Comerciante 2023

3. Actos de Comercio.

I, DERECHO COMERCIAL SUBJETIVO Y OBJETIVO

- Noción subjetiva: Se centra en el comerciante, en el sujeto, siendo el derecho especial de estos

comerciantes.

- Noción objetiva: Se estructura en base al acto de comercio, se aplica la ley comercial según el objeto.
Presenta el problema de definir el “acto de comercio”.

1. Noción subjetiva.

Este criterio va de la mano con la noción de comerciante, que aparece en la Edad Media. A este
comerciante se le aplica la ley comercial y por ello se enmarca dentro de lo que son los actos de comercio.

Lo que se critica a este criterio subjetivo es que el comerciante como tal realiza otros actos que no son
mercantiles. Asimismo, históricamente, para ser comerciante había que pertenecer a un gremio y, si no se
pertenecía a él, no se era comerciante y como tal no se aplicaba la ley comercial.

De hecho, autores como Garrigues señalan que históricamente el derecho comercial no ha sido sólo ni un
derecho de los comerciantes ni de los actos de comercio, sino que ha servido para definir a las personas
como comerciantes y someter después sus actos profesionales al derecho especial.

El Código de Comercio está estructurado en base a un criterio objetivo, aunque tiene fundamentos
subjetivos.

Evolución Histórica y la autonomía del Derecho Comercial.

a) Código de Hammurabi:

Normas comerciales del año 2000 AC.

b) Roma:

Los romanos no tenían normas comerciales en forma independiente al Derecho Común, debido a que
no fue una civilización eminentemente comercial. Nunca elaboró un Derecho Comercial, ya que el
Derecho Común era lo suficientemente amplio y flexible.

c) Edad Media:

Empieza el Derecho Comercial a ser autónomo del Derecho Civil. Se aplicaba fundamentalmente la
costumbre.

Asimismo, se comienzan a desarrollar las instituciones más propias del Derecho Comercial: Surgen
las letras de cambio (antecesoras de las actuales) que reemplazan el dinero; las sociedades colectivas,
los seguros, la contabilidad por partida doble, etc.

El Derecho Comercial comienza a separarse del Derecho Civil, surge como una disciplina autónoma.

Características del Derecho Comercial en la Edad Media:

(i) Derecho especial.

(ii) Se estructura en base a la costumbre, a través de los gremios.

1
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

(iii) Los gremios son esenciales para el Derecho Comercial.

(iv) Es un derecho subjetivo.

d) Revolución Francesa:

Se agrega al Derecho Comercial la libertad y la igualdad. Se transforma en un derecho objetivo como

respuesta a tener un derecho de clase de los comerciantes.

En general motiva una transformación normativa.

e) Capitalismo:

Se desplaza el crédito a un crédito de empresa. Se crean nuevas instituciones y el Derecho Comercial

da un gran salto. La producción ahora será en masa.

(i) A fines del siglo XVIII se produce una transformación en lo económico al aparecer el
capitalismo industrial que se manifiesta en la concentración de la producción, lo que requiere
una gran cantidad de capital.

El empresario para conseguir esta cantidad de capital pide un préstamo (nace el capitalismo
financiero) o bien busca a otros empresarios que inviertan con él (nacen las sociedades
anónimas, instrumento más útil del sistema capitalista).

(ii) El capitalismo industrial y financiero hace que el crédito y la inversión de capitales y los
instrumentos jurídicos que los hacen posibles alcancen una perfección instrumental que se
mantiene hasta hoy.

Los bancos comienzan a participar en el financiamiento industrial.

(iii) Estos hechos se suman a ciertos principios que en sus orígenes se derivan de la Revolución
Francesa, pero que se comienzan a masificar después cuales son la igualdad, la libertad
económica y la propiedad privada que hacen posible el nacimiento de un nuevo orden del
Derecho Comercial.

(iv) También a consecuencia de la Revolución Francesa se origina el fenómeno de la codificación

en el campo del derecho, lo que influye en forma destacada en el Derecho Mercantil.

Con ello cambia la visión subjetiva por la visión objetiva.

f) Unificación del Derecho Civil y del Derecho Comercial, ambos se complementan, aunque son
disciplinas autónomas.

2. Noción objetiva.

a) Código Francés de 1807.

Plasma esta consideración del cambio de derecho subjetivo a objetivo, en que los actos de comercio
se enfocan al Derecho Mercantil objetivo, cualquiera sea el sujeto. Con ello, determinados actos son
comerciales independientemente de quien es la persona que los lleva a cabo. De este modo, el Derecho
Comercial deja de ser un derecho de clases.

b) Otros códigos.

2
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

A partir de este código, varios códigos siguieron esta línea, e incluso hicieron más fuerte el concepto
de derecho objetivo. Así como el código chileno sigue la línea del español, también sigue su rígida
línea objetiva.

P.e. Código Alemán (1861), Código Italiano (1882), Códigos Españoles (1829 y 1885).

La tendencia chilena fue establecer un código objetivo, pero ha tenido una progresiva subjetivización,
la que ha cambiado un poco en los últimos años, especialmente a partir de la ley de protección de los
derechos del consumidor.

En los códigos se pretende objetivizar el acto de comercio, se busca generalizar los actos. Esta
generalización del Derecho Comercial provoca la objetivización del mismo.

Críticas a objetivización:

Sin embargo, el sistema objetivo no ha terminado de convencer a los tratadistas del Derecho
Comercial:

(i) No se puede reducir o restringir a la unidad todos los actos ocasionales o los actos
profesionales, es decir, no puede estar sujeta a una misma legislación ambos tipos de actos.

(ii) Los legisladores que instauraron el Derecho objetivo no estaban en condiciones de

comprender la inexactitud y la inutilidad de afirmar la especialidad de los actos.

3
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

c) Código Chileno.

El Cco chileno es de 1865 y basa la mercantilidad en el concepto de acto de comercio. Si el acto es

mercantil se rige por el Cco y, si no lo es, por el Código Civil. De este modo, el Cco enumera los actos
de comercio en su art. 3.

Consecuencias de esta enumeración:

(i) Delimita la legislación de fondo aplicable. En caso de duda debe reputarse que el acto o
contrato es civil.

(ii) Determina las reglas jurídicas para probar su existencia y efectos. Los medios de prueba son
más amplios que en materia civil.

(iii) Esta enumeración sirve para fines profesionales, para saber qué actos son capaces de convertir
a una persona en comerciante.

(iv) Sirve para conocer la capacidad de las personas que realizan el comercio. La capacidad se
rige por el Cco.

(v) Para la costumbre, para determinar si se aplica o no la costumbre mercantil.

