al licenciatario las facultades que la
patente ofrece al licenciante y que consisten en la explotación de la invención. De ese modo, el licenciatario
paga una retribución variable al licenciante (royalties) y una cantidad fija al inicio.
Dentro de las licencias, destacan tres tipos:
- Contractuales (art. 83 LP): son aquellas pactadas por las partes, con las únicas restricciones de la LP.
Deben constar por escrito (ad solemnitatem) e inscribirse en la OEPM para que sean oponibles a
terceros. Pueden ser exclusivas o no exclusivas, pero salvo pacto, no lo serán. Estas licencias deben
conllevar la obligación complementaria de cesión de know how para la plena efectividad de la
explotación por parte del licenciatario. No cabe, salvo pacto en contra, ceder licencias a terceros y
conceder sublicencias. El titular de una licencia contractual tendrá derecho a realizar todos aquellos
actos que integran la explotación de la invención patentada, en todas sus aplicaciones, en todo el
territorio nacional y durante toda la duración de la patente. Contractualmente se pueden limitar.
- De pleno derecho (art. 87 y sigs. LP): derivan de la oferta inscrita en la OEPM por el titular. La
remuneración será la pactada por las partes o la establecida por la OEPM. Cabe retirar la oferta si nadie
se ha acogida a ella. En este sistema, el titular por tanto está haciendo un ofrecimiento público a la
OEPM,
58
declarando que está dispuesto a autorizar la utilización de la invención a cualquier interesado, en calidad
de licenciatario no exclusivo.
- Obligatorias (art. 91 y sigs. LP): operan sólo en defecto de ofrecimiento de licencias de pleno derecho y
siempre que concurra una de las circunstancias tasadas: falta o insuficiencia de la explotación; cuando lo
exija el abastecimiento de un mercado de exportación; en caso de dependencia entre patentes, que da
lugar a una licencia con el contenido mínimo imprescindible para permitir la explotación de la patente
dependiente; o por motivos de interés público (salud pública o defensa nacional). Las licencias
obligatorias se conceden tras un procedimiento de concesión ante la OEPM, no serán exclusivas y llevan
aparejadas una remuneración adecuada a favor del inventor (art. 100 LP).
Por último, podemos referirnos a la expropiación de la patente (art. 81 LP). Cualquier solicitud de patente o
una patente ya concedida puede ser expropiada por causa de utilidad pública o de interés social, mediante la
justa indemnización. La expropiación podrá hacerse con el fin de que la invención caiga en el dominio
público y pueda ser libremente explotada por cualquiera, sin necesidad de solicitar licencias, con el fin de
que sea explotada en exclusiva por el Estado, el cual adquirirá, en este caso, la titularidad de la patente. La
utilidad pública o el interés social serán declarados por la ley que ordene la expropiación, la cual dispondrá si
la invención ha de caer en el dominio público o si ha de adquirir el Estado la titularidad de la patente o de la
solicitud. El expediente que haya de instruirse se ajustará en todo, incluida la fijación del justiprecio, al
procedimiento general establecido en la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954.
1.15. Extinción de la patente
El derecho de patente se extingue por la concurrencia de un supuesto de caducidad o de su nulidad. En

cuanto a la caducidad, regulada por los arts. 108-110 LP, ha de ser declarada por la OEPM en casos de
transcurso del plazo (veinte años). También caducan las patentes si se produce alguna de las causas tasadas
en la ley (fijadas como numerus clausus): por renuncia del titular; por falta de pago en tiempo oportuno de
una anualidad y, en su caso, de la sobretasa correspondiente; si la invención no es explotada en los dos años
siguientes a la concesión de la primera licencia obligatoria; o por incumplimiento de la obligación de explotar
prevista en el art. 90 LP. Desde la caducidad de la patente, la invención queda en el dominio público (salvo
en la parte cubierta por otras patentes en vigor).
En cuanto a la nulidad (arts. 102-107 LP), debe ser declarada judicialmente. Por tanto, la OEPM no puede
declarar la nulidad de una patente. La anulación judicial de una patente implica que la patente nunca ha sido
válida (efectos retroactivos, aunque se trata de salvaguardar los intereses legítimos de terceros). La nulidad
puede ser total o parcial, según afecte a todas o a alguna de las reivindicaciones de la patente.
Las causas de nulidad son principalmente por falta de alguno de los requisitos de patentabilidad. A ello se
suman otros supuestos: cuando no describa la invención de forma suficientemente clara y completa para
que pueda ejecutarla un experto en la materia; cuando su objeto exceda del contenido de la solicitud de
patente tal como fue presentada, o en el caso de que la patente hubiere sido concedida como consecuencia
de una solicitud divisional o como consecuencia de una solicitud presentada con base en lo dispuesto en el
art. 11 LP cuando el objeto de la patente exceda del contenido de la solicitud inicial tal como ésta fue
presentada; cuando se haya ampliado la protección conferida por la patente tras la concesión; y finalmente,
cuando el titular de la patente no tuviera derecho a obtenerla conforme a lo dispuesto en el art. 10 LP. La
acción de nulidad puede ejercitarse durante toda la vida de la patente y hasta cinco años desde la fecha de
caducidad de la patente. Los licenciatarios pueden pedir el reembolso de los cánones/royalties si se anulara
la patente.
Pueden distinguirse tres planos de acciones judiciales o de recursos para cualquier perjudicado por la
concesión de una patente. En primer lugar, el recurso contencioso administrativo, contra la decisión de la
59
OEPM de conceder o no conceder la patente; o contra la decisión de declarar, o no, la caducidad de la

patente. En segundo lugar, la acción de nulidad, ante la jurisdicción ordinaria, en virtud de no darse los
requisitos para patentabilidad o para su concesión al titular que la registró a su favor. Finalmente, las
acciones civiles en defensa de la patente (art. 62 y sigs. LP) y las acciones penales (art. 273 CP).
1.16. Patentes para invenciones biotecnológicas
La Ley 10/2002 de 29 de abril incorporó a la legislación española la Directiva 98/44, con la finalidad de
proteger las invenciones biotecnológicas. La incorporación se realizó introduciendo modificaciones en la LP.
Existen pues, a lo largo de la LP, reglas especiales que regulan las invenciones biotecnológicas y que
responden a la problemática común que plantean este tipo de invenciones.
La biotecnología consiste en la manipulación sistemática del material genético de animales y plantas, y

constituye hoy un área de desarrollo industrial que busca satisfacer necesidades humanas en materia de
salud, alimentación, ganadería y medio ambiente. El gran problema de las patentes en materia de
biotecnología consiste en que se está patentando una materia viva, que ya existe en la naturaleza y que
tiene la capacidad de autorreproducirse. Además, la manipulación genética de los seres humanos y de los
animales se enfrenta con problemas éticos de gran trascendencia.
El derecho de patentes tradicional no permitía la patentabilidad de los procesos esencialmente biológicos

de obtención de vegetales o animales. Tras la reforma legal de 2002 se admitió que puedan patentarse las
invenciones que se refieran a materia biológica, entendiéndose como tal la materia que contenga
información genética autorreproducible o reproducible en un sistema biológico (arts. 4.1 y 4.3 LP).
Estas invenciones, para ser patentables, tiene que reunir los requisitos generales de patentabilidad:
novedad, actividad inventiva y susceptibilidad de aplicación industrial. La LP, sin embargo, matiza estos
requisitos, ya que la materia biológica objeto de la invención ya puede existir en un estado natural,
exigiéndose únicamente que la invención consista en aislar esa materia de su medio natural o en
reproducirla por un medio técnico (art. 4.2 LP). La invención biotecnológica debe tener también aplicación
industrial. Por ello no es patentable una secuencia total o parcial de un gen, si no se expresa en la solicitud
de patente cuál es su aplicación industrial (art. 5.5 LP). La LP extiende la prohibición, de conformidad con el
art. 5.1 LP, a los procedimientos de clonación de seres humanos.
Las invenciones biotecnológicas también plantean problemas graves en cuanto a su descripción En estos
casos, se exige que al presentar la solicitud de patente se deposite dicha materia biológica en una institución
reconocida legalmente para ello (art. 27.2 LP).
El hecho que la materia biológica patentable sea autorreproducible plantea también problemas al definir el
derecho de utilización exclusiva por el titular, que entra en conflicto con los denominados privilegios del
agricultor y del ganadero (art. 62 LP).
2. Modelos de utilidad
Los modelos de utilidad protegen invenciones que, siendo nuevas e implicando actividad inventiva, consisten
en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja
prácticamente apreciable para su uso o fabricación. No caben, por tanto, modelos de utilidad de
procedimiento. Podría decirse, en sentido no técnico, que los modelos de utilidad son “patentes menores”.
Además, para distinguirlos del diseño industrial, que examinaremos a continuación, se atiende al criterio de
60
inseparabilidad de la forma y de la funcionalidad conseguida. Así, si es separable, la forma será susceptible

de protección como diseño industrial. Así, para que la invención sea protegida como modelo de utilidad, se
considerará que hay actividad inventiva cuando no resulte del estado de la técnica de una manera muy
evidente para un experto en la materia.
La regulación de los modelos de utilidad se encuentra en los arts. 137-150 LP. Es un derecho que protege una
invención menor, de cuya configuración resulta una ventaja técnica apreciable por un plazo de diez años
improrrogables. Los requisitos para su obtención están por debajo de los niveles de patentabilidad), aunque
en cuanto a la novedad se exige que sea de ámbito mundial si bien la altura inventiva es de menor entidad.
Al igual que la patente, el modelo de utilidad exige el requisito de su aplicación industrial.
No se pueden proteger mediante modelo de utilidad los procedimientos, ni por supuesto los inventos
biotecnológicos. En realidad, se trata de una herramienta bastante singular que actualmente sólo se regula
en Alemania y España, sirviendo las más de las veces como base para garantizar la tutela en dichos países y
propiciar la extensión internacional del invento como patente allí donde pueda registrarse como tal. El
procedimiento de concesión de un modelo de utilidad es un procedimiento “blando” pudiendo los terceros
oponerse con carácter previo a la concesión.
3. Diseños industriales
Los diseños industriales son creaciones estéticas o de forma que son susceptibles de aplicación en la
fabricación de productos y que también puede ser objeto de protección legal. Hay que tener en cuenta que
estos elementos pueden añadir más valor al producto que su materia prima o proceso de fabricación. El
diseño, obviamente, tendrá valor si éste es exclusivo y no puede ser libremente copiado por empresas
competidoras.
Los diseños industriales están regulados por la Ley 20/2003, de 7 de julio, de protección jurídica del diseño
industrial (LDI). Esta ley transpone la Directiva 98/71. En virtud de esta ley, los creadores de un diseño
industrial pueden obtener su protección en España mediante el registro en la OEPM. El diseño industrial
otorga pues un derecho de contenido similar al de la patente (uso y prohibición de uso por terceros)
protegible por periodos de cinco años hasta veinticinco.
Bajo el concepto de diseño industrial se entienden dos modalidades: los dibujos (bidimensionales) y los
modelos (tridimensionales). El diseño industrial consiste en la apariencia de un producto, que tenga
características especiales (art. 1.2 a LDI). Lo que se protege en el diseño industrial es la apariencia de la
totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de las líneas, contornos, colores,
forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación.
En consecuencia, para que el diseño sea registrable, es imprescindible la visibilidad del dibujo o diseño, y la
función no técnica de esa apariencia (arts. 8 y 11 LDI). Esto es, el diseño debe ser apreciable durante la
utilización normal del producto y no debe obedecer exclusivamente a razones técnicas. Además, el diseño
tiene que cumplir dos requisitos comparativos: la novedad y el carácter singular (art. 5 LDI).
La protección de los diseños industriales se hace efectiva desde la inscripción en el Registro de Diseños (arts.
20-42 LDI), dependiente de la OEPM. Los requisitos para el registro y protección del diseño son su novedad
(art. 6 LDI) y su carácter singular (art. 7 LDI). Para que el diseño industrial sea protegido es necesario
presentar la correspondiente solicitud ante la OEPM, que revisará si el objeto para el que se pretende el
registro constituye un diseño industrial de acuerdo con el art. 1 LDI, y que no sea contrario al orden público o
a las buenas costumbres. Tras esta revisión, se otorga directamente la protección, y se publica la
concesión. Los
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terceros únicamente se pueden oponer después de la concesión. La oposición se tiene que presentar en un
plazo de dos meses y a continuación la OEPM debe dictar una resolución motivada, confirmado o anulando
el registro, decisión que puede ser impugnada en vía contencioso-administrativa.
En el caso de que un diseño industrial no se haya registrado ante la OEPM ni tampoco ante la OAMI, como se
expondrá más adelante, existe una protección en virtud del Reglamento europeo 6/2002, de 12 de
diciembre, sobre Dibujos y Modelos comunitarios (expresiones sinónimas de “diseño industrial” en el
contexto europeo). En ese caso, sin embargo, la cobertura legal es de tres años, sin posibilidad de
renovación. No obstante, la tutela de diseños no registrados ha sido muy importante en muchos sectores
industriales como la moda, donde se crean muchos diseños con un periodo de vida muy corto.
El contenido de la titularidad del diseño industrial (art. 45 LDI) es el derecho exclusivo de utilización del
diseño y el derecho a impedir que terceros no autorizados utilicen el diseño. En lo referido a las
excepciones al derecho sobre el diseño industrial (art. 48 LDI), son varias: los actos realizados en un ámbito
privado y con fines no comerciales; los actos realizados con fines experimentales; los actos de reproducción
del diseño realizados con fines ilustrativos o docentes, siempre que dichos actos no sean contrarios a los
usos comerciales leales, no perjudiquen indebidamente la explotación normal del diseño y se mencione la
fuente de éstos; el equipamiento y labores de reparación de buques y aeronaves matriculados en otro país
cuando entren temporalmente en España o la importación de piezas de recambio y accesorios destinados a
su reparación.
Asimismo, en cuanto al agotamiento del derecho (art. 49 LDI), al igual que sucede con la patente, los
derechos conferidos por el diseño registrado no se extienden a los actos relativos a un producto que
incorpore un diseño comprendido en el ámbito de protección de aquél cuando dicho producto haya sido
puesto en el comercio en el EEE por el titular del diseño registrado o con su consentimiento.
Finalmente, caben mencionar las acciones civiles en defensa del diseño industrial (art. 53 LDI):
- La cesación de los actos que violen su derecho.

- La indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
- La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la actividad infractora y, en particular, que
se retiren del mercado los productos en los que se haya materializado la violación de su derecho.
- La destrucción, o la cesión con fines humanitarios si fuere posible, a elección del actor y a costa del
condenado, de los productos a que se refiere el apartado anterior.
- Alternativamente, la entrega de los objetos a precio de coste y a cuenta de su correspondiente
indemnización de daños y perjuicios, cuando sea posible y esta medida resulte proporcionada teniendo
en cuenta las circunstancias de la infracción apreciadas por el tribunal. Si su valor excediera del importe
de la indemnización concedida, el titular del diseño deberá compensar a la otra parte por el exceso.
- La publicación de la sentencia a costa del infractor mediante anuncios y notificaciones a las personas
interesadas.
Asimismo, el creador de un diseño industrial puede solicitar su protección, a nivel de toda la Unión Europea
en virtud del Reglamento europeo 6/2002, sobre Dibujos y Modelos comunitarios. Este Reglamento, de
aplicación directa, protege el diseño industrial, aunque no esté inscrito, como se ha mencionado antes, y
además permite su registro en la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), con sede en
Alicante.
Además, a nivel supranacional, el Convenio de la Unión de París (CUP), en su art. 5 quinquies, impone a
todos los Estados miembros la protección de los dibujos y modelos industriales, estableciendo el principio de
trato nacional y de prioridad unionista, que es de seis meses, al igual que las marcas. Cabe mencionar el
Acuerdo TRIPS y el Arreglo de La Haya de 1934.
62
Por otra parte, los diseños industriales especialmente creativos pueden también acogerse a la tutela que
brinda la propiedad intelectual. Esta protección, que cubre las obras artísticas, no necesita de ningún
registro para hacerse efectiva, ya que la inscripción en el Registro General de Propiedad Intelectual es
potestativa. La duración de este derecho es de setenta años.
Finalmente, el diseño industrial también puede dar lugar a marcas tridimensionales, protegidos por su
régimen específico en la Ley de Marcas (LM), que a su vez, puede estar protegido por la Ley de Competencia
Desleal (LCD). En este caso, la infracción es la imitación del producto, cuando resulte idónea para hacer creer
a los consumidores que el objeto de que se trata procede de otra compañía distinta o cuando la imitación se
hace sistemáticamente (arts. 11.2 y 11.3 LCD).
4. Protección de las variedades vegetales
Como ya se ha mencionado, la LP excluye de su ámbito de protección a las variedades vegetales (art. 5.2
LP). El derecho vigente sobre esta materia comprende el Reglamento europeo 2100/94, del Consejo, de 27
de julio de 1994, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales y a nivel nacional, la Ley
3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de las obtenciones vegetales (LOV), modificada por la Ley 3/2002,
de 12 de marzo. La norma europea busca dotar de una protección uniforme a las obtenciones vegetales en
todo el territorio de la UE, con una única solicitud ante la Oficina Comunitaria de Obtenciones Vegetales. La
norma nacional reconoce a las Comunidades Autónomas la competencia para la tramitación de títulos de
obtenciones vegetales, aunque la competencia para la concesión de los certificados corresponde al
Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.
El motivo fundamental por el que esta materia se regula por una normativa especial es debido a su
singularidad en cuanto al objeto de tutela, ya que con respecto a las obtenciones vegetales existe una
dificultad al efecto de garantizar la repetibilidad de la invención, que es un requisito esencial para la
patentabilidad. Para que estemos ante una variedad vegetal objeto de tutela, es necesario que dicha
variedad sea homogénea, estable y nueva. El derecho sobre la obtención vegetal tendrá una duración de
veinticinco años, y el titular podrá producir y reproducir la variedad, puesta en venta y cualquier tipo de
comercialización y exportación (arts. 12 y sigs. LOV). No obstante, hay límites, entre los que destaca el hecho
de que cualquier agricultor pueda utilizar en su propia explotación el producto de su cosecha para la
propagación de una variedad protegida, siempre que la misma la haya adquirido lícitamente (art. 14 LOV).
5. Productos semiconductores
La Ley 11/1988, de 3 de mayo, incorporó en España el contenido de la Directiva 87/54/CEE, del Consejo, de
16 de diciembre de 1986, sobre la protección jurídica de las topografías de los productos semiconductores.
Esta regulación trata de proteger la topografía o el esquema de trazado de las piezas dentro de un circuito
integrado (chips), que es lo que añade valor y diferencia a unos circuitos de otros. Por tanto, esta norma no
protege como tal cada uno de los elementos físicos del mismo, que en su caso podrían ser susceptibles de su
específica protección por vía del derecho de patentes. La protección jurídica de los productos
semiconductores es un régimen mixto que aúna ciertas características de la propiedad industrial y otras de
la propiedad intelectual, pues con respecto a esto último, la Ley exige que el producto semiconductor que
se pretenda proteger sea resultado del esfuerzo intelectual de su autor. La duración del derecho es de diez
años y ha de inscribirse en la OEPM.
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TEMA 5: EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
1. El Derecho de Defensa de la Competencia
1.1. La dualidad del Derecho de la Competencia
El Derecho de la Competencia se ha desarrollado normativamente en dos bloques. Podemos distinguir así, el

Derecho de Defensa de la Competencia, que se encargará de proteger la libertad de competencia en el
mercado y el Derecho de Competencia Desleal, el cual se encargará de tutelar la lealtad entre operadores
económicas para corregir todas las actividades anticompetitivas que puedan acontecer.
La normativa de defensa de la competencia es esencialmente de naturaleza administrativa y sancionadora.

Es una disciplina jurídica en la que el operador del mercado se relaciona con la Administración. Se trata por
consiguiente de Derecho Público y, en ocasiones, de Derecho Público Sancionador.
Por su parte, el Derecho de la Competencia Desleal es una disciplina que regula las relaciones entre
particulares, un Derecho Privado que otorga una acción de protección a todo aquel operador del mercado
que se ve afectado por un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe desplegado por otro
operador. Quien se vea afectado por esa conducta contraria a la buena fe puede acudir al juez (no a la
Administración) y solicitar, por ejemplo, la cesación de la conducta y una indemnización de los daños y
perjuicios causados.
La distinción comentada no impide que un concreto acto de competencia desleal pueda a su vez falsear la
libre competencia y por consiguiente afectar al interés público: en esos supuestos, la conducta en cuestión
podrá ser revisada también por las autoridades de defensa de la competencia.
1.2. La normativa antitrust o de defensa de la competencia
El artículo 38 CE, dentro de los derechos y libertades de los ciudadanos, reconoce la libertad de empresa en
el marco de la economía de mercado. Este precepto, que se desarrolla en los artículos 128 y ss. CE, define el
paradigma principal de nuestro sistema económico: libertad de empresa y economía de mercado. Para que
este mercado resulte eficiente para sus integrantes (quienes ofrecen bienes y servicios y quienes los
demandan) es necesario que se respete y preserve la libre competencia.
La libre competencia no deja de ser un ideal al que se puede aspirar pero que no existe de forma plena en
ningún mercado relevante. Con ese principio coexisten realidades impulsadas por el Estado como la
planificación, reconocida en nuestra propia Constitución como una limitación legítima a la libre
competencia, o los monopolios. A su vez, la planificación puede mostrar diversas caras, más o menos
intrusivas y más o menos necesarias, pero en el fondo muchas regulaciones administrativas constituyen en
cierto modo una suerte de planificación o intervención pública en el mercado.
Pero también las restricciones a la competencia pueden originarse en los propios operadores en el mercado.
Así, los monopolios también pueden crearse espontáneamente a través de la concentración empresarial o
del necesario empleo de tecnologías o infraestructuras propiedad de un determinado empresario. Y
similares efectos anticompetitivos pueden ocasionar las prácticas concertadas entre empresarios (por
ejemplo, acuerdos de precios).
64
Así, la primera idea que debe quedar fijada es que el derecho de la competencia (antitrust) es un derecho
con dos facetas, la nacional y la comunitaria. Las similitudes entre ambos son amplias y normalmente se
aplica uno u otro en función de la dimensión del mercado afectado. El eje principal sobre el que pivota la
normativa europea de defensa de la competencia son los arts. 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea (en adelante, el “TFUE”), que establecen la prohibición de prácticas concertadas y del
abuso de posición dominante, el Reglamento (CE) núm. 1/2003, de aplicación de los artículos 101 y 102 del
TFUE y el Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las
concentraciones entre empresas. Por su parte, los arts. 103 a 109 TFUE prevén normas aplicables a los
Estados miembros en materia de prohibición y control de ayudas de Estado a empresas.
Todos estos conceptos se regulan a su vez en la normativa nacional, que en el caso de España viene
configurada fundamentalmente por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (en
adelante, la “LDC”), por el Reglamento de defensa de la competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008,
de 22 de febrero (en adelante, el “RDC”) y por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y de la Competencia.
A pesar de la importancia del Derecho de Defensa de la Competencia y del interés de la UE por defender la
libertad en el mercado único, la coexistencia de ambos ordenamientos plantea el problema del ámbito de
aplicación. Si el mercado que resulta afectado por la práctica anticompetitiva es exclusivamente el nacional,
se aplicará la legislación nacional. Si los efectos se extienden a las relaciones comerciales entre Estados, se
aplicará el Derecho de la Unión. En materia de control de concentraciones empresariales, la Comisión
Europea será competente para autorizar aquellas concentraciones que, dado el elevado volumen de negocio
de los participantes a escala europea, tengan dimensión comunitaria conforme a los parámetros referidos y
que se indicarán. En el resto de los casos, será competencia de las autoridades nacionales de competencia,
principalmente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, la “CNMC”).
1.3. La aplicación del Derecho de Defensa de la Competencia
La aplicación de las normas de Derecho de Defensa de la Competencia corresponde a una serie de órganos
judiciales y administrativos, nacionales y europeos, en atención a la dualidad normativa existente en este
campo, así como a la dimensión del mercado que puede verse afectado.
Así, en el plano nacional, la autoridad de referencia es la CNMC, cuyo estatuto jurídico se encuentra
recogido en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia. La CNMC es un organismo público de carácter independiente, adscrita al Ministerio de
Economía. Sus órganos de gobierno son el Consejo y su Presidente. Además, la CNMC está compuesta por
cuatro Direcciones de instrucción, una de ellas es la Dirección de Competencia, que instruye los expedientes
en materia de competencia que puedan recaer. A este respecto, el art. 27.2 de la Ley de creación de la
CNMC confiere importantes facultades de inspección a favor del personal de la CNMC, los cuales pueden
requerir todo tipo de información, obtener copias, así como acceder a las instalaciones y establecimientos de
una empresa con el fin de instruir sus expedientes, los cuales serán resueltos por el Consejo de la CNMC. La
CNMC ejerce la potestad sancionadora en materia de Derecho de la Competencia y dispone de capacidad
normativa para desarrollar leyes, reales decretos y órdenes ministeriales.
Junto con la CNMC, ciertas Comunidades Autónomas han creado organismos similares en el ámbito de su
competencia en materia de comercio interior. Así, los organismos de competencia autonómicos serán
competentes en aquellos casos que afecten a su ámbito territorial, encargándose la CNMC de los supuestos
en los que se vean afectadas varias Comunidades Autónomas. Las Comunidades que hasta el momento
tienen
65
órganos de defensa de la competencia propios son: Andalucía, País Vasco, Cataluña, Galicia, Islas Canarias,
Aragón, Murcia, Valencia, Extremadura y Castilla y León.
Por su parte, en el ámbito comunitario, las competencias en esta materia se atribuyen a la Comisión
Europea, que cuenta en su seno con una Dirección General de Competencia, la cual es dirigida por el
Comisario de Competencia. La Comisión Europea, como órgano ejecutivo el guardián de los Tratados, tiene
asignada competencia para la aplicación de la normativa comunitaria de defensa de la competencia. Incluso
en las materias en que la competencia de ejecución o aplicación es compartida con las autoridades
nacionales, se prevén mecanismos específicos por los que la Comisión puede intervenir en los
procedimientos frente a otras autoridades de competencia para hacer valer su posición y promover la
aplicación uniforme del Derecho europeo. Por tanto, la Comisión Europea tiene una posición de
preeminencia en la aplicación de las normas comunitarias de defensa de la competencia.
Junto con las autoridades administrativas comentadas, garantes del interés público en defensa de la
competencia en los mercados, son aplicadores también del Derecho de la Competencia los Juzgados y
Tribunales del orden civil (incluidos los mercantiles), los cuales salvaguardan los intereses privados que
pueden igualmente concurrir en la defensa de la competencia. Así, corresponderá a los órganos
jurisdiccionales la declaración de nulidad de las prácticas colusorias y el establecimiento de las
indemnizaciones oportunas en los casos en los que se hayan generado daños.
1.4. Las conductas prohibidas
 Prácticas colusorias:
El art. 1 LDC establece, con un tenor literal prácticamente igual al art. 101 TFUE, que se prohíbe todo
acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en
todo o parte del mercado nacional.
La prohibición de conductas colusoria y concertadas entre empresas tiene por objetivo que éstas compitan
de manera efectiva en el mercado, impidiendo que establezcan de manera conjunta cualquier aspecto
relevante de dicha competencia: precio, cantidad, calidad, etc. La prohibición del art. 1 LDC es muy amplia
en tanto abarca cualquier tipo de coordinación del comportamiento competitivo de las empresas, sean
competidoras o no, sea a través de acuerdos expresos o tácitos, sea directamente o a través de asociaciones
sectoriales, que tenga por objeto o efecto una restricción a la libre competencia.
Los elementos que componen esta prohibición son:
- La colusión: son formas de colusión los acuerdos, expresos o tácitos las decisiones adoptadas por
órganos directivos, las recomendaciones colectivas realizadas y como las prácticas concertadas o
conscientemente paralelas.
- La producción de una restricción de la competencia: dificultad para acceder al mercado, para actuar
libremente, etc. Sin embargo, se prevé la exención automática de aquellos acuerdos que, pese a tener
un objeto restrictivo de la competencia o a generar un efecto negativo sobre la competencia en el
mercado afectado, con carácter global, promuevan la eficiencia económica y el bienestar social sin
resultar en una restricción grave de la competencia.
- La afectación de todo o parte del mercado nacional.
Junto con la cláusula general de prohibición, el art. 1 señala prácticas colusorias concretas, las cuales estarán
prohibidas siempre que reúnan los elementos antes mencionados. La enumeración, totalmente
ejemplificativa, es la siguiente:
66
- La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

