Derecho de retención y privilegios

En esta lectura avanzaremos con el estudio de dos figuras propias de la tutela conservatoria. Al estudiar el derecho de retención analizaremos esta facultad con que
cuenta el acreedor de retener la cosa que está en su poder y no restituirla al deudor hasta que este no le pague lo que le debe respecto a esa misma cosa. Es decir, es un
medio de garantía que pretende compeler al deudor a cumplir bajo la amenaza de no restitución o, incluso, de la venta judicial de la cosa en poder del acreedor.

Por otra parte, los privilegios implican que analicemos los conflictos de intereses que pueden presentarse entre diversos acreedores cuando el patrimonio del deudor no
es suficiente para pagarles a todos. Estudiaremos, entonces, que existen situaciones en las que no todos los acreedores van juntos a cobrar sus créditos en paridad, sino
que, bajo un microsistema de reglas propias, hay algunos créditos que serán satisfechos primero que otros.

Derecho de retención y privilegios

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Derecho de retención y privilegios

Dinámica de la garantía común

Derecho de retención. Concepto y justificación

El derecho de retención es otra de las facultades que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor, integrante de la tutela conservatoria de su crédito, y también se lo ubica como
una medida de compulsión.

Este derecho no se encuentra definido en el Código Civil y Comercial y lo conceptualizamos como: “la facultad conferida al acreedor para rehusar la entrega de la cosa que
tiene en su poder en virtud de un crédito nacido por esa misma cosa, a los fines de garantizarse el cobro del mismo” (Brandalise, Garzino, Monjo y Robledo, 2008, p. 4). Por
ejemplo, el mecánico que conserva en su poder el automotor arreglado hasta que se le pague el valor de las reparaciones; el locatario que no restituye el inmueble hasta que el
locador abone las mejoras necesarias realizadas.

El instituto se encuentra regulado en Código en el Libro Sexto: Disposiciones comunes a los derechos personales y reales, Título III: Derecho de retención, en los arts. 2587 al
2593. Allí se consagran todas las reglas sobre esta facultad y cabe destacar que se eliminan los casos particulares de ejercicio que preveía en diversos supuestos el Código Civil
derogado.

El art. 2587 reza: “todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que este le adeude en

razón de la cosa”1.

[1] Art. 2587- Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

El derecho de retención cumple dos funciones:

Medio de garantía: para el acreedor que puede retener la cosa hasta que se le pague lo que se le debe por ella;

Medio de compulsión y constreñimiento indirecto para que el deudor cumpla, pues hasta que no lo haga no tendrá la cosa.

Figura 1: Condiciones de la retención

 Fuente: elaboración propia.

Condiciones de ejercicio

Todo acreedor podrá ejercer el derecho de retención siempre que se den sus condiciones de ejercicio:

1 Tenencia de una cosa: ajena, como regla general, aunque excepcionalmente puede ser propia. La tenencia debe ser de una cosa (art. 16), esta debe estar en
el comercio (Leiva Fernández en Rivera, 2012), ser una cosa que deba restituirse y con posibilidad de ser embargada (art. 2588).

Es importante tener presente que

Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud
de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante2.

[2] Art. 2587- Ley N° 26.994. Op. cit.

2 Existencia de un crédito contra el acreedor a la restitución: debe ser cierto y exigible. El acreedor que pretende hacer ejercicio de la retención debe alegar
y probar la existencia del crédito que se encuentra insatisfecho y que guarda conexión con la cosa.

3 Conexión del crédito con la cosa: es preciso que el crédito se haya generado en virtud de la cosa. Pueden ser gastos de mantenimiento, reparación,
mejoras, etc. Leiva Fernández (en Rivera, 2012) señala que el nuevo Código remite a una “conexidad objetiva relativizada porque el crédito puede estar
vinculado no sólo a la cosa, sino también con la tenencia de la cosa” (p. 1172) (por ejemplo, por daños causados por la cosa).

Por su parte, el art. 2589 aclara que “el ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor”3.

[3] Art. 2589- Ley N° 26.994. Op. cit.

Caracteres
 Legal: el derecho de retención nace de la ley, la cual establece sus condiciones de ejercicio.

Accesorio: depende del crédito que se garantiza; es decir que, extinguida la obligación principal, este derecho desaparece.

Facultativo: el acreedor no está obligado a ejercerlo.

No subsidiario: su ejercicio es indiferente de que el acreedor posea o no otras vías de reclamo.

Indivisible: el pago parcial no implica la extinción parcial de este derecho y el acreedor puede conservar la cosa retenida. Así lo establece el art. 2592: “se
ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor”4.

[4] Art. 2592- Ley N° 26.994. Op. cit.

Transmisible: su transmisibilidad opera tanto por acto entre vivos como mortis causa. Expresamente el art 2592 dispone que la facultad “se transmite con
el crédito al cual accede”5, lo que se fundamenta en el hecho de ser accesoria a él.

[5] Art. 2592- Ley N° 26.994. Op. cit.

Sustituible: “el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”6.

[6] Art. 2589- Ley N° 26.994. Op. cit.

En general, se ejerce judicialmente por vía de excepción, aunque nada obsta que pueda ser como acción.