(vi) Para fines tributarios, como en la determinación de los impuestos.

Sin embargo, y pese a que se estima el Derecho Comercial como un derecho objetivo, autores como
Puga señalan que esta distinción es ya añeja, por cuanto el derecho comercial se refiere a una o unas
determinadas actividades económicas (objetivo) en tanto desarrolladas por profesionales que son los
comerciantes (subjetivo).

II. ACTOS DE COMERCIO

1. Introducción y concepto.

La importancia de los actos de comercio está radicada en el hecho de que de algún modo delimita el campo
dentro del cual se desenvuelve el Derecho Comercial, sirve de rayado de cancha.

Los actos de comercio, al delimitar el campo de acción del Derecho Comercial, recogen el criterio objetivo
para tratar de fijar de un modo aún más preciso el objeto de nuestro estudio, y tratan a su vez de evitar
factores subjetivos que están involucrados en esta rama del derecho desde sus orígenes como el “derecho
de los comerciantes” o de los gremios.

4
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

2. Importancia de los “actos de comercio”.

2.1 Legislación de fondo aplicable.

Según cuál sea la naturaleza del acto jurídico quedará regido en su forma, contenido, efectos y prueba por
el Derecho Comercial o el Civil, según sea o no mercantil; y teniendo especialmente en cuenta que hay
notorios vacíos o que al revés hay materias reguladas por ambas ramas del derecho.

2.2 Efectos probatorios.

Son distintas las reglas para probar la existencia y efectos de actos jurídicos comerciales o civiles, y aunque
la mayoría de ellas están en el Código Civil, hay importantes reglas que la alteran en el CCo.

Ejemplo de ello es el art. 128 Cco. (que admite prueba de testigos independientemente de la cuantía),
alterando la regla general respecto a la admisibilidad de la prueba de testigos contenida en:

a) Art. 1.708 CC, no admite prueba testimonial en obligaciones que deben constar por escrito; y

b) Art. 1.709 CC, señala que deben constar por escrito las obligaciones que contengan la entrega o
promesa de entrega de una cosa cuyo valor sea superior a 2 UTM.

Incluso el art. 129 Cco permite contradecir escrituras públicas.

Un problema a todo esto es que la gran mayoría de los jueces no realiza este ejercicio intelectual y no
aplica las reglas comerciales.

2.3 Para fines profesionales.

Delimitando la noción de acto de comercio, nos permite entender y aplicar la definición del CCo. de
comerciante, que señala que “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesión habitual”.

Con ello, se ayuda a determinar el cuerpo legal a aplicar.

2.4 Capacidad.

El CCo. señala reglas especiales respecto de la capacidad de los comerciantes.

5
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

2.5 Fines tributarios.

Ello está relacionado con la aplicación del I.V.A, ya que un servicio que no sea, por ejemplo, industrial
puede quedar gravado con dicho impuesto si el acto realizado es un acto de comercio.

2.6 Para los efectos de la protección al consumidor.

Según el artículo 2 de la Ley 19.496, “quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: a) Los actos jurídicos
que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor”. Es decir, está hablando de los
actos mixtos o de doble carácter, que explicaremos posteriormente, y los cuales para serles aplicables la
ley sobre protección al consumidor deben ser mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor.

3. Actos de comercio.

3.1 Concepto.

El art. 3º del CCo. pretende de algún modo describir el ámbito de aplicación del Derecho Comercial, pero
sin llegar a ser doctrinario, tal como señala el mensaje del CCo. y en general todo el CCo. que huye de
definiciones teóricas y busca más bien desarrollar conceptos que sirvan a la dinámica propia de esta rama
del derecho.

Es por ello que se enumeran ciertas actividades a las que la ley les asigna la condición expresa de ser actos
de comercio, sin llegar a dar un concepto o una definición precisa y cerrada, aunque en un principio pueda
parecer de algún modo taxativa. (Según Sandoval y Puga es taxativa, según Chaná no lo es). Como señala
Sandoval, lo que se califica de comercial de un acto no es la empresa, sino la actividad que ella despliega
para llevar a cabo su objeto.

Un elemento general en esta enumeración es que se limita la autonomía de la voluntad consagrada en el

Código Civil y recogida plenamente por nuestra legislación comercial; ya que no es factible que las partes
cambien un acto que por naturaleza es civil o es comercial a otra situación, es la ley la que fija en este caso
esa calidad, siendo una materia de orden público.

La única excepción a lo anterior está constituida en los casos en que la propia ley lo autoriza (p.e., el Art.
2060 del Código Civil, en el caso de las sociedades).

Esta limitación, junto con otras que se refieren a la capacidad, medios de prueba, etc., son las que fijan el
marco teórico en el que va a poder desarrollarse y funcionar el Derecho Comercial. Lo contrario
significaría dejar a elección de las partes la legislación aplicable.

Tal como señala Puga, las actividades señaladas en el Art. 3º del CCo serán mercantiles en la medida en
que sean realizadas por comerciantes en los términos del Art. 7º del CCo.

3.2 Elementos de los actos de comercio.

a) Teoría de lo accesorio

La teoría de lo accesorio limita, restringe o amplía la noción de acto de comercio, dependiendo del
caso en que se aplique.

Es una teoría de gran importancia práctica a la hora de determinar si un acto es o no comercial, ya que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pudiendo alterar las reglas generales.

6
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

Ejemplos:

● Ganadero que compra novillos para engorda: acto civil, pues la ganadería no se considera una
actividad comercial, por lo cual, en aplicación del inciso 2º del artículo 3, N°1 del CCom,
cabe considerarlo como un acto civil.
● Comerciante que compra camionetas para reparto: acto comercial, dado que viene a
complementar una actividad comercial (art. 3, N°1 CCom).

La accesoriedad está basada en que un acto sea un auxilio, una ayuda o un complemento a otro del
cual depende. No debe confundirse con la accesoriedad jurídica, ya que el principio de lo accesorio
es más amplio y de carácter práctico.

No lo vamos a definir, es más bien un concepto que presume o estima como mercantiles ciertos actos
cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya
sea porque lo facilite, contribuya a acrecentarlo o simplemente lo garantice.

Tiene dos limitaciones:

● Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés, cheques, documentos a la orden y remesas de
una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio, que son siempre actos de comercio
formales objetivos, siempre mercantiles.

● Actos sobre inmuebles, que siempre son civiles.

El fundamento legal de este principio en cuanto a su aplicabilidad al Derecho Comercial no está

recogido de un modo formal, sino que de un modo indirecto y deducido por la doctrina en base al
CCo. en dos disposiciones: el art. 3º, Nº 1, inc. 2º y en la segunda parte del art. 1º.

