Préstamo, Simple

Préstamo, Comodato y
Precario

ABOG. RUTH LAFFOSSE

OBLIGACIONES Y CONTRATOS II
SECCIÓN 539
JOSE RODOLFO
MARIA FERNANDA MONCADA
Indice

Introducción...............................................................................................................................2
El Mutuo o Simple Préstamo.....................................................................................................3
Concepto y Naturaleza...........................................................................................................3
El mutuo o simple préstamo..................................................................................................4
Conceptos:............................................................................................................................4
Elementos del mutuo..............................................................................................................6
Características del Mutuo......................................................................................................8
Obligaciones del mutuante.....................................................................................................9
Obligaciones del mutuatario...................................................................................................9
Tasa de interés...........................................................................................................................10
Préstamo (mutuo) con interés..............................................................................................11
El comodato..............................................................................................................................13
Elementos..............................................................................................................................15
Características......................................................................................................................16
Efectos...................................................................................................................................17
Precario.....................................................................................................................................23
Concepto y Naturaleza..........................................................................................................23
Características......................................................................................................................24
Requisitos..............................................................................................................................25
Extinción del contrato precario...........................................................................................25
Conclusiones.............................................................................................................................27
Bibliografía...............................................................................................................................28
 Introducción
Existen diversos títulos translaticios de dominio, por los cuales algunos de ellos

son la compraventa, permuta, simple préstamo, préstamo, precario y comodato por los

cuales se perfeccionan con la entrega de la cosa, o tradición. En el cual hablaremos de

los últimos cuatro por los cuales tienen muchas similitudes y su variante es lo que los

caracteriza primordialmente. Todos estos existen o provienen del Derecho Romano

manteniendo en su esencia y quizás algunas variantes aplicables en nuestra sociedad

actual e legislación.

El préstamo en sí es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra para

que se sirva del derecho que se les es otorgado con la obligación de devolvérsela

posteriormente. Existen dos tipos de préstamos el conocido como préstamo de uso o

comodato en el cual se recibe la cosa, sin consumirla y se devuelve la misma. El otro

siendo el simple préstamo se entrega una cantidad de dinero o cosas fungibles a otra por

lo cual el mutuario debe restituir otro tanto de la misma calidad y especie. En el primer

caso, se devuelve la misma cosa, en el segundo se restituye la cosa prestada.

Siendo contemplado en nuestra legislación el Artículo º 1919 “Por el contrato de

préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de

ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra

cosa fungible, con condición de volver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo

caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con el pacto de pagar interés.”

 El Mutuo o Simple Préstamo
Concepto y Naturaleza
El mutuo (mutuwn) ha sido el primero de los contratos nominados del derecho

romano. Por eso su vigencia de veinticinco siglos torna interesante determinar sus

caracteres en el derecho civil romano. En primer lugar, el mutuario se hacía propietario

de la cosa prestada y se obligaba a devolver una cantidad igual de cosas del mismo

género y calidad. Soportaba la pérdida por caso fortuito porque era deudor de una

cantidad de cosas fungibles y, según el adagio tradicional, el género nunca podía

perecer (1, Institutos de Justiniano, 3-14-2). 

En segundo lugar, podía convenirse que el mutuario devolviera menos, pero no

más de lo que había recibido porque la razón de ser de su obligación estaba en la

tradición; el mutuario se obligaba, En tercer lugar, en razón de ser el contrato de mutuo

un convenio de derecho estricto, no permitía al mutuante adquirir una acción por

intereses (usura) y había que realizar un contrato real distinto del préstamo (estipulatio

contractus poeneratitiiis). En cuarto lugar, para el derecho estricto romano el mutuo era

un contrato exclusivamente unilateral; por ello producía una sola acción: la condictio

certi o actio mutui, otorgada en favor del prestador o mutuante. En quinto lugar, debió

tenerse presente el Senado-consulto macedoniano por el cual se puso en vigencia la

prohibición de hacerle préstamos a los hijos de familia, en dinero, sin el consentimiento

de los respectivos pater familias para crear un obstáculo a las prodigalidades de esos

púberes e incluso adultos, pero con tendencia a sustraerse a la vigilancia y control

del pater familias. Las disposiciones del Código Civil sobre esta materia aparecen

vinculadas por la naturaleza de las cosas que son objeto del contrato de mutuo. 1

1
(Contrato de Comodato y Mutuo, s.f.)
 El Contrato de mutuo se regulo en el derecho griego y el derecho romano como

un préstamo de consumo. Originalmente fue considerado gratuito, dado que solo se

practicaba por lazos de amistad; solo cuando se impuso una contraprestación al

contrato, este se convirtió en un acto jurídico reglamentado por el derecho de gentes. Su

práctica común se inicia al fin de la república como consecuencia de la escasez de

dinero resentida por los romanos.

Este contrato, en el derecho romano era considerado aquel mediante el cual una

persona entregaba a otra, cosas fungibles y consumibles, con la obligación de que esta la

devolviera lo prestado en igual cantidad y especie.

También podía convenirse que el mutuario devolviera menos pero no más de lo

que había recibido, porque la razón de ser de su obligación estaba en la tradición.