Derechos y obligaciones del retenedor

El Código estipula expresamente los derechos del retenedor en el art. 2590:

1 “Ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con la cosa
retenida”7. En estas últimas se incluyen las acciones posesorias para recuperar la tenencia y repeler cualquier pretensión de entrega del deudor o de
terceros.

[7] Art. 2590- Ley N° 26.994. Op. cit.

2 “Percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con resultado negativo”8. Es una consecuencia del deber de
conservación de la cosa, y un derecho a recuperar los gastos que le ocasiona la tenencia.

[8] Art. 2590- Ley N° 26.994. Op. cit.

3 Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo. Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede
disponer de ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital9.

[9] Art. 2590- Ley N° 26.994. Op. cit.

Este último aspecto se refiere a una opción que tiene el acreedor cuando la cosa produce frutos.

Por su parte, las obligaciones del retenedor están consagradas en el art. 2591:

1 “no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos”10. El
Código Civil derogado prohibía terminantemente el uso de la cosa y hacerlo causaba la extinción del derecho; sin embargo, ahora se permite que, por
acuerdo de partes, se autorice al acreedor retenedor a usar la cosa, lo que ha sido criticado por la doctrina. Leiva Fernández (en Rivera, 2012) sostiene que
este acuerdo entre las partes podría ser válido, pero dejaría de ser una retención porque se desnaturalizaría la facultad del instituto —esencialmente legal
— y se acercaría más a una prenda o a la anticresis según se trate de cosa mueble o inmueble. Bajo esta perspectiva, la retención regular o pura prohíbe el
uso de la cosa retenida y, si las partes acuerdan lo contrario, deja de ser un supuesto de retención.

[10] Art. 2591- Ley N° 26.994. Op. cit.

2 “conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor, pues este es el propietario de la cosa”12. Si no cumple con este deber, será
responsable por los daños y/o destrucción de la cosa;

[12] Art. 2591- Ley N° 26.994. Op. cit.

3 “restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en concepto de frutos”13.

[13] Art. 2591- Ley N° 26.994. Op. cit.

Derechos y deberes del deudor propietario de la cosa

Si bien el Código no consagra expresamente los derechos y deberes del deudor, la doctrina se ocupó de estipularlos y pueden sintetizarse del siguiente modo:

1 Derechos:

1. a ejercer el derecho de propiedad sobre la cosa;

2. a la restitución de la cosa;

3. a oponerse al resurgimiento de la retención en caso de restitución o abandono voluntario del retenedor.

2 Deberes del deudor:

1. cumplir con la deuda que generó la retención;

2. abstenerse de turbar la retención;

3. indemnizar al retenedor por los gastos de conservación y mejoras necesarias y los originados por el depósito.

Efectos del derecho de retención

Están previstos en el art. 2592 del Código y algunos de ellos ya los hemos analizado en puntos anteriores:
 1 se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor [refiere al carácter indivisible de la retención].

2 se transmite con el crédito al cual accede. Es transmisible.

3 no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a
entregarla hasta ser satisfecho su crédito. [Es decir, el deudor puede vender la cosa, por ejemplo; pero deberá hacer saber al adquirente que no podrá
entregarla porque es objeto del derecho de retención hasta que no pague el crédito].

4 no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se
traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente [aquí se regula la relación entre el acreedor retenedor y el resto de los
acreedores del deudor, por ejemplo, uno que tenga una prenda sobre el automotor retenido, quien puede válidamente hacer subastar el bien asiento de su
privilegio, pero el retenedor también tiene privilegio, tal como se analizará luego].

5 mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede.

6 en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente, [es decir, habrá que atenerse a las reglas
previstas en la Ley Nº 24.522 de Concursos y Quiebras y, específicamente, al modo en que se regula el privilegio del retenedor]13.

[13] Art. 2592- Ley N° 26.994. Op. cit.

Extinción

El derecho de retención puede concluir por vía directa; es decir, por cuestiones atinentes al mismo, o por vía de consecuencia a partir de la extinción del crédito principal que
acarrea el accesorio.

El art. 2593 del Código los unifica en los siguientes casos:

1 extinción del crédito garantizado [obligación principal, recordando que para extinguir el derecho el pago debe ser íntegro].

2 pérdida total de la cosa retenida [deja de existir uno de sus presupuestos de ejercicio].

3 Renuncia [manifestación expresa del acreedor, voluntariedad, de no ejercer el derecho].

4 entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace, aunque la cosa vuelva a su poder [si el acreedor abandona la cosa o la devuelve al deudor, luego no
puede pretender ejercer la retención].
 5 confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposición legal en contrario. [Por ejemplo, si el retenedor compra la cosa
retenida].

6 falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso de su derecho. [Por ejemplo, si no la conserva o si la usa si no estaba
pactado]14.

[14] Art. 2593- Ley N° 26.994. Op. cit.

Transmisibilidad

Si bien esta alternativa no estaba regulada en el Código Civil derogado, se receptaba doctrinal y jurisprudencialmente. El Código unificado habilita la transmisibilidad de modo

expreso en el art. 2592 que dispone que la facultad de retener “se transmite con el crédito al cual accede”15, lo que se fundamenta en el hecho de ser accesoria a él. En
consecuencia, el retenedor puede ceder el crédito contra el deudor y, con este, el ejercicio de retención.

[15] Art. 2592- Ley N° 26.994. Op. cit.