Con ello se refiere a los actos comerciales más típicos, uno de los cuales es la compraventa. Este inciso
deja fuera de los actos de comercio aquellos actos que auxilian un acto que no es comercial.

Las razones formales en que se funda la doctrina para formular este principio son:

(i) Está ubicado en la compraventa, contrato esencialmente comercial, centro de la materia

jurídico-comercial.

(ii) El derecho comparado lo ha consignado expresamente (P.e en Honduras, Italia, Alemania,

etc.)

(iii) Considerarlo como un principio jurídico de aplicación general resuelve un problema de orden
práctico, el de ayudar a determinar la mercantilidad de un acto.

Sin embargo, se mantiene en esta teoría la discusión entre actos objetivos y subjetivos, aunque, como
ya hemos señalado, el ámbito objetivo de la mercantilidad está determinado por la actividad en razón
de la cual se despliega el tráfico jurídico. Esta actividad antes era definida por el sólo hecho de ser
realizada por comerciantes, siendo que hoy se define porque está especificada en la ley.

Puga critica que se aplique la ley del demandado cuando estamos frente a actos mixtos, tal como lo
ha aplicado la jurisprudencia, ya que según el art. 8 Cco. no es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos
del acto. Por ello, las leyes mercantiles no se aplicarían sólo a los actos de comercio formales (como
las letras de cambio), sino que a todos ellos, independientemente de las partes.

7
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

b) Actos mixtos o de doble carácter

Tal como señala el art. 3º, que un acto sea mixto depende directamente de que tenga la calidad de
mercantil o de civil para una de las partes.

Así, un mismo acto puede ser comercial para una de las partes y civil para la otra (p.e., agricultor,
molinero, panadero, consumidor).

Ante esta dualidad, existen tres problemas principales en su aplicación:

(i) Legislación aplicable: Se aplica la legislación civil a una de las partes y la comercial a la otra;
por lo que en definitiva se aplicará la legislación que corresponda a la persona obligada según
sea la calidad del acto para ella.

(ii) Competencia y procedimiento: La legislación aplicable se determina dependiendo de la

calidad que tiene el acto para el demandado.

(iii) Prueba de las obligaciones: Se aplicará la legislación correspondiente a la naturaleza del acto
que se quiere probar.

Puga critica que se aplique la ley del demandado cuando estamos frente a actos mixtos, tal como lo
ha aplicado la jurisprudencia, ya que según el art. 8 Cco. no es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos
del acto, por ello, las leyes mercantiles no se aplicarían sólo a los actos de comercio formales (como
las letras de cambio), sino que a todos ellos, independientemente de las partes.

3.3 Mercantilidad de los inmuebles.

Al respecto, y siguiendo un criterio sociológico pre-revolucionario, se ha estimado generalmente por parte

de la doctrina que los bienes raíces no están dentro de los actos de comercio, y es así como el art. 3º los
deja fuera de la enumeración que hace al respecto.

Ello está basado en que se ha estimado que las trabas (serie de formalidades) que conlleva la tradición de
un bien raíz y su importancia en la vida civil de las personas, no hace conveniente de ningún modo su
calificación como acto comercial (por la celeridad que estos mismo suponen).

La doctrina ha señalado:

a) Gabriel Palma.

“No es mercantil la compra de un inmueble, aún hecha con el ánimo de revenderlo. Todos los actos
referentes a inmuebles quedan fuera de la legislación mercantil, y éste es un principio de legislación
universal que tiene sólo dos excepciones. ...” Las excepciones se refieren al Código Italiano y Código
Portugués.

“La razón de esta exclusión radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones y los
inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza
a los actos de comercio. Además, los inmuebles no se adaptan fácilmente a las necesidades, no son
transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.” (Derecho
Comercial, Ed. Nascimiento, Santiago, 1941, t.I, p. 24.)

b) Gabriel Ocampo.

8
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

Señala que cree que el CCo. se basa solamente en bienes muebles para calificar a un acto como
comercial o civil, haya sido o no modificados por una industria, es decir, haya o no intermediación de
esos bienes muebles; y que quedan claramente de los números 1 y 3 del Art. 3º.

Crítica: Art. 3º, Nº 2, Compra de establecimiento de comercio.

c) Julio Olavarría.

En ciertos casos es absurdo pretender la separación, por lo que los bienes raíces son muy susceptibles
de recibir las influencias de la mercantilidad del CCo. (p.e., un hotel).

En general, son mercantiles los actos de una empresa cuyo giro es mercantil, reconociendo el criterio
profesional de dicho giro y atendiendo el giro principal de las empresas (p.e., una sucursal).

Queda incluido en esto las construcciones e incluso hipotecas en bienes raíces, y también el corretaje.

En 1977 se modificó el art. 3, agregando el N° 20 que se refiere a empresas de construcción de bienes

inmuebles por adherencia, como puentes y caminos. No se mercantilizan las transacciones sobre el
inmueble, pero sí la actividad de construcción de bienes raíces por adherencia. Sin embargo, la
agregación de este numeral fue motivada por la necesidad de esa época, de declarar en quiebra como
deudores comerciantes a las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, en la mira
de aplicarles también las normas penales sobre esta materia.

A ello se le suma que ciertos autores consideran que por vía de la teoría de lo accesorio ciertos
inmuebles pueden ser considerados dentro de los actos de comercio (Sandoval).

Dado que adicionalmente estos bienes son susceptibles de la misma especulación de los inmuebles,
es que este autor además cree que debe realizarse una reforma de fondo para declararse comercial la
actividad empresarial inmobiliaria para estar en armonía con el tráfico mercantil moderno.

En una sentencia de la Corte de Apelaciones del año 1996 se reconoce que los actos que realiza una
empresa constructora tienen el carácter de mercantiles.

El caso resuelto fue el siguiente: la empresa Sociedad Constructora Orinca Ltda. firmó un contrato de
mutuo con un banco, en relación a una reprogramación de obligaciones, que se materializó en la
suscripción de un pagaré. El banco luego demandó el cobro ejecutivo del pagaré, lo que fue rechazado
por estar prescrito. Luego intentó la vía ordinaria y, al serle desfavorable la sentencia, recurrió de
apelación. La sentencia de alzada reconoció: 1) que la suscripción del pagare no es prueba suficiente
del contrato de mutuo y, respecto de nuestro tema, 2) que, en todo caso, aun de reconocerse la
existencia del mutuo, dicho acto es de naturaleza mercantil para ambas partes por lo que sería aplicable
el artículo 822 de la prescripción del CCo., que señala que, si no hay plazo especial, se aplicará uno
de cuatro años. Entre la fecha de la exigibilidad de la obligación y la de la notificación de la demanda
habría transcurrido un plazo superior al de cuatro años, por lo que la obligación estaría prescrita.