Luego el derecho estricto romano el mutuo era un contrato exclusivamente

unilateral, otorgada a favor del prestador o mutuante.

El mutuo o simple préstamo

Conceptos:

Hay mutuo o préstamo de consumo cuando la propiedad de la cosa prestada se

transfiere al deudor de este, después de haberla enajenado o consumido, se libera
mediante la prestación de una cosa de la misma naturaleza. (Georges Ripert 1946)
“Contrato en virtud del cual una persona, el prestamista, entrega a otra, el prestatario,

para que se sirva de ella, una cosa fungible y consumible, con el cargo de restituirle otra

similar. Este contrato se denomina también préstamo de consumo. V. Préstamo.”2

Reciproco; con correspondencia o igualdad entre las partes. El contrato real de

mutuo, de préstamo simple o de empréstito de consumo, se rige en principio, por las
reglas del derecho común, por las de los códigos civiles. (Diccionario Juridico
elemental s.f.)

Según el código Argentino en su Artículo número 2240 establece el contrato de

mutuo como “Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la

otra una cantidad de tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y

calidad”

En el Artículo 1919 nos establece que el mutuo o simple préstamo es “Por el

contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra,…dinero u otra cosa fungible,

con condición de volver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva

simplemente el nombre de préstamo.” El simple préstamo puede ser gratuito o con el

pacto de pagar interés. (Codigo Civil 1906)

Concluyendo, que este contrato principalmente se basa en que una de las partes

entrega a la otra cierta cantidad de dinero o de otras cosas fungibles con cargo de

restituir otro tanto de la misma especie y calidad. Las partes que intervienen en el

mismo reciben el nombre de mutuamente o prestamista, el que entrega la cosa, y el

mutuario o prestatario, que es quien recibe la cosa en préstamo.

“Contrato en virtud del cual una persona, el prestamista, entrega a otra,

el prestatario, para que se sirva de ella, una cosa fungible y consumible, con el cargo de

2
(Mutuo, s.f.)
restituirle otra similar. Este contrato se denomina también préstamo de consumo.

V. Préstamo.”3

El mutuo es un contrato por medio del cual una persona llamada mutuante se obliga

a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles a otra persona

llamada mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

Elementos del mutuo

En este contrato contamos con elementos genéricos e específicos por los cuales, el

primero significa los generales de este contrato y los segundos característicos.

El primer elemento genérico es el consentimiento por el cual, debe existir

simplemente un acuerdo de las partes para entregar la cosa fungible y a la vez para

restituir la cosa en misma especie y se pueda transferir el dominio perfeccionándose con

el simple acuerdo de las partes.

Sin olvidar que las partes deben ser personas capaces, sino por el contrato dicho acto

o contrato quedará nulo. Recordando el Artículo 1554 del Código Civil sobre el

consentimiento que “Para que el consentimiento sea válido se necesita que el que lo

manifiesta sea legalmente capaz.

El segundo elemento, es el objeto, por el cual el mismo debe conformar cosas o

bienes fungibles que según el Artículo 609 los establece como “Fungibles son las cosas

en que todo individuo de la especie equivale a otro de la misma especie, y que pueden

substituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Se reputan

fungibles las cosas que los contratantes consideran como equivalentes.”

3
(Mutuo, s.f.)
 Siendo estas las que no tienen valor individual, sino que son sustituidas por otras de

la misma especie.

Justamente, las cosas consumibles que sean únicas en su especie, no pueden darse

en mutuo debido a que el adquiriente estaría obligado a liberarse devolviendo cosas

semejantes o de alto dinero, logrando estas con diverso contrato tal permuta o venta,

pero no cabría en el mutuo. Y en el préstamo de dinero puede realizarse por la entrega

de títulos al deudor con autorización de venderlos. Ejemplo. El vino, el aceite, los

cereales, la moneda, etc.

El tercer elemento es la forma, por el cual las partes pueden pactar libremente la

manera de expresar el consentimiento; la ley no establece este contrato una forma

impuesta determinada.

Según el ordenamiento jurídico, puede requerirse una forma escrita para la

formalización del mutuo. Por ejemplo, en España se requiere contrato escrito cuando la

cuantía del préstamo exceda de 1.500 pesetas, y, en todo caso, entrega de la cosa, por

consecuencia de su carácter de contrato real. Según el Tribunal Supremo la declaración

en escritura de préstamo de tener el prestatario recibido con anterioridad la suma

prestada equivale al hecho de la entrega, quedando perfeccionado el contrato4

Y los elementos específicos es que se debe ser propietario de la cosa transmitida, y

se vicula con la entrega de cosas fungibles, por las cuales debe tener dichas

características que tienen los mismos. Debe determinarse con precisión la cantidad y en

su caso la calidad y tipo de la cosa transmitida por medio del contrato de mutuo.

Características del Mutuo

Una de las características del mutuo es traslativo de domino por el cual el mutuario

adquiere la propiedad en el momento que se le es prestada por parte del mutuario al

4
(Mutuo, s.f.)
transferir el dominio y por lo mismo puede consumir dicha cosa. Dando como única

obligación devolver el genero.