Otro supuesto es en caso de muerte del retenedor, pues sus herederos al recibir el crédito también conservan el derecho de retención.

Posibilidad de sustitución

A fin de evitar que la retención se convierta en un instrumento de coacción arbitraria para el deudor, el Código señala que el juez puede autorizar que la cosa objeto del derecho
de retención sea sustituida por una garantía suficiente (art. 2589). Esto se deberá analizar y valorar en el caso concreto.

Esta posibilidad es de gran importancia, por ejemplo, si el objeto de la retención es imprescindible para el deudor por constituir una herramienta de trabajo (un taxi, un remís, un
camión en el taller), o una cosa imprescindible para su vida cotidiana familiar (un lavarropas).

Con la redacción del nuevo artículo se cuestiona si debe ser a pedido de parte o si el juez puede, de oficio, ordenar la sustitución en caso de abuso del derecho. Sin embargo, en
todos los casos se requerirá el ofrecimiento otra garantía suficiente para el acreedor (fianza de un tercero, prenda de algún automotor, hipoteca, etc.).

El privilegio de retenedor en el Código Civil y Comercial en la Ley Nº 24.522

Tanto en el Código Civil y Comercial como en la Ley Nº 24.522 de Concursos y Quiebras (LCQ), el retenedor detenta un privilegio para cobrar su crédito con preferencia a
otros acreedores. En caso de ejecución –juicio- individual, se aplicarán las reglas del Código y en caso de ejecución colectiva- concurso o quiebra-, las de la ley especial.

El Código lo regula en su art. 2582, en el cuarto grado, que dispone: “lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre esta o sobre las sumas depositadas o

seguridades constituidas para liberarla”16.

[16] Art. 2582- Ley N° 26.994. Op. cit.

Por su parte, la LCQ dispone en el art. 131

 La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico, sin perjuicio
del privilegio dispuesto por el artículo 241, inciso 5.

Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien continúa el ejercicio del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al acreedor, a costa del

deudor17.

[17] Art. 131- Ley Nº 24.522 (1995). Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Mientras que el art. 243 establece el rango de los privilegios especiales y ubica en tercer lugar al retenedor: “el crédito de quien ejercía derecho de retención prevalece sobre los

créditos con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados”18.

[18] Art. 243- Ley Nº 24.522. Op. cit.

Presentamos una situación de ejemplo para relacionar los conceptos trabajados: Martín es disc-jockey (DJ) y se dedica a prestar el servicio de poner música en eventos
nocturnos. Pronto se recibirá de técnico electrónico por lo que también se dedica a reparar artefactos vinculados a sistemas de audio y video. Pedro le ha encomendado el
arreglo de parlantes del equipo de audio de su automóvil. Concluido el trabajo, Martín le informa que puede retirar los productos; no obstante, al momento de buscarlos, Pedro
le indica que no tiene todo el dinero para pagarle. Martín no se encuentra obligado a recibir un pago parcial y decide no entregarle los parlantes hasta que le abone el trabajo
completo.

El sábado siguiente Martín decide tomarse unos días de vacaciones e instala en su automóvil el equipo de audio y los parlantes de Pedro. Este último se entera de la situación, le
prohíbe a Martín que utilice estos elementos y lo intima a que, de manera inmediata, le devuelva su equipo de audio.

A partir de la situación presentada, reflexiona en los siguientes interrogantes:

En principio Martín no puede usar la cosa sobre la

cual ejerce la retención ya que la ley lo prohíbe, salvo
que exista un acuerdo entre las partes al respecto. El
¿Martín está habilitado a usar el equipo de audio de Pedro? derecho de retención se practica reteniendo la cosa, no
devolviéndola a su dueño, hasta que se pague lo que
se debe en virtud de ella, pero no es posible, en
principio, usarla.
 En consecuencia de la respuesta anterior, Pedro puede
perfectamente oponerse al uso de la cosa por parte de
¿Puede Pedro impedir que Martín use el equipo? Martín. La regla es que la cosa no se puede utilizar
salvo que, excepcionalmente, las partes acuerden su
uso.

Privilegios

Concepto

El Código Civil y Comercial afirma, respecto a los bienes que son garantía, que “todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen
la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables” y que “los bienes presentes y futuros

del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores”19. En consecuencia, y ante la circunstancia que el deudor no alcance a cubrir todas las deudas que mantiene con
diversos acreedores, surge la teoría de los privilegios dentro de la tutela conservatoria del crédito como una excepción a la regla de par conditio creditorum (principio de
igualdad entre todos los acreedores). Este principio otorga preferencia a algunos créditos sobre otros.

[19] Art. 743- Ley N° 26.994. Op. cit.

Es importante destacar que, mientras el deudor tenga en su patrimonio suficientes bienes para pagar sus deudas, no se justifica que un acreedor, aun cuando tenga un privilegio,
interfiera en la ejecución de un bien por otro acreedor (Borda, 2008).

Pizarro y Vallespinos (2014) destacan que el privilegio es objetivo, pues no está determinado por la persona del acreedor, sino que es concedido por ley en función de la
naturaleza del crédito que se hace prevalecer. Por ejemplo, indemnizatorios, laborales, alimentarios, etc.

El Código define los privilegios en el art. 2573: “privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro”20.