3.4 Enumeración de los actos de comercio.

Esta enumeración es consecuencia de la doctrina tradicional sobre los actos de comercio, que en este
aspecto se expresa en el principio de legalidad, esto es, que sólo la ley puede crear actos de comercio.

En cuanto a la enumeración de actos de comercio que hace el Art. 3º del CCo., podemos clasificarlos:

a) En cuanto al lugar en que se ejecuten:

9
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

(i) Terrestres (Nº 1 al 12)

(ii) Marítimos (Nº 13 al 19)

b) En cuanto al criterio de mercantilidad:

(i) Según la intención de la persona que los ejecuta (Nº 1 a 4)

(ii) Ejecutados por una empresa (Nº 5 a 9 y Nº 20)
(iii) Actos comerciales formales objetivos, independientes de la persona que los ejecuta (Nº 10)
(iv) Aquellos en los que se atiende a la intermediación (Nº 11 y 12)

Análisis particular

3.4.1 Actos de comercio en que debe atenderse al elemento de la intención de los que lo ejecutan.

a) Nº 1: La compraventa mercantil.

Tiene dos partes, la compra y la venta. El Derecho Civil las concibe como un solo acto, pero el
Derecho Comercial los separa, ya que son actos de doble carácter.

(i) Compra mercantil

Para que una compra sea mercantil, requiere:

1. Que verse sobre cosas muebles.

Son muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, sin desvirtuar su
propia naturaleza (Art. 567 CC).

También incluye a bienes inmuebles por naturaleza, pero que se estiman bienes
muebles por anticipación (es considerado por la ley como mueble para constituir un
derecho a favor de un tercero, como un bosque, para vender).

Excepción: Muebles por naturaleza, que son inmuebles por su destino y que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, aunque
puedan separarse sin detrimento. (p.e., un tractor - Art. 570 CC).

Con ello se incluye solamente a los bienes muebles, excluyendo a los bienes raíces,
aun con ánimo de reventa, por el concepto ya analizado de la época y porque el
término “comercio” excluye etimológicamente a los bienes raíces, refiriéndose
solamente a bienes muebles o mercaderías.

Esto es una tendencia absurda y en retirada.

2. Que la compra sea hecha con ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas
cosas obteniendo una ganancia o utilidad.

Este ánimo, esta intención del vendedor es el centro de la mercantilidad del acto, ya
que se coloca en una calidad de intermediario en la circulación de los bienes.

10
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

Si falta el ánimo, ya no es un acto mercantil, sino que civil. El ánimo debe existir al
momento de la compra, sin necesidad de que se lleve efectivamente a cabo con
posterioridad.

El tema de la intención sólo es necesario cuando existe un conflicto, generalmente

se estima que si existe, por presunciones. Así, el peso de la prueba recae en la
persona que alega que es un acto de comercio, porque es legislación excepcional.

3. Ánimo de lucro.

La doctrina ha señalado (el código nada dice) que debe existir un tercer requisito,
que es que exista un ánimo de lucro en la compra, incorporándose como elemento
de corte subjetivo.

Ejemplos de personas que compran para vender sin ánimo de lucro:

- El Estado cuando abre poderes compradores.

- El Estado compra productos para venderlos más baratos para redistribuir el
ingreso.
- Organizaciones de beneficencia y cooperativas, con ánimo de ayuda
comunitaria.

(ii) Venta mercantil.

Va íntimamente unida a la compra, ya que, si la compra es mercantil, la venta también lo es,

ya que existe un ánimo de lucro y lo materializa.

Por el contrario, la venta que hace un agricultor es civil, aunque venda el producto
transformado, porque no lo adquirió de nadie (p.e., harina). Lo mismo se dice respecto de
cosas adquiridas a título gratuito (por legado o donación).

(iii) Arrendamiento y permuta mercantiles.

Se aplica el mismo principio que el aplicado para la compra y la venta mercantiles.

(iv) Excepción.

El Art. 3º, Nº 1, inc. 2º dice que “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta
de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial.”

Es el fundamento de la teoría de lo accesorio (p.e., los sacos de la harina de un agricultor).

Algunos ejemplos extremos son la compra de ganado para engorda (acto civil), la compra
máquinas de pesar para el Líder (acto de comercio), el médico que compra un remedio para
vendérselo a un paciente (acto civil) no es lo mismo que las compras realizadas por un
farmacéutico en el giro de su negocio (acto comercial).

b) Nº 2: La compra de un establecimiento de comercio.

(i) El establecimiento de comercio tiene un tratamiento especial.

Se trata de una propiedad incorporal, una universalidad de hecho, que nace de una
circunstancia, ya que es un conjunto de bienes materiales e inmateriales unidos por un fin

11
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

común. Tiene una individualidad propia distinta de los bienes que lo componen. No tiene
personalidad jurídica, usa la personalidad del dueño.

- Bienes materiales: los que existen en el inventario, son los bienes tangibles;

- Bienes inmateriales son aquellos que no son cuantificables, entre los que va incluido el
derecho de llave, la razón social, las marcas, las patentes, la clientela, etc.

Debemos agregar que en el establecimiento de comercio no está comprendido el bien raíz

donde se encuentra localizado. Como señalamos anteriormente, los negocios jurídicos sobre
los inmuebles son ajenos a mercantilidad, por ello la venta de un establecimiento comercial
no le da por aplicación del principio de lo accesorio el carácter de acto de comercio a la venta
del inmueble, porque el objeto principal de esta enajenación es el establecimiento y no el
bien raíz. Sin embargo, hay fallos que sostienen lo contrario.

(ii) Venta.

Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que también la venta, y no solo
la compra, de un establecimiento de comercio es un acto de comercio. Sin embargo, respecto
de la exigencia de la presencia de lucro se está dividido. Sandoval cree que no es necesario
ya que la ley no distingue, por otro lado Puga y Gabriel Palma creen que sí, pues viene
implícito en el acto de comprar la intención de ejercer la actividad y lucrar con el desarrollo
posterior.

La venta de una empresa es siempre un acto de comercio.

Formalidades de venta de un establecimiento de comercio:

● El Cco nada dice y, al ser mercantil, podría venderse por medio de instrumento privado,
si es que se respeta las formalidades que requiere este conjunto de cosas tangibles e
intangibles.

