PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL

PERÚ
FACULTAD DE DERECHO

TRABAJO INDIVIDUAL

TÍTULO: “LA PERTINENCIA DEL USO DE LA ‘TEORÍA DE LAS

APARIENCIAS’ EN EL PROCESO DE ELECCIÓN DE FISCALES”

NOMBRE:
CRISTHIAN CERNA BALDEON
(20152432)

TIPO DE EVALUACIÓN:
TRABAJO FINAL

PROFESOR:
Dr. ERNESTO AGUINAGA MEZA

JEFE DE PRÁCTICA:
RICHARD ANDRÉ O'DIANA ROCCA

CURSO:
INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS
HORARIO:
0103

SEMESTRE 2017-1

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LA PERTINENCIA DEL USO DE LA “TEORÍA DE
LAS APARIENCIAS” EN EL PROCESO DE
ELECCIÓN DE FISCALES

INTRODUCCIÓN

El fortalecimiento de las instituciones del Estado es uno de los principales objetivos

que países en vía de desarrollo, como el Perú. Esta ardua labor se debe llevar a cabo
para garantizar que el Estado, a través de sus instituciones, responda eficientemente a
las necesidades de la ciudadanía. También garantiza la transparencia en el accionar del
Estado permitiendo, de esta manera una mayor legitimación, la cual es necesaria para
seguir manteniendo un Estado social democrático. La necesidad de legitimidad es aún
mayor cuando los funcionarios públicos que dirigen las instituciones no son elegidos
directamente por la ciudadanía.
Este es el caso de los fiscales o jueces cuya principal función es la correcta
administración de justicia. Por ello es necesario que estas autoridades, no elegidas por la
ciudadanía sino por otros funcionarios (Consejo Nacional de la Magistratura), deben
mostrar ante la población una conducta intachable y sin cuestionamiento relevante
alguno, además de ejercer eficientemente sus funciones. Estas características son
tomadas en cuenta por las autoridades encargadas de elegir a dichos funcionarios para
garantizar la transparencia y legitimación de las instituciones estatales.
El caso estudiado, STC 00791-2014-PA/TC (EXP. N°. 01044-2013-PA/TC), es un claro
ejemplo un proceso en el cual un persona participa en el proceso de elección para
asumir el cargo de fiscal supremo, en este proceso se toma en cuenta la idoneidad
(conocimiento) y la conducta del postulante. Esta persona es el señor Castañeda Segovia
que al no ser elegido por el Consejo Nacional de la Magistratura como fiscal supremo
busca, a través de la vía de la jurisdicción, que dicho proceso de elección se lleve al
cabo otra vez por supuesta falta de motivos en la decisión de la CNM. Ante esto, en una
sentencia el TC ordena al CNM a que lleve a cabo de nuevo el proceso de elección.
Siguiendo esta orden esta última institución realiza dicho proceso y decide no elegir a
Castañeda Segovia como fiscal supremo. Esta decisión se basó en que el postulante no
tenía el conocimiento necesario y, sobre todo, no contaba con una conducta intachable
ya que contaba con un grave cuestionamiento en este rubro. Para esto último utilizo la
“teoría de las apariencias” cuyo origen se encuentra en sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (casos Piersack y De Cubber). El Tc en sentencia final considera
la decisión del CNM como suficientemente motivada y cierra el caso.
Ante todo lo mencionado, es necesario preguntarse si es pertinente el uso de la “teoría
de las apariencias” en el proceso de elección para designar a funcionarios públicos.
Nuestra hipótesis es afirmativa, en el sentido de que se considera adecuado el uso de

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dicha teoría. Por ello, en el presente trabajo se comprobará que la utilización de la
“teoría de las apariencias” sirve como herramienta jurídica importante para determinar
la existencia de una conducta intachable en los postulantes a cargos de alta jerarquía,
como el Fiscal Supremo o Juez Supremo, para garantizar los principios de la recta e
imparcial administración de justicia, la seguridad jurídica, el interés público de contar
con funcionarios probos y con conducta intachable, y la legitimidad ciudadana.

CAPÍTULO PRIMERO

1. CONCEPTOS O NOCIONES BÁSICAS

En esta parte del trabajo se procederá a presentar la definición o significación de