- La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
- El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
- La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por
su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Son ejemplos paradigmáticos de prácticas colusorias los carteles. Las empresas que participan en carteles
para pactar precios o repartirse los mercados pretenden protegerse frente a la presión competitiva que les
obligaría a crear nuevos productos, mejorar la calidad y mantener precios bajos. Los consumidores terminan
pagando más y recibiendo menos calidad. Al ser ilegales, suelen mantenerse en secreto y es muy complicado
demostrar su existencia.
La infracción de la prohibición de prácticas colusorias, además de suponer una grave vulneración de las
normas de defensa de la competencia, determinará la nulidad de pleno derecho de los acuerdos o prácticas
colusorios siempre que los mismos no se encuentren amparados por una exención legal (art. 1.2 LDC). A este
respecto, existen exenciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del
apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE (Reglamentos de exención por categorías de acuerdos) (art. 1.4
LDC) y las que pueda aprobar el Gobierno español (art. 1.5 LDC).
Junto con la nulidad de pleno derecho, en el plano civil, los afectados por la conducta colusoria podrán
reclamar los daños patrimoniales que hayan sufrido sobre la base de la responsabilidad extracontractual
derivada de la comisión de este comportamiento antijurídico.
 Abuso de posición dominante:
Los arts. 102 TFUE y 2 LDC establecen la prohibición de la explotación abusiva por una o varias empresas de
su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. Una empresa puede restringir la
competencia si goza de una posición muy fuerte en un determinado mercado. La posición dominante no es
en sí misma contraria a la competencia, pero si la empresa aprovecha esta posición para eliminar la
competencia, su comportamiento puede considerarse abusivo al afectar al funcionamiento concurrencial del
mercado.
Esta prohibición está conformada por varios elementos.
- Existencia de posición dominante: se trata de un concepto jurídico correlativo al concepto económico

de poder de mercado y ha sido formulado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. En concreto, la STJUE de 13 de febrero de 1979 (Caso Hoffmann-La Roche) define posición
dominante como la “situación de poder económico en que se encuentra una empresa que le permite
impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de
comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y,
finalmente, los consumidores”.
- Comportamiento abusivo en el sentido de conducta antijurídica y contraria a los principios del
ordenamiento: Siguiendo con el caso Hoffman-La Roche, se señala que “el concepto de explotación
abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante
que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la
empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el
efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o
servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de
competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia”.
- Un ámbito territorial determinado.
67
Dado lo abstracto y complejo de esta prohibición, el propio art. 2.2 LDC ejemplifica situaciones de abuso de
posición de dominio, estableciéndose expresamente que el abuso podrá consistir en:
- La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no

equitativos.
- La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las
empresas o de los consumidores.
- La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios
(essential facilities doctrine).
- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
- La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por
su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos
contratos.
En el ámbito del Derecho europeo, la infracción de la prohibición del abuso de posición dominante no es
susceptible de ningún tipo de exención, ni legal, ni por categorías, siendo por tanto dicha prohibición de
carácter absoluto. En cambio, el Derecho español contempla la posibilidad de que determinados abusos de
posición de dominio puedan considerarse conductas de menor importancia en virtud del art. 5 LDC, si bien
no parece probable.
Los actos de abuso de posición de dominio serán nulos de pleno derecho a pesar de no contenerse
expresamente tal consecuencia como sí ocurría con las prácticas colusorias. No obstante, la nulidad es la
consecuencia lógica acudiendo al art. 7.2 CC. En el plano civil, los afectados por la conducta abusiva podrán
reclamar la indemnización de los daños que hubieran sufrido sobre la base de la responsabilidad
extracontractual de la empresa dominante.
 Falseamiento de la competencia por actos desleales:
El art. 3 LDC contiene la siguiente previsión: “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos
competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para
las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al
interés público”.
Esta prohibición supone el punto de engarce o conexión entre los dos ámbitos del Derecho de la
Competencia, la defensa de la competencia y la competencia desleal, abriéndose la puerta a la aplicación
indirecta de la normativa represiva de la competencia desleal en los casos en los que las autoridades de
competencia consideren que el ilícito concurrencial excede la relación inter privatos tutelada por la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, la “ LCD”) y queda, por tanto, subsumida en la
prohibición de la LDC por alteración del orden público económico.
Los elementos de esta prohibición consisten en la realización de un acto de competencia desleal, en

principio cualquiera de los recogidos en los arts. 4 y ss. LCD. Además, será necesario que dicho acto afecte a
la libertad de competencia en el mercado y que cause una perturbación en la competencia. A priori, los
actos desleales más susceptibles de alterar el orden público son los que afectan a consumidores o los que
impliquen alguna actividad publicitaria.
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1.5. Sanciones y políticas de clemencia
 Infracciones y sanciones
Como hemos señalado, la normativa de defensa de la competencia tiene un perfil claramente sancionador y
restrictivo dado el importante interés que trata de salvaguardar. Por ello, el art. 62 LDC tipifica las
infracciones que pueden concurrir dividiéndolas en leves, graves y muy graves, asignando a cada categoría
unas sanciones diferentes.
Así, son infracciones leves:
a) Haber presentado a la CNMC la notificación de la concentración económica fuera de plazo.

b) No haber notificado una concentración requerida de oficio por la CNMC.
c) No haber suministrado a la CNMC la información requerida por ésta o haber suministrado información
incompleta, incorrecta, engañosa o falsa.
d) No haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en el art. 40 LDC.
e) La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la CNMC. Entre otras, constituyen
obstrucción a la labor inspectora las siguientes conductas:
f) No presentar o hacerlo de forma incompleta, incorrecta o engañosa, los libros o documentos
solicitados por la CNMC en el curso de la inspección.
g) No responder a las preguntas formuladas por la CNMC o hacerlo de forma incompleta, inexacta o
engañosa.
h) Romper los precintos colocados por la CNMC.
Por su parte, son infracciones graves:
a) El desarrollo de conductas colusorias en los términos previstos en el art. 1 LDC, cuando las mismas
consistan en acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o
conscientemente paralelas entre empresas que no sean competidoras entre sí, reales o potenciales.
b) El abuso de posición de dominio tipificado en el art. 2 LDC que no tenga la consideración de muy grave.
c) El falseamiento de la libre competencia por actos desleales en los términos establecidos en el art. 3 LDC.
d) La ejecución de una concentración sujeta a control de acuerdo con lo previsto en la ley antes de haber
sido notificada a la CNMC o antes de que haya recaído y sea ejecutiva resolución expresa o tácita
autorizando la misma sin que se haya acordado el levantamiento de la suspensión.
Por último, las infracciones muy graves son:
d) El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el art. LDC que consistan en cárteles u otros
acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas
entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales.
e) El abuso de posición de dominio del art. 2 LDC cuando el mismo sea cometido por una empresa que
opere en un mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o
disfrute de derechos especiales o exclusivos.
f) Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en
aplicación de la LDC, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones.
Por su parte, las principales sanciones tienen carácter administrativo y consisten en multas sancionadoras
que los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos que infrinjan las disposiciones
legales y provoquen una restricción o alteración de la competencia. Para infracciones leves serían de hasta el
1% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la multa. A las infracciones graves les corresponderán multas de hasta el 5% y hasta del
10% para las
69
infracciones muy graves. Cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta
60.000 € a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que
hayan intervenido en el acuerdo o decisión.
Por su parte, en caso de que no fuese posible delimitar el volumen de negocios de la empresa infractora,
contempla el art. 63.3 LDC multas para las infracciones leves entre 100.000 y 500.000 €. Para las infracciones
graves, las multas podrán oscilar entre 500.000 y los 10 millones de euros y, en los supuestos de infracciones
muy graves, las multas podrán ser superiores a los 10 millones.
Asimismo, la CNMC podrá imponer, además de las multas sancionadoras, multas coercitivas de hasta
12.000€ al día con el fin de obligar a las empresas infractoras.
Por otro lado, la CNMC podrá imponer condiciones u obligaciones determinadas a los sujetos infractores (art.
53.2 b) LDC) así como la imposibilidad de contratar con entidades del sector público.
 Políticas de clemencia:
Las políticas de clemencia son políticas públicas destinadas a otorgar un trato favorable a los operadores
económicos que reconozcan la comisión de una práctica colusoria y, arrepintiéndose, lo comuniquen a las
autoridades. En efecto, las políticas de clemencia ofrecen al infractor autor o coautor de una práctica
colusoria la oportunidad de eximirse o de ver muy reducida la sanción que le correspondería pagar siempre
que comunique la existencia de la práctica colusoria, los sujetos infractores y las medidas a través de las
cuáles se está instrumentalizando.
La finalidad principal de estas políticas de clemencia es la lucha contra los cárteles (acuerdos horizontales
restrictivos de la competencia), los cuales permanecen en secreto y son extraordinariamente complejos de
detectar. Estas políticas se articulan sobre la base de dos elementos: dispensa del pago de las multas (art. 65
LDC) y la reducción del importe de las multas (art. 66 LDC).
La dispensa de las multas a una empresa o sujeto concreto acontecerá cuando dicha persona sea la primera
en aportar elementos de prueba que, a juicio de la CNMC, le permitan ordenar el desarrollo de una
inspección en relación con un cártel. Para que la CNMC conceda la exención prevista, la empresa o, en su
caso, la persona física que haya presentado la correspondiente solicitud deberá cumplir los siguientes
requisitos:
a. Cooperar plena, continua y diligentemente con la CNMC, en los términos en que se establezcan
reglamentariamente, a lo largo de todo el procedimiento administrativo de investigación.
b. Poner fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que facilite los elementos de
prueba, excepto en aquellos supuestos en los que la CNMC estime necesario que dicha participación
continúe con el fin de preservar la eficacia de una inspección.
c. No haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención ni haber
revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisión Europea o de otras
Autoridades de Competencia, su intención de presentar esta solicitud o su contenido.
d. No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción.
Cuando dichos requisitos se cumplan, procederá la exención del pago de la multa.
La reducción de la multa procederá cuando la empresa o sujeto, no siendo la primera persona en

suministrar información o pruebas acerca de la existencia de un cártel o de la ejecución de prácticas
colusorias, facilite elementos de prueba de la presunta infracción que aporten un valor añadido significativo
con respecto a aquéllos de los que ya disponga la CNMC y cooperen en todo momento con la CNMC, pongan
fin a su infracción
70
y no destruyan elementos de prueba relacionados con la investigación. El nivel de reducción del importe de
la multa se calculará atendiendo a la siguiente regla:
a. La primera empresa o persona física que cumpla las condiciones, podrá beneficiarse de una reducción
de entre el 30 y el 50%.
b. La segunda empresa o persona física podrá beneficiarse de una reducción de entre el 20 y el 30%.
c. Las sucesivas empresas o personas físicas podrán beneficiarse de una reducción de hasta el 20% del
importe de la multa.
La reducción del importe de la multa correspondiente a una empresa será aplicable, en el mismo porcentaje,
a la multa que pudiera imponerse a sus representantes o a las personas que integran los órganos directivos
que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, siempre que hayan colaborado con la CNMC.
1.6. El control de las concentraciones económicas
La aplicación de las prohibiciones de conductas restrictivas se basa en mecanismos ex post o sancionadores,

es decir, que el sistema confía en que las empresas adaptarán su comportamiento competitivo dentro de
los límites establecidos por la prohibición, sancionándolas en caso de que no sea así. Como complemento a
este sistema de supervisión de las conductas, el Derecho de defensa de la competencia incluye otros
mecanismos de corte preventivo o ex ante con los que las autoridades de competencia tratarán de anticipar
la posible alteración de la competencia y, en su caso, evitar la situación.
El control de concentraciones empresariales tiene por objetivo prevenir alteraciones de la estructura de

mercado (reducción del número de competidores) que puedan resultar en un nivel de competencia
insuficiente o que, de otro modo, puedan favorecer el desarrollo de conductas anticompetitivas con
posterioridad a la concentración.
La concentración empresarial es libre y no está prohibida en modo alguno. No obstante, en la medida en que
la concentración económica puede resultar en detrimento de la competencia en el mercado, se establece el
control por parte de la CNMC de aquellas operaciones que, por su dimensión, puedan afectar a la
competencia en el mercado nacional. En efecto, antes de que se ejecute la concentración, será necesario
recabar la autorización de la CNMC, estableciéndose en el contrato de compraventa o acuerdo de fusión una
condición suspensiva consistente en la aprobación de la operación por parte de las autoridades de
competencia.
En este sentido, el art. 7 LDC indica que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un
cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:
- La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes.

- La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.
- La creación de una empresa en participación (joint ventures) y, en general, la adquisición del control
conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de
una entidad económica autónoma.
El control sobre una o varias empresas se adquirirá mediante los derechos de propiedad o de uso de la
totalidad o de parte de los activos de una empresa, o bien a través de contratos, derechos o cualquier otro
medio que permita influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los
órganos de la empresa o empresas.
Sin embargo, no toda operación de concentración da lugar a la necesaria solicitud de autorización por parte
de la CNMC, sino que el control de las concentraciones empresariales se produce cuando concurra, al
menos, una de las dos circunstancias previstas ex art. 8 LDC:
71
- Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al
30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico
definido dentro del mismo.
- Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio
contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen
individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.
Por su parte, se excluyen de este procedimiento las concentraciones con umbral comunitario, el cual se
regula en el Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero, sobre el control de las
concentraciones entre empresas (arts. 1.2 y 1.3). Así, se contempla que una concentración tendrá
dimensión comunitaria y será o no autorizada por la Comisión Europea cuando:
- El volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas
supere los 5000 millones de euros, y
- El volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las
empresas afectadas por la concentración supere los 250 millones de euros, salvo que cada una de las
empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un
mismo Estado miembro.
Asimismo, se establece que una concentración que no alcance los umbrales establecidos anteriormente
tendrá dimensión comunitaria cuando:
- El volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas
supere los 2500 millones de euros;
- En al menos tres Estados miembros, el volumen de negocios total realizado por el conjunto de las
empresas afectadas supere los 100 millones de euros en cada uno de dichos Estados miembros;
- En al menos tres Estados miembros de los anteriores, el volumen de negocios total realizado
individualmente por al menos dos de las empresas afectadas supere los 25 millones de euros en cada
uno de dichos Estados miembros, y
- El volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las
empresas afectadas supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas
realice más de dos tercios de su volumen de negocios total en la Comunidad en un mismo Estado
miembro.
Pues bien, en los casos en los que la concentración empresarial caiga dentro de los límites previstos en el art.
8 LDC, será necesaria la notificación de la concentración a la CNMC. En el supuesto de que la concentración
tuviese umbral comunitario, el procedimiento se sustanciaría ante la Comisión Europea siguiendo los
trámites del Reglamento sobre concentraciones.
Una vez instruido el procedimiento, la CNMC valorará las concentraciones económicas atendiendo a la
posible obstaculización del mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado
nacional. En concreto, la CNMC adoptará su decisión atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos
establecidos en el art. 19 LDC:
a. La estructura de todos los mercados relevantes.

b. La posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera.
c. La competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional.
d. Las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de suministro o a
los mercados.
e. La existencia de barreras para el acceso a dichos mercado.
f. La evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate.
72
g. El poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el

mercado de las empresas afectadas.
h. Las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración y, en particular, la contribución
que la concentración pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización, así
como a la competitividad empresarial, y la medida en que dichas eficiencias sean trasladadas a los
consumidores intermedios y finales, en concreto, en la forma de una mayor o mejor oferta y de
menores precios.
1.7. El control de las ayudas públicas
El último de los grandes bloques del Derecho de defensa de la competencia, configurado igualmente como
un mecanismo ex ante, es el control de las ayudas de Estado, es decir, control de la financiación pública de
las empresas, ya sean prestadoras de servicios de interés económico general, monopolios públicos,
empresas con derechos especiales o exclusivos o empresas privadas a las que el Estado concede ayudas en
forma de subvenciones, rebajas fiscales, etc. En todos estos supuestos, la inyección de fondos públicos en
entes privados genera una ventaja desleal en perjuicio de la competencia que falsea el comercio.
El art. 107 TFUE establece una prohibición general de concesión de ayudas de Estado por la que serán
incompatibles con el mercado interior. En este sentido, para que una ayuda sea contraria a lo previsto en el
art. 107 TFUE deberá otorgar una ventaja económica, tener carácter selectivo, estar financiada con
recursos estatales y afectar o amenazar con falsear la competencia en el mercado interior.
De conformidad con el art. 108 TFUE, la Comisión es la encargada de evitar esta situación, autorizando las
ayudas estatales exclusivamente en interés público, esto es, si la ayuda beneficia a la sociedad o a la
economía en su conjunto.
Los Gobiernos de la Unión Europea deben informar a la Comisión sobre las ayudas y subvenciones que
pretenden otorgar antes de concederlas, iniciando un procedimiento que terminará con la decisión positiva
(con o sin condiciones) o negativa de la Comisión. La Comisión aprueba alrededor del 85% de todas las
ayudas notificadas tras una simple evaluación preliminar. La Comisión también investiga las ayudas que no
se le han notificado oficialmente, pero de las que tiene conocimiento por sus propias investigaciones, las
denuncias presentadas o las informaciones aparecidas en la prensa. La Comisión elabora un marcador de
ayudas estatales con datos estadísticos de conjunto sobre la cantidad y el tipo de ayudas que otorga cada
país de la Unión Europea.
En el ámbito nacional, la CNMC, de oficio o a instancia de las Administraciones Públicas, podrá analizar los
criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de
la competencia efectiva en los mercados con el fin de emitir informes con respecto a los regímenes de
ayudas y las ayudas individuales y de dirigir a las Administraciones Públicas propuestas conducentes al
mantenimiento de la competencia.
2. La competencia desleal
2.1. La Ley de Competencia Desleal. Finalidad y ámbito de aplicación
La normativa en materia de competencia desleal aplicable en España es la Ley 3/1991, de 10 de enero, de

Competencia Desleal (en adelante, la “LCD”). A nivel comunitario, encontramos las Directivas 2005/29/CE,
de 11 de mayo y 2006/114/CE, de 12 de diciembre, que atañen a materias relativas a consumidores y a
publicidad.
73
La finalidad de la legislación de competencia desleal es la protección de la competencia en interés de todos

los que participan en el mercado desde el punto de vista de la lealtad y del juego limpio o fair play. Por
ello, se prohíben los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley
General de Publicidad.
La competencia desleal constituye la otra cara del Derecho de la Competencia salvaguardando la lealtad en
la competencia por el mercado frente a la protección del valor libertad, del que se ocupa el Derecho de
defensa de la competencia. Así, el Derecho de la competencia desleal tutelará los intereses privados de los
empresarios en el contexto del mercado, el interés colectivo de los consumidores y el interés público del
Estado en lo que se refiere al mantenimiento de un mercado con una competencia leal y sincera.
Con respecto al ámbito de aplicación de la legislación, podemos diferenciar:
- Ámbito objetivo: la LCD se aplicará a todos los actos de competencia desleal, los cuales merecerán tal
calificación cuando se cumplan las dos condiciones previstas en el art. 2.1 LCD: que el acto se realice en
el mercado, es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa y que se lleve a cabo con
fines concurrenciales, esto es, que el acto tenga por finalidad “promover o asegurar la difusión en el
mercado de las prestaciones propias o de un tercero”.
- Ámbito subjetivo: no es necesario que los sujetos del acto sean empresarios en tanto la LCD también
resulta aplicable a otros sectores del mercado como la artesanía, agricultura, profesiones liberales, etc.,
ni se exige tampoco que entre ellos medie una relación de competencia. Está redactado de forma muy
amplia, aplicándose a “los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas
que participen en el mercado”.
En este punto, y por exigencia de sus propios puntos de partida, la Ley ha incorporado las orientaciones más
avanzadas del Derecho comparado, desvinculando la persecución del acto del tradicional requisito de la
relación de competencia, que sólo tiene acomodo en el seno de una concepción profesional y corporativa de
la disciplina.
2.2. La cláusula general de prohibición
El art. 4 LCD contiene la llamada cláusula general de prohibición estableciendo que se reputa desleal todo
comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La cláusula parte del
principio general de buena fe, sin hacer referencia a ningún estándar de conducta profesional,
caracterizándose consecuentemente por su amplitud y por hacer caer dentro del concepto de ilícito
concurrencial no solo a las conductas culposas, sino a cualquier comportamiento que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe.
En este sentido, la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la
competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios
precisó en el art. 4 LCD el alcance de la buena fe en los actos con consumidores y usuarios. Así, la norma
señala que en las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la
buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional,
entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario
conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa
el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la
práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
A efectos de la LCD, se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por
la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
74
- La selección de una oferta u oferente.

- La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones
contratarlo.
- El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
- La conservación del bien o servicio.
- El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Igualmente, se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del

consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de
adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su
comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
Después de la cláusula general, la Ley define una serie de actos concretos de competencia desleal,
planteándose entonces el problema de la relación entre la cláusula y cada acto tipificado. Evidentemente,
como indica ALONSO SOTO, la citada cláusula es la que da sentido a la normativa y no sólo marca la pauta
general de la prohibición, sino que viene a cubrir también todos los supuestos de comportamientos
desleales que no se encuentran expresamente regulados. La cláusula no podrá utilizarse para sancionar
como desleales aquellos actos de competencia que la propia Ley ha declarado lícitos y, por ello, conformes
con la buena fe.
2.3. Clasificación y análisis de los actos de competencia desleal
 Actos de deslealtad frente a competidores (ejemplos de sentencias en el libro)
- Actos de denigración (art. 9 LCD): Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la
actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para
menoscabar su crédito en el mercado. Por ejemplo, la STS de 7 de abril de 2014 estimó desleal, por
engañosa, la conducta de Ryanair al afirmar públicamente, refiriéndose a determinadas agencias de viajes
que vendían sus billetes, con expresiones del estilo de “venden los billetes ilegalmente [...], estamos en
contra de que atraquen a los clientes [...], parásitos del sector [...], roban a los consumidores [...], timan a los
clientes [...], están estafando a los clientes [...] y son unos bastardos que dañan a los clientes de Ryanair y
venden más caro [...]”.
No serán desleales, sin embargo, las manifestaciones si resultan exactas, verdaderas y pertinentes.
- Actos de comparación (art. 10 LCD): Son aquellos actos a través de los que un empresario promociona su
actividad, su empresa o sus productos contraponiendo su oferta a la de un competidor para mostrar su
superioridad. La comparación no es desleal siempre que cumpla una serie de parámetros:
a. Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas
necesidades.
b. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes,
verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
c. En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica,
denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse
con otros productos de la misma denominación.
d. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una
marca o nombre comercial protegido.
e. La comparación no podrá contravenir lo establecido por los arts. 5, 7, 9, 12 y 20 LCD en materia de actos
de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.
- Actos de imitación (art. 11 LCD): El principio general es que imitar las prestaciones e iniciativas
empresariales o profesionales de un competidor es posible y libre, salvo si se encuentran amparadas por
75
un derecho de
76
exclusiva reconocido por ley como, por ejemplo, una marca o una patente. Sin embargo, la imitación se
reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a
la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Asimismo,
tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o
profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u
obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una
respuesta natural del mercado. Este supuesto se conoce como concurrencia parasitaria.
- Actos de explotación de la reputación ajena (art. 12 LCD): Se considera desleal el aprovechamiento

indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional
adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de
denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del
producto o de expresiones tales como “modelos”, “sistema”, “tipo”, “clase” y similares.
- Actos de violación de secretos (art. 13 LCD): es desleal la divulgación o explotación sin autorización de
secretos a los que se haya accedido, con independencia de que ese acceso haya sido legítimo o no. La
deslealtad, para existir, requiere que haya habido ánimo de obtener provecho (propio o ajeno) o de
perjudicar al titular del secreto.
- Actos de inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD): Se considera desleal la inducción a

trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han
contraído con los competidores.
La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un

tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por
objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias
tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. Por
consiguiente, llevarse un trabajador de una empresa a otra no es per se desleal.
- Deslealtad por dependencia económica (art. 16 LCD): El tratamiento discriminatorio del consumidor en
materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.
Por su parte, será desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia
económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de
alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor,
además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras
ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.
Tendrá asimismo la consideración de desleal:
a. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido
preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a
incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
b. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago,
modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no
recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.
 Actos de deslealtad frente a los consumidores
- Actos de confusión (art. 6 LCD): Todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la
actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos será desleal. Basta con que exista el riesgo de
asociación y se cree confusión en el consumidor para que el comportamiento se presuma desleal.
77
Por confusión debe entenderse el riesgo de asociación por el consumidor respecto de la procedencia de la
prestación o, también, la dificultad en la identificación de empresario, del establecimiento mercantil o del
producto.
- Actos de engaño (art. 5 LCD): Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga
información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda
inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que
incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b. Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus
riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o
suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su
origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados
y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la
naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que
indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una
aprobación directa o indirecta.
e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.
g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su
identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones
y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya
recibido.
h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.
Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de
conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código se considera desleal, siempre
que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible
de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.
Para que un acto de esta naturaleza se repute desleal habrán de concurrir los siguientes requisitos:
- Que se realicen unas afirmaciones que no se correspondan exactamente con la realidad. Sin
embargo, se considera lícita la denominada publicidad superlativa, la cual consiste en la utilización
de exageraciones publicitarias con el fin de demostrar los atributos de un producto sin llegar a
afirmar una situación de hecho precisa (por ejemplo, decir que el producto es el mejor del mundo).
- Se requiere un acto externo de difusión de la información incorrecta o falsa para que la conducta sea
relevante.
- Se requiere que las afirmaciones sean capaces de inducir a error a las personas a las que se dirigen.
- Omisiones engañosas (art. 7 LCD): También es desleal ocultar información necesaria o pertinente para que
el destinatario adopte una decisión con el debido conocimiento de causa o la divulgación de información
poco clara, ambigua, ininteligible o extemporánea, en función del medio de comunicación empleado (no es
lo mismo que la información se dé en una cuña publicitaria en la radio que en un medio impreso).
Para la determinación del carácter engañoso de los actos mencionados se atenderá al contexto fáctico en
que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio
de comunicación utilizado.
78
- Prácticas agresivas (art. 8 LCD): Será desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus
características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso,
coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del
destinatario en relación con el bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su
comportamiento económico. A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición
de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni
amenazar con su uso.
Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:
a. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.

b. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
c. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos
lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que
aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.
d. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o
profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier
forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
e. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.
f. Actos de discriminación (art. 16 LCD): Es desleal discriminar al consumidor en materia de precios y
condiciones de venta, salvo si media causa justificada. Por ejemplo, la STS de 7 de abril de 2014 estimó
que la política de Ryanair de impedir la venta de sus billetes por agencias de viajes no resultaba desleal.
Por otro lado, hemos de señalar que la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen
legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y
usuarios, ha incorporado una amplia casuística de actos desleales con los consumidores (arts. 20 a 31 LCD),
que incluye:
- Prácticas engañosas por confusión.

