DERECHO REAL DE RETENCIÓN
Es la facultad jurídica, en cabeza del tenedor de una cosa, de retenerla hasta
tanto el dueño de ella le satisfaga o le asegure el cumplimiento de una
obligación (Expensas o mejoras, dineros o pagos).
No sería justo ni equitativo que el deudor incumplido en sus obligaciones
pudiera exigir a otro el cumplimiento de las suyas. Ej. El propietario vencedor
en un proceso reivindicatorio, no puede exigir la entrega del bien al poseedor
vencido, si no ha cancelado las mejoras.
El objetivo de esta figura es evitar el enriquecimiento injusto de una parte en
intersubjetividad.
NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO REAL DE RETENCIÓN
Si bien es cierto en nuestra legislación civil no está consagrado como un
derecho real en la enumeración del art. 665, la Corte Suprema de Justicia lo
ha reconocido como tal en reiteradas sentencias.
Opera como excepción procesal que permite al acreedor retener mientras no
se produzca el pago de lo que se debe; independientemente de que también
pueda demandar el pago de su obligación.
ELEMENTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN
1. Existencia de dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras
(Simetría contractual). Ej. La obligación del arrendatario a la terminación del
contrato es la entrega del inmueble. Si ha hecho mejoras sustanciales, el
arrendador se las debe pagar, si no lo hace, obra la retención en favor del
arrendatario. El arrendador es acreedor de la entrega y deudor de las
mejoras, y el arrendatario deudor de la entrega y acreedor de las mejoras.
2. Existencia de un retenedor del objeto que lo tiene con la obligación de
restituirlo (Título precario).
3. Que el retenedor esté expresamente autorizado por la ley para retener.
PROHIBICIONES EXPRESAS DEL DERECHO DE RETENCIÓN
El artículo 55 del decreto 2811 de 1974 y reglamentado por el decreto 2151
de 1979, prohíbe la retención al titular de un permiso para usar recursos
naturales renovables en caso de realizar mejoras sobre el inmueble.
El art. 351 del C.P.C. si el secuestre no entrega el bien rematado al rematante
dentro de los tres días siguientes a la orden dada por el juez, no puede alegar
el derecho de retención para exigir el pago de expensas.
CASOS EN QUE NUESTRA LEGISLACIÓN AUTORIZA EL DERECHO DE
RETENCIÓN
Artículos 859, 947 inciso final, 970, 1882 inciso final, 1995, 2000, 2188, 2218,
2258, 2421, 2429, 2463, 2497 del C.C.
El art. 55 de la ley 9 de 1989 permite a los compradores de vivienda de
interés social a no pagar el saldo del precio pendiente y retener la vivienda a
su vendedor mientras este no efectúe las obras de infraestructura.
El art. 1302 del C.Cc. Permite al comisionista retener las mercancías.
Otras normas del C.Cc. 1007, 1033, 1059, 1177, 1188, 1205, 1302, 1326,
1624.
También tiene derecho de retención el heredero que hubiere realizado
mejoras en un inmueble de la sucesión. Art. 614 del C.P.C.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE RETENCIÓN
1. Es un derecho real aunque no lo enuncie como tal el art. 665 del C.C., tiene
los atributos de persecución y preferencia característicos de todo derecho
real.
2. Es un derecho accesorio de garantía. Presupone la existencia de una
obligación principal para garantizar.
3. Es indivisible. Hay que pagar todo el crédito para levantar la retención.
4. Es registrable. Según el art. 4 de la ley 1579 de 2012, literal (a) se puede
inscribir en el registro de instrumentos públicos cuando se ejerce sobre bienes
inmuebles.
5. Es un derecho real restrictivo que puede ejercerse en los casos
expresamente autorizados por la ley.
6. La retención indebida es sancionable penal y contravencionalmente.
7. El retenedor es un detentador precario por cuanto reconoce dueño.
8. La oportunidad procesal para alegar el derecho de retención según el art.
92 numeral 3 del C.P.C., es en la contestación de la demanda.

EL DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie es el derecho de propiedad que tiene una persona
sobre las construcciones o plantaciones realizadas por ella en suelo ajeno.
Según la Corte Suprema de Justicia, la acción que tiene el que ha hecho
plantaciones, edificaciones, etc., en terreno ajeno creyéndolo propio es
derecho personal y puede accionar en tal sentido contra el que es dueño del
predio, cuando se hicieron las mejoras, y que tácitamente las permitió.