algunos términos que serán usados en el presente trabajo. Estos términos serán de suma
importancia en la parte del desarrollo y ponderación.
En primer lugar, se comenzará por definir los conceptos de derechos a la presunción de
inocencia y el derecho al acceso a la función pública. Ambos son dos derechos que
serán utilizados a favor de las personas que, como en el caso concreto, postulan a cargos
de la más alta magistratura, como el de juez supremo o fiscal supremo, frente al proceso
de evaluación, idoneidad y conducta, que es llevada a cabo por la institución autorizada
para designar y escoger a personas que ocuparan los mencionados cargos, en el caso
concreto es el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM en adelante).
Por un lado, está el derecho a la presunción de inocencia. Este en términos exactos,
podemos describirlo como aquel derecho que garantiza que ninguna persona sea
catalogada como culpable de alguna acusación hasta que una correspondiente corte o
tribunal haya encontrado a aquella persona culpable.
Conforme a esto, el doctor Nogueira menciona que: “la presunción de inocencia es así
el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como regla general
que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de acuerdo a los valores,
principios y reglas del ordenamiento jurídico” (2005: 222). Esto es de suma
importancia, puesto que se asegura a la persona a un transcurso normal de su vida sin
señalamiento alguno, lo cual no excluye que la persona sea investigada para determinar
su culpabilidad.
Por otro lado, está el derecho al acceso a la función pública. Este es un derecho político
que le garantiza a la persona a formar parte del aparato del Estado a través de elección
publica o en función a la elección producto de una previa evaluación realizada por una
institución estatal autorizada para ello. La persona puede involucrarse en el desarrollo
del Estado e intervenir en la cosa pública “res publica” de los ciudadanos, en condición
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de ser parte de la comunidad y de tener la capacidad y disponibilidad de ejercer su
facultad participativa que garantiza toda sociedad democrática. Además, este tipo de
sociedad, conjuntamente con el derecho en mención, garantiza el desarrollo profesional
de la persona para lograr su realización personal.

En segundo lugar, se procederá a definir algunos conceptos que en su totalidad

garantizan el derecho al ciudadano y a la sociedad a contar con una administración
pública y de justicia imparcial, transparente y que actúe de acuerdo al derecho. Los
principios que garantizan ello son la recta e imparcial administración de justicia, la
seguridad jurídica, el interés público de contar con funcionarios probos y con conducta
intachable, y la legitimidad ciudadana. Estos principios confluyen y se concretizan en la
aplicación de la “teoría de las apariencia” por parte de las instituciones encargadas de
elegir a las personas que ocuparan cargos públicos importantes y que, para ello, deberán
garantizar todos los principios mencionados. En el caso de la elección de fiscales y
jueces supremos por parte del CNM garantizar dichos principios es necesario para
asegurar el fortalecimiento de las instituciones públicas y el respaldo de la ciudadanía
que se basa en la confianza frente al actuar de estas instituciones, y sobre todo de las
autoridades que las dirigen.
Por un lado, está la recta e imparcial administración de justicia. Con este principio nos
referimos a que las autoridades encargadas de ejercer la función jurisdiccional o que
esté involucrado con esta sigan sus funciones teniendo la búsqueda de justicia como un
principio rector, además de otros valores propio de las instituciones a las que
pertenezcan dichas autoridades. Que las acciones de los operadores del derecho, jueces
o fiscales, correspondan exclusiva y únicamente con la aplicación de los preceptos
establecidos por el Derecho y no influenciados por intereses particulares que
desconfigurarían la recta administración de justicia (Zolezzi 1988: 313)
Siguiendo lo mencionado, está el principio de la seguridad jurídica. Al respecto, Sagúes
menciona que por este principio “se entenderá aquí tanto la aptitud para predecir los
acontecimientos jurídicos y de darle a estos un curso estable, como la de controlar y
neutralizar los riesgos que el sistema jurídico debe afrontar” (1997: 218). Desde la
perspectiva desde la persona y la sociedad, se refiere a la certeza de que el actuar de los
operadores del derecho hacia ellos este basado en principios y reglas contenidos en el
Derecho, los cuales presentan cierta predictibilidad, mas no en la arbitrariedad y en la
expresión de la voluntad injustificada.
A continuación, está el interés público de contar con funcionarios probos y con
conducta intachable. Esto tiene que ver sobre todo con la transparencia que toda
institución estatal debe reflejar. La corrupción es uno de los factores más importantes
que comúnmente llega a afectar dicho principio, aún más en países como el Perú que no
cuentan con una institucionalización totalmente solida basada en la transparencia.
Los funcionarios públicos, sobre todo los que administran justicia deben mostrar que su
comportamiento y acciones se rigen bajo principio morales que la importancia de sus
cargos les obliga a seguir. Esto también es importante para aquellos que postulen a
dichos cargos, puesto que dentro de las evaluaciones se encuentra el rubro de contar con
una conducta irreprochable sin atisbos objetivos que generen dudas sobre su posible
comportamiento una vez asumido el cargo para el que postularon.