● Generalmente, por la complejidad y los bienes involucrados, no se hace así y se realiza

por escritura pública cuando comprende, por ejemplo, marcas comerciales, nombre
comercial registrado, modelos o diseño industriales, etc. Aunque no necesariamente en
la venta del establecimiento de comercio está involucrado el bien raíz, esa formalidad
debe hacerse en escritura pública.

Esa venta es civil y la venta del establecimiento no le da por accesoriedad el carácter de acto
de comercio a la venta del inmueble.

Conceptualmente cuando se habla de establecimiento de comercio, nos estamos refiriendo a

los derechos inmateriales. Como señalamos, el bien raíz es para estos efectos algo
independiente.

(iii) Otros efectos.

El ser considerado establecimiento de comercio tiene efectos adicionales. Así, el artículo 8

letra f) de la Ley del IVA, considera la venta del establecimiento de comercio como un hecho
gravado especial afecto a IVA. Se aplica eso sí solo respecto de los bienes corporales muebles
del giro e inmuebles del giro (debe ser una empresa constructora) y no del activo fijo,
intangibles, etc.

12
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

c) Nº3: El arrendamiento de cosas muebles hecho con el ánimo de subarrendarlas.

Para que sea acto de comercio, se requiere que:

(i) Que se arriende una cosa

(ii) Que sea mueble
(iii) Que se arriende con el ánimo de subarrendarla al tiempo del contrato
(iv) Que sea hecho con ánimo de lucro al momento del contrato de arriendo inicial.

Lo importante es el interés del arrendador, todo el resto de los arrendamientos serían civiles.

Esto también sucede si es un arrendamiento con ánimo de subarrendar, considerado siempre desde el
punto de vista del arrendador y en el momento mismo del arriendo, no, por ejemplo, en la compra y
posterior arriendo.

Respecto del arrendatario, será mercantil o civil según lo sea siguiendo la teoría de lo accesorio,
aunque en ambos casos se rige por el Derecho Civil excepto en la prueba de las obligaciones.

En el último tiempo hemos podido constatar el empleo creciente de la operación de leasing,

mecanismo que se utiliza para la adquisición de bienes de capital e incluso de ciertos bienes de
consumo durables (P. e., vehículos motorizados). La operación consiste en que una empresa financiera
(empresa de leasing) adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en virtud
de un contrato de compraventa o de aprovisionamiento para luego ceder su uso, mediante un contrato
de leasing a un cliente determinado a cambio del pago de una renta, pudiendo este último optar, en un
lapso determinado, por la adquisición de dichos bienes, la renovación de la cesión de uso bajo otras
condiciones o devolución de los mismos. A pesar de no estar contenida en la enumeración del art. 3º,
su carácter comercial es indiscutible para la empresa de leasing y para el cliente la mercantilidad puede
determinarse por aplicación del principio de lo accesorio.

d) Nº 4: La comisión o mandato mercantil.

(i) Mandato civil.

Es un contrato en virtud del cual una persona encarga la gestión de uno o más negocios a otra,
la cual se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Código Civil art. 2116).

(ii) Mandato mercantil.

Lo que se encarga es la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio.

No es lo mismo, ya que mediante la comisión yo encargo algo expresamente determinado y

específico y con el mandato se encarga algo más general o indeterminado.

Es una relación de género a especie, estando definido el mandato en el Art. 233y siguientes
del C.Co., señalando el Art. 235 que es comisión el mandato comercial si versa sobre una o
más operaciones mercantiles individualmente determinadas.

Respecto de la comisión hay autores divididos. Para Sandoval la comisión será mercantil
según si el acto sobre el cual versa es a su vez acto de comercio o civil. Sin embargo, para
Puga la comisión siempre será mercantil en cuanto por definición recae sobre uno o más
operaciones mercantiles individualmente determinadas.

13
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

El mandato en general, no la comisión, es el mandato del factor de comercio, que se verá en

los contratos, y que es distinto para el factor que para los dependientes.

Para determinar si un mandato es mercantil o civil, hay que determinar la naturaleza del o de
los actos encomendados. Sin los actos son varios, pero hay actos comerciales (del art. 3º)
entre ellos, el mandato será mercantil, arrancando el criterio del art. 233 del Cco. de encargar
actos lícitos de comercio, por lo que deben ser negocios mercantiles.

Es un típico acto mixto, ya que para el mandante es comercial y para el mandatario podrá ser
mercantil o civil según corresponda, aplicando la teoría de lo accesorio, siendo muy relevante
la profesión del mandatario.

Cuando el comisionista o mandatario es un intermediario, es decir, lo realiza en forma

profesional, es un acto comercial para él.

Para el tercero con quien finalmente se contrata es irrelevante si el mandato o comisión es

mercantil o no.

3.4.2 Actos de comercio que se clasifican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa.

Los siguientes numerandos van muy unidos a lo que es el concepto de empresa, no sólo en el aspecto
jurídico, sino que también en la vida económica del país, siendo empresa la organización que intermedia
entre un bien y el trabajo para producir bienes y servicios.

No para efectos de memorización sino de comprensión, una definición que es útil para percibir el
significado más actualizado de empresa, es la del artículo 3 del Código del Trabajo que señala que la
empresa es “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada.”

a) Nº 5:

(i) Empresas de fábricas y manufacturas.

Lo esencial es la transformación de la materia prima mediante trabajo (sea humano o de

máquina) para obtener un producto determinado, siendo la actividad que ella despliega lo que
especifica si es acto de comercio.

De todos modos, hay que tener en cuenta que, si es un sector primario, la transformación será
de todos modos civil (P.e., la agroindustria es comercial, porque el lugar es accesorio).

(ii) Almacenes, tiendas y bazares.

Es compra y venta de bienes muebles detallista o al por mayor. Serán comerciales todos los
actos accesorios que realicen estas empresas.

(iii) Fondas, cafés y establecimientos semejantes.

Su función es dar servicios, como hospedaje y servir comidas. No es producir café, sino
venderlo.

Es una enumeración no taxativa. Otros ejemplos: giro de hoteles, discotecas, drive-in, café-
concerts, etc.

14
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

b) Nº 6: Empresas de transporte.

El acto propio del transporte es la conducción, y ella es la que es objeto del acto de comercio. Debe
ser realizado por una empresa que se dedique al rubro de transporte y el transporte individual, por
ejemplo, el realizado por un taxi, es civil.

Si la conducción involucra mercaderías propias es un acto civil. Por lo tanto, éstas deben ser ajenas
para que el contrato sea calificado de comercial.

La conducción debe realizarse a través de dependientes. La empresa de transporte, por excepción

podrá realizarla el empresario por sí mismo.