- Prácticas engañosas sobre códigos de conducta o distintivos de calidad.
- Prácticas señuelo o promocionales engañosas.
- Prácticas engañosas sobre naturaleza y propiedades, disponibilidad y servicio postventa de bienes o
servicios.
- Prácticas de venta piramidal.
- Prácticas comerciales encubiertas (en programas o series TV, por ejemplo). - Prácticas agresivas por
coacción o acoso o por referirse a menores.
 Actos de deslealtad frente al mercado
- Violación de normas (art. 15 LCD): Cuando un operador adquiere una ventaja competitiva, la cual ha de
ser significativa, mediante la infracción de una norma, esa actuación es desleal. Cuando la infracción es
de la propia normativa concurrencial, no se requiere que exista o se adquiera ventaja competitiva
alguna.
- Venta a pérdida (art. 17 LCD): La fijación de precios es libre, salvo disposición contraria en leyes o
reglamentos y, por tanto, un comerciante puede decidir vender su género al precio que tenga por
conveniente, incluso aunque pierda dinero. Pero si se pierde dinero (venta bajo coste o bajo precio de
adquisición) ello puede ser desleal si: (a) induce a error acerca del nivel de precios de los demás
productos o servicios del establecimiento; (b) desacredite la imagen de un producto o de un
establecimiento ajeno;
o (c) si forma parte de una estrategia para eliminar a un competidor o grupo de competidores del
mercado.
79
No debe confundirse la venta bajo coste con los supuestos de venta por debajo del coste o del precio de
adquisición que se dan en casos de lanzamiento de nuevos productos, liquidación de stocks o cierre del
80
negocio, así como la venta de mercancía defectuosa o fuera de temporada, toda vez que en estos supuestos
concurren circunstancias objetivas que hacen que no merezca la calificación de desleales.
2.4. La publicidad ilícita
La disciplina de competencia desleal se completa con la relativa al mercado publicitario, contenida en la Ley
34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante, la “LGP”) y normativa de desarrollo, así
como en la propia LCD.
Por publicidad se entiende toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública
o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, servicios, derechos u obligaciones.
La LGP declara ilícita la publicidad que no reúna determinadas condiciones:
a) La que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos constitucionales,
incluyendo los anuncios que presenten a la mujer de forma vejatoria o discriminatoria, ya sea por utilizar
su cuerpo como objeto o por emplear su imagen asociada a comportamientos estereotipados que
vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar violencia, expresión que,
aunque pueda entenderse a qué se refiere, no es la más feliz ni precisa que cabría imaginar.
b) La que está dirigida a menores y les incita a la compra de un bien o de un servicio, explotando su
inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores.
c) La publicidad subliminal, es decir, aquella que, mediante técnicas de producción de estímulos de
intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público
destinatario sin ser conscientemente percibida.
d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes,
actividades o servicios. Por ejemplo, la relativa a bebidas alcohólicas, tabaco, medicamentos, etc., sin
cumplir las normas que específicamente las regulan o prohíben.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos
de competencia desleal en los términos contemplados en la LCD.
Contra la publicidad ilícita pueden interponerse las acciones previstas en la LCD para actos de competencia
desleal, además de las restantes que puedan proceder en función de las circunstancias (nulidad,
anulabilidad, incumplimiento de obligaciones, resolución, etc.).
En materia de legitimidad, pueden además accionar en los casos de discriminación o vejación de la imagen
de la mujer, la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, el Instituto de la Mujer o sus
equivalentes autonómicos, las asociaciones que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la
mujer y no incluyan entre sus asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro y el Ministerio Fiscal.
En materia de publicidad es frecuente encontrar supuestos de autorregulación (p.ej. Autocontrol, antes

citada, códigos de conducta sectoriales, etc.). Se trata de asociaciones de operadores que se dotan de
códigos de conducta para su uso y seguimiento por sus asociados.
2.5. Las acciones frente a los actos de competencia desleal
El art. 32 LDC prevé un conjunto de acciones que podrán ser ejercitadas en defensa de la lealtad en la
competencia. Dichas acciones podrán ejercitarse individualmente o combinarse en función de la estrategia
del demandante:
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 Podrá ejercitarse una acción declarativa de la deslealtad del acto. En ella se solicita al juez que
declare la deslealtad de un acto concreto sobre la base de la cláusula general o de algún acto
expreso de los estudiados supra.
 La acción de cesación del acto desleal o de prohibición de su reiteración futura es quizás la acción
más importante y se puede ejercitar incluso preventivamente para que el juez decrete la prohibición
de la conducta incluso cuando no se ha puesto en práctica todavía.
 La acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, que tratará de dejar las
cosas en el estado en el que se encontraban con anterioridad a la concurrencia del acto desleal.
 La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. Esta acción es muy
importante y normalmente conllevará la publicidad de la sentencia, así como la corrección de las
informaciones realizadas, siendo de cuenta del infractor todos los gastos.
 La acción de resarcimiento de daños y perjuicios, cuando haya intervenido dolo o culpa del
demandado, tratará de indemnizar los daños que el acto desleal ha causado. Esos daños habrán de
ser debidamente valorados con la dificultad que ello supone, toda vez que cuantificar daños
causados a la imagen y prestigio de una determinada empresa o producto resulta subjetivo, razón
por la que habrá de objetivarse con arreglo a parámetros económicos o de otro sentido.
 La acción de enriquecimiento injusto cuando el acto lesione un derecho de exclusiva o similar.
En relación con las cuatro primeras acciones, el tribunal, si lo estima procedente, puede acordar la
publicación total o parcial de la sentencia o de una declaración rectificadora del demandado, a su costa.
Las acciones por competencia desleal prescriben por el transcurso de un año a contar desde el momento en
que pudieron ser ejercitadas y el legitimado ha tenido conocimiento de la persona que realizó el acto de
competencia desleal (art. 35 LCD). En cualquier caso, y con independencia del conocimiento del legitimado,
prescriben a los tres años desde el momento de finalización de la conducta.
En materia de competencia desleal es además muy frecuente que las acciones se presenten junto con
solicitudes de medidas cautelares y pruebas que se regirán por las reglas generales de enjuiciamiento civil.
Como fácilmente puede comprenderse, en muchas de las conductas analizadas resulta tanto o más
importante como lograr una decisión final favorable el hecho de que se pueda suspender desde el comienzo
del procedimiento la propia conducta desleal, pues de lo contrario puede resultar muy difícil reparar el daño
causado cuando, años más tarde, se obtenga en su caso un pronunciamiento definitivo.
Por último, es importante destacar que la LCD atribuye legitimación para accionar no sólo a cualquier
persona que actúe en el mercado y cuyos legítimos intereses se vean afectados por un supuesto acto de
competencia desleal, sino también, bajo determinados requisitos, a asociaciones de consumidores y
usuarios, al Instituto Nacional de Consumo y órganos similares, así como, en general, asociaciones,
corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos cuando resulten afectados los
intereses de sus miembros. También el Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de
los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.
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TEMA 6: LOS TÍTULOS-VALOR
1. Los Títulos-Valor
1.1. Introducción
En nuestra doctrina clásica se ha hablado más corrientemente de Títulos-Valores, si bien se impone

recientemente la denominación Títulos-Valor, quizá más correcta gramaticalmente, pues el plural atañe a la
primera parte de la expresión y no a la segunda, pero menos frecuente en nuestra tradición jurídica. Y en la
polémica media incluso la Ley, al dar carta de naturaleza a la sola expresión Valores, en la regulación de una
destacada parte de ellos.
Sea como fuere, el nombre no altera el contenido de una institución jurídica capital. Presente y hasta causa
aparente en muchas crisis económicas, debidas a o agravadas por su desmedida e incorrecta utilización dado
que son idóneos para construir con ellos una muralla de papel que separa al inversor de la realidad en que
pone su dinero. Y a la vez imprescindible en nuestra vida actual.
1.2. Concepto
Llamamos Títulos-valor, o simplemente valores o títulos valores, a unos especialísimos documentos nacidos
en el ámbito mercantil que tienen la particularidad de representar un derecho o un conjunto de derechos,
ya sean actuales o futuros y aún inexistentes, e incluso una posición dentro de una organización social, de
modo que lo representado queda tan unido a su representación que llegan a no existir lo uno sin lo otro.
Su primera característica esencial es: la corporeización del derecho encarnado en el título permite que la
posesión de éste sea condición necesaria y a la vez suficiente para el ejercicio de aquél. La posesión del título
legitima al tenedor para ejercer el derecho.
Al tiempo, esta unión del derecho al documento condiciona la segunda característica esencial del título-
valor: su literalidad, ya que el derecho incorporado al papel ha de quedar restringido a su contenido
expreso escrito en el documento, de forma tal que el documento se convierte en auto probatorio del
derecho contenido y representado.
Y a la vez y como consecuencia, el derecho contenido en el título se cosifica: la facultad jurídica o derecho
subjetivo, pasa a convertirse en un bien mueble en el tráfico mercantil.
Esta masificación y pérdida de conciencia sobre el contenido real del título facilitarían su ejercicio abusivo,
pues si el derecho se ejercitó, por ejemplo, cobrar una deuda, pero el título lo sigue representando en el
mercado cabría pretender un segundo y tercer ejercicios de un derecho ya agotado. Por ello la exigencia de
literalidad, el documento refleja y representa todo lo que dice, pero también sólo lo que dice.
1.3. Clases de Títulos-Valor
Desde su propio concepto se comprende la enorme variedad de contenidos que se pueden albergar bajo la
cobertura del título, lo que nos ha de llevar a establecer un buen número de criterios de clasificación para su
mejor estudio y comprensión.
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De entre estas posibles clasificaciones, algunas corresponden a criterios sencillos, así por ejemplo serán
títulos públicos o privados, según hayan sido emitidos como consecuencia de una norma o disposición de
Derecho Público, los títulos representativos de la Deuda Pública, por ejemplo, o de Derecho Privado como la
letra de cambio.
Igualmente, los títulos en masa o singulares, según se hayan emitido; si lo han sido en gran número, con
características idénticas y en un mismo acto será en masa o en serie, como las acciones o las obligaciones;
serán individuales los puestos en circulación de forma unitaria e independiente, sin multiplicidad de
ejemplares idénticos, como el cheque.
Serán también individuales o colectivos si los emite una persona física o una persona jurídica determinando
posición dentro de ésta.
Cabe también diferenciar entre títulos principales y accesorios. Así principales los que representan una
relación propia, que no nace de otro título anterior, por ejemplo, las acciones, y accesorios los que toman su
derecho de otro título anterior del que dependen, por ejemplo, los cupones desprendidos de la acción que
representan el derecho de suscripción preferente.
Finalmente, entre estas clasificaciones menores, hablamos también de títulos causales y abstractos. Son
causales los que en su circulación y ejercicio mantienen el vínculo con el negocio en cuya virtud se emitieron.
Son abstractos los que se desligan del negocio inicial en la ejecución del título.
Sin embargo, existen otras clasificaciones de mayor alcance tanto jurídico, por su trascendencia en las
relaciones entabladas por intermedio de los títulos, como económico y práctico.
1. Por la designación de su titular. Según la forma en que el documento designe a su titular, se vincule con
la persona de éste, los títulos podrán ser:
Títulos Nominativos: Los títulos nominativos designan a su titular mediante la identificación

completa e individual. Estos títulos son siempre únicos y precisan para su transmisión válida y
completa que su emisor tenga conocimiento de los derechos establecidos sobre ellos y de su
transmisión, en su caso, para sustituir el título objeto de transmisión por uno nuevo que designe al
nuevo propietario, destruyendo el antiguo.
Títulos A la orden: En estos documentos se designa un titular inicial en el momento de su emisión,

pero se hace constar que su contenido jurídico se podrá hacer efectivo a la orden de su titular o de
quien este designe. Es decir que el titular puede tanto ejercer el derecho o derechos que se
contienen en el documento, como transmitir su titularidad estableciendo la ejecución a la orden del
nuevo titular. Ejemplo típico de estos es la letra de cambio.
Títulos Al portador: No designan titular alguno, se entienden propiedad del portador y la simple
posesión del documento legitima al tenedor para el ejercicio de los derechos en él contenidos. El
mejor ejemplo de éstos, de su agilidad e inseguridad, es el dinero “de papel” que en origen fueron
billets o recibos de haber depositado la moneda de metal precioso en una casa de banca para su
custodia, pero acabaron sustituyéndola en la circulación.
2. Por el Derecho incorporado al Título: según la relación jurídica reflejada y contenida en el documento
encontraremos:
Títulos jurídico-reales o de tradición: representan en el mercado la propiedad de un objeto o

mercancía concretos, y en consecuencia al objeto mismo. Su destino final sería ser canjeados por el
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objeto representado, retirándolo del lugar en que se encuentra, pero facilitan la circulación
mercantil del objeto ya que este, sin moverse del lugar en que se encuentra, pasa de un propietario
a otro con la entrega del título. El mejor ejemplo es el resguardo de depósito, ya sea independiente
o consecuente a la prestación de un servicio.
Títulos jurídico-personales o de participación: representan la posición del titular dentro de un todo

u organización, normalmente no representan un solo derecho sino un conjunto de derechos con un
mismo origen. Es el caso de las acciones de las sociedades anónimas, representan inicialmente una
participación en el capital de la sociedad, para ser después representación de una parte del
patrimonio, pero también del derecho a votar, a asistir a las juntas, a recibir el dividendo...
Títulos jurídico-obligacionales o de crédito: representan un derecho nacido de un contrato anterior,

del que pueden desvincularse si son abstractos, o no hacerlo si son causales. El contenido del
derecho puede ser la entrega de una cantidad de dinero, títulos de pago, es el caso del pagaré; o a la
exigencia de prestación de un servicio.
3. Títulos valores impropios: recogeremos en esta categoría algunos documentos que se asemejan y
aproximan a los títulos auténticos, pero que adolecen de alguna característica esencial de los verdaderos
títulos.
4. Títulos representados por anotación en cuenta. Se trata en realidad de la sublimación del título valor, en
que el documento representativo pasa a su vez a ser representado por un simple registro controlado por
una entidad gestor: una anotación en cuenta. Modalidad que ya está presente en el mundo real y
jurídico
-por ejemplo, en el Mercado de Valores y su ley rectora- pero que supone también en realidad el futuro
de la institución, y muy probablemente de gran número de transacciones.
2. La Letra de Cambio
2.1. Concepto, vínculos jurídicos e intervinientes en la Letra de Cambio
En efecto el documento que conocemos como letra contiene una orden de pago emitida (librada) por una
persona (librador) para que sea atendida por otra (librado) y expedida a favor de un tercero (tomador) que
será quien traslade el documento de las manos de librador a las del librado para que éste atienda el pago.
Se emite originariamente sin conocimiento de su destinatario, si bien durante su circulación, o incluso en el

mismo momento de su libranza, puede ser presentada ante el librado para que éste preste su conformidad
expresa al pago futuro comprometiéndose a realizarlo a su vencimiento, denominamos a este acto
aceptación de la letra y por su firma el librado pasa a convertirse en aceptante de la obligación de pago.
Y como es un medio de pago, la ley nos permite su transmisión de forma sencilla, ya sea mediante la simple
entrega del documento o bien haciendo constar en este además la identidad de su nuevo titular. Llamamos
endoso a la transmisión de la letra, endosante al tenedor que la transmite y endosatario al nuevo titular del
crédito y nuevo tenedor del documento.
Así lo que hace el librador al emitir la letra, y entregarla al tomador para que gestione su cobro, es ceder al
tomador de la letra el derecho a cobrar del librado un crédito existente a favor del librador, es pues una
cesión de crédito especial documentada en la letra.
Este negocio preexistente, por el cual el librador puede ordenar al librado el pago de una cantidad de dinero,
se denomina provisión de fondos, y es la razón subyacente en la libranza de la letra. Sin la provisión de
fondos el librador carecería de razón para ordenar al librado que pague una cantidad de dinero, la orden de
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pago se
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dictaría en vacío. La ley nos asegura el rechazo de la obligación de pago por el librado haciendo que el
librador sea responsable del pago si el librado no atiende su orden y niega la aceptación.
Recopilamos ahora el reparto de personajes y vínculos jurídicos que aparecen e intervienen:
1º Librador: Quien da la orden de pago inicial, con su firma da nacimiento a la letra, la pone en circulación.
2º Librado: El destinatario de la orden de pago inicial contenida en la letra, no sabe de su existencia mientras
otro no se la enseñe.
3º Provisión de Fondos: Vínculo jurídico o crédito preexistente entre librador y librado que permite al
primero ordenar el pago al segundo.
4º Tomador: La persona a cuyo favor se libra la letra, es decir se extiende la primera orden de pago. Será el
encargado de llevar la letra del librador al librado... o de dársela a otro para que lo haga.
5º Negocio Causal: Es el negocio existente entre las partes de cada transmisión de la letra. Habrá un primer
negocio causal entre tomador y librador, por el cual el segundo paga al primero una cantidad de dinero
cediéndole el crédito que ostenta contra el librado. Habrá un segundo cuando el tomador transmita la letra
como endosante al primer endosatario y firme el endoso; otro más entre primer y segundo endosatario, y así
sucesivamente.
6º Aceptante: Generalmente lo es el librado, quien al firmar el acepto se compromete a pagar, es decir

acepta la obligación de cumplir la orden de pago contenida en la letra. En nuestra legislación cabe que un
tercero acepte la letra en lugar del librado, es la aceptación por intervención.
7º Endosante: Cualquiera de los sucesivos transmitentes de la titularidad de la letra de cambio respaldando,

firmando, la cláusula de endoso en el documento. Le vende la letra a otro para que la presente o a su vez la
venda también.
8º Endosatario: Cualquiera de los sucesivos receptores de la titularidad de la letra de cambio, cuyo nombre
aparece como nuevo titular del documento en la cláusula de endoso.
9o Tenedor: El que tiene la letra. Cualquiera de los sucesivos titulares del documento posteriores al tomador
inicial es un tenedor, pero sólo lo es durante el tiempo en que ostenta esa titularidad, es decir desde que la
adquiere hasta que la transfiere a otro.
10º Portador: Se tiende a confundir con el anterior, pero es más propiamente cualquiera de ellos, tomador
incluido, cuando ejerce los derechos o acciones derivados del documento, e incluso quien los ejerce o
simplemente posee la letra sin ser dueño, sino en representación del propietario. Es también una de las
formas de designar al titular sin identificar específicamente la persona a quien se transmite.
11º Avalista: Quien se compromete a atender la orden de pago si no lo hace alguno de los sucesivos
obligados. Sin tener relación directa con los negocios, se mete en la relación comprometiéndose a pagar.
Cabe avalar la letra en su totalidad, se avala al último obligado al pago, o a una persona o posición concreta.
Si se hace en la cláusula de aval de la letra será aval cambiario; si se hace fuera del documento será
igualmente aval, pero ordinario, no aval cambiario.
12º Avalado: Interviniente por cuyo posible futuro incumplimiento de la obligación de pago concreta se
compromete el anterior a realizar el pago.
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13º Domiciliatario: Es la persona, comúnmente entidad bancaria, que tiene en su poder fondos a disposición
del librado y a quien éste encomiendas realizar el pago por su cuenta con esos fondos. No es propiamente
un obligado cambiario, sino que actúa por cuenta de quien lo es.
14º Cedente: El transmitente de la propiedad de la letra cuando se realiza la transmisión como cesión
ordinaria de crédito en lugar del endoso, al estar éste prohibido en el documento.
15º Cesionario: El receptor de la propiedad de la letra cuando se realiza la transmisión como cesión ordinaria
de crédito en lugar del endoso, al estar éste prohibido en el documento.
ESQUEMA DE CIRCULACIÓN DE LA LETRA
16º Supuestos de Pluralidad de posiciones: Dado que la letra de cambio está diseñada para su circulación en
el mercado como medio de pago, es posible que, a lo largo de su vida, mientras está circulando, se produzca
ocasionalmente el fenómeno de confusión de intervinientes, que acontece cuando uno de los sujetos ocupa
más de una posición de las descritas.
- Pluralidad originaria de posiciones: Puede darse inicialmente, con autorización por el art. 3, cuando
el librador se ordena a sí mismo el pago designándose librado, es decir que libra la letra al propio
cargo, en cuyo caso prácticamente se habrá convertido en un pagaré. Igualmente, cuando a falta de
un tomador inicial y para no dejar su espacio en blanco, el librador se autodesigna tomador, es decir
que libra la letra a la propia orden, para después transmitirla por endoso, este es también un
supuesto paradigmático de la conversión de la letra en instrumento de crédito, ya que el aceptante
se obliga ante su acreedor que le ordena realizarle el pago a él mismo.
- Pluralidad derivativa o traslativa de posiciones: Se dan estos supuestos cuando el aceptante, el
librador, el avalista o un endosante readquiere la letra como endosatario. Carece de transcendencia
en principio, ya que la ley permite al titular por segunda vez reintroducir la letra en la circulación
endosándola de nuevo, incluso aunque se trate del aceptante si se reintroduce la letra en la
circulación antes del vencimiento.
- Confusión de obligaciones: En caso de ser el aceptante quien reaparece como endosatario
podríamos decir que la letra ha cerrado el círculo de su existencia al ser adquirida por quien está
obligado al pago. Sin embargo, la confusión extintiva de obligaciones no se produce necesariamente
en el ámbito cambiario hasta el vencimiento de la letra. La ley permite que el aceptante pueda optar
entre retener la letra hasta su vencimiento, con lo que sí se produciría la confusión extintiva de la
obligación, o bien reintroducirla en la circulación –con autorización legal expresa para ello en el
párrafo 3 del art. 14– en cuyo caso y una vez vencidas sí cabría en algunas circunstancias considerar
desaparecidas todas las obligaciones comprendidas entre sus dos apariciones, salvo la del avalista
del propio aceptante. En estos casos sería absurdo que el aceptante y luego endosatario pudiera
reclamar quien le endosó el documento, ya que éste a título de endosatario podría después volver a
reclamarle como aceptante.
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2.2. Ventajas derivadas del uso de la letra como medio de pago
Las ventajas de la letra de cambio frente a una cesión ordinaria se establecen primero en la simplicidad de
su puesta en marcha: basta cumplimentar el modelo legal establecido para librar la letra. En segundo lugar,
la sencillez de su transmisión, pues al estar contenida íntegramente, pegada diríamos, a un papel podría
bastar la entrega de éste, como título-valor que es y sin más requisitos, para transferir su contenido
obligacional y crediticio. En tercer lugar, esta incorporación al título requiere, y obtiene legalmente, que la
obligación sea clara y determinada y que todas sus posibles condiciones estén presentes y legibles en el
papel que soporta el derecho.
A estas ventajas conceptuales de su emisión y circulación se añade, en cuarto lugar, que, al probarse
mediante el propio documento tanto la identidad de acreedor y deudor, como la cuantía exacta de la deuda,
la fecha de vencimiento y el incumplimiento del pago, el ordenamiento proporciona una ventaja procesal
para el tenedor del impagado y le permite acceder directamente al proceso de ejecución sin necesidad de
pasar previamente por el proceso declarativo, acortando y facilitando considerablemente la obtención del
pago en vía judicial.
Pero además de todo lo expuesto, la Ley nos permite “personalizar” en cierto modo el contenido
obligacional del documento, dotándolo de gran versatilidad y adaptabilidad, siempre y cuando optemos en
cada momento por alguna de las posibilidades que en cada punto nos ofrece la propia norma y que además
nuestra elección conste expresamente en el propio documento.
Se puede elegir la determinación de su titular con identificación plena, o simplemente atribuir el derecho al
potador, y hasta no cumplimentar la determinación del titular, y todo ello no sólo en el momento de la
libranza, sino en cada sucesivo endoso. Cabe personalizar el vencimiento, determinando una fecha o un
plazo e incluso el momento en que éste último comience su cómputo. También es posible prohibir su
transmisión, o simplemente condicionarla. Cabe también solicitar el aval de toda la obligación, si se avala al
último obligado, desde un determinado interviniente, si se avala a individuo concreto o a su posición en la
cadena de transmisiones...
2.3. Características de la letra como medio de pago
Así, podemos afirmar, en tanto medio de pago:
1. Que letra de cambio es el documento que contiene una orden de pago emitida por el librador, y
sustentada en una previa provisión de fondos, para que sea atendida por el librado y transportada de
uno a otro por el tomador, si bien éste por el camino podrá transmitirla a un tercero, o endosatario,
y éste a su vez a otro y así indefinidamente.
2. Que llamamos tenedor a cada uno de sus sucesivos poseedores a lo largo del camino recorrido –por
lo que tanto el tomador original como los endosatarios serán los sucesivos tenedores de
documento– y que el portador es propiamente el que exige el pago al librado, pero también lo son, o
lo han sido, los sucesivos tenedores cada uno durante el tiempo de su posesión, pues cada uno
podría haber conservado el documento y ejercido sus derechos.
3. Que la obligación reflejada en el documento es extremadamente versátil, ya que los intervinientes
pueden elegir en cada momento como regular ciertos detalles de la relación obligacional, o
simplemente dejarla seguir como está y sin alterar su contenido.
4. Que en caso de que alguno de los endosatarios sucesivos desconfiara de su endosante –y hasta el
tomador si desconfiara del librador– podría solicitar el aseguramiento del pago mediante la inclusión
de un aval de tercero, tanto de la obligación del librado, como del librador o cualquiera de los
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endosantes sucesivos. Siendo así avalista quien asegura el pago y avalado aquél cuya obligación se
asegura.
5. Que cada uno de los sucesivos tenedores –salvo prohibición impuesta e inscrita en el documento por
el librador– podría comparecer ante el librado y solicitar de éste que confirme la existencia de la
provisión de fondos y asuma y ratifique su intención de atender la orden a su vencimiento,
convirtiéndose así en aceptante de la obligación.
6. Que cuanto más circule la letra, cuantos más sean los sucesivos tenedores de la misma, mayor
garantía de cobro tendrá el tenedor en la fecha del vencimiento ya que ante él responderán del pago
todos los sucesivos tenedores, a mayor cantidad de obligados más posibilidades de cobro, porque
además el tenedor podrá elegir contra quien ejerce su acción, optando lógicamente por el de mayor
solvencia.
7. Que goza de una facilidad añadida de reclamación de su importe y gastos en el caso de impago, pues
no es necesario instar el procedimiento declarativo, sino que directamente se puede iniciar el
proceso de ejecución.
2.4. Auge y caída del uso de la Letra de Cambio
La razón de su preterición en la práctica está en la generalización su uso como instrumento de crédito.

Mientras funcionó meramente como medio de pago, su uso estaba restringido de hecho al ámbito mercantil
y conservaba todas sus ventajas, en especial la procesal que se sustentaba además en el escaso número de
letras impagadas.
Sin embargo, el auge del consumo y la necesidad de su financiación pervirtió el esquema, pasando a librarse
la letra entre vendedor y comprador de cualquier bien de consumo, saliendo así de su restringido ámbito
mercantil.
Así la letra se convirtió en paradigma del pago aplazado fuera del ámbito mercantil, hasta el punto de que
hoy es frecuente –e impropio jurídicamente, por supuesto– referirse con el término “letra” al pago de una
obligación mensual, como por ejemplo la amortización de un crédito hipotecario, así se usa la expresión
“pagar la letra del piso” cuando en realidad se paga el vencimiento mensual de un crédito no documentado
en letras y garantizado con derecho real.
Pero su proliferación determinó su caída, pues la ventaja procesal de su ejecución –fundamental en su

rapidez mientras se restringió al ámbito mercantil– desapareció al librarse letras por decenas de millones y
quedar impagadas en una alta proporción.
Cuando se convirtieron en millones los impagos anuales (se llegó a pasar de diez millones de impagos al año)
la ventaja competitiva de la letra frente a otros medios de pago desapareció con la inundación y los
financiadores acudieron a otros sistemas que les aportasen mayor seguridad.
3. La Libranza de la Letra de Cambio
3.1. Requisitos formales
Los requisitos precisos para la existencia de la Letra vienen impuestos por la Ley (art. 1) que además le
otorga carácter de documento eminentemente formal al establecer que deberá contener una serie de
enunciados concretos. Este carácter formal se ratifica en el art. 2 que determina taxativamente que no será
letra de cambio el documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente
para acto seguido excepcionar tres situaciones al principio general establecido. Será por lo tanto nula, sin
más trascendencia
90
jurídica que el valor probatorio que le pueda atribuir en juicio, la letra que no contenga las siguientes
menciones, que expondremos siguiendo el enunciado del art. 1 –en cursiva– para comentar brevemente
cada uno de los requisitos exigidos.
1o. La denominación de Letra de Cambio inserta en el texto del documento y expresado en el mismo
idioma empleado en su redacción.
No hay por lo tanto Letra de Cambio si el propio documento no se atribuye expresamente este carácter, se
pretende así evitar el equívoco por parte de los firmantes de estampar su firma en un documento de otro
tipo creyendo hacerlo en una letra, o incluso en una letra creyendo hacerlo en otro documento.
2o. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o moneda extranjera convertible
admitida a cotización oficial.
No cabe alterar ni siquiera la cifra de su nominal, y ello en reflejo de su carácter “auto probatorio”, se trata
de que nada quede imprevisto en la obligación, de que no sea preciso siquiera un mínimo cálculo para su
determinación. Incluso el pago de la letra se ha de realizar en la moneda de su emisión (art. 47) salvo que
resultare imposible en virtud de la normativa de control de cambios, lo que exigiría su conversión a euros.
La letra no debe devengar intereses, ya que en principio sus fechas de emisión y vencimiento están
predeterminados, y se trata de una obligación de pago futuro.
Se excepciona, en el indicado artículo, de la prohibición de intereses el supuesto en que el vencimiento no

sea conocido, circunstancia que se produce cuando se ha establecido la letra como pagadera a la vista o a un
plazo desde la vista.
También en virtud de esta misma capacidad “auto probatoria”, la ley predetermina la solución para los casos
de confusión en la expresión de la cuantía. Así, prevalecerá (art. 7) siempre la cuantía expresada en letra
sobre la expresada en número, y en caso de expresión de varias cuantías diferentes en el mismo sistema
(letras o cifras) la cantidad menor de ellas.
3o. El nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado.
Se trata aquí de la correcta y completa identificación del destinatario de la orden de pago, a quien se deberá
presentar el documento en la fecha de su vencimiento.
4o. La indicación del vencimiento.
Y aquí de establecer con claridad el momento en que será exigible al obligado el pago del importe, pero
también el momento en que el tenedor deberá igualmente presentarla al cobro. Más adelante trataremos
de las diferentes formas de determinar el vencimiento previstas en la ley.
Nuevamente para predeterminar la solución de los posibles errores, la ley (art. 2.a) excepciona aquí la
inevitabilidad del requisito y determina que si se ha omitido esta fecha se considerará que la letra es
pagadera a su primera presentación, es decir a la vista en el dialecto cambiario.
5o. El lugar en que se ha de efectuar el pago.
El portador ha de saber dónde ha de dirigirse para obtener el cobro, y ha de indicársele en el documento