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Finalmente, la legitimidad ciudadana guarda una gran relevancia frente a las
instituciones pertenecientes a un Estado democrático social de derecho. La ciudadanía
respalda las instituciones públicas en función al proceder y actuar de las autoridades
encargadas de dirigir estas. Además, es necesario tener en cuenta la cercanía de la
ciudadanía con respecto a las instituciones, por ejemplo, frente al Congreso o
Parlamento la sociedad se siente más próxima puesto que esta última puede elegir a
aquellos que ocuparan los puestos previamente establecidos. Sin embargo, esta cercanía
no es la misma frente a instituciones como el Poder Judicial o Ministerio Publico ya que
las autoridades correspondientes a estas no son elegidas por la ciudadanía, sino, que son
elegidos mediante otras instituciones.
Ante esto, el funcionario público de estas dos últimas instituciones debe mostrar un
óptimo ejercicio de sus funciones siguiendo el Derecho y teniendo como fines últimos
la realización de la justicia y la garantizarían del bienestar común y social. Proceder de
esta manera es lo que les dará un mayor respaldo ciudadano pues es necesario para
asegurar la estabilidad democrática que debe caracterizar a países como el Perú.
Todos estos últimos cuatro principio enumerados y definidos líneas arriba pueden
encontrarse, de cierta manera, agrupados en la Teoría de las apariencias que fue
desarrollada originariamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),
además de ser, posteriormente, utilizadas y desarrolladas por la Corete Interamericana
de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional peruano. Según esta teoría el juez o
próximos, como el fiscal, no solo deben ser imparciales y garantizadores de los
principios ya mencionados, sino, que además deben aparentar seguir esa misma línea de
comportamiento y actuar frente a la sociedad. Del mismo modo, el TEDH en su
sentencia respecto al Caso Piersack contra Bélgica señaló: “Se puede distinguir así entre
un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez
determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece
las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto” (1982: F.j.
30).
Sobre lo último, es el mismo juez el que debe demostrar su imparcialidad y compromiso
con los demás principios, para ello no debe existir ningún tipo de cuestionamiento
relevante que afecte su imagen y que se desprenda que no cuenta con una conducta
intachable.
En el caso de la reposición del fiscal Castañeda Segovia, este no demostró de forma
contundente su desconexión o el grado de involucramiento que pudo tener en el caso
“Business Track”. Además, la acusación que lo señalaba como posible parte de la trama
delictiva, mas no lo acusaba concretamente ni sentenciaba, no provenía de un ciudadano
cualquiera, sino, de una institución jurisdiccional como es la Corte Superior y,
posteriormente, la Corte Suprema. Esto determino que había un cuestionamiento grave
respecto a la supuesta conducta irreprochable que todo postulante a un alto cargo de la
magistratura debe tener; por ello no fue elegido por el CNM para ocupar el cargo de
Fiscal Supremo del Ministerio Público.

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 2. SITUACIÓN LEGAL, CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL
ACTUAL DE LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS EN ESTUDIO

En lo que sigue en este trabajo, se procederá a presentar un breve repaso sobre la

situación jurídica (legal, constitucional y jurisprudencial) de, por un lado, los derechos
de presunción de inocencia y acceso a la función pública y, por otro lado, los principios
como la recta e imparcial administración de justicia, la seguridad jurídica, el interés
público de contar con funcionarios probos y con conducta intachable, y la legitimidad
ciudadana. Además, se repasará el tratamiento que le ha dado tanto la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como el Tribunal Constitucional peruano
a la teoría de las apariencias, la cual fue desarrollada por primera vez por el TEDH.
Con respecto al derecho a la presunción de inocencia, este se ve respaldado
constitucionalmente en el artículo 2, numeral 24, literal e) de la Constitución Política
peruana que señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales.
En consecuencia, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad”.
Establecido esto, es sobreentendido que el Tribunal Constitucional ha desarrollado
bastante doctrina sobre este derecho puesto que es fundamental y constitucional. Un
ejemplo es la sentencia STC 2440-2007- PHC/TC al mencionar que: “Parte de esa
relatividad del derecho a la presunción de inocencia está vinculado también con que
dicho derecho incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción absoluta; de
lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser
desvirtuada mediante una mínima actividad probatoria”
A nivel internacional, este derecho se encuentra amparado en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos al declarar que “toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se pruebe su culpabilidad,
conforme a ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa”. Del mismo modo, tanto el Pacto Internacional de derechos
civiles y políticos en su artículo 14.2 como en la Convención Americana de Derechos
Humanos, en su artículo 8 garantizan este derecho.
Del mismo modo el derecho al acceso a la función pública también está amparado por
los diferentes mecanismos legales nacionales e internacionales. A nivel constitucional
este derecho es reconocido por el artículo 2, numeral 17 con respecto a la participación
de las personas en el ámbito público. También en el capítulo III, articulo 31 con
respecto a los derechos y deberes políticos de los ciudadanos: participación directa de
los ciudadanos en el Estado que son elegidos por otras personas o instituciones