[20] Art. 2573- Ley N° 26.994. Op. cit.

Método del Código Civil y Comercial

El Código regula los privilegios en el Libro Sexto: Disposiciones comunes a los derechos reales y personales, Título II: Privilegios; lo que ha sido cuestionado por la doctrina
pues, en realidad, se afirma que debió ubicarse junto a las obligaciones por tratarse de una calidad especial que se otorga a determinados créditos –derechos personales- y, por
ende, integran la tutela conservatoria del crédito (Ossola, 2016 y Padilla, 2014).

Los artículos específicos que establecen las reglas en materia de privilegios son desde el 2473 al 2586. En primer lugar, el Capítulo 1 consagra las “Disposiciones generales”, y
luego en el Capítulo 2 se establecen los “Privilegios especiales”.

Cabe destacar que el Código Civil derogado establecía un régimen complejo, con clasificaciones y reglas que colisionaban en algunos casos con las normas de la Ley de
Concursos y Quiebras. Esto ha sido superado con el Código Civil y Comercial vigente que, como explica Ossola (2016), simplifica notablemente la temática pues regula los
privilegios especiales y no los generales que se pueden invocar en procesos universales y, por ende, se rigen por la ley Concursos y Quiebras, que también resulta aplicable en
materia sucesoria.

En definitiva, tenemos básicamente dos regímenes que regulan los privilegios:

El Código Civil y Comercial solo define los privilegios especiales que rigen en los procesos de ejecución individual.

La Ley 24.522 de Concursos y Quiebras regula los privilegios generales y especiales para procesos colectivos, incluso, para sucesorios. El Código hace
expresa remisión a esta norma en los arts. 2579 y 2580.

En conclusión, la regulación unificada del Código (que se asemeja a la dispuesta por la LCQ) tiende a la unidad de sistemas en materia de privilegios y solo deja en leyes
especiales la definición de otros supuestos que no merecen tutela específica en el Código, por ejemplo, la Ley de Navegación, la Ley de Defensa del Consumidor, etc. que
definen su propio régimen.

Caracteres

De creación legal exclusiva: solo pueden ser previstos por ley, por seguridad jurídica (art. 2574).

Excepcionales: constituyen una excepción al principio de la igualdad de los acreedores, por eso en esta materia no se aplica la analogía y, en caso de duda,
se opta por la menor extensión o por su inexistencia.

Restrictivos: no se extienden a los intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario (art. 2577).

Inseparabilidad del crédito: no pueden ser separados del crédito que garantizan pues, son una calidad de este.

Objetividad: existen independientemente del sujeto que no interesa a los fines de la creación del privilegio, solo se fundamentan en la naturaleza del
crédito (son objetivos).

Accesoriedad: dependen del crédito que garantizan. No son una obligación accesoria, sino que son una calidad accesoria del crédito.

Indivisibilidad: expresamente consagrada en el art. 2576: “son indivisibles en cuanto al crédito y en cuanto al asiento, independientemente de la
divisibilidad del asiento o del crédito”. Esto produce dos consecuencias: en primer lugar, el pago parcial no lo extingue; en segundo lugar, si se pierde o
deteriora parcialmente la cosa asiento del privilegio, este subsiste parcialmente sobre lo que se mantiene.

Transmisibilidad: consagrada en el art. 2576: “la transmisión del crédito incluye la de su privilegio”. Es una consecuencia de los caracteres de
inseparabilidad y accesoriedad.

El asiento del privilegio

El art. 2573 refiere al denominado asiento del privilegio, que “es el bien o conjunto de bienes sobre cuyo producido recae el privilegio” (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 167), al
disponer que este:

puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario y el supuesto de

subrogación real en los casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley21.

[21] Art. 2573- Ley Nº 26.994. Op. cit.

Por ejemplo: el asiento del privilegio del gasto de conservación del inmueble recae sobre ese inmueble; los créditos de los trabajadores determinados por el Código, sobre las
mercaderías, materias primas y maquinarias que se encuentren en el establecimiento del deudor o sirven para su explotación.

Iturbe (en Rivera y Medina, 2014) explica que como el privilegio puede

ejercitarse mientras la cosa afectada permanece en el patrimonio del deudor, (lo que avalaría la postura de quienes entienden que el asiento del privilegio es
la cosa), excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley lo prevea de tal forma. Queda descartado entonces,
como regla, el carácter reipersecutorio del privilegio, aunque como se deja a salvo la posibilidad de que exista una disposición legal en contrario (p. 1164).

Subrogación real

Tiene lugar cuando el asiento del privilegio es sustituido por otros bienes que ingresan al patrimonio del deudor en reemplazo de la cosa que constituía el asiento
originariamente. El art. 2573 solo la admite en casos que contempla la ley, como excepción a la regla que el privilegio solo puede ejercerse mientras la cosa esté en el
patrimonio del deudor. En consecuencia, es de interpretación restrictiva.

De cualquier modo, cabe aclarar que solo procede en caso de privilegios especiales donde se reemplaza la cosa (por eso es real). El bien originario debe haber salido del
patrimonio y en su lugar ingresado otro; es decir, debe haber vinculación directa entre ambos.

