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Reserva de La Solidaridad
Reserva de La Solidaridad
Señores
Consejo Superior de la Judicatura
Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba
Presidencia
Atención: Dra. Pamela Gánem Buelvas
Carrera 5 No. 24 – 19. Piso 4. Edificio “Centro 25”. Tel.: (094) 782 74 74
MONTERÍA – CÓRDOBA
Se anuncia en la providencia que “(…) hay dos cobros del mismo crédito en dos procesos
distintos; en el proceso concursal que está actualmente en etapa de liquidación y a la
espera de la respuesta de la superintendencia de sociedades seccional Cartagena y en el
proceso Ejecutivo del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA contra ALVARO DIAZ RICARDO,
situación que está prohibida (…)
Al respecto, es preciso señalar que la entidad ejecutante está haciendo uso de la RESERVA
DE LA SOLIDARIDAD, figura ésta de carácter legal:
El artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “En los procesos de ejecución en que
sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra persona
que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días
siguientes al recibo de la comunicación que le informe del inicio del proceso del
insolvencia, mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin
de que en el término de ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al garante
o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra las garantes o
deudores solidarios”.
(…) (El llamado es nuestro).
i) Que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los
codeudores: en cuyo caso el proceso ejecutivo termina frente a los codeudores y frente al
deudor concursado, pero deberá ser remitido al juez concursal, para su incorporación
dentro del respectivo proceso de insolvencia, previo el levantamiento de las medidas
cautelares que pesan sobre los bienes de propiedad de aquellos.
ii) Que el acreedor manifieste que continúa la ejecución contra los codeudores: En este
caso, el proceso ejecutivo continuará únicamente frente a los codeudores y no contra el
deudor concursado, dado el carácter preferente del trámite concursal, y las medidas
cautelares que se hayan decretado y practicado en relación con este último quedarán a
disposición del juez del concurso.
iii) Que el acreedor guarde silencio: lo cual no altera los derechos del acreedor, y por
consiguiente, el juez que conoce del proceso ejecutivo deberá continuar la ejecución
contra los garantes o deudores solidarios, y poner a disposición del juez concursal las
medidas cautelares practicadas sobre bienes del deudor principal.
Se insiste entonces en que existen méritos para que el Consejo Superior de la Judicatura
ejerza la actividad de vigilancia a efectos de garantizar el proveer según los mandatos
constitucionales y legales y a efectos de ponderar el debido proceso en ambas
actuaciones: la concursal y el ejecutivo.
Atentamente,
1
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-072487
ASUNTO: Condiciones de pago establecidas en un acuerdo de reorganización no se
pueden transmitir a los codeudores solidarios dentro de un proceso ejecutivo.
1.- “ ¿Qué es y en que consiste la figura jurídica de la reserva especial de la solidaridad?
La figura jurídica de la reserva especial de la solidaridad consiste en la conservación de la
misma, para poder ejercer los derechos que ella concede, esto es, conservar la solidaridad
entre los codeudores para poder perseguir a cualquiera de ellos. 2.- “ ¿Cuál es la reserva
especial de la solidaridad a que se refiere el artículo 1573 del Código Civil? El artículo 1573
del Código Civil establece: “ El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la
solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos. “ La renuncia
tácitamente a favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el pago de su
parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago, sin la
reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos. “ Pero esta
renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros
deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo
beneficio se renunció la solidaridad. “ Se renuncia la solidaridad respecto de todos los
deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda.” (El llamado
es nuestro). Este artículo consagra la renuncia expresa o tácita de la solidaridad cuando se
dan los casos señalados en él, por ello para no perder ésta, es necesario reservarla o sea
manifestarse en el tal sentido que se entienda que no renuncia ni expresa ni tácitamente a
la solidaridad.
No, porque la reserva se pide es para separar al codeudor (avalista) del deudor cuando
ambos están demandados en el mismo proceso ejecutivo y poder seguir la acción contra
el codeudor, por cuanto está prohibido continuarla contra el deudor una vez que inicia el
concordato (artículo 99 Ley 222 de 1995), por ello, si no hay proceso concordatario, el
acreedor puede escoger libremente a quien demanda ejecutivamente, si al deudor, al
codeudor o a ambos. En conclusión, se tiene que frente al caso planteado, la reserva de la
solidaridad de que trata el artículo 1573 del Código Civil, no opera, por así decirlo,
automáticamente frente a la situación descrita en el párrafo segundo del artículo 68 de la
Ley 550 de 1999, sino que para ello, es necesario el acreedor al momento de hacer valer
su crédito dentro del proceso concursal, ha debido manifestar que no renuncia ni expresa
ni tácitamente a la solidaridad, con el fin de, se reitera, de poder ejercer los derechos que
ella concede, es decir, para poder perseguir a cualquiera de los codeudores solidarios ante
el no pago de la obligación dentro del proceso concursal o ante la renuncia de su
acreencia, en los términos de la segunda de las normas citadas. En los anteriores términos
se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance
previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
1 Código Civil. Art. 1571. – “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores
solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste
pueda oponérsele el beneficio de la división”.
Así las cosas, en virtud de la solidaridad que cobija la responsabilidad del deudor principal
y la de los codeudores de la obligación, tanto el uno como los otros, deben relacionar tal
acreencia como propia e independiente dentro del proceso de reorganización que cada
uno de ellos adelante, sin perjuicio de que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 70 de la
Ley 1116 citada, en el evento que a alguno de ellos les sea demandado ejecutivamente el
pago de la obligación y con posterioridad inicien un proceso de reorganización, se
presente alguno de los casos planteados en Oficio 220-072487 del 12 de mayo de 2009
por la Supersociedades, así:
“…el artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “En los procesos de ejecución en
que sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra
persona que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días
siguientes al recibo de la comunicación que le informe del inicio del proceso del
insolvencia, mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a
fin de que en el término de ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al
garante o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra los garantes
o deudores solidarios”.
(…)
i) Que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los
codeudores: en cuyo caso el proceso ejecutivo termina frente a los codeudores y frente
al deudor concursado, pero deberá ser remitido al juez concursal, para su incorporación
dentro del respectivo proceso de insolvencia, previo el levantamiento de las medidas
cautelares que pesan sobre los bienes de propiedad de aquellos.
iii) Que el acreedor guarde silencio: lo cual no altera los derechos del acreedor, y por
consiguiente, el juez que conoce del proceso ejecutivo deberá continuar la ejecución
contra los garantes o deudores solidarios, y poner a disposición del juez concursal las
medidas cautelares practicadas sobre bienes del deudor principal.
Así mismo, dado que la hipoteca es una garantía real independiente de la garantía
personal que ofrecen los codeudores, a quienes les asiste una responsabilidad autónoma
perseguible sobre su propio patrimonio, para efectos de la cobertura de garantía de la
hipoteca en el caso que usted expone, resulta indiferente que los codeudores hayan
omitido mencionarla en su propio proyecto de calificación y graduación.
Fuente: Oficio 220-022092 Del 04 de Marzo de 2013 Supersociedades