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siguiendo el procedimiento necesario establecido en las leyes orgánicas. Finalmente,
tiene un apartado específico en el título IV, desde el artículo 39 hasta el artículo 42.
Siguiendo en la misma jurisdicción nacional, en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, tanto en la STC 05057-2013- PA/TC y la STC 00025-2015- AI. Es en
esta ultima el TC señala que “el derecho de acceso a la función constituye un derecho de
participación. […] pertenece al ámbito de derechos que implican una intervención en la
cosa pública de las personas en tanto miembros de una comunidad política”
(fundamento 42).
A nivel internacional, el derecho al acceso a la función pública está garantizada en
tratados internacionales sobre Derechos Humanos que han sido ratificados por el Perú.
Por ello, tanto en el artículo 23, literal c) del Convenio Internacional de Derechos
Humanos como en el artículo 25, literal c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, señalando conjuntamente que “ las personas tienen derecho a gozar de tener
acceso, en condiciones general de igualdad, a las funciones públicas de su país”.
Por su lado, la Corte IDH ha señalado en el caso Yamata vs. Nicaragua (23/06/2015)
que “el derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de
igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño,
implementación, desarrollo y ejecución de directrices políticas estatales a través de
funciones públicas. Se entiende que estas condiciones generales de igualdad esta
referidas tanto al acceso a la función pública por elección popular como por
nombramiento o designación” (F.j. 200)

Por otro lado, como ya se mencionó anteriormente, los principios que le garantizan al
ciudadano y a la sociedad la correcta administración y ejercicio de la función pública y,
sobre todo, de la administración de justicia (jueces y fiscales) confluyen en el uso de la
“teoría de las apariencias”. Este resulta ser, en propósito del presente trabajo, una
herramienta jurídica para determinar criterios objetivos con el objetivo de determinar el
compromiso del postulante a un cargo público de alta jerarquía e importancia frente a
manifestación exterior de su imparcialidad y los demás principios ya mencionados.
Para propósitos de este trabajo y la utilización de la mencionada “teoría de las
apariencias”, es necesario dejar en claro la conexión entre el juez y el fiscal en la
administración de justicia. A través de un proceso de racionamiento, podemos observar
que la labor conjunta entre estas dos importantes autoridades estatales se manifiesta en
el normal ejercicio de sus funciones. En cuanto al fiscal, sabemos que el esta autoridad
es el encargado de investigar y, posteriormente, si las pruebas lo demuestran, acusar al
presunto culpable de cometer determinados actos ilícitos frente a un tribunal. Es en esta
etapa en el que se manifiesta el proceder de los jueces, puesto que al remitirse a las
pruebas y el razonamiento basado en el Derecho, pueden sentenciar al acusado y
condenarlo a una determinada sanción. Esto demuestra el trabajo conjunto tanto del
Ministerio Publico como el Poder Judicial de asegurarle a la sociedad el derecho
fundamental de un debido proceso con el objetivo de concretizar la justicia.
Además, en la Constitución Política peruana se puede observar la comparación entre
estas dos instituciones estatales en el artículo 58 al señalar que “los miembros del
Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las
mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan
las mismas incompatibilidades. Su nombramiento [a través del CNM] está sujeto a

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requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros Poder Judicial en su
respectiva categoría”. De la misma manera, se le puede aplicar la Ley de la Carrera
Judicial.
Sabemos que la utilización de la “teoría de las apariencias” por parte del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, la Corte IDH y el Tribunal Constitucional se dirige
expresamente a la función judicial. Sin embargo, teniendo en cuenta lo mencionado, se
puede utilizar esta teoría para determinar la existencia de una conducta irreprochable en
los postulantes que buscan ser elegidos, como en el caso, como Fiscales Supremos u
otros cargos de la misma importancia y jerarquía.
Con respecto a esto último, se puede observar los requisitos y criterios que se necesitan
en el ámbito de la conducta irreprochable que se necesita por parte de las autoridades
administradoras de justicia. En primer lugar, está la Ley Orgánica del Ministerio
Público en el artículo 39, numeral 5, que señala como uno de los requisitos para ser
Fiscal Supremo el “gozar de conducta intachable, públicamente reconocida”. En
segundo lugar, de la misma manera este requisito se encuentra establecido en el artículo
IV del Título Preliminar y el artículo 2, numeral 8 de la Ley de la Carrera Judicial, que
también vincula a los fiscales supremos del Ministerio Publico.
Para finalizar, se determinará como es que se ha regulado una de las características
principales que debe ser parte de la administración de justicia: imparcialidad. Esta
asegura que la justicia sea igual y equitativa para todas las personas que conforman una
sociedad democrática del Estado de derecho que tiene como objetivo el respeto por los
derechos fundamentales.
De esta manera, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 10
se menciona que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal”. Asimismo, está reconocida en el artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de
Protecciones Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, articulo 8.1 de la
Convención Americana y el artículo 8 de la Convención Interamericana contra la
Tortura.
Finalmente, todos los derechos y principios hasta estos momentos mencionados,
definidos, y también sus respectivas regulaciones en el ámbito nacional e internacional,
nos servirán como insumos necesarios para proceder con las siguientes ponderaciones
entre los derechos frente a los principios.