Naturaleza jurídica

Durante la vigencia del Código de Vélez se debatía si el privilegio se trataba de un derecho real o de un derecho personal, por la ubicación metodológica del tema y por las
características del instituto. También se opinaba que consistía en una cualidad del crédito o una facultad del acreedor.

El nuevo código puso fin al debate doctrinario, pues en la propia definición del privilegio determina que se trata de una “cualidad del crédito”. Por ello, no
son derechos reales ni personales, pues no constituyen derechos subjetivos contra el deudor, sino meras cualidades, propiedades o modos de ser de ciertos
créditos que les permiten ser pagados con preferencia a otros (Pizarro y Vallespinos, 2019, p. 85).
Legítimas causas de preferencia y privilegios. El llamado privilegio del primer embargante: remisión

Se debate si existen diferencias entre los privilegios y las legítimas causas de preferencia. Pizarro y Vallespinos (2014) explican las diferencias entre ambos:

Tabla 1: Diferencias entre privilegios y legítimas causas de preferencia

Privilegios Legitimas causas de preferencia

Naturaleza jurídica Calidad del crédito Resultan de derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, etc. )

Origen Legal Convencional

Campo de actuación Derechos personales Derechos reales

Ius preferendi No Por regla, sí lo conceden

Fuente: adaptado de Pizarro y Vallespinos, 2014.

Los autores citados explican que toda legítima causa de preferencia importa un privilegio, pero no a la inversa. Para ellos no tiene sentido la distinción pues afirman que hay
unidad entre ambas categorías, que la distinción no tiene consecuencias prácticas y entienden que las primeras son también privilegios.

Fuente legal. Competencia para legislar en materia de privilegios

Por el carácter excepcional de los privilegios (rompen con la igualdad entre los acreedores), no se admite margen para la autonomía de la voluntad en este ámbito, sino que solo
pueden ser creados por ley.

El art. 2374 expresamente consagra el origen legal de los privilegios y aclara que el deudor no puede crear a favor del acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a
otro, sino del modo que la ley lo establece, lo que hace referencia a la posibilidad del deudor de constituir derechos reales de garantía, como prenda e hipoteca, que le conceden
privilegios al acreedor. Sin embargo, cabe aclarar que siempre es la ley la que lo crea.

La competencia para legislar en materia de privilegios deriva del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, es decir: solo puede hacerlo el Congreso de la Nación. Esto fue
confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos emitidos.

“El fundamento se encuentra en que se trata de una cuestión de orden púbico involucrado en la cuestión, la gradación de las preferencias entre acreedores es una cuestión en la
que claramente está involucrado el interés general de la sociedad” (Ossola, 2016, p. 875).

Renuncia y postergación
Estas posibilidades están previstas en el art. 2575 del Código:

El acreedor puede renunciar a su privilegio. El acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor respecto de otras deudas
presentes o futuras; en tal caso, los créditos subordinados se rigen por las cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros.

El privilegio del crédito laboral no es renunciable, ni postergable22.

[22] Art. 2575- Ley Nº 26.994. Op. cit.

Padilla (2014) señala que

si bien el deudor no puede crear privilegios –origen legal-, sí puede, en cambio, convenir con su acreedor la postergación de los derechos de dicho acreedor
con respecto de otras deudas –presentes o futuras, agrega el Código- Por supuesto que en tal caso los créditos postergados –subordinados- se van a regir por
sus términos convenidos, siempre que no afecten derechos de terceros. (p. 711)

La subordinación se relaciona con el orden de los privilegios que estudiaremos en esta unidad y admite que acreedor y deudor pacten una modificación en ese orden, siempre
que no se perjudique a terceros (otros acreedores, privilegiados o no).

La renuncia se admite, pues se trata de una preferencia que favorece al acreedor. También se admite por ser un derecho disponible. Cabe aclarar que se renuncia a la calidad
privilegiada del crédito y no a este, que pasará a ser uno común o quirografario –sin preferencia-. Por ejemplo, el acreedor prendario que renuncia a la calidad privilegiada que
le otorga el derecho real de prenda y se mantiene como acreedor común.

La última parte del artículo impide el ejercicio de estas facultades en materia laboral a fin de proteger al trabajador.

Extensión

Una cuestión relevante la constituye la extensión del privilegio. Antes de la sanción del Código unificado la temática generaba debate, pero ahora el art. 2577 es claro y resuelve
definitivamente la cuestión al establecer que los privilegios solo alcanzan al crédito al que otorgan preferencia de cobro, y “no se extienden a los intereses, costas, ni otros

accesorios, excepto disposición legal en contrario”23. De este modo, se adopta el régimen previsto en la LCQ que ya consagraba este principio restrictivo de los privilegios.

[23] Art. 2577- Ley N° 26.994. Op. cit.

Cómputo
El artículo 2578 determina el modo de contar el tiempo en los casos de privilegios que se conceden por lapsos de tiempo. Por ejemplo, en el caso de los trabajadores, es por seis

meses (art. 2582, inc. b). La norma manda que el lapso “se cuenta retroactivamente desde el reclamo judicial, excepto disposición legal en contrario”24.

[24] Art. 2578- Ley N° 26.994. Op. cit.