Tambien, es un contrato real debido a que este se perfecciona con la entrega de la cosa y

este es de caracter esencial, no teninedo efectos propios antes de realizar la misma. En

otras palabras co nla tradición se transfiere el dominio.

No requiere de otro contrato para su existencia y validez siendo este un contrato

principal, teniendo fines y vida propia.

Otra característica es su unilateralidad en cuanto solamente produce obligaciones

para una de las partes, que es el mutuatario. Solamente se le impone obligaciones al
mutuario, la de restituir una cosa fungible del mismo género y calidad. El mutuante no
contrae ninguna obligación

Y por último su naturaleza de gratuidad y oneroso por excepción por lo cual es gratuito
porque el mutuario no está obligado a pagar contraprestacion o intereses alguna si esta
no se pacta expresamente. “Para el Código Civil de España el contrato de préstamo es
naturalmente gratuito, pues, según el artículo 1.755 CC, «no se deberán intereses sino
cuando expresamente se hubiesen pactado». Dicha norma, sin duda, es un trasunto de la
práctica generalizada en las relaciones jurídico-civiles (piénsese en la mayor parte de
los préstamos entre familiares o amigos), en las que el préstamo no suele responder a
motivos privados de lucro alguno para el mutuante o prestamista.”5

El mutuo tiene al igual que un contrato de carácter real tiende generalmente a ser
gratuito, pero puede ser oneroso cuando las partes pactan intereses.

En el artículo 1936 de nuestro Código Civil establece que si en dicho contrato no

se estableció intereses no se pagará “No se deberán intereses sino cuando expresamente
se hubiesen pactado.”, pero si este lo realiza y desconocía dicha carencia de pactación
no podrá reclamarlos según el Artículo 1937 “El prestatario que ha pagado intereses sin
estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital.”

Obligaciones del mutuante

El mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario por la mala

calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el
artículo 2217 del C.C. (Art. 2228 del C.C. chileno).

Se concreta la obligación del mutuante en los siguientes casos:

5
(Mutuo, s.f.)
a. Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar
perjuicios.

b. Que las circunstancias anotadas hayan sido conocidas por el mutuante y no

declaradas.

c. Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los
perjuicios.

Obligaciones del mutuatario

El mutuatario tiene que restituir las cosas de la misma especie y calidad de que
las recibió. Si hay dinero hay que aplicar las disposiciones del Art. 1435 “El pago de
las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar
la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en Honduras.”
Si el préstamo es de cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el
deudor tiene que dar una cantidad igual a la que recibió y de la misma especie y calidad,
aunque haya alguna diferencia en el precio, si no es posible entonces se hace una
tasación.
Art. 1933 “La obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo
dispuesto en el Artículo 1435 de este Código.
Si lo prestado es otra cosa fungible o una cantidad de metal no amonedada, el
deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque
sufra alteración en su precio.”
Art. 1934 “Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie,
calidad y aptitud de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad
recibida, regulada por el que tendría la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba
hacerse la restitución.”

Si la cosa entregada es en dinero este deberá restituirse la suma solicitada en el

contrato, entendiéndose el valor nominal de la moneda.

Época de la restitución:
o La obligación del mutuario consiste en restituir la cosa. Pueden las partes fijar la
restitución o en su defecto la ley o el juez.
o Ahora bien, si se hubiera pactado que la restitución es “cuando le sea posible”, le
corresponde al juez fijar el término.
El mutuario debe restituir la cosa de la misma especie y calidad y no se librara de la
deuda si este entrega otra cosa distinta aunque esta sea de más valor. Si es dinero lo que
se prestó este deberá pagar en el domicilio del mutuante y la cosa ser entregada donde
se estipulo y si no lo hubiese donde esta fue entregada a este. El mutuo por naturaleza es
gratuito pero si se pactó el pago de interés por el préstamo, el interés pude ser de dos
clases, convencional o legal. El convencional se fija por las partes libremente y este
puede ser menor o mayor al estipulado por la ley.. El mutuario no tendrá ninguna
responsabilidad de los perjuicios que el mutuante sufra por los vicios o defectos ocultos
de la cosa restituida, si este no los conoce o no sabe de ellos pero si lo supiera será
responsable.

Tasa de interés
Hay dos clases de mutuo pude ser civil y mercantil según la legislación que lo regula.
Por exclusión tiene carácter civil, lo que se quiere decir con esto que es civil cuando no
es mercantil y el código civil indique las disposiciones. Tiene carácter mercantil cuando
las cosas que sean prestadas sean destinadas al comercio y no a las necesidades que no
se le parezcan a este, y cuando se contrae entre comerciantes.

• Interés legal: hay dos clases civil que es seis (6%) por ciento anual
(Art. 1367 “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el
deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto
en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en
el interés legal. El interés legal es el seis por ciento anual.”)
Y en materia mercantil es siete por ciento (7%) que lo decreto la secretaria de estado.

• Interés convencional: que es el que acuerdan las partes, la ley puso un límite
dieciocho (18%) por ciento anual para préstamos con garantía hipotecario y el
veinticuatro por ciento (24%) anual para los préstamos con garantía prendaria.