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CAPITULO SEGUNDO

1. PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS EN

CONFRONTACIÓN

En esta parte del trabajo se procederá a resolver la pregunta que se planteó en la

hipótesis que ha originado el presente trabajo. Se comprobará que la utilización de la
“teoría de las apariencias” sirve como herramienta importante para determinar la
existencia de una conducta intachable en los postulantes a cargos de alta jerarquía, como
el Fiscal Supremo o Juez Supremo, para garantizar los principios de la recta e imparcial
administración de justicia, la seguridad jurídica, el interés público de contar con
funcionarios probos y con conducta intachable, y la legitimidad ciudadana. Además,
comprobará la inexistente afectación a la esencia de los derechos a la presunción a la
inocencia y al acceso a la función pública.
En primer lugar, se procederá a determinar si es que en realidad se transgrede en su
esencia al derecho a la presunción de inocencia del postulante al cargo público a través
del uso de la “teoría de las apariencias”, la cual defiende los principios anteriormente
señalados. Se comprobará que dicha transgresión en la esencia del derecho no es cierta.
En segundo lugar, se procederá a determinar si es que en realidad se transgrede en su
esencia al derecho al acceso a la función pública. Si bien es cierto que la utilización de
la “teoría de las apariencias”, si es que no hay elementos suficientes que eliminen dudas
legitimas sobre la conducta intachable que se necesita para elegir a magistrados y
funcionarios públicos, no permitirá que el postulante no acceda al cargo al cual postuló,
no se transgrede en su esencia ya que las dudas legitimas pueden ser eliminadas
dependiendo de la persona que quiere acceder a la función pública.
Para determinar aquello que constituirá la esencia del presente trabajo se procederá a
utilizar el método de la ponderación de los derechos fundamentales y principios del
Derecho, el cual se ha constituido como un elemento recurrente en la toma de
decisiones de los Tribunal Constitucionales modernos y, sobre todo, el peruano.
La ponderación es presentada como una técnica que se utiliza cuando se tienen dos
derechos o principios en conflicto, ambos con rango constitucional y reconocido como
principios generales del Derecho. Su finalidad es analizar la proporcionalidad de la
limitación de un derecho o principio en favor de otro.

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Los subprincipios de este test de ponderación son la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. En primer lugar, el de idoneidad, por el cual se
trata de hacer un análisis medio-fin. Este subprincipio tiene dos pasos. Primero, se debe
determinar la existencia de un fin constitucional, es decir, que lo que se busque obtener
con la limitación de un principio tenga una finalidad lícita y amparada por la
Constitución. Asimismo, se requiere que el medio planteado tenga relación directa con
el objeto legítimo planteado.
En segundo lugar, está el subprincipio de la necesidad, el cual es una relación medio-
medio. Se debe analizar que el medio planteado sea el único posible o el medio menos
lesivo para alcanzar el objetivo planteado. Solo se superará este subprincipio de
necesidad si no existe otro medio alguno menos lesivo para lograr el objetivo
constitucional.
Por último, está el subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto. En este debe
analizarse el grado de afectación del derecho que se va a limitar. Será grave si se
encuentra en su contenido esencial; será media si se encuentra con el contenido
secundario; y será leve si se encuentra en su contenido adicional. Para determinarlo se
debe analizar el grado en el que se afectará la realización del derecho, es decir, si se
podrá realizarse en algún nivel el derecho o no. Se determinará, finalmente, si los
beneficios de un derecho o principio limitante serán mayores a los perjuicios que
resulten de la limitación de otro derecho o principio.
Para la realización de las siguientes operaciones estarán relacionados con el caso STC
00791-2014-PA/TC (EXP. N°. 01044-2013-PA/TC), que trata acerca de la negación por
parte del CNM a nombrar al postulante Castañeda Segovia como Fiscal Supremo.
Esto se debe a que en la utilización del método de la ponderación se necesita un caso
concreto. Sin embargo, ello no impedirá que se llegue a una conclusión general que
abarque las dos ponderaciones a realizarse y llegar a una generalización en el sistema
jurídico peruano. Finalmente, el hecho que se llegue a dar relevancia a un derecho o
principio sobre otro, esto no quiere decir que este último se elimine del ordenamiento
jurídico, sino que pierde relevancia en el caso concreto.

A. PONDERACIÓN ENTRE EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

FRENTE A LOS PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA UTILIZACIÓN DE LA
TEORÍA DE LAS APARIENCIAS

En esta ponderación por un lado estará el derecho supuestamente limitado o

transgredido es el derecho a la presunción de inocencia que le garantiza a la persona a
no ser considerada como culpable de cometer un acto ilícito si no es que ha sido
previamente condenada por un tribunal o corte, habiéndose seguido y respetado el
debido proceso.
En el caso que origina este trabajo, el postulante a Fiscal Supremo, Castañeda Segovia,
ve afectado este derecho ya que el CNM toma en cuenta una acusación de una Sala
Penal del Poder Judicial que involucra a esta persona en la comisión de actos ilícitos

