Libro de Obligaciones

ROSENDO BADANI
OBLIGACIONES
2015
I N S T I T U T O P A C Í F I C O
ROSENDO BADANI
OBLIGACIONES
OBLIGACIONES
Rosendo Badani, Brillante abogado, tratadista, codificador, po-

lítico y maestro universitario legisló, desde el Congreso de la
República, e integró la Asamblea Constituyente. Como profesor
universitario, consagró su vida a la docencia y fue un hombre
descollante, de claridad meridiana y de formación cabal.
El texto Las Obligaciones pertenece al compendio “Obligacio-

nes y contratos” perteneciente al tercer curso de Derecho Civil
dictado en la Pontifica Universidad Católica del Perú por el ca-
tedrático Rosendo Badani, en el año 1986.
INSTITUTO PACÍFICO 5
OBLIGACIONES
ÍNDICE GENERAL
FILOSOFÍA JURÍDICA Y TEORÍA GENERAL

DEL DERECHO
I ............................................................................................................................................................................ 9
II ............................................................................................................................................................................ 12
III ............................................................................................................................................................................ 14
OBLIGACIONES
LECCIÓN I
OBJETO E IMPORTANCIA DEL CURSO
El estudio de las obligaciones y contratos que vamos a emprender en el

tercer curso de Derecho Civil es parte importantísima de esta Rama del
Derecho, que ha sido legislada en el libro V de nuestro actual Código deno-
minado Derecho de Obligaciones.
Se trata de una categoría de derechos patrimoniales: los llamados derechos

de obligación, que revisten la mayor importancia y que forman el eje de la
vida económica de las personas. Las modalidades que estos derechos pri-
vados revisten y las restricciones establecidas en ellos, así por la ley, como
por la voluntad de los propios interesados, están encaminados a procurar
el bien común y la mejor armonía en su ejercicio, traducen las exigencias
de la convivencia social y tienen su expresión en las obligaciones y en los
contratos, estando gobernados por principios que la ciencia del Derecho ha
establecido y que va perfeccionando constantemente.
Forman su contenido los hechos o prestaciones que necesariamente de-

bemos obtener los hombres, unos de otros, para poder satisfacer nuestras
necesidades, generando relaciones de carácter patrimonial que regula el
Derecho, para determinar sus efectos y asegurar su eficacia, sin lo cual,
como hemos dicho, no sería posible la convivencia social ordenada.
Basta enunciar en esta forma el objeto de nuestro estudio para darse cuenta
de su importancia, acrecentada para los que han de dedicarse al ejercicio de
la profesión de abogado, por el desarrollo cada vez más grande de la con-
tratación, que exige al profesional un conocimiento lo más a fondo posible
de esta materia.
ROSENDO BADANI
De las partes en que se divide la ciencia del derecho privado —dice Gior-
gi— merece estudio preferente de los jurisconsultos, la que tiene por objeto
las obligaciones. En efecto, al encontrar nuevos elementos en la actividad,
en él seguro y en la asociación, y en la facilidad de las comunicaciones, la
civilización moderna, entregada por completo a la industria y al comercio, ha
hecho tan frecuente en los tiempos que vivimos las relaciones de crédito,
que el mayor número de nuestros asuntos legales, son, sin duda, aplicacio-
nes prácticas de la teoría de las, obligaciones. Y no puede resultar eficaz
la obra del jurisconsulto, si no domina esta teoría. No puede ser autorizado
su consejo, ni útil su defensa; no puede su opinión sentar justicia, si no se
ha hecho cargo de conocer a fondo las leyes, a las que debe recurrir; es
decir, compenetrarse de su espíritu no menos que de su tenor literal, y me-
dir, esclarecido por la luz constante de la doctrina y de la Jurisprudencia, la
extensión y la fuerza de las leyes que regulan las obligaciones, sea que las
necesidades lo eleven hasta las verdades supremas de la equidad natural,
sea que le baste escoger y aplicar algunas de dichas reglas, sancionadas
por el derecho positivo.
Teoría de las obligaciones —influencia del derecho Romano. Actual

Socialización derecho—. Generalmente se considera el tratado de las
obligaciones como una herencia del Derecho Romano, que ha pasado con
pocas alteraciones al Derecho Moderno. Los jurisconsultos romanos fueron
maestros en lógica y el derecho de obligaciones es una obra esencialmente
teórica y abstracta, encaminada principalmente a determinar las diferentes
formas bajo las cuales puede manifestarse la voluntad en las convenciones
y los efectos de cada una de ellas. Refiriéndose al carácter propio de la teo-
ría de las obligaciones, PLANIOL y RIPERT se expresan de la siguiente for-
ma: “Es absolutamente exacto que la materia de las obligaciones es acaso
la más teórica de todas las partes del derecho, formando el dominio principal
de la lógica jurídica. El carácter abstracto de las fórmulas, la facilidad que
ofrecen a la discusión y a los razonamientos de pura lógica, prestan a es-
tamparte del derecho una característica especial. Pero hay que mantenerse
en guardia frente a la tendencia existente a razonar de un modo estricta-
mente lógico contrario a la finalidad social de la legislación; especialmente el
intérprete del derecho requiere espíritu de observación y equidad.”
Este carácter propio de la teoría de las obligaciones explica su menor mu-

tabilidad y la persistencia en ella de los rasgos generales del Derecho Ro-
mano, como se observa en la legislación de todos los pueblos modernos,
en la que se nota poca discrepancia, tratándose de esta parte del Derecho,
10 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
lo que no ocurre igualmente tratándose de la propiedad, de la familia y de

las sucesiones, cuya organización responde a las modalidades propias de
cada pueblo.
Más no debe por esto pensarse que el Tratado de las Obligaciones constitu-
ye una parte inmutable del Derecho y que sus reglas principales son verda-
des universales y eternas.
Las transformaciones se han operado y siguen operándose constantemen-

te, aun cuando la evolución sea lenta. En realidad, la teoría de las obliga-
ciones, como dice PLANIOL a quien ya hemos citado, no es más que la tra-
ducción jurídica de las relaciones económicas y morales entre los hombres.
Por tanto es forzoso que haya de sufrir las consecuencias de la evolución
de estas relaciones.
El romanismo en materia de las obligaciones viene sufriendo importantes

transformaciones, que se han acentuado aún, más en la época actual. El
enorme desarrollo industrial de los pueblos, a partir del siglo XIX ha dado
lugar a nuevas concepciones jurídicas, influyendo notablemente en las
transformaciones indicadas. Por otra parte, contrariamente a la marcada
tendencia individualista del derecho romano, el sentido de la cooperación
humana que implican las relaciones sociales se abre paso cada día con
mayor fuerza, orientando las relaciones jurídicas hacia una ética social su-
perior y formando la corriente qué hoy día se señala como de socialización
del derecho. Para demostración de lo dicho bastaría mencionar las nuevas
concepciones de la responsabilidad civil y de la teoría de la culpa, del riesgo
profesional, del abuso del derecho, del enriquecimiento indebido; los cam-
bios operados en la trasmisión de las obligaciones y cesión de deudas, la
extensión del seguro, la aceptación del contrato colectivo, la indemnización
del daño moral, el reconocimiento de las obligaciones nacidas de la voluntad
unilateral, el de los contratos de adhesión, etc.
Forma en que ha sido legislada la materia en el antiguo y el nuevo Có-

digo.— Nuestro anterior Código Civil, inspirado en el Código de Napoleón,
legislaba la materia de nuestro estudio en el libro tercero. Dicho Código,
siguiendo la doctrina francesa, que consideraba como origen principal de las
obligaciones la voluntad expresa de los interesados, dió preferencia a la teo-
ría especial de los contratos sobre la general de las obligaciones. Después
de un corto primer título de este libro, sobre “las obligaciones en general”,
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entraba en el título segundo a ocuparse “de los contratos en general”, de-

jando previamente explicada la razón de este ordenamiento en su art. 1224,
Con la declaración siguiente: “Las obligaciones de dar, hacer o no hacer,
las solidarias, alternativas y demás, cuándo provengan de la ley, se sujetan
a las reglas generales que rigen en las obligaciones de la misma especie,
cuando provienen de contratos”.
Este defecto de nuestro anterior Código, cuya explicación y origen dejamos

anotados, se encuentra resumido en el siguiente párrafo de la exposición
del distinguido jurisconsulto Dr. Manuel Augusto Olaechea, a la Comisión
Reformadora del Código, al someterle el Plan para la ordenación de esta
parte, en el proyecto del nuevo Código.
“Nuestro antiguo Código ignora casi toda la materia de las obligaciones,

enuncia solamente sobre tan importante asunto, algunos principios inco-
nexos; no define los efectos de las obligaciones; no las clasifica y llega a la
extremidad lamentable de confundir obligaciones sustancialmente diversas,
como son las obligaciones simplemente mancomunadas y las obligaciones
mancomunadas solidariamente. El retardo puede observarse en otros senti-
dos; el Código no conoce las obligaciones que tienen como fuente la volun-
tad unilateral y olvida todo lo que constituye la teoría fundamental del acto
jurídico”.
El nuevo Código, que nos rige desde noviembre de 1936, ha remediado

esta situación, llenando los vacíos de nuestro anterior Código y agrupando
en forma metódica y completa las disposiciones referentes al Derecho de
Obligaciones, en su Libro Quinto, que se haya dividido en seis secciones.
En la primera de estas secciones, que se denomina “De los actos jurídicos”,

encontraremos agrupados muchos principios generales que se encontraban
dispersos en el Código de 1852, desenvolviéndose en ella “La teoría general
referente al acto jurídico, considerado de un modo general negotium juris”,
tal como lo propusiera su autor, porque, como muy bien expresaba: “una
razón, lógica conduce a examinar primeramente las manifestaciones de la
voluntad de la persona que actúa, para pasar después a examinar la ope-
ración jurídica, desde el punto de vista más complejo de la pluralidad de las
voluntades que, mediante el consentimiento, crean, modifican o extinguen
derechos”.
12 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
En la sección segunda se ocupa de las modalidades de las obligaciones,

legislando en sus diversos títulos sobre las obligaciones de dar, de hacer y
de no hacer; sobre las alternativas y facultativas; sobre las divisibles e indi-
visibles; las mancomunadas y las solidarias y las obligaciones con cláusula
penal.
Nuestro Código solo considera dos fuentes de las obligaciones: la voluntad

y la ley.
Apártase así del método del anterior, inspirado en el modelo francés, que
reconocía cinco fuentes: el contrato, el cuasi-contrato, el delito, el cuasi-
delito y la ley, El nuevo Código asimila las llamadas obligaciones cuasicon-
tractuales a las obligaciones legales y considera el delito y el cuasi-delito
como actos ilícitos que dan origen a reparaciones establecidas por la ley. No
declara las fuentes, como lo hacía el antiguo Código en su Art. 1219 (cuya
explicación se completa en el 1225) sino que suprimiendo toda declaración
al respecto, deja comprender por la forma en que organiza sus disposicio-
nes, que no reconoce sino las dos fuentes indicadas.
Después de legislar en la sección Tercera sobre los efectos de las obliga-

ciones, pasa a ocuparse de los Contratos; primero de una manera general
en la Sección Cuarta, y después en la Sección Quinta de la reglamentación
de diversos contratos suprimiendo algunos de los que legislaba el anterior
e introduciendo algunas figuras nuevas. Finalmente opera una importante
innovación legislando en la Sección Sexta sobre las obligaciones provenien-
tes de la voluntad unilateral.
El nuevo Código ha reformado nuestra legislación civil en la materia que

vamos a tratar con el acierto que era de esperarse en los eminentes juris-
consultos encargados de su confección; especialmente en lo que se refiere
al Tratado de las Obligaciones, del sabio maestro Dr. Augusto Olaechea que
tomó a su cargo la preparación del Libro Quinto.
Después de casi un siglo de existencia era natural que nuestro Código, no

una obra perfecta, pero sí de notable progreso para la época en que fue
dado, necesitara de una reforma y de una adaptación a las necesidades del
presente. El Código que le ha sustituido ha conservado junto con su espíritu,
aquellas instituciones jurídicas que tienen arraigo profundo entre nosotros y
que la experiencia universal consagra; pero sin por esto dejar de introducir
acertadas reformas, llenar vacíos y dar cabida en él a nuevas instituciones,
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con lo cual ha realizado obra importantísima, dándonos una legislación no

solo en armonía con la época actual y los progresos alcanzados, sino ade-
cuada al medio en que debe regir. Sin ser una obra revolucionaria, nuestro
Código se halla a tono con las modernas tendencias del Derecho refleján-
dose en él ese espíritu social que prima hoy sobre el individualista de que
el anterior estaba impregnado. También se deja sentir en él la influencia
germana, principalmente a través de los modernos Códigos de Suiza y del
Brasil, de los cuales se ha tomado no pocas disposiciones.
Procuraremos en nuestro estudio de las obligaciones y contrarios abarcar

las disposiciones del antiguo y del nuevo Código, así porque esta compara-
ción nos permitirá formarnos mejor concepto de las instituciones vigentes y
de la reforma, como también porque muchos actos, cuya ejecución perdura,
y muchos derechos nacidos bajo la vigencia del anterior Código, tendrán
que juzgarse por sus disposiciones.
14 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIÓN II
ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Los derechos privados y el lugar que en ellos ocupan los de obliga-

ción —Derechos patrimoniales y no patrimoniales—. Antes de analizar
los derechos de obligación que son objeto de nuestro estudio, debemos
precisar el lugar que ocupan entre los derechos privados, diferenciándolos
debidamente.
Materia del derecho privado, como dice GIORGI, son todos los derechos
pertenecientes a los particulares; es decir todas las facultades de haber o de
hacer, atribuidas a las personas privadas, pon el legislador, cuya observan-
cia garantiza, usando al efecto de los medios necesarios. Ahora bien, tales
facultades tienen siempre por sujeto la persona; por objeto unas veces per-
sonas, otras veces bienes, y esta diferencia de objeto sirve de fundamento
a la división de aquellas facultades en derechos patrimoniales y derechos
no patrimoniales.
Corresponde a estos últimos los derechos que, como los de estado civil y
los derechos de familia, no pueden computarse en dinero; y a los derechos
patrimoniales, todos los susceptibles de valuación económica.
Los derechos no patrimoniales derivan de situaciones, generales o particu-

lares del hombre que la ley reglamenta de acuerdo con los intereses de la
colectividad, estando así restringida la voluntad privada para modificarlos.
Estos derechos forman parte de la integridad jurídica de las personas y no
son, por lo tanto, transferibles. Tal sucede, por ejemplo, con el derecho de
patria-potestad.
Los derechos patrimoniales por el contrario envuelven la idea de bienes, son

trasmisibles y la ley no actúa sino mínimamente en su reglamentación, de-
jando extenso campo a la libertad individual para modificarlos, comentarlos
o disminuirlos.
Los derechos patrimoniales según las diversas especies de bienes

sobre que recaen: derechos reales y derechos de obligación; sus di-
ferencias.— Según la especie de bienes sobre que recaen, distinguimos
dos clases o categorías distintas de derechos patrimoniales: los derechos
reales y los derechos de obligación llamados también derechos de crédito.
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En los primeros el objeto del derecho lo constituyen las cosas, como útiles
en sí, y en los segundos las prestaciones ajenas, en cuanto pueden propor-
cionarnos una utilidad valuable en dinero. Estas dos clases de derechos,
que integran el orden jurídico patrimonial, figuran dentro de él en posiciones
distintas, habiendo sido los romanos los primeros en fijar con nitidez y pre-
cisión los contornos diferenciales entre ambas categorías, dando origen a
esta distinción clásica que perdura hasta nuestros días.
En los derechos reales se comprenden la propiedad y todas sus modificacio-

nes o fraccionamientos en los personales todas las obligaciones o limitacio-
nes de la libertad de las personas encaminadas a obtener una determinada
prestación o servicio: dar, hacer o no hacer alguna cosa. Con más propiedad
designamos a estos últimos derechos con el nombre de derechos de obli-
gación.
En estos derechos reales o de propiedad, la relación es entre el sujeto al que

corresponde el derecho y la cosa objeto de él, y pueden hacerse valer contra
todas las personas indistintamente, pues todas se encuentran obligadas a
respetarlos y a abstenerse de cualquier acto, que importe una perturbación
en su ejercicio.
En los derechos de obligación, la relación es de persona a persona; entre

un sujeto activo, acreedor, y un sujeto pasivo, deudor, que se encuentra en
la necesidad de practicar un determinado acto o servicio en favor del prime-
ro, esto es, una prestación. La relación que puede existir, con las cosas es
indirecta en los derechos de obligación por intermedio de la persona que
deba proporcionarlas. Estos derechos solo pueden hacerse valer contra el
deudor.
La pérdida de la cosa en los derechos de propiedad importa la extinción del

derecho; lo que no ocurre en todos los casos en los derechos de obligación,
que subsisten no obstante la pérdida de la cosa objeto de la prestación,
transformándose en la indemnización de perjuicios.
Vemos, pues, cuan claramente pueden diferenciarse estas dos clases de

derechos, de los cuales, los primeros, o sean los derechos reales, corres-
ponden a la propiedad, y se explican por el poder que el hombre tiene sobre
las cosas; y los segundos, o sean los de obligación, derivan de la conviven-
cia de los hombres, que no pueden dentro de los límites de la actividad indi-
16 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
vidual satisfacer sus necesidades, existiendo una mutua servidumbre entre

todos.
Es por esto, que el derecho de propiedad podemos concebirlo sin necesidad

de otra persona distinta del propietario, mientras que el de obligación, no;
siendo en ellos indispensable la existencia de un deudor determinado.
Afinidad y relaciones entre el derecho de propiedad y el de obligacio-

nes.— Hecha la distinción entre estas dos clases de derechos, conviene
hacer notar que ambas presentan, no pocas veces, afinidades y relaciones
que aparentemente los confunden.
Así, tratándose, de las obligaciones de dar, la cosa constitutiva del objeto de
la prestación del deudor puede ser a la vez objeto de un derecho de propie-
dad del acreedor, y en este caso se realizan al mismo tiempo los efectos de
ambos derechos relativamente a la misma cosa.
El caso a que nos referimos puede ocurrir cuando se trate de una obligación,
de; reparación o restitución derivada de la violación de un derecho de pro-
piedad. La persona privada en todo, o en parte de cosa, sobre la que tiene
la propiedad u otro derecho real, no solo puede reivindicar la cosa que le
pertenece, sino que adquiere también un crédito respecto al que le turbó en
el ejercicio de su derecho de propiedad sobre la cosa.
También puede acontecer que, un cierto hecho sea causa de la adquisición

de un derecho de propiedad o un derecho real sobre una cosa poseída por
otro. En un contrato de compra-venta, por ejemplo junto con la propiedad de
la cosa vendida, se adquiere el derecho de exigir, del vendedor la entrega de
la cosa vendida, es decir una acción real y una acción personal.
En el primer caso, el derecho de propiedad ha sido “determinante del naci-

miento del crédito; y en el segundo, el derecho copropiedad y el de obliga-
ción han sido efecto de la misma causa.
Pero a pesar de estas afinidades, es preciso reconocer que la distinción

que hemos hecho entre propiedad y obligación es efectiva, tratándose sola-
mente de, una accidentalidad que no altera la sustancia de los derechos, ni
cambia sus efectos.
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Impropiedades del lenguaje.— Existen, impropiedades del lenguaje que

pueden dar lugar a confusión en la materia que estamos tratando: Así, sue-
le hablarse de propiedad de los créditos, como es frecuente también decir
propiedad de las letras de cambio. Tales expresiones no son exactas en su
aparente significado. Basta fijarnos en que la palabra crédito es sinónima de
obligación en sentido activo, por lo que no podemos valemos desella para
significar el objeto de un derecho, sino un derecho existente por sí, y así no
debe decirse que se tiene la propiedad de una letra, sino que se adquiere un
crédito nacido de la letra de cambio. Todo es cuestión únicamente de cuidar-
nos de hablar con propiedad para evitar la confusión de ideas.
Definición de la obligación.— Para conocer lo que es la obligación es

preciso atender ante todo a la etimología de la palabra. Obligación viene de
la palabra latina “obligare” y ésta de “ob”, alrededor, y “ligare”, ligar o atar;
La idea de sujeción se revela, pues, claramente en su significado y efectiva-
mente liga, ata o constriñe al deudor a efectuar una determinada prestación
en beneficio del acreedor. Es por esto que la obligación ha sido considerada
siempre como un vínculo jurídico.
Base que ha servido a la doctrina para determinar el concepto de obligación

es la definición clásica de ella, contenida en las Instituciones de Justiniano:
“Obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae
rei secundum nostrae civitatis iu re” o sea “La obligación es un vínculo de
derecho por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna
cosa según las leyes de nuestra ciudad”.
Suprimiendo la última parte que se refiere a las obligaciones propias del

derecho civil de los romanos, y aclarando el significado de la frase Alicujus
solvendae rei con un texto del Digesto, se formó la siguiente definición repe-
tida por la mayoría de las escuelas antiguas y modernas: “Obligatio est juris
vinculum quo necessitate adstringimur ad aliquid dandum, vél faciendum,
vel prestandum” o sea “La obligación es un vínculo de derecho por el cual
somos constreñidos a dar, hacer o prestar algo”.
Las Partidas la definieron: “Ligamento que es fecho según ley o según na-
tura”, concisa definición, que destaca la esencia de la obligación como el
vínculo que liga la voluntad del deudor, ya sea libremente aceptado, ya sea
legalmente impuesto.
18 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Golin y Gapitant consideran la obligación como “Una necesidad jurídica por

efecto de la cual una persona está sujeta respecto de otra a una prestación
positiva o negativa, es decir, a un hecho o a una abstención”
Sánchez Román dice que es “La necesidad jurídica de cumplir una presta-
ción”, definiéndola así desde su aspecto pasivo.
Según Giorgi, la mejor definición que puede ofrecerse es denominarla: “Vín-

culo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud del cual, una
o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas respecto a otra u otras
(acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa”.
En el fondo de todas las definiciones modernas se encuentra el mismo con-

cepto romano de la obligación, encontrándose en ellas la idea del vínculo
jurídico; pero debemos hacer notar que la palabra vínculo presenta la obli-
gación en su aspecto de deuda, por lo que muchos la han reemplazado con
la palabra relación, que es más comprensiva, pues nos da al mismo tiempo
su aspecto de crédito. En este sentido de relación total define DE DIEGO la
obligación como “relación jurídica constituida a virtud de ciertos hechos en-
tre dos o más personas, por la que una, denominada acreedor, puede exigir
de otra, llamada deudor, una determinada prestación”.
El inconveniente del empleo de la palabra vínculo se encuentra compensa-

do, como dice GIORGI, con la ventaja de revelar con mayor claridad la dife-
rencia entre el derecho de obligación y los demás derechos patrimoniales,
de ser más conforme al lenguaje generalmente adoptado, y de facilitar el
examen de los requisitos de la obligación.
El Código Alemán consigna la siguiente fórmula: “En virtud de la relación

obligatoria el acreedor tiene el derecho de exigir del deudor una prestación.
La prestación puede consistir igualmente en una abstención”.
Nuestro Código anterior, después de indicar las fuentes de las obligaciones,

se limitaba a declarar en el art. 1220 que el objeto de toda obligación es dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Desde luego hay que advertir que el objeto
inmediato de la obligación es la prestación, y el de la prestación es dar, ha-
cer o no hacer alguna cosa.
El Código actual no define la obligación, concepto que supone establecido

por la doctrina.
ROSENDO BADANI
Diversas acepciones de la palabra obligación.— La palabra obligación

se usa también en impropio sentido, para significar el deber que tiene todo
hombre para respetar el derecho de los demás, para indicar ciertos derechos
y deberes distintos de los patrimoniales, para referirse al derecho exclusivo
del acreedor o a la sola obligación del deudor o al hecho qué sirve de funda-
mento a la obligación. Son éstas impropiedades del lenguaje, imposibles de
evitarse, pero que precisan tener en consideración para no incurrir en error.
Elementos intrínsecos de la obligación.— Por lo que dejamos expuesto

sobre el concepto de obligación, se comprende bien cuáles son sus elemen-
tos esenciales: un vínculo jurídico; un sujeto activó; un sujeto pasivo; y una
prestación o servicio que constituye el objeto de la obligación, de todos los
cuales vamos a ocuparnos separadamente.
20 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIÓN III
EL VÍNCULO JURÍDICO
Necesidad de este elemento.— Hemos dicho que la obligación ha sido con-

siderada siempre como un vínculo jurídico, pues liga, ata o constriñe al deu-
dor a efectuar una determinada prestación en favor del acreedor.
El vínculo limita, pues, la libertad de la persona, pues si queda obligada a

dar, hacer o no hacer alguna cosa en provecho da otra, no disfruta de su
libertad completa.
Obligarse equivale a sujetarse, a comprometerse, a disminuir su libertad;

y esta es la idea fundamental que encontraremos siempre al tratar de la
obligación. Pero el vínculo de que tratamos es un vínculo jurídico (juris vin-
culum) o vínculo de derecho, pues no todo vínculo constituye obligación. Es
indispensable que: esté sancionado por la ley positiva. Al decir vínculo de
derecho, consideramos la palabra derecho no como facultad, en su sentido
subjetivo, sino en sentido objetivo, como conjunto de normas o disposicio-
nes dictadas por el legislador.
Si la ley civil no acude en favor del acreedor, es decir, de aquel en cuyo favor
el vínculo se ha creado, obligando al deudor a respetar los límites impuestos
a su libertad en favor del primero, esta limitación de la libertad no tendría
valor jurídico, y no teniendo valor jurídico no podría constituir obligación.
El vínculo jurídico constituye, pues, un elemento necesario e indispensable

en la obligación, sin el cual, el acreedor no tendría acción contra el deudor
para compelerle a realizar la prestación, y ésta quedaría a la voluntad del
deudor, es decir, que el derecho del acreedor sería ilusorio.
Obligaciones civiles y no civiles o deberes morales.— Las obligaciones

civiles, aquellas en que existe un vínculo jurídico no son todas las obligacio-
nes que el hombre reconoce. Existen otras obligaciones no civiles o deberes
morales, desprovistos de acción para obtener su cumplimiento. Estas obli-
gaciones o deberes morales encuentran su sanción en la conciencia y no en
la ley civil y no pueden ser confundidas con las obligaciones civiles.
Discusión sobre la existencia de las llamadas obligaciones naturales.—