Procesos universales y privilegios generales. Créditos quirografarios

Estas cuestiones se encuentran reguladas en los arts. 2579 al 2581 y son una consecuencia de lo analizado en la metodología de los privilegios. En síntesis, el Código dispone
que en los procesos universales –concursos, quiebras y sucesorios- el régimen aplicable es el de la Ley Nº 24.522 de Concursos y Quiebras, exista o no cesación de pagos.
Además, el Código aclara que los privilegios generales solo pueden hacerse valer en estos tipos de juicio.

Extinción

La extinción del privilegio ocurre cuando desaparece la calidad preferencial para el pago del crédito al que favorecen. Esto puede suceder por dos medios:

Directo: solo se extingue el privilegio, no el crédito. Son medios de este tipo: la renuncia, la pérdida o destrucción total de la cosa, la salida del bien del
patrimonio del deudor o la insuficiencia del precio.

Indirecto: por extinción del crédito al que conceden preferencia. Puede ser por cualquiera de los modos extintivos previstos en el código: pago,
compensación, confusión, etc.

Clasificación de los privilegios en el Código Civil y Comercial

Tal como señalamos el Código si bien recepta la clasificación de los privilegios en generales y especiales, solo regula los especiales y remite a la LCQ para los generales. Cabe
aclarar que los créditos que no tienen privilegio se denominan quirografarios o comunes, pues no tienen ninguna preferencia para cobrarse antes que los demás y, de acuerdo al
art. 2581, todos estos créditos concurren a prorrata entre sí (es decir, se les paga por partes iguales) excepto disposición expresa en contrario. Aquí también se advierte que el
Código otorga la calidad de quirografarios a los créditos y no a los sujetos (acreedores).

Privilegios generales y especiales. Diferencias

Los privilegios pueden ser de dos tipos:

Generales: recaen sobre todo el patrimonio del deudor –todos los bienes muebles e inmuebles-. Ej. “los gastos funerarios según el uso; b) los gastos de
enfermedad durante los últimos SEIS (6) meses de vida”25.

[25] Art. 246- Ley N° 24.552. Op. cit.

 Especiales: solo afectan determinados bienes del deudor. Por ejemplo, una hipoteca es sobre algún inmueble del deudor; una prenda aplica sobre un
automotor, etc.

Si bien ambos tipos detentan las características estudiadas al comienzo de este tema, existen diferencias (Borda, 2008) que pueden graficarse del siguiente modo:

Tabla 2: Diferencias entre privilegios generales y especiales

Generales Especiales

Solo en procesos universales: concursos, En ejecuciones individuales (por ejemplo, tercería de mejor derecho)
Juicio en el que se aplican
quiebras y sucesorio. y en universales.

Subrogación real No se admite. Sí, cuando la ley lo admite.

Concurso especial No procede. Se debe esperar la liquidación Sí, en caso de garantías reales. Hay un procedimiento especial para
(ejecución del bien asiento) general del patrimonio del deudor. ejecutar el bien que le permite cobrar antes.

Rango Menor Prevalecen sobre los generales

Fuente: adaptado de Borda, 2009.

Los privilegios especiales en el Código Civil y Comercial. Supuestos. Extensión. Subrogación real. Reserva de gastos

Antes de ingresar al análisis de los diversos casos, cabe destacar que la regulación de los privilegios especiales se realizó a partir de lo dispuesto en la Ley de Concursos y
Quiebras. El art. 2582 del Código enumera los privilegios especiales en el siguiente orden:

1 los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre esta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad
horizontal;

2 los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o
despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren
en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación.

Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre estos;

3 los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre estos;

4 lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre esta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla;

5 los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones
negociables con garantía especial o flotante;
 6 los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de
Minería26.

[26] Art. 2582- Ley N° 26.994. Op. cit.

Esta enumeración, como mencionamos, es casi idéntica a la de los privilegios especiales del art. 241 de la Ley 24.522. Se innova al agregar el caso del anticresista, que no
estaba en esta ley especial ni en el Código Civil derogado.

Por su parte, Iturbide (en Rivera y Medina, 2014) señala que la unificación en materia de privilegios especiales supone la eliminación de algunos que preveía el Código Civil y
que han desaparecido de la ley concursal, como el del vendedor de inmuebles y el del locador, que ya no gozan de privilegio en la LCQ ni en el nuevo Código.

La extensión de los privilegios especiales, sigue la regla antes expuesta; es decir, comprende solo el capital de la deuda exclusivamente, salvo en los casos previstos
expresamente en el art. 2583:

1 los intereses por dos años contados a partir de la mora, de los créditos laborales mencionados en el inciso b) del artículo 2582.

2 los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos mencionados en el
inciso e) del artículo 2582 [hipoteca, prenda, warrants, anticresis, debentures, obligaciones negociables con garantía especial o flotante].

3 las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos b) y e) del artículo 2582 [laborales y del artículo anterior];

4 los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya extensión se rige por los respectivos ordenamientos [Ley de Navegación, Código
Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de Seguros y Código de Minería]27.

[27] Art. 2583- Ley N° 26.994. Op. cit.

Esta norma guarda relación con el art. 242 de la LCQ.

Con respecto a la posibilidad de subrogación real de los privilegios especiales, el art. 2584 lo manda específicamente al disponer que: “el privilegio especial se traslada de pleno

derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real”28. Esto
implica, por ejemplo, que si se vende el automotor sobre el que recaía el asiento de la prenda, el valor que ingresa al patrimonio del deudor en su lugar queda afectado por
idéntico privilegio especial; lo mismo ocurriría si el automotor es robado y el propietario recibe una indemnización de la compañía aseguradora, sobre ese monto tendrá
privilegio especial el acreedor prendario.