mismo. Nuevamente se excepciona la inevitabilidad del requisito estableciéndose (art. 2.b) que a falta de
indicación se tomará como domicilio de pago el del librado. Cabe no obstante designar en el documento el
91
domicilio de un tercero, que habitualmente será un Banco que mantenga fondos a disposición del librado.
Llamamos domiciliatario al titular del domicilio al que ha de dirigirse el portador para presentar la letra al
cobro.
6o. El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar.
Se trata de la persona del tomador. Es evidente que, al tratarse de una orden a favor de tercero, el librado
habrá de ser informado a través del propio documento de la identidad de la persona a la que debe realizar el
pago. También veremos más adelante que la ley establece diversas alternativas para la determinación del
titular del derecho de cobro reflejado en la letra.
Si cabe aquí reseñar que el librador puede designarse a sí mismo como librado (art. 4.a) supuesto en que ya
no será necesaria la aceptación, al ser la misma persona quien responde como librador y librado, y que en la
práctica transforma la letra en un pagaré pues ya no será orden de pago a tercero sino compromiso propio
de atención del pago. También permite la ley que el librador se designe a sí mismo como tomador (art. 4.b).
7o. La fecha y el lugar en que la letra se libra.
La fecha es imprescindible para determinar el inicio del plazo de presentación, como el lugar de emisión lo es
a efectos de la determinación territorial del impuesto correspondiente, aunque sea indiferente para
determinar en su caso el vencimiento, extremo en que tiene preferencia el lugar del pago. Piénsese además
que la omisión o incorrección del pago del impuesto que recae sobre la libranza destruye la ejecutividad de
la letra. Aquí encontramos también la tercera excepción (art. 2.c) de inevitabilidad del requisito, pues si no
consta el lugar de emisión se tomará como tal el domicilio del librador.
8o. La firma del que emite la letra, denominado librador
Y es desde luego necesario que los sucesivos tenedores tengan información de la persona y lugar a quien
habrán de dirigirse para reclamar cuando el librado negase el pago por inexistencia o insuficiencia de la
provisión de fondos.
3.2. Principios generales
 Abstracción de la letra, capacidad y representación
Debemos poner por delante una característica esencial de la letra de cambio, y es su desvinculación de los
negocios causales que dan lugar a la transmisión de la letra como forma de pago de los mismos. Se trata de
la llamada abstracción de la letra. En su virtud, una vez puesta en circulación la letra se independiza de la
causa de su emisión y pasa a tener naturaleza negocial propia, el negocio cambiario, que no toma su validez
de la que pueda tener el negocio causal.
La obligación de pago de la letra es formal, y la obligación de pago subsiste ante el portador aún en el
supuesto de nulidad del negocio causal por el cual hemos realizado el pago mediante la letra, como también
subsiste una vez aceptada, aunque la provisión de fondos fuera falsa o inexistente. La obligación cambiaria
es legalmente abstracta y no causal, salvo entre las dos partes del mismo negocio y ello por economía
procesal. Así se recoge en el art. 20, cuando al tratar del endoso de la letra se establece que: el demandado
por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con
el librador o con los tenedores anteriores.
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A estos efectos la utilización de la letra como medio de pago es idéntica a la utilización del dinero efectivo:
solo podremos reclamar a quien nos ha perjudicado o engañado. La única excepción admisible a este
principio general es, como el mismo art. 20 establece: a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya
procedido a sabiendas en perjuicio del deudor. Es decir que exista y podamos demostrar un acuerdo por el
cual el vendedor que nos engaña transmite la letra a un cómplice de su falsedad para que este nos reclame
el pago, evitando el vendedor que le opongamos a él el negocio fraudulento; más que complicado, será
imposible lograr esa demostración.
No se exige una especial capacidad de obrar en la ley, con lo que a efectos de capacidad cambiaria se ha de
estar a las prescripciones generales sobre la de obrar en nuestro derecho, y bastará por tanto la mayoría de
edad y ausencia de incapacitación específica para la materia.
Sin embargo, sí se establecen determinadas cautelas para dar seguridad jurídica a su presencia en el
mercado y evitar en lo posible la utilización de la letra como elemento fundamental del engaño.
Cada firmante será responsable en cualquier caso y circunstancia ante la otra parte de su negocio cambiario
y ante todos los que le sucedan en la posterior cadena de transmisiones del documento, es decir ante los
endosatarios posteriores.
Se ratifica así uno de los pilares del carácter de la libranza de la letra y de los negocios cambiarios a ella
incorporados como negocios de carácter eminentemente abstracto, e independientes incluso de los
negocios causales en que la letra ha mediado como forma de pago, salvo como es obvio entre las partes
específicas de cada negocio cambiario.
Y este principio de seguridad jurídica en la abstracción de la letra se ratifica casi de inmediato en otro
supuesto. Existe evidentemente la posibilidad de firmar en representación de tercero, pero para ello será
necesario que el firmante ostente poder de representación (art. 9) cambiaria específico y expreso, salva la
presunción de que éste se comprende entre los poderes del administrador de una sociedad. Se debe
entender, analógicamente ya que no se expresa en la ley, que el poder de administración general otorgado
por persona física incluye las facultades cambiarias, pero nada obsta a la precaución de mencionarlo
específicamente como facultad expresamente otorgada. Se deberá hacer constar expresamente, con
antefirma al efecto, que se comparece en nombre de tercero. Si no se hace así, el representante habrá
actuado en su propio nombre y adquirirá personalmente la obligación en que haya intervenido.
Lo mismo sucederá cuando se invoque un poder inexistente, la obligación afectará al firmante

personalmente y no al supuestamente representado (art. 10) y adquirirá y podrá ejercitar en nombre propio
los derechos correspondientes a la posición que ostente en la letra. En los casos de exceso en la cuantía de la
disposición sobre la determinada en el poder realmente ostentado la solución es un doble refuerzo de la
seguridad: por un lado, el representado será responsable hasta el límite de la cuantía establecida en el poder
realmente otorgado; por otro el representante será responsable ante los tenedores posteriores del pago de
la totalidad de la cuantía asumida en el documento, pudiendo repetir de su poderdante según la relación
existente entre ellos.
 Designación del titular
La letra de cambio es, en su concepción legal, un título valor expedido a la orden –ya que así se expresa en
el art. 1 cuando se pide identidad de quien ha de recibir el pago a o cuya orden se ha de realizar– si bien
cabe su transformación en un documento tanto nominativo como al portador, pero es a la orden si en el
propio documento no se expresa otra cosa distinta, no se olvide su carácter “auto probatorio”. Así se
establece
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también en el art. 14, al disponer que la letra será transmisible por endoso, aunque no se diga expresamente
en el documento.
Por lo tanto, el principio general es el de expedición a la orden, pero si se quiere convertir en un título
nominativo bastará con hacer constar en el documento la expresión no a la orden u otra equivalente, como
endoso prohibido, o bien solo transmisible por cesión ordinaria o advertencias similares. Téngase en cuenta
que por principio y por tratarse de una deuda lo que no es posible es prohibir íntegramente su transmisión
por cualquier medio, ya que supone limitar el derecho de libre disposición patrimonial del tenedor, pero sí
se podría establecer junto con el carácter de no a la orden un derecho de adquisición preferente en favor del
propio librador, de otro interviniente, como por ejemplo el avalista, o incluso de un tercero, pero en todos
estos supuestos se habrá de expresar en el documento su prohibición de endosar.
Puede convertirse en un documento al portador, endosando en este sentido o incluso en blanco, como más
adelante veremos. Pero en el momento de la libranza es imposible recurrir a cualquiera de estas opciones,
ya que la ley exige la expresión de la identidad del tomador al pedir (art. 1.sexto) que se consigne el nombre
del librador, no simplemente su designación, sino constancia del nombre. Por ello se establece la opción del
art. 4 que permite la libranza a la propia orden, lo que no es admisible en consecuencia es la libranza de la
letra sin mención del nombre del tomador, o más bien como veremos la presentación al cobro o a la
aceptación con el tomador en blanco.
 Determinación del vencimiento
1o Vencimiento a fecha fija: poco hay que aclarar en esta modalidad, la letra indica una fecha concreta en la
que se deberá proceder a su presentación al cobro (art. 42). Sin embargo, aprovecha esta regulación el
legislador para resolver los problemas relativos al cómputo de los plazos y vencimientos entre diferentes
calendarios, atribuyendo la prioridad del calendario del lugar del vencimiento sobre el de la libranza para
establecer la fecha en caso de días festivos o inhábiles, aunque como siempre salvo voluntad del librador
expresada con claridad en el propio documento, con expresiones como calendario de la libranza o cómputo
de fechas por el lugar de la libranza, o cualquiera otra en el mismo sentido. También se determina que las
reglas relativas al vencimiento se aplicarán al cómputo de las fechas para presentar a la aceptación.
Como principio general, por lo tanto, el vencimiento se regula con arreglo al lugar de domicilio del pago. Así,
cuando la fecha de vencimiento sea inhábil en el lugar de éste, se trasladará el mismo al siguiente día hábil
en la plaza (art. 41). Si es a plazo desde la libranza, y el día de ésta inhábil en el lugar del pago, se entenderá
librada en el primer día hábil en el lugar del pago siguiente al de la libranza (art. 42) y en esta fecha se
iniciará el cómputo del plazo indicado.
2o Vencimiento a plazo desde la fecha: El cómputo se inicia desde la fecha de libranza, con las precisiones
de calendario del apartado anterior, los plazos por meses se cuentan fecha a fecha, y si el día de vencimiento
no existe en el mes correspondiente se trasladará al último del mes, así en febrero los hipotéticos
vencimientos a día 29, 30 ó 31 se alcanzarán el 28, o el 29 si el año es bisiesto. No se descuentan por lo tanto
del plazo los días inhábiles, con la salvedad de que, si es inhábil el del vencimiento en el lugar del pago, se
trasladará al siguiente día hábil como ya sabemos.
3o Vencimiento a la vista: como indica la propia expresión, en este caso la letra deberá atenderse “al verla”,
es decir la letra ha de ser pagada en el momento de su primera presentación al librado (art. 39). Esta
presentación, si el documento no dice expresamente otra cosa, habrá de hacerse dentro del año siguiente a
su fecha de emisión.
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La versatilidad que hemos atribuido al documento se confirma al permitir la ley que este plazo de un año
para la presentación pueda ser regulado en primer lugar por el librador estableciendo a su conveniencia un
plazo diferente, más largo o más corto que el establecido en la ley, y que a su vez este plazo dispuesto por el
librador pueda ser acortado –pero jamás alargado– por los sucesivos tenedores.
Cabe también que el librador consigne en la letra la prohibición de su presentación antes de una
determinada fecha, por ejemplo, por estimar que la provisión de fondos no existirá hasta ese momento. De
ser así se mantendrá el plazo de presentación, ya sea el legal de un año o el consignado por los sucesivos
tenedores, pero su cómputo sólo se iniciará desde la fecha indicada para su presentación.
Queda pues un importante margen para la autorregulación de la presentación al pago, pero para evitar
indefiniciones, si nada se expresa en el documento se mantendrá el plazo de un año previsto en la ley, ya se
cuente desde el libramiento o desde la fecha establecida como primera posible para la presentación.
4o Vencimiento a plazo desde la vista: en este supuesto el cómputo plazo comienza en el día de la
aceptación por el librado, en lo demás rigen las mismas normas que en el vencimiento a plazo desde la
libranza. Si la letra no fuese aceptada, o no constare la fecha de la aceptación, el cómputo se comenzará en
la fecha del protesto y, de no existir éste, en el último día del plazo hábil para presentarla a la aceptación
(sobre el protesto y su declaración equivalente vid. Infra apartado 5.1).
 Otras cuestiones generales
Para redondear el capítulo relativo a la libranza cabe reseñar algunas otras cuestiones que la ley establece
con carácter general.
1o La letra en blanco: Entendemos por tal la letra girada sin cumplimentar en su integridad. El art. 12
desdice que no es letra de cambio la que adolece de la falta de alguna de las menciones requeridas por el
art. 1 de la ley, al reconocer validez a la letra incompleta en el momento de su emisión, pero que hubiese
sido cumplimentada posteriormente, incluso aunque esto se hiciese contraviniendo lo pactado por las partes
en el momento de la libranza.
Aunque el resultado pretendido por la norma del art. 12 se obtiene sin duda, también es cierto que de su
tenor literal se deduce que no es el de la libranza el momento en que ha de estar la letra íntegramente
cumplimentada. Si se puede rellenar con posterioridad a la libranza, la letra puede circular incompleta sin
perder por ello su efectividad. Hay que determinar por lo tanto en qué momento es exigible su plenitud de
requisitos, y este sólo puede ser el momento de su presentación al cobro. Entretanto la letra puede circular
en blanco sin más límite que la confianza de los sucesivos intervinientes, ya que quien desconfiara de ella
sólo tendría que negarse a tomarla en pago de cualquier negocio causal.
2o Cláusulas facultativas: Permite además la ley, en el último párrafo de su art. 2, la inclusión en el

documento de otras cláusulas facultativas, sin que por ello se perjudique su carácter de letra de cambio. Son
nuevos elementos en favor de la adaptabilidad de la letra a cada circunstancia, y tienen hasta su espacio
reservado para su inclusión en el modelo oficial, pero carecerán de validez en la relación cambiaria s no se
incluyen expresamente.
Entre las más comunes, debemos reseñar la expresión no a la orden o similar, ya referida (vid. supra 3.2.2)
que transforma la letra en un documento no endosable y transmisible sólo por cesión ordinaria de crédito.
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También es habitual la cláusula de devolución sin gastos o alternativamente sin protesto; con ella se exime al
tenedor de la obligación de levantar en su caso el protesto tanto por falta de aceptación como por impago
sin que por ello se pierda la posibilidad de ejercer la acción (art. 56) en vía de regreso.
La alternativa opuesta a la anterior es la cláusula con protesto, cuya presencia elimina la sustitución del
protesto por cualquiera de sus declaraciones equivalentes.
Es también posible la inclusión de la cláusula sin mi responsabilidad, pero de forma sólo limitada en la
libranza, supuesto en que sólo se eximirá de garantizar la aceptación, pero no el pago (art. 11). Sin embargo,
en el endoso la misma clausula tiene un contenido más amplio, ya que el art. 18 le permite expresamente al
endosante exonerarse de garantizar aceptación y pago.
A todas ellas cabe añadir la cláusula de intereses en las letras con vencimiento a la vista o a plazo desde la
vista, siempre con inclusión expresa del tipo de interés.
3o Ampliación del documento: se trata aquí de una cuestión meramente práctica, y casi prosaica, reseñada
en el art. 13. Es posible que, tanto por la extensa circulación de una letra de cambio y la reiteración de
endosos, como por la extensión excesiva de las menciones y cláusulas facultativas recogidas en el
documento, se supere el espacio físico -bien escaso- existente en el modelo oficial.
Permite aquí la ley (art. 13) su “prolongación” física mediante el añadido de tantas hojas de papel fuesen
necesarias. Estas habrán de quedar adheridas a la letra, no simplemente sumadas, de forma tal que no
quepa dudar de que forman un mismo y único documento, dejando constancia en el cuerpo principal de la
existencia de los suplementos e identificándose además éstos mediante la reseña en ellos del número de
serie del modelo oficial en que consta la libranza. Los requisitos del art. 1 habrán de estar recogidos
íntegramente en el cuerpo principal de la letra, y no en los suplementos.
4o Pluralidad de ejemplares: No es aconsejable su utilización en la práctica por los riesgos que entraña y la
complejidad de su reintegración física, de la reincorporación a un único título obligacional de todos los
ejemplares en circulación, pero la ley permite la emisión (arts. 79 a 81) de duplicados y de varios ejemplares
de una misma letra, haciendo constar en todos ellos que se trata de copias de la misma, de no hacerse esta
mención cada uno de los emitidos será propiamente una letra de cambio única y exigible en su singularidad.
4. La Circulación de la Letra de Cambio
4.1. El endoso
 Concepto y función del endoso
Llamamos endoso a la transmisión de la titularidad del documento, que no significa necesariamente la

transmisión de la propiedad del crédito representado.
Nos informa ante todo el texto legal (art. 14) de que, como ya hemos visto, la letra es por naturaleza un
título a la orden, por lo que, aunque el propio título no lo exprese, siempre será transmisible por endoso.
Este principio sólo puede romperse por voluntad expresa del librador – quien, como hemos visto en la
designación del titular y en las cláusulas potestativas, puede prohibir el endoso, pero no la transmisión
como cesión
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ordinaria de crédito– o incluso por voluntad también expresa de los sucesivos endosantes, que pueden
prohibir su posterior endoso (art. 18, párr. 2o) con las mismas consecuencias que la prohibición por el
librador.
Aparece también reflejada en la regulación del endoso la posibilidad de confusión de intervinientes (vid.
supra 2.1) ya que la letra es endosable tanto al propio librado, sea o no aceptante, como a cualquiera otro de
los sujetos sucesivos, quienes a su vez podrán de nuevo reendosarla sin limitación (art. 14 in fine).
Cabe la transmisión de la letra por endoso una vez producido el vencimiento (art. 23), que sólo se prohíbe
expresamente al aceptante, ya que en este caso al haber vencido la obligación de plazo de la letra y ser su
propietario el último obligado al pago sí se produciría la confusión de obligaciones.
Incluso es posible endosar la letra después de protestada o de vencido el plazo para levantar el protesto
(art. 23), pero en tal caso, y al haber vencido la obligación de pago y quedar inatendida, produciría el efecto
limitado de una cesión ordinaria y no podría reintroducirse en la circulación ordinaria, la transmisión sería
más propiamente la de una obligación vencida para su reclamación al deudor. La ley remite (art. 24) en estos
supuestos a los efectos de la cesión ordinaria de créditos (art. 348 C de C) es decir que el cedente
respondería de la legitimidad del crédito, pero ya no de la solvencia del deudor, de aquí la imposibilidad de
reintroducirla en la circulación.
Téngase en cuenta además que los sucesivos tenedores de la letra añaden, al transmitirla, su responsabilidad
por el pago a las ya existentes sobre el documento, y que en caso de incumplimiento todos ellos serán
solidariamente responsables del pago ante el tenedor (art. 57).
 Clases de endoso
El endoso, por tratarse en realidad de una nueva orden de pago como lo es la libranza, está sometido a las
mismas condiciones que ésta en cuanto que ha de ser un mandato puro y simple. Pero a estas características
(art. 15) la ley añade que ha de ser total, es decir que se ha de transmitir la cantidad íntegra de la orden de
pago inicial y no se puede endosar por cuantía menor a la que consta en el texto, ya que es evidente que el
documento no se puede partir en trozos para representar las fracciones en que se pretenda dividir. Se trata
por tanto de una ratificación íntegra de la orden de pago en la que solo cambia el nombre del titular, no es
posible añadir nuevas condiciones.
1o Prohibición del endoso parcial: está prohibido el endoso por cuantía inferior a la del nominal, este
endoso parcial es nulo por disposición legal, es decir que se tiene por no hecho. Como rige el principio de
que la nulidad de un acto no supone nulidad de la letra, los nuevos tenedores carecerían de acción contra
quien recibió un endoso parcial y lo transmitió de nuevo, pero las conservarían contra quien endosó
parcialmente, con lo que no parece buen negocio sumir el riesgo de este endoso parcial. Esta terminante
prohibición del endoso parcial lo es sin embargo exclusivamente en lo que a la cuantía se refiere, ya que la
ley si permite limitar el alcance de los derechos trasmitidos mediante endoso.
2o Endoso pleno: decimos que el endoso es pleno cuando se transmite tanto la titularidad del documento
como la propiedad de este, y con ella la del crédito. Es el endoso ordinario, en el que no nos planteamos
ninguna otra limitación y del que hemos venido hablando hasta ahora. La titularidad del documento se
transmite con todas las modalidades de endoso, pero la ley permite al transmisor del documento reducir el
alcance transmisivo de los derechos sobre el crédito contenido en el documento.
3o Endosos limitados: Se establecen dos modalidades de endosos limitados o reducidos en cuanto a los
derechos transmitidos.
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- Endoso en garantía: Se trata en realidad de una forma especial de pignoración del documento.
Mediante la expresión, junto al endoso realizado, de endoso en garantía, valor en prenda o cualquier
otra similar (art. 22) se retiene la propiedad del crédito, pero el endosante autoriza al endosatario
para cobrar la letra a su vencimiento y, con el importe cobrado, compensar total o parcialmente un
crédito previo existente a favor del endosatario y contra su endosante.
Es la forma más habitual del descuento bancario de la letra, ya que el tenedor -el banco prestamista en la
obligación garantizada con la pignoración de la letra- no es propietario de la letra y si resulta impagada no
tendrá la carga de su ejecución, que trasladará a su endosante – prestatario en la obligación garantizada–
para la ejecución cambiaria y le reclamará a su vez por el impago de la obligación garantizada en los
términos de esta, que suelen ser cargando su importe más las comisiones y gastos de devolución en la
cuenta corriente entre ambos.
Como el titular de un endoso en garantía no es propietario del crédito, no podrá realizar ya un nuevo endoso
pleno, solo podrá realizar un nuevo endoso limitado con un contenido todavía menor, en la siguiente
modalidad.
- Endoso en comisión de cobranza: mediante esta modalidad (art. 21) sólo se autoriza a su titular a
cobrar la letra a su vencimiento y trasladar lo cobrado al endosante. Es en la práctica un
apoderamiento para realizar la gestión de cobro, pero tiene la particularidad de que el poder no se
extingue si fallece el endosante, sino que el endosatario en comisión de cobranza continúa en la
gestión de cobro para obtenerlo en su vencimiento y trasladar su importe en las condiciones
previamente pactadas.
 Formalidades del endoso. Endoso en banco
Formalmente el endoso se ha de realizar sobre el propio documento, o en su suplemento si ha sido

necesario, y consiste simplemente en añadir al documento una nueva orden por la que se designa al nuevo
titular bajo la cual ha de figurar la firma original del tenedor que transmite así la titularidad del documento.
Cabe incluso endosar al portador, simplemente expresándolo así (art. 15, párr. 3) o basta incluso con dejar
en blanco el nombre del nuevo titular (art. 16) y se considera también válido, como si fuera un endoso en
blanco, la simple firma del tenedor en el reverso de la letra, en el dorso.
La letra endosada en blanco o al portador puede circular así indefinidamente, hasta que alguno de sus
tenedores posteriores decida reanudar la cadena nominal de endosos rellenando el endoso o en blanco, si
así figuraba, o realizando un nuevo endoso nominal a continuación del realizado al portador. Así el tenedor
de un endoso en blanco o al portador puede optar (art. 17) por cumplimentar el endoso con su propio
nombre o el de aquél a quien a su vez se la transmita, o bien transmitirla sin formalidad, es decir mediante la
simple entrega a tercero.
Al realizar el endoso, el transmitente añade ante los posteriores tenedores su propia responsabilidad
patrimonial a las ya presentes en la letra deducidas de los anteriores tenedores, pues la ley establece (art.
18, párr. 1º) que el endosante responde –la ley dice que garantiza– la aceptación y el pago.
Sin embargo, la ausencia de titular del endoso, que no impide la circulación, tiene la desventaja de que, en
caso de impago, al no figurar en el documento algunos de los sucesivos tenedores de la cadena de endosos,
se librarán éstos de la responsabilidad cambiaria ya que no sería demostrable su adquisición, tenencia y
transmisión posterior de la letra; en la práctica la habrían utilizado como si de un billete de banco se tratase,
sin dejar huella legal de su utilización.
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Los endosos tachados sobre el documento se considerarán como inexistentes, no escritos, por lo que no
tendrán efecto alguno a efectos de legitimar al tenedor (art. 19), con lo que la tachadura de los endosos
intermedios de una cadena de endosos acarrearía la deslegitimación del tenedor, riesgo que se debe tener
en cuenta.
Así en el esquema de circulación que se reproduce más abajo observamos que el tomador hace un endoso
en blanco o al portador, en esta designación la letra puede pasar por innumerables tenedores sucesivos, que
no figuran en el documento, hasta que uno de ellos designa un nuevo endosatario en el documento y se
reanuda la cadena de endosos, pero ninguno de los portadores sucesivos figura en el documento, con lo que
queda fura de la cadena obligacional cambiaria.
 Legitimación del endosatario
La legitimación del endosatario, tanto para la tenencia y cobro al vencimiento como para realizar un nuevo
endoso, se produce directamente por la orden de pago a su favor que se contiene en el documento y está
firmada como endosante por el anterior titular. Esta sencillez formal agiliza sin duda la circulación, pero
puede presentar pequeños inconvenientes que la ley procura resolver con antelación.
El endosatario se legitima a través de la sucesión ininterrumpida de endosos con apariencia de corrección

(art. 19), no necesariamente con corrección en el fondo de cada una de las transmisiones. Si el último
endoso está en blanco el portador está legitimado tanto para el cobro como para realizar un nuevo endoso
con su firma o para entregar la letra sin más formalidad ni cumplimentar nuevo endoso o completar el
anterior.
La tenencia se presumirá en estos casos de buena fe y el pago realizado al tenedor y el nuevo endoso por el
titular aparente o el portador se tendrán por correctos y tendrán los efectos liberatorios que procedan según
las diferentes posiciones cambiarias.
4.2. La aceptación
 Concepto, función y alcance del acepto
Por la aceptación, el librado declara conocer la existencia de la letra y al tiempo asume la obligación de
pago a su vencimiento (art. 33). Pero esta formulación sencilla esconde toda una gama de opciones,
requisitos y consecuencias.
99
En el momento de la libranza –si la letra se utiliza como medio de pago– el librado puede desconocer o
desconoce realmente su existencia. El librador, en virtud de la provisión de fondos ordena al librado que
pague. Pero éste, que aún desconoce la existencia del documento, no tiene aún ninguna obligación
cambiaria de pago, aunque sí tenga una obligación contractual, deducida de la provisión de fondos, tal
obligación es extracambiaria.
Cabe por lo tanto el que el librado, a la fecha de vencimiento, se niegue a pagar la letra por existir
deficiencias en la provisión de fondos, o simplemente porque así lo quiere. No ha conocido la letra hasta la
presentación al pago y no tiene obligación alguna. En tal caso el obligado al pago sería, como ya hemos visto
(art. 11) el librador, quien puede exonerarse de la garantía de la aceptación, pero nunca de la garantía del
pago pues en tal caso la letra sería un documento vacío de obligaciones, sin nadie a quien se le pudiera exigir
la asunción del pago.
La presentación al acepto, y la aceptación misma, se configuran legal e instrumentalmente como destinadas

a asegurar al tenedor de la letra la voluntad de pago, y la vez para, en su caso, informar al librado de la
existencia del documento de modo que pueda realizar las previsiones oportunas o incluso negarse a aceptar
la obligación, en cuyo caso será el librador quien, informado de la negativa, deberá realizar el pago.
Contra lo dispuesto para el endoso, se autoriza expresamente (art. 30) en la ley la aceptación parcial de la
cuantía de la letra, supuesto lógico por cuanto puede ser que exista provisión de fondos, pero que su cuantía
no alcance a cubrir el importe de la letra. Salvo en este aspecto, en todo lo demás la aceptación habrá de ser
pura y simple, como el propio mandato de pago. La introducción de cualquier modificación o condición
tendrá un efecto doble, ya que se tendrá como negativa del librado a aceptar la letra, pero a la vez la
condición introducida obligará al aceptante a cumplir en los términos establecidos por él mismo. Si el
librador no estableció domicilio de pago en la libranza, el librado podrá determinarlo libremente (art. 32) al
aceptar la letra.
 Formalidades de la aceptación
La aceptación ha de realizarse sobre la propia letra, expresándose mediante la palabra acepto o expresión
similar (art. 29) seguida de la firma del librado, pero téngase en cuenta que la firma del librado en el anverso
se tiene por aceptación, aunque no se exprese literal ni formalmente como tal. Si se cumplimenta la
aceptación, pero se tacha de inmediato antes de devolver la letra al portador, la aceptación se tendrá por no
hecha (art. 34) y se presume que la tachadura se ha realizado antes de la entrega. Pero si se puede probar,
mediante copia realizada antes de la tachadura o por existir comunicación escrita de haber aceptado la letra
a cualquier interviniente, la aceptación obligará a quien la realizó ante los destinatarios de tal comunicación.
En los supuestos de vencimiento a plazo desde la vista o cuando se haya establecido plazo o fecha para su
realización, será necesaria la constancia expresa de la fecha en que se presenta y realiza; en su defecto será
necesario el protesto para tener constancia de la presentación cumpliendo las instrucciones establecidas en
el documento.
 Regulación de la presentación al acepto
Establece la ley (art. 25) que cualquier tenedor o simple portador de la letra está facultado para solicitar
del librado la aceptación de la letra, siempre que lo solicite antes del vencimiento y en el domicilio del
librado. No obstante, este principio general, también establece la ley una amplia gama de posibilidades para
la personalización de la presentación de la letra al acepto, pero habrán de tenerse en cuenta ciertos límites.
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Necesariamente será la aceptación imposible si el vencimiento es a la vista, ya que en tal caso el librado
habrá de pagar en el acto sin más dilación que la solicitud de una segunda presentación a las veinticuatro
horas (art.
28) que podríamos denominar de cortesía. Será igualmente la aceptación necesaria para el comienzo del
cómputo de su plazo de vencimiento en los supuestos de pago a plazo desde la vista, como también en los
casos en que el librador haya impuesto la obligatoriedad de la presentación. Podemos hablar también de
aceptación prohibida si el librador ha hecho constar en el documento su prohibición de presentar la letra
antes del vencimiento. La presentación será voluntaria cundo el librador no la haya condicionado ni se trate
de los supuestos de prohibición u obligación establecidos en la ley.
El librador podrá tanto exigir como prohibir que la letra se presente a la aceptación, estableciendo plazos
concretos para cada caso (art. 26) de forma que no se deba presentar antes o después de la fecha o plazo
que haya dispuesto el librador. Si en la letra no consta instrucción expresa, el plazo de presentación de las
letras a plazo desde la vista será de un año (art. 27), pero expresamente se podrá alargar o acortar el plazo
haciendo constar la instrucción en el documento. Los tenedores posteriores podrán complementar a su
voluntad cualquier instrucción establecida en la letra, pero siempre sin infringir las disposiciones que
previamente figuren inscritas.
4.3. El aval
 Concepto y función del aval
Mediante el aval un tercero, con o sin obligación cambiaria previa, se implica en la relación y se
compromete a realizar el pago (art. 35) ordenado en el documento si no lo hiciere el último obligado al
pago o uno concreto de los intervinientes. Denominaremos aval pleno al que alcanza a la totalidad de las
obligaciones, el avalista se coloca en el lugar del último obligado al pago, ya sea el librador o el aceptante;
mientras que aval limitado será el que designe como avalado a una posición posterior o a la persona que
ocupe una posición posterior. El aval puede ser también total o parcial, según cubra íntegramente la cuantía
del nominal de la letra o se reduzca a una cantidad inferior.
Puede prestarse el aval tanto durante el plazo de circulación ordinario de la letra, incluso rechazada la
aceptación, como después de vencida ésta si resultase impagada, salvo lógicamente que se pretenda avalar
a persona o posición que ya haya quedado liberada de obligación cambiaria, por ejemplo, por estar
comprendida entre la posición del aceptante y la reaparición de éste en la relación cambiaria como
endosatario.
El avalista se hace responsable del pago de la letra en la misma posición que su avalado, pero con matices
diferenciales muy importantes: no podrá utilizar las excepciones personales de éste, ni tampoco la nulidad
de la obligación de su avalado, salvo que se trate de la nulidad formal de la letra, es decir que el aval es
válido y exigible, aunque no lo fuere la obligación del avalado.
En caso de que el avalista sea obligado a cumplir la obligación cambiaria, quedará subrogado en las
acciones que asistan a su avalado contra los demás tenedores de la letra. Por lo tanto, podrá reclamar lo
abonado tanto de su avalado (art. 37, párr. segundo) como de cualquiera de quienes le anteceden en la
relación cambiaria. De aquí la importancia de determinar la persona o posición avalada, pues si no se
designa expresamente, al avalista sólo cabrá reclamar del último obligado y no podrá hacerlo de ninguno de
los tenedores sucesivos.
101
 Formalidades del aval
Para que se tenga por aval cambiario, ha de constar sobre la propia letra o en el suplemento de la misma si
existe (art. 36) y se expresará mediante la fórmula por aval o bien expresión similar. Cabe la posibilidad de
avalar a persona concreta, expresada por mención de su identidad o bien por la determinación de su
posición cambiaria; si se hace así se avalarán las obligaciones específicas del avalado concreto, pero si no se
indica el avalado se entenderá garantizado el cumplimiento por el último obligad al pago, ya sea el aceptante
o el librador si la letra no ha sido aceptada.
La simple firma de cualquier persona en el anverso de la letra se entenderá como aval de la misma, que
además garantizará el pago el último obligado, ya que no habrá especificación de la persona o posición
avalada. Lógicamente se exceptúa de esta consecuencia la firma del librado en el anverso pues su
consecuencia es aceptación, como también la del librador, pues significa obviamente libranza como ya
sabemos.
Si el aval se realiza en documento aparte, sea o con intervención de fedatario, y no consta en la letra no será
aval cambiario, carecerá de efectos cambiarios dice el art. 36, pero sí existirá como aval ordinario de la
deuda reflejada en la letra en la posición de la persona designada como avalado.
 Diferencias entre aval ordinario y cambiario
Aparte de la evidente diferencia formal entre uno y otro, pues como acabamos de ver solo es cambiario el
aval estampado en la propia letra, existen grandes diferencias de fondo, de contenido obligacional, entre un
aval cambiario y un aval ordinario, incluso tratándose del aval de una letra de cambio formalizado ante
notario.
Básicamente hay que partir de que el aval cambiario es una obligación independiente y por ello principal en
sí misma, no se avala la obligación del avalado sino la posición cambiaria de éste uniéndose a él el avalista
cambiario y compartiendo su posición. Sin embargo, en el aval ordinario se asegura el cumplimiento de otra
obligación principal, siendo el aval en este caso una obligación accesoria de la principal, o secundaria, que
depende en todo de la obligación avalada.
En consecuencia, en el supuesto de nulidad de la obligación avalada, el avalista ordinario quedaría libre de