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relacionados al caso Business Track. Sin embargo, esta corte recomienda solo investigar
a la persona mas no lo acusa ni lo sentencia. A pesar de esto último, el CNM ve como
relevante tomar en cuenta el supuesto involucramiento para la no elección de Castañeda
como Fiscal Supremo, señalándolo supuestamente, según Castañeda Segovia, como
culpable de cometer aquellos actos ilícitos que se le señala.
En primer lugar, se analizar el subprincipio de idoneidad. Por lo tanto se determinará si
la “teoría de las apariencias” garantiza los principios de la recta e imparcial
administración de justicia, la seguridad jurídica, el interés público de contar con
funcionarios probos y con conducta intachable, y la legitimidad ciudadana. Estos
principios en su conjunto garantizan, en común, la correcta y legitima administración de
la justicia.
Los mencionados principios son constitucionales pues están establecidas a lo largo de
toda la Constitución Política del Perú. Con respecto a la seguridad jurídica, el Tribunal
Constitucional, en su STC 0016-2002-AI/TC, señala que esta es “un principio que
transita todo el ordenamiento, incluyendo desde luego a la Norma Fundamental que lo
preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución” (Fundamento 4). La
recta administración de la justicia se encuentra amparada en el artículo 159, numeral 2
de la Constitución Política peruana. El interés público de contar con funcionarios probos
y con conducta intachable y la legitimidad ciudadana está amparada en el artículo 138
de la Norma Fundamental en tanto que señala que la administración de la justicia emana
del pueblo y que el Poder Judicial, o las instituciones estatales relacionadas a esta
función, la ejerce. Por ello es necesario que las autoridades que conforman dichas
instituciones sean probas y administren en beneficio del bienestar general y social.
Luego de comprobar que todos los principios mencionados son constitucionales, se
procederá a determinar si la “teoría de las apariencias” garantiza efectivamente estos
principios en una relación de medio- fin. Afirmamos que esta teoría garantiza al
ciudadano y a la sociedad la correcta administración y ejercicio de la función pública y,
sobre todo, de la administración de justicia (jueces y fiscales), que es la confluencia de
los principios constitucionales mencionados líneas arriba.
La “teoría de las apariencias” no solo garantiza que el administrador de la justicia no
solo se comporte de acuerdo a la imparcial y los demás principios del Derecho, sino que
aparente, es decir, que lo exteriorice ante la percepción ciudadana que se realiza de esa
manera. Por lo tanto, queda comprobado el medio- fin que es necesario para determinar
la idoneidad de la medida limitadora.
En segundo lugar, se analizará el subprincipio de necesidad. Se determinará si existe la
posibilidad que exista una medida menos lesiva al derecho a la presunción de inocencia.
En el comienzo de esta ponderación se planteó como pregunta si la medida, teoría de las
apariencias, afecta en su esencia al derecho a la presunción de inocencia de Castañeda
Segovia. Sin embargo, el objetivo es demostrar que la medida en cuestión es la más
adecuada y menos lesiva. Por ello se procedió a realizar una investigación acerca si
podría existir otra medida menos lesiva, sin embargo, los resultados fueron
infructuosos, no existiendo, de esta manera, una medida alternativa.
Por último, se procederá a determinarla proporcionalidad de la medida, es decir, si los
beneficios que surgen de la aplicación de la “teoría de las apariencias” en el caso de
Castañeda Segovia son mayores a los perjuicios que puede generar en el derecho a la
presunción de inocencia.

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Como se ha podido comprobar a lo largo de la presente ponderación, los beneficios de
la aplicación de la “teoría de las apariencias”, como herramienta para llevar a cabo un
proceso de evaluación y elección de postulantes a cargos de suma importancia, por parte
del CNM, son altos ya que beneficia a la sociedad frente a la administración de justicia
(jueces y fiscales) enmarcada dentro de un Estado social democrático de Derecho.
En cambio, la afectación al derecho a la presunción de inocencia de Castañeda Segovia
es baja. Esto se debe a que si bien el CNM utiliza la medida en cuestión para determinar
la conducta irreprochable del postulante, no emite un juicio que culpe o sentencie
expresamente a dicha persona como culpable de determinados actos ilícitos en el caso
Business Track. Simplemente se señala que, tanto el factor mediático del caso Business
Track como el señalamiento por parte de una instancia jurisdiccional importante del
supuesto involucramiento de Castañeda en dicho caso, no permite tener una certeza
incontrovertida de la conducta intachable que debe no solo tener el postulante, sino,
también aparentar.
En conclusión, se ha comprobado que la aplicación de la medida, teoría de las
apariencias, no afecta esencial ni mínimamente el derecho a la presunción de inocencia.