[28] Art. 2584- Ley N° 26.994. Op. cit.

Es importante tener presente que cualquier acreedor que posea un crédito con privilegio especial, antes de cobrar el producido del bien asiento del privilegio, se verá afectado
por la disminución correspondiente a la denominada reserva de gastos del art. 2585.

De conformidad con esta norma, antes de pagarle al acreedor se deberá realizar la reserva de gastos para abonar:

1 Gastos de su conservación, custodia, administración y realización.

2 “Gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor”29.

[29] Art. 2585- Ley N° 26.994. Op. cit.

Este es uno de los supuestos de excepción en cuanto a la extensión de los privilegios por estar expresamente previstos por ley (Padilla, 2014).

Estos son los gastos de justicia generados a los fines del cobro del crédito por el acreedor, por la conservación de la cosa y los trámites del juicio para su remate y posterior
cobro de su producido (depósito si corresponde, martillero, publicidad, edictos, honorarios de los sujetos intervinientes, etc.).

Supongamos que Mariela Gómez (clienta de tu estudio) tiene una deuda impaga de un crédito hipotecario y el banco decide ejecutar la propiedad inmueble que era su garantía.
La entidad bancaria inicia el procedimiento y, una vez rematado y producido el bien, el importe resultante no se imputa directamente a cancelar la hipoteca, sino que es
necesario ver qué lugar ocupa el crédito hipotecario en la norma y si ese inmueble tiene deudas con algún crédito privilegiado anterior, por ejemplo, impuestos. En caso
afirmativo, primero se cancelan esos créditos y, con el saldo, se cancelará la deuda con garantía hipotecaria. Si queda un remanente se le entrega a Mariela, toda vez que ella era
la propietaria del bien.

Clasificación de los privilegios en la Ley Nº 24.522: nociones de los privilegios generales y especiales en la ley de
concursos

La Ley Nº 24.522 se ocupa de la regulación de los privilegios en el Capítulo I, del Título IV. Los créditos con privilegio en el concurso mantienen tal calidad en caso de quiebra.
Se trata de un sistema cerrado pues, de acuerdo al art. 239, solo se aplican los privilegios previstos en esa ley a excepción de los tres casos expresamente consagrados: Ley de
Entidades Financieras, Seguros y Código Aeronáutico.

En caso de concurso o quiebra los créditos se dividen en:

Gastos de conservación y justicia: son los créditos contra la masa: entidad ideal formada a partir que el fallido o concursado fue desapoderado de sus
bienes. Son créditos “causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso”30. Por ejemplo,
la conservación de los bienes del patrimonio de propiedad del deudor, los honorarios del síndico, del martillero, etc. Estos créditos son automáticamente
exigibles desde que se generan, y no necesitan verificación, prevalecen a los créditos contra el deudor, salvo respecto a los que tienen privilegio especial
(art. 240 de la LCQ).

[30] Art. 240- Ley N° 24.522. Op. cit.

Créditos contra el deudor: son anteriores a la apertura del concurso o la quiebra y pueden ser de tres tipos:

Con privilegio especial (art. 241): son los mismos supuestos y en el mismo orden que se encuentran en el actual art.
2582 del Código, ya que este los tomó como base para su regulación. A saber:

1. Gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre esta, mientras exista en poder del
concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos;

2. Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por
accidente de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo; sobre las mercaderías, materias
primas y maquinarias que, siendo de propiedad, del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya
prestado sus servicios o que sirvan para su explotación;

3. Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre estos;

4. Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables
con garantía especial o flotante;

5. Lo adeudado al retenedor (…);

6. Los créditos indicados por [leyes especiales]31.

 [31] Art. 241- Ley N° 24.522. Op. cit.

Con privilegios generales (art.246): estos créditos son satisfechos con la mitad del total de los bienes del deudor,
excluidos los que constituyan créditos con privilegio especial y gastos de conservación y justicia. Son:

Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de
accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de
desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral32.

[32] Art. 246- Ley N° 24.522. Op. cit.

Aquí se incluye el aguinaldo (SAC); capital por prestaciones adeudadas al sistema de seguridad social, persona física: gastos funerarios,
enfermedad, gastos de necesidad por 6 meses anteriores al concurso o quiebra; capital por impuestos y tasas; capital por facturas de créditos por
hasta $20 000 por cada vendedor o locador (Ley Nº 24.760).

Créditos quirografarios (art. 248): son aquellos que no tienen ningún privilegio. Pueden nacer como tales o devenir en
tales. En este último caso es, por ejemplo, en el caso del remanente cuando no se alcanza a cubrir el monto total del
privilegio con el producido de su asiento.

Supongamos ahora Mariela (tu clienta) tiene muchas más deudas que créditos, para lo cual su patrimonio, como prenda común de los acreedores, es insuficiente para pagarlas a
todas, entonces, la misma es declarada en quiebra. Es decir, hay que liquidar la totalidad de sus bienes, producirlos a través de un proceso judicial y luego, según que los bienes
que lo conforman tengan privilegio especial o general, serán pagados en el orden que establece la ley. En este caso seguramente quedarán créditos que, aun con algún privilegio,
no lleguen a ser cancelado en su totalidad, ya que precisamente el patrimonio era insuficiente.