Sea que el porteador realice un acto civil o comercial, según el artículo 171 se le aplicará de todas
formas el Título V del Libro II del CCo. Hay una contradicción aparente, ya que si es calificado de
civil sí se le aplicará el mencionado Título V, pero sólo ese Título V y no el resto del CCo, por lo que,
respecto a la prueba, calificación profesional, etc. se rige por el CC. Al contrario, si es acto de
comercio se regirá en su totalidad por el CCo y supletoriamente por el Código Civil.

Se reconoce la teoría del derecho subjetivo, pues el transportista realiza actos civiles o comerciales.

Para el cargador o transportado el contrato será civil o comercial según la teoría de lo accesorio.

(i) Transporte terrestre.

Se trata de empresas que se obligan a conducir de un lugar a otro por tierra, mar, ríos, canales
navegables y también por lagos navegables (excluido de la enumeración por un error del
legislador) pasajeros o mercaderías, y entregarlas a las personas a las que están dirigidas en
virtud de un contrato.

Este contrato se encuentra regulado en el Título V del Cco (a partir del art. 166).

(ii) El transporte marítimo.

Se regula por otras normas, ya que trasciende las fronteras. Lo mismo se aplica al transporte
aéreo.

c) Nº 7:

(i) Empresas de depósito.

Va más allá de lo señalado en el Código Civil, art. 2211 (se confía una cosa corporal a otro
para guardarla y restituirla), sino que se refiere más bien al término inglés de depósito de
mercaderías o warrants, en el que existe un acto de comercio ya que hay una intermediación
entre el servicio y el público y una explotación del lugar.

Este tipo de depósito tiene dos ventajas principales, siendo la primera la custodia de lo
depositado, y la segunda que permite la transferencia, no por una entrega manual, con los
costos que ello involucra, sino que mediante la transferencia del certificado de depósito o
warrant por endoso, permitiendo a su vez darlo en garantía (prenda warrant). Por ello es
conveniente pedir no sólo el certificado warrant, sino que también el vale prenda.

15
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

Un problema adicional son los almacenes aduaneros, porque la preferencia prendaria se ve

obstaculizada con la preferencia del fisco por los derechos aduaneros.

Para el depositario el acto será siempre comercial.

Para el depositante dependerá si lo hace para sí o para fines de su empresa (teoría de lo

accesorio).

(ii) Empresas de provisiones o suministros.

El concepto de provisión o suministro es el de entregar a una persona natural o jurídica

bienes muebles o servicios durante un tiempo determinado para satisfacer una necesidad y
a un valor también determinado. Puga distingue en que la provisión se refiere a entregar
bienes corporales muebles, mientras que la de suministro entrega servicios inmateriales
(electricidad, gas, teléfonos, etc.).

Es necesario que sea una empresa para que exista mercantilidad en este acto, aunque, además,
si uno compra cantidades de bienes, por regla general es para revenderlos. Incluso se están
vendiendo bienes que todavía no se tienen, se venden bienes que se tendrán en el futuro para
ser entregados también en el futuro.

Existiría, según algunos autores, un paralelo con art. 3 Nº1, ya que se ha dicho que lo repetiría,
siendo un “comprar para vender”, pero no es así porque:

● El Nº1 se refiere a un acto individual, y el Nº 7 a una empresa que realiza un conjunto de

actos.

● El Nº 1 es un acto ordenado, ya que empieza con la compra y termina con la venta. El Nº

7 no es así, ya que se venden bienes aún no comprados.

Para el empresario será siempre un acto mercantil, para la otra persona lo será siguiendo la
teoría de lo accesorio (p.e., si se trata de un colegio o de Ripley).

Para Puga, las empresas de seguridad, aseo y periodísticas se asimilan al concepto de

empresas de suministro y por lo tanto mercantiles. Sin embargo, un fallo del año 1915 señaló
lo contrario respecto de la última mencionada.

(iii) Agencias de negocios.

No está definido en el CCo, pero se refiere a empresas que prestan determinados servicios a
la clientela, tales como corredurías, administradores de bienes, colocadores de avisos, etc.,
prestando en general, servicios para varias personas a la vez.

El agente realiza actos de comercio no por su profesión, o independientemente a ella; sino

por la naturaleza del acto que ejecuta.

Se ha discutido si los corredores de propiedades son agentes, por realizar intermediación de

bienes raíces que estarían fuera del Art. 3, excepto por el Nº 20, pero teniendo en cuenta que
se prestan servicios generales como intermediarios, estaría dentro de actos de comercio.

(iv) Los martilleros.

Se trata de una actividad comercial por ley (Ley Nº 18.118).

16
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

Son las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para
vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles. Esta venta es
al mejor postor y en pública subasta, y en general detrás de un martillero existe toda una
organización empresarial.

Para la persona que lo encarga, será civil o mercantil siguiendo la teoría de lo accesorio.

Un elemento de discusión es si pueden vender en subasta bienes raíces. Según la ley, no

pueden hacerlo.

d) Nº 8: Las empresas de espectáculos públicos.

En ella existen tres partes involucradas: el empresario, el público y el artista. Para el primero es
comercial, ya que requiere una serie de instalaciones y tiene como objeto el entretener al público, pero
para los otros es civil, incluso si son los artistas los que realizan el espectáculo.

Tienen por objeto entretener desde cualquier punto de vista: arte, cultura, etc. Debe ser una empresa
y debe proveer el local, boletería con personal, luces, etc. Si los artistas organizan por sí solos sin la
intervención del empresario el acto es civil porque actúan ejerciendo su profesión.

Respecto de la frase final, en la actualidad dichos asuntos los conocen los Juzgados de Policía Local.

e) Nº 9: Las empresas de seguro terrestre a prima.

Se refiere exclusivamente al seguro terrestre, estando definido el seguro por el Art. 512 del CCo. Es,
en general un contrato exclusivamente de indemnización, y por tanto compensatorio, jamás puede
significar utilidad.

Este numeral se refiere a las empresas de seguros, ya que por un lado hay intermediación y por el otro
funciona la teoría de diferenciación de riesgos, existiendo una multiplicidad de seguros en proporción
a una multiplicidad de riesgos.

Debe ser a prima, y por ley sólo pueden dedicarse a esta actividad las sociedades anónimas de seguros
y reaseguros que desarrollen dicho giro o actividades afines o complementarias a esta.

Hay compañías de seguros de vida y de seguros generales, según si el riesgo es de las personas; o
garantizando un capital o una renta; o si el riesgo es del patrimonio, estando en el campo de ambas
los accidentes personales y la salud.

f) N° 20: Empresas de construcción de inmuebles por adherencia.