• Interés corriente: es el que se cobra en el comercio; la ley puso un límite

dieciocho (18%) por ciento anual para préstamos con garantía hipotecario y el
veinticuatro por ciento (24%) anual para los préstamos con garantía prendaria al
igual que en la convencional.

Préstamo (mutuo) con interés

Aquel en el que el prestatario debe devolver al prestamista, además del principal, otras
cantidades en concepto de intereses en el ámbito civil predominan aquellos en los que
tan sólo hay que devolver el principal.

La operación se encuentra simplificada por intermediación del dinero, como medio de

deliberación para el deudor, el cual no está obligado a procurarse cosas semejantes
recibidas por él.

Esta estipulación era permitida en roma; pero las exigencias de los acreedores de dinero
causaban abusos sin número.

Fue le derecho canónico el que prohibió, como una especie de pecado, el hecho de
prestar dinero a interés.

Necesidad de pactar los intereses; El préstamo de dinero no implica por si mismo la

obligación de pagar un interés; muchos prestamos son gratuitos. Por tanto el mutuante
solo puede exigir intereses en tanto los hayan estipulado expresamente. Esta regla nunca
ha cambiado desde el derecho romano, en el que el mutuo no era productivo de ninguna
usura (no genera ningún interés), y que solamente obligaba al deudor a devolver
exactamente la suma recibida

Presunción de pago; Cuando el acreedor, a quien se le debe intereses da recibo de

capital sin hacer reserva de los intereses, se presume que estos han sido pagados; por
consiguiente, el deudor queda liberado de ellos.

El art 1755cc Chileno establece que no se deberán intereses, de no ser que se hubieran
pactado expresamente La jurisprudencia afirma que esta convención al respecto de los
intereses puede revestir tanto forma oral como escrita, así como deducirse de actos
concluyentes. Así se refleja, por ejemplo, en la STS de 26 enero 1981, que afirma que
los actos concluyentes de pago de intereses durante varios años efectuado por el deudor
y aceptados por el acreedor implican el pacto EXPRESO de pago de intereses; en
cuanto de esos actos se dedujo la voluntad del interesado aceptada por su contraparte, ya
que ha de entenderse que hay voluntad expresa no sólo cuando se habla o se escribe sino
también en hipótesis en que se realizan actos dirigidos a un fin.
Otra cuestión diferente es el supuesto en el que los intereses, sin estar estipulados, se
hayan pagado voluntariamente. En tal situación, el art. 1756 CC. chileno determina que
"el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni
imputarlos al capital".
Si bien el mutuo es un contrato de préstamo por el cual una de las partes, el prestamista,
entrega a la otra, el prestatario, dinero u otra cosa fungible para que se sirva de ella y
devuelva después de otro tanto de la misma especie y calidad, que puede ser gratuito o
retribuido (cuando hay pacto de pagar interés), su naturaleza es gratuita, pues no se
deberán intereses más que cuando expresamente se hubiesen pactado.
Se entiende por interés el beneficio que obtiene el acreedor del dinero que ha dado en
préstamo, es decir, el interés es el fruto producido por el dinero.
1º Cuando el préstamo es a interés, el mutuario está obligado a pagar intereses, a la tasa
correspondiente (legal o convencional).

2º Son aplicables al préstamo a interés las normas generales sobre el mutuo

respecto del lugar y momento en que debe cumplirse la obligación.

3º Los intereses comienzan a correr y cesan conforme a los términos del contrato.
Salvo pacto en contrario, se entiende que comienzan a correr desde el momento del
préstamo hasta el pago total hecho al mutuante o a su representante. Los abonos
anticipados que voluntariamente haga el mutuario no dan derecho a disminución de
intereses, salvo pacto en contrario o disposición especial de la Ley.

Los intereses dejan de correr contra la masa desde el día de la declaración de quiebra o
cesión de bienes, salvo que el préstamo esté garantizado con privilegio, prenda o
hipoteca; pero entonces dichos intereses sólo pueden cobrarse de los bienes
comprendidos dentro del privilegio, prenda o hipoteca.
Extinción: El mutuo finaliza por las mismas causas por las que finalizan otros contratos.
En general, en caso de préstamo sin interés el prestatario puede devolver lo prestado en
cualquier momento antes de la finalización del plazo contractual pactado. Sin embargo,
en caso de préstamo con interés no existe ese derecho, aunque sí que puede pactarse
 El comodato
Concepto y Naturaleza

El comodato es un préstamo de uso que no ha variado mucho su concepto

romano desde hace años por el cual se establecía como: “Un contrato por el cual una

persona, el comodante, entrega gratuitamente una cosa a otra persona, el comodatario,

para servirse de ella y devolverla después de haber hecho el uso convenido.” (Lizardo,

2012) Siendo este o considerándolo como un contrato de buena fe, por él cual una de las

partes, el comodatario, entrega al comodatario, una especie, mueble o inmueble, para

que la otra se sirva gratuitamente de ella y devuelva posteriormente después de

terminado su uso o haber finalizado el tiempo pactado.