Conflicto de privilegios

Concepto

El conflicto de privilegios tiene lugar cuando el patrimonio del deudor no alcanza para cubrir la totalidad de sus deudas y concurren diferentes acreedores con privilegios de
diferente categoría, clase o rango. Aquí se impone la necesidad de determinar, entre los créditos privilegiados, cuál prevalece o cuál es el orden para pagar.

Antes de la sanción del Código unificado existían diversas normas jurídicas aplicables a esta cuestión en el Código Civil derogado y en otras leyes especiales. Esto generaban
grandes inconvenientes a la hora de determinar el orden de los pagos. El nuevo ordenamiento simplifica la cuestión y define en un solo artículo las reglas aplicables a los
privilegios especiales (art. 2586).

La norma en cuestión establece como regla general que los privilegios especiales “tienen la prelación que resulta de los incisos del artículo 2582”33 en el que se enumeran
cuáles son los créditos con preferencia especial. Además, el último inciso de la norma dispone otra regla general que señala: “si concurren créditos comprendidos en un mismo

inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata”34. Esto significa que, con el producido, se pagará en partes iguales a todos los acreedores.

[33] Art. 2586- Ley N° 26.994. Op. cit.

[34] Art. 2586- Ley N° 26.994. Op. cit.

Sin embargo, también dispone excepciones a la primera regla que tienen lugar en los siguientes casos:
 1 los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos [hace referencia a los creados por
otras leyes especiales (de navegación, de seguros, etc.)];

2 el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegiados
[aplicación de la regla: primero en el tiempo, mejor en el derecho, lo que llevará a comparar ambos créditos y definir su prevalencia según la fecha en que
comenzó la retención y los demás privilegios especiales];

3 el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o conservación, incluidos los
créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a la constitución de la garantía;

4 los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal,
prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su nacimiento;

5 los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales devengados con posterioridad a la constitución de la garantía35.

[35] Art. 2586- Ley N° 26.994. Op. cit.

Conflicto entre acreedores con privilegios especiales en la Ley N° 24.522 de Concursos y Quiebras. Nociones

La Ley N° 24.522 establece su propio régimen ante conflicto de privilegios y resuelve pagar del siguiente modo:

1 Gastos de conservación y justicia: primero los del art. 244 (por ejecución de bienes asiento de privilegios especiales) y luego los del art. 240 (demás
gastos generales del concurso o quiebra).

2 Privilegios especiales: art. 241.

3 Luego de pagados los anteriores, el remanente se divide en dos para pagar:

1. 50% a los créditos con privilegio general.

2. 50% a los créditos quirografarios y a los que quedaron sin pagar de los casos anteriores (privilegios especiales que no se
alcanzó a cubrir el producido de su asiento y gastos generales impagos con el 50% anterior).
LECCIÓN 2 de 4

Video conceptual
LECCIÓN 3 de 4

Revisión del módulo

Hasta acá aprendimos:

Dinámica funcional de la obligación

–
En esta lectura se estudian los efectos de las obligaciones, frente a quien se producen los mismos y sus consecuencias. El contenido del crédito y la deuda. Asimismo se brinda una noción de las
distintas tutelas que el ordenamiento jurídico brinda al acreedor tendiente a lograr el cumplimiento de la prestación debida.

Tutela satisfactiva
–
En esta lectura comenzamos a estudiar la tutela satisfactiva. Estudiamos el fiel y exacto cumplimiento de la prestación debida, el pago con sus elementos, presupuestos y principios que lo rigen.
Asimismo se estudian los supuestos especiales de pago con beneficio de competencia y pago a mejor fortuna.

Tutela conservatoria del crédito

–
En esta lectura se estudia el patrimonio del deudor y distintas implicancias del mismo en la obligación asumida. Se analiza el patrimonio como prenda común de los acreedores y los bienes
excluidos del mismo, es decir aquéllos bienes sobre los que no puede ir el acreedor para cobrar su acreencia.

Derecho de retención y privilegios

–
En esta lectura se estudian dos institutos muy importantes de la tutela conservatoria, el derecho de retención como facultad del acreedor para retener la cosa debida del acreedor ante determinados
supuestos, y la prioridad de ciertos créditos para ser pagados antes que otros a través de la institución de los privilegios.
LECCIÓN 4 de 4

Referencias

Borda, G. A. (2008). Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo I. 9º Edición. Argentina: La Ley.

Ley N° 24.522 (1995). Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ossola F. (2016). Manual de obligaciones. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Padilla, R. (2014). Privilegios. En Rivera, J. C. y Medina, G. (Directores) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado (pp. 701- 732). Buenos Aires: La Ley.

Pizarro, R. y Vallespinos, C. (2014). Compendio de obligaciones. Tomo 1 y 2. Argentina: Hammurabi.

Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. (2019). Manual de Obligaciones. Tomo 1 y Tomo 2. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.

Rivera, J. C. (Dir.) (2012). Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Rivera, J. C. y Medina, G. (Directores) (2014). Código Civil y Comercial de la Nación comentado por especialistas. Tomo VI. Buenos Aires: La Ley.