TEMA 2: LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO

1. PRESUPUESTO SUBJETIVO

El concurso de acreedores procede respecto a cualquier deudor, sea persona física

o jurídica, empresario, profesional o no. Para los deudores microempresas se establece un
procedimiento específico especial, que no es un concurso de acreedores.
La ley permite el concurso de realidades que no tienen personalidad jurídica (ej.:
herencia), y en el sentido inverso, impide el concurso de algunas personas jurídicas (que
coinciden con las personas jurídicas de Derecho Público).
Por persona jurídica entendemos no solo a las sociedades mercantiles, sino
también a cualquier ente que tenga personalidad jurídica propia, separada e independiente
a la de sus miembros. La condición de concursado recae en la persona jurídica, no sobre
sus miembros. En algunos casos donde los asociados tengan responsabilidad personal por
las deudas de la persona jurídica, se puede declarar de forma conjunta el concurso de la
persona jurídica y sus integrantes.
En el caso de la herencia, se puede declarar en concurso siempre que no hubiese
sido aceptada pura y simplemente. Esto se debe a que, por la aceptación pura y simple, el
heredero queda responsable de todas las cargas de la herencia, con los bienes de la
herencia y los suyos propios. Esto significa que, tras la aceptación, los bienes, derechos
y deudas del difunto se integran en el patrimonio del heredero, y se confunden ambos
patrimonios, y desaparece el posible estado de insolvencia de la masa hereditaria. Otro
caso es que por las deudas que asume el heredero tras la aceptación, estuviera en estado
de insolvencia (el concurso sería para el heredero, no para la herencia).
Dos supuestos donde se declara en concurso la herencia.
1. Herencia aceptada en beneficio de inventario: en esta no se confunden los bienes
del heredero con herencia, y no queda obligado a pagar deudas.
2. Herencia yacente: Cuando no es aceptada y se deben mantener los bienes unidos.
En ambos supuestos: se producen separaciones patrimoniales (patrimonio
herencia y heredero) que justifica que se declare en concurso la herencia.
NO pueden ser declarados en concurso: entidades de la organización territorial del
Estado: entidades del sector público estatal, autonómico y local, organismos de Derecho
Público, siendo el motivo la satisfacción y atención de los intereses generales.
SÍ pueden ser declaradas: sociedades mercantiles públicas (aquellas que la AP
ejerce control). El motivo no es que se sometan al ordenamiento jurídico privado (pues
esta característica también es propia de entidades públicas empresariales, que no pueden
ser declaradas en concurso) sino que no tienen facultades que impliquen ejercicio
autoridad pública. Igual ocurre con fundaciones del sector público.
 2. PRESUPUESTO OBJETIVO: LA INSOLVENCIA

La declaración del concurso procede en caso de insolvencia actual o inminente del

deudor, entendida de acuerdo el TRLC. La insolvencia actual consiste en la imposibilidad
del deudor de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Este incumplimiento
de pago debe producirse respecto de las obligaciones que estén vencidas y, por tanto, sean
exigibles; no obstante, no es necesario que todas las obligaciones estén vencidas, sino tan
solo en cuantía que impida al deudor afrontar el pago. No se encuentra en este estado el
deudor que no quisiera cumplir con sus deudas.
En cambio, la insolvencia inminente tiene lugar cuando el deudor prevea que,
dentro de los tres meses siguientes, no podrá cumplir regular y puntualmente sus
obligaciones. El concurso fundamentado de acuerdo a esta insolvencia solo puede ser
solicitado por el deudor; es decir, este es facultativo mientras que en el caso de la
insolvencia actual el deudor tiene el deber de pedir su concurso.
El TRLC establece una serie de presunciones sobre el estado de insolvencia en el
art. 2.4:

• Declaración administrativa o judicial firme. La primera se refiere a la declaración

de un órgano administrativo competente (efecto de acto administrativo),
decretando la imposibilidad de cobro, total o parcial, de la deuda de Derecho
público. El segundo se refiere a resoluciones judiciales, en las que se declara la
insolvencia de un sujeto sobre la base de la normativa administrativa que la
contempla.
• Título por el que se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo
resultaren bienes libres conocidos para el pago. Es indiferente si el procedimiento
ejecutivo es civil o administrativo, o si la ejecución es provisional o definitiva.
Tampoco es necesario que el embargo recaiga sobre la generalidad de los bienes
del deudor. Los bienes hallados ya embargados o gravados con otras cargas no se
tiene en cuenta, debe ser que no se encuentre bienes libres.
• Existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera
general al patrimonio del deudor. No se exige que los embargos afecten a todos
los bienes; parece que sigue un criterio cuantitativo, referido al número de
embargos, es decir, habría embargo generalizado cuando afectaran a al mayoría
de los bienes. No es necesario que el solicitante haya intentado previamente la
ejecución sobre bienes del deudor.
• Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
Implica la cesación en el pago de las obligaciones de forma generalizada, es decir,
no se desvirtúa por el pago de algunas. Pueden ser deudas de cualquier tipo.
• Sobreseimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes:
o Obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la
solicitud de concurso.
o Las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de
recaudación conjunta (ej. FOGASA), durante los tres meses anteriores a
la solicitud de concurso.
 o Las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones
derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas
mensualidades.
• Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. Esto
no se refiere tanto al del Código Penal (que también), sino al fraude de acreedores
recogido en el Código de Comercio.
• Respecto a la liquidación apresurada o ruinosa de bienes, es necesario que el
deudor haya comenzado a realizar los bienes que integran su patrimonio. En el
aspecto se ruinoso se refleja en hacerlo a precios inferiores a los de mercado del
bien; en cambio, para hablar del carácter apresurado se toma de referencia la feca
de vencimiento de las obligaciones, además, debe generar una pérdida
particularmente grave en perjuicio de sus acreedores.
Por último, es importante destacar que el acreedor no podrá fundamentar la
solicitud aportando una averiguación patrimonial infructuosa.

3. PRESUPUESTOS FORMALES

1) Legitimación para solicitar el concurso

La situación de insolvencia del deudor no es condición suficiente para declararlo
en concurso de acreedores. Además, será necesario un procedimiento previo que concluye
con el auto de declaración de concurso, momento a partir del cual el deudor ya es
legalmente concursado. El concurso de acreedores no se inicia nunca de oficio; o sea,
directamente por el Juez, sino que responde al principio rogatorio. La ley concede
legitimación para instar el concurso a diversos sujetos:
a) El propio deudor. Es quien mejor conoce su estado de insolvencia y, por ende,
nadie mejor que él para solicitar su propio concurso. Dicho deber solo existe
cuando la insolvencia sea actual, no inminente. Si éste es persona jurídica, la
competencia recae sobre sus administradores o, en su caso, sus liquidadores si
estuviera en situación de liquidación societaria. También pueden instar el
concurso aquellos socios que sean personalmente responsables de las deudas de
la sociedad.
b) Cualquier acreedor, excepto aquel que hubiera adquirido su crédito por actos inter
vivos, a título particular, después del vencimiento del mismo, y dentro de los seis
meses anteriores a la solicitud del concurso. Quedarían excluidos de esta
excepción los créditos adquiridos como consecuencia de operaciones de fusión,
fusión por absorción, escisión total o parcial, segregación o cesión global de activo
y pasivo, toda vez que son actos inter vivos, pero con sucesión universal, y no a
título particular. A idéntica conclusión debería llegarse si se admite que la cesión
parcial de activos y pasivos (transmisión en bloque de una o varias partes del
patrimonio de la entidad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a
una o varias sociedades cuando la operación no tenga la calificación de escisión o
cesión global de activo y pasivo), supone un supuesto de sucesión universal.
 c) Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de este y el administrador de la
herencia podrán solicitar la declaración de concurso de la herencia no aceptada
pura y simplemente. La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos
de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
2) El deber de solicitar el concurso
La solicitud de concurso se presenta como un deber solo para el deudor (no para
los acreedores u otros legitimados) siempre que la insolvencia sea actual y en el plazo de
dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. La
presentación de dicha solicitud fuera del plazo indicado no impide la declaración del
concurso por parte del Juez, pero sí constituye una presunción iuris tantum de calificación
del concurso como culpable. Para determinar cuándo el deudor debería conocer su estado
de insolvencia, la ley recurre a los hechos reveladores del estado de insolvencia (art. 2.4
TRLC), de modo que produciéndose cualesquiera de ellos, comienza a correr el plazo
para instar el concurso de acreedores.
Si el deudor fuera persona jurídica, el deber de solicitar el concurso recae sobre
los administradores o, en su caso, sus liquidadores, pudiendo llegar a ser personalmente
responsables en caso de incumplimiento.