Se refiere a si la empresa ejerce esta actividad bajo la organización jurídica de empresa, hay un
conjunto de medios materiales y humanos, hay agentes asalariados y hay una intervención en el
mercado de bienes y servicios.

Es este conjunto de factores, esta organización a la que se da un carácter mercantil.

De todos modos, el legislador deja afuera las empresas dedicadas al arrendamiento, urbanización,
loteo, etc. No debemos confundir con las empresas inmobiliarias que son civiles y que se dedican a la
compra, venta y arriendo de bienes inmuebles. Solo la actividad de la construcción es mercantil. En
contra, la doctrina comparada sostiene la necesidad de extender la mercantilidad a todos ámbitos de
explotación del mercado inmobiliario.

17
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

3.4.3 Actos de comercio formales u objetivos. Nº 10:

a) Actos formales de comercio.

(i) Son actos de comercio independientemente de las personas que lo realicen.

(ii) Son aquellos que siempre tiene un carácter mercantil para ambas partes (excluye la teoría de
lo accesorio y de los actos mixtos).

(iii) Su naturaleza comercial proviene de la forma, es decir, del empleo de los títulos de crédito por
medio de los cuales se realizan determinadas operaciones, cualquiera sea su causa, objeto o
personas que intervengan.

En estos actos hay mercantilidad absoluta, objetiva y universal.

b) Origen.

(i) Contrato de cambio (Art. 620).

1. Elementos:
- Objeto: Pagar o hacer pagar.
- Precio: Valor.
- Distancia: Lugar distinto a aquel de la convención.

2. Historia: Asaltantes de caminos.

(ii) Letra de cambio.

En su oportunidad complementaba al contrato de cambio, era accesoria a él, y luego fue un

medio de ejecución y prueba.

La letra de cambio, al permitir que el librador fuera beneficiario y al entrar en escena el

endoso, adquiere autonomía documentaria.

c) Personas que intervienen.

(i) Librador: Persona que emite el documento.

(ii) Librado: Persona a quien se ordena pague una cantidad determinada o determinable de dinero.

(iii) Tomador o beneficiario: Persona a favor del cual se emite la letra o su cesionario legal.

(iv) Aceptante: Es el librado que admite pagar firmando en el anverso del documento.

(v) Endosante: Persona que transfiere el documento por endoso.

(vi) Endosatario: Persona que adquiere el documento por endoso.

(vii) Aval: Persona que garantiza el pago del documento por algunos o todos de los obligados.

d) Tipos de operaciones.

18
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

(i) Letra de cambio.

No fue definida por la Ley N° 18.092.

1. Elementos.

● Su objeto es pagar o hacer pagar una cantidad de dinero a un tercero en

representación de uno mismo.
● Dinero (no en especies).
● Distancia loci: el lugar del pago es diferente de donde se celebró la convención.

2. Propósitos.

● Ejecutar un contrato de cambio.

● Es un medio de pago.
● Es un medio de crédito.
● Es un mecanismo de circulación comercial (circula entre diferentes personas
mediante el endoso).

3. Principales operaciones.

● Emisión o giro: Creación de la letra.

● Aceptación: Declaración unilateral de voluntad del librado que admite la orden

de la letra y se obliga a su pago.

● Endoso: Mecanismo que tiene el beneficiario o portador para transferir el

documento, para darlo en cobro o en garantía, mediante acto escrito al
dorso o la sola firma.

● Aval: Acto escrito y firmado en la letra de cambio, hoja de prolongación o

documento separado, por el que un girador, un endosante o un tercero garantiza,
en todo o en parte, el pago de ella.

● Otras: Protesto, prórroga, pago, etc.

(ii) Pagaré.

No fue definido por la Ley N° 18.092.

Es diferente a la letra de cambio, ya que es un documento en virtud del cual una persona se
confiesa deudora de otra por una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga
a pagarla en una época señalada.

Personas que intervienen:

1. Deudor: Suscriptor, quien lo firma.

2. Acreedor o beneficiario: Sea nominativo, a la orden o al portador.

(iii) Cheque.

Se encuentra definido en el Art. 10. Del Decreto con Fuerza de Ley 707.

19
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

Deriva del contrato de cuenta corriente bancaria.

Es un documento por el cual una persona, que lo gira, se compromete a pagar una suma de
dinero, para el caso que el banco contra el cual se emite no lo pague por cualquier causa.

Con el paso del tiempo ha ido adquiriendo independencia propia, es un título de crédito, con
mucha importancia especialmente gracias al delito de giro doloso de cheque. El titular
deposita valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir órdenes de pago
representadas por el cheque.

Operaciones: Giro, endoso, protesto, la cancelación, revalidación.

(iv) Operaciones sobre documentos a la orden.

Extiende el ámbito de la mercantilidad formal. Es definida como la emisión, circulación,

garantía y pago de documentos que no son letras de cambio, pagaré o cheques, pero siendo
documentos que son formales, como la facturas, bonos, carta de porte, conocimientos de
embarque, etc.

Son documentos en los que no se ha borrador la mención “a la orden”, y son susceptibles de

ser transferidos y endosados por su beneficiario a favor de terceros.

(v) Remesas de dinero hechas de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio.

Se pueden realizar por diferentes medios (p.e., mediante giros postales o telegráficos).

3.4.4 Actos de comercio en que se atiende al criterio de intermediación.

a) Nº 11:

(i) Operaciones de banco.

Los bancos y sus operaciones están regulados en el Decreto con Fuerza de Ley N° 3 de 1997.
Los bancos son sociedades anónimas especiales.

Los bancos tienen un giro, que consiste en la intermediación habitual de dinero (colocación
y captación) y de las otras operaciones establecidas en la ley (Art. 69 del DFL Nº 3).

Ejemplos del Art 69:

1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria

6) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio
7) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos
8) Efectuar operaciones de cambios internacionales
23) Emitir y operar tarjetas de crédito

Lo que nos interesa es la calificación de mercantil de las operaciones de los bancos, que
supone, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos. Estas operaciones son
siempre mercantiles, y para las personas que con ellas operan lo serán dependiendo de la
aplicación de la teoría de lo accesorio.

Hay intermediación porque el banco es un intermediario entre los dueños del capital que lo
depositen en él y las personas que recurren al crédito para hacer sus operaciones mercantiles.

20
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

(ii) Operaciones de cambio.

Tiene dos acepciones:

1. Realizar remesas hacia plazas distintas (p.e, el contrato de cambio ya visto).

2. Trueque de monedas. Referido al cambio de moneda, se sigue la misma regla que para
los bancos, ya que debe realizarse en forma profesional y habitual.