B. PONDERACIÓN ENTRE EL DERECHO AL ACCESO A LA FUNCIÓN

PUBLICA FRENTE A LOS PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA UTILIZACIÓN
DE LA TEORÍA DE LAS APARIENCIAS

En la presente ponderación se buscará comprobar que la utilización de la medida en

cuestión, teoría de las apariencias, por parte del CNM, para elegir a las autoridades a
ocupar el cargo de Fiscal Supremo no afecta en la parte esencial del derecho al acceso a
la función pública.
En el primer capítulo se ha establecido lo que significa el derecho al acceso a la función
pública y su reglamentación. Llegamos a la conclusión de que es un derecho político de
suma importancia que, por un lado, garantiza la participación y manejo de los
ciudadanos de la “cosa pública” (res pública) y, por otro lado, asegurar el desarrollo y
realización profesional del ciudadano en una sociedad democrática.
Para proceder con el método de la ponderación, se comenzara con establecer la
idoneidad de la medida en cuestión. Por un lado, que los principios que justifican dicha
medida sean constitucionales y, por otro lado, que esta medida garantiza dichos
principios presentando, de esta manera, una relación medio- fin. Estos dos puntos
importantes predeterminar la idoneidad de la norma ya han sido expuestos y
debidamente justificados en la ponderación anterior, por lo que desarrollar dicha
información sería repetitivo. Por lo tanto, con respecto a la anterior ponderación, e ha
comprobado la idoneidad de la medida.

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Lo mismo ocurre en el desarrollo del subprincipio de necesidad. No se ha podido
encontrar, a pesar de haber realizado una investigación, medida alternativa a la “teoría
de las apariencias” que sea menos lesiva al derecho limitado.
Por último, llegando al subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto se debe
comprobar que los beneficios de la utilización de la medida en cuestión son mayores a
los perjuicios que se puedan generar en el derecho al acceso a la función pública. Los
beneficios de la aplicación de la medida son altos como ya se estableció en la
ponderación anterior.
Por otro lado, al remitirnos en el caso concreto de Castañeda Segovia, podemos
observar que ha este no se le ha permitido ejercer su derecho de acceso a la función
pública, por lo que ha habido una afectación directa a ese derecho. Sin embargo, esta
afectación o limitación de dicho derecho está justificada por la utilización de la “teoría
de las apariencias”, sobre todo por los principios que justifican esta medida.
El hecho de que Castañeda Segovia no haya despejado duda alguna sobre los
cuestionamientos a su conducta, que debería ser intachable, ha permitido que el CNM
tome el motivo de dicho cuestionamiento, caso Business Track, como relevante y que
conjuntamente con la “teoría de las apariencias” proceda a no elegirlo como Fiscal
Supremo.
A pesar de lo mencionado, dicha limitación al derecho de acceso a la función pública no
es permanente, sino, es temporal ya que dependerá de Castañeda Segovia lograr
desaparecer todo cuestionamiento legítimo a su conducta. Si esto se lleva a cabo, dicha
persona podrá acceder a la función pública, o por lo menos, que no haya dudas sobre su
conducta intachable.
Producto de lo mencionado, podemos concluir que los beneficios de la aplicación de la
medida es alta y que la afectación del derecho en cuestión también pareciese ser alta.
Sin embargo, esta limitación no será permanente puesto que dependerá del postulante al
cargo público que en un futuro presente todas las condiciones necesarias (idoneidad y
conducta) para ser elegidos para dicho cargo.

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CONCLUSIÓN

En síntesis, en el presente trabajo se ha llevado a cabo una labor teórica y practica que
nos ha permitido comprobar la pertinencia del uso de la “teoría de las apariencias” en el
proceso de elección de funcionarios públicos con cargos de alta jerarquía, en este caso
el de Fiscal Supremo, ya que garantiza los principios de la recta e imparcial
administración de justicia, la seguridad jurídica, el interés público de contar con
funcionarios probos y con conducta intachable, y la legitimidad ciudadana. En primer
lugar, se presentó las nociones básicas o definición de conceptos a cerca de los
principios que el uso de la “teoría de las apariencias” garantizaba y, por otro lado, la de
los derechos de los postulantes a cargos públicos (derecho a la presunción de inocencia
y derecho al acceso a la función pública) que se encontrarían supuestamente vulnerados.
Esto nos permitió darnos un marco conceptual que nos permitiría pasar a un estudio de
la situación legal, constitucional y jurisprudencial de los principios y derechos
involucrados.
En segundo lugar, se procedió a realizar la ponderación de principios y derechos, un
método usualmente aplicado por los Tribunales Constitucionales contemporáneos, sobre
todo el peruano, enfocado en el caso concreto del señor Castañeda Segovia. Esto nos
permitió, por un lado, determinar que el uso de la “teoría de las apariencias” no vulnera
el derecho a la presunción de inocencia del postulante a fiscal supremo Castañeda
Segovia. El CNM al usar la “teoría de las apariencias” busca comprobar que la conducta
del postulante sea intachable y libre de cuestionamientos; no emite juicio o sentencia
alguna culpando a Castañeda Segovia como culpable de cometer un hecho ilícito. Por
otro lado, se comprobó que el uso de la teoría en cuestión no vulnera en su esencia y de
forma permanente en derecho al acceso a la función pública. Si bien al usar dicha teoría
el CNM no elige al postulante Castañeda Segovia como fiscal supremo esto se
encuentra justificado ya que se preserva a través de la mencionada no elección una serie
de principios que busca a optimización de las instituciones, y la legitimidad y confianza
por parte de la ciudadanía hacia el Estado y sus instituciones.
Si bien la comprobación se ha enfocado en la utilización de la “teoría de las
apariencias” en un caso concreto, esto no significa que dicha utilización se vea
restringida a este caso. La utilización de dicha teoría, no solo por parte de la CNM, sino
por otras autoridades que se encargan de elegir a funcionarios públicos, puede ser
generalizada e incluso formar parte de una costumbre o tradición en el ejercicio de
elección de funcionarios públicos, sobre todo de aquellos que ocupan cargos de suma