Los romanos reconocían una tercera clase de obligaciones intermediarias
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entre las obligaciones civiles y no civiles. Estas obligaciones las denomina-

ron naturales. Se distinguían del vínculo de conciencia u obligación moral,
en cuánto tenían todos los requisitos de las obligaciones civiles, pero faltá-
bales la acción para exigir su cumplimiento y solo producían ciertos efectos
jurídicos.
Entre los efectos jurídicos de las obligaciones naturales se encontraba la so-

lutio retentio, con la cual se impedía la devolución o repetición de lo pagado
voluntariamente por el deudor de una obligación, natural; podía oponerse
también la compensación; podía existir con ellas la prenda, la hipoteca, o la
fianza, obligaciones accesorias con las cuales se aseguraba el cumplimien-
to de la obligación natural.
La existencia de estas obligaciones en el Derecho Romano, tiene la siguien-

te explicación: el Derecho Romano exigía para dar valor a la obligación el
constituirla mediante la forma solemne de la estipulación, que no podían
usar todas las personas. El Derecho Romano era esencialmente formalista;
pero el rigor del Jus civile no tardó en ser temperado en diversas formas,
abriendo así campo a la equidad. La obligación natural fue, pues, un re-
medio contra los males que de la rigidez e inflexibilidad de su derecho se
originaban. Por medio de ella se consiguió dar valor a todas aquéllas con-
venciones formadas al margen del Jus civile y que de otra manera hubieran
quedado desamparadas y desprovistas por completo de efectos.
La noción de esta clase, de obligaciones pasó del Derecho Romano al De-

recho Moderno por medio de los comentaristas, pero conservando en este
uno solo de sus efectos, cual es el de no poder repetir lo pagado en razón
de una obligación natural.
Como tipo de esta clase de obligaciones podemos referirnos a la que sub-

siste después de operada la prescripción. Como es sabido, la prescripción
es una causa jurídica que extingue la obligación civil sin satisfacción para
el acreedor. La ley civil hace, pues, desaparecer por medio de ella la acción
para ejecutar; pero el vínculo obligatorio queda —se dice— subsistente y
siempre puede ser acatado por el cumplimiento voluntario. En este caso la
ley civil interviene para dar fuerza a este cumplimiento e impedir la acción
del deudor para recuperar lo pagado.
En realidad en este como en los demás casos que pueden proponerse no se

trata sino de un deber moral de contenido patrimonial, voluntariamente cum-
22 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
plido. La obligación natural no fue en realidad sino una ficción del derecho
romano, recurso al cual acudieron los romanos por las razones ya dichas,
pero que resulta innecesaria en el derecho moderno, en el que tiene ancho
campo la equidad.
No cabe, pues, término medio, y si solo debemos distinguir el vínculo jurídi-

co del vínculo de conciencia, o sea la obligación civil de la obligación moral,
como lo hemos hecho, la primera sancionada en la ley civil y la segunda no
sancionada, pero cuyo cumplimiento si bien no se sanciona, por el inconve-
niente que de ello resultaría, tampoco está vedado, ni produce, perturbación
social, ni existe dificultad en reconocerlo”; y antes bien resultaría inmoral
que el legislador reconociese en este caso al deudor derecho de revocar un
acto practicado conforme a la moral y a su conciencia.
Nuestro antiguo Código nos habla de esta clase de obligaciones en los arts.
2126 y 2127, que dicen:
“Art. 2126.— No se puede recobrar lo pagado en virtud de una obligación

natural y que no se debía por obligación civil, como la deuda de un menor o
de una mujer casada”.
“Art. 2127.— Tampoco se puede recobrar lo que se hubiese dado con objeto
de alimentos, por causa de piedad o por efecto de entusiasmo, si antes o
en el acto de la entrega no se protestó, por documento público y con noticia
del agraciado o de quien lo representaba, el derecho de reclamar el pago”.
En realidad el Código en estas disposiciones se ha referido en el primer

artículo a obligaciones civiles imperfectas, obligaciones civiles en las que
falta algún requisito, que puede ser subsanado; y en el segundo se trata de
obligaciones morales voluntariamente cumplidas.
El nuevo Código ha reformado estas disposiciones en el artículo 1285, de-

clarando en él la improcedencia de la acción para repetir lo pagado en virtud
de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad
social.
La no inclusión en él de las obligaciones naturales están explicadas en los

siguientes párrafos de la exposición del Dr. Olaechea:
ROSENDO BADANI
“No incluye como modalidad específica las obligaciones naturales. Aquel

concepto romanista ha perdido toda su importancia en el derecho civil mo-
derno. La cultura jurídica romana diferenció el jus civile del jus gentium,
oponiéndose el uno al otro derecho por la circunstancia capital que los se-
paraba”.
“El jus civile, privilegio exclusivo de los ciudadanos romanos, contaba en su

apoyo con la sanción coercitiva del Estado y estaba amparada por accio-
nes que garantizaban su eficacia ampliamente, al paso que el jus gentium,
constituido por los principios comunes a la humanidad entera, si bien por
eso mismo alcanzaba a los extranjeros, no estaba amparado por el poder de
coacción del Estado ni por tanto llevaba implícito para sancionar su positiva
eficacia social”.
“He aquí el origen de las pretendidas obligaciones naturales: Obligaciones

que no producían acción civil para exigir su cumplimiento, pero que, cumpli-
das por el deudor, autorizaban a conservar o retener, lo que se había dado
en pago por razón de ellas”.
“Las cosas han cambiado en el transcurso del tiempo y hoy la doctrina ge-
neralmente admitida es que las obligaciones naturales son, como enseña el
profesor GIORGI, simples deberes de conciencia de contenido patrimonial,
y tal es también el concepto legislativo de los Códigos Modernos, como el
Alemán y el Suizo”.
“Siguiendo este orden de ideas no dedica el proyecto, como el Código Ar-

gentino, un título especial a las obligaciones naturales y solo se ocupará de
ellas considerándolas como deberes de conciencia espontáneamente eje-
cutados cuanto trate de la repetición de lo pagado indebidamente, pero sin
atribuirles otro efecto legal que la solutio retentio”.
“En el derecho moderno no hay obligaciones meramente naturales, de las

que no se deriva acción legal, como no hay fórmulas consagradas, ni pala-
bras sacramentales.”
24 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIÓN IV
ELEMENTO SUBJETIVO DE LA OBLIGACIÓN
Caracteres del sujeto.— Hemos examinado uno de los elementos intrín-

secos de la obligación: el Vínculo. Jurídico que limita la libertad de la perso-
na, colocándola en la necesidad de efectuar una determinada prestación en
provecho de otra. Pero no puede concebirse el vínculo jurídico solo bajo el
aspecto pasivo o de deuda, sino también bajo el aspecto activo o de crédito,
estando en ambos conceptos: crédito y deuda, comprendido el concepto del
vínculo. Del lado activo se encuentra un creditum que corresponde al acree-
dor (creditor); y del lado pasivo un débito, que constituye el deber jurídico
del deudor (débitor). El vínculo jurídico supone, pues, simultáneamente, la
existencia de dos personas, la persona obligada y la persona que puede
invocar la sanción de la ley para hacer respetar el vínculo.
Tenemos, por consiguiente, en toda obligación otro elemento, constituido

por dos sujetos: Un sujeto activo acreedor o pretensor, que ejerce el dere-
cho o goza de él, y un sujeto pasivo, deudor o prestador, que se halla en la
necesidad de prestar un determinado servicio (prestación). Ambos sujetos
unidos en una relación que se concreta en el derecho del uno y la limitación
de la libertad del otro.
El sujeto activo tiene los mismos caracteres que el acreedor en toda clase
de derechos, sean o no patrimoniales, sean reales o de obligación.
En cuanto al sujeto pasivo o sujeto deudor, hay la siguiente diferencia. En

los derechos que no son de obligación, no existe un sujeto determinado
sobre el cual pueda el acreedor ejercita? su acción, es decir, una persona
directamente obligada, sino que se ejercitan contra todos (erga omnes), por-
que todos están obligados a respetarlo. En los derechos de obligación exis-
te, por el contrario, un deudor determinado, el que puede ser constreñido por
el acreedor a cumplir una determinada prestación.
Quiénes pueden ser sujetos de la obligación.— Puede ser sujeto de la

obligación toda persona con capacidad civil, comprendiéndose, como tal a
las personas morales o jurídicas, lo mismo que a las naturales o físicas.
En cuanto a las personas morales, rige para su constitución las disposicio-

nes del derecho público, pero una vez que han quedado constituidas se les
ROSENDO BADANI
considera, como personas privadas para todo lo que dice relación a los de-
rechos patrimoniales, como son los derechos de obligación de que estamos
ocupándonos.
La persona que adquiere un derecho sin tener capacidad civil, para ejercerlo
es considerada como sujeto de goce únicamente. Su derecho es ejercido
por otra persona legalmente autorizada en nombre suyo, tal sería el caso de
un menor de edad, cuyos derechos no pueden ser ejercitados por él mismo,
sino por el padre o tutor que tenga el cuidado de su persona e intereses.
Puede haber pues, sujeto de ejercicio y sujeto de goce.
La importancia preponderante del elemento subjetivo en el derecho

Romano y el cambio operado en el derecho Moderno.— El derecho pri-
mitivo de los romanos vinculaba en tal forma las obligaciones a los sujetos,
que hacía imposible la trasferencia de aquellas, teniendo el elemento sub-
jetivo una importancia decisiva y preponderante. La obligación era así una
relación estrictamente personal en la que no podían cambiarse ninguno de
los sujetos sin que la obligación desapareciera.
Esto no obstante llegó a reconocerse las trasferencias que provenían de una

sucesión universal, y valiéndose más tarde de medios indirectos que ofrecía
el procedimiento, se daba eficacia a ciertas trasferencias operadas en los
créditos.
En las legislaciones modernas ha desaparecido este carácter de estricta-

mente personal de las obligaciones, estando admitida en ellas su trans-
misibilidad. Unas personas pueden substituir a otras en la misma relación
obligacional que permanece idéntica a través de las mutaciones que en el
elemento subjetivo puedan operarse. Hoy día se admite esta transmisibili-
dad tanto en el aspecto de crédito como de deuda, considerando la relación
obligatoria en su objeto y como una de las formas del comercio y comunica-
ción jurídica entre los hombres.
Los pasos más avanzados en esta transmisibilidad aceptada en el Derecho

Moderno, han sido dados principalmente en las actividades comerciales,
que exigen formas especiales de trasmisión rápida, como ocurre con el en-
dose de las letras de cambio, extendido después a otros títulos de crédito;
y en los títulos al portador, en los que sin necesidad de endose y por simple
trasmisión manual, se opera el cambio de acreedor.
26 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Dentro de esta tendencia moderna existe teoría como la de Deguit que va

hasta el extremo de negar la necesidad del sujeto jurídico, no viendo en la
relación obligacional otra cosa que relaciones de patrimonio, fenómenos e
intereses generales, error en el que no debemos caer. Como hemos dicho
al comienzo, del lado activo de la obligación o del crédito, existe siempre
un sujeto acreedor y del lado pasivo o del débito, un sujeto deudor, como
elementos constitutivos sin los cuales no puede concebirse esta relación.
Nuestra legislación admite la transmisibilidad de las obligaciones, tanto en

su aspecto de crédito como de deuda en la sucesión, hereditaria, y así en
el art. 1232 del C.C. declara que la obligación, cuando no es inherente a la
persona, se trasmite a los herederos pero salvo por sucesión a título univer-
sal, no es posible en ella realizar la transferencia de las obligaciones sino en
su aspecto de crédito, no de deuda, como ocurre en la legislación germana,
no existiendo en ella disposición como la del Código Alemán, que dice: “Por
contrato con el acreedor podrá un tercero tomar a su cargo la deuda, subs-
tituyendo al deudor primitivo”. En nuestro Código se establece únicamente
el principio general de la transmisibilidad de los créditos en el art. 1456, que
dice: “El acreedor puede ceder su crédito, si a ello no se opone la naturaleza
de la obligación, la ley o la convención con el deudor”.
En cuanto al cambio del deudor solo se opera dentro de nuestra legislación

por medio de la novación, que extingue al mismo tiempo la primitiva relación
obligatoria, creando otra nueva, lo mismo que en el Derecho Romano. Pue-
de decirse que la persona del deudor tiene en la relación obligatoria especial
relieve en cuanto a la confianza que ésta puede inspirar, dando al crédito
gran parte de su importancia, por lo que no se concibe que pueda ser subs-
tituido el deudor, sin variar al mismo tiempo la obligación.
Conviene citar al respecto las palabras del ilustre Profesor, doctor Manuel
Augusto Olaechea, oponiéndose en el seno de la Comisión Codificadora, a
admitir la idea alemana de la sesión de deudas. Helas aquí:
“Creo que la nueva operación insinuada de la cesión de deudas nos llevaría

fatalmente a modificar el concepto tradicional que tenemos de la obligación,
el criterio romano de que la obligación es una relación jurídica que liga a
dos personas determinadas, para considerar las obligaciones en lo futuro,
solo objetivamente, en su contenido patrimonial. Para todas las obligaciones
derivadas del tronco romano el elemento pasivo de la obligación se reputa
absolutamente intransferible; y me atrevo a pensar que la nueva manera le-
ROSENDO BADANI
gislativa, netamente alemana, proyectaría en el campo jurídico la confusión,

la incertidumbre y la duda”.
“He dicho que no le atribuyo verdadera importancia legislativa.”
“He aquí por qué: Si se admite la idea alemana de la cesión de las deudas,
no se altera la obligación: cambia, únicamente, el sujeto pasivo de ella.”
“Dentro de esta figura jurídica, la convención entre el primer deudor y el se-

gundo no surte efecto alguno para el acreedor, sino cuando este presta su
consentimiento; y debe agregarse, que las garantías de la obligación —no
obstante suponerse que la obligación permanece inalterable— desapare-
cen.”
“Contrariamente, si se admite la figura clásica latina de la novación subjetiva

por cambio de deudor, se supone entonces que la primera obligación desa-
parece y que se ha formado una nueva; pero la operación no se perfecciona
sino cuando el acreedor consiente en ella; las garantías de la primera obli-
gación desaparecen igualmente, y el segundo deudor, solo puede oponer al
acreedor como en la hipótesis primera, las excepciones que no tengan un
carácter estrictamente personal al primero”.
“Y bien, ¿Cuál es la diferencia capital desde el punto de vista práctico?

¿Para qué queremos demoler una idea que funciona tan claramente en to-
das las mentes, produciendo los mismos efectos jurídicos, para proyectar la
obscuridad y la duda?”
“Es difícil que los círculos jurídicos peruanos entiendan y admitan una ins-
titución que violenta tan gravemente la cultura jurídica estratificada por el
curso de los siglos.”
“Por todo esto, el propio Planiol añade lo siguiente: “El interés (de la cesión
de deudas, “en vez de la figura de la innovación subjetiva) no es conside-
rable, y se explica que las legislaciones antiguas y modernas hayan pres-
cindido durante largos siglos, de la cesión de deudas, contentándose con la
cesión de créditos.”
No debe confundirse la existencia del sujeto con su determinación.— No

es necesario que los sujetos de la relación obligacional estén determinados
desde su origen y puede muy bien formarse una obligación cuyos sujetos,
28 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
acreedor o deudor no sean conocidos sino en el momento de la ejecución.

Basta que estos sean determinares al hacer efectiva la obligación. Como se
comprende fácilmente, esta indeterminación no significa, la falta de un suje-
to activo en cuyo, provecho se producen los efectos de la obligación y de un
sujeto pasivo a cuyo cargo se encuentra.
Esto ocurre en gran parte como consecuencia del desenvolvimiento de la

cesión de créditos operada en el Derecho Moderno, al que ya nos hemos
referido.
Clasificación de las obligaciones por razón del sujeto.— Generalmente la

obligación se encuentra establecida en provecho de un solo acreedor y a
cargo de un solo deudor; pero también puede, ocurrir que existan varios
sujetos en cualquiera de los lados de la relación jurídica, esto es que existan
varios acreedores o varios deudores; o varios acreedores y varios deudores
a la vez.
En el caso de pluralidad de sujetos, la obligación es múltiple, llamada tam-

bién colectiva, conjunta o mancomunada, denominación usada en oposición
a la obligación simple en que solo existe un solo acreedor y un solo deudor.
El término, mancomunada es más expresivo, pues traduce la idea de la

unión de varios sujetos concurriendo al mismo fin: Viene de las voces mano
y común; pero debemos advertir que en la mancomunidad hay que distinguir
la mancomunidad simple y, la mancomunidad solidaria de las que vamos a
ocuparnos después.
ROSENDO BADANI
LECCIÓN V
OBJETO DE LAS OBLIGACIONES.
Continuando el estudio de los elementos intrínsecos de la obligación debe-

mos ocuparnos ahora del objeto.
En las obligaciones el objeto es siempre una prestación o servicio, un hecho

positivo o negativo que el deudor debe realizar en provecho del acreedor.
Esta prestación o hecho puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna
cosa. De esta manera, el objeto inmediato de la obligación es la prestación,
y el objeto mediato el contenido de ella, la acción del deudor hacia el acree-
dor, que se traduce, como ya hemos dicho, en dar, hacer o no hacer.
En realidad todas las prestaciones consisten siempre en un hecho, pues la

de dar es también un hecho que se resuelve en la transferencia, entrega o
tradición de la cosa; y la de no hacer constituye un hecho negativo.
Las obligaciones difieren así por su objeto de cualquier otro derecho. No es

en ellas una cosa, como ocurre en los derechos patrimoniales de propiedad,
sino una prestación o servicio. El jurisconsulto romano Paulo, precisando
esta diferencia se expresaba con las siguientes palabras: “La sustancia de
las obligaciones consiste, no en que se haga nuestra alguna cosa corpórea
o una servidumbre, sino en que se constriña a otro a darnos, a hacernos, o a
prestarnos alguna cosa”. Las expresiones; dar, hacer, prestar (dare, facere,
prestare), se tomaba en él siguiente sentido: dare, en el de trasmisión de
dominio de alguna cosa o en él de constitución de un derecho real; facere,
en el de cumplimiento o realización de algunos hechos positivos o negati-
vos; prestare, en el de trasmisión del uso o disfrute de alguna cosa, sin dejar
constituido un derecho real. También suele tomarse la expresión prestare,
como significando de manera general la prestación, incluyendo en ella el
dare y el facere. En realidad si se da a estos dos últimos términos su más
amplio sentido, queda agotado en ellos el objeto de la obligación.
Requisitos de la prestación.— No toda prestación puede ser objeto de

una obligación, debiendo reunir ciertos caracteres o requisitos que la ha-
gan idónea. Estos requisitos podemos, deducirlos del concepto mismo de
la obligación. Giorgi enumera los siguientes: posibles, lícitas, útiles para el
acreedor, que no queden enteramente al arbitrio del deudor, determinadas
30 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
y, finalmente, valuables en dinero. La falta de los cinco primeros caracte-

res quitaría todo derecho al acreedor e impediría la formación del vínculo
jurídico entre él y el deudor; y la falta del último, aunque no siempre haga
ilusorio el derecho del acreedor, lo transforma a veces en un derecho distinto
de los patrimoniales, como por ejemplo, en el caso de los cónyuges que se
encuentran obligados a la cohabitación, a la fidelidad y a la asistencia, pres-
taciones no valuables en dinero.
Nuestro Código Civil determina, al ocuparse de los actos jurídicos, los requi-
sitos de éstos, siendo aplicable a la prestación, como objeto de la obligación,
todo lo establecido sobre la validez del acto jurídico, puesto que él compren-
de necesariamente los actos voluntarios o sean los contratos, fuente princi-
pal de las obligaciones. En realidad la importancia práctica de esta cuestión
se refiere a las obligaciones contractuales. En las que provienen de la ley no
puede presumirse que sus prestaciones no reúnan los requisitos necesarios
para su validez; puesto que la ley no puede establecer una relación obliga-
toria cuya prestación no se encuentre dentro de sus propias normas.
Posibilidad de la prestación.— Como nadie puede racionalmente obligar-

se a realizar lo que está fuera del poder humano, es evidente que no puede
jurídicamente considerarse existente una obligación que tenga por contenido
una prestación imposible. Esta imposibilidad puede ser tanto natural como
jurídica. Se trata en buena cuenta de todo lo que está fuera del “comercio
de los hombres” expresión usada en las legislaciones y empleada en nues-
tro anterior Código, en el que para determinar el objeto de las obligaciones
nos decía: “Pueden ser objeto de los contratos, todas las cosas que están
en el comercio de los hombres, sean corporales o incorporales presentes o
futuras
Cuando hablamos de imposibilidad natural nos referimos a la imposibilidad

absoluta, es decir, del hecho en sí mismo considerado; no a la imposibilidad
relativa, que podemos decir más bien incapacidad de la persona. Esta última
no destruye el valor jurídico de la Obligación. Así, pintar un cuadro es un
hecho posible, pero que no todos son capaces de realizar.
En cuanto a lo imposible jurídico, este se refiere a la pretensión de esta-

blecer una situación de derecho contraria a las declaraciones de la ley que
establece las condiciones necesarias de una figura jurídica, como sería por
ejemplo, el pretender, constituir un predio en hogar de familia, sin que sea
habitado por ésta, cuándo la ley ha establecido como necesaria para su
ROSENDO BADANI
existencia esta condición. No debe confundirse el imposible jurídico con lo

ilícito que es igualmente una forma de contradicción de la ley, pero que cabe
en lo posible, así la exportación entre nosotros de pieles de vicuña contra la
prohibición legal, será ilícita, pero posible de realizar.
Por lo general la existencia de prestaciones de imposible realización natural

o jurídica suele ser la demostración o prueba de la falta de intención sería de
obligarse en las personas que las hubieran pactado.
Nuestro Código Civil, en su art. 1123 declara nulo el acto jurídico “cuando su
objeto fuese ilícito o imposible”.
Licitud de la prestación.— No pueden ser objeto de las obligaciones las

prestaciones ilícitas, entendiéndose por tales las que sean contrarias a la ley
o a las buenas costumbres. Entre ellas se encuentran no solo las que cons-
tituyen delitos o contravenciones, sino también las que sin constituir delito
son objeto de particulares prohibiciones civiles, como la de abonar intereses
usurarios, superiores a la tasa máxima legal. La ley civil contiene disposi-
ciones de orden público, esto es, que se refieren directa o indirectamente al
bien público, contra las cuales no es posible pactar.
En cuanto a las prestaciones contrarias a las buenas costumbres, concep-

