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ARTICULO 244. EXTORSION. El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el
propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un
tercero, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288)
meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
“la Sala encuentra necesario precisar sobre la interpretación que con autoridad ha
reiterado respecto del elemento normativo del tipo penal de extorsión, descrito en
el artículo 244 del Código Penal como «El que constriña a otro a hacer, tolerar u
omitir u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o
cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero…», que
su configuración no la determinan los medios violentos o intimidatorios a
los cuales se acuda para exigir el pago de la obligación, sino el carácter
ilícito del provecho que se busca, por la naturaleza indebida del pago,
entendida como la inexistencia de una obligación civil. Distinto será si por la forma
como pretende ejecutarse el pago se incurre en conductas de más grave entidad
delictiva, como un secuestro, la muerte, etc.
Por tanto, sin desatender el hecho de que el constreñimiento ilegal es, por
disposición del mismo artículo 182 del Estatuto Punitivo, de naturaleza subsidiaria
—«El que fuera de los casos especialmente previstos como delito…»—, los
demás elementos descriptivos que comparte con el delito de extorsión —
constriña a otro a hacer, tolerar u omitir u omitir alguna cosa— conducen
necesariamente a afirmar que el diferenciador -«con el propósito de obtener
provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para
un tercero…»- determina si la situación fáctica se ajusta al delito contra el
patrimonio económico o afecta únicamente la autonomía personal, sin que, so
pretexto del carácter pluriofensivo de la extorsión, resulte jurídicamente razonable
que la ilicitud del provecho, la utilidad o el beneficio se haga depender de los
medios a través de los cuales se ejercite el constreñimiento, interpretación que no
se extracta de los contenidos normativos, conforme lo ha decantado esta
Corporación”.
En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para
sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un
determinado resultado.
1
CSJ SP, 8 ab. 1986.
Desde antaño la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
decisión proferida el 16 de septiembre de 1976 2, se pronunció sobre el delito de
Estafa en juegos de suerte y azar.
«Desde antaño y en reiteradas ocasionas la Sala ha tenido la
oportunidad de pronunciarse en torno a los elementos que agotan el
punible de estafa. Así por ejemplo, en CSJ SP, 4 may. 2005, rad.
19139, se citó una decisión del año 1972, en la que se precisó:
(…)
2
Gaceta judicial Tomo CLII No. 2393, págs. 623 – 629.
3
CSJ SP 125 oct. 2012, rad. 27460.
Valga resaltar que si los actos previos a la obtención del provecho
patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno
al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena
causal se rompe, trastoca o invierte no podrá hablarse del delito de
estafa4.
4
CSJ SP, 8 jun 2006. rad. 24729.
Resulta diáfano que bajo la óptica penal y civil se presenta una acción
del contratante al incumplir lo pactado que acarrea perjuicio para el
otro, sin embargo, en sede penal el análisis ha de ser cuidadoso ya
que no se trata de confirmar el simple nexo causal entre el
incumplimiento con el consecuente daño como para predicar el ilícito,
sino que es necesario para verificar la existencia de la inducción en
error por la prestación negocial del agente sea a la postre la
motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima. (CSJ SP 30
nov 2006, rad. 21902)
Ahora bien, establece el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 que son de suerte y
azar «aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el
reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o
paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador,
que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si
acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por
estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad»; indicando el parágrafo de
la norma en cita que «El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el
operador del juego es de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente
reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida,
dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto».
De conformidad con lo expuesto, se comete el delito de estafa cuando se
despliega el engaño a través de la celebración del contrato de juego de suerte o
azar, induciendo en error a la víctima frente a cualquiera de los elementos del
convenio, quien motivada por el error, ejecuta un acto dispositivo sobre su
patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio
de la misma índole para quien la induce en error; requiriéndose para ello la
existencia del ánimo engañoso y fraudulento sobre alguno de los elementos del
contrato, en el momento en que el sujeto pasivo de la conducta se adhiere al
compromiso.
Desde esa óptica, todo indica que la celebración del contrato tuvo desde un
principio como subrepticia motivación embaucar al proveedor de insumos
alimenticios para obtener provecho ilícito aprovechándose de una serie de
negocios no fallidos que vieja data se venían realizando con el mismo.”