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importancia y que, por lo tanto, están bajo la supervisión ciudadana. Habiéndose
comprobado que la utilización de la “teoría de las apariencias” no es anticonstitucional
ni vulnera derechos fundamentales, nos permite confirmar su uso como un método
institucionalizado y obligatorio para las autoridades al momento de ejercer su
competencia constitucional o legal de elegir a funcionarios públicos. Además, esta idea
se refuerza en los beneficios que traería la concretización de lo que se ha propuesto ya
que se garantizan principios que permiten seguir con la labor de llevar a cabo el
fortalecimiento de las instituciones estatales.

BIBLIOGRAFÍA

DOCTRINA:

NOGUEIRA, Humberto
2005 “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de
inocencia. Ius et Praxis. Talca, volumen 1, número 11, pp. 221- 241.
Consulta: 20 de junio de 2017.
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122005000100008

SAGÚES, Néstor
1997 “Jurisdicción constitucional y seguridad jurídica”. Revista Pensamiento
Constitucional. Lima, volumen 4, número 4, pp. 217- 232. Consulta: 20
de junio de 2017.

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/vi
ew/3303/3145
ZOLEZZI, Lorenzo
1988 “Derecho, administración de justicia y cambio social”. Revista Derecho
PUCP. Lima, número 42, pp. 305- 317. Consulta: 22 de junio de 2017

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/5949/595
8

JURISPRUDENCIA:
15
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
1982 Caso Piersack contra Bélgica. Demanda número 8692/1979. Fundamento
30.
http://www.cienciaspenales.net/files/2016/10/6caso-piersack-contra-
belgica-derecho-a-un-proceso-independiente-e-imparcial.pdf

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

2007 STC 2440-2007- PHC/TC. Lima. Caso Alejandro Toledo Manrique, 25
de junio.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/02440-2007-HC.html

2006 STC 00025-2015- AI. Lima. Caso Colegio de Abogados de Arequipa y

otros, 25 de abril.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-
2005-AI.html

2015 STC 05057-2013- PA/TC. Lima. Caso Rosalía Beatriz Huatuco, 16 de

abril. Fundamento 42.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA.pdf

2003 STC 0016-2002-AI/TC. Lima. Caso Colegio de Notarios de Junín, 30 de

abril. Fundamento 4
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00016-2002-AI.html

NORMA JURÍDICA NACIONAL:

CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO

1993 Constitución Política del Perú.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA
LEY Nº 29277. Ley de la Carrera Judicial

16
PODER EJECUTIVO
DECRETO LEGISLATIVO Nº 052. Ley Orgánica del Ministerio Público.

TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS:

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

1969 Suscrita por Perú el 27 de julio de 1977 y aprobada mediante Decreto
Ley Nº 22231, publicado el 12 de julio de 1978. El instrumento de
ratificación del 12 de julio de 1978, se depositó el 28 de julio de 1978.
Vigente desde el 28 de julio de 1978. Ratificada por la Décimo Sexta
Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

2005 Caso Yatama Vs. Nicaragua. 23 de junio. Fundamento 200.
http://www.bjdh.org.mx/interamericano/doc?
doc=casos_sentencias/CasoYatamaVsNicaragua_ExcepcionesPreliminar
esFondoReparacionesCostas.htm

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1948 Aprobada por Perú mediante Resolución Legislativa Nº 13282, publicada
el 24 de diciembre de 1959.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

1976 Suscrito por Perú el 11 de agosto de 1977. Aprobado por el Decreto Ley
Nº 22128, publicado el 29 de marzo de 1978 y ratificado por la Décimo
Sexta Disposición General y Transitoria del Título VIII de la
Constitución Política de 1979. El instrumento de adhesión del 12 de abril
de 1978, se depositó el 28 de abril de 1978, el mismo que fue aceptado
como ratificación por las Naciones Unidas por ser Perú signatario. Entró
en vigencia el 28 de julio de 1978

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