to al alcance de todos y que no precisa definir, no existe otra guía que los
dictados del Código de la moral. Así, por ejemplo, no podría considerarse
obligación válida la que se refiera a imponer el matrimonio con determinada
persona.
El párrafo III del Título Preliminar de nuestro Código Civil establece que “no
se puede pactar contra las leyes que interesan al orden público o a las bue-
nas costumbres”. Existe, además, al respecto, la disposición del art. 1123,
que ya hemos citado, y la del art. 1075 que exige para la validez del acto
jurídico la existencia de objeto lícito.
Utilidad de la prestación.— La obligación hemos dicho que importa una

limitación de la libertad de las personas que hace necesaria la satisfacción
de las necesidades humanas. El hombre compromete así su libertad en ser-
vicio de sus semejantes, lo que quiere decir que el hecho que se obliga a
realizar debe tener utilidad. Debe pues considerarse ineficaces las obliga-
ciones en que no exista el concurso de un interés del lado de la persona en
cuyo provecho debe realizarse la prestación.
32 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
La apreciación de la utilidad de la prestación es una cuestión de hecho, de-

biendo advertirse, que puede bastar un interés de afección para darle este
carácter; y también que una prestación en apariencia inútil puede convertir-
se en objeto eficaz de la obligación mediante cláusula penal.
Es objeto de la obligación no puede quedar al arbitrio del deudor.— La ne-

cesidad de este requisito no puede ponerse en duda porque su falta sería
casi como no obligarse. La obligación de entregar una parte de las cosechas
de un fundo, sin determinar en qué proporción; o de entregar granos, sin
señalar cantidad, haría ilusorio el derecho del acreedor, pues podría cum-
plirse con la entrega de una cantidad mínima. Esto quiere decir, pues, que
el objeto de la obligación debe ser determinado, que es el requisito de que
pasamos a ocuparnos.
Determinación del objeto.— Especie y cantidad.— Fácilmente se com-

prende que la obligación no puede existir si su objeto no está determinado,
pues de otro modo no se sabría qué cosa o que hecho debe el deudor o
puede reclamar el acreedor. Pero es necesario hacer notar que en el objeto
de las obligaciones cabe una cierta indeterminación, siempre que con ello
no se hiciere ilusorio el derecho del acreedor. De esta manera el objeto de la
obligación puede estar individualizado, es decir, puede referirse a un cuerpo
Cierto y determinado, o puede, designársele únicamente por su especie y
cantidad.
Las cosas inciertas, dice el art. 1178 del Código, deben indicarse cuando
menos por su especie y cantidad. En estos casos la ley establece la forma
o regla como debe hacerse la determinación y así el art. 1179 agrega: “En
las obligaciones de dar cosas determinadas por su especie y cantidad, la
elección corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del título de
la obligación”. “El deudor no podrá escoger cosas de la peor calidad; ni a
su turno el acreedor las de mejor calidad, cuándo” se hubiese convenido
dejarle la elección”.
Valor patrimonial de la prestación.— Hemos dicho anteriormente que las

obligaciones, están comprendidas entre los derechos patrimoniales, lo cual
significa que deben tener un valor económico. La falta de valor económico
en la prestación haría ilusorio el derecho del acreedor o lo transformaría en
un derecho distinto del patrimonial.
ROSENDO BADANI
En época reciente ha sido contradicho este principio, sosteniendo la posibi-

lidad de prestaciones obligatorias sin valor pecuniario. Pero debe hacerse
notar que al hablar del valor económico de la prestación se trata de la posibi-
lidad de resolverse en una indemnización pecuniaria, y esto ocurre en todas
las prestaciones que son objeto de una obligación jurídica.
Clasificación por razón del objeto.— Tradicionalmente se ha distinguido

desde el Derecho Romano las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer,
pasando de él a todos los códigos modernos.
Son de dar las que tienen por objeto la entrega de una cosa que el deudor
debe hacer al acreedor, porque este haya adquirido sobre la misma algún
derecho; son de hacer las que tienen por objeto uno o varios actos del deu-
dor, distintos de la entrega de una cosa; y de no hacer las que tienen por
objeto la abstención del deudor de cualquier acto que de otro modo podría
realizar.
También por razón del objeto se distinguen las obligaciones divisibles de las
indivisibles, cuya importancia práctica deriva de la concurrencia de varios
participantes en la misma obligación.
34 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Lección VI
Fuentes de obligaciones.
En el orden jurídico en particular, como en general en el orden de todas las

cosas del mundo, dice Giorgi, todo fenómeno tiene su causa eficiente. La
obligación no puede sustraerse ciertamente a esta ley universal, pues sien-
do un vínculo que merma la libertad humana, exige causa proporcionada a
tan grave efecto. Tan cierto es este principio, cuanto es un hecho indubitado
que en los digestos y códigos, en las costumbres, estatutos y constituciones
de todo tiempo, no menos que en la ciencia en todas las escuelas, se han
conocido siempre, de una manera o de otra, las fuentes de las obligaciones.
Se habrán transformado estas, según las circunstancias, en sus fórmulas
o en sus nombres; pero bajo la certeza variable de la nomenclatura se han
conocido siempre.
Veamos, pues, cuales son estas fuentes, de las que provienen las obliga-
ciones.
División romana de las fuentes.— El jurisconsulto Gayo clasificó las obli-

gaciones, en obligaciones derivadas de contratos y obligaciones derivadas
de delito (obligationes ex contractu y obligaciones ex delicto) y reconociendo
más tarde la existencia de otras figuras que no eran las que correspondían
a estos grupos, añadió una tercera clase de obligaciones, que llamó ex varis
causarum figuris. El desenvolvimiento posterior de esta división en las ins-
tituciones imperiales, llevó a la clasificación en cuatro grupos: Obligaciones
ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio y quasi ex maleficio, tomando
como base un pasaje de Gayo, en el cual refiriéndose a cierta clase de
obligaciones que no encontraba corresponder a ninguna de las tres catego-
rías que él había establecido y tratando de aproximarlas a las que más se
asemejaban, dijo: Que si no provenían de contrato (non ex contractu), sin
embargo, quasi ex contractu nascuntur. De esta manera, como dice Giorgi,
la expresión quasi contractu, que había surgido de la pluma de Gayo sin pre-
tensión, y como un expediente para salir del paso, se vio inesperadamente
enaltecida a la dignidad de término jurídico, y tomó su puesto en la clasifi-
cación sistemática de las obligaciones. Mas tarde los prácticos, tomando la
nomenclatura romana, cambiaron la expresión quasi ex contractu, quasi ex
delictu y dijeron que las obligaciones derivaban ex quasi contractu y ex quasi
delictu, quedando así consagrada la nueva expresión, se llegó a la desig-
nación de las cuatro fuentes tradicionales; Contrato, cuasi contrato, delito y
ROSENDO BADANI
cuasi delito. Como puede apreciarse por la forma en que surgiera esta clasi-
ficación, no se trata de una teoría científica, y el mismo Gayo al originarla no
pensó indudablemente sino en un ensayo incompleto, sin pretender llegar a
una clasificación exacta.
Código de Napoleón y otros códigos inspirados en el francés.— El có-

digo de Napoleón tomó de las Institutas del Emperador Justiniano la clasi-
ficación de las cuatro fuentes ya indicadas, añadiendo a ellas la ley, como
una quinta fuente de las obligaciones, por encontrar que aun cuando la ley
es causa indirecta de todas las obligaciones, existen otras que derivan direc-
tamente de ella y que no están comprendidas en las cuatro fuentes tradicio-
nales del Derecho Romano.
Esta misma clasificación encontramos en los códigos que se han inspirado

en el modelo francés. El Código Italiano enumera las mismas cinco fuentes.
El Español se expresa diciendo que las obligaciones nacen de la ley, de los
contratos, de los cuasi-contratos y de los actos y omisiones ilícitas o en que
intervengan cualquier género de culpa o negligencia. Los de Chile, Colom-
bia y Ecuador, se expresan diciendo: “Las obligaciones nacen, ya del con-
curso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos y
convenciones, ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos, los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona,
como en los delitos y cuasi-delitos; ya por disposición de la ley, como entre
los padres e hijos de familia”.
El Código Peruano de 1852, ya derogado, admitía las mismas cinco fuentes

de las obligaciones: contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito, y la ley,
consignándose en él las; siguientes disposiciones:
Art. 1219.— Las obligaciones provienen de la ley o de un hecho del hombre.

Este hecho puede consistir en una promesa, o en una convención, o en un
delito, o en un cuasi delito.
Art. 1225.-— Las convenciones expresas se denominan contratos, y las tá-
citas, cuasi contratos.
Doctrina moderna. Fuentes de las obligaciones según nuestro Códi-

go.— Por los antecedentes que ya conocemos sobre la clasificación tradi-
cional de las fuentes de las obligaciones en cinco categorías, podemos com-
prender que no se trata de ninguna clasificación hecha con criterio científico.
36 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Si fijamos nuestra atención en los cuasi contratos, encontramos que no tie-

nen nada de común con los contratos, no obstante denotarse con la palabra
usada para designarlos una figura jurídica semejante a los contratos. Así
las obligaciones nacidas de la tutela entre el tutor y el pupilo, o del que ha
recibido por error excusable un pago indebido, o del que se encarga espon-
táneamente de la gestión de negocios ajenos, que estaban comprendidos
en los cuasi contratos, no provienen de ningún acuerdo entre las partes. Son
obligaciones que la ley establece fundadas principalmente en la equidad y
en razones de convivencia social.
Y en lo que respecta a los delitos y cuasi delitos, son hechos injustos y cul-
pables que lesionando el derecho ajeno sujetan al autor responsable a la
obligación de resarcir el daño sufrido por el ofendido; sin que sea posible es-
tablecer una separación entre ambos, siendo, además una distinción inútil.
Entre los romanos, cuando una persona quedaba obligada con ocasión de
un hecho ilícito no enumerado entre los delitos conocidos por la ley, el Pretor
a falta de una acción stricti juris, concedía una acción in factum, y se decía
entonces que el ofensor quedaba obligado cuasi ex delicio, como si hubiese
cometido un delito.
La agrupación en las categorías de cuasi contrato y de cuasi delito de di-

versas obligaciones se apoya, pues, únicamente en razones de carácter
histórico y tradicional, sin que por eso hayan faltado esfuerzos para reducir
a fundamento racional y a exactitud científica la noción de ellos, en diversos
sistemas que no vamos a examinar.
En realidad no existen sino dos grandes fuentes de las obligaciones: la vo-

luntad humana y la ley. La voluntad humana, dando vida a los contratos; y la
ley en dos formas: o bien directamente, atribuyendo el efecto de crear obli-
gaciones a ciertas condiciones personales; o bien indirectamente, mediante
hechos unilaterales de la voluntad humana, a los que concede la virtud jurí-
dica de producir obligaciones. En estos hechos se comprenden los llamados
cuasi contratos y los actos ilícitos.
En realidad la ley es la fuente única de todas las obligaciones, en cuánto que

todas las obligaciones encuentran su sanción en la ley y toman de ella su
fuerza obligatoria; pero cuando nos referimos a las fuentes de las obligacio-
nes considerando a la ley como una de ellas, nos referimos a las que declara
expresamente la ley en una de las formas que dejamos indicadas.
ROSENDO BADANI
Nuestro Código actual ha abolido las figuras del cuasi contrato y del cuasi
delito; no enumera las fuentes de las obligaciones, pero de sus disposicio-
nes se desprende no reconocerse en él sino las dos grandes fuentes indica-
das: la voluntad y la ley. La exposición, de motivos del Código, consigna al
respecto el párrafo siguiente:
Nuestro Código clasificó las fuentes de las obligaciones imitando el método

implantado por Justiniano y seguido por las modificaciones que se inspiraron
en el modelo francés. Reconoce cinco fuentes: el contrato, el cuasi contrato,
el delito, el cuasi delito y la ley. Las figuras del cuasi contrato y del cuasi
delito son aparentes. La obligación cuasi contractual, como la proveniente
del cuasi delito, derivan su imperio de la voluntad sino de la ley. El proyecto
abandona esa nomenclatura; asimila las obligaciones cuasi contractuales y
las obligaciones legales, porque las unas y las otras reposan en motivos de
justa convivencia; y estima el delito y cuasi delito “como actos ilícitos cuyos
efectos en el orden jurídico precisa reparar.”
La voluntad unilateral como fuente de las obligaciones.— Mucho se ha

discutido sobre si la voluntad unilateral es o no origen de relaciones obliga-
torias. El interés social exige admitir que en determinadas circunstancias las
declaraciones de voluntad unilateral sean capaces de generar obligaciones.
La institución de la voluntad unilateral ha sido consagrada por el moderno
Código del Brasil, imitando al alemán; y nuestro Código actual lo hace igual-
mente aunque en forma restringida, pues solo consigna dos figuras: la pro-
mesa de recompensa y el título al portador. Pueden sin embargo incluirse en
la voluntad unilateral otras figuras, como en la oferta al público que genera
el contrato de adhesión.
La expresión de la voluntad unilateral genera situaciones jurídicas que tie-

nen distintos caracteres de las provenientes de los contratos. El que publica
un aviso ofreciendo una gratificación por el objeto perdido contrae la obliga-
ción de cumplir lo prometido y si aparece este objeto, debe abonar la recom-
pensa a quien lo entregue; si se promueve una licitación, la persona que la
promueve queda obligada de acuerdo con las bases que ha determinado;
el comerciante que exhibe sus mercaderías para la venta con un precio de-
terminado, queda obligado a cederlas por el precio que les ha marcado; la
empresa de luz o de teléfono que tiene establecidas las bases conforme a
las cuales ofrece estos servicios, queda obligada a proporcionarlos en las
condiciones que ella misma ha determinado. Todo esto desde antes que otra
voluntad se adhiera al que de antemano se encuentra obligado por la ex-
38 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
presión sola de su voluntad, sin que le sea dable ya anular, cambiar o retirar
su propuesta. La voluntad unilateral se emite en estos casos en forma que
no concuerda precisamente con la del contrato generando una obligación,
sin que esto quiera decir que esta expresión unilateral no requiera la de un
tercero que la acepte.
Sobre esta importante innovación de nuestro Código, se consignan los si-

guientes párrafos en su exposición de motivos:
“La sección sexta reglamenta las obligaciones derivadas de la voluntad uni-

lateral y contempla dos figuras: los títulos al portador y la promesa pública
de recompensa.”
La doctrina de la voluntad unilateral está generalmente admitida. Obedece,

a necesidades sociales y permite explicar soluciones que chocan con la
concepción clásica del contrato. Puede decirse que la fuerza obligatoria de
la voluntad unilateral es una cuestión de seguridad. El proceso generativo
de los contratos de adhesión no es susceptible de equipararse al de elabo-
ración en los contratos ordinarios. Sirva de sugestivo ejemplo el caso del
distribuidor automático presentado por Duguit. Un industrial establece en un
sitio público un distribuidor de aceite para automóviles, creando un estado
de hecho que se asimila a la oferta; de tal modo que todo aquel que pone
en el disco la pieza de moneda exigida, se vuelve acreedor del objeto pro-
metido. En el ejemplo propuesto, no hay dos voluntades en presencia la una
de la otra. Las voluntades no se conocen ni se tocan. Una ha fundado en su
propio interés un estado jurídico de oferta y otra voluntad llega y se adhiere.
Tratándose de la emisión de títulos al portador, el codificador alemán re-

quiere la previa autorización del Estado. Hemos considerado inconveniente
reproducir esta exigencia, tanto por la falta de órganos aptos, como para
sostener una tradición de libertad.
El proyecto califica la función primordial del título al portador, o sea su tras-

misión manual, sin notificación al deudor cedido, ni en endoso alguno; y de
acuerdo con estas normas dispone que la obligación del emisor subsiste
aunque el título hubiere entrado en circulación contra su voluntad, lo que
define su naturaleza.
ROSENDO BADANI
LECCIÓN VII
OBLIGACIONES DE DAR
Definición y clases.— La obligación de dar comprende no solo las que

tienen por objeto la trasmisión de la propiedad, sino todas aquellas en las
que el acreedor tiene adquirido algún derecho sobre la cosa. Será, pues,
obligación de dar la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o
inmueble, cualquiera que sea el título por el cual se deba.
De aquí, que puedan existir diversas clases de obligaciones de dar; obliga-

ción de entregar la cosa para constituir sobre ella derechos reales, como el
caso del vendedor que transfiere el dominio de la cosa vendida; obligación
de entregar para transferir solo el uso o tenencia de la cosa, como el caso
del arrendador que debe entregar al arrendatario la cosa arrendada; obliga-
ción de entregar para restituir la cosa a su dueño, como el caso del como-
dato en que el comodatario debe devolver la cosa al propietario después del
uso que se hubiere determinado en el contrato.
Influencia del sistema adoptado sobro trasmisión de la propiedad en el

régimen de las obligaciones de dar.— Refiriéndose en muchos casos la
obligación de dar a la constitución de derechos reales, debemos examinar
los diversos sistemas que existen sobre la trasmisión de la propiedad, así
corno el sistema adoptado, por nuestro moderno Código Civil.
Materia ha sido esta de meditado estudio por la Comisión Reformadora del

Código, ante la cual hizo notar el Dr. Olaechea la necesidad de adoptar una
resolución previa, planteando la cuestión en los siguientes términos:
“Tiene capital importancia para establecer el régimen legal de las obliga-

ciones de dar, resolver previamente sobre el sistema que conviene adop-
tar en orden a definir si la propiedad se transfiere como, efecto inmediato
de la convención, o si es solución preferible, tratándose de los inmuebles,
consagrar el sistema que no considera adquirido el derecho real por el sim-
ple consentimiento, sino mediante la inscripción; y si respecto de las cosas
muebles debe mantenerse el principio según el cual la tradición es requisito
indispensable para adquirir el dominio.”
Forma de operarse la traslación de la propiedad en el derecho Roma-

no.— Conforme al Derecho Romano la propiedad se transfería por medio
40 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
de la tradición o sea la entrega hecha de la cosa por el propietario a otra

persona con la intención de transferir a ésta, la propiedad. Este modo de ad-
quirir supone en las dos partes la intención común de transferir y de adquirir
la propiedad; pero la sola intención de las partes no es suficiente para poder
operar esta transferencia; es preciso que ella sea exteriormente constatada
por la entrega física de la cosa. Para el establecimiento de un derecho real,
como es el de la propiedad que puede hacerse valer contra todos los miem-
bros del cuerpo social, entendían con muy justa razón los romanos que era
preciso que en alguna forma concurriera la sociedad a su establecimiento y
que fuera conocido de todos. El solo consentimiento de las personas podía
crear entre ellas un lazo obligatorio, existente solo para ellas, sin encadenar
la libertad de ninguna persona.
Mientras la tradición no se hubiera realizado, no tenía, pues, conforme al

Derecho Romano, el adquirente sino un derecho de acreencia y no un dere-
cho real que pudiera hacer valer contra terceros (jus ad rem y no jus in re).
Sistema establecido por el código de Napoleón y seguido por nuestro

anterior Código.— El Código Francés de 1804 estableció el principio de
trasmisión de la propiedad por el simple consentimiento. Según este sis-
tema el tránsito de la propiedad de una a otra persona no se opera con la
tradición, sino en el instante en que el consentimiento se produce, repután-
dose la obligación de entregar mentalmente ejecutada. De manera que una
vez prestado por el propietario su consentimiento, no tiene nada más que
cumplir para despojarse del dominio en favor del adquirente, y la entrega
que haga después de la cosa enajenada no es sino una consecuencia de la
transferencia de dominio ya verificada, sin otra virtualidad que la de poner al
adquirente en aptitud de servirse de la cosa.
Este sistema fue adoptado por nuestro anterior Código Civil, cuyo artículo
1306, dice: “desde que los contratantes convienen en la cosa y en el precio,
queda perfeccionada la venta, aunque aquella no haya sido entregada, ni
esté pagado.” La tradición en dicho Código no es sino un complemento de la
enajenación, según se declara en el artículo 574 en la siguiente forma: “La
enajenación se completa por la tradición, que es la entrega que se hace de
una cosa poniéndola a disposición del nuevo dueño.”
Modificaciones operadas con posterioridad.— Pocos años después de

haberse dado nuestro Código de 1852, se operó en Francia una reforma del
ROSENDO BADANI
sistema de la trasmisión de la propiedad por el simple consentimiento. Una

ley expedida el 26 de marzo de 1855 exigió la trascripción en el Registro de
todo derecho real para que pudiera ser opuesto a terceros.
También entre nosotros se ha reformado el Código en cuanto a la trasmisión

de la propiedad de los bienes inmuebles. La ley del Registro de la Propie-
dad Inmueble, dada el 2 de enero de 1888, exige igualmente la inscripción,
no bastando el simple consentimiento para la transferencia de la propiedad
tratándose de terceras personas. Dice así en su art. 7: “no podrá oponerse
a tercera persona el dominio total o parcial, derechos reales, hipotecas, con-
tratos, ni los demás títulos de derecho especificados en los artículos tres y
cuatro, si no están debidamente registrados.”
El Código argentino establece la tradición como medio de transferir la pro-
piedad. Este sistema es inferior al sistema de la inscripción pues la tradición
o entrega de la cosa no reviste formas especiales, siendo ineficaz como
medio de publicidad para garantizar frente a terceros.
Sistema Germano.— En el sistema germano la propiedad se adquiere por

la inscripción de la transferencia en el Registro; sin ella, aun cuando haya
contrato auténtico de transferencia, la propiedad no sale de poder del an-
terior propietario. El contrato no da al adquirente sino una acción personal
para obligar al que debe transferir la propiedad. Este sistema es inferior al
sistema de la inscripción verbal que debe hacer ante la autoridad del Regis-
tro.
Se diferencia este sistema del francés actual, en que en el sistema francés

la inscripción solo tiene en mira la publicidad de los derechos reales, para
que puedan ser conocidos por todos; y en el sistema germano la matricu-
lación constituye además una prueba concluyente del derecho inscrito y da
legalidad absoluta a la titulación del inmueble.
El sistema germano ha sido adoptado por los modernos códigos de Suiza y

del Brasil.
Sistema adoptado por nuestro actual Código Civil.— Nuestro actual Có-
digo Civil ha dejado vigente el sistema que existe entre nosotros desde el
año 1888 en que se dio la ley del Registro de la Propiedad Inmueble, cuyas
42 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
disposiciones se han incorporado al Código, perfeccionándolas y simplifi-

cándolas en cuánto ha sido posible.
Desde el punto de vista técnico el sistema germano es el mejor, pero des-

graciadamente el Perú no se encuentra en condiciones de adoptarlo por
las razones que se expresan en los siguientes párrafos de la Exposición de
Motivos del Código:
“La comisión reconoce la inferioridad de nuestro sistema, cuyos efectos se

pueden sintetizar diciendo que construye una propiedad relativa al lado de la
propiedad absoluta. La inscripción no asume más valor que el de un simple
aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no
lleva en sí misma una verdadera sustantividad.”
“No se concibe la vida de un sistema consolidado sobre la base de la inscrip-

ción, sin registro, sin títulos idóneos, que no existen en todas las regiones,
sin notarios, sin abogados, sin clima propicio, para imponer el requisito de
la inscripción con el carácter de ineluctable obligatoriedad. La institución del
registro fue implantada en el Perú hace casi medio siglo.
No obstante los esfuerzos realizados, es lo cierto que no ha podido arrai-

garse en todo el país y que adolece de vacíos e imperfecciones que son
insuperables a la acción de la voluntad. El registro existente tiene el gra-
vísimo defecto de ser personal. Su transformación requeriría como condi-
ción insustituible, el catastro, por eso, es imperativo prescindir del sistema
germánico que ha organizado el dominio y los derechos sobre las bases
de la publicidad y de la especialidad, atribuyendo al primer valor y eficacia
materiales. Ningún sistema teórico, por perfecto que sea, puede por sí solo
resolver satisfactoriamente los hechos. No son paralelos el progreso legal
y el adelanto moral de una nación. La propiedad de las cosas muebles se
adquiere por la tradición y el dominio de los inmuebles, por el contrato, con
las restricciones derivadas de la institución del registro.
El art. 1172 de nuestro Código Civil, en coordinación con los arts. 1050 y
1052, nos dan la característica del sistema que sigue, tratándose de los
inmuebles. Dice el primero: “La sola obligación de dar una cosa inmueble
determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario.”
Tenemos aquí declarada la transferencia del dominio por la sola voluntad de
las partes al constituir la obligación, pero permitiendo por pacto que puede
ROSENDO BADANI
celebrarse, detener el traslado o desplazamiento que se realiza de la propie-