En la legislación hondureña en su Artículo 1919 estable “Por el contrato de

préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de

ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato…El comodato

es esencialmente gratuito.” Por lo tanto si se concede el goce de una cosa a otra persona

por la cual la otra parte debe pagar por el mismo un precio determinado (Art. 1681 p. 1)

siendo pactada una contraprestación en el contrato no será reconocido de comodato, por

el contrario como arrendamiento de cosa. Es señalada la misma en el Artículo 1920 “…

Si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención

deja de ser comodato.”

Justamente, el mismo Artículo 1920 dice “El comodante conserva la propiedad

de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos;…” Al

establecer que el comodante conserva la propiedad nos indica que su derecho como

dueño permanece y no se extingue, más al cabo el comodatario simplemente adquiere el

uso o la finalidad por la cual se haya pactado, sin los frutos. El último viéndose en la
obligación de proseguir o destinar la realización de su uso por lo pactado, o por lo de

costumbre con el mismo.

Anteriormente, el Artículo 1919 nos establecía que se pactaba una cosa no

fungible, entiéndase como el mismo las cosas establecidas en el Artículo 609:

“Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.

Fungibles son las cosas en que todo individuo de la especie equivale a otro de la

misma especie, y que pueden substituirse las unas por las otras de la misma calidad y en

igual cantidad.

Se reputan fungibles las cosas que los contratantes consideran como

equivalentes.

No fungibles son las cosas que no tienen ni se les atribuye la condición de

equivalencia expresada en los párrafos anteriores.”

Refiriéndose a las cosas no fungibles como aquellas que no se consumen,

mientras se haga un uso adecuado de los mismos. A la vez sobre aquellos que no

pueden ser remplazados por otros idénticos, debido a que no se les atribuye la condición

de equivalentes a otras cosas por su particularidad que poseen un valor más allá de lo

económico que tiene una persona hacia la cosa. Podríamos considerar unos ejemplos

tales como los anteojos que uso Michael Jackson en su último concierto o el rosario de

oro que me regalo mi madre en mi Confirmación.

Elementos
1. Sujetos:

Por los cuales necesariamente para su realización se requieren de dos partes. En

las cuales se le denomina Comodante, a quien otorga el uso de la cosa o propietario del
mismo, y la contraparte llamado Comodatario, siendo esta la persona que recibe el uso

de la cosa encontrándose bajo su posesión gozando de la mismo de forma gratuita.

(Artículo 1920)

2. El bien

Las cosas que se pueden dar en comodato justamente son los bienes muebles o

inmuebles, pero estos tienen la característica por las cuales deben de ser no consumibles

o no fungibles que se pueden devolver posteriormente de su uso al correspondiente

propietario. Por el cual su uso debe ser normal y diligente sin más deterioro que pudiera

causar el mismo por su utilización, pero el código establece en su Artículo 1925 “El

comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el

solo efecto del uso y sin culpa suya.”

3. Plazo:

En otras legislaciones diversas a la hondureña se caracteriza este contrato por

tener un plazo determinado por el cual no pueden exceder ya sean 10 años, más o quizás

menos debido a que se consideraría nulo. Dentro de nuestro país no se establece de esta

manera, sin embargo nuestro código establece en su Artículo 1929 “Si no se pactó la

duración del comodato, ni el uso a que debía destinarse la cosa prestada, puede el

comodante reclamar a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al

comodatario.” Por lo cual el comodatario se ve en la obligación de entregar la cosa al

comodatario en el momento que este la solicite.

4. Gratuidad.

En el contrato de comodato el comodante otorga el uso de un bien al

comodatario de un bien de forma gratuita como se había mencionado anteriormente

señalando en los Artículos 1919 párrafo segundo.

Características

A través de los años persisten los caracteres desde el derecho romano siendo:

1) Contrato Real

El comodato es un contrato real debido a que el mismo se perfecciona con la entrega

de la cosa prestada siendo su realización necesaria, por el cual el comodante da la cosa

al comodatario el préstamo de uso. En su Artículo 1919 nos establece claramente “Por

el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible

para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama

comodato…” Simplemente con el acuerdo de las partes puede existir promesa de

contrato, pero no el contrato de comodato. Por el cual la simple convención de prestar

no genera dicho contrato, más que un pacto sin engendrar acción alguna.

2) Contrato Gratuito

Anteriormente, se observó que una gran diferencia de este contrato con otros

particularizándolo es su esencialidad es gratuidad reflejado en su Artículo 1919 2° “El

comodato es esencialmente gratuito.” Al carecer del mismo, la existencia de dicho

contrato será otro diverso a este pudiendo ser de arrendamiento u otro contrato

innominado, pero definitivamente no comodato.

3) Contrato Unilateral

El comodato es un contrato que solamente a una de las partes produce obligaciones

siendo este el comodatario únicamente al momento de su perfección. Se mencionaba

que es un contrato real por el cual se perfecciona con la entrega de la cosa, lo cual este

no es una obligación del comodante, debido a que este simplemente es un mero

requisito para la perfección del mismo. Entonces, anteriormente no puede existir una

obligación, sin existir contrato, pero si posteriormente. Siendo la obligación por parte

del comodatario, devolver después de su uso al propietario.