obligación pue declarada nula la obligación principal lo sería también la obligación secundaria o accesoria.
Sin embargo, en el aval cambiario, al ser obligación principal, permanece el avalista en la posición del
avalado, aunque la aparición cambiaria de este fuese nula.
También el aval cambiario es directo, ya que el tenedor en caso de impago se puede dirigir a su elección
contra aceptante, librador y cualquiera de los tenedores anteriores o los avalistas de cualquiera de ellos, sin
respetar un orden legal. Sin embargo, el aval ordinario es subsidiario, y solo cabe reclamar contra el avalista
previa reclamación inútil contra el avalado.
Por el mismo carácter de obligación principal, el avalista cambiario no podrá hacer uso de los beneficios de
excusión y división que sí disfruta el avalista ordinario. Así, el avalista cambiario no podrá exigir del tenedor
que se dirija previamente a su avalado hasta agotar su patrimonio, beneficio de excusión que sí tiene el
avalista ordinario a quien no se le podrá reclamar el pago mientras no se agote el patrimonio del obligado
principal, salvo que el aval se haya pactado expresamente como solidario.
Tampoco en caso de existir varios avalistas cambiarios se podrá limitar la ejecución sobre cada uno de ellos a
la parte proporcional correspondiente, beneficio de división, sino que cada uno responde por el total. Dicho
102
de otro modo, el aval cambiario es siempre solidario, mientras que el ordinario sólo será solidario cuando se
pacte expresamente.
4.4. El pago
El pago es obviamente la forma natural de extinción de las obligaciones cambiarias, pero se ha de tener en
cuenta que sólo se extinguen las de quienes ocupan posiciones posteriores a la obligación de quien realiza el
pago. La extinción total precisará obviamente del pago íntegro en cuantía, pero el tenedor no podrá
rechazar el pago parcial (art. 45) si se le ofrece, subsistiendo las obligaciones cambiarias por la cuantía en
que el efecto hubiere sido impagado.
El plazo legal hábil para la presentación de la letra de cambio con el fin de solicitar el pago se determina
legalmente (art. 43) en el propio día señalado como el de su vencimiento y en los dos días hábiles
siguientes a este. Presentación que podrá hacerse igualmente a través de Cámara de Compensación si el
domiciliatario es un banco, así como mediante aviso previo al librado solicitando instrucciones para el pago
si su tenedor fuese entidad bancaria.
La obligación de realizar el pago efectivo sólo nace y resulta exigible en el momento del vencimiento de la
letra. Por ello no se puede producir la confusión de obligaciones en un momento anterior, ni podrá el librado
ser obligado a pagar la letra antes de su vencimiento, pero sí podrá hacerlo voluntariamente, por su cuenta y
a su riesgo, si tuviere interés en hacerlo. En correspondencia, el tenedor tampoco podrá ser obligado a
recibir el pago en un momento anterior al del vencimiento (art. 46), ya que al tratarse de una obligación
futura sería necesaria su actualización por aplicación del tipo de descuento financiero correspondiente. Nada
obsta sin embargo al pago o cobro anticipados voluntariamente al vencimiento.
Por otra parte, prevé la ley el supuesto de mora del acreedor, de forma que el obligado al pago, si la letra no
fuere presentada en fecha hábil determinada por su vencimiento, podrá consignar (art. 48), en entidad de
crédito o ante fedatario, la cantidad a favor del tenedor, eximiéndose así del pago de las costas y gastos de la
reclamación al probar su diligencia y disposición al pago en la fecha adecuada y trasladando al tenedor la
responsabilidad del impago por presentación fuera de plazo.
En cuanto a la moneda del pago, se estará a la determinada en la propia letra y en ella se deberá hacer el
pago, aunque siempre a expensas de las normas de control de cambios. Si no estuviera disponible la moneda
en la fecha de vencimiento se abonará en euros al cambio del día del vencimiento, y en caso de pago
posterior será el tenedor quien elija el cambio (art. 47) del día del vencimiento o del pago efectivo si hubiere
diferencia.
En la cadena que reproducimos a continuación bastará con comprobar que bajo la orden de pago al portador
o en blanco figura la firma del tomador –sería a la vez el endosante 1– sin necesidad de comprobación de
identidad del segundo endosante y volviendo a ser necesaria la comprobación de que la firma del
endosatario 2 figura bajo la orden de pago al endosatario 3 y sucesivamente. Reiteramos que la
comprobación exigible no incluye la de la
autenticidad de
toda la cadena
de firmas, sino su
apariencia de
buena fe.
103
Por su parte el librado –o quien realizase el pago en su lugar– podrá exigir la entrega del original de la letra
al realizar el pago –la tenencia de la letra por el librad una vez vencida se presume pago realizado conforme–
a la vez que el recibí firmado por el portador acreditando la realidad del pago efectuado, o bien, si este es
entidad de crédito –pues en este caso el documento podría estar físicamente en un lugar diferente– un
documento acreditativo del pago en el que consten todas las circunstancias identificativas del título para
demostrar el pago realizado. Si el pago fuese parcial, el librado podrá pedir tanto el recibo correspondiente
al pago realizado como la constancia de la cuantía de éste sobre el propio documento.
Era frecuente por parte del aceptante o del librador, al obtener la letra como demostración del pago
realizado, el tachar parcialmente o mutilar la propia firma sobre el documento para inutilizarla y así evitar su
reintroducción en el tráfico de mala fe por robo o extravío, al inutilizar así el instrumento para su circulación.
5. El Incumplimiento en la Letra de Cambio
5.1. Cuestiones generales
Ante todo, debemos reseñar que la ley (art. 57) declara la responsabilidad solidaria frente al tenedor de la
letra de todos los sucesivos firmantes, ya sea a título de librador, aceptante, endosante o avalista.
Lógicamente se excluye al librado, que carece de obligación cambiaria mientras no firme el acepto.
Quien realice el pago ostentará el mismo derecho frente a todos los que le preceden en la obligación y sus
avalistas, y a la vez libera de responsabilidad a quienes están detrás de él en la cadena de endosos. Pero la
acción intentada sin obtener el cobro no libera a los posteriores al insolvente, sólo el pago efectivo por un
obligado extingue las obligaciones posteriores a este.
Se ha de tener en cuenta que el carácter formal de la letra debe exigir también la demostración de que el
tenedor ha cumplido con sus propias obligaciones en el momento del vencimiento, es decir se habrá de
demostrar tanto la presentación en el lugar y condiciones expresados en la letra como que esta presentación
se ha realizado en el momento designado para ello en el propio documento: la presentación en el
vencimiento de la letra.
De todo lo expuesto se deduce claramente que la función del protesto es tanto dejar constancia del
incumplimiento, en su caso, por parte del obligado al pago o de la falta de aceptación cuanto del
cumplimiento estricto de los requisitos formales de la institución y finalmente como por parte del tenedor
de sus obligaciones de presentación, de modo que la negligencia de este no perjudique a los restantes
obligados.
5.2. El protesto
 El Protesto Notarial
Será plazo hábil para la presentación de la letra, a efectos de levantar la oportuna acta de protesto (art. 51),
el de los ocho días hábiles siguientes a la causa del incumplimiento que se pretende hacer constar, ya sea la
falta de pago cuando la fecha de vencimiento esté determinada en la propia letra o, en su caso, la fecha
límite para presentar la letra a su aceptación, cómputo que también regirá para el caso de letra con
vencimiento a la vista.
104
El Acta Notarial de Protesto de la letra, cualquiera que sea la causa, deberá contener copia o reproducción
de la letra (art. 52), razón por la cual podemos decir que éste es el momento en que la letra ha de estar
íntegramente cumplimentada, pues quedará constancia de su estado y de la falta de requisito esencial si
sucediera.
En los dos días hábiles siguientes a la solicitud y apertura del Acta, el notario notificará con copia de la letra
al afectado, quien dispondrá hasta las 14,00 horas del segundo día posterior al de la notificación (art. 53)
para comparecer en la notaría a examinar el original y aceptar la letra o realizar el pago, según cual sea la
causa del protesto, o excusar una u otro en su caso si lo pretendiere. La notificación ha de hacerse en el
domicilio del librado, a éste, a sus familiares o dependientes presentes o incluso vecinos que se hallaren en
el edificio, sin que la negativa a recibir la notificación sirva para evitarla o prorrogar el plazo. En los supuestos
en que el domicilio de pago sea entidad de crédito dispondrá la domiciliataria de dos días para hacerla llegar
a su principal.
Si dentro del plazo al efecto comparece el librado para aceptar la letra, o se realiza el pago en favor del
aceptante, el notario cerrará el acta haciendo constar la aceptación o el pago y entregando copia al
compareciente. Igualmente dispondrá el notario de cinco días para entregar al tenedor la copia del protesto,
cancelado o completado, si bien habrá de entregarla al instante si comparece a recogerla.
 Declaraciones equivalentes al protesto
Dado que el protesto va encaminado a demostrar la actuación correcta del tenedor en cuanto al
cumplimiento de las obligaciones de presentación la ley recoge ciertas posibilidades de alcanzar el mismo
efecto acreditante de la diligencia del portador sin necesidad de intervención del fedatario.
Se trata de las llamadas declaraciones equivalentes al protesto (art. 51). Pero ha de tenerse también en
cuenta que, si en la letra figura la cláusula con protesto, este no podrá sustituirse por la declaración
equivalente en ningún caso y se requerirá el acta notarial para el ejercicio de las acciones.
Si la persona que incumple su obligación cambiaria declara y reconoce su incumplimiento, se habrá probado
tanto este como la diligencia del tenedor. Por lo tanto, será declaración equivalente al protesto toda
aquélla que, emitida por la persona que incumple, reconozca la realidad del incumplimiento ya sea
pretendiendo o no justificar su actuación. La ley exige en este supuesto que la declaración conste en la
propia letra con fecha de inscripción en el documento y firma del librado declarando su rechazo a la
aceptación o al pago.
Si la letra se domicilió para el pago en una entidad de crédito, también sustituirá al protesto la declaración
de impago, con los mismos requisitos de fecha y firma, realizada por la entidad domiciliataria o, en su caso,
por Cámara de Compensación.
Las declaraciones, sea cual fuere la realizada, deberán realizarse –de aquí la exigencia de constancia de la
fecha– dentro de los mismos plazos que la ley establece para la petición válida de levantamiento del Acta
notarial, es decir solicitarse antes del vencimiento, si es por falta de aceptación, o en los ocho días siguientes
tanto si es por falta de pago como de aceptación.
 Comunicaciones del incumplimiento
Obtenido el protesto, o constante su declaración equivalente, el tenedor deberá ahora poner en

conocimiento de todos los responsables del pago, que puedan verse afectados por la acción de regreso, el
incumplimiento de la letra. Todos los obligados restantes, librador, endosantes, avalistas, desconocen el
incumplimiento y
105
deben ser puestos sobre aviso de la posible utilización contra ellos de la vía de regreso e incluso de la directa
en el caso del avalista del aceptante.
La realización de estas comunicaciones del incumplimiento ha de realizarla el tenedor a su endosante y al

librador (art. 55), tanto si es por falta de pago como de aceptación. Establece la Ley para ello un plazo
nuevamente de ocho días hábiles, que se computarán desde la fecha del protesto o su declaración
equivalente, o desde la fecha de presentación de la letra si lleva la cláusula sin gastos.
A su vez el endosante notificado contará con otros dos días para notificar la circunstancia a su propio
endosante y, en el mismo plazo, al avalista de este, y así sucesivamente hasta el librador.
5.3. Acciones derivadas del impago de la Letra de Cambio
Las obligaciones incumplidas que hayan sido reflejadas en letra de cambio podrán exigirse a través de varias
acciones procesales, tres de ellas establecidas en la propia Ley Cambiaria y propiamente derivadas de su
configuración legal. En primer lugar, determina la ley que el tenedor podrá ejercitar (art. 49) la acción
directa y la acción en vía de regreso, a las que podríamos calificar de cambiarias ordinarias. A ellas se deben
sumar, la acción o acciones causales, es decir las derivadas del negocio causal o de la provisión de fondos
que dan lugar a la circulación o al mismo nacimiento de la letra.
No olvidemos que en la letra subyace su naturaleza originaria de medio de pago, que su carácter abstracto
nos da lugar a la utilización de las acciones cambiarias específicas, pero que el negocio en el cual la letra
sirvió como forma de pago puede ser también un negocio nulo, o adolecer de defectos subsanables o no, o
resultar incumplido parcial o totalmente, y que la propia abstracción del negocio cambiario no puede
significar la desaparición de las acciones deducidas del negocio causal.
Cabrán por lo tanto las acciones causales con independencia de las cambiarias y cuando como consecuencia
de la abstracción de la letra se produzca un resultado perjudicial. Por ejemplo, para quien se hay visto
obligado al pago de la letra sin haber obtenido la contraprestación prevista en el negocio causal.
A estas acciones, ordinarias cambiarias y causales, se añade en la Ley Cambiaria una última de carácter
extraordinario, utilizable sólo ante la pérdida de todas las restantes, incluida la de la acción causal. Se trata
de la acción de enriquecimiento injusto del art. 65.
Entendemos por acción cambiaria directa (art. 49), la que asiste al tenedor para reclamar directamente,
tanto del aceptante como del avalista que lo sea pleno por toda la letra –ya por aval indeterminado o
innominado, como por aval de la posición o aval nominal del aceptante– el pago del importe de la letra
impagada, ya lo haya sido total o parcialmente. Es característica esencial de la acción directa la exención al
tenedor de la obligación de levantar protesto.
Entendemos por acción en vía de regreso (art. 50) la que se dirige tanto contra cualquier otro obligado, ya
sean los sucesivos endosantes o el propio librador, cuanto contra el avalista de cualquiera de ellos, ya lo sea
por aval nominal o posicional. Es característica esencial de la acción en vía de regreso la necesidad de que el
tenedor de la letra haya cumplido la obligación de levantar el protesto, salvo en los casos legales o
convencionales de exoneración.
Ambas acciones, directa y en vía de regreso, son acciones dotadas específicamente de carácter ejecutivo (art.
66) y gozan del beneficio procesal de su perentoriedad, en las que sólo cabe la enervación de la acción por
pago o por una de las causas de oposición expresamente previstas en la ley (vid. infra 5.5).
106
El desencadenante del derecho del portador de la letra para el ejercicio de las acciones cambiarias estará en
el impago efectivo en la fecha de vencimiento para la acción directa (art. 49) y para la de regreso (art. 50),
si bien la última también procederá antes de llegado el vencimiento en los supuestos de denegación de la
aceptación, tanto parcial como total.
La acción cambiaria de regreso, se podrá también interponer en los supuestos de presunción legal de
insolvencia, que se deducirá, por ministerio de la ley (art. 50) de la declaración en concurso del aceptante o
del simple librado o del librador que hubiese prohibido la aceptación, e incluso si se tuviese constancia de un
embargo para cuya ejecución no se hallaren bienes libres suficientes, si bien en los casos de presunta
insolvencia el juez podrá que entienda de la acción de regreso podrá aplazar la ejecución concediendo de
plazo para el pago hasta la fecha misma del vencimiento prefijado en el documento.
Finalmente, la acción de enriquecimiento injusto se deduce de la redacción del art. 65. Se establece en favor
del tenedor que hubiese “perdido” la acción cambiaria contra todos los obligados y tampoco pudiese
ejercitar la acción causal. Téngase e cuenta que la acción de regreso no nace si no se levanta el protesto o
no se obtiene la declaración equivalente. Habría sido mejor sin duda establecer la acción en favor de “quien
carezca de la acción cambiaria” sin dar lugar a la interpretación restrictiva estricta. Sin duda es útil por
ejemplo en los casos de pérdida del título, sea por robo, extravío o destrucción intencionada o no.
5.4. Contenido de la reclamación
Producido el impago o la falta de aceptación, el tenedor podrá reclamar a quienes le anteceden en la

obligación (art. 58) el pago del nominal de la letra inatendida, por el motivo que fuere, así como los
intereses moratorios y los gastos derivados del incumplimiento, además de las costas del procedimiento
judicial si se llegase a ejercitar la acción judicial correspondiente.
En el nominal se consideran incluidos los intereses pactados en la letra para los supuestos de vencimiento a
la vista y plazo desde la vista, en las condiciones que el art. 6 dispone y exige: consignación en la propia letra
tanto del devengo de intereses como del tipo de interés anual establecido.
Al nominal de la letra se sumarán, en concepto de moratorios, los intereses devengados desde la fecha de
vencimiento hasta la del pago real y efectivo del importe total, calculados al tipo de interés resultante de
sumar dos puntos al interés legal del dinero vigente en el período. Los gastos reclamables incluirán los del
protesto y comunicaciones preceptivas aún en el supuesto de ejercitarse acción directa y no la de regreso,
pues la ley no establece distinción.
Cuando la acción se ejercite antes del vencimiento, por falta de aceptación o por presunción de insolvencia
en los supuestos legales, será necesario aplicar el tipo de descuento financiero para actualizar el importe de
la deuda a reclamar.
El pagador podrá exigir, al hacerse cargo del importe, la entrega de la propia letra de cambio (art. 60), así
como del protesto y del detalle de la cuenta de resaca y el recibí de su pago y/o del total abonado. Llama la
ley cuenta de resaca a la suma de los gastos realizados por el reclamante y reclamables en virtud de lo
expuesto en los anteriores párrafos.
A su vez quien realice el pago podrá reclamar de los obligados frente a él (art. 59) la totalidad del pago que
haya realizado, a la que nuevamente se sumarán los intereses moratorios que correspondan y sus propios
gastos. Obtenido el original de la letra, el pagador podrá tachar – para invalidarlo a futuro– su propia
declaración cambiaria –ya sea libranza, endoso o aval– y los que figuren sobre la letra con posterioridad, esta
107
precisión la establece la ley para los endosantes (art. 60) pero es igualmente aplicable, por analogía en la
situación, al librador y también al aceptante pues la tacha del acepto significa su anulación, como ya vimos.
El tenedor de la letra no podrá negarse a tomar el pago que se le ofreciere por cualquiera de los obligados
que le anteceden, y estará obligado a entregar tanto la letra como la correspondiente cuenta de resaca, si
retrasare indebidamente el cobro y la entrega será responsable de los perjuicios ocasionados.
Se autoriza expresamente en la ley el pago mediante la libranza por el tenedor de una nueva letra con
vencimiento a la vista y designando como librado a cualquiera de los que le anteceden (art. 62). En este
caso, que la ley denomina letra de resaca, se sumarán a la cuenta de resaca los gastos derivados de la
emisión de la letra: el importe del timbre y una comisión indeterminada en la ley.
En el supuesto en que la reclamación se fundamente en el protesto por aceptación parcial, sobre la propia
letra habrá de figurar la cuantía asumida por el aceptante. Quien atienda el pago de la cantidad no aceptada
podrá exigir (art. 61) que se haga constar el pago sobre la propia letra y además la entrega del recibo
correspondiente a la cantidad pagada y gastos atendidos, la resaca por falta de aceptación. El tenedor de la
letra aceptada parcialmente, como retendrá la posesión del efecto para su posterior circulación y
presentación al vencimiento, estará obligado a entregar el protesto de la letra al pagador para facilitar su
resarcimiento mediante las acciones que le asistan, o una copia fehaciente de la letra si no se llegó a
levantar protesto.
5.5. Excepciones cambiarias
Las acciones cambiarias directa y de regreso se incluyen entre las acciones ejecutivas y la propia Ley
establece cuales son las excepciones alegables en el procedimiento para enervar la ejecución procesal.
Como principio lógico, cada demandado en una acción cambiaria podrá oponer contra el tenedor
reclamante las acciones derivadas de las relaciones personales entre ambos, es decir de su propio negocio
causal si existió entre ellos, pero no cuando no fueran partes de un mismo negocio causal. Fuera de ellas, y
además por supuesto de excepcionar por haber realizado el pago personalmente, sólo le cabrá invocar los
supuestos de adquisición de mala fe por el tenedor demandante, o por las excepciones que determina el art.
67.
Son estas excepciones cambiarias:
- 1o Falsedad de firma o declaración inválida. Cuando la intervención del demandado en la

circulación de la letra, declaración cambiaria dice la ley, resultase ser inexistente, o inválida o
resultase falsa su presunta firma. Así se alguien ha actuado en su nombre sin poder de
representación para ello, o se tratase de un menor de edad, o su nombre hubiese sido utilizado o su
persona suplantada por un tercero.
- 2o Falta de legitimación. Que puede afectar tanto a la persona del demandante, por ejemplo, por
no ser tenedor legítimo o actuar sin poderes en representación de otro, como a la propia letra, al
quedar deslegitimada, el término en argot cambiario es perjudicada, por haber resultado
incumplidos los requisitos y formalidades que regulan la institución, incluyendo en su caso los de
protesto.
- 3o Extinción del crédito cambiario. Tanto extinción completa o relativa. Es decir, cuando pueda
justificar tanto el pago por cuenta propia como el realizado por un interviniente anterior a él,
extinción relativa, que le libera de responsabilidad o por el último obligado al pago, extinción
absoluta.
Completando el cuadro, el art. 63 establece los supuestos en que el actor quedaría deslegitimado para
108
entablar la acción cambiaria. Son supuestos en los que la acción en vía de regreso se pierde como
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consecuencia de una infracción o un incumplimiento del tenedor, el llamado perjuicio de la letra, aunque se
conserve por supuesto la acción directa contra el aceptante y su avalista.
Se trata de la falta de presentación en plazo hábil para ello, tanto para las letras a la vista como a plazo
desde la vista, igualmente cuando no se presentó al pago en plazo si lleva la cláusula sin gastos, o no se
obtuvo el protesto o la declaración equivalente en los restantes casos de impago. En todos estos supuestos
la letra se perjudica, pierde su legitimidad para ejercer la acción de regreso, y en virtud de lo que acabamos
de exponer, el requisito que la ley exige no es propiamente el de presentación al pago en su fecha –salvo el
supuesto sin gastos– sino el levantamiento del protesto o la obtención de la declaración equivalente.
Ninguna otra excepción será alegable en el ejecutivo cambiario, para cuya regulación se remite la ley
expresamente a la de Enjuiciamiento Civil (art. 68) pero ha de tenerse en cuenta que siempre quedará viva la
acción causal, tanto en favor de quien sufrió el perjuicio de la letra y no pudo cobrar su importe con la acción
cambiaria, como en favor de quien se vio obligado a atender el pago de la letra existiendo vicios en el
negocio causal en que la aceptó como medio de pago.
5.6. Prescripción de acciones
La Ley Cambiaria determina (art. 88) plazos propios de prescripción para las acciones creadas en reclamación
del pago.
- Prescribe la acción directa, contra el aceptante y su avalista, a los tres años del vencimiento de la
letra.
- Prescribe la acción en vía de regreso del tenedor, contra el librador, los sucesivos endosantes y sus
avalistas, al año desde el protesto o declaración equivalente, si se hicieron en plazo –pues si no fue
así la letra quedó perjudicada y se perdió la acción, luego no puede prescribir un derecho que jamás
se tuvo– o desde el vencimiento de la letra en caso de cláusula sin gastos eximente del protesto.
- Prescriben las acciones de regreso de los endosantes contra quienes les preceden, incluido el
librador, a los seis meses de haber realizado el pago extrajudicial de la letra que se les reclamó, o
bien desde que les fuera notificada la demanda interpuesta contra ellos.
Sobre la interrupción de la prescripción, la ley se remite a las causas ordinarias del Código Civil, pero matiza
que la interrupción sólo aprovechará a quien padeciera directamente el acto que provoca la interrupción
misma.
Por su parte la acción de enriquecimiento injusto prescribe en tres años, cuyo cómputo se inicia en el
momento de la extinción de las acciones cambiarias ordinarias que pudieran asistir a tenedor (art. 65).
6. El Cheque
6.1. Características y presupuesto jurídicos
Mientras la letra de cambio cumple en el mercado la doble función de medio de pago e instrumento de
crédito, el cheque, por imperativo legal, que sólo y únicamente puede utilizarse como medio de pago. Su
utilización como instrumento de crédito queda excluida doblemente a través del art. 109, que prohíbe
expresamente su aceptación, y del art. 134, que lo define como pagadero a la vista, con independencia de
cualquier otra manifestación que figure inscrita en el documento.
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Se establece además para el cheque una duración reducida: ha de presentarse al cobro dentro de los quince
días siguientes a su emisión (art. 135), y sólo durante este período la orden de pago es plenamente válida.
Durante el indicado plazo, el librado, si existen fondos a disposición del librador, está obligado a realizar el
pago, ya sea total o parcial hasta el límite de los fondos disponibles (art. 108).
Una vez vencido el plazo legal la orden de pago contenida en el cheque es revocable por el librador (art.
138), pero de no producirse tal revocación expresa el cheque continuará siendo íntegramente válido. Dentro
del plazo legal de presentación el cheque sólo es revocable en los supuestos de pérdida o privación ilegal del
documento y en otro caso el librado estará obligado a atender el pago del documento a su presentación.
La libranza del cheque requiere, como condición previa, la existencia de un contrato específico entre el
librador y la entidad librada para disponer de fondos por este medio, que generalmente se presenta como
accesorio de la cuenta corriente bancaria. Esta necesidad contractual se constituye en el primer presupuesto
jurídico extracambiario de la institución del cheque, que no puede librarse sin la preexistencia de tal
contrato.
Será falso por lo tanto el cheque expedido sin la preexistencia del contrato que lo autoriza, y no lo será el
que se libre existiendo contrato, pero insuficiencia de provisión en poder del librado, supuesto que se califica
propiamente como cheque “sin fondos” en términos legales, o bien como “incorriente” según el argot
bancario.
El segundo presupuesto es la existencia de la mencionada provisión de fondos para el pago, si bien ésta no
ha de ser en puridad la previa entrega de los fondos al librado, sino que basta con que los fondos estén en
posesión del librado y a disposición del librador. Por lo tanto, los fondos no necesariamente han de ser
propiedad del librador, es suficiente con que se trate de fondos acreditados.
A contrario, cabe la existencia de fondos propiedad del librador, pero indisponibles como consecuencia de
una
orden de retención que no podrán ser utilizados por el librado para atender el pago del cheque.
Debe tenerse en cuenta que, aunque quien realiza el pago es el librado, la responsabilidad de la libranza y
de la disponibilidad de fondos recae legalmente en el librador (art. 118). Así, si en el momento de la
presentación al cobro no existen fondos disponibles suficientes para el pago, el tenedor podrá solicitar del
librado que se cubra el pago parcialmente con la totalidad de los fondos disponibles a favor del librador. Si
así fuere, tendrá derecho el tenedor a reclamar del librador el importe no cubierto más el 10% del mismo, en
concepto de penalización legal, y la indemnización de los daños y perjuicios que hubiese causado, todo ello
por disposición expresa del art. 108.
6.2. Requisitos formales del cheque
A. Personas intervinientes: debemos citar al librador, que es el emisor del cheque y responsable legal del
pago del mismo (art. 118), y el librado o entidad bancaria destinataria de la orden de pago. Para la emisión
válida del cheque librador y librado han de estar vinculados a través del contrato de cheque, y establece la
ley la obligación terminante de pago del cheque por el librado si en el momento de la presentación tiene en
su poder fondos a disposición del librador (art. 108, párr. 2o). Se aplican al cheque las mismas disposiciones
sobre capacidad y representación dispuestas para la letra de cambio.
El tenedor podrá designarse a conveniencia, tanto en forma nominativa, como a la orden o al portador,
entendiéndose además expedido de esta forma si no se hace designación expresa (art. 111). Puede
expedirse a favor del propio librador, quien así dispondrá de sus propios fondos, y también cabe el giro
contra el propio
111
librador, si bien en este caso será la entidad bancaria quien girará el cheque entre dos de sus
establecimientos o sucursales (art. 112) o para su pago en otra entidad.
Como consecuencia de medidas fiscales y de control de la circulación monetaria y para dificultar el