dad por este solo acto.
El art. 1050, dice “Para oponer derechos sobre inmuebles a quienes tie-
nen también derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se
opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.” De aquí
se deduce que frente a terceros no basta el simple consentimiento para la
transferencia de la propiedad y derechos reales.
Finalmente el art. 1052, contiene la siguiente declaración: “Los actos que se

ejecuten o los contratos que se otorguen con persona que en el registro apa-
rezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarán, en cuanto
a los que con ella hubiesen contratado por título oneroso aunque se anule el
derecho del otorgante en virtud del título anterior no inscrito o de causas que
no resulten claramente del mismo registro.” Conforme a esta disposición
los títulos inscritos son atacables por los vicios de que adolezcan, pero el
registro protege contra terceros al que contratando bajo la buena fe del Re-
gistro, y guiándose por los datos que este suministre, adquiere un derecho
legítimo, siempre que el contrato haya sido a título oneroso, excluyendo solo
el caso de que la adquisición hubiere sido a título gratuito.
En lo que respecta a los bienes muebles, la trasmisión de la propiedad por

medio de la tradición, la determinan los arts. 1173 y 1175, que examinare-
mos más adelante; así como también la disposición del art. 890, según el
cual “aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión
de un mueble adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la posesión
carezca de facultad para hacerlo.”
44 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIÓN VIII
CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR
Obligaciones de dar cosas ciertas; obligaciones de entregar la cosa y

sus complementarias.— Hemos visto ya que en las obligaciones cabe una
cierta indeterminación en el objeto, pudiendo serlo no solo las prestaciones
de un cuerpo cierto y determinado, sino también, las de una especie o canti-
dad. Al hacer el estudio de las obligaciones de dar, debemos por consiguien-
te distinguir ambos casos, y así lo hace también el legislador, precisando en
el Código las normas que deben aplicarse a las obligaciones de dar cosas
ciertas y a las de dar cosas inciertas.
Tratándose de las primeras, el art. 1171 nos dice: “El acreedor de una cosa
cierta, no puede ser obligado a recibir otra.” Porque la obligación del deu-
dor consiste en este caso en la entrega de la cosa debida, y la obligación
debe cumplirse exactamente. Mientras la cosa exista, el acreedor puede
exigir que se le entregue, valiéndose de los medios coercitivos que la ley le
permite, en caso de negativa del deudor; y solo cuando la entrega se hace
imposible, la obligación de dar se resuelve en indemnización de perjuicios.
La cosa debe entregarse, además, con todo lo que la integra, formando par-
te de ella, y también con sus accesorios, porque están, en el concepto de la
cosa y siguen la condición de ella.
Los arts. 813 y 815, del Código Civil determinan lo que debe entenderse por
partes integrantes y accesorios. Dicen así:
Art. 813.— “Es parte integrante de un bien lo que no puede ser separado sin
destruir, deteriorar o alterar el mismo bien.”
Art. 815.— “Es accesorio del predio todo lo que está aplicado permanente-
mente a su fin económico y se haya en una relación que responda a ese fin.”
La separación temporal de los bienes a que se refiere este artículo no les

hace perder su calidad.
ROSENDO BADANI
Debe entregarse la cosa con sus accesorios, y. mientras la rosa permanez-

ca, en poder del obligado, debe ser conservada con el cuidado y diligencia
“Que exija la naturaleza de la obligación v corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar” (art. 1322 del C. C.).
Son pues, dos las obligaciones complementarías de la obligación de entre-
gar: la de entregar la cosa con sus accesorios y la de cuidarla y conservarla
entre tanto.
La conservación de la cosa debida es lógica consecuencia de la condición

del deudor de ella, pues por el hecho de serlo tiene respecto de la cosa una
situación precaria, cuyo término es la entrega de ella al acreedor.
El Código anterior consignaba al respecto la disposición siguiente:
Art. 1262.— “La obligación de dar una cosa determinada comprende la de

entregarla en el tiempo convenido, y la de cuidarla entre tanto. Esta última
obligación es más o menos extensa, según la naturaleza del contrato.”
Transferencia de la propiedad de la cosa.— Tratándose de los bienes

inmuebles, dice el art. 1172 del Código Civil, “la sola obligación de dar una
cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pac-
to en contrario.”
No es, pues, necesario en los inmuebles la tradición, efectuándose el des-

plazamiento de la propiedad simultáneamente con la existencia de la obli-
gación.
En cuanto a los muebles, la tradición es necesaria para la trasmisión del

dominio, conservándose así respecto a ellos la doctrina del Derecho Roma-
no. Conforme al art. 890 del Código Civil, “aquel que de buena fe y como
propietario recibe de otro la posesión de un mueble adquiere el dominio, aun
cuando el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo.”
La posesión en los inmuebles equivale al título, y esta, según el art. 843 del
citado Código “se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición
originaria que establece la ley.”
La tradición (art. 844) queda verificada entregando el bien a quien debe re-
cibirlo o a la persona designada por él o por la ley.
46 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
En las reglas establecidas no se comprenden, según la parte final del art.

890 los muebles objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley de la ma-
teria y los regidos por el Código Penal y otras leyes especiales,
Concurrencia de Derechos.— El Código establece las reglas según las

cuales debe decidirse la concurrencia de varios acreedores que reclamen la
misma cosa. Estas reglas se hallan de acuerdo con la doctrina establecida
sobre la trasmisión de la propiedad, así para los bienes inmuebles, como
para los muebles.
Si la cosa cierta que debe entregarse, dice el art. 1173, es mueble, y la recla-
masen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado
a entregarla, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo
tradición de ella, aunque su título sea posterior. Si el deudor no hizo tradición
de la cosa, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo
que el de alguno de los acreedores conste de instrumento público.
Cuando la cosa fuese inmueble, dice el art. 1174, y concurriesen diversos

acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla,
será preferido aquel cuyo título ha sido inscrito, o en su defecto, el acreedor
cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de instru-
mento público.
Pérdida y deterioro de la cosa.— La cosa debida puede perderse o de-

teriorarse. Son los riesgos de la cosa que el Código ha reglamentado en
armonía también con la duplicidad de sistemas que ha admitido, según que
se trate de la propiedad de las cosas muebles o de las cosas inmuebles.
Respecto de los inmuebles, la disposición del art. 1172 desplaza automá-

ticamente la propiedad con el nacimiento de la obligación de dar. Como
consecuencia, los riesgos deben soportarse por el acreedor, convertido en
propietario como afecto inmediato de la obligación: la cosa se deteriora o
perece para él.
Respecto de los muebles, los riesgos no se desplazan sino con la entrega

de la cosa, pues que el dominio se transfiere por la tradición. El adquirente
no es propietario, sino simple acreedor y de este modo los riesgos quedan
a cargo del deudor quien continúa como propietario de la cosa mientras no
realiza la entrega. Es por esto que sobre los muebles consigna el Código las
disposiciones siguientes:
ROSENDO BADANI
Art. 1175.— Si una cosa determinada se perdiese sin culpa del deudor, an-
tes de efectuarse su tradición, o pendiente una condición suspensiva, queda
disuelta la obligación.
Art. 1176.— Si la cosa mueble se perdiese por culpa del deudor, será este
responsable al acreedor por su precio y por los daños y perjuicios.
Art. 1177.— Si la cosa mueble se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor
podrá disolver la obligación, o recibir la cosa en el estado en que se hallare,
con disminución proporcional del precio, si lo hubiere.
Obligación de dar cosas inciertas.— Las cosas inciertas deben indicarse

cuando menos por su especie y cantidad, dice el art. 1178 del Código.
Determinada por su especie se entiende que lo está la cosa, cuando se le
señala por los caracteres comunes a un cierto número de individuos, como
podría ser, un vapor o un caballo.
Pero hay cosas que no pueden ser determinadas por la sola indicación de la
especie a que pertenecen, siendo necesario indicar también su cantidad o
medida, como acontecería en una obligación de proporcionar algodón, vinos
o trigo. En estos casos la sola indicación de la especie no basta para esta-
blecer el objeto de la obligación, porque si no se indica la cantidad podría
cumplirse la obligación entregando una cantidad mínima, que haría ilusorio
el derecho del acreedor sería casi como no obligarse.
Elección de la cosa.— Como consecuencia de la indeterminación es que

aún queda la cosa que ha sido señalada por su especie y cantidad, pues
entre los individuos de una misma especie existen diversas calidades, se
hace necesario que la ley determine sobre la elección y es esto lo que hace
el Código en el art. 1179 que dice:
“En las obligaciones de dar cosas indeterminadas solo por su especie y can-
tidad, la elección corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del
título de la obligación.”
“El deudor no podrá escoger cosas de la peor calidad; ni, a su turno, el

acreedor las de mejor calidad, cuando se hubiese convenido dejarle la elec-
ción.”
48 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
La solución del Código que da al deudor el derecho de elección, queda

siempre enmarcada dentro de los principios de equidad que inspiran la últi-
ma parte del artículo comentado.
Efectos de la elección.— Practicada la elección, la cosa debida queda ya

determinada y la obligación entonces se convierte en la de dar cosa cierta,
sometida a las reglas y disposiciones que ya hemos estudiado para esta
clase de obligaciones. Es lo que el Código establece en la siguiente dispo-
sición:
“Art. 118.— Practicada la elección, se aplicarán las reglas establecidas so-

bre obligaciones de dar cosas ciertas.”
Riesgos.— Conforme al art. 1180, “antes de la individualización de la cosa,

no podrá el deudor eximirse de la entrega alegando la pérdida por caso for-
tuito o fuerza mayor.”
La disposición se encuentra perfectamente justificada, pues estando deter-

minada la cosa debida solo por la especie, sería preciso que toda ella pere-
ciera para que se hiciese impasible el cumplimiento.
ROSENDO BADANI
LECCIÓN IX
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO.
Entre las obligaciones de dar requieren especial consideración las que se

refieren a la entrega de sumas de dinero, en las cuales plantea un problema
la alteración que la moneda puede sufrir en su valor.
La moneda, además del valor que la ley le asigna en cada Estado y que es
función de su soberanía, tiene también un valor en cambio en relación con
otras monedas, valor que depende de múltiples factores y que no siempre
se mantiene estable.
La cuestión que se suscita a la consideración del legislador, es la manera

como debe cumplirse la obligación de entregar sumas de dinero, cuando
entre el día en que la obligación se contrajo y el día de su cumplimiento el
valor de la moneda ha sufrido alteración.
Pueden adoptarse una de estas dos soluciones: o bien mantener la equi-

valencia del valor, referido al momento en que la obligación se contrajo,
exigiendo la entrega de una suma que efectivamente lo represente; o bien
aceptar la entrega de la misma suma numérica en la especie pactada, pres-
cindiendo de la alteración que su valor pudiera haber experimentado.
Son estas dos soluciones las que corresponden respectivamente a los siste-
mas valoristas y nominalista de la moneda que inspiran las diversas normas
legislativas.
Nuestro antiguo Código Civil, tenía adoptada la primera solución apartándo-

se en esto del Código de Napoleón, su modelo.
El art. 1817 del citado Código, dice lo siguiente: “Cuando se prestó moneda
de oro o plata con la obligación de que sería pagada en la misma especie y
calidad, si ha sufrido alteración el valor que en el cambio tenían estas mo-
nedas, o no circulan, el mutuatario está obligado a devolver en moneda co-
rriente con el mismo valor de aquella al tiempo del mutuo. Si no se expresó
en el contrato que el pago debería, hacerse en la misma clase de moneda,
cumple el mutuatario con satisfacer en la que está circulando, en el lugar
donde se deba pagar”.
50 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
De esta disposición del Código han surgido incontables litigios en los años
posteriores a la guerra con Chile, en la que la moneda entonces circulante,
el billete fiscal, llegó a despreciarse en tal forma, que hacía ilusorios los pa-
gos verificados con ella.
No parece en realidad estrictamente justo que el que recibió un determinado
valor en moneda, pueda cancelar su valor con otra inferior, aunque aparente-
mente igual, al entregar la misma suma numérica a pesar de la depreciación
de la moneda; pero por otra parte es preciso considerar que las leyes que
rigen la circulación monetaria son de orden público y que la devaluación de
la moneda es una calamidad nacional que debe afectar igualmente a todos.
El nuevo Código ha reformado de acuerdo con la teoría nominalista del di-

nero la disposición del anterior, adoptando la fórmula siguiente, tomada del
Código Español:
Art. 1581.— El pago de las deudas en dinero deberá hacerse en la especie

pactada, o en su defecto en la moneda que tenga curso legal.
Con relación a esta reforma la Exposición de Motivos del Código dice lo

siguiente:
“El título sétimo trata del mutuo. Pocas palabras requieren su exposición.
La reforma más importante que hemos introducido es la que establece que
el pago de deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y no
siendo posible entregarla, en las monedas mantenga curso legal en el Perú.
Este precepto es de derecho público. Las leyes que rigen la circulación mo-
netaria son de orden público, y respecto de ellas nadie puede alegar de-
rechos irrevocablemente, adquiridos. Es evidente que cuando el legislador
procede en nombre del interés general y traduce una regla de solidaridad,
no es posible sustraerse al imperio de sus resoluciones.
Obligaciones en moneda extranjera.— Las obligaciones de entregar su-

mas de dinero en moneda extranjera se pueden cumplir es moneda nacional
al tipo del cambio del día y lugar del pago, según lo dispuesto en el art. 1349
del Código Civil.
En ésta clase de obligaciones la moneda es considerada como mercancía

y su valorización no puede tener otra forma que la indicada en esta dispo-
sición, que concuerda con la del art. 608 del Código, de Procedimientos
Civiles, según la cual, tratándose de las ejecuciones por pago de deudas en
ROSENDO BADANI
dinero, cuando la deuda se ha contraído en moneda extranjera, la reducirá

el acreedor a moneda nacional en el mismo escrito de demanda.
Interés. Anatocismo.— Las obligaciones de dar sumas de dinero nos lleva,

por último, a examinar la cuestión relativa al pago de intereses.
El pacto de intereses ha sido muy combatido durante la Edad Media, espe-

cialmente por el Derecho Canónico. La ley civil combatía igualmente la usu-
ra, limitando la tasa de los intereses; pero estas limitaciones fueron siempre
burladas por medio de diversos pactos agregados a los contratos en que
eran convenidos los intereses y que se empleaban para encubrirlos. Así, por
ejemplo, los préstamos con intereses podían encubrirse por medio de una
venta con pacto de retroventa. Por la retroventa el vendedor se reserva el
derecho de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio; pero en este
caso dentro del precio se incorporaban los intereses, fijando una suma ma-
yor que la realmente recibida.
Más tarde se abrió paso la doctrina económica de absoluta libertad en la

estipulación de intereses, en la cual se inspiró el Código Peruano de 1852
como todos los de su época. Este régimen de no limitación de intereses
subsistió entre nosotros hasta la dación de la ley, contra el plagio y la usura,
de 28 de junio de 1918 la cual fijó una tasa máxima en su art. 7 que dice:
“Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés superior

al catorce por ciento anual, si la cantidad prestada es de quinientos o más
soles, de dieciocho por ciento al año, si es menor de esta suma. En esta
clase de contratos queda prohibida, la capitalización de intereses.”
En nuestra Constitución actual se consigna en su art. 28 la siguiente dispo-

sición:
“La ley establece el interés máximo, para los préstamos de dinero. Es nulo
todo pacto en contrario. Serán penados los que contravengan este precep-
to.”
Nuestro actual Código Civil deja en pie este sistema de fijación de una tasa
máxima, pues se ha limitado a consignar la disposición siguiente:
52 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
“Art. 1583.— En el mutuo no se deben intereses sino en el caso de estar

pactados. Sin embargo, el mutuatario que espontáneamente ha pagado in-
tereses, no puede repetirlos, ni imputarlos al capital.”
La explicación de este artículo nos la da en las siguientes palabras la Expo-

sición de Motivos del Código:
“El Código Peruano (se refiere al de 1852), como todos los de su época, se
asoció a la doctrina económica de la más absoluta, libertad en lo que con-
cierne a la estipulación sobre intereses. Nuestras leyes históricas, imbuidas
por un espíritu contrario, fueron inflexibles para combatir el interés, y sin
proscribirlo, llegaron a disponer prolijamente de sus tasas sobre todo res-
pecto, de los censos que sustituían la figura del mutuo. Habríamos querido
retocar el sistema del antiguo Código, y el de reacción implantado contra,
ese régimen de libertad sin medida, por la ley N° 2760 (la ley contra el agio
y la usura, cuya disposición hemos citado más arriba), que sitúa el problema
del interés al margen de sus naturales elementos. Sin embargo, dada la
multiplicidad de leyes que se dictan cediendo al azar de las necesidades y
considerando lo dispuesto por si el art. 29 de la Constitución, hemos resuelto
no abordar este punto. La represión de la usura sale del plano del derecho
privado para interesar más directamente al dominio del derecho público.”
El sistema de fijación de una tasa máxima, que como hemos visto, es el

sistema que sigue rigiendo entre nosotros, no es técnicamente un sistema
bueno, porque como bien se dice en la exposición de motivos, sitúa el pro-
blema al margen de sus naturales elementos, -esto es, fuera de las leyes
económicas que deben regularlo. La tasa de la usura depende de multitud
de circunstancias que varían constantemente. La usura excesiva en un lugar
y tiempo puede ser mínima en otro diferente. La tasa de la usura implica así
un doble inconveniente: el de legitimar ésta en lugares y tiempos en que
puede resultar excesiva; e impedir el movimiento en el lugar y tiempo en que
el máximo fijado por la ley se considere una usura leve.
La libertad completa tiene por otra parte el inconveniente de los abusos a

que ella se presta, aunque atenuada en nuestros días por el considerable
aumento de las instituciones de crédito, que si no suprimen, por lo menos
atenúan la usura.
Teóricamente es preferible el sistema alemán-suizo, que es también el de la

ley española. Este sistema deja en cada caso al criterio judicial el apreciar la
ROSENDO BADANI
legitimidad del interés pactado, teniendo en cuenta las circunstancias dentro

de las cuales se realizó la estipulación. Pero entre nosotros sería tal vez de
difícil aplicación, dependiendo en primer término de la preparación de los
jueces en toda la República, y en segundo lugar del exacto conocimiento
que precisa tener de las circunstancias tan variables en cada lugar del Perú,
que justificarían los más variados tipos de interés.
Como por otra parte la disposición constitucional citada, hace ineludible la

fijación por la ley de una tasa máxima, se explica que no pudiera incorpo-
rarse a nuestro Código la disposición aprobada en el seno de la Comisión
reformadora que fue la siguiente:
“Es susceptible de modificarse por los Tribunales todo contrato de mutuo en

que se estipule un interés notoriamente superior al normal del dinero y ma-
nifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condi-
ciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivo para estimar que ha
sido aceptado por el mutuatario a causa cíe su angustiosa situación, de su
inexperiencia, lo de lo limitado de sus facultades mentales. Los Tribunales
resolverán en cada caso, formando libremente su convicción, en vista de las
alegaciones y pruebas de las partes.”
Por lo demás el Código Civil, si no pudo cambiar de sistema, pudo al menos

fijar dentro de lo prescrito por la Constitución, la tasa máxima; pero dejó de
hacerlo por las razones consignadas: en la exposición de motivos.
Otra cuestión que debemos tratar en relación con la usura es la del anatocis-
mo, o sea la acumulación al capital de los intereses devengados para formar
otro capital que devengue también Interesen
La capitalización de intereses es onerosísima, ya que por medio de ella y

aún con reducidos intereses, se duplica en poco tiempo el capital.
El Código de 1852 consentía con alguna restricción la capitalización de in-

tereses, consignando en su art. 1823 la regla siguiente: No pueden capita-
lizarse los intereses sino después de dos años de atrasos, y entonces, por
medio de un convenio que conste por escrito”
Esta disposición fue derogada por el art. 1° de la ley contra el plagio y la usu-
ra que ya conocemos; pero la ha restablecido el nuevo Código, aclarándose
en el sentido que aparece en la siguiente disposición:
54 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Art. 1586.— No puede pactarse la capitalización de intereses. Sin embargo,

ella puede hacerse cada dos años de atraso por convenios escritos.
La Exposición de Motivos la fundamenta así:
“La capitalización de intereses no está permitida en principio en materia ci-

vil. En el orden comercial es lícita y en algunos contratos forma parte de su
estructura, como ocurre en la cuenta corriente. El proyecto permite el pacto
libremente estipulado entre acreedor y deudor, pero no en el momento de
convenirse la obligación. Aquí reside la limitación a la libertad de contratar
en materia de intereses. Teniendo presente el fundamento de esta restric-
ción, o sea el interés colectivo, cualquiera cláusula contraria sería nula por
estar prohibido su objeto. El anatocismo solo es posible, en virtud de pactos
sucesivos y por periodos no menores de dos años.”
ROSENDO BADANI
LECCIÓN X
OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER
Obligaciones de hacer.— Tiempo y modo de ejecutar el hecho debido.—