4) Título de mera tenencia

El comodante reconoce que la cosa que se le da en préstamo de uso, no es de su

pertenencia por las cuales no tiene el deseo de ser su dueño, reconociendo la propiedad

o dominio de alguien más sobre dicho bien. Aceptando el derecho de usar la cosa, pero

no percibir los frutos que ella genere.

Efectos
1) Obligaciones del comodatario

a) Deber de conservación de la cosa

En el Artículo 1922 establece como obligación del comodatario “El comodatario

está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y

conservación de la cosa prestada.” Debido a que el comodatario se encuentra en la

obligación de restituir la misma cosa que se le fue dada, este debe conservarla.

Respondiendo de hasta culpa levísima en caso de que no se empleó el cuidado debido

por ser este el único beneficiado del contrato; según lo que establece el Artículo 1363 p.

1° “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en las obligaciones que por su

naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve, en las obligaciones que

se contraen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en las obligaciones

en que el deudor es el único que reporta beneficio.” El comodatario teniendo que ejercer

el cuidado de un hombre juicioso según el Artículo 1362 p 4° “La culpa levísima se

opone a la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de

sus negocios importantes.”

 También, en su Artículo 1924 establece “Si la cosa prestada se entregó con

tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio,

a no haber pacto en que expresamente se le exima de responsabilidad.” teniendo que

pagar la valoración en cierta cantidad de dinero que se había establecido sobre la cosa,

al menos que se haya pacto lo contrario.

A la misma vez por ser el único beneficiado este debe responder por aquellos

deterioros que sufra la cosa por su culpa, sin embargo no responderá por aquellos que

hayan sido ocasionados por el uso del mismo, sin mediar culpa de su parte según lo que

establece el Artículo 1925 “El comodatario no responde de los deterioros que

sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya.”

b) Obligación del uso de la cosa

El comodatario debe usar la cosa conforme al fin para que se le fue prestada por

el acuerdo ya sea lo que se en el contrato, y a falta de la realización de convención

expresa se utilizará para lo que se tiene como costumbre en el lugar o según la

naturaleza de la cosa. Se había mencionado anteriormente que los deterioros de la cosa a

simple efecto de su uso no será responsabilidad del comodatario si no media su culpa,

pero si este destina el uso de la cosa a otro diverso al pactado deberá responder en caso

fortuito su pérdida. Encontrándose establecido en el Artículo 1923 “Si el comodatario

destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se le prestó, o la conserva en su poder

por más tiempo del convenido, será responsable de su pérdida, aunque esta sobrevenga

por caso fortuito.”

c) Obligación de restituir la cosa

Su origen proviene del derecho romano por el cual es obligación del

comodatario restituir la cosa después de haber finalizado el uso de la misma. Si hay

varios comodatarios, pueden ser demandados por la totalidad de la cosa cualquiera de

ellos, porque dicha obligación es indivisible según el Artículo 1927 “Todos los

comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa, responden solidariamente de

ella, al tenor de lo dispuesto en esta Sección.” El comodatario debe de restituir la cosa

prestada al terminar el tiempo pactado o haber hecho el uso convenido.

Mencionábamos que los deudores responderán solidariamente según el Artículo

1403 “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o

contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por esto pueda oponérsele el beneficio de

división.” Por el cual se le puede exigir la totalidad a alguno de los comodatarios.

El Artículo 1926 “El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto

de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas.” No permite al

comodatario retener la cosa aunque sea por gastos extraordinarios que el comodante le

debe abonar al comodatario. Y justamente al conservar la cosa por más tiempo de lo

pactado establece el Artículo 1923 “…será responsable de su pérdida, aunque esta

sobrevenga por caso fortuito.”

En el momento por el cual se pactó tiempo determinado el comodatario debe

restituir la cosa antes de la finalización del mismo y restituirla al comodante si solicita o

reclama la cosa en caso de urgente necesidad o si no se pactó la duración del comodato

y el uso al que estaba destinado la cosa.

2) Obligaciones del comodante

a) Obligación de pagar los gastos extraordinarios

El artículo 1939 precisa que el comodante debe pagar al expensas

extraordinarias causadas durante el contrato, para la conservación de la cosa prestada,

siempre que ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo que fueren tan urgentes

que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro.

“Ab initio conviene aclarar que no son los gastos ordinarios de conservación,

porque este rubro está a cargo del comodatario y no puede repetirlos” (Garrido, 2002)

Al momento que se habla de gastos extraordinarios donde puedan subsistir

materialmente posteriori, o para preservar el dominio frente a la acción de acreedores

del comodante. La falta de comunicación se toma como mala fe la actividad del

comodatario.

b) Obligación de pagar los daños por vicios ocultos

Encontramos el Artículo 1931 del Código Civil que “El comodante que

conociendo de los vicios de la cosa prestada no los hubiese hecho saber al comodatario,

responderá a este de los daños que por aquella causa hubiese sufrido.”