afloramiento de dinero negro, se ha impuesto el control de las operaciones innominadas, de manera que
aunque el cheque esté emitido al portador es precisa la identificación del tenedor para el cobro efectivo de
los expedidos por importe superior a 3.000 €, o alternativamente su ingreso en cuenta corriente. Por otra
parte, las anunciadas medidas de limitación de la cuantía de los pagos en efectivo, a realizar por empresas y
particulares, habrán de producir una revitalización del uso de este instrumento, que permite dejar
constancia de pagador y cobrador mediante los registros bancarios.
B. Relativos al documento: Los requisitos formales para la existencia del cheque se recogen en el art. 106 de
la Ley. Consiste el instrumento en un mandato puro y simple de pago a la vista de cantidad determinada, y
para su plenitud legal ha de contener la denominación de cheque en el propio documento, la expresión clara
del mandato de pago por cuantía determinada y la fecha y lugar de expedición, además del lugar de pago,
nombre del librado, que ha de ser entidad bancaria, y firma del librador.
La falta de cualquiera de las menciones citadas desvirtúa legalmente el documento, salvas las excepciones
que recoge el art. 107, consistentes en la obligación de pago en el lugar designado junto al nombre del
librado, a falta de determinación concreta, o en el lugar de emisión si tampoco figura domicilio del librado, y
la consideración de emitido en el domicilio del librador de no especificarse otro lugar.
Se trata por tanto de una orden incondicionada de pago a la vista, que excluye cualquier otra indicación de
vencimiento, contra fondos disponibles a favor del librador en una entidad de crédito, con la que
previamente habrá concertado el librador la posibilidad de disponer de los fondos a través de este
instrumento. En cuanto al alcance de la orden, ha de ser por cantidad determinada –se excluye el interés– y
en caso de discrepancia entre la escrita en letra y en cifras se estará, como en el caso de la letra de cambio, a
lo dispuesto en letra, y si figurase varias veces por la cuantía menor (art. 115).
No existe, al revés de lo que sucede con la letra de cambio, un formato oficial del documento al que haya
que sujetarse, si bien al estar en dependencia de la existencia de contrato entre librador y librado, es éste
quien facilita al librador un modelo normalizado. Son requisitos formales en relación al documento, la
denominación de cheque contenida en el mismo, la fecha de su emisión, desde la que se computará el plazo
de quince días para su presentación al cobro, y la mención del lugar de su emisión.
Es admisible el cheque en blanco o cumplimentado en forma incompleta (art. 119) en los mismos términos
que la letra de cambio, es decir que habrá de estar íntegramente cumplimentado en el momento de su
presentación al cobro y no se podrá alegar el incumplimiento de acuerdos previos que contradigan lo
reflejado en el documento, salvo mala fe o culpa grave probada en su adquisición por el tenedor.
C. La obligación cambiaria: El documento recoge una obligación cambiaria, cuyos requisitos específicos
serán el mandato de pago de cantidad líquida y determinada, sea en euros o en moneda extranjera con
cotización oficial, en un lugar especificado –y si no lo estuviere–, en el indicado junto al nombre del librado,
a falta de ambos en el de su emisión y si este tampoco constare será pagadero en la oficina principal de la
entidad librada (art. 107).
En cuanto al vencimiento debe indicarse que no es precisa su determinación, ya que el pago ha de ser
forzosamente a la vista.
Así el cheque postdatado no significa que la obligación de pago sólo exista desde la fecha indicada, sino que
el plazo válido de presentación se dilata al no comenzar su cómputo hasta la fecha que figura como de
emisión;
112
se consigue pues el efecto contrario al pretendido. A contrario, el cheque predatado sí limita el plazo de
presentación, por los motivos expuestos, y la orden podrá ser revocada pasados quince días desde la fecha
de expedición del documento.
D. Cláusulas facultativas: A diferencia de la letra de cambio, no cabe la inclusión de cláusula de intereses –

expresamente excluida (art. 113) y que ha de tenerse por no puesta en caso de su inclusión– ya que no es
instrumento de crédito.
Tampoco podrá incluirse la cláusula sin mi responsabilidad, ya que según el art. 118 es el librador quien
garantiza el pago, por lo que habrá igualmente de tenerse por no puesta cualquier condición limitativa de la
obligación y garantía de pago por el librador.
6.3. Circulación y pago
La limitación de validez temporal del cheque, consecuente con su configuración legal como medio de pago y
no como instrumento de crédito, reduce gravemente su posibilidad de circulación, si bien idealmente cabe
extender su período de validez postdatando el documento.
Sin embargo, la ley regula con precisión todo lo relativo a la circulación del documento, con toda lógica pues
no olvidemos que, a pesar de su corta validez temporal, el cheque es un título valor y por ello está destinado
vocacionalmente a la circulación en el mercado.
Así, se determinan sus formas de transmisión (art. 120) como título esencialmente a la orden. Cuando el
cheque sea librado al portador, se transmitirá por la simple entrega al nuevo tenedor; será posible obtener
una garantía (art. 126) si el transmitente endosa el título expedido al portador, pero este endoso no alterará
su configuración inicial como título al portador.
Si se expide a favor de persona determinada y con la cláusula no a la orden sólo será transmisible como una
cesión ordinaria de crédito, y funcionará como título a la orden en cualquier otro caso, incluso si se emite
determinando el tomador, pero no se prohíbe expresamente el endoso.
Los artículos 121 a 130 regulan el endoso del cheque en términos prácticamente idénticos a los establecidos
para la letra de cambio. Así en cuanto a la ineficacia de cualquier condición a que pueda ser sometido, a la
nulidad del endoso parcial (art. 121), a la validez del endoso en blanco (art. 122) y las alternativas para el
tenedor en este supuesto (art. 123) y a la responsabilidad cambiaria del endosante (art. 124) y su facultad de
limitarla al prohibir los endosos posteriores al propio. Igualmente se determina la imposibilidad de las
alegaciones personales y causales ante el impago, salvo entre las partes del mismo negocio o en el supuesto
de adquisición por el tenedor a sabiendas del perjuicio causado (art. 128).
En cuanto a los endosos limitados, se admite la posibilidad del endoso en comisión o gestión de cobro (art.
129) y la limitación de los endosos posteriores a éste a la simple gestión. No se regula, con lógica, el endoso
de garantía, ya que el carácter efímero del título lo invalida plenamente para garantizar el cumplimiento de
una obligación dilatada en el tiempo, aunque ciertamente tampoco se prohíbe expresamente.
Sí se regula la posibilidad del aval, incluso parcial, del cheque (arts. 131-133), nuevamente con las mismas
precisiones de la letra en cuanto a su carácter formal: debe hacerse en el propio documento, o no será
cambiario el aval. La firma de tercero en el anverso se considera como aval y se deberá identificar al avalado,
en caso contrario se avalará al último obligado, es decir al librador. El aval del cheque se considera, como el
de la letra, negocio principal y no accesorio de la obligación avalada, por lo que no se podrán oponer las
113
excepciones personales del avalado, ni siquiera la nulidad de la obligación de éste; al ser el aval solidario, por
disposición expresa del art. 148, tampoco cabrá alegar los beneficios de excusión y división.
Hay que reconocer, no obstante, que estamos en este caso ante una regulación casi en vacío, dada la
extrema rareza de la exigencia de aval en el cheque, tanto por su limitación temporal como por la posibilidad
más ágil de asegurar el pago mediante algunos de los tipos de cheque especial que analizaremos más
adelante, en concreto los conformados y los bancarios.
En cuanto al pago del cheque debe recordarse la obligatoriedad, para el librado, de su pago a la vista, sea
cual fuere la fecha que en él figure, y hasta el límite de los fondos que tuviere a disposición del librador si
éstos no alcanzan a cubrir la totalidad. Como obligaciones del tenedor recordemos la de aceptar el pago
parcial en su caso (art. 140), así como la necesidad de presentación dentro de los quince días siguientes a su
fecha de libranza y la revocabilidad de la orden por el librador si se excediese este plazo. La presentación al
cobro habrá de hacerse en la oficina designada por el documento, si bien se considera equivalente la
presentación a través de cámara de compensación (art. 137).
En el supuesto de cheque emitido en moneda extranjera cuyo pago esté domiciliado en España, permanece
la obligación del plazo de presentación y el pago se realizará en la moneda indicada, si no fuera posible
hacerlo así, y siempre que no sea responsabilidad del deudor, habrá de hacerse el pago en euros al cambio
del día de la efectiva presentación (art. 142).
6.4. Acciones derivadas del impago
En caso de impago a su presentación, el tenedor tiene derecho al cobro de la cantidad nominal reflejada en
el documento, o pendiente de pago si éste se hizo parcialmente, más los intereses desde la fecha de
presentación hasta la de pago definitivo, calculados al tipo legal incrementado en un 2%, y los gastos
causados por la devolución, incluidos los del protesto y comunicaciones (art. 149), a todo ello se sumará el
recargo del 10% establecido por el art. 108. y los daños y perjuicios causados.
A su vez quien realice al pago podrá reclamar de quienes sean responsables frente a él el total que se haya
visto obligado a abonar, más los intereses –con el mismo tipo legal incrementado– desde la fecha en que
haya pagado hasta la del reembolso y la totalidad de los gastos realizados (art. 150).
La responsabilidad por el impago se establece como solidaria entre el librador, los sucesivos endosantes y
el avalista, en su caso, pudiendo cualquiera de ellos a su vez reclamar de sus antecesores en la obligación
(art. 148). Contra todos ellos procederá la acción de regreso, previa la realización del protesto, que puede
ser notarial o bien sustituirse por la declaración de impago del librado o de la cámara de compensación –con
la fecha de su presentación– escrita sobre el propio documento en el primer caso o en documento aparte si
se trata del segundo (art. 146). El protesto, o su declaración equivalente, habrán de hacerse dentro del
plazo de presentación legal, si bien el plazo se alarga a los ocho días hábiles siguientes si la presentación se
hubiese realizado dentro de los últimos ocho días del plazo inicial (art. 147).
Cumplido el requisito del protesto, cabrá al tenedor reclamar en vía de regreso contra cualquiera de los
obligados anteriores, si bien la acción cambiaria prescribe en el plazo de seis meses (art. 157). Como en el
caso de la letra, las acciones causales de las partes, derivadas de los negocios que dieran lugar a la emisión o
transmisión del cheque como medio de pago, no se verán afectadas por la norma de prescripción cambiaria,
sino, en su caso, por las propias del negocio causal en cuestión. La inexistencia de aceptante implica a su
vez la imposibilidad de ejercer acción directa, pero a cambio la acción del tenedor contra el librador no
precisará del protesto previo.
114
En última instancia, y para el caso de pérdida de las acciones cambiarias y causales, el tenedor podrá
recurrir a la acción de enriquecimiento injusto contra quien se hubiese beneficiado del impago del cheque,
en las mismas condiciones que en el caso de letra de cambio, por remisión expresa a ésta establecida en el
art. 153.
Se establece el transcurso de seis meses como plazo de prescripción para las acciones cambiarias que
asisten al tenedor contra los endosantes, el librador y cualquiera otros obligados (art. 157). El plazo se
comenzará a contar desde el vencimiento del plazo de presentación del cheque.
El mismo plazo se aplicará para prescribir cualquier otra acción de reembolso por el pagador contra los
obligados frente a él, iniciándose el cómputo, como en el caso de la letra y con el mismo problema, en la
fecha de su propio pago o de la notificación que se le hiciese de la demanda presentada en su contra.
6.5. Cheques especiales
Admite la ley diversas modalidades especiales de cheque, además del ordinario hasta aquí descrito.
1o Cheque cruzado: El art. 143 autoriza la posibilidad, para el librador o tenedor, de cruzar el cheque
mediante dos líneas paralelas sobre su anverso. De esta manera el cheque se entiende limitado a su cobro
mediante ingreso en cuenta, excluyendo la posibilidad de su cobro en efectivo.
A su vez cabe diferenciar el cruzado general y el especial. Mediante el cruzado general, que se realiza
añadiendo las palabras “Banco” o “y Cía.” entre ambas paralelas, el cheque sólo podrá ser cobrado por una
entidad bancaria cualquiera para abonarlo en cuenta abierta por el tenedor (art. 144). El cruzado es especial
cuando entre las paralelas se especifica el nombre de una entidad concreta. Con la posibilidad de cruzar el
cheque se pretende eliminar el riesgo de su cobro por un tenedor ilegítimo.
La multiplicidad de cruzados está limitada por la ley. Si existen sobre el documento un cruzado general y otro
especial, se entenderá válido éste, con lo que el cruzado general puede ser convertido en especial. Si existen
dos o más cruzados especiales el cheque no podrá ser atendido por el librado, salvo que uno de ellos sea de
cámara de compensación, que prima sobre el especial común.
2o Cheque para abonar en cuenta: Regulado por el art. 145, su efecto es similar al del cruzado, por cuanto la
inserción de la cláusula “para abonar en cuenta”, o expresión equivalente, impide el cobro en efectivo del
nominal de cheque.
La inclusión de esta cláusula es evidentemente facultativa, como en su caso el cruzado, por lo que deberá ser
firmada por quien la introduzca en el documento, ya sea el librador o cualquiera de los tenedores sucesivos
(art. 147, párr. 3). Por su parte la tachadura de la cláusula se tendrá por no hecha.
3o Cheque conformado: Si bien la ley prohíbe expresamente la aceptación del cheque (art. 109), sí se
autoriza expresamente la conformidad al pago prestada por la entidad librada (art. 110).
Mediante la conformidad del cheque la entidad librada, a solicitud expresa del librador o tenedor legítimo
(art. 110), certifica que el documento es auténtico –es decir, no falsificado– y se compromete a retener en la
cuenta corriente de destino fondos suficientes para atender a su pago durante un período establecido –
comúnmente quince o treinta días– desde la fecha en que se presta la conformidad.
En la práctica el cheque conformado se considera como efectivo al cobro, dado el compromiso de retención
de fondos tomado por la entidad librada, y se presenta como alternativa útil y suficiente para realizar pagos
elevados con seguridad.
115
Debe aclararse que, en cualquier caso, el impago del cheque conformado no genera acción cambiaria para el
tenedor contra el librado, ya que no es aceptación, pero sí indudablemente cabe la reclamación
extracambiaria de los daños y perjuicios padecidos, por la ruptura del compromiso, tanto por el tenedor
como, en su caso, por el propio librador.
4o Cheque bancario: Se trata de un cheque librado por entidad bancaria contra fondos propios en cuenta
corriente abierta en otra entidad bancaria, en el Banco de España o en la propia entidad, pero en este caso
habrá de radicar en otra sucursal o agencia distinta de la libradora, por prohibición expresa del art. 112.
Comúnmente se expide a solicitud de un cliente del banco librador, al que previa o simultáneamente se le
ha hecho entrega por el cliente de la correspondiente provisión de fondos en propiedad, no en depósito. Así,
y desde la libranza de este cheque, los fondos no son propiedad del cliente sino del banco librador, que
entrega el cheque como contraprestación de los fondos recibidos.
Está más próxima conceptualmente al pagaré que al cheque, ya que no es más que un compromiso del
banco de atender el pago en oficina propia y con fondos propios figurando como tomador el solicitante del
cheque (en cuyo caso se aproxima al certificado de depósito) o, más frecuentemente, un tercero a quien ha
de realizar un pago y a cuyo favor solicita que se expida el compromiso.
Al adquirir el cheque bancario los fondos salen de la cuenta corriente bancaria del solicitante en ese mismo
momento, con independencia del momento en que el tomador lo presente al cobro, y pasan a ser propiedad
del banco hasta que éste realiza el pago; mientras en el cheque conformado los fondos permanecen en la
cuenta del librador hasta que el tenedor hace efectivo el cobro.
En la práctica se considera dinero efectivo, ya que aquí el librador, cambiariamente obligado al pago, es un
banco, lo que teóricamente asegura solvencia y cobro
En efecto se trata de un título cuyo cobro es prácticamente seguro –salvo insolvencia del propio banco
librador– ya que cuando el banco lo emite por solicitud de un cliente, la propiedad de los fondos recibidos de
éste es del banco y no se corre el riesgo de la insolvencia del auténtico pagador de la obligación, que no es
otro que el solicitante de su expedición.
7. Otros Títulos Cambiarios
7.1. El Pagaré
La regulación específica del pagaré viene establecida, tras la de la letra de cambio en el capítulo XIV del
Título I de la Ley Cambiaria, artículos 94 a 97, prácticamente como una subespecie de la propia letra, ya que
a la regulación de ésta, en todos sus extremos, salvo en lo específicamente regulado para el pagaré, se
remite el artículo 96.
Conceptualmente el pagaré es un reconocimiento de deuda con compromiso propio y directo, no una orden,
de pago, por parte del librador, con lo que en la práctica cabe considerarlo como equivalente a una letra de
cambio librada por éste al propio cargo, o si se quiere una orden de pago contra el propio patrimonio del
librador.
Su origen inmediato, en nuestra práctica cambiaria, es el de los certificados de depósito emitidos por los
bancos, por los que éstos reconocían al tenedor o titular la realización de un depósito de cuantía
determinada que se comprometían a devolver en fecha fija ya fuere al titular (título nominativo) o a la
persona por éste designada (en su expedición a la orden).
116
Consiste el instrumento en una promesa pura y simple de pago de cantidad determinada y en fecha
concreta, y para su plenitud legal ha de contener la denominación de pagaré en el propio documento, la
cuantía y el vencimiento, además del lugar de pago, nombre del tomador original o de la persona a cuya
orden haya de efectuarse el pago, fecha y lugar de expedición y firma del librador.
Establece el artículo siguiente que la falta de las menciones recogidas en el anterior desvirtúa legalmente el
documento, que no será pagaré sino simple reconocimiento de deuda, salvas las excepciones que recoge,
consistentes en la caracterización de vencimiento a la vista si no se especifica otro, la obligación de pago en
el lugar de expedición a falta de determinación concreta y la emisión en el domicilio del firmante de no
especificarse otro lugar.
7.2. Títulos cambiarios impropios
Además de la letra, el cheque y el pagaré, podemos identificar en el tráfico mercantil otras instituciones con
función similar, pero a las que no cabe calificar propiamente como títulos valores, por carecer de las
características esenciales de éstos, fundamentalmente de la capacidad de transmisión, si bien desempeñan
funciones similares como medio de pago.
Entre ellos cabe citar la carta orden de pago internacional (arts. 567 a 572 CCo). Estamos ante un
instrumento expedido exclusivamente entre comerciantes (art. 567 CCo) y con destino al pago o atención de
una operación mercantil, que ha de emitirse necesariamente con carácter nominativo (art. 568.1 CCo),
excluyéndose legalmente su expedición a la orden. No se crea pues un título valor propiamente dicho al
faltar la cualidad de transmisibilidad.
Sin embargo, su esquema de relaciones es, en la expedición, idéntico al de la letra, pues consiste en la
libranza de una orden de pago entre dos comerciantes y a favor de un tercero, aunque la cantidad no precisa
determinación, pero sí concreción de un máximo expresado en la moneda del lugar de destino. Tampoco es
irrevocable, pues el dador puede anularla en cualquier momento, notificándolo tanto al portador como a su
destinatario (art. 570 CCo); consecuentemente no caben la exigencia de pago ni el protesto.
Tampoco puede considerarse propiamente título valor la tarjeta de crédito, por ser igualmente
intransmisible en su modalidad original y más extendida. Estamos en este caso ante un documento personal
e intransferible que permite a su tenedor realizar pagos o retirar fondos de su propiedad (tarjeta de débito)
o a su disposición (tarjeta de crédito propiamente dicha) con un límite predeterminado. Su utilización como
medio de pago depende además de la previa contratación entre la entidad bancaria emisora y el
comerciante que recibe el pago.
No son propiamente títulos, ya que en su versión original y más corriente la tarjeta no se entrega ni
transmite en sí misma, sino que se utiliza como instrumento para la transmisión electrónica de dinero entre
cuentas corrientes de la misma o diferente entidad bancaria. No representan pues un derecho, sino que
facilitan y agilizan el uso del derecho preexistente de disposición del dinero por su titular. Son por lo tanto
un medio de disposición del dinero propio o acreditado, que permite y agiliza la realización del pago, pero no
un título valor.
La aparición reciente en el mercado de las denominadas “tarjetas regalo” así como de las “tarjetas
monedero” por importe limitado y recargable, sí permiten calificar a estas modalidades de título
propiamente dicho, al legitimar para su utilización al poseedor de la misma, portador, circunstancia que
permite la propia transmisibilidad del instrumento, y por ello idealmente su utilización como medio de pago
al transmitirse, con la entrega de la tarjeta al portador, el derecho a la disposición de una concreta cantidad
de dinero.
117
TEMA 7: LA INSOLVENCIA
1. Concurso de acreedores: Principios generales de la Lay Concursal
El concurso de acreedores puede definirse como aquel procedimiento judicial de carácter universal
destinado a garantizar la igualdad de tratamiento entre los acreedores (par conditio creditorum) de una
persona física o jurídica que, por hallarse en situación de insolvencia, no puede cumplir puntual y
regularmente con sus obligaciones de pago. Estamos ante un procedimiento colectivo que trata de ordenar
una situación de incapacidad e impotencia de pago de las obligaciones de un deudor y que, al menos desde
un plano teórico, pretende la reversión de esta situación o, lo que es lo mismo, el saneamiento empresarial.
Un procedimiento que se sustancia, sin solución de continuidad, a través de seis secciones, si bien, la última
de ellas (la sección de calificación) no siempre se abrirá.
La realidad por el contrario, ha mostrado en estos años de vigencia de la norma de 2003 (– modificada en
numerosas ocasiones–) como, sin embargo, la inmensa mayoría de los procedimientos concursales terminan
en liquidación concursal y, en definitiva, de la actividad económica-empresarial si el insolvente es
empresario se frustra el llegar a un acuerdo de saneamiento, de convenio con los acreedores y que suponga
la viabilidad, siquiera parcial, de la actividad empresarial o profesional. Sin duda el problema tiempo o
temporal, es decir, la solicitud tempestiva y oportuna de la insolvencia, bien sea por el propio deudor, bien
por los acreedores, o por el contrario, su retraso o tardanza, contribuyen a que la solución sea, en gran
medida, la liquidativa en detrimento de la convenida.
En los últimos años la dureza inicial de la norma se ha relativizado, se abrió paso soluciones preconcursales
o de reestructuración, mecanismos de segunda oportunidad o búsqueda de acuerdos extrajudiciales de
pago máxime cuando el concursado, el insolvente, es una persona física. Prima un anhelo de salvar la
empresa, el patrimonio del deudor a través del acuerdo, del convenio, de la refinanciación.
La insolvencia es un estado, se está en insolvencia cuando el deudor no puede atender regularmente el

pago corriente de sus obligaciones. Regularidad y exigibilidad se convierten en el epicentro de la situación
de insolvencia. Pagar regularmente es cumplir ordenadamente las obligaciones a su debido vencimiento. Ello
no impide que el legislador haya previsto una insolvencia inminente, la de aquél deudor que prevé, en breve
espacio de tiempo, si bien la ley no marca este umbral temporal, que no podrá hacer frente a sus
obligaciones y anticipa esa situación de insolvencia. A diferencia de la insolvencia actual que puede ser
instada tanto por el deudor –que tiene un deber legal de solicitar en caso de insolvencia el concurso de
acreedores– como por cualquier acreedor (de hecho la ley confiere al acreedor instante del concurso un
privilegio general), la insolvencia inminente solo está legitimado para solicitarla ante el juez, el propio
deudor.
Una situación de cese generalizado en el pago y que se ordena a través de un procedimiento que, anclado en
principios tan esenciales como la integración universal de los acreedores, la par condicio creditorum, la
proporcionalidad y distribución de las pérdidas, la continuidad de la actividad empresarial cuando la misma
fuere posible, etc., trata de evitar actitudes y comportamiento arbitrarios tales como pagos individualizados,
extemporáneos, estratégicos a algunos acreedores y no a otros, concesión de garantías excesivas, etc., así
como que los acreedores se lancen a múltiples y simultáneos procedimientos de ejecución singular en claro
menoscabo de las pretensiones de otros acreedores que no podrían hacerlo.
La Ley Concursal (en adelante, LC) se basa en una serie de principios formales y materiales.
Entre los principios de carácter formal y material destacan los siguientes:
1) Principio de unidad legal, de disciplina y de sistema. En virtud de tales principios, la LC ha venido a

unificar la diversidad de normativas que venían regulando hasta ese momento la institución de la
insolvencia. A
110
través de la actual LC se unifica en un solo cuerpo legal la regulación de las diferentes situaciones de
insolvencia que, en la práctica, se pueden manifestar, ya fuere de empresarios, ya de personas físicas,
por lo que una sola norma tiene un ámbito aplicativo global tanto para empresarios industriales, fabriles,
comerciantes, no comerciantes, personas físicas, personas jurídicas, profesionales, etc.
2) El principio de la pars conditio creditorum. Un principio que no deja de ser una idea-valor, incluso un
mito, que preside, al menos desde un plano teórico, la estructura y filosofía de la norma concursal. El
mismo preconiza la necesaria igualdad de tratamiento entre los acreedores del concursado. Ahora bien,
igualdad entre iguales. De hecho, la clasificación de los créditos se lleva a cabo en base a este principio,
al objeto de agrupar a acreedores en función de cuál sea la naturaleza de su crédito, y ello para aplicar
una prelación de pagos en base a dicha agrupación de créditos de análoga naturaleza en función de la
especial protección que haya de dotarse a cada una de las categorías. No obstante, frente a la paridad,
se alza la preferencia, que significa la jerarquización de los créditos de cara al cobro de ciertos
acreedores que tendrán un tratamiento formal y material distinto en el concurso y que cuestiona o pone
en entredicho la eficacia real y pragmática de la par condicio.
3) Igualmente, la LC se rige por el principio de universalidad, tanto en su plano de activos como de pasivo.
A saber, todos los bienes, derechos y activos que constituyen el patrimonio del deudor, incluso los que
indebidamente han salido antes de la declaración de concurso configuran la masa activa. Y a sensu
contrario, aquellos que el concursado posee pero que no le han sido transferidos por un título legal e
irrevocable deben salir del patrimonio concursal o no ser objeto de liquidación de cara a la satisfacción
de los créditos. El juez del concurso conocerá de todas aquellas cuestiones de índole patrimonial, al
tiempo que implicará la paralización de procedimientos de ejecución de bienes o derechos de forma
individualizada y que menoscabaran la universalidad de ese patrimonio con el que buscar la solución
concursal, fuere éste convenida o liquidatoria.
4) El principio solutorio que busca la satisfacción de los acreedores, bien sea a través de un convenio que,
con las respectivas quitas o esperas, incluso ambas, bien sea a través de la liquidación. La norma apuesta
decididamente por la primera de las soluciones, el convenio de acreedores, y en la que distintos artículos
de la Ley fomentan ésta. La práctica sin embargo ha evidenciado que la solución más común y
mayoritaria es la liquidativa y sin que la totalidad de los acreedores hayan obtenido satisfacción a sus
créditos.
5) Por último, debe destacarse el principio de continuidad de la empresa, y ello, en tanto en cuanto, la LC
favorece, en todo momento, la continuidad de la actividad de la empresa. Máxime si la solución
concursal que se pretenda es la del convenio. Una continuidad de la actividad empresarial como mejor
exponente de tratar de sanear la empresa, preservar la actividad, los puestos de trabajo y generar
ingresos con los que satisfacer no sólo los créditos concursales, sino también los créditos de la masa,
aquéllos que se generan una vez declarado el concurso de acreedores.
2. Las soluciones paraconcursales
2.1. Comunicación de negociaciones del 5 bis LC
El artículo 5 bis de la LC en línea con estas soluciones preconcursales, prevé que el deudor pueda poner en
conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones
para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio en los términos previstos en esta Ley.
En el caso en que, además, solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal
propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del
mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente
para la declaración de concurso.
111
Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo para solicitar la
declaración de un concurso voluntario en supuestos de insolvencia inminente, es decir, en el plazo de dos
meses desde que se conoció o debió conocer la situación de insolvencia.
Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de
concurso voluntario.
El efecto fundamental de la presentación de la comunicación del 5 bis, es que desde dicha presentación y
hasta que se llegue a una de las siguientes opciones:
(i) A un acuerdo refinanciación (sea éste formalizado con los requisitos del 71 bis, o sea éste admitido a
trámite su solicitud de homologación).
(ii) A un acuerdo extrajudicial de pagos.
(iii) Se consigan las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de
convenio.
(iv) Se declare el concurso de acreedores por no haber podido refinanciar la deuda ni llegar a ningún
acuerdo con los acreedores de ningún tipo, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o
extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor.
En cuanto a las ejecuciones de dichos bienes o derechos que estén en tramitación quedarán suspendidas
desde que presenten la resolución del secretario judicial dando constancia de que se ha llevado a cabo la
comunicación del 5 bis.
Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por
los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se
justifique que un porcentaje no inferior al 51% de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de
las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no
iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.
Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado del 5 bis, el deudor, haya o no alcanzado un
acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión
a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del
mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en
estado de insolvencia.
Formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por el mismo deudor en el
plazo de un año.
2.2. Acuerdos de refinanciación
La Ley Concursal distingue entre los acuerdos de refinanciación del artículo 71 de la misma y los de la
Disposición Adicional 4.a.
Abordaremos en este capítulo únicamente los Acuerdos de refinanciación del artículo 71 LC (o sin necesidad
de homologación judicial).
Se trata de acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor y que van a estar protegidos ante
cualquier acción tendente a pedir su ineficacia en el concurso (acciones de reintegración) siempre y cuando
se den los siguientes requisitos:
112
- Se proceda por medio del acuerdo de refinanciación, al menos, a la ampliación significativa del
crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de
su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre
que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o
empresarial en el corto y medio plazo; y
Con anterioridad a la declaración del concurso:
- El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del
pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso de acuerdos de
grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una
de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o
subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos
concedidos por sociedades del grupo.
- Se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige
para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al efecto por el registrador
mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la
sociedad dominante.
- El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los
documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.
Tampoco serán rescindibles los acuerdos de refinanciación que, realizados con anterioridad a la declaración
de concurso, no puedan acogerse a los requisitos que acabamos de enunciar, pero sí cumplan, sin embargo,
todas las condiciones siguientes, ya sea de forma individual o conjuntamente con otros que se hayan
realizado en ejecución del mismo acuerdo de refinanciación:
i. Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa.