Habíamos dicho que obligaciones de hacer son las que tienen por objeto
uno o varios actos del deudor distintos de la entrega de la cosa. Este hecho
puede consistir, por ejemplo en construir un edificio en escribir una obra, en
pintar un cuadro en dirigir un negocio, en defender un pleito, etc.
Al exigir la ley el cumplimiento de las obligaciones quiere que se cumplan

del modo estipulado y no de otro; pero este modo de cumplir la obligación
tiene capital importancia en la obligación de hacer. El tiempo y el modo de
efectuar la prestación; determinan el valor económico de ella en esta clase
de obligaciones; la utilidad o provecho que debe reportar el acreedor puede
hacer ilusorio si la prestación no se ha cumplido del modo adecuado al fin
propuesto. Por lo que es cuestión de apreciación de las circunstancias y de
interpretación de la voluntad de las partes el determinar, el modo como la
obligación debe ser cumplida.
El art. 1182 del C. C. dice: “El obligado a hacer alguna cosa, o a practicar un
servicio, debe ejecutar la prestación en un tiempo adecuado, y del modo, en
que fue la intención de las partes. Si de otra manera lo hiciere, se tendrá por
no hecho, o podrá destruirse lo que fue mal ejecutado.
En esta disposición destaca la ley la decisiva importancia que en las obliga-

ciones de hacer tiene la forma de realizar la prestación para lograr el fin eco-
nómico perseguido por el acreedor, sancionando, además, el incumplimien-
to; pero no obstante la exactitud con que la obligación debe cumplirse, la
aplicación de esta sanción que importa la anulación o destrucción del valor
económico que siempre representa un cumplimiento imperfecto, no puede
ir al extremo de aplicarse por solo deficiencias que no sean de importancia
efectiva, capaz de influir de manera apreciable en el resultado.
Caso de ejecución por un tercero.— Las obligaciones de hacer pueden

ser ejecutadas por distinta persona del deudor, cuando la obligación no fue
establecida teniendo en consideración las cualidades de la persona del deu-
dor, su capacidad, preparación o habilidad especial para la realización de la
obra o prestación del servició pactado. Tal es lo que determina el art. 1183
del Código, que dice: “El hecho podrá ser ejecutado por distinta persona que
56 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
el deudor, a no ser que de las circunstancias resultare que la persona del

deudor fue elegida por su industria, arte o cualidades personales.”
El deudor puede por consiguiente valerse de otra persona siempre que sea
esta capaz para realizar el servicio en la forme convenida.
Imposibilidad del hecho; sus consecuencias.— La imposibilidad de rea-

lizar el hecho sin culpa del deudor libera a este de la obligación, sin res-
ponsabilidad alguna. Es 1º que de una manera general establece el Código
para toda, clase de obligaciones en el art. 318, según el cual “la obligación
se extingue cuándo la prestación llega a ser imposible sin culpa del deudor”;
y especialmente, tratándose de las obligaciones de hacer declara en su art.
1184, “si el hecho, dice, resultare imposible sin culpa del deudor, la obliga-
ción queda extinguida”. Pero corno pudiera ocurrir que el deudor hubiera re-
cibido algo del acreedor por razón de la obligación que deviene imposible de
ejecutar, agrega el artículo indicado, para evitar el enriquecimiento indebido,
que “el deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de
la obligación hubiese recibido.”
Las consecuencias para el deudor son diferentes en el caso de imposibilidad

de cumplimiento por culpa suya, pues queda obligado a indemnizar al acree-
dor los daños y perjuicios que le ocasionare. Tal responsabilidad deriva de
la culpa para toda clase de obligaciones, pues conforme al art. 1320 “queda
sujeto a la indemnización de daños y perjuicios aquel que en cumplimiento
de sus obligaciones incurre en dolo, culpa o morosidad y el que de cualquier
modo contraviniere a ellas. En el caso a que nos referimos existe, además,
disposición especial en el art. 1185, según el cual “si la imposibilidad sé
origina por culpa del deudor, este quedará obligado a satisfacer los daños y
perjuicios.”
Debemos hacer notar que la obligación de indemnizar daños y perjuicios es

subsidiaria para el caso de no poderse obtener el cumplimiento” de la obliga-
ción, y alternativa. De manera que el deudor no tiene el derecho de escoger
la indemnización negándose al cumplimiento.
Ejecución forzada.— El deudor debe cumplir exactamente la obligación

y el acreedor tiene derecho de obligarle a este exacto cumplimiento con el
amparo del Poder Público. Pero el derecho a la ejecución forzada tiene una
doble limitación, la primera en el respeto a la libertad personal, que no per-
mite emplear contra el deudor sino medios indirectos que se dirigen contra
ROSENDO BADANI
sus bienes; y la segunda en la naturaleza misma de las cosas, que no per-

mite obtener que el deudor realice contra su voluntad el acto o servicio que
no quiere ejecutar. Es por esto que la indemnización de daños y perjuicios
queda siempre como medida subsidiaria a la que puede ocurrir el acreedor
en la imposibilidad de obtener el cumplimiento específico de la obligación.
El derecho del acreedor a la ejecución forzada lo autoriza el art. 1186 en

la siguiente forma: “Si el deudor rehusare ejecutar el hecho prometido, el
acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario
para ello emplear la violencia contra, la persona del deudor. En este caso el
acreedor podrá reclamar daños y perjuicios.”
El acreedor procederá ejecutivamente contra el deudor en la forma que de-

termina el Código de Procedimientos para las obligaciones de hacer.
Esta forma de ejecución forzada que se realiza con la intervención del Juez
no puede ser detenida por el deudor ofreciendo la indemnización de daños
y perjuicios, pues que, como ya hemos dicho, esta obligación es subsidiaria
y el acreedor, mientras sea posible el cumplimiento de la obligación tiene
derecho a exigir este con preferencia a la indemnización.
El acreedor puede también ser autorizado para procurarse por sí mismo el

cumplimiento de la obligación de hacer, haciendo ejecutar el servicio por
otra persona distinta del deudor a expensas de este, facultad que le acuerda
el art. 1187 del Código, que dice: “Si el hecho pudiese ser ejecutado por otro,
el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor; y, en su
defecto, solicitar daños y perjuicios.”
Obligaciones de no hacer. Imposibilidad de cumplimiento.— Consisten

las obligaciones de no hacer en la abstención del deudor de cualquier acto
que de otro modo podría realizar. Lo mismo que las obligaciones de hacer,
la imposibilidad de cumplimiento, sin culpa del deudor, extingue la obligación
sin responsabilidad para este. Tal es la declaración que hace el art. 1188: “Si
la obligación fuese de no hacer, y la omisión del hecho resultase sin culpa
del deudor la obligación quedará extinguida.”
Contravención la obligación sus consecuencias.— Son aplicables a las

obligaciones de no hacer los mismos principios que sobre su exacto cum-
plimiento hemos visto, establecidos con respecto a las de hacer y sobre el
58 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
derecho del acreedor para valerse de medios ejecutivos para llegar a este
fin, a excepción de la violencia personal contra el deudor.
En armonía con esta doctrina, el acreedor puede pedir que se destruya lo

hecho contraviniendo la obligación de no hacer y puede pedir autorización
para destruirlo a expensas del deudor. Salvo siempre el derecho a la indem-
nización de daños v perjuicios en el caso que no fuere ya posible destruir lo
que se hubiere hecho.
Tales son las disposiciones de los artículos 1189 y 1190 del C. C. que dicen:
Art. 1189.— Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor
tendrá derecho a exigir que se destruya, lo que se hubiere ejecutado, o que
se le autorice para destruirlo a costa del deudor.
Art. 1190.— Si no fuese posible destruir lo que se hubiese hecho, el acree-
dor tendrá derecho a pedir los daños y perjuicios que le causare la ejecución
de lo practicado;
Ya sea que el acreedor haga destruir a costa del deudor lo hecho por este;
ya sea que el deudor se preste él mismo a destruir su obra, en cualquiera
de estos casos, tendrá siempre el acreedor derecho a la indemnización de
daños y perjuicios, pues este derecho nace de la contravención, conforme
al art. 1320 del C. C. que es aplicable.
Si existiesen varios codeudores, siendo siempre indivisible la obligación de

no hacer, solo el deudor o deudores que han hecho lo que debieron omitir,
son responsables al acreedor de los perjuicios que le hayan causado, que-
dando libres de toda responsabilidad los demás codeudores.
ROSENDO BADANI
LECCIÓN XI
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
Definición y caracteres de las obligaciones alternativas.— Llamamos

alternativa la obligación que tiene por objeto varias prestaciones, liberán-
dose el deudor con el cumplimiento de una sola. Es, pues, una obligación
múltiple en el objeto u obligación compuesta. Cuando todas las prestacio-
nes que forman el objeto de una obligación compuesta deben cumplirse, la
obligación es conjuntiva; y cuando solo es exigible una sola, la obligación es
alternativa.
Son caracteres de las obligaciones alternativas:

a) .—Pluralidad de prestaciones;
b) .—Derecho del deudor de liberarse cumpliendo una sola prestación.
Las varias prestaciones de que hablamos pueden ser de distinta naturaleza,

así puede deberse alternativamente una obligación de dar y una obligación
de hacer; puede tratarse de la entrega de un bien mueble, como por ejemplo
una alhaja, o bien de un inmueble determinado; de una suma de dinero o de
una cantidad de granos; etc.
Todas las prestaciones consideradas alternativamente se dice que están In

obligatione, para significar que todas ellas están en la posibilidad de servir
para cancelar la obligación.
La existencia entre las varias prestaciones alternativamente consideradas

de alguna ilícita o imposible no anula la obligación, por cuanto existen otras
igualmente consideradas como objeto de la obligación; pero si solo hubiera
una obligación lícita y posible, no podría decirse que la obligación es alter-
nativa, sino obligación simple.
Puede acontecer que bajo la apariencia de una obligación alternativa se hu-

biera pactado una obligación ilícita con cláusula penal destinada a asegurar
la ejecución. En este caso no podría subsistir como única prestación lícita la
penal, sino que toda la obligación se consideraría ilícita.
En cuanto al segundo carácter, o sea a la facultad del deudor de liberarse

con el cumplimiento de una sola prestación, este cumplimiento debe ser ín-
tegro de una de ellas, porque tal es la naturaleza de la obligación, en la que
60 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
estas diversas prestaciones alternativamente debidas, son independientes

y distintas; por lo que no es posible cumplir con parte de una y parte de otra,
combinando arbitrariamente dos o más y formando, por decirlo así, una va-
riedad caprichosa de prestaciones no consideradas en la obligación, lo que
además, puede alterar la utilidad que el acreedor debe obtener del cumpli-
miento íntegro de una de ella.
Los caracteres de la obligación alternativa están determinados en el art.

1191 del Código, que dice:
“El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por com-

pleto una de ellas. El acreedor no puede ser compelido a aceptar parte de
una y parte de otra.
La disposición del anterior Código (art. 1289) era la siguiente: “Si el contrato
tiene por objeto la entrega de una de varias cosas alternativamente, cumpli-
rá el deudor entregando cualquiera, o el valor de una de ellas, si todos han
perecido.”
El Código anterior se refería solo a las obligaciones de dar y el actual se

refiere con más propiedad a las prestaciones, pues todos los hechos o ser-
vicios que pueden ser materia de las obligaciones, pueden deberse alterna-
tivamente derecho de elección. Si en las obligaciones alternativas se debe
una de varias prestaciones, es claro que es precisó elegir entre ellas, pu-
diendo corresponder este derecho de elección al acreedor o al deudor.
Cuando en la obligación no se ha determinado qué persona puede elegir, se

presume que esta facultad corresponde al deudor, pues la regla generar es
que en caso de duda la obligación se interpreta en favor del deudor. Nuestro
Código contiene al respecto la siguiente declaración en su artículo 1192:
“La elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese
reservado al acreedor.”
El Código solo se ocupa, de la elección hecha por el acreedor o el deudor y

no Contempla el caso de que la elección esté referida a. un tercero, porque
en este caso la obligación toma todos los caracteres de la obligación con-
dicional y se entiende, sometida a las reglas establecidas, para ésta clase
de obligaciones. Sin embargo, considera que esta doctrina no puede acep-
tarse en el sentido absoluto con que se enuncia. Agrega Ricci: “Cierto que
la intención de los contratantes puede hacer depender la existencia de la
ROSENDO BADANI
obligación del hecho del tercero llamado, a ejercitar la elección, y en este

caso la obligación es condicional; por lo que si el tercero no puede o no
quiere elegir, la obligación no existe, por faltar la condición. Pero también es
cierto que las partes pueden tener una intención distinta, cual es la de que
la obligación sea cierta desde el momento en que se contrae sin hacerla
depender en modo alguno del cumplimiento de una condición determinada
y designar al tercero para la elección, al objeto de tutelar los derechos de
las partes haciendo que se proceda a aquella con criterios informados en la
rectitud y equidad. Dada, pues está intención en las partes, ¿cómo puede
sostenerse que han querido estipular una obligación condicional? La obliga-
ción en esta hipótesis conserva su verdadero carácter de alternativa; y si el
tercero no puede o no quiere hacer la elección, creemos que pueda hacerla
la autoridad judicial, respetándose así la intención de las partes, manifesta-
da en sentido de que la elección debe hacerse según la equidad y teniendo
en cuenta los intereses de ambas.
Como la facultad de elegir no puede convertirse en una arma para impedir

o retardar el cumplimiento de la Obligación, perjudicándose al acreedor, se
dispone justificadamente en el art. 1200 del Código, que “Sí el deudor es
omiso en hacer la elección, el juez le señalará un plazo para que cumpla
con hacerlo, y si vencido ese lazo el deudor se mantuviera en la omisión, la
elección corresponderá al acreedor”.
La ley al reglamentar las obligaciones alternativas en el Título IV no habla

del caso en que correspondiendo al acreedor la elección, fuese este él que
retardase hacerla; pero es que siendo el acreedor el que puede exigir el
cumplimiento de la obligación no puede omitir la designación de la presta-
ción al demandar el pago. Sin embargo, si el deudor tuviera interés en libe-
rarse dando cumplimiento a la obligación, habría que aplicar la disposición
del art. 1236 relativa al pago, que dice: “Si la cosa debida fuese indetermi-
nada y la elección correspondiera al acreedor, debe el deudor hacerle inti-
mación judicial” para que verifique la elección. Si rehúsa hacerla, el deudor
podrá verificarla, procediendo en lo demás como queda establecido.” Las
mismas reglas, dice Giorgi, deberán aplicarse al acreedor en el caso, poco
probable, de que retardase maliciosamente la elección conferida a él por el
pacto o por el testamento.
Formas de ejercitar el derecho de elección.— Generalmente la elección,

como dice Giorgi, se hace por el acreedor con una demanda y por el deudor
por una oferta real o consignación; pero según nuestro Código, que sigue en
62 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
esto al Código Alemán, basta la declaración comunicada a la otra parte. El

art. 1194 del Código, dice: “La elección tendrá lugar por declaración comu-
nicada a la otra parte. La prestación elegida se considerará como la única
debida desde el principio.”
Una vez hecha la elección, esta se hace irrevocable, sin que sea necesaria
la conformidad o aceptación de la otra parte, pues lo contrario desnaturali-
zaría el derecho de elección.
Tanto la segunda parte del artículo en examen, como la disposición del artí-
culo 1197 consagran esta irrevocabilidad de la elección, pues dice este últi-
mo que “cuando la elección hubiere sido, expresamente atribuida al acree-
dor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquella fue
comunicada al deudor.” La obligación, pues, se considera como pura y sim-
ple desde el momento en que la elección queda efectuada por quien tiene
derecho a hacerla, y la prestación elegida resulta así como la única debida
desde el principio.
No puede considerarse como una alteración de este principio el cambió de
elección en las prestaciones periódicas, pues se considera que se trata de
obligaciones distintas en cada vencimiento. Nuestro Código consigna al res-
pecto la siguiente disposición:
“Art. 1193.— Cuando la obligación alternativa consiste en prestaciones

anuales, la elección hecha para un año no obliga para los otros.”
Indemnización de daños y perjuicios.— Tiene esta lugar en las obligacio-

nes alternativas “cuando por culpa del deudor hubieren desaparecido todas
las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación o se hubiere
hecho imposible el cumplimiento de esta. La indemnización se fijará toman-
do como base el valor de la última cosa que hubiere desaparecido o del
servicio que últimamente se hubiera hecho imposible, según el artículo 1196
del Código.
No existe pues, responsabilidad de daños y perjuicios sí la pérdida no es de

todas las cosas debidas o si todas las prestaciones no se hubiesen hecho
imposibles. Aun existiendo culpa del deudor, por la pérdida o imposibilidad,
sí no es de la totalidad de las cosas o prestaciones, mientras quedase una
cosa o una prestación realizable de las comprendidas en la obligación alter-
nativa, no es exigible la indemnización de perjuicios. Se explica esta dispo-
sición, porque mientras haya siquiera una sola prestación posible, es posible
ROSENDO BADANI
también el cumplimiento de la obligación, ya que todas las prestaciones es-

tán en su contenido objetivo, igualmente aptas para efectuar el pago.
Pérdida del derecho de elección.— El deudor perderá el derecho de elec-

ción cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado,
solo una fuese realizable, dice el Código en su art. 1195. No podrá, pues,
el deudor elegir entre la prestación que ha quedado realizable y el valor de
las que han sobrevenido física o legalmente imposibles. No quiere decir
esto que la obligación se ha convertido en pura y simple, pues si es por
culpa del deudor que las demás prestaciones se han hecho imposibles, la
pérdida fortuita de la única cosa que hubiere quedado o la imposibilidad de
cumplimiento por caso fortuito de la única prestación realizable, no liberaría
al deudor, como sería en el caso de la obligación simple.
Elección por el acreedor.— Cuándo la elección hubiere sido expresamente

atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en
que aquella fue comunicada al deudor (art 1197 del C. C.). Este derecho de
elección del acreedor no desaparece por la pérdida de alguna o de todas
las cosas debidas, si la pérdida ha sido por culpa del deudor. En este caso
la elección se realiza siempre y si recae sobre una de las cosas que han
perecido, se entiende que el deudor debe resarcir el precio.
Pero el derecho de elección del acreedor queda así limitado a las cosas que
subsisten, si las demás han perecido por caso fortuito.
Es esto lo que dispone la segunda parte del citado artículo 1197, que dice:
“Hasta entonces (el día en que se hace la elección) la responsabilidad del

deudor se regirá por las reglas siguientes:
1.— Si alguna de las cosas se hubiere perdido por caso fortuito, cumplirá
entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya
quedado, si una sola subsistiese;
2.— Si la pérdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del
deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsisten, o
el precio de la que hubiere desaparecido:
3.— Si todas las cosas se hubieren perdido por culpa del deudor, la elección
del acreedor recaerá sobre su precio.”
64 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Obligación facultativa: sus caracteres y efectos.— Llámense facultativas

las obligaciones simples en las que el deudor goza de la facultad de liberar-
se pagando una cosa diferente de la debida.
En esta clase de obligaciones una sola es la prestación debida: y la presta-

ción con la que el deudor puede a voluntad suya liberarse, sustituyendo a la
primera, no está propiamente in obligatione. sino in facultate solutione.
Los efectos de estas obligaciones son los mismos de las obligaciones sim-
ples, excepto la facultad del deudor de liberarse prestando una cosa dife-
rente de la debida: la obligación facultativa se determina únicamente por la
prestación principal qué forma el objeto de ella (art. 1198 del C. C.)
Si la cosa debida perece por caso fortuito se extingue la obligación, aun

cuando subsista la que el deudor puede ofrecer en sustitución.
En cuanto al acreedor no tiene en esta clase de obligación derecho a pedir

sino la cosa debida, sin tomar en consideración la que solo está in facultate
solucione.
Diferencia entre estas obligaciones y las alternativas.— Las obligacio-

nes facultativas pueden confundirse con las alternativas, siendo en muchos
casos cuestión de interpretación de voluntad el determinar si la segunda
prestación es debida alternativamente con la primera o si es solamente una
sobre la que ha recaído la obligación con facultad del deudor de sustituirla
por la segunda.
Caso de duda sobre la naturaleza de la obligación.— En caso de duda

sobre si la obligación es alternativa o facultativa, dice el art. 1199 del Código,
se tendrá por facultativa.
Esta disposición del Código no es sino la aplicación del principio general que
lleva a interpretar en favor del deudor la duda sobre la naturaleza de una
obligación; y la facultativa es una obligación mucho más ventajosa para el
deudor que la alternativa.
ROSENDO BADANI
Lección XII
Obligaciones Divisibles e Indivisibles
Concepto de ella.— Hemos dicho que por razón del objeto las obligacio-
nes pueden ser divisibles e indivisibles. Como el objeto de la obligación lo
constituye la prestación o servicio que el deudor debe, se entenderá que es
divisible, cuando tratase de cualquier clase de obligaciones, la prestación
puede cumplirse por partes; e indivisible, cuando la prestación no puede
realizarse sino por entero. Es pues, la naturaleza de la prestación, con ente-
ra independencia del vínculo jurídico, lo que determina el carácter divisible o
indivisible de la obligación. Si me obligo a entregar mil soles, cien carneros
o cincuenta quíntales de harina; si convengo en abrir una zanja de cien me-
tros o en fabricar diez mil pares de zapatos, habré contraído una obligación
divisible; pero si lo que debo entregar es un caballo o me obligo a construir
un vapor o a pintar un cuadro la obligación será indivisible.
Conforme al art. 1208 del Código Civil, “se reputarán indivisibles las obliga-
ciones de dar un cuerpo, cierto y todas aquellas que no sean susceptibles
de cumplimiento parcial. Las obligaciones de hacer serán divisibles cuando
tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecu-
ción de obras por utilidad métrica, u otras cosas análogas que por su natu-
raleza sean susceptibles, de cumplimiento parcial. En las obligaciones de
no hacer, la divisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en cada
caso particular.”
El Código anterior no legislaba, sobre esta clase de obligaciones. Entre las

contadas disposiciones que aisladamente consigna podemos citar las de los
artículos siguientes: 1904, sobre indivisibilidad de la cosa enfitéutica; 2172,
sobre la entrega de una cosa indivisible debida a varios herederos; 1994 y
2047, referentes a la prenda y a la hipoteca, obligaciones de garantía que
declara indivisibles.
El carácter indivisible o divisible de la obligación carece de interés jurídico

cuando se trata de un solo acreedor y un solo deudor, pues, en defecto de
estipulación contraria, la obligación debe, satisfacerse íntegramente.
El art. 1247 del Código, dice:
66 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
“A menos que la ley o el contrato lo autorice, no podrá compelerse al acree-

dor a recibir parcialmente la prestación en que consiste la obligación.”
Es la concurrencia de varios acreedores o de varios deudores lo que deter-

mina efectos especiales que caracterizan esta, figura y que exigen su regla-
mentación. La indivisibilidad de la obligación constituye en este caso lo mis-
mo que la solidaridad una excepción a la regla establecida en el art. 1201 del
código según la cual “si la obligación se contrae entre varios acreedores y un
solo deudor, o entre varios deudores: y un solo acreedor, la deuda se divide
entre ellos por partes iguales si de otra manera no se hubiese establecido.”
Diversas causas de la indivisibilidad.— La materia de la indivisibilidad de

las obligaciones ha sido siempre considerada confusa admitiéndose diver-
sas formas de indivisibilidad, pero no hay efectivamente más de una sola
especie de indivisibilidad, o sea aquella que impide al deudor ejecutar por
partes la obligación prometida; lo que existe son diversas causas que pro-
ducen la indivisibilidad y que provienen de la naturaleza de la prestación o
del propósito tenido en mira por los que han constituido la obligación, o de la
ley. Así, proporcionar un auto para la realización de un viaje, es una obliga-
ción que deriva indivisible de la naturaleza de la prestación; la prestación de
diez hectáreas de terreno: para la fundación de un hospicio que un testador
pusiera a cargo de varios herederos, proviene indivisible del fin asignado a
esta prestación por la voluntad del testador; y la servidumbre establecida
sobre, un predio es una obligación indivisible por disposición de la ley (art.
962 del C. C.).
Efectos de la indivisibilidad.— Tratándose de la concurrencia de varios

deudores, el Código, en su art. 1202 nos dice: “cada uno de los que contraje-
ran una obligación indivisible está obligado por el todo, aunque la obligación
no se hubiese contraído solidariamente. Lo mismo pasará respecto de los
herederos de aquel que contrajo semejante obligación; y en el art. 1203, re-
firiéndose a la concurrencia de varios acreedores establece que “cualquiera
de los acreedores puede exigir en su totalidad” la ejecución de la obligación
indivisible. El deudor quedará desobligado pagando a todos los acreedores
conjuntamente o a alguno de ellos bajo fianza.”
En estas dos disposiciones está declarado el efecto fundamental de la in-

divisibilidad; efecto que proviene de una necesidad de hecho que obliga a
considerar como única la obligación habiendo sustancialmente pluralidad
ROSENDO BADANI
jurídica de obligaciones. Se explica así que se exija fianza para obtener el

pago total a uno solo de los acreedores de la obligación indivisible, porque
en realidad no es dueño de la totalidad del crédito.
Siendo varios los deudores de una obligación indivisible, el deudor que ha pa-
gado totalmente la deuda tiene derecho de repetir sobre, los otros obligados
a efecto de resarcirse del valor correspondiente a la parte que cada uno de
ellos tiene en la obligación. Este derecho de repetición descansa; en la subro-
gación; legal en los por hechos del acreedor, operado por el pago, hecho por
quien teniendo legítimo interés, cumple la obligación (art. 1269, inciso 2).
Al considerar los efectos no debe olvidarse, que solo existe una imposibi-
lidad de hecho para el cumplimiento parcial y que esta imposibilidad, de
armonizar en lo posible con la necesidad de dividir, impuesta por la justicia y
por la ley en el caso de concurrencia de varios copartícipes.
Los demás efectos están determinados en los siguientes artículos:
Art. 1204.— La novación entré uno de los acreedores y el deudor no extin-

gue la obligación de este respecto de los demás acreedores.
Art. 1205.— La novación entre el acreedor y uno de los deudores extingue
la obligación respecto de los demás codeudores.
Art. 1206.— La transacción, compensación, remisión y confusión entre uno
de los acreedores y el deudor no extingue la obligación sino en la parte
correspondiente.
Legisla, nuestro Código en estos artículos los efectos producidos en las

obligaciones indivisibles por los demás medios de extinción de las obligacio-
nes, distintos del pago tanto en el caso de multiplicidad de acreedores, como
en el de multiplicidad de deudores, siendo de notar lo siguiente:
Que tratándose de la concurrencia de varios acreedores, la operación que

realice el deudor con cualquiera de ellos, no puede desligarlo de los demás
acreedores, puesto que el crédito corresponde a todos, no teniendo ningu-
no facultad para disponer del íntegro, y así deberá cumplir con satisfacer
la prestación respecto de los demás; pero es indudable que si este cum-
plimiento íntegro a que queda siempre obligado el deudor con los demás
acreedores importa un enriquecimiento indebido, por quedar acrecentada la
parte que les corresponde con la del acreedor de que se ha desligado, ten-
drá el deudor derecho incuestionable a ser indemnizado por ellos de la parte
68 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
correspondiente a este último. Esto puede no ocurrir en algunos casos. Así,

por ejemplo, si la obligación que he contraído con Pedro, Juan y Diego es de
proporcionarles mi automóvil para hacer un viaje a Chiclayo, el haber conve-
nido con Pedro en abonarle en sustitución su pasaje en el Ómnibus de una
Empresa de Transportes en el cual deseaba viajar con su familia, novando
así con él la obligación, no beneficia en nada a Juan y a Diego; con los cua-
les tendré que satisfacer la prestación en la forma establecida.
Que tratándose de la concurrencia de varios deudores la situación es dia-