En realidad esta no es una obligación emanada del contrato, sino del hecho de saber

causado un daño obrando ilícitamente o en contra de las buenas costumbres. Esta

indemnización está dirigida a reparar un daño causado no a proteger el uso de un bien

exento de vicios. (Zamora 1997)

c) Obligación de permitir el uso de la cosa

El comodante debe permitir al comodatario o a los herederos del mismo que tengan el

derecho de uso de la cosa prestada durante el tiempo que se había pactado o hasta que el

servicio para se prestó fuere realizado, a menos que solamente se haya pactado a la

persona. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de

ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en contemplación a la

persona del comodatario, en cuyo caso, los herederos de este no tienen derecho a

continuar en el uso de la cosa prestada.

a. Por vencimiento del término o plazo.

En el Artículo 1919 “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra,

o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en

cuyo caso se llama comodato” y 1923 “Si el comodatario destina la cosa a un uso

distinto de aquel para que se le prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del

convenido” hace mención sobre el tiempo determinado establecido por las partes para el

uso de la cosa, por el cual este concluye en el momento que llega el mismo siendo esta

una causal. No existe en nuestra legislación un supuesto, dadas las características de

dicho contrato un plazo mínimo o máximo, solamente la simple voluntad del

comodante que fijara el tiempo por el cual otorgue dicho derecho.

b. Por cumplimiento de la finalidad del comodato.

Sí el comodato fue dado con un uso expreso determinado este justamente debe ser

devuelto al momento en el que se realiza el mismo o servicio vencido. Cesa el comodato

por lo cual a la vez concluye el tiempo de dicho contrato siendo este un motivo de

extinción.

c. Por pérdida del bien.

Evidentemente el contrato de comodato concluirá con el motivo por el cual

aconteció una desaparición o destrucción de la cosa dada en comodato. El comodatario

no asume ni tiene responsabilidad alguna a menos en cierto caso que la ley establece las

razones por las cuales se haré responsable señaladas en el Artículo 1923, el comodatario

debe pagar el valor de la cosa al comodante. Si después de haberle pagado el

comodatario el valor de la cosa perdida, la recuperara él o el comodante, el comodante

tiene derecho a reclamarla y devolverle el dinero al comodatario.

d. Por muerte del comodatario.

El derecho adquirido del comodatario se extiende a sus herederos, excepto que la cosa
prestada fuese sólo para el uso del comodatario según el artículo 1921 “Las
obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos
contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en contemplación a la persona del
comodatario, en cuyo caso, los herederos de este no tienen derecho a continuar en el uso
de la cosa prestada.”

f. Por petición del comodatario, por haber sobrevenido necesidad urgente, o

cuando

No se estipuló plazo determina-do. Por la voluntad del comodante antes de que venza el
plazo, en los siguientes casos:

A. Si el comodatario concede el uso a otra persona sin estar autorizado

para ello.

B. Si prueba la necesidad urgente de la cosa.

C. Si prueba que existe peligro de que perezca si continua en poder del

comodatario.

Precario
Concepto y Naturaleza

El precario no se encuentra regulado en nuestro Código Civil expresamente como tal,

pero este se basa según jurisprudencia; esta última se refiere a un “Conjunto de juicios
que señalan los principios que en materia de derecho siguen en cada país los tribunales,
y que sirven como norma que sustituye la falta de una ley basándose en las prácticas
seguidas en casos iguales o parecidos”6 Siendo referido en nuestra legislación en el
artículo 1929 que si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que debía

6
(The Free Dictionary, 2014)
destinarse la cosa prestada, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de
duda, incumbe la prueba al comodatario.

El precario es una especie de comodato que permite el uso de una cosa con la

particularidad del comodante puede reclamarla a su voluntad. Para un sector doctrinal,

el precario, es una mera situación posesoria, no es una situación contractual. En todo

caso para que exista precario es requisito necesario la falta de pago de renta o mereced.

(Diezpicazo Y Gullon)

En Roma se tenía el concepto de Precario como “la tenencia de una cosa solicitada con
súplicas al dueño y obtenida por benevolencia de éste, quien podía recuperarla en
cualquier momento, porque ella no originaba ningún derecho”

“En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual una

persona, el concedente, cedía a otra la posesión y disfrute temporal y gratuito de una
cosa, con la obligación de devolverla en el momento en que lo solicite el concedente. A
la concepción romana corresponden opiniones como las de Albadalejo cuando
refiriéndose al precario sostiene "específicamente, se designa con este nombre a la
posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su
voluntad"7.

Siguiendo las huellas del Derecho romano, se puede definir el precario como: aquel

contrato de comodato en el que no se ha fijado plazo para la devolución de la cosa y que

puede extinguirse a voluntad del concedente

En el Código Civil Argentino de 1984 en su artículo 911 lo define como “Posesión

precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.”

“El concepto tradicional del precarium, que estuvo siempre vinculado al comodato –por
ser actos gratuitos-, y siempre fue entendido como un contrato innominado, esto es,
como el resultado de un vínculo obligacional entre el propietario del bien y quien lo
recibía, con la característica de que éste no pagaba renta y se obligaba a devolverlo en la
primera oportunidad que el propietario lo requería. Producido dicho requerimiento sin
que el precarium restituya el bien, el propietario tenía expedito su derecho para ejercer
la acción restitutoria (desahucio, desalojo, etc) que le permitía recuperar el bien
físicamente.”8

7
(Vasquez, s.f.)
8
(Pontificia Universidad Católica de Perú, s.f.)
Características

Se inicia o emana de un título regular que puede tener su origen como un ejemplo en el
arrendamiento, o comodato que justamente este por su naturaleza autorizo o permitió el
ejercicio de su poder de hecho sobre el mismo, imponiendo el deber posteriormente de
restituir la cosa a persona determina o su propietario a quien se le reconoce mejor
derecho.