Así mismo, cabe recordar que la Corte ha precisado 8 que cuando “los actos
previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera
6
“CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 18 de mayo de 2001, rad. N° 10.868.”
7
“CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 27 de junio de 2006, rad. N° 2006.”
8
CSJ SP 12 oct. 2012, rad. 27460.
incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al
relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte no podrá hablarse
del delito de estafa”9.
Por tanto, que “la imputación objetiva de este delito solo es posible siempre que
se despliegue un engaño precedente o concurrente, idóneo para lograr que la
víctima caiga en una visión equivocada de la realidad que la lleve a ejecutar un
acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y,
coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en
error”.
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta
de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no
exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
9
CSJ SP, 8 jun 2006. rad. 24729.
cosa o de incorporación de ella a su patrimonio, con ánimo de señor o dueño, esto
es, con animus rei sibi habendi, o como otros expresan, cuando procede uti
domine .
Tal criterio ha sido reiterado en varias ocasiones, como ocurrió con los autos del
18 de febrero de 1998 y del 16 de diciembre de 2002 . En ese último se señaló lo
siguiente:
Frente a la diferencia entre los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por
la confianza, la corte sostiene que:
‘Si hay similitudes entre el delito de hurto agravado por la confianza y el delito de
abuso de confianza, también se presentan notorias diferencias; se emplea un
verbo rector distinto; en el hurto el autor carece de poder jurídico sobre la cosa,
mientras que en el abuso de confianza la detenta a título no traslaticio de dominio;
en el primero hay una relación de confianza de carácter personal con el
propietario, mientras que en el segundo es indispensable entre ellos un nexo
jurídico que los relacione con el bien.’ .
“Así mismo, conforme con las configuraciones típicas, mientras en el abuso de
confianza existe un poder o vínculo jurídico con el objeto, el título no traslativo de
dominio, que implica la obligación de restituir la cosa confiada o entregada al
sujeto, en el hurto agravado se establece una relación de carácter personal
-confianza- con el dueño, poseedor o tenedor.
“Por eso, se sostiene que en el abuso de confianza ‘la cosa ha debido entrar a la
órbita del agente "por un título no traslaticio de dominio", vale decir, que en ese
delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el
ordenamiento, mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el
agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece
vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor’.
(se destaca) .
‘Así se puede explicar, mediante una primera aproximación, la razón por la que,
pese a su similitud y a proteger un mismo bien jurídico, los delitos de abuso de
confianza y hurto agravado por la confianza terminan distinguiéndose como
expresiones de sentido que responden a diversas estructuras ontológicas y a una
concreta modalidad de afección, las cuales el legislador extrae de la realidad y las
sanciona de manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y valorativo.
‘Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso
de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge
entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el
apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a
la ontología de la conducta, a una relación fáctica.
ARTICULO 205. ACCESO CARNAL VIOLENTO. El que realice acceso carnal con
otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20)
años.
La violencia exigida para que se configure el delito tipificado en el artículo 205 del
Código Penal no se restringe a la física. La jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido que por violencia «se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión
física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la
víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o
resistencia a la agresión que ejecuta» (cfr. CSJ SP, 26 oct. 2006, rad. 25743).
Tampoco «está perfilada por parámetros a partir de los cuales se establezca tal
circunstancia, pues basta que la víctima pierda la libre autodeterminación de su
sexualidad, así no medien golpes» (cfr. CSJ SP10292-2017, rad. 48529)
Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida
en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una
actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso
carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de
violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes,
dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso
en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a
las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a
la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia
objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización.
En este caso la Corte reiteró que la posición del ad quem cuando sostuvo:
“Denótese que, en un primer momento el procesado desplegó sobre la ofendida
actos de violencia física al tomarla con su fuerza y capacidad física superiores a
los de esta y obligarla a ingresar un lugar, donde aprovechando la soledad y lo
boscoso del sitio, la besó a la fuerza y la desvistió, para seguidamente penetrarla
con su asta viril, por la vagina, el ano y la boca; conducta que, inequívocamente,
representa un acto de total sometimiento físico, dada la desproporcionalidad de las
fuerzas, en tanto que, se trataba de una joven de 18 años de edad, frente a un
hombre que, como el procesado, para el momento de los hechos tenía 44 años,
siendo mayor en estatura y fuerza corporal; para luego, en un segundo momento,
propinarle manotazos en el rostro cuando le practicaba el obligado sexo oral, a la
par que le advertía que no lo fuera a delatar, expresión con la cual, el encartado
pasó al despliegue de la violencia moral, lo que generó, como lo reseñó en su
relato la víctima, que sintiera miedo, sentimiento que la invadió durante todo el
asalto sexual”. Estas circunstancias lograron demostrar las especiales
circunstancias de vulnerabilidad que la afectaban a la perjudicada y de las cuales
se aprovechó el agresor.