metralmente opuesta, pues siendo uno solo el acreedor tiene este perfecto
derecho a disponer íntegramente del crédito y la operación que lleve a cabo,
con cualquiera de los deudores produce sin dificultad sus efectos en la for-
ma que en los títulos respectivos están de manera general legislados los
diversos modos extintivos para toda clase de obligaciones.
Y, finalmente, que por la razón que acabamos de anotar, no ha considerado

la ley necesario consignar ninguna disposición especial sobre los efectos de
estos medios extintivos tratándose de la concurrencia de varios deudores,
excepción hecha de la novación, por cuanto esta forma de extinción se reali-
za creando otra nueva obligación en sustitución de la anterior que queda así
solamente a cargo de aquél que ha novado la obligación, sin la concurrencia
de los demás deudores.
Resolución de la obligación indivisible.— Cuando el objeto de la obli-

gación cambia por imposibilidad de cumplimiento y se convierte en la in-
demnización de daños y perjuicios, cesa la indivisibilidad, o mejor dicho,
desaparecen sus consecuencias, pues ya hemos visto que solo se trata de
una condición de hecho dependiente de la naturaleza de la prestación. Si
a la prestación indivisible la sustituye una indemnización en dinero, que es
prestación divisible, queda destruido el obstáculo que se oponía; a la aplica-
ción del principio de la división a prorrata que rige las obligaciones múltiples.
Conforme al art. 1207 del C. C., “La obligación indivisible se resuelve en la

de indemnizar daños y perjuicios. Los deudores que hubiesen estado dis-
puestos a cumplir, no contribuirán a la indemnización con más cantidad que
la porción correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que con-
sistiese la obligación.”
La ley distingue en la parte final de esta disposición el caso en que la con-

travención de la obligación indivisible no proviniera de todos los deudores,
ROSENDO BADANI
y hace pesar sobre los culpables la indemnización en todo, lo que exceda

del valor de la cosa o del servicio en que consistiese la obligación; solución
acertada y justa, pues que en la obligación indivisible los diversos codeudo-
res no se representan uno al otro y por consiguiente no pueden responder
por una culpa que no es suya.
70 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIÓN XIII
OBLIGACIONES MÚLTIPLES O MANCOMUNADAS
Al ocuparnos del sujeto como elemento intrínseco de la obligación, hemos

dicho que la obligación se encuentra establecida generalmente en provecho
de un solo acreedor y a cargo de un solo deudor; pero que también puede
ocurrir que existan varios acreedores o varios deudores, en cuyo caso tene-
mos la figura de la obligación múltiple o mancomunada, que es la que vamos
a estudiar.
Requisitos de la obligación múltiple.— Esta pluralidad de sujetos acree-

dores o deudores no es sin embargo suficiente para constituir la figura de la
obligación múltiple o simplemente mancomunada. Esta, además de la plura-
lidad de sujetos, exige como requisito indispensable, la unidad de obligación
y la unidad de prestación.
Si Pedro y Juan, por ejemplo, han reconocido conjuntamente una deuda

de diez mil soles cada uno a favor de Diego, no por esto se ha constitui-
do una obligación múltiple, pues existiendo pluralidad de deudores y una
sola obligación contraída, la prestación no es una sola, sino qué existen dos
prestaciones separadas: cada uno ha reconocido deber diez mil soles. Sería
el mismo caso sí Pedro y Juan se comprometieran con Diego a levantar un
muro, obligándose uno a construir los cimientos y el otro a levantar sobre
ellos la obra de mampostería.
Si Pedro y Juan se hubieran obligado por diez mil soles con Diego, en ra-
zón de un préstamo hecho a Pedro del cual ha sido fiador Juan, tampoco
quedaría constituida la figura de la obligación múltiple, porque existiendo
pluralidad de sujetos y unidad de prestación, faltaría la unidad de obligación,
desde el momento en que Pedro estaría obligado directamente por razón de
un contrato de mutuo y Juan subsidiariamente por razón de un contrato de
fianza.
Pero si Pedro y Juan han contraído la obligación de abonar a Diego veinte

mil soles como precio del inmueble que le hubieran comprado, tendríamos
reunidos los tres indicados requisitos: pluralidad de sujetos; unidad de obli-
gación: la que deriva del contrato de compra-venta; y unidad de prestación:
el pago de los veinte mil soles del precio.
ROSENDO BADANI
Principio de la división que rige las obligaciones múltiples.— La regla

general de la pluralidad de partícipes en una sola obligación se compendia
en la proposición siguiente: concursus partes fiunt. Cada acreedor no puede
demandar más que su parte; cada deudor no debe pagar mas que la suya.
La obligación se entiende, pues, a prorrata o in partes viriles.
Como consecuencia de este principio de la división a prorrata resulta qué la

insolvencia de un deudor perjudica únicamente al acreedor y no a los demás
deudores; que cualquier acto de un acreedor que interrumpe la prescripción,
dirigido contra uno de los deudores, no favorece a los demás acreedores,
ni perjudica a los demás deudores. Lo mismo puede decirse de la novación,
de la compensación y demás medios por los cuales se extinguen las obliga-
ciones, cuyos efectos no pueden hacerse extensivos de uno o varios a los
demás acreedores o deudores.
Concurrencia original y sucesiva.— La obligación múltiple puede nacer

con pluralidad de acreedores o de deudores (concurrencia original) o bien
puede haber nacido como obligación simple y convertirse después, así por
acto entre vivos, como por sucesión hereditaria, en obligación múltiple (con-
currencia sucesiva).
La regla de la división a prorrata rige en ambas clases de concurrencia, ori-

ginaria y sucesiva, con la sola diferencia de que en la primera de ellas existe
la presunción de la división en partes iguales, si no estuviere establecida, en
otra forma; y en la segunda, la división es siempre proporcional al haber en
la herencia de cada partícipe.
Nuestro anterior Código Civil reconocía el principio de la división que rige

las obligaciones múltiples en su artículo 1300, estableciendo que la división
se entiende por partes iguales, si no se ha designado la parte de que cada
deudor es responsable.
El nuevo Código Civil se ocupa de la obligación múltiple o mancomunada

juntamente con la solidaria en el Título Sexto, de la Sección Segunda del
Libro V Conforme a él ''la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o
más deudores en una sola obligación, no implica que cada uno de aquellos
tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las
cosas objeto de la misma. ¿Si del texto de la obligación no resulta otra cosa,
el crédito o la deuda se presumirá dividido en tantas partes iguales como
72 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
acreedor res o deudores hubiere, reputándose deudas o créditos distintos

unos de otros (arts. 1209 y 1210). Y en el art. 1201 declara que “si la obli-
gación se contrae entre varios acreedores y un solo deudor, o entre varios
deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes igua-
les, si de otra manera no se hubiese establecido.”
Excepciones al principio de la división que rige las obligaciones múltiples.—

El principio de la división que, según hemos estudiado, rige las obligaciones
múltiples, en forma tal que cada acreedor y cada deudor lo es solo por su
parte, tiene dos excepciones: la solidaridad y la indivisibilidad, que dan ori-
gen a dos clases de obligaciones, reglamentadas especialmente en nuestro
Código.
Solidaridad.— Por la solidaridad se establece un vínculo entre los varios

acreedores o varios deudores que concurren en la obligación múltiple o
mancomunada, en forma tal que todos los acreedores son como uno solo
frente al deudor; y todos los deudores como uno solo frente al acreedor. En
esta forma la prestación deja de considerarse dividida por partes y cada
acreedor tiene derecho a exigir el íntegro de la prestación, como si fuere uno
solo; de la misma manera, cada deudor se encuentra también obligado, no
por su parte, sino por el íntegro de la prestación. Esta forma de considerar
la prestación nace de la voluntad de las partes o de la ley que ha ligado de
este modo a varios sujetos concurrentes.
Divisibilidad.— La prestación deja también de considerarse divisible entre

los varios sujetos que concurren cuando es de tal naturaleza que se hace
imposible fraccionarla. Es el caso de la obligación indivisible, cuyo origen es
objetivo, a diferencia de la solidaridad que, como lo dejamos explicado, tiene
un origen subjetivo.
Distinción de la solidaridad y de la indivisibilidad.— Tanto en las obliga-

ciones solidarias como en las indivisibles se da la concurrencia de varios su-
jetos acreedores o deudores e igualmente tienen de común la exigencia del
cumplimiento total de la prestación. Mas no por esto debemos confundirlas,
pues siendo distinta la causa que las genera, se dan también consecuencias
distintas de estas dos clases de obligaciones. Es por esto que el Código las
reglamenta separadamente.
Estos distintos efectos de las dos clases de obligaciones a que nos referi-
mos están determinadas en el estudio especial de cada una de ellas; pero
ROSENDO BADANI
de una manera general conviene llamar la atención sobre lo siguiente: la so-

lidaridad no se trasmite a los herederos, de manera que cesa con la muerte
de los primeros obligados; la indivisibilidad sí, porque proviene de la imposi-
bilidad de dividir la prestación. La solidaridad no cesa en el caso en que, por
incumplimiento de la obligación, se convierta en la de indemnizar el valor de
la prestación; la indivisibilidad sí, porque desaparece en este caso et obs-
táculo de la indivisibilidad que está en el objeto, el cual de esta manera se
hace divisible, pues divisible es toda prestación de dinero.
74 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIÓN XIV
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Concepto de la obligación solidaria.— Hemos dicho que la solidaridad

liga entre sí a los varios sujetos, acreedores o deudores en forma tal que la
prestación se considera como un todo indivisible. La obligación pues, será
solidaria, cuando, dada la concurrencia de dos o más acreedores o de dos
o más deudores en una sola obligación, cada uno de aquellos, tenga, dere-
cho a pedir, o cada una de éstos deba prestar íntegramente la cosa objeto
de la obligación. En otra forma, y valiéndonos de la acertada expresión de
Sánchez Román: “cuando el derecho o la obligación es atribuida o imputada
total o íntegramente a cada uno de los acreedores o deudores”.
La solidaridad así considerada exige estos tres elementos:

a) Pluralidad de acreedores o deudores o de ambos a la vez;
b) Unidad de prestación
c) Vínculo solidario.
Si no concurriera la pluralidad de personas, sería absurdo hablar de soli-

daridad, que liga a varios sujetos; si no hubiera la unidad de prestación, no
habría concurrencia de personas en una sola obligación, sino que existirían
distintas obligaciones; y en cuanto al vínculo solidario, si no se estableciera,
regiría el principio de la división, dado que en este caso se supone que se
trata de una prestación que puede ser por su naturaleza divisible.
Este tercer elemento puede decirse que se resuelve tanto para los acreedo-
res como para los deudores solidarios, en una especie de mandato tácito,
por efecto del cual cada acreedor representa a los demás frente al deudor, y
cada deudor representa a todos los otros codeudores frente al acreedor en
lo que se refiere al pago de la cosa debida y a la liberación de la obligación
común.
Nótese que hemos dicho que los varios acreedores o los varios deudores
quedan ligados frente al deudor o frente al acreedor común en la forma
indicada. Pero si frente al acreedor o frente al deudor común quedan obli-
gados por el todo, en las relaciones que existen entre los varios acreedores
o varios deudores concurrentes, subsiste el principio de la división, estando
ligados entre ellos solo por su cuota.
ROSENDO BADANI
La solidaridad no se presume.— En materia civil la solidaridad nunca se

presume: o debe quedar claramente establecida por las partes al constituir
la obligación, o declarada expresamente por la ley. La solidaridad en todo
caso, ya sea de acreedores o deudores, es en beneficio, utilidad o garantía
del acreedor, haciéndole más fácil y segura la percepción de su crédito.
Agrava, pues, la condición del deudor y esta es la razón por la que no debe
presumirse. No es necesario precisamente que al estipularla o declararla se
emplee la palabra solidaridad sino que la voluntad de establecerla quede
claramente manifestada.
Las modalidades pueden ser distintas.— Las distintas modalidades de la

obligación entre acreedores y deudores no es un obstáculo a la solidaridad,
porque no va contra la unidad de la prestación. Hemos visto que para que
la solidaridad exista es necesario que cada uno de varios acreedores tenga
derecho a pedir, o cada uno de varios deudores tenga obligación de cumplir
íntegramente la prestación, lo cual requiere imperiosamente que la cosa exi-
gida sea la misma para todos, pero no exige que estén obligados a realizar
todos la prestación del mismo modo, no habiendo inconveniente para que
unos se obliguen pura y simplemente y otros bajo condición o a plazo.
Disposiciones del antiguo código; confusión que en ellas se hace de

mancomunidad y solidaridad.— Nuestro anterior Código Civil en su art.
1290 decía: “es solidario o mancomunado entre varios acreedores el dere-
cho de exigir el cumplimiento de una obligación, cuando cualquiera de ellos
tiene facultad de pedirlo” y en el art. 1293: “es solidaria y mancomunada
una obligación entre deudores, cuando puede exigirse su cumplimiento de
cualquiera de ellos.”
Estas disposiciones nos dan el concepto de la obligación solidaria, tanto

en el caso de la solidaridad de acreedores como de deudores, pero tienen
el defecto de confundir los términos mancomunidad y solidaridad, conside-
rándolos como sinónimos. La mancomunidad es el caso de la concurrencia
de varios sujetos acreedores o deudores en una sola obligación a la que se
da la denominación de múltiple, conjunta, colectiva o mancomunada, como
término opuesto a obligación simple u obligación única, en que solo existen
un acreedor y un deudor, sin que ésta concurrencia haga exigible la totali-
dad de la prestación por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los
deudores, como ocurre en la solidaridad que puede también llamarse man-
comunidad solidaria.
76 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Disposiciones del actual Código.— El concepto de la solidaridad está cla-

ramente establecido en nuestro moderno Código Civil, que distingue la man-
comunidad simple de la mancomunidad solidaria, en la forma que aparece
de los arts. 1209 y 1210, que ya conocemos. En éstas disposiciones no solo
se precisa el concepto de la solidaridad, determinando el carácter esencial
de ella, sino que se declara igualmente la necesidad de constituirla de un
modo expreso. Y completando el concepto de solidaridad se agrega en el
art. 1211 que la solidaridad podrá existir aunque, los acreedores o deudores,
no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones.
Diversas formas de solidaridad.— Hemos visto que la solidaridad puede

establecerse entre acreedores y entre deudores. Puede también darse el
caso de solidaridad mixta o sea de acreedores y deudores a la vez. Estu-
diaremos las reglas tanto de la solidaridad activa como de la pasiva, las que
son aplicables al mismo tiempo a la solidaridad mixta que no requiere, en
consecuencia, estudio especial.
Solidaridad de acreedores.— La solidaridad de acreedores existe cuando

dos o más de éstos estipulan el derecho de exigir cada uno del deudor la
totalidad de la deuda, quedando este libre por el pago hecho a cualquiera
de ellos. De esta manera cada acreedor representa a los demás acreedores
frente al deudor común y el crédito se hace así para ellos más seguro o más
fácilmente exigible.
Menor importancia práctica de la solidaridad de acreedores.— El con-

cepto de la solidaridad activa expuesto en el párrafo anterior nos permite
comprender que el mismo resultado puede obtenerse por medio del man-
dato o poder que pueden otorgarse los acreedores. La solidaridad pasiva
tiene por el contrario mayor aplicación y mayor importancia práctica que la
solidaridad activa, pues la concurrencia de varios deudores obligados por el
íntegro de la deuda constituye una garantía para el acreedor, dándole mayor
seguridad en la percepción de su crédito.
“La participación de la solidaridad en los negocios de la vida civil, dice Giorgi,

aparece instantáneamente manifiesta e importante, cuando se la considera
en relación con los deudores, en cuyo aspecto las aplicaciones frecuentes
de sus reglas, los hechos variados y numerosos que sin estas reglas de-
generarían en otras tantas injusticias, revelan con evidente claridad la ne-
cesidad y la importancia de la institución, invitando a estudiarla con mayor
extensión y profundidad que en orden a los acreedores.”
ROSENDO BADANI
Se explica, pues, dada su menor importancia, la poca frecuencia con que se

presenta la solidaridad activa, especialmente en materia civil.
Es más bien en la vida comercial en la que suele tener ocasión de manifes-

tarse la solidaridad de acreedores. Una de las formas de aplicación de ella
la tenemos en las cuentas corrientes que suelen abrirse en los Bancos en
nombre de varias personas que pueden girar indistintamente sobre ella.
Su origen siempre contractual.— Habíamos dicho que la solidaridad puede

tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley; pero tratándose de la
solidaridad activa haremos notar que la ley no la establece en ningún caso.
La estipulación puede efectuarse por contrato y también puede resultar de
una disposición, de última voluntad, como en el caso de que un testador
deje el mismo legado a varias personas constituyéndolas en acreedores
solidarios.
Solidaridad de deudores.— Concepto de ella.— Así como varios acree-

dores pueden estipular juntos en una obligación, de manera que cualquiera
de ellos puede exigir el pago total al deudor común; de la misma manera,
varios deudores pueden estipular con su acreedor el que este; pueda exigir
dos cualquiera de ellos el cumplimiento de la obligación, constituyéndose
así todos ellos como un solo deudor frente al acreedor común.
Entre los deudores la relación es distinta que frente al acreedor, pues entre
los deudores cada uno es responsable por su cuota. Estas cuotas pueden
ser distintas, pero a falta de convenio se presumen iguales y aún puede
haber deudor solidario que no tenga cuota y que solo concurra a efecto de
garantizar a los demás, por el pago, obligándose con ellos solidariamente.
Puede provenir del contrato y de la ley.— La solidaridad pasiva, a dife-

rencia de la solidaridad activa, puede provenir tanto del contrato como de
la ley. Ya hemos visto que la solidaridad activa tiene menor importancia y
aplicación que la solidaridad pasiva; así mismo hemos visto que nunca se
establece la solidaridad activa, sino por voluntad de las partes y en ningún
caso por la ley, pues el legislador no ha encontrado ningún caso en que sea
conveniente establecerla.
En la solidaridad pasiva son frecuentes los casos en que la ley la establece.

Ello ocurre tanto en el orden civil, como en el comercial, en el orden penal y
en el administrativo.
78 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Así, por ejemplo, en el orden civil, la ley declara solidaria la responsabilidad

del arrendatario y el subarrendatario frente al locador, por el pago de la
merced conductiva; en el orden comercial podemos citar el caso de las per-
sonas que “intervienen en una letra, como girador, aceptante o endosantes,
cuya responsabilidad es solidaria; en el orden penal la responsabilidad que
igualmente declara solidaria la ley de los que han cometido un delito para
el efecto de la indemnización civil; y en el orden administrativo es también
solidaria la responsabilidad de algunos deudores del Fisco, como en el caso
establecido por la ley de timbres tanto para el que extiende como para el
que recibe un documento de pago sin que se hayan adherido los timbres
correspondientes, responsabilidad que es no solo por el valor de los timbres
sino por la multa del décuplo.
Disposiciones legales.— En el Código anterior se reconoce la existencia

de la solidaridad entré deudores en el art. 1293, que dice: “Es solidaria o
mancomunada una obligación entre deudores cuando puede exigirse su
cumplimiento de cualquiera de ellos. Ya sabemos que hay error en asimilar
mancomunidad a solidaridad, pero fuera de esto la disposición es exacta.
En los arts. 1296 y 1297 determinan este Código la relación de los deudores
entre sí. “El deudor solidario.—dice en el primero— que cumple la obligación
tendrá derecho a cobrar a los otros la parte que les corresponde” y agrega
en el segundo: “Son iguales las partes en que los codeudores solidarios son
responsables si del convenio no resulta otra cosa.”
En el nuevo Código Civil el concepto de la obligación solidaria nos lo da el

art. 1209 que ya conocemos, completándolo con la del art. 1213 en el que
declara el derecho del acreedor para dirigir su acción contra cualquiera de
los deudores solidarios o contra todos simultáneamente, sin que las recla-
maciones entabladas contra uno se.an obstáculo para las “que posterior-
mente se dirijan contra los demás, mientras no resulte la deuda cobrada
por completo. Finalmente, en el art. 1211 declara que la solidaridad podrá,
existir aunque los acreedores o deudores no estén ligados del propio modo
y por unos mismos plazos o condiciones.
ROSENDO BADANI
SECCIÓN XV
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD
Efecto fundamental de la solidaridad activa.— Derecho de las acreedo-

res y derecho correlativo del deudor.— El efecto fundamental de la soli-
daridad activa es la facultad que tienen los acreedores solidarios para exigir
el pago total al deudor; lo cual constituye un derecho y no una obligación de
cuya omisión sea responsable ante los demás acreedores, los que cuentan
todos para su defensa con igual facultad. La liberación hecha al deudor por
uno de los acreedores, por efecto del pago total o parcial del crédito, alcan-
za a todos los coacreedores; por consiguiente, no puede apropiarse para sí
íntegramente la cantidad que haya recibido, aun cuando sea igual o inferior
a la parte que a él corresponda, sino que está obligado a dividirla con los
demás, pues ha gestionado en favor de los intereses comunes.
Esta manera de considerar la solidaridad en el derecho moderno no corres-

ponde a la del derecho romano. Según este el acreedor a quien no se había
hecho el pago, no tenía derecho a exigir su cuota del acreedor a quien el
deudor había pagado, y podía solo pretender la división del beneficio cuan-
do probaba existir con él otras relaciones anteriores, como podían ser las
de sociedad.
Al derecho de los acreedores de exigir cualquiera de ellos el íntegro de la

prestación, corresponde el derecho del deudor de cumplir con cualquiera
de ellos, pagando así válidamente al acreedor que elija y consiguiendo su
liberación. Este derecho de elección es conforme a la razón y a la naturaleza
del crédito solidario; porque al deudor le interesa liberarse de la obligación,
y si ninguno de los acreedores le solicita el cumplimiento no podría liberarse
sin elegir a uno de ellos para efectuar el pago; y como, por otra parte, cada
acreedor solidario representa, a sus coacreedores para él efecto de exigir y
obtener el pago, es claro que el deudor obra de acuerdo con la naturaleza
de la obligación y se libera válidamente efectuando el pago a cualquiera de
ellos.
El derecho del acreedor solidario para exigir el cumplimiento total de la pres-

tación, se encuentra declarado en el art. 1209 de nuestro C. C., que ya he-
mos examinado; y en cuanto al derecho correlativo del deudor, lo tenemos
80 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
claramente determinado en la primera parte del art. 1212, que dice: “el deu-
dor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios.”
Limitación establecida en la mayor parte de las legislaciones; omisión

de nuestro anterior código; disposición del código actual.— El derecho
del deudor de elegir al acreedor solidario para hacer el pago cesa cuando
fuera demandado por alguno de ellos. La doctrina y la legislación positiva de
casi todos los países se encuentran en esto conformes. Suponiendo, por lo
tanto, que requerido el deudor judicialmente para el pago, por uno cualquie-
ra de los acreedores solidarios, dejar de cumplir con este y pagará a otro,
no habría hecho un pago liberatorio para con todos, porque el deudor que
se obliga con varios acreedores solidarios, se obliga a pagar al que exija el
cumplimiento de su obligación, y naturalmente falta a ella no cumpliendo con
el que le ha reclamado.
Nuestro Código Civil anterior no contenía disposición ninguna al respecto,

habiéndose salvado su omisión en el código, actual, cuyo art. 1212, en su
última parte, establece que si el deudor hubiese sido demandado por alguno
de los acreedores, a este deberá hacer el pago.
Efecto fundamental de la solidaridad pasiva.— Prestación Integral de la

obligación.— El efecto fundamental de la solidaridad pasiva es el derecho
que el acreedor tiene de cobrar íntegramente a cualquiera de los deudores
el total de la obligación, pudiendo demandar a todos los deudores solidarios
para el cumplimiento de la misma. No puede existir solidaridad sin la satis-
facción total de la prestación de manera que a la exigencia del pago total,
ninguno de los deudores podrá oponer al acreedor el beneficio de la división.
La acción que el acreedor promueva contra uno de los deudores no puede

tampoco ser obstáculo para que se proponga la misma acción contra los
demás, mientras la obligación no esté cumplida. Le manera que ningún co-
deudor puede excepcionarse por el hecho de que se haya entablado acción
contra otro cualquiera de los codeudores y pague este una parte mayor o
menor, pues por el resto continúan todos los demás codeudores obligados
al pago.
Solo hay una excepción en el orden comercial, como es en la letra de cam-

