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Es una obligación típica del acreedor que tiene la posesión del bien mueble que garantiza
la obligación. En tal caso, tiene la calidad de depositario. Como todo retenedor, el
acreedor garantizado tiene la obligación de cuidar y mantener en buen estado el bien.
Consideramos que ello es consecuencia del uso indebido que del bien mueble
hace el acreedor. Dado que es depositario, su posesión si bien es en nombre
propio, ella es a título distinto de dueño, lo cual significa que no lo conducirá de
ninguna manera a la usucapión o propiedad adquisitiva de dominio.
Pero así, como el acreedor está obligado a la conservación del bien mueble, él
no está obligado a mejorar el bien, ni a evitar los deterioros que sean una
consecuencia de la naturaleza misma del bien.
Este aspecto es de una elemental justicia, ya que el bien mueble sólo es entregado
en garantía de la obligación, no para ser explotado.
3. De estos dos preceptos del artículo 12 (similares a los artículos 1076 y 1078 del
Código Civil) surge claramente que el acreedor, a la manera del Derecho
Romano, debe guardar el bien "como propio" lo cual no quiere decir, empero
que goce de las facultades del propietario, sino que debe poner toda la diligencia
y atención en el cuidado del bien. Como lo haría el dueño.
Se trata de la teoría del riesgo aplicada al bien mueble entregado en garantía mobiliaria.
1. El acreedor, aun cuando no haya usado ni abusado del bien recibido eh garantía
mobiliaria, responde por la pérdida o deterioro (aunque la ley enumera a la pérdida
y la destrucción del bien, la teoría del riesgo considera la hipótesis de destrucción
o pérdida y deterioro del bien) dado en garantía mobiliaria, cuando ello se daba a
su culpa, es decir, si hubo negligencia o cualesquiera otras omisiones propias de
la culpa, que demuestren que no cuidó el acreedor al bien como propio. La regla
básica es clara y establece una presunción iuris tantum de culpa: en principio, el
acreedor responde siempre por la pérdida o deterioro. Para eximirse la
responsabilidad, deberá destruir la presunción y acreditar que no hubo culpa (sólo
podrá eximirse de esta obligación, probando que no se perdió o destruyó por su
culpa), El derogado artículo 1081 del Código Civil en parte era similar, pero
confería al depositario, en caso de pérdida, la facultad de sustituir el bien por otro
de la misma especie y calidad.
2. Si la pérdida o deterioro fue por caso fortuito o fuerza mayor, ocurrida después de
extinguida (cumplida) la obligación principal garantizada, el acreedor responde,
es decir, pagará los bienes (afectados en garantía mobiliaria) si no tuvo justa causa
para demorar su devolución.