ii. Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente.
iii. Que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los
nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de
garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo. Se entiende por valor de
las garantías el definido en el apartado 2 de la Disposición adicional cuarta.
iv. Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a
favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda
previa.
v. Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes
intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de
vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores
intervinientes, con especial mención de las condiciones previstas en las letras anteriores.
3. Presupuestos objetivo, subjetivo y formal del concurso de acreedores
La declaración de un concurso de acreedores exige que se cumplan tres presupuestos fundamentales: uno
objetivo, uno subjetivo y uno formal.
Se entiende por presupuesto objetivo aquella situación de hecho que tiene que producirse para entender
que un determinado sujeto se encuentra en situación de concurso de acreedores. De esta manera, hemos de
entender que el presupuesto objetivo del concurso de acreedores es la insolvencia del deudor.
Está en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles
(artículo 2 LC). La insolvencia, a su vez, se clasifica en dos tipos, la insolvencia actual y la insolvencia
inminente.
113
- La insolvencia es actual cuando el deudor ya no puede cumplir regularmente con sus obligaciones
exigibles, esto es, la imposibilidad presente de pagar o hacer frente a los créditos de sus acreedores.
- La insolvencia es inminente cuando el deudor prevé que no podrá cumplir con sus obligaciones de
pago, esto es, imposibilidad futura, por lo que todavía cuando insta el concurso sí puede pagar a sus
acreedores, pero prevé razonablemente que, en un breve periodo de tiempo, no podrá hacerlo. El
deudor no se encuentra de facto en una situación de insolvencia actual, pero prevé que estará de
forma más o menos inminente.
La diferencia entre ambas es fundamental de cara a las consecuencias jurídicas que produce. Así, mientras
que en los casos de insolvencia inminente, el deudor tiene derecho a solicitar su declaración de concurso, y
nadie puede pedirla por él, en la insolvencia actual, en cambio, el deudor tiene el deber legal de solicitar el
concurso de acreedores en el plazo previsto por la ley, pudiendo incurrir de lo contrario en responsabilidad,
y siendo una causa ésta, la solicitud tardía del concurso, de que su insolvencia sea calificada (sección sexta
del proceso concursal) como culpable. La insolvencia actual puede ser instada por cualquier acreedor con
independencia de su situación y clasificación en el proceso concursal a futuro, así como, al margen de la
cuantía de su crédito, siempre que fundamente su solicitud en alguno de los presupuestos objetivos del
artículo 2.4 LC.
El plazo que la LC otorga a aquel que se encuentra en estado de insolvencia actual para solicitar la
declaración del concurso de acreedores es un plazo de dos meses a contar desde el momento en que el
deudor hubiera conocido o debiera conocer su situación de insolvencia, con las excepciones ya tratadas en
relación a la moratoria prevista para las soluciones paraconcursales.
Así, de cara a determinar el momento en que el deudor conoció o debió conocer su estado de insolvencia, la
LC establece una serie de presunciones, esto es, define una serie de hechos que, de constatarse su
existencia, determinarían, salvo prueba en contra, que el deudor conoce o debe conocer que se halla en
situación de insolvencia (artículo 2.4 LC). Estas presunciones, que además servirán para fundamentar la
solicitud de declaración de concurso cuando el instante sea un acreedor que tendrá ad maiorem que
demostrar su crédito y la exigibilidad del mismo, son las siguientes:
- El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Es decir, el deudor
deja de cumplir de manera generalizada con sus obligaciones de pago.
- La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor. Los acreedores han demandado al acreedor judicialmente o a través de
procedimiento administrativo el pago de las cantidades, y habiendo estimado el juez o la autoridad
administrativa correspondiente que asiste ese derecho de cobro al deudor, ha decretado embargo
de cantidades o bienes del deudor para hacer frente a esa deuda frente al acreedor. Esta situación
de embargos sobre el patrimonio debe tener carácter general, no siendo suficiente embargos
puntuales que no afecten generalizadamente al patrimonio del deudor.
- El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. El deudor, ante la
situación en la que prevé va a verse inmerso, dispone de bienes o derechos por un precio inferior al
de su valor de mercado y apresuradamente. Es insolvente quién vende ruinosamente determinados
bienes o activos empobreciendo su patrimonio y aunque le sirva puntualmente para pagar algunas
deudas, pero no todas las que debe.
- El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de
obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de
pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el
mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las
relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
El presupuesto subjetivo, por su parte, hace mención a quiénes pueden ser declarados en concurso de
acreedores. Pueden ser declarados en concurso tanto las personas físicas como las personas jurídicas.
114
Igualmente, podrá ser declarada en concurso una herencia en tanto no haya sido aceptada pura y
simplemente, ya que en ese caso se confundirían activo y pasivo de herencia con las de aquel que la aceptó
pura y simplemente y no procedería concurso de la herencia, sino, en su caso, de aquel que la hubiera
aceptado. Sin embargo, no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización
territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Por tanto, nada impide que
una sociedad pública, o una sociedad participada públicamente pueda entrar en concurso de acreedores.
Ahora estudiaremos el presupuesto formal: el proceso que se inicia con la solicitud del concurso de
acreedores y finaliza con la declaración del mismo, esto es, lo que se ha venido a llamar el presupuesto
formal del concurso de acreedores.
En primer lugar, por tanto, hemos de analizar quién está legitimado para solicitar el concurso de acreedores.
Así, estarán legitimados (artículo 3 LC):
a. El deudor está legitimado para solicitar su propio concurso de acreedores. No sólo está legitimado sino
que, la LC establece un deber legal de solicitar su concurso cuando se encuentre en situación de
insolvencia actual. La Ley propende y parte de que el deudor será diligente y solicitará su concurso,
tratando además de favorecer esta actuación al ser más benévolo en las consecuencias inmediatas que
la declaración del concurso comporta (concurso voluntario). Esto conlleva como regla general que el
propio deudor mantenga sus facultades de disposición y administración, nombrándose un
administrador concursal que va a ostentar tan sólo facultades de intervención. Esto significa que el
deudor podrá seguir gestionando su propio negocio bien directamente, bien a través de
representantes, o de su órgano de administración societario, si bien el administrador concursal deberá
autorizar los actos de disposición y administración que el concursado pretenda llevar a cabo desde la
fecha de declaración de concurso. Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir
sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación. No es la junta general, sino el órgano de
administración, que bien puede ser único, mancomunado, solidario o colegiado, el que inste el
concurso de acreedores.
b. Los acreedores estarán legitimados igualmente a solicitar el concurso de un deudor suyo cuando en
este concurran los presupuestos objetivo y subjetivo enunciados en la LC. No estará legitimado para
solicitar un concurso de acreedores, aquel acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la
presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular,
después de su vencimiento. Adviértase además que el acreedor puede atesorar una obligación pura,
pero también sometida a término o a plazo, o una obligación condicionada.
c. Los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación
vigente, de las deudas de una persona jurídica podrán además solicitar el concurso de ésta.
d. Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de la herencia podrán
solicitar la declaración de concurso de la herencia no aceptada pura y simplemente. La solicitud
formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de
inventario.
Además, cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se
pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la
existencia de una pluralidad de acreedores, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la
causa la comunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial para conocer del
concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éste se encontrase en tramitación un
procedimiento concursal.
Por otra parte, la solicitud de concurso de acreedores no sólo debe hacerse por quien tenga legitimación
para ello en los términos aquí expuestos, sino que, además, habrá de llevarse a cabo en una determinada
forma y aportando una concreta información y documentación. Así, los requisitos formales para solicitar la
declaración de concurso serán diferentes dependiendo de quién lo solicite.
115
Así, en caso de que sea el propio deudor el que solicite su concurso de acreedores, éste deberá:
1º- Presentar un escrito de solicitud de declaración de concurso donde habrá de especificar si su estado de
insolvencia es actual o si lo prevé como inminente.
2º- Acompañar a la solicitud los siguientes documentos:
a) Poder especial para solicitar el concurso..

b) La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a
que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y
explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y
propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
c) Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren,
datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que
procedan y estimación del valor real actual.
d) Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección
electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos
y las garantías personales o reales constituidas.
e) La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si
lo hubiere.
3º- Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:
 Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres
últimos ejercicios.
 Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas
cuentas anuales formuladas.
 Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales
presentadas.
 En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como
sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados
correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría, así como una
memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo
período.
En cambio, cuando el que lo solicita es un acreedor –quién verdaderamente conoce el incumplimiento del
crédito que el mismo tiene frente al deudor– éste deberá presentar escrito de solicitud de concurso en el
que habrá de expresar el título o hecho en el que funda su solicitud. Los títulos o hechos en los que puede
fundar su solicitud coinciden con los enunciados con anterioridad en relación a las presunciones de que el
deudor conoce o debe conocer su situación de insolvencia, las previstas en el artículo 2 apartado 4 de la LC.
Así mismo, deberán expresar en el escrito de solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición
y vencimiento, y situación actual del crédito.
Los demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan, acompañando el
documento del que resulte su legitimación o proponiendo la prueba para acreditarla.
En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al de su reparto, el juez examinará la solicitud de
concurso y, si la estimara completa, salvo las especificidades previstas respecto de las personas jurídicas a las
que se refiere el artículo 13.1 de la LC, procederá:
116
 En los casos en que el propio deudor solicitó su concurso:

A dictar auto de declaración de concurso si estima se dan los presupuestos para ello. A archivar la
solicitud, en caso contrario.
 Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o en una
investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa
o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente.
 Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un
hecho distinto del anterior, el juez dictará auto, admitiéndola a trámite y ordenando el
emplazamiento del deudor, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco
días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud,
proponiendo los medios de prueba de que intente valerse; o bien allanamiento, es decir, mostrar
conformidad por parte del deudor respecto a su situación de concurso y por tanto, la procedencia de
la declaración del mismo.
a) En caso de allanamiento del deudor o de que éste no formulase oposición en plazo, el juez dictará auto
declarando el concurso de acreedores.
b) En caso de oposición, el deudor podrá basar ésta en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la
solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia (le corresponde la prueba de su
solvencia)s.
4. La declaración del concurso. El procedimiento abreviado
El Auto de declaración de concurso es aquella resolución dictada por el juez de lo mercantil, en virtud de la
cual se acuerda por parte del juez la situación de concurso del deudor, y cuya fecha, marca un antes y un
después, en tanto en cuanto produce una serie de efectos de vital importancia.
El auto de declaración de concurso deberá contener los siguientes pronunciamientos:
 El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha
solicitado la liquidación o ha presentado propuesta anticipada de convenio. El concurso es:
Necesario cuando quien ha solicitado su concurso son acreedores o terceros con legitimación para ello. La
pauta como regla general es la suspensión de las facultades de administración y disposición de contenido
patrimonial al deudor.
Voluntario cuando el concursado ha solicitado su propio concurso. En estos casos, como regla general, se
suele intervenir las facultades de disposición y administración de contenido patrimonial del deudor, cuyo
órgano de administración social si estamos ante una persona jurídica va a seguir ostentando las facultades
que le son propias, si bien sometido a un régimen de autorizaciones por parte de la administración
concursal. No obstante, el juez, puede acordar el concurso necesario aun habiendo sido instado por el
deudor y el voluntario, cuando sean los acreedores o un acreedor quién lo solicite, como igualmente revertir
ulteriormente la situación y ante un concurso necesario inicialmente convertirlo en voluntario y viceversa.
En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las

facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que pueda cambiarse en
ningún momento esta situación.
 Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio,
así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales.
117
 En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a
contar desde la notificación del auto, los documentos que habría de haber presentado si hubiera
llevado a cabo su propia solicitud de concurso (artículo 6 LC).
 En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la
conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores
concursales acepten el cargo.
 El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la
existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el
«Boletín Oficial del Estado» del auto de declaración de concurso.
 La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.
 En caso de persona física, y si procediera, la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme
a lo dispuesto en relación con la disolución de la sociedad de gananciales.
 En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento abreviado.
Una vez ha sido dictado el auto del concurso, además, la administración concursal de cara a configurar la
masa pasiva habrá de llevar a cabo sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los
acreedores cuya identidad y domicilio consten en la documentación que obre en autos, informando de la
declaración de concurso y del deber de comunicar los créditos en la forma establecida por la Ley. La
publicidad de la declaración de concurso, así como de las restantes notificaciones, comunicaciones y
trámites del procedimiento, se realizará preferentemente por medios telemáticos, informáticos y
electrónicos. El extracto de la declaración de concurso se publicará, con la mayor urgencia y de forma
gratuita, en el BOE.
Adicionalmente, la declaración de concurso será objeto de toda aquella publicidad registral que resulte
procedente (registro mercantil, registro de la propiedad, registro civil, registro de bienes muebles, etc.).
En los concursos de pequeñas empresas existe la posibilidad de acogerse al procedimiento abreviado, que
es un procedimiento concursal de carácter simplificado previsto para deudores con un pasivo de menor
entidad, y donde los plazos se acortan de una manera sustancial, amén de los trámites.
Así, el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando, a la vista de la información disponible,
considere que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a las siguientes circunstancias:
 Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores.

 Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros.
 Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros.
Por su parte, en relación a las especialidades del procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso
con presentación de propuesta de convenio (artículo 191 bis LC), hemos de hacer mención a las siguientes:
 En el auto de declaración de concurso el juez se pronunciará sobre la admisión a trámite de la

propuesta de convenio presentada por el deudor con su solicitud.
 El administrador concursal deberá evaluar la propuesta de convenio presentada por el deudor, dentro
del plazo de diez días a contar desde la publicación de la declaración de concurso.
 La aceptación de la propuesta de convenio se realizará por escrito. Los acreedores que no se hubieran
adherido antes a la propuesta de convenio presentada por el deudor podrán hacerlo hasta cinco días
después de la fecha de presentación del informe del administrador concursal.
 Dentro de los tres días siguientes a aquél en el que hubiere finalizado el plazo para formular
adhesiones, el secretario judicial verificará si la propuesta de convenio alcanza la mayoría legalmente
exigida y proclamará el resultado mediante decreto. Si la mayoría resultase obtenida, el juez,
inmediatamente después de la expiración del plazo de oposición a la aprobación judicial del
convenio, dictará sentencia aprobatoria, salvo que se hubiera formulado oposición a dicha
118
aprobación o proceda
119
su rechazo de oficio. Si hubiera oposición, el secretario judicial admitirá la demanda y el juez podrá
requerir al impugnante que preste caución por los daños o perjuicios que para la masa pasiva y
activa del concurso pueda suponer la demora en la aprobación del convenio.
Por último, entre las especialidades del procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con
presentación de plan de liquidación (artículo 191 ter LC), hemos de reseñar las siguientes:
 Si el deudor hubiera solicitado la liquidación al tiempo de la solicitud del concurso, el juez acordará de
inmediato la apertura de la fase de liquidación.
 Una vez se ha abierto la fase de liquidación, el secretario judicial dará traslado del plan de liquidación
presentado por el deudor para que sea informado en el plazo de diez días por el administrador
concursal y para que los acreedores puedan realizar alegaciones.
 El informe del administrador concursal deberá incluir necesariamente el inventario de la masa activa
del concurso y evaluar el efecto de la resolución de los contratos sobre las masas activa y pasiva del
concurso.
 En el auto por el que se apruebe el plan de liquidación, el juez podrá acordar la resolución de los
contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen
a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella.
 En caso de suspenderse las operaciones de liquidación con motivo de las impugnaciones del
inventario o de la lista de acreedores, el juez podrá requerir a los impugnantes para que presten una
caución que garantice los posibles daños y perjuicios por la demora.
5.La administración concursal
La administración concursal es uno de los órganos del concurso de acreedores, en concreto, el órgano
auxiliar del juez del concurso. Está integrado generalmente por un miembro profesional, designado por el
juez de entre las listas oficiales que les son facilitadas con aquellas personas que cumplen los requisitos
fijados por la ley para desempeñar el cargo, y su función es principalmente la de procurar intervenir o
gestionar las masas activas y pasivas de la concursada para lograr la mejor satisfacción de los acreedores,
con respeto a los principios y normas propias de la LC y del resto de disposiciones legales aplicables.
La administración concursal está integrada por un único miembro (modificación llevada a cabo por la
reforma del 2011). Con anterioridad a esta reforma el órgano de administración concursal lo conformaban
tres miembros, uno de ellos, además, acreedor del deudor. Así, para poder ejercer el cargo de administrador
concursal es necesario cumplir alguno de los siguientes requisitos:
 Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la
abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.
 Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional,
con especialización demostrable en el ámbito concursal.
 Ser una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista,
titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el
desarrollo de las funciones de administración concursal.
No obstante, la ley prevé una serie de casos especiales tratándose de empresas del sector financiero.
Se prevé, además, para caso de concursos ordinarios de especial trascendencia, que el juez nombrará,
además del administrador concursal abogado, economista o persona jurídica, a un administrador concursal
acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en
el primer
120
tercio de mayor importe. Cuando el conjunto de las deudas con los trabajadores por los créditos salariales
estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe, el juez podrá nombrar como administrador acreedor
a la representación legal de los trabajadores.
Todos aquellos que deseen desempeñar el cargo de administrador concursal, salvo los empleados públicos
designados por la Administración Pública para ello, deberán inscribirse en una lista que recogerá todos
aquellos profesionales y personas jurídicas aptos y disponibles para el desempeño de la función. Aquéllos
que deseen inscribirse en la lista deberán acreditar, además de los requisitos expuestos con anterioridad, su
formación en materia concursal y su compromiso de continuar la formación en esta materia.
Finalmente, los jueces de lo mercantil, a la hora de dictar un auto de declaración de concurso, habrán de
designar un administrador concursal de entre los incluidos en las listas procurando una distribución
equitativa. No obstante, el juez podrá, apreciándolo razonadamente, designar a unos concretos
administradores concursales, aunque no sea tan equitativa la distribución por haber sido nombrados más a
menudo en el juzgado de que se trate, cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o
unos conocimientos o formación especiales.
Para concursos ordinarios deberá designar a quienes acrediten su participación como administradores o
auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados, salvo que el juez
considere, de manera motivada, idónea la formación y experiencia de los que designe en atención a las
características concretas del concurso.
Hay casos en los que se incurren en causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibición. De esta manera,
no podrán ser nombrados administradores concursales (artículo 28 LC):
 Quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, ni

quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas
especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años.
 Los que se encuentren, cualquiera que sea su condición o profesión, en alguna de las situaciones a
que se refiere el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del
Sistema Financiero, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un
acreedor que represente más del 10% de la masa pasiva del concurso.
 Los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieran sido designados para
dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores. A estos
efectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo
de empresas se computarán como uno solo.
 Quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los dos años anteriores, ni quienes se
encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior.
 En un mismo concurso, quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente.
 Quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe favorable en relación con un
acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso.
El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido.
Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el
juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente
proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen
reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si
acepta o no el encargo. De concurrir en el administrador concursal alguna causa de recusación, estará
obligado a manifestarla. Aceptado el cargo, el secretario judicial expedirá y entregará al designado
documento acreditativo de su condición de administrador concursal.
120
Este mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones será aplicable a los auxiliares delegados. Los
auxiliares delegados son aquellas personas en las que han de concurrir los mismos requisitos que para ser
nombrado administrador concursal, y que son nombrados por el juez a petición de estos cuando
voluntariamente lo solicitan para ser ayudados en su labor.
El nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado será obligatorio:
1. En empresas con establecimientos dispersos por el territorio.

2. En empresas de gran dimensión.
3. Cuando se solicite prórroga para la emisión del informe.
4. En concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única.
Estarán retribuidos con cargo a los aranceles de la administración concursal, y sometidos además, a su
mismo régimen de recusación y responsabilidad.
El nombramiento de los auxiliares delegados se realizará sin perjuicio de la colaboración con los
administradores concursales del personal a su servicio o de los dependientes del deudor.
6. Efectos de la declaración de concurso
La finalidad y funcionalidad de la limitación de las facultades de administración es clara, la preservación de

la integridad del patrimonio para la satisfacción de los créditos concursales y evitar la salida perjudicial de los
activos, si los hubiere, de la esfera patrimonial del deudor sin control alguno. Prima el interés del concurso.
Pero al mismo tiempo, y ya en la esfera personal del propio deudor, si este es persona física, pero también
en quiénes sean los administradores sociales de la persona jurídica, la declaración de concurso provocará
efectos sobre los derechos y libertades fundamentales del deudor en materia de correspondencia,
residencia y libre circulación. Derechos constitucionales que, como tales, solo puede ser restringidos de un
modo proporcional y limitado en el tiempo en función de la finalidad que se está buscando por los órganos
concursales.
Igualmente la declaración de concurso provocará una serie de efectos sobre los órganos de las personas
jurídicas deudoras. Éstos, como tales, realizarán sus funciones, si bien en su funcionamiento tendrán que
adaptarse a las limitaciones que supone la intervención y suspensión de las facultades de administración y
disposición.
La administración concursal podrá entablar el ejercicio de la acción contra el socio o socios personalmente
responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso. Igualmente la
administración concursal tendrá la facultad exclusiva para entablar el ejercicio de las acciones de
responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores y liquidadores.
Otro de los efectos que la declaración de concurso genera es su incidencia directa tanto sobre las acciones
procesales individuales que hubieren entablado los acreedores con anterioridad al auto que declara el
concurso, así como las ulteriores, bien sea a través de juicios declarativos, bien de ejecutivos. La pauta es
doble, de un lado preservar un fuerte componente de vis atractiva de todo procedimiento de índole
patrimonial ante el juez del concurso, por lo que toda vía que se trate de iniciar ante otros jueces o vías
jurisdiccionales no prospera y, segundo, la evitación de nuevos procedimientos que distorsionen el proceso
concursal y erosionen su fuerza y finalidad, así como la paralización de los ya iniciados y conocimiento por el
juez concursal.
121
Del mismo modo, declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o
extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.. Las
actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de
concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.
No obstante, y pese al dictado interdictorio de las ejecuciones, el legislador sí abre una puerta a la excepción
tratándose de acreedores con garantía real. En efecto, los mismos, amén de gozar explícitamente de un
privilegio especial, podrán ver paralizado momentáneamente su ius realizandi exigendi, pero que, en todo
caso condiciona temporalmente el legislador abriendo, constatados unos plazos y condiciones, la posibilidad
de ejecutar el bien que les sirve de garantía. Así, dispone la norma que los acreedores con garantía real
sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o
empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un
convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de
concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.
En particular, no se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o

participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para
su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de
resolución o modificación de las relaciones contractuales que permitan al concursado mantener la
explotación del activo. Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo:
a. Las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de
dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles.
b. Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado,
aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.
c. Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero
mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o
formalizados en documento que lleve aparejada ejecución.
Pero además la LC dispone otra serie de efectos. En cuanto a los efectos de los créditos en particular se
prohíbe la compensación una vez declarado el concurso, se suspende el devengo de intereses, se suspende
igualmente el derecho de retención y se interrumpe la prescripción.
Respecto de los contratos con obligaciones recíprocas, la norma concursal dispone que aquellos contratos
celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera
cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las
recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa
activa o en la pasiva del concurso. No obstante, la administración concursal, en caso de suspensión, o el
concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente
al interés del concurso.
Finalmente, amén de los efectos que sobre los contratos de trabajo así como los de alta dirección, el
concurso de acreedores prevé la rehabilitación de créditos y de algunos contratos. Así, se podrán rehabilitar
los contratos de préstamo y de crédito a favor del deudor concursado cuyo vencimiento anticipado por
impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses
precedentes a la declaración de concurso. Igualmente, podrán rehabilitarse los contratos de adquisición de
bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido
dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que, antes de que finalice el
plazo para la comunicación de créditos, notifique la rehabilitación al transmitente, satisfaga o consigne la
totalidad de las cantidades debidas en el momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con
cargo a la masa. El
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incumplimiento del contrato que hubiera sido rehabilitado conferirá al acreedor el derecho a resolverlo sin
posibilidad de ulterior rehabilitación.
Y otra de las medidas que busca la continuidad de la actividad del deudor, es la de enervar un desahucio en
un arrendamiento. Así, la ley dispone que la administración concursal podrá enervar la acción de desahucio
ejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitar la vigencia
del contrato hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento. En tales casos, deberán
pagarse con cargo a la masa todas las rentas y conceptos pendientes, así como las posibles costas procesales
causadas hasta ese momento.
7. La masa activa: Reducción y reintegración
La masa activa del concurso está integrada por todos los elementos patrimoniales a la fecha de la
declaración del concurso y que serán el presupuesto necesario de cara o bien al convenio, o bien a la
liquidación del procedimiento concursal. Cuanto más robusta sea la misma, mayores serán las
probabilidades de que la solución concursal concluya en un convenio. La formación o constitución de la masa
activa se rige por los principios de universalidad y de ejecutabilidad. Ambos principios delimitan y concretan
efectivamente lo que es y lo que ha de entenderse por masa activa. Esto es, el conjunto de bienes y derechos
que integran o deberían integrar el patrimonio del concursado deudor a la fecha de la declaración de
insolvencia.
Constituyen la masa activa todos aquellos bienes y derechos, sean éstos presentes o lo sean futuros, sean
ciertos o razonables expectativas de derechos (piénsese por ejemplo en las expectativas de cumplimiento de
la otra parte –in bonis – en un negocio jurídico), que son susceptibles de ejecución. Si un bien no puede
ejecutarse por una restricción, causa o voluntad legal, no conformará parte de la masa activa. La posesión
dimana de un título legal e irrevocable de propiedad. El bien tiene que tener naturaleza y carácter
patrimonial, pues solo de este modo puede ejecutarse en su caso, y proporcionar viabilidad a la satisfacción
concursal. Y finalmente, que esos activos, bienes o derechos puedan ser realizables, ser susceptibles de uso y
realización, cuestión que no sucede con bienes inembargables y afectos a los derechos de la personalidad.
No debe entenderse que la masa activa del concurso está incluida también por la parte del patrimonio
personal del deudor así como aquella parte del patrimonio de éste que se considera inembargable.
El inventario de la masa activa que ha de elaborar la administración concursal ha de limitarse a reflejar la

situación patrimonial del concursado en una fecha fija, la de su cierre, que a su vez será la del día anterior a
la emisión del informe por la administración concursal.
Delimitar la masa activa implica realizar una serie de actividades que perfilen su extensión y amplitud, bien
sean separando y entregando bienes que no son titularidad del deudor concursado pero que éste poseía,
bien reintegrando al patrimonio del concurso aquellos bienes y derechos que nunca debieron salir del
patrimonio del deudor. Declarado el concurso, e intervenido o suspenso y sustituidos de sus facultades
patrimoniales el concursado, la administración concursal podrá encontrarse con bienes y derechos que no
pertenecen al deudor y sí a un tercero pero que están en posesión de aquél. Estos bienes y derechos no
pueden soportar la carga de ser satisfechos en el concurso de acreedores del deudor insolvente. Tienen
derecho a la recuperación de esos bienes ejercitando el derecho de separación que otorga la norma
concursal (artículo 80 LC) y probando su titularidad dominical. Derecho de separación del tercero titular
dominical que puede coexistir con un derecho de uso, de garantía real o facultad retentoria por parte del
deudor concursado y que complejiza la realización de la separatio ex iure domini. El deudor y, en su caso, la
administración concursal, tienen un deber de custodiar y conservar esos bienes en tanto en cuanto no se
separen de la masa activa.
Ahora bien, no siempre el titular del bien podrá recuperar efectivamente la posesión del bien. Ciertamente
la Ley concursal estatuye en los artículos 80 y 81 el ejercicio del derecho de separación del verus dominus así
como las consecuencias de la imposibilidad de recuperar el bien o derecho que era de su propiedad,
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transformando su pretensión a la restitución en un crédito, que se califica como ordinario. El artículo 81 es

taxativo cuando establece que si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados
por el deudor antes de la declaración de concurso a tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular
perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación si todavía el
adquirente no la hubiere realizado, o comunicar a la administración judicial, para su reconocimiento en el
concurso, el crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momento de la
enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, más el interés legal.
Los problemas comienzan cuando el titular del bien no puede ejercer su derecho de separación dado que el
concursado ha transmitido el bien o derecho a un tercero irreivindicable, que goza de la posesión en bienes
muebles o de la inscripción en el caso de inmuebles, o en caso de ser un título valor de su endoso y entrega a
su favor. En efecto, si antes de la declaración del concurso el deudor ha transmitido o enajenado a un
tercero el bien o derecho que es objeto de la pretensión de separación, ésta deviene inviable y a la vez
ineficaz si el tercero adquirió onerosamente y de buena fe (artículo 464 CC y 85 CCom).
La Ley ofrece dos soluciones:
- Sustituir el bien por el derecho a la contraprestación, y