ARTICULO 206. ACTO SEXUAL VIOLENTO. El que realice en otra persona acto
sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8)
a dieciséis (16) años.
Y, de otro lado, tales actos sexuales deben tener una especial motivación: la
satisfacción de la libido (33) , de carecer de dicha motivación debe acudirse a la
conducta vertida en el art. 226 C.P. —injurias por vías de hecho— (34) .
Así mismo, y siendo ello un requisito más del tipo objetivo, tales actos eróticos
sexuales, efectuados sobre el cuerpo de la víctima, deben hacerse a través de la
violencia, la cual se ejerce con el fin de vencer cualquier resistencia proveniente
de la víctima sexual. Violencia entendida, al menos antes del actual art. 212A,
como fuera señalada en el acceso carnal violento.
Por último, valga la pena resaltar dos acotaciones: la primera, el tipo subjetivo de
los actos sexuales violentos se agota con la presencia del dolo y la segunda, tanto
la presente figura típica como la anterior permiten la tentativa.
Revisar en:
http://legal.legis.com.co/document/Index?
obra=rpenal&document=rpenal_0a6c09cb23f90262e0530a0101510262
Para que se configure el delito es preciso acreditar (i) un acceso carnal; (ii) que la
persona sobre la cual se cometió se encontrare en estado de inconsciencia,
padeciera trastorno mental o se hallare en incapacidad de resistir; (iii) que el sujeto
activo, no calificado, conociera esa condición y hubiese abusado de ella.
Ninguna dificultad existe en torno a la comprensión del vocablo acceso, pues para
ello basta remitirse al canon 212 del Código Penal, conforme al cual se entenderá
por tal «la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la
penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro
objeto».
EL TRASTORNO MENTAL.
Frente a este tema hay que hacer una aclaración: Las personas con discapacidad
no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener
relaciones sexuales o tener hijos. Teniendo en cuenta que las personas con
discapacidad pueden tropezar con dificultades para casarse y para fundar una
familia, los Estados deben promover el establecimiento de servicios de orientación
apropiados. Las personas con discapacidad deben tener el mismo acceso que las
demás a los métodos de planificación de la familia, así como a la información
accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo.
En conclusión, como el acusado lo fue por realizar actos sexuales diversos del
acceso carnal en presencia de una menor de 14 años, conducta que se incluye
dentro de las tres que pune el artículo 209 del Código Penal.
Ello, estima la Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado
puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito,
independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la
afectación proviene de la mortificación que los agravios causan a la persona.
Así se dijo que: Desde luego, es posible advertir que el bien jurídico tutelado –
libertad, integridad y formación sexuales-, puede verse afectado con un solo acto,
manifestación o roce físico, pero se entiende que para evitar equívocos el
legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta, estimó
prudente consagrar punibles solo los actos reiterados, persistentes o significativos
en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos
rectores, compatibles con la noción de acoso. De haberse pretendido sancionar
penalmente hechos aislados o individuales, bastaba con así referenciarlo a través
de verbos como “insinuar”, “manifestar”, “solicitar” o “realizar”, como así sucede en
la ley penal española, donde a más de circunscribirse el delito a ámbitos laboral,
docente o de prestación de servicios, directamente se sanciona a quien “solicitare
favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero” . Se resalta, eso sí, que el
asedio, entre otros verbos contemplados en la norma examinada, no reclama de
prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se traduce en la
inequívoca pretensión de obtener el favor sexual a pesar de la negativa reiterada
de la víctima
Inducir, único verbo rector que describe la conducta a la que se alude, según la
definición de la RAE, proviene del latín inducĕre, que significa conducir, e indica
mover a alguien a algo o darle motivo para ello; provocar o causar algo.