En este punto, cabe plantearse dos cuestiones:

− Si la solicitud constituye un acto del órgano de administración como tal o si puede

cualquier administrador instar directamente el concurso de la sociedad. El TRLC
parece inclinarse por una actuación como órgano al señalar que si el deudor fuera
persona jurídica será competente para decidir la solicitud de concurso el órgano
de administración o liquidación. Pero, en una situación donde la acefalía no
pudiera revertirse recurriendo a mecanismos societarios, cabría cuestionarse la
admisibilidad de que cualquier administrador, a título particular, pudiera instar el
concurso de acreedores de la sociedad.

− La segunda cuestión es si, antes de presentar la solicitud de concurso ante el

juzgado, el órgano de administración debe convocar la junta general de la sociedad
para que esta autorice a presentar el concurso o, por el contrario, adopte alguna
medida que permita salir a la sociedad del estado de insolvencia, de modo que
solo cuando esta hubiere votado en contra del concurso y, además, no hubiera
adoptado medida alguna, podrían los administradores instar el concurso aun en
contra del criterio de la junta general. Esta parece ser la idea que subyace en el
TRLSC al permitir solicitar la convocatoria de junta general a cualquier socio que
considere que la sociedad es insolvente. No obstante, no se hace una referencia
directa a este requisito, ni siquiera se exige certificación del acuerdo de la junta
general pronunciándose sobre la solicitud de concurso. En este sentido, cabe
entender que el juez no debería rechazar la solicitud de concurso presentada por
el órgano de administración aun cuando este hubiera soslayado la actuación de la
 junta general. Otra cosa serán los efectos que pudieran derivarse para los
administradores por esta actuación.
El deber de solicitar el concurso queda excepcionado en el caso de que el deudor
comunicase al juzgado competente para conocer del concurso que ha iniciado o tiene
intención de iniciar negociaciones con sus acreedores para alcanzar un plan de
reestructuración en un plazo de tres meses que permita superar la situación de dificultad
económica. Durante este período el deudor no está obligado a solicitar su concurso,
aunque puede hacerlo voluntariamente, sin perjuicio de que el juez competente, a
instancia del experto en la reestructuración, de haber sido nombrado, o a instancia de
acreedores que representen al menos el 50% del pasivo que pudiera quedar afectado por
el plan, pueda dejar en suspenso dicha solicitud de concurso voluntario. Transcurrido el
plazo de tres meses contados desde la solicitud de inicio de negociaciones sin que se
hubiera alcanzado un plan de reestructuración, el deudor sí está obligado a solicitar su
concurso, salvo que ya no se encontrara en situación de insolvencia actual. Finalmente,
tratándose de microempresas, el deudor tiene el deber de solicitar la apertura del
procedimiento concursal especial en el plazo de dos meses desde que conociera, o hubiera
debido conocer, su estado de insolvencia actual.