- Otorgar un crédito concursal equivalente al valor del bien o derecho que no se puede restituir.
Irreivindicable el bien, el derecho a la separación se transforma en una suerte de subrogación a la

contraprestación que el tercero ha de satisfacer al concursado si es que todavía no lo ha hecho, y en último
recurso, restará al titular del derecho la comunicación de su crédito al concurso. Adviértase que el valor del
bien puede ser diferente del montante de la contraprestación debido, pudiendo el titular del derecho de
separación optar por uno u otro. Es él quien optará bien por el valor del bien en el momento de la
transmisión bien por el que tenga en el momento de entablar el derecho de separación y siempre con el
interés legal del dinero.
La otra cara de la moneda en la configuración y determinación de la masa activa lo constituyen las acciones
de reintegración. En efecto, integran la masa activa tal y como señala el artículo 76 Ley Concursal, los bienes
y derechos que sean patrimonio del deudor a la fecha de declaración del concurso y los que se reintegren o
adquiera hasta la conclusión del procedimiento. A través de las acciones rescisorias, la administración
concursal busca que todos aquellos actos de dominio y disposición de bienes realizados por el deudor
durante un período de tiempo inmediatamente anteriores al auto que declare el concurso de acreedores
sean anulados. De este modo y protegiendo a los acreedores terceros se busca que vuelvan al patrimonio
del deudor concursado bienes que han salido o sido enajenados por este en fechas próximas a la
declaración concursal.
El efecto de la rescisoria concursal es dejar ineficaz el acto por el cual salió del patrimonio del deudor un
determinado bien o derecho. Se anula un negocio jurídico que no tiene vicios de la voluntad. Con la
rescisoria que sólo opera respecto de los actos realizados por el concursado dentro de los dos años
anteriores a la fecha de la declaración del concurso de acreedores se protege el patrimonio, su integridad
en busca de la indemnidad de los terceros acreedores. Tiene como finalidad traer a la masa lo que
indebidamente nunca debió salir de ella con la intención de perjudicar y debilitar a los acreedores.
De este modo, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa
realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere
existido intención fraudulenta. La ley no niega la prueba en contrario, ahora bien, se presume el perjuicio
patrimonial, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo
las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real.
124
8. La masa pasiva: Clasificación de los créditos
La masa pasiva no tiene personalidad jurídica, no es más que una unión de acreedores, de sujetos que se
ven obligados a pasar por un procedimiento en el que probablemente no se dé satisfacción a la totalidad de
sus intereses, de sus pretensiones. Y esa unión es universal, dado que se parte de un principio de
integración, si bien el mismo no es forzoso en su complitud al admitirse ciertas excepciones a la
concursalidad del crédito como ya hemos visto, y donde todos los acreedores tienen que ser concursales si
quieren buscar o intentar al menos una satisfacción a sus demandas, a sus créditos, incluso aquellos que
titulen garantías reales y personales, al margen de las excepciones tasadas, exclusivas y excluyentes que
trazó, quizás excesivamente benevolente y permisivo el legislador. La masa pasiva es un agregado de deudas
de ese mismo deudor.
La masa pasiva concursal la compondrán todos aquellos acreedores existentes en el momento de la

declaración del concurso, siendo los que nazcan a partir de este momento, acreedores no concursales, o lo
que es lo mismo, extraconcursales, créditos contra la masa. Acreedores que titulan pretensiones de carácter
y contenido patrimonial y no personal. Acreedores además que están obligados a conformar la masa pasiva y
existir dentro de la misma, en su esencia y contenido, en su justificación y verificación. Acreedores que se
adjetivarán en función del crédito, pero también de sus cualificaciones preferenciales o no, legales o
convencionales y que les otorgarán un status particular de cara a obtener una mejor e incluso en algunos
supuestos extraconcursal satisfacción, como sucede por ejemplo con los acreedores que gozan de garantía
real y ésta es capaz de enervar los efectos de la atracción concursal a través de una ejecución singular fuera
del concurso.
Una integración objetiva, automática y que, en algunos casos y por disposición legal, conformarán parte de
la misma de un modo automático sin que previamente insinúen, y tampoco justifiquen sus pretensiones
crediticias. Es el principio de la integración universal de todos los acreedores, como corolario lógico de la
universalidad y vocación generalista del proceso concursal.
No importa la dimensión objetiva, subjetiva, cuantitativa, contractual, extracontractual o legal del crédito, su
contingencia o litigiosidad. Si se es acreedor y se puede demostrar la constancia del crédito mismo en el
concurso, se integra de iure el acreedor en la masa y por tanto en el procedimiento. Todos los acreedores
con crédito anterior a la declaración del concurso integrarán la masa, salvo que ellos mismos busquen
deliberadamente o no su preclusión. Lo que no impide que sin embargo, algunos acreedores puedan
obtener una satisfacción extraconcursal como ya hemos avanzado y desarrollaremos infra más
detenidamente.
Se elabora la denominada lista de acreedores, y está integrada en el informe que se debe presentar al
juzgado. Esta lista de acreedores podrá ser impugnada por los propios acreedores, e incluso por el
concursado, bien porque su crédito no esté reconocido por la cuantía que entienden es la correcta, bien por
la calificación dada al crédito. Una vez exista una impugnación, el litigio se tramitará por el trámite del
incidente concursal y será resuelto por el juez en virtud de sentencia. El administrador concursal elaborará
un informe definitivo con la lista de acreedores definitiva una vez se hayan resuelto todas las sentencias.
La calificación de los créditos –en realidad clasificación– (que no debe confundirse con calificación
concursal) es la categoría en que cada uno de ellos se incardina dentro de la clasificación que de los mismos
lleva a cabo la ley concursal.
Así, en primer lugar hay que distinguir entre créditos contra la masa y créditos concursales.
Los créditos contra la masa no son realmente pasivo, pues son créditos devengados con posterioridad a la
declaración de concurso de acreedores y que, por tanto, han de pagarse a su vencimiento. Si no hubiera
tesorería para pagarlos procedería el archivo del 176 bis que analizaremos más adelante, por lo que, siempre
han de ser pagados, y por tanto, nunca pueden integrar el pasivo. Sólo hay dos excepciones de créditos que,
125
naciendo con anterioridad a la declaración de concurso son considerados por voluntad legal (sea ésta más
racional o arbitraria en este supuesto) créditos contra la masa, son el superprivilegio salarial del artículo
84.1 LC y los créditos por ingresos de refinanciación con los topes que veremos a continuación.
Son créditos contra la masa, de conformidad con el artículo 84 LC, entre otros los siguientes:
- Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración
de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
- Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la
adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y
la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la
tramitación del procedimiento y sus incidentes.
- Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la
administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa,
continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de
prestarlos.
- Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales,
- Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los bienes o
derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio y en los
demás previstos en esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a
cargo del concursado, etc.
Por otra parte, y en cuanto a los créditos concursales, estos se clasifican en privilegiados especiales,
privilegiados generales, ordinarios y subordinados.
Los créditos con PRIVILEGIO ESPECIAL se caracterizan por recaer sobre créditos que están, de una manera u
otra, afectos a un bien. Por eso, sus titulares cuentan con el "privilegio" de poder cobrar con cargo al bien
afecto. En realidad son una cualidad del crédito que les dota de una preeminencia, de una jerarquización
pero también de una inmunidad frente a otros potenciales acreedores, al reservarse sobre un bien o
derecho concreto la realidad potencial del cobro.
Son créditos con privilegio especial (artículo 90 LC):
1. Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin
desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.
2. Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
3. Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los
objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.
4. Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de
bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los
financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de
disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago.
5. Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los
valores gravados.
6. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos
pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos,
bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los
créditos
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pignorados. La propia norma establece así mismo un régimen muy específico cuando esta prenda
recaiga, además, sobre créditos futuros.
Por su parte, son créditos con privilegio general (artículo 91 LC), aquéllos que se caracterizan por la especial
protección que se quiere otorgar a sus titulares:
1. Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de
multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes
de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía
correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo
interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional,
devengados con anterioridad a la declaración de concurso. Igual privilegio ostentarán los capitales
coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado, y los recargos sobre
las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, siempre que
sean devengadas con anterioridad a la declaración de concurso.
2. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el
concursado en cumplimiento de una obligación legal.
3. Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de
propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso.
4. Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que
no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del
número 2.o de este artículo. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la
Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el
cincuenta por ciento de su importe.
5. Los créditos por responsabilidad civil extracontractual. No obstante, los daños personales no
asegurados se tramitarán en concurrencia con los créditos recogidos en el número 4.o de este
artículo.
6. Los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y
contra la Seguridad Social.
7. Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de
refinanciación que reúna las condiciones previstas en el artículo 71.6 y en la cuantía no reconocida
como crédito contra la masa.
8. Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y
que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe
Son créditos ordinarios los créditos que no se pueden incluir en ninguna de las restantes clasificaciones de
créditos concursales. Se pagan después de haber satisfecho íntegramente los créditos privilegiados.
Son créditos subordinados, aquéllos que tienen una naturaleza sancionadora, accesoria, o coercitiva. El
artículo 92 LC los regula y detalla de la siguiente forma:
1. Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración
concursal en la lista de acreedores, así como los que, no habiendo sido comunicados, o habiéndolo
sido de forma tardía, sean incluidos en dicha lista por comunicaciones posteriores o por el juez al
resolver sobre la impugnación de ésta.
2. Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los
demás créditos contra el deudor.
3. Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los
correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.
4. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
127
5. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a
las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.o cuando el
deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad
de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.o y 3.o que reúnan las
condiciones de participación en el capital que allí se indican.
6. Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia
haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7. Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61,
62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor
obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.
Por otra parte se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural:
1. El cónyuge del concursado o quién lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración
de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de
afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso.
2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas a que
se refiere el número anterior.
3. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.
Y serán o son consideradas personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:
1. Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales
y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al
menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a
negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera.
2. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los
apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los
dos años anteriores a la declaración de concurso.
3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus
socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.o de este
apartado.
4. Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los
cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en
los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso.
9. Soluciones del concurso: sobreseimiento, convenio y liquidación
9.1. Sobreseimiento
El sobreseimiento está regulado en el artículo 176 bis LC, y consiste en la obligación que tiene la
administración concursal de solicitar el archivo del procedimiento concursal por sobreseimiento o
imposibilidad de satisfacción de los créditos contra la masa con cargo a la tesorería o activo remanente en
la empresa concursada. También conocido como el concurso del concurso.
Así, desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no
siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni
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la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente
suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas
cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.
No podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté
tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de
exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de
cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los
créditos contra la masa.
Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la
administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina
judicial a las partes personadas. Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar
los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número,
salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:
1. Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el
doble del salario mínimo interprofesional.
2. Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del
salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
3. Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo
interprofesional.
4. Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
5. Los demás créditos contra la masa.
9.2. Convenio
La segunda de las soluciones, es la de convenio, solución más querida por la Ley Concursal, pues es la única
que puede implicar la continuación de la actividad del concursado. El convenio es un acuerdo al que llegan
el deudor y sus acreedores sobre la forma de pago de las cantidades adeudadas, de forma que, de
cumplirse, cobrarían todos los acreedores pero cuantías, en plazos, o en modo distinto a los contenidos en
los créditos iniciales, que tras este convenio, se verían novados.
Se puede presentar propuesta de convenio por el deudor, si se trata de un convenio anticipado (el que se
presenta desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y, en ambos
casos, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos), que no hubiese pedido la liquidación y no
se hallare afectado por alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo siguiente podrá presentar ante
el juez propuesta anticipada de convenio.
No podrá, en cambio, presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que se hallare en alguno de
los siguientes casos:
1. Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden
socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los
derechos de los trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de prohibición si
hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos alguno de sus administradores o liquidadores, o
de quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio.
2. Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas
anuales.
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Para su admisión a trámite, la propuesta deberá ir acompañada de adhesiones de acreedores de cualquier

clase, prestadas en la forma establecida en esta Ley y cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo
presentado por el deudor. Cuando la propuesta se presente con la propia solicitud de concurso voluntario
bastará con que las adhesiones alcancen la décima parte del mismo pasivo.
Las adhesiones habrán de hacerse ante Notario en instrumento público o ante el Secretario Judicial, y serán
puras y simples, y no podrán condicionarse.
Admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el Secretario judicial dará traslado de ella a la
administración concursal para que en un plazo no superior a diez días proceda a su evaluación. Si la
evaluación fuera favorable, se unirá al informe de la administración concursal. Si fuese desfavorable o
contuviere reservas, se presentará en el más breve plazo al juez, quien podrá dejar sin efecto la admisión de
la propuesta anticipada o la continuación de su tramitación con unión del escrito de evaluación al referido
informe. Contra el auto que resuelva sobre estos extremos no se dará recurso alguno.
Si la mayoría resultase obtenida, el juez, en los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a
la aprobación judicial del convenio previsto en el apartado 1 del artículo 128 dictará sentencia aprobatoria,
salvo que se haya formulado oposición al convenio o éste sea rechazado de oficio por el juez, según lo
dispuesto en los artículos 128 a 131. La sentencia pondrá fin a la fase común del concurso y, sin apertura de
la fase de convenio, declarará aprobado éste con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136.
En cambio, cuando no se ha presentado convenio anticipado, y en concreto, si en el plazo no se han

presentado impugnaciones o estas no se han aceptado, podrá presentar ante el Juzgado que tramite el
concurso propuesta de convenio el concursado que no hubiere presentado propuesta anticipada ni tuviere
solicitada la liquidación. También podrán hacerlo los acreedores cuyos créditos consten en el concurso y
superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de
acreedores, salvo que el concursado tuviere solicitada la liquidación.
Dentro de los cinco días siguientes a su presentación, el Juez admitirá a trámite las propuestas de convenio si
cumplen las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en esta Ley. De apreciar algún defecto,
constan de los tres días siguientes a la notificación para subsanarlo. Si estuviese solicitada la liquidación por
el concursado, el Secretario judicial rechazará la admisión a trámite de cualquier propuesta.
El voto de un acreedor privilegiado a favor de una propuesta producirá, en el caso de que sea aceptada por
la junta y de que el juez apruebe el correspondiente convenio, los efectos que resulten del contenido de
éste respecto de su crédito y privilegio.
El voto de un acreedor que, simultáneamente, sea titular de créditos privilegiados y ordinarios se presumirá
emitido en relación a estos últimos y sólo afectará a los privilegiados si así se hubiere manifestado
expresamente en el acto de votación.
Para que una propuesta de convenio se considere aceptada por la junta serán necesarias las siguientes
mayorías:
a) Si hubiera votado a favor del mismo, al menos, un 50% del pasivo ordinario, quedarán sometidos a las
quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; a las esperas, ya sean de principal, de
intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años; o, en el caso de
acreedores distintos de los públicos o los laborales, a la conversión de deuda en préstamos participativos
durante el mismo plazo.
130
Cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años
o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento , será
suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra.
b) Si hubiera votado a favor del mismo un 65 por ciento del pasivo ordinario, quedarán sometidos a las
esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; a las quitas superiores a la
mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, a la
conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en el
artículo 100.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de las mayorías adicionales que, para la extensión de
sus efectos a acreedores privilegiados, sean exigibles conforme a lo previsto en el artículo 134.
Por último, y en cuanto al contenido del convenio, hemos de señalar, que éste podrá consistir en la
propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas.
Podrá contener, además, proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, con excepción
de los acreedores públicos. Entre las proposiciones alternativas, se podrán incluir las ofertas de conversión
del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados,
en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento
financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. En caso de conversión del
crédito en acciones o participaciones, el acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la
capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista.
También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de
bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas
unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada, que se regirán por lo dispuesto
en el artículo 146 bis.
En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para
satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley, ni de la
cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la
posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada.
Sólo podrá incluirse la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores siempre que los bienes o
derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que
su valor razonable, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94, sea igual o inferior al crédito que se
extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en la masa activa. Si se tratase de bienes afectos
a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 155.4.
9.3. Liquidación
 El plan de liquidación
a) Reglas supletorias
Para el caso en que el Plan no resulte aprobado, previene la ley unas pautas de actuación (artículo 149 y
150) con las que básicamente se pretende dar continuidad a la explotación o actividad desarrollada por el
concursado, manteniendo en lo posible los puestos de trabajo y las condiciones de empleo, que se
preconizan como un bien social a mantener.
131
Cumplido el trámite anterior, en su caso, se procederá a la efectiva enajenación, optando entre las
siguientes alternativas:
b) Venta en bloque
La primera regla (artículo 149.1.1.a) recomienda la venta en bloque «como un todo» de las unidades
productivas. Se considerará a efectos laborales y de la Seguridad Social la existencia de continuidad en la
empresa, y podrá el juez acordar que el adquirente no quede subrogado en la obligación de pago de los
salarios o indemnizaciones asumida por el Fondo de Garantía Salarial según el artículo 33 del Estatuto de los
Trabajadores. También se autoriza expresamente en este caso el pacto de modificación de las condiciones
colectivas de trabajo, entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, con el fin de asegurar la
viabilidad de la explotación en manos de su nuevo propietario, todo ello con el fin obvio y reconocido de
evitar la extinción de puestos de trabajo como consecuencia de la crisis empresarial.
La enajenación se llevará a cabo mediante subasta. No obstante, el juez podrá acordar la realización a
través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare
desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más
idónea para salvaguardar los intereses del concurso.
- Venta de unidades productivas independientes
En caso de que el juez, previo informe de la administración concursal, lo considere más conveniente para el
concurso, ordenará mediante auto la división patrimonial en unidades menores o incluso la venta aislada
de todos o parte de sus elementos patrimoniales. En este caso las unidades productivas que puedan
mantenerse separadamente funcionales se enajenarán como el conjunto anterior, mientras que el resto de
bienes y derechos del concursado se enajenarán como elementos patrimoniales independientes, conforme a
las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, conforme a las reglas del procedimiento
de apremio de la LEC y según la naturaleza de cada uno de los bienes enajenados.
Cabe consignar que sobre los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará la regla
del 155.4, que ordena la subasta como principio general, pero admite la venta directa, con autorización
judicial, al oferente de un precio superior al mínimo pactado y pagado al contado, previa publicación de la
oferta, e incluso pudiendo llegarse a la subastilla si fueren varios los oferentes. En cuanto a los bienes y
derechos litigiosos se autoriza expresamente (artículo 150) su enajenación en tal concepto, con
comunicación de ésta por los administradores al juzgado que entendiere del litigio, que producirá el efecto
de sucesión procesal automática sin necesidad de personación del adquirente y sin oposición posible de la
contraparte, quedando el comprador del bien litigioso a las resultas del litigio existente.
 El pago a los acreedores
Dedica la Ley la Sección 4.a, artículos 154 a 162, a regular ordenadamente el pago a los acreedores, una vez
realizados los activos del concursado, incluyendo entre ellos los pagos a realizar por créditos con privilegio
especial, sin embargo éstos sería más propio incluirlos entre las operaciones de liquidación que entre las de
pago propiamente dicho, ya que de su cancelación se obtiene, en caso su valor exceda del crédito
garantizado, el remanente que constituye la auténtica liquidez del concurso.
A) Créditos contra la Masa
Manda la Ley (artículo 154.1) a los administradores detraer de la masa activa en primer lugar los bienes y
derechos necesarios para la atención de los créditos contra ella, que aparecen recogidos y clasificados en el
artículo 84.2. Estos créditos serán abonados a sus respectivos vencimientos, con lo cual son pagos realizados
132
a lo largo del desarrollo del concurso y no específicamente en la fase de pago, con cargo a los bienes y
derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial. Solo los no abonados con anterioridad
quedarán pues para ser atendidos en este momento.
Terminado el líquido disponible, quedarán en espera hasta la liquidación, y de nuevo se atenderán por su
orden con cargo a los bienes libres; finalmente los no atendidos por insuficiencia se pagarán con el
remanente resultante después de realizarse los pagos de créditos con privilegio especial, ya que el artículo
156 ordena atender el pago de los créditos con privilegio general una vez deducido lo necesario para atender
todos los créditos contra la masa.
B) Créditos con privilegio especial
Enumerados en el artículo 90, pueden como los anteriores ser atendidos a lo largo del concurso, sin
aguardar a las operaciones de liquidación, y ello en virtud de tres autorizaciones legales expresas.
- La primera aparece en el artículo 155.2, que autoriza a los administradores a optar por atender el
pago de estos créditos con cargo a la masa, sin realizar el bien que los garantiza y quedando éste
desafectado de la garantía.
- La segunda en el 155.3, al permitir, con autorización judicial, la venta del bien garante
transmitiendo con él la carga, en que quedará subrogado el adquirente, excluyendo el crédito de la
masa pasiva e incorporando a la activa el producto de la venta, todo ello «incluso antes de la fase de
liquidación». Cabe también la venta sin subrogación, si el juez no autoriza la anterior opción,
cancelando el crédito con el producto de la misma e incorporando el remanente a la masa activa
para atender los restantes créditos.
- La tercera se contiene en el apartado 4 del mismo artículo al ordenar la venta de éstos «en
cualquier estado del concurso» mediante subasta, salvo la autorización anteriormente comentada
de venta directa o subastilla.
Con todo ello se evidencia que en realidad la atención de estos créditos se producirá, con más frecuencia,
con carácter previo a la fase de pago que dentro de ésta. No existe orden ni prioridad entre ellos, sino
atención individualizada. Cabe recordar que dentro de este grupo estarán los créditos con garantía real,
cuyos intereses son los únicos que se continuarán devengando, por disposición de los artículos 59.1 y 92.3.o,
hasta donde alcance la respectiva garantía y sin carácter de crédito subordinado.
En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor
privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda
originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso. Por último reseñar que los
créditos de este tipo que no alcancen a ser cubiertos por su correspondiente garantía, se sumarán a los
créditos ordinarios para su satisfacción conjunta (artículo 157.2).
C) Créditos con privilegio general
Su pago se efectuará, según ordena el artículo 156, inmediatamente después de atendidos íntegramente
los dos grupos anteriores. Revisten este carácter los recogidos en el artículo 91, y serán atendidos por el
orden establecido en el indicado artículo y en su caso a prorrata dentro de cada uno de los grupos si no
hubiese remanente suficiente para su total cancelación.
133
D) Créditos ordinarios
Son los no clasificados expresamente en ninguna de las restantes categorías y se atenderán, con la parte no
cubierta de los créditos con privilegio especial, a prorrata entre todos ellos en caso de que no haya
remanente suficiente para su íntegro pago.
E) Créditos subordinados
La incorporación a este grupo se produce en virtud del artículo 92, realizándose el pago –una vez satisfechos
íntegra y previamente los créditos ordinarios– con arreglo al orden de los grupos establecidos en este
artículo y a prorrata dentro de cada uno de ellos.
F) Créditos plurales
En el caso de que un mismo crédito esté reconocido en varios concursos, lógicamente no podrá excederse
en el cobro múltiple del total adeudado. Cabe aquí, como control del exceso de pago, la retención por parte
de la administración concursal de la cuantía a abonar en cada concurso hasta la presentación de
certificaciones de las cantidades correspondientes en los restantes, comunicando además los pagos
efectivamente realizados por cada uno.
134

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2019-2020 Fundamentos del

TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. EL EMPRESARIO

1. Concepto de derecho mercantil

Principales parcelas del derecho mercantil

2. Origen y evolución histórica del Derecho Mercantil

2.1. Origen del Derecho Mercantil: el “ius mercatorum”

En definitiva, el Derecho Mercantil constituye un derecho sustancialmente uniforme a pesar de su origen

2.2. Derecho Mercantil en la Edad Moderna

2.3. Codificación mercantil

El proceso de estatalización progresiva del Derecho Mercantil culmina en el s. XIX, la etapa de la

3. Características del Derecho Mercantil Contemporáneo

El Derecho Mercantil que llega a la Edad Contemporánea es un derecho fuertemente estatalizado, ya

4. Fuentes del Derecho Mercantil

Artículo 50 del Código de Comercio

“Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones,

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persona en empresario. Se precisa continuidad, estabilidad y duración en el desarrollo de la

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6.2. Empresario privado y empresario público

Todos los empresarios individuales serán empresarios privados.

6.3. Empresario por razón de la actividad y empresario por razón de la forma.

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7. El empresario individual. Concepto y capacidad

En cuanto a la pérdida de la condición de empresario, puede acontecer de forma voluntaria o involuntaria.

8. La responsabilidad civil del empresario

- Personalistas: se dividen a su vez en sociedades colectivas y comanditarias simples (la responsabilidad

Técnicas lícitas para minimizar su responsabilidad patrimonial universal:

El empresario no solo responderá personalmente de los incumplimientos contractuales o de los daños

8.2. La responsabilidad contractual del empresario

8.3. La responsabilidad extracontractual del empresario

El empresario industrial fabricante de productos está sometido a un régimen especial de responsabilidad

conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía

8.4. La responsabilidad del empresario casado

Los regímenes económico-matrimoniales más importantes son el de separación de bienes y la sociedad de

Concretamente, el objeto del Registro Mercantil está constituido por:

c) Centralización y publicación de la información registral

9.2. Sujetos y actos inscribibles

i. El naviero empresario individual

1. La identificación del empresario y su empresa, que necesariamente será la inscripción primera.

procedimientos de incapacitación del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la

Corresponde al propio interesado instar la inscripción de empresario individual, debiendo expresarse en la

1. La constitución de la sociedad, que necesariamente será la inscripción primera.

Asimismo, habrán de inscribirse también obligatoriamente la emisión de obligaciones u otros valores

9.3. Funcionamiento del Registro Mercantil

Cuando se presenta un documento a inscripción, el Registrador debe proceder a su calificación (examinar

9.4. Asientos registrales

Las inscripciones y cancelaciones tendrán numeración correlativa y especial, que se consignará en

Por su parte, la inscripción es el asiento de mayor importancia, practicándose en el Libro de inscripciones

9.5. Consecuencias del acto inscrito

9.6. Publicidad formal del Registro Mercantil

Los dos únicos medios para hacer efectiva la publicidad son:

TEMA 2: LA REPRESENTACIÓN DEL EMPRESARIO. EMPPRESA Y ESSTABLECIMIENTO MERCANTIL

1. La representación voluntaria en el Derecho Mercantil

Lo contrario a la inscripción es la cancelación,

- Representación voluntaria: empresario designa a sus representantes otorgándoles poderes de

Aquí radica la llamada especialidad legislativa en el Derecho Mercantil en materia de representación

2. El apoderado general o factor

Prohibición de concurrencia con el principal: el factor no podrá aprovecharse de oportunidades que

2.2. El poder de representación del factor. Ámbito y eficacia

3. Los apoderados singulares

4. La empresa o establecimiento mercantil