La mercantilidad es tanto para los bancos como para estas personas que realizan operaciones
de cambio y no afecta necesariamente a quienes concurren con ellos ya que respecto de estos
se deberá aplicar la teoría de lo accesorio.

(iii) Operaciones de corretaje.

Se refiere más que a los corredores en sí, tema que es analizado en el mandato, a la idea de la
intermediación como elemento esencial dentro de la determinación de la mercantilidad de un
acto.

b) Nº 12:

El concepto de bolsa de valores está definido en el Art. 38 de la Ley Nº 18.045.

Las operaciones de bolsa son:

(i) Traspasos mismos de valores

(ii) Custodia de los valores

Son en sí operaciones mercantiles para la bolsa, y se une el concepto de empresa con la intermediación.
Respecto de la persona que concurre a la bolsa se aplica la teoría de lo accesorio.

3.4.5 Actos de comercio marítimo. Nº 13 al 19.

Se refieren a actos del comercio marítimo que son mercantiles sin considerar para nada la accesoriedad o
la existencia de actos mixtos. Son mercantiles por el lugar donde se realizan, porque dicen relación con el
mar, y por una razón histórica (que el mar mercantiliza los actos) se considera dentro de esta enumeración.

3.4.6 Hay otros actos de comercio que no están enumerados en el art. 3:

a) Las sociedades.

De acuerdo al Art. 2059 del Código Civil, son comerciales las que se formen con el objeto de la realización
de uno o más actos de comercio.

b) Cuenta corriente mercantil.

Se encuentra regulada en el Art. 602 del Cco.

c) Mutuo mercantil.

21
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

Se encuentra reglamentado en forma general en el Código Civil y también en el Cco. Aplicando la teoría
de lo accesorio, hay que analizar si para las partes el mutuo es o no comercial (Art. 2126).

d) Contratos accesorios.

Tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación que es principal (p.e., los contratos de
prenda, hipoteca y fianza - Art. 1442 del Código Civil).

En general, si aseguran el cumplimiento de una obligación civil, son civiles, y si de una obligación
comercial, serán comerciales.

3.5 Taxatividad.

La enumeración del art. 3 es taxativa, pero no significa que su interpretación deba ser restrictiva o literal.
Por dos razones:

1. Si un acto no está expresa e individualmente señalado por el artículo, puede estar contenido
dentro de la extensión del precepto legal (Nº5 y 16 están redactados de forma extensiva: “y
otros establecimientos semejantes”).
2. La accesoriedad.

Los criterios de mercantilidad son taxativos.

Se consideran como fundamentos para la taxatividad del artículo 3º los siguientes argumentos:

§ El Derecho comercial es una excepción al Derecho civil, por lo que el art. 3º debe ser
interpretado taxativamente.
§ Si el legislador hubiese definido el acto de comercio, tendríamos que regirnos estrictamente
por los elementos entregados por la definición legislativa, teniendo presente que el Derecho
comercial es la excepción frente al Derecho común. Sin embargo, el legislador se encontró
en la imposibilidad de definir y se limitó a reemplazar la definición por una enumeración. Por
ello, debemos ceñirnos estrictamente por esta.
§ Historia fidedigna de la ley: el proyecto contenía además del art. 3º otra disposición que
enumeraba los actos que no eran de comercio. Sin embargo, la Comisión redactora eliminó
esta disposición, considerando que bastaba con el art. 3º.

Sin embargo, encontramos doctrina que plantea el carácter enunciativo de la enumeración del art. 3º,
basado en las siguientes razones:

§ Argumento de texto: “son actos de comercio…”

§ Existen actos de comercio que no están señalados expresamente en la disposición.
§ La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la interpretación analógica.

3.6 Análisis general.

En el desarrollo del concepto de actos de comercio, el legislador ha introducido diferentes conceptos, los
cuales son:

a) Establece la posibilidad de actos mixtos: para una parte es civil y para la otra es comercial.

b) Teoría de lo accesorio: Dependiendo de la actividad principal de la persona que ejecuta el acto.

22
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

c) Circunscribe el área de actividad mercantil y empieza a catalogar como tal un acto de intermediación
efectiva, como es la intermediación comercial, incluyendo p.e. el arrendamiento hecho con la
intención de subarrendar.

Asimismo, señala actividades que intermedian con agentes asalariados:

(i) Fábricas y manufacturas: Hay intermediación de trabajo asalariado, para ir de materia prima
a producto manufacturado.

(ii) Almacenes, tiendas y bazares: Intermedia el mismo bien que recibe.

(iii) Fondas, cafés, etc.: Intermedian servicios de habitación y alimentación.

(iv) Empresas de provisiones y suministros: Venden un bien que actualmente no tienen, pero
tendrán en el futuro. Las de suministros se refieren a bienes como la electricidad, el gas, el
agua, etc., bienes suministrados por empresas antiguamente públicas y monopólicas.

(v) Empresas de depósito: Lo importante son los depositarios, especialmente los warrants, que
permiten una rápida transferencia.

(vi) Bancos: Intermediación en el crédito.

(vii) Compañías de seguros: Intermediación en el riesgo, por medio de uso de primas.

(viii) Empresas bursátiles: En ellas se negocian valores por medio de corredores. Los corredores
de bolsa no realizan el típico corretaje, que pone en contacto a las partes, sino que se le da
poder al corredor para comprar y vender, él es el mandatario.

(ix) Empresas de espectáculos públicos: Intermediación de entretención.

(x) Transportes: Se obliga a trasladar de un lugar a otro a mercaderías o personas.

d) Actos mercantiles en sí mismos.

(i) Contrato de “cambio” con tres significados:

1. Permuta o cambio

2. Compraventa de moneda extranjera (para la casa de cambio es mercantil)

3. Contrato por el cual una persona mediante un precio se obliga a entregar en un lugar
distinto al que se celebra la convención dinero o especies. Es el llamado contrato
trayecticio, es siempre mercantil para las partes.

(ii) Contrato mandato:

1. Comisión para negocios específicos.

2. Mandato vinculado a la empresa, sea para factor de comercio o para dependiente.

(iii) Documentos de crédito:

Son de naturaleza mercantil, como la letra de cambio o el pagaré.

23
 Comerciante 2023
3. Actos de Comercio.

(iv) Actividad marítima.

3.7 Presunciones

En primer término, debemos considerar que los actos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que
son mercantiles. Esto es muy importante porque el que alega mercantilidad, debe acreditar su naturaleza
mercantil. Frente a la regla general (naturaleza civil) debemos probar la excepción.

Por otro lado, debemos mencionar que el Proyecto de Código estableció un artículo que hacía presumir
mercantiles los actos de los comerciantes. Sin embargo, el Cco no consagró esta disposición.

24