Elementos

Conformada por los elementos externos por la concesión y la liberalidad por parte del
propietario. A la vez como elementos internos la posesión del precarista y la revocación.

Hay 3 supuestos del contrato de precario:

a. Posesión con ausencia de título . Se trata del poseedor que entró de hecho
en la posesión, no posee título alguno, por ejemplo, el que entra
clandestinamente en la posesión, el usurpador, el ladrón, el hurtador como
se mencionaba se incluye tanto los que carecen absolutamente de título y
de aquellos cuyo título ha dejado de tener eficacia. 9
b. La posesión tolerada, que sería una situación de condescendencia del
cedente, revocable en cualquier momento.
c. La posesión concedida, consiste en una concesión graciosa, que supone un
título contractual que legitima al precarista en su posesión precaria

Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y

exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos
y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su
derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del
proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y
continuar ostentando dicha posesión, y ello porque en el juicio de precario debe
examinarse lo relativo al título del demandante y cuantas cuestiones se refieran
a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la
posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y,
por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que
pudiera oponer frente al derecho del demandante (SAP Madrid, Sec. 14ª, 20-1-
2009 y las que en ella cita), y ello en consideración, como se dijo, de que en el
concepto jurisprudencial de precario se incluyen no sólo la cesión en tal
concepto sino la ocupación y permanencia en ella sin título o con un título
inválido.

9
(Vasquez, s.f.)
 Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato
o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario. 10

Requisitos

Debe ser un bien no fungible.

No se debe pactar un plazo ni finalidad.

Falta de pago de renta

Que quien acciona sea dueño de la cosa reclamada; se probara mediante las normas
del Código Civil.

La tenencia de una cosa ajena por alguien que no sea su propietario; Se establece
esta circunstancia respecto del demandado, no solo mediante la acreditación del
dominio por parte de quien demanda, sino también por la presencia de un acto no
traslaticio de dominio, por ejemplo un contrato de arriendo

Que dicha tenencia sea sin previo contrato y por ignorancia mera tolerancia del
dueño.

Extinción del contrato precario

En el contrato de precario este finaliza o termina cuando el concedente quiera así sea,
debido que en él se pactó, que era hasta cuando se solicitase. El pudiendo quitar la
posesión al precarista en cualquier momento, a diferencia del comodato.

También dicho contrato termina por:

Transcurso del plazo

Supuestos de falta de plazo El precario

Terminación del uso

Muerte del comodatario

Pérdida de la cosa

Voluntad unilateral del comodante y del comodatario

10
(Pontificia Universidad Católica de Perú, s.f.)
 Conclusiones

El mutuo y comodato son contratos muy similares, por los cuales ambos tendrán

responsabilidades para las partes para el caso de pérdida y algún vicio al momento de la

entrega de la cosa. Diferenciándose en cuanto el primero es gratuito por su naturaleza,

pero a excepción oneroso, por el cual se debe restituir lo prestado y mientras el

comodato es de carácter completamente gratuito donde se devuelva la cosa después de

su uso o en caso de emergencia por parte del propietario.

El contrato de Precario es prácticamente el de comodato, pero lo que lo distingue

es que en el momento que se entrega el bien no fungible para su uso, no se pacto algun

plazo para que concluya dicho contrato, en cambio este se deja al arbitrio del propietario

de solicitarlo en el momento que este lo requiera. En cambio en el comodato se

terminaba si no se establecía plazo, hasta cuando se completara la finalidad o uso para

lo que se había pactado.

Bibliografía

(s.f.). Obtenido de Pontificia Universidad Católica de Perú:

http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/99/
LAMA_MORE_HECTOR_POSESION_POSESION_PRECARIA.pdf?sequence=1

(s.f.). Obtenido de Contrato de Comodato y Mutuo: http://html.rincondelvago.com/contrato-

de-comodato-y-contrato-de-mutuo.html

(2014). Obtenido de The Free Dictionary: http://es.thefreedictionary.com/jurisprudencia

IDuarte, M. M. (2012). Derecho Romano Cuarta Edición . México: Oxford University Press.

Medal, R. S. (1973). De los Contratos Civiles . México: Editorial Porrúa, S.A.

Mutuo. (s.f.). Obtenido de Enciclopedia Jurídica:

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/mutuo/mutuo.htm

Mutuo. (s.f.). Obtenido de Wikipidia: http://es.wikipedia.org/wiki/Mutuo

Vasquez, A. T. (s.f.). Posesión Precaria. Obtenido de Estudio Anibal Torres Abogados:

http://www.etorresvasquez.com.pe/pocesion_precaria.html

Zago, G. (2005). Contratos Civiles y comerciales Tomo II Parte Especial. Buenos Aires : Editorial
Universidad .