bio, en la que precisan llenar ciertos requisitos para el ejercicio de la acción
contra los demás codeudores; pero ésta es una excepción del derecho co-
mercial, que aunque reconoce la solidaridad entre aceptante y endosante,
ROSENDO BADANI
establece términos y requisitos para que se conserve la acción. La regla en

el derecho civil es que la acción se conserva íntegra contra todos y cada
uno de los deudores solidarios, mientras la deuda no ha sido en su totalidad
cubierta.
Nuestro moderno Código Civil, en su art. 1213, establece la facultad que

tiene el acreedor para dirigir su acción contra cualquiera de los deudores
solidarios o contra todos ellos simultáneamente; agregando que las recla-
maciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posterior-
mente, se dirijan contra los demás, mientras no resulte la deuda cobrada por
completo.
Nótese bien que esta facultad del acreedor constituye un derecho, no una
obligación, y que por consiguiente puede renunciarlo y ejecutar a cada deu-
dor por su parte como si no hubiera vínculo solidario.
Medios de conservación y defensa del crédito.— Interrupción de la

prescripción.— Entre los actos que puede practicar un acreedor y que tien-
den a conservar y hacer más seguro el crédito, tanto para él como para los
demás acreedores solidarios, se encuentra en primer lugar la interrupción
de la prescripción. Cualquier acto interruptivo practicado por un acreedor en
la obligación solidaria, favorece a los acreedores, si se trata de solidaridad
activa y perjudica por igual a todos los codeudores solidarios en la solida-
ridad pasiva, aun cuando no fuere practicado sino con uno solo de los co-
deudores. Esto es conforme con la naturaleza de la obligación solidaria, en
la que hemos visto que, todos los coacreedores y todos los codeudores son
como uno solo frente al deudor o al acreedor común en su caso.
Este efecto reconocido por el derecho romano, existe también en las legisla-
ciones modernas. Nuestro, código civil en su art. 1292 declaraba que: “todo
hecho que interrumpe la prescripción respecto de uno de los acreedores
solidarios aprovecha a los demás”; y en el art. 1299 decía: “el cobro hecho a
uno de los deudores solidarios, impide la prescripción respecto de los otros.”
Este mismo efecto declara, nuestro actual Código Civil en su art. 1214, en
la forma siguiente: “todo hecho que interrumpe la prescripción respecto de
uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los demás. Recíprocamente,
el cobro a uno de los deudores solidarios, impide la prescripción respecto
de los otros.”
82 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Pero el término de la prescripción puede, no correr y suspenderse a favor de

uno de los acreedores solidarios. El art. 1156 del C. C. nos dice los casos en
que el término de la prescripción no corre; y como puede ocurrir que alguno
de los acreedores solidarios se encuentre comprendido en uno de estos
casos, se pregunta si esta suspensión favorecerá también a los coacreedo-
res. La respuesta negativa, pues se trata de circunstancias particulares de
un acreedor que solo puede afectar sus relaciones con el deudor y que no
extienden sus efectos a los demás acreedores. La prescripción pues, co-
rrerá en daño de los otros acreedores que no se encuentran en las mismas
circunstancias. El deudor no podrá oponerla al primero de estos acreedores,
pero sí a los demás.
Puede también presentarse el caso de renuncia de la prescripción por uno

de los codeudores solidarios. La prescripción no impide que a pesar de ella
las partes no dejen de considerarse obligadas por motivos de conciencia o
de orden moral, habiendo casos en que una obligación prescrita es cumplida
espontáneamente por el obligado. La ley en este caso interviene, para dar
valor a este acto, prohibiendo “la repetición de lo pagado. Pero tratándose
de los deudores solidarios, esta renuncia de la prescripción por parte de uno
de ellos no tiene efecto sobre los demás. Efectivamente, para que renuncie
es preciso que el tiempo de la prescripción esté cumplido y entonces por
ministerio de la ley ha terminado la obligación quedando liberados todos los
deudores. La renuncia es un acto que no puede derivar ya efecto sino para
el que lo practica, pues extinguido el vínculo solidario cada deudor no puede
obrar sino por su cuenta.
Constitución en mora.— La constitución en mora es también una forma de

defensa del crédito. La mora es un estado jurídico en que puede ser colo-
cado el deudor por la exigencia judicial o extra judicial que se le hiciere por
el acreedor para el cumplimiento de su obligación. Mientras esta exigencia
no se produzca, el deudor cuenta con la tolerancia del acreedor y puede
mantener incumplida la obligación sin daño, para él. Pero requerido para el
pago o sea constituido en mora queda responsable de la indemnización de
los perjuicios que con ella ocasiona, del pago de los intereses legales y del
riesgo, o peligro de la cosa debida. Por razón del vínculo solidario, la consti-
tución en mora que haga al deudor común a un acreedor solidario, beneficia
a los coacreedores; y de la misma manera, la constitución, en mora dirigida
contra uno de los deudores, por el acreedor común, perjudica a todos los
codeudores solidarios. Tratándose de la acreencia solidaria no es necesaria
ninguna disposición especial de la ley, por cuanto el deudor es uno y la cons-
ROSENDO BADANI
titución en mora se hace por el íntegro de la obligación por cualquiera de los

acreedores; y en cuanto a la deuda solidaria existen las disposiciones de los
arts. 1221 y 1222 del 0. 0. que dicen: el primero, “la demanda de intereses
entablada contra uno de los deudores solidarios, los hará obligatorios res-
pecto de todos”; y el segundo, “el codeudor que sea culpable de la demora
responderá a los demás”, lo que quiere decir que el acreedor puede hacer
efectiva esta responsabilidad de cualquiera de los deudores, el que podrá
repetir después contra el culpable.
La disposición del art. 1221 no se aplica a los intereses convenidos; de aquí

que el pacto posterior en que se establezcan tales intereses en las relacio-
nes entre el acreedor y uno de los deudores, no sirve para que sean deven-
gados contra los demás, puesto que no es dable a uno de los deudores so-
lidarios agravar la condición de los que con él están obligados. Pero si entre
el acreedor y el deudor solidario no se hiciese otra cosa que establecer Ios
intereses legales debidos a consecuencia de la mora, tal pacto en este caso
equivale a un acto de constitución en mora y es, por lo tanto, válido frente a
todos los obligados hasta la concurrencia de los intereses debidos en virtud
de la ley, pero no en cuanto al exceso que pudiera haberse convenido.
Cosa Juzgada.— Entablada una demanda por razón del crédito solidario,
se pregunta si el acreedor demandante, en el caso de la solidaridad activa; y
el deudor demandado, en el caso de la solidaridad pasiva, representan a los
coacreedores y deudores en forma tal que la sentencia recaída en el juicio
tenga para todos ellos el efecto de cosa juzgada.
Tres diversas teorías se dividen el campo doctrinario en esta materia la de

los que sostienen que la cosa juzgada no favorece, ni perjudica sino a los
que han sido parte en el juicio; la de los que distinguen según el caso, permi-
tiendo a los coacreedores o codeudores acogerse a ella si les es favorable y
no perjudicando, siendo adversa, sino a aquel que ha tomado parte en el jui-
cio; y finalmente la de quienes consideran que la cosa juzgada debe exten-
der sus efectos a todos los acreedores o deudores solidarios, aun cuando no
hayan intervenido en el juicio, favoreciéndoles o perjudicándoles por igual.
La última de estas teorías es más conforme con la naturaleza del vínculo

solidario. El acreedor que se agita en juicio para hacer efectivo el crédito
obra en representación de todos y en beneficio del crédito. Esto no excluye
la posibilidad de que procediendo de mala fe para con los coacreedores
llegue a coludirse con el deudor en daño de los demás acreedores; este es
84 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
indudablemente uno de los peligros que existen al lado de las ventajas que
el vínculo solidario puede ofrecer; pero también queda a los perjudicados el
derecho de probar la intención maliciosa del coacreedor para hacerle res-
ponsable de las consecuencias.
Igualmente, el codeudor solidario demandado, hace una defensa común a

los intereses de los codeudores, pudiendo deducir todas las excepciones
que les favorezcan.
Nuestro Código Civil en el art. 1218 consagra la última doctrina, pues hace
extensiva a favor de los codeudores la cosa juzgada, cuando la sentencia
ha sido dictada por razones de carácter objetivo y común a todos los sujetos
de la obligación, y no en consideración únicamente a motivos o excepciones
personales, que solo afecten a alguno, de ellos.
Análogamente debe entenderse extensiva a todos los coacreedores. La ex-

cepción basada en el caso de excepciones personales es perfectamente
justa.
ROSENDO BADANI
LECCIÓN XVI
EFECTOS ACCIDENTALES DE LA SOLIDARIDAD
Pérdida de la cosa.— Pasando a examinar los efectos accidentales de la

solidaridad vamos a ocuparnos de las consecuencias que se derivan de la
pérdida de la cosa debida solidariamente. Desde luego tratándose de la pér-
dida sin culpa de los deudores (aquella que proviene de caso fortuito o de
fuerza mayor): no se deriva ninguna responsabilidad para estos, extinguién-
dose la obligación. Hablamos del caso en que la pérdida sea por culpa de
alguno de los deudores solidarios; o de que la pérdida ocasionada por caso
fortuito o fuerza mayor haya ocurrido: estando constituido en mora alguna
de los deudores. La mora y la culpa derivan responsabilidad, y se pregunta
si es ella igual para todos los deudores solidarios, así para los que incurrie-
ron, como para los que no incurrieron en culpa.
El art. 1220 de nuestro C. C. distingue entre la obligación de pagar el valor

de la prestación que se hiciere imposible y la de resarcimiento de daños y
perjuicios. Conforme a esta disposición, queda la primera a cargo de todos
los deudores solidarios y la segunda solo del culpable o culpables.
Esta solución no es la misma de todos los códigos, pues en otros, a diferen-

cia del nuestro, se hace extensiva la responsabilidad, tanto del valor de la
cosa como de los daños y perjuicios a los no culpables.
Tal vez si esta última solución parezca más en armonía con la naturaleza
solidaria del vínculo; pero la de nuestro código y de los demás que han
adoptado la misma solución es más conforme con la equidad, sin que con
ella quede desvirtuada la naturaleza del vínculo solidario. En efecto, la pér-
dida de la cosa por culpa de uno cualquiera de los deudores no extingue la
obligación, por lo que siendo solidarios los codeudores subsiste en ellos la
obligación de cumplirla; y no pudiendo entregar la cosa misma, deben abo-
nar su valor. Pero en cuanto al resarcimiento del daño, este tiene su funda-
mento, no propiamente en la obligación contraída, sino en el hecho culpable
que ha producido la imposibilidad de cumplimiento.
Nuestro anterior Código, no daba solución al caso propuesto y debemos

alabar el acierto con que los autores del moderno código han salvado la
omisión.
86 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Excepciones que pueden oponerse.— Consideramos entre los efectos de

la solidaridad la facultad de que gozan los deudores solidarios para oponer
al acreedor que los demande para el pago, no solo las excepciones que le
fuesen personales, sino también las comunes a todos los deudores; pero
no las que fueren personales a alguno de los demás deudores. Así el que
contrató siendo menor de edad o el que ha padecido error, dolo o violen-
cia, podrá oponer la nulidad de la obligación derivada de estas causales
al acreedor demandante, pero no podrán valerse de ellas los codeudores,
puesto que se trata de algo que personalmente atañe a otro deudor y solo
puede influir en las relaciones de este con el acreedor; la obligación en este
caso no es nula frente a todos los codeudores, sino solamente frente al que
sufrió el error; el dolo o la violencia, o contrató siendo menor de edad. Pero
si la obligación es rescindible por lesión o por defecto de forma o tiene un
objeto ilícito, como se trata de una excepción común a todos los obligados
solidarios, podrá ser opuesta por cualquiera de ellos.
Nuestro Código actual, subsanando la omisión del que anterior rigiera, esta-
blece en su art. 1218 ésta doctrina en la siguiente forma: “El codeudor soli-
dario demandado para el pago, puede oponer al acreedor las excepciones
que le fuesen personales y las que tengan el carácter de comunes. Las ex-
cepciones personales y la cosa juzgada basada en ellas, no aprovecharán
a los otros codeudores.”
Manera como actúan en la obligación solidaria las diversas formas de

extinción de las obligaciones.— Pago.— El pago es la forma natural como
la obligación se extingue. Tratándose, de la acreencia solidaria y conforme a
lo dispuesto en el art. 1212 de nuestro C. C., el deudor puede liberarse cum-
pliendo la obligación con cualquiera de los acreedores. En lo que se refiere
a la obligación solidaria, diremos que así como el acreedor común puede
según lo establecido en el art. 1213, dirigir su acción contra uno cualquiera
de los deudores, recíprocamente, uno cualquiera de los deudores puede
cumplir con la obligación, liberando a todos los demás. Si el pago es íntegro,
libera, por completo a todos y si es parcial disminuye proporcionalmente la
deuda.
Condonación.— Entre los actos que sin percibirlo extinguen el crédito, está
la remisión o perdón de la deuda que puede hacer uno de los acreedores
solidarios en favor del deudor común, o bien el acreedor común en favor de
uno de los deudores solidarios. El problema es saber si este perdón tiene
ROSENDO BADANI
efecto respecto de todos, o en otras palabras, si es por toda la deuda, dejan-

do extinguido el crédito.
En la doctrina y en la legislación se considera generalmente que el perdón

de la deuda hecho por un acreedor solidario (a semejanza del pacto de non
petendo en el derecho romano) tiene por efecto liberar al deudor, no de toda
la deuda, sino únicamente de la parte correspondiente al acreedor que haya
concedido el perdón.
En nuestro Código y conforme a lo dispuesto en el art. 1216, la remisión

hecha por cualquiera de los acreedores y, con cualquiera de los deudores,
extingue la obligación solidaria. De manera pues, que tanto en la solidaridad
de acreedores, como en la solidaridad de deudores, la remisión se entiende
siempre por el íntegro de la obligación.
La facultad dada al acreedor solidario en el citado artículo puede resultar

perjudicial para los coacreedores, pero tal vez sí armoniza mejor con la ín-
dole del vínculo solidario, pues de este modo los actos practicados por
cualquiera de ellos, así favorables como adversos al crédito, extienden sus
efectos a todos los demás. Por otra parte, nuestro Código en la parte final
del indicado artículo obliga al acreedor, que efectúa la remisión de la deuda
a responder a los demás de la parte que les corresponde en la obligación.
Tratándose de deudores solidarios, el acreedor común en el caso de haber

condonado la deuda, frente a uno de los deudores, solo conserva acción
contra los otros deudores cuando siendo expresa la condonación, se reser-
vara el derecho de cobrar a los demás. Es así como expresamente lo dispo-
ne el artículo 1299 del C. C. La condonación tácita, como puede ser la que
se deduce de la entrega del título original, no le da, oportunidad al acreedor
para hacer esta reserva.
Siendo la condonación hecha, relativa a la parte de uno solo de los deu-

dores, reservándose el acreedor el derecho de cobrar a los demás, debe
entenderse que no podrá reclamar de ellos el crédito, si no es deduciendo
la parte de aquel a quién hizo la condonación. La condonación a un solo
deudor solidario carecería de realidad y de sentido, si pudiera el acreedor
cobrar el íntegro de la deuda a los demás deudores, pues éstos podrían
repetir contra el deudor favorecido por la remisión.
88 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Compensación.— Si uno de los acreedores solidarios viniera a ser deudor

del deudor común, este, al exigírsele el pago podrá oponerle la compensa-
ción. Esta compensación puede ser parcial o total y llegar a extinguir toda
la deuda o una parte cualquiera que puede llegar a ser mayor que la parte
que corresponda al acreedor al que se ha opuesto la compensación. Es esta
la doctrina de nuestro C. C., análogamente a la establecida en la condona-
ción de que nos hemos ocupado, legislando sobre el particular en el art.
1216 e imponiendo al acreedor que hubiere efectuado la compensación la
obligación de responder ante los coacreedores por, la parte que a cada uno
corresponde.
Análogamente, puede ocurrir que uno de los deudores solidarios llegue a

ser acreedor del acreedor común. Remandado para el pago, este deudor,
haciendo uso del derecho que le acuerda el art. 1218 para oponer al acree-
dor todas las excepciones que le fuesen personales, le podrá oponer la com-
pensación, y la extinción, total o parcial de la obligación alcanzará a los
codeudores, conforme a lo establecido en el art. 1216.
Novación.—La novación, o sea la extinción de la obligación solidaria, crean-

do otra nueva, puede también realizarse por cualquiera de los acreedores
y con cualquiera de los deudores, según lo dispuesto en el citado art. 1216,
siendo sus efectos extensivos a todos los coacreedores o a todos los codeu-
dores en su caso. Pero debemos advertir, que los jurisconsultos romanos
no se hallaban de acuerdo sobre si la novación realizada entre uno de los
acreedores solidarios y el deudor extendía sus efectos a los otros acreedo-
res; y que en el derecho moderno prevalece la opinión de que uno de los
acreedores solidarios no puede novar en perjuicio de los demás. Nuestro
Código ha preferido establecer uniforme disposición sobre este caso y los
anteriormente examinados, por razones que ya hemos expuesto.
Transacción.— La transacción, dice el art. 1219 del C. C., celebrada entre

uno de los acreedores solidarios y el deudor extingue la obligación, de este
respecto de los otros acreedores. Recíprocamente, la transacción celebrada
entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, extingue la obligación,
respecto de los otros codeudores.
Tratándose del crédito solidario tendríamos que repetir lo que acabamos de

exponer sobre la novación, pues la doctrina sobre el particular más extendi-
da es que el acreedor solidario no tiene, facultad para transar afectando todo
el crédito. Y en lo que se refiere a la deuda solidaria, muchos tratadistas opi-
ROSENDO BADANI
nan en el sentido de que una transacción onerosa, estipulada por la deuda

entera, entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, no deberá caer
en perjuicio de los codeudores.
Nuestro Código, sin embargo, establece una regla uniforme para estos ca-
sos de extinción y concede a los acreedores y deudores solidarios la facul-
tad de transar obligando a los demás.
Consolidación.— La consolidación o confusión puede considerarse más

que como una forma de extinción de las obligaciones, como un obstáculo al
ejercicio de la acción. La obligación puede sobrevivir a la confusión, como
lo reconoce el art. 1306 de nuestro Código. Es por esto distinta la solución
dada en este caso a la que se opera entre los acreedores o deudores so-
lidarios. Conforme al art. 1215, si uno de los deudores solidarios llega a
ser heredero del acreedor o este llega a serlo de uno de los deudores, la
confusión no extingue la obligación respecto de los demás, sino en la parte
correspondiente al acreedor o al deudor.
90 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIÓN XVII
CONCLUSIÓN DE LA SOLIDARIDAD
Efectos después del pago.— Cumplida la obligación solidaria, el vínculo

jurídico queda subsistente entre los varios acreedores o varios deudores, en
forma de poder exigir cada acreedor de aquel que ha obtenido el pago, la
parte que le corresponde, o de poder repetir el deudor que ha pagado con-
tra los coobligados para el reembolso de la parte que cada uno tiene en la
obligación. El principio de la obligación a prorrata que rige las obligaciones
múltiples recupera así su imperio una vez que el efecto fundamental de la
obligación queda cumplido.
Respecto al primer caso, o sea al de la acreencia solidaria, art. 1216 del Có-
digo establece que el acreedor que cobra la deuda, responderá a los demás
de la parte que les corresponda en la obligación; y en cuanto al segundo
caso, o sea el de la deuda solidaria, el derecho de repetición del deudor
que ha pagado se basa en el pago liberatorio que este deudor ha efectua-
do, operándose en él la subrogación que declara el art. 1269 del Código en
favor de aquél que por tener interés legítimo cumple la obligación. Además,
en el art. 1272 se establece que “la subrogación legal en provecho del que
ha pagado una deuda a la cual está obligado con otros, lo autoriza a ejercer
los derechos y acciones del acreedor, salvo los efectos de la confusión en
cuanto a la parte que corresponde al subrogado en la obligación.”
Funciona además el principio del enriquecimiento indebido que autoriza

también al deudor que ha liberado a sus codeudores por el pago, o por cual-
quiera de los otros medios contemplados en el art. 1216, a ejercitar la acción
de reembolso contra ellos, por la parte que les corresponde en la obligación.
Teoría contraria del Derecho Romano.— El Derecho Romano no daba

acción al acreedor que no había cobrado para exigir la repartición del bene-
ficio, ni tampoco al deudor que había pagado para repetir contra los codeu-
dores. El pago según él no derivaba otra consecuencia que la extinción del
vínculo. En el derecho moderno el vínculo funciona, pues, en forma distinta
al pago produce las consecuencias que hemos determinado en el párrafo
anterior, conformando así con la equidad las reglas establecidas para las
obligaciones solidarias.
ROSENDO BADANI
Caso de Insolvencia.— Puede acontecer que uno de los codeudores soli-

darios caiga en la insolvencia. El deudor que pagó la deuda toda se encon-
trará así en la imposibilidad de obtener de este insolvente el reembolso de
su cuota: ¿quién soportará la pérdida?
En el Código actual se ha suprimido la disposición del art. 1298 del anterior
Código, que resolvía la cuestión en esta forma: “Si alguno de los codeudores
solidarios fuere insolvente, la falta que resulte será cubierta por todos, los
demás.”
A falta de una disposición expresaren nuestro actual Código, debemos exa-

minar las disposiciones, de los arts. 1271 y 1272 relativas a la forma como
funciona la subrogación en favor del deudor que ha pagado. Conforme a
estas disposiciones el subrogado está autorizado para ejercer los derechos
y acciones del acreedor hasta la concurrencia de la suma que ha desembol-
sado para la liberación del deudor. En la deuda solidaria, aquel que ha paga-
do ha liberado a los codeudores de la obligación de abonar el íntegro de la
deuda, incluyendo la parte del deudor insolvente: su derecho a reclamarles
el reembolso proporcional de la parte del deudor insolvente se encuentra por
consiguiente amparado en las disposiciones legales citadas.
Caso de la responsabilidad por hecho ilícito.— Nuestro anterior Código

al declarar solidaria la responsabilidad por delitos y cuasi delitos, es decir,
por hecho ilícito, no establecía el derecho de repetir por parte de aquel que
ha cumplido la obligación de resarcimiento. Su silencio permitía pensar que
consideraba que la acción de reembolso no podía tener fundamento en un
hecho ilícito. Sin embargo la jurisprudencia de nuestros tribunales se pro-
nunció concediendo esta acción, pues la causa de la obligación no se con-
sideraba en el hecho ilícito, sino en el pago verificado y en los principios de
la equidad.
El Código actual en el art. 1147 declara solidaria la obligación de resarcir

el daño causado por hecho ilícito y establece el derecho de repetir contra
los coobligados. “Si varios, dice, son responsables del daño, responderán
solidariamente. Empero, el que pagó la totalidad de la indemnización puede
repetir contra los otros y el Juez fijará la respectiva proporción, según la gra-
vedad de la falta de cada uno. Cuando no sea posible discriminar él grado
de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales.”
92 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Desaparición de la solidaridad sin extinguirse la obligación.— De dos

maneras puede concluir la solidaridad sin que la obligación se extinga: por
renuncia a la solidaridad, o por muerte del deudor solidario.
Renuncia a la solidaridad.— Se puede renunciar a la solidaridad sin que

esto signifique el perdón de la deuda. La obligación en este caso no se ex-
tingue, sino que desapareciendo la solidaridad, queda, la obligación como
simplemente mancomunada; en que cada deudor lo es por su cuota. La
renuncia puede ser absoluta y relativa, esto es, comprendiendo a todos o a
solo uno de los deudores.
Nuestro anterior Código Civil, en su art. 1295, hacía la siguiente declaración:

“solo en el caso de voluntad expresa del acreedor, se extinguirá la manco-
munidad de los deudores solidarios.” Reconocía, en esta forma la posibili-
dad de la renuncia a que nos referimos.
La disposición ha quedado suprimida en el nuevo Código Civil, pero como

se trata de un beneficio del acreedor, basta que no le prohíba la ley esta
renuncia para que pueda hacerla.
Muerte del deudor solidario.— La muerte del deudor solidario pone térmi-
no a la solidaridad en cuanto a sus sucesores. El nuevo Código Civil, subsa-
nando al respecto una omisión en que había incurrido el anterior, establece
en su art. 1217 que los herederos del deudor solidario no están obligados
a pagar, sino en proporción a la cuota que les corresponde, es decir que no
quedan obligados solidariamente; pero reunidos son considerados como un
solo deudor solidario en relación con los otros codeudores.
La razón de esta disposición se encuentra en que la solidaridad, como ya

sabemos, debe estipularse expresamente cuando no ha sido declarada por
la ley. La obligación del causante puede haberse constituido por él como so-
lidaria, pero, sus herederos, no habiendo participado en el acto constitutivo
de la obligación, no tienen por qué quedar ligados en la misma forma.
Sin embargó se considera que el causante puede haber estipulado la tras-

misión de la solidaridad a sus herederos, no existiendo disposición legal que
se lo prohíba, opinión conforme, no solo con el Derecho Romano, sino con
la doctrina moderna.
ROSENDO BADANI
Consecuencia de la no trasmisión de la solidaridad a los herederos es no

solo que queden únicamente obligados al acreedor por su cuota, sino tam-
bién la no aplicación de las reglas de la solidaridad a cada uno de estos
herederos. Así, por ejemplo, la constitución en mora de uno de ellos, no
haría extensivo a los demás la responsabilidad por el pago de intereses; los
actos interruptivo de la prescripción, notificados a uno de los herederos, no
la interrumpen con respecto, a los demás, etc.
94 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIÓN XVII
OBLIGACIONES CONDICIONALES
Modificaciones accidentales de las obligaciones.—Las obligaciones pueden

quedar sujetas a modificaciones que sin alterar los elementos fundamenta-
les de ellas, actúen sobre la manera cómo el vínculo funciona, y determinan
en sus efectos las variaciones que vamos a estudiar en las obligaciones
condicionales, con cargo, a término, y con cláusula penal.
Propiamente el lugar de este estudio sería, al ocuparnos de los contratos,

porque estas modificaciones accidentales son establecidas por la voluntad
de las personas que intervienen al crear la obligación, es decir, en los con-
tratos; pero existen también otros actos jurídicos, como son las disposicio-
nes de última voluntad en que pueden también existir estas modificaciones
accidentales. Es por esto que el Código actual se ocupa de la condición, del
plazo y del cargo en la Sección Primera del Libro V, relativa a los setos jurí-
dicos, dedicándoles el Título V de esta Sección, bajo la (Denominación de
Modalidades de los Actos Jurídicos. Las obligaciones: constituyen una espe-
cie de los actos jurídicos y la condición, el plazo y el cargo son modalidades
que afectan de un modo general a todos los actos jurídicos.
Obligaciones condicionales.— Se dice que una obligación es condicional

cuando sus efectos se subordinan a la realización de un acontecimiento
futuro e incierto; y la obligación que no está sujeta a condición o modalidad
alguna se le denomina obligación pura.
Nuestro Código no consigna al respecto ninguna definición. En el anterior se
consignaba la siguiente:
“Art. 1231.— Son condicionales los contratos cuya realización o cuya sub-
sistencia depende de un suceso incierto o ignorado por las partes; y absolu-
tos, aquellos cuya realización es independiente de toda condición.”
Nuestro anterior Código incurría en el error de considerar como condición un

hecho ya ocurrido, pero ignorado por las partes, lo cual no puede estimarse
verdaderamente como condición. Efectivamente, si el hecho pasado se ha
realizado ya, en el momento de establecerse la condición, la obligación es
pura; y si no se ha realizado, no se ha podido formar ninguna obligación. Por
lo demás, nuestro anterior Código no hizo sino imitar a su modelo, el Código
francés que incurría también en este error.
ROSENDO BADANI
Noción de la condición.— Para hacer el estudio de las obligaciones condi-

cionales, debemos en primer término ocuparnos de precisar el concepto de
la palabra condición. Es esta una relación precisar el concepto de la palabra
condición. Es ésta una relación arbitraria establecida entre la obligación y
un acontecimiento futuro e incierto, de cuya realización se hace depender la
eficacia de la obligación o la resolución o término de ella.
No será condición, por consiguiente, la realización de un hecho que se refie-

ra a un requisito que la naturaleza de la obligación exija, como por ejemplo,
en un contrato de arrendamiento el goce de la cosa arrendada para el pago
de la renta. La relación debe ser arbitraria, esto es, debe tener su fundamen-
to en la libre voluntad de quienes la establecen y no constituir una necesidad
jurídica.
A este respecto debemos hacer notar que la palabra condición se emplea

muchas veces para referirse precisamente a lo que es un requisito esencial
de algún hecho jurídico. Se dice, por ejemplo, que el precio es condición de
la venta, o que el consentimiento: es condición esencial del contrato; pero
en estas, expresiones, la palabra condición no está tomada en el sentido
riguroso en que lo hacemos para definirla jurídicamente.
El acontecimiento ha de ser futuro e incierto. La esencia de la condición

está en la incertidumbre del acontecimiento, que puede o no realizarse. El
acontecimiento ya realizado, pero ignorado por las partes, no puede por
consiguiente constituir condición, según erradamente lo establecía nuestro
anterior Código.
La incertidumbre del hecho futuro ha de estar en su realización y no sim-

plemente en él cuando; porque si hay seguridad de que se realicé y la in-
certidumbre es solo sobre el momento de su realización, no es propiamente
condición, sino término. En lugar de la figura jurídica de la obligación con-
dicional, tendremos la de la obligación a plazo incierto. Así, por ejemplo, si
me obligo para cuando se termine la obra del Camino a Pucallpa, o para
cuando fallezca el Papa Pío XII no me habré obligado condicionalmente.
Cuando hablamos, pues, de la incertidumbre del hecho nos referimos a la
incertidumbre en el sí, y no a la incertidumbre en el cuándo.
De la realización del hecho futuro ha de depender —hemos dicho— la efica-

cia de la obligación o la resolución de ella. Quiere decir que el acontecimien-
96 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
to puede actuar de dos maneras diferentes sobre el vínculo y en ambas la

obligación se considerará condicional.
Supongamos que Pedro, residiendo con su familia en Lima, pretende ser

nombrado Prefecto en Iquitos, con lo cual Cambiará de residencia por un
tiempo más o menos dilatado. Previendo esta posibilidad contrata de an-
temano la entrega de su casa en arrendamiento, pero no contando con la
seguridad de obtener el cargo, sujeta la eficacia del contrató al hecho de su
nombramiento: él contrario surtirá sus efectos, si este hecho llega a realizar-
se, y en caso contrario será como si no hubiera contraído obligación ningu-
na, es, pues, un contrato condicional.
Pero supongamos que Pedro —ya nombrado— Prefecto de Iquitos—pacta

un arrendamiento de su casa y previendo la posibilidad de que el clima tro-
pical sea dañino para la salud de su familia, establece que la casa le será
entregada y el arrendamiento quedará terminado o resuelto, si su familia por
motivos de salud se viera obligada a retornar a la Capital: habría realizado
un contrato condicional.
En estos dos casos el acontecimiento ha actuado de manera distinta, en el

primero dando existencia definitiva a la obligación y en el segundo ponién-
dole término.
Diversas clases de condiciones— Condiciones imposibles.— Condi-

ciones ilicitas.— Las condiciones pueden ser físicas o jurídicamente impo-
sibles, según que la imposibilidad del hecho se deba a razones naturales o
a motivos jurídicos. La imposibilidad puede ser también absoluta y relativa,
según que la imposibilidad del hecho por realizarse sea completa, o lo sea
solo para la persona llamada a realizarlo; pero esta última distinción carece
de importancia, ya que el efecto es igual en ambos casos.
Las condiciones son ilícitas cuando son contrarias a las leyes o a la moral.
Pero se entiende que se trata, de la relación entre el acontecimiento puesto
como condición y la prestación pactada, pues hay hechos ilícitos en los que
se puede, fundar la condición sin que ésta sea ilícita. Así, el juego de azar
es ilícito, porque está prohibido por la ley y porque es contrario también a la
moral; pero puede servir de base a una condición, y así puede pactarse en
un arrendamiento que se resolverá el contrato si el inquilino utiliza la casa
arrendada como casa de juego; en cambio sería ilícita la condición si se es-
tableciera que la casa se arrienda a condición de poderla emplear en el fin
ROSENDO BADANI
indicado. La ilicitud está por consiguiente en que por efecto de la condición,

resulten las prestaciones contrarias a las leyes o a la moral. Tampoco será
ilícita la condición que se refiera al hecho ilícito de un tercero, del cual se
hace depender la eficacia de la prestación cuando tiene por objeto ponerse
a cubierto del resultado de su acción. Tal ocurre con los aseguradores cuan-
do se obligan a responder de ciertos riesgos, como el que se hiciere de un
cobrador para el caso de que se alzara con el producto de la cobranza. Aun
cuando la prestación del asegurado depende de la realización es un hecho
ilícito, no por eso la condición es ilícita.
Refiriéndose a las condiciones ilícitas e imposibles, el doctor Olaechea, au-

tor de la parte correspondiente del Proyecto que dio vida al Código actual,
dice:
“Entiendo por condición ilícita la condición inmoral. Definir esta condición

implica siempre una, cuestión de ética social, eminentemente cambiante y
circunstancial, según los tiempos y las costumbres, el sistema político de
vivir, el grado de cultura alcanzado, la economía general y otros factores
sociales, religiosos y políticos.”
“Entiendo por condición jurídicamente imposible aquella que es contraria

al orden legal establecido. Ejemplificaré para mayor claridad de mi pensa-
miento: contraer matrimonio antes de la edad legal: he ahí una condición
jurídicamente imposible; mudar o no de religión: he ahí una condición que
considero inmoral o ilícita.”
Con relación a estas condiciones consigna nuestro Código las disposiciones

siguientes:
“Art. 1103.— Se puede poner cualesquiera condiciones que no sean contra-
rias a las leyes, ni a la moral.”
“Art. 1104.— La condición físicamente imposible y la de no hacer una cosa
imposible no vician el acto.”
“La condición jurídicamente imposible y la ilícita dejan sin efecto el acto su-
bordinado a ellas.”
Como se ve, nuestro Código distingue entre la condición físicamente im-

posible y la condición jurídicamente imposible. La primera se tiene por no
puesta, y el acto o la obligación se consideran puros y no sujetos a condi-
ción. Lo mismo ocurre con las condiciones de no hacer una cosa imposible,
condiciones en realidad inexistentes. Ni una, ni otra cosa pueden conside-
98 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
rarse como condición: ya hemos dicho que la esencia de la condición es la

incertidumbre del hecho futuro, y en estos casos no hay incertidumbre de
ninguna clase puesto que se trata de hechos de imposible realización.
Esta solución de nuestro Código es la misma del Código del Brasil, que
igualmente considera como inoperantes esta clase de condiciones y deja
subsistente como puro el acto jurídico a que se refieren. Ella importa una
innovación entre nosotros, pues el Código anterior, como la mayoría de los
Códigos vigentes en otros países, declaraba nulas las obligaciones contraí-
das bajo condición imposible. Se da como fundamento que quien así proce-
de, o conoce la imposibilidad del acontecimiento y entonces, evidentemente,
no quiere hacer sino una burla; o lo ignora, y entonces no adquirirá fuerza su
obligación porque la condición a que está sujeta no podrá, nunca verificarse.
Respecto a las condiciones jurídicamente imposibles, el Código las asimila

en sus efectos a las condiciones ilícitas, declarando nulos los actos sujetos
a ellas. Evidentemente que en ambos casos, el acto es inmoral y la ley no
puede resolver en otro sentido.
En cuanto a los actos de disposición de última voluntad, la institución de

heredero y los legados, las condiciones imposibles o ilícitas se han conside-
rado antes como no puestas, exceptuándolas de la regla establecida por el
anterior Código a que ya nos hemos referido (inciso 2 del art. 1279). Sobre el
particular citaremos las apreciaciones hechas por la Comisión Reformadora
del anterior Código, en el párrafo siguiente:
“Tratándose de las condiciones imposibles o ilícitas, se ha sostenido viva

controversia desdé el Derecho Romano, respecto a la eficacia de sus efec-
tos. Un benigno favor—dice Giorgi—que la Historia del Derecho hace re-
montar a la antigua secta de los sabinianos exceptuó de esta regla (la nuli-
dad) las disposiciones de última voluntad, respecto de las cuales se adoptó
por los jurisconsultos el método de suprimir la condición imposible y consi-
derar válida la institución o el legado, y el Código francés, dominado por el
concepto erróneo de asimilar las donaciones a los testamentos, adelantó
un paso más, extendiendo también este favor a las donaciones. Pero si tal
favor, que sus mismos defensores no tuvieron inconveniente en llamar casi
irracional, merecía pocas, alabanzas limitado a los actos de última volun-
tad, se convertía en un perfecto contrasentido aplicado a las donaciones.
Más adelante el Profesor citado añade: “Debemos alabar, pues, al legislador
italiano por haber vuelto al buen camino con el art. 1063, igualando a este
ROSENDO BADANI
respecto la donación con todos los demás contratos. “Solo nos resta hacer
votos, porque al ejemplo de las modernas legislaciones germánicas desapa-
rezca también de nuestro Código aquel irracional favor respecto a los actos
de última voluntad.— En este asunto en que las legislaciones admiten tanta
variedad, me decido por la equiparación de todos los actos afectados por
una condición ilícita o imposible, y en este sentido (dice el Dr. Olaechea) pro-
pongo a la Comisión, la reforma del régimen imperante, considerando nulos,
indiferentemente, los contratos y los testamentos, cuando los unos y los
otros estén afectados por condiciones ilícitas o jurídicamente imposibles.”
Condiciones casuales, potestativas y mixtas.— Se llama casual una con-

dición cuando el hecho a que se refiere no depende de la voluntad del acree-
dor, ni del deudor, sino de las leyes naturales o de la voluntad de un tercero;
y potestativa, cuando el hecho depende de la voluntad de una de las partes.
Si al mismo tiempo dependiere de la voluntad de una de las partes y de la de
un tercero o de un hecho extraño a ellos, la condición se denominará mixta.
Si digo: te cederé mi Estudio de abogado si me establezco en Iquitos, la
condición será potestativa; si me: comprometo a comprar el tungsteno que
extraigas de tus minas en caso de que estalle una guerra, la condición será
casual; si me comprometo a dotar a mi sobrina si contrae matrimonio con,
un abogado, la condición será mixta,
El interés jurídico que puede tener esta distinción está solo en las obligacio-
nes potestativas, entre las cuales se distinguen las meramente potestativas,
es decir, aquellas que dependen en lo absoluto de la voluntad del obligado
y que no significan una manera seria de obligarse. Algunos Códigos, entre
ellos nuestro anterior Código, consignan disposiciones declarando nulos los
actos cuyo cumplimiento se deja en lo absoluto a la voluntad de la parte obli-
gada. En nuestro actual Código, ha quedado, suprimida por innecesaria esta
disposición, que como ya hemos dicho, no constituye una manera seria de
obligarse o mejor dicho, no es una “declaración de obligarse, como cuando
se dice: te cederé mi Estudio si viere convenirme más tarde.
Condiciones suspensivas y resolutorias.— Ya hemos hecho notar que

el acontecimiento a que se refiere la condición puede actuar de dos ma-
neras diferentes en la obligación o acto jurídico condicional: o bien como
consecuencia de su realización produce sus efectos la obligación, o bien
se resuelve. En el primer caso la condición se denomina suspensiva, pues
que suspende la ejecución de la obligación; y en el segundo, resolutoria,
puesto que le pone término o la resuelve. La primera se refiere propiamente
100 ACTUALIDAD CIVIL

OBLIGACIONES
a la existencia de la obligación, y la segunda a su desaparición o término.

Cuando la condición es resolutoria, la obligación existe, y produce sus efec-
tos desde el momento en que se contrae, lo mismo que si se tratara de una
obligación pura: de manera que propiamente la obligación no es condicional,
pues llega a tener existencia y realización independiente del acontecimiento
a que se refiere la condición. La realización del acontecimiento le pone tér-
mino, y así puede decirse con más propiedad que la resolución es condicio-
nal y no la obligación.
En el Derecho Romano solo se consideraba condicional el contrato que de-

pendía de condición suspensiva; en el segundo caso, o sea en el de la con-
dición resolutoria, se ,le consideraba puro, aunque resoluble bajo condición.
Cumplimiento de las condiciones.— Su Indivisibilidad.— Debemos exa-

minar ahora cuándo se entiende cumplida la condición. Si se trata de un
hecho positivo, la condición se entiende cumplida desde el momento en que
el hecho se realiza; y se entiende que no es cumplida cuando hay la certeza
de que el hecho no sé realiza.
Si la condición es negativa, se entiende cumplida cuando se sabe que el

hecho no puede realizarse; e incumplida, cuando el hecho se ha realizado.
¿Pero cuándo se tiene esta certeza? ¿Qué tiempo será necesario esperar
para conocer si la condición puede o no realizarse?
Generalmente se agrega un plazo, de manera que transcurrido este, si el

acontecimiento no se ha realizado, se dice que la condición falta, si es positi-
va; y al contrario, si es negativa; en cuyo caso se considera que la condición
falta cuando el acontecimiento se ha realizado.
Pero si no se ha agregado plazo para el cumplimiento de la condición, será

preciso esperar todo el término en que el cumplimiento de la condición sea
posible, o hasta que pueda haber completa certeza de que la condición no
puede realizarse.
Nuestro Código Civil consigna al respecto la siguiente disposición:

“Art. 1105.— Si la condición es de que no se verifique un acontecimiento
dentro de un término, se entenderá cumplida desde que pasa el término, o
llega a ser cierto que el acontecimiento no puede realizarse.”

ROSENDO BADANI
La condición debe cumplirse en la forma que las partes, verosímilmente

quisieron y entendieron que se cumpliera, por lo que en muchos casos es
cuestión de interpretación de voluntad el saber si la condición ha quedado
o no cumplida.
Este cumplimiento es indivisible, pues no puede suponerse que al sujetar

la obligación o el acto al cumplimiento de un hecho, quieran los interesados
contentarse con un cumplimiento imperfecto o incompleto.
De manera que cumplida en parte la condición, no nace en parle la, obliga-

ción, sino que es preciso que se cumpla totalmente para que la obligación
nazca. Un heredero no podrá por consiguiente, en caso de una condición
potestativa, cumplida en parte por él, reclamar del deudor el cumplimiento
en cuanto a él de la obligación contraída, en favor de su causante, aun cuan-
do esta obligación fuere divisible.
Nuestro anterior Código no consignaba ninguna disposición al respecto,

omisión que ha salvado el Código actual en la siguiente:
“Art. 1107.— El cumplimiento de la condición es indivisible aunque consista

en una prestación divisible; Cumplida en parte la condición, no es exigible la
obligación; salvo pacto en contrario”.
La intervención que de mala fe tuviere alguna de las partes interesadas en

el cumplimiento o en la no realización de la condición. Impidiéndolo o favo-
reciéndolo, constituye un acto ilícito que desnaturaliza la obligación, por lo
que el Código lo ha sancionado en la disposición del art. 1111, que dice: “Si
se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condición, por la parte en cuyo
detrimento habría de realizarse, se considerará cumplida. Se considerará
al contrario, como no verificada, si se ha llevado a efecto de mala fe por la
parte a quién aprovecha el cumplimiento”.
Efectos de la condición.— Al estudiar los efectos de la condición es preciso

distinguir tres distintos momentos: aquel en que la condición está pendiente;
aquel en que la condición se ha verificado; y aquel en que la condición falta,
o sea en que se sabe de cierto que no puede realizarse la condición.
Trataremos separadamente estos efectos en la condición suspensiva y en

la resolutoria.

OBLIGACIONES
Efectos de la condición suspensiva.— En el primer periodo, cuando la

condición está pendiente, el acreedor no puede exigir el cumplimiento de
la obligación. Existe constituido un vínculo jurídico y el deudor debe, aun-
que condicionalmente, pero su obligación no es exigible mientras la condi-
ción no se realice solo en el caso de que se realice. “No podrá pedirse el
cumplimiento de una obligación contraída bajo condición suspensiva, dice el
art.1108 del C.C. hasta que ésta se realice.”
Como consecuencia tampoco podrá el acreedor oponer la compensación

entre un crédito exigible por su deudor y el crédito condicional que contra él
tenga.
Mientras El crédito condicional no es exigible no corre el término para la

prescripción. Según el art. 1160 del C. C. “en las obligaciones a plazo y en
las condicionales, se cuenta el término para la prescripción, desde que el
plazo se cumple o la condición se verifica.”
El derecho del acreedor puede como todo derecho, ser trasmitido por suce-
sión hereditaria; y puede también cederse o ser materia de una novación;
pero los actos que sobre él practique estarán sujetos al resultado de la con-
dición; y lo mismo puede decirse del débito.
También podrá ser garantizado su derecho en cualquier forma; pero la fian-

za, prenda o hipoteca, como obligaciones accesorias, siguen la suerte de la
principal, esto es, se encuentran también subordinadas a la condición.
Finalmente, conforme al art. 1106 del Código, “el acreedor puede antes del
cumplimiento de la condición, ejercitar las acciones conducentes a la con-
servación de su derecho. El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo
hubiese pagado.”
Hemos dicho que pendiente la condición suspensiva, el acreedor no puede

exigir el cumplimiento de la obligación, pero su derecho, aunque condicio-
nal, es siempre un derecho, que forma parte de su patrimonio. No puede
decirse que es una simple esperanza susceptible de desaparecer por un
cambio de voluntad, pues el que se obligó condicionalmente no puede ya
revocar su determinación e impedir que realizada la condición tenga cumpli-
do efecto la obligación. Debe pues, reconocerse, como lo hace la ley, en la
disposición citada, el derecho del acreedor condicional para practicar actos

ROSENDO BADANI
conservatorios de su crédito, con lo cual se ha subsanado en el nuevo Códi-

go la omisión en que al respecto había incurrido el anterior.
El Código no determina cuales son estos actos conservatorios, por la razón

que se expresa en el siguiente párrafo de la exposición hecha en el Antepro-
yecto del Código:
“El Anteproyecto consagra este derecho del acreedor condicional para man-
tener el statu quo, pero dejando a la teoría y a la jurisprudencia definir los
casos ocurrentes para precisar en cada uno el sentido y alcance de los ac-
tos conservatorios. Esta dirección legislativa es uniformemente observada
por todos los Códigos, que incluyen en su articulado alguna disposición al
respecto”.
Estos actos conservatorios pueden tener por objeto, tanto la prueba del de-
recho, como él derecho mismo. Puede así pedirse el reconocimiento del
documento privado en que conste le existencia de la obligación condicional;
puede el acreedor solicitar medidas encaminadas a impedir que se ocasione
daños a la cosa debida bajo condición y puede, en general, todo lo que, sin
obligar al deudor al cumplimiento inmediato de la prestación, asegure en
la forma permitida por la ley que la obligación será satisfecha en caso de
cumplirse la condición.
Respecto al derecho del deudor para repetir por lo pagado antes de cum-
plirse la condición, está perfectamente justificado por tratarse de un pago
indebido, pues su obligación no es exigible sino en caso de cumplirse, la
condición. Esta disposición concuerda con la del art. 1280, que dice: “El que
por error de hecho o de derecho, entregase a otro alguna cada o cantidad
en pago, puede repetirla del que la recibió.”
Verificada la condición, la obligación existe definitivamente y el acreedor po-

drá hacer uso de todos los medios legales a su alcance para exigir al deudor
el cumplimiento de la prestación.
Conocemos ya, al respecto, la disposición del art. 1108 del Código actual,
que es la misma del art. 1284 del Código anterior, con solo la supresión de la
última parte que decía: “Verificada la condición, se entregará la cosa objeto
del contrato, en el estado en que se halle; y si se ha deteriorado por culpa de
la otra parte obligada, será esta responsable de los daños.” Parte esta última
suprimida por innecesaria, siendo aplicables a la obligación condicional las
reglas generales sobre responsabilidad del deudor por culpa.

OBLIGACIONES
Debemos hacer notar que realizada la condición, la obligación se cumple

como si hubiera nacido pura en ese momento, a menos que la voluntad de
los interesados hubiere establecido una retroacción en sus efectos, lo cual
no impide la ley que se establezca; como no impide tampoco, —cuando
se hubiere acordado— una ejecución provisional, lo cual convertiría propia-
mente en resolutoria la condición.
No habiendo, pues, un acuerdo voluntario, la condición no opera retroactiva-

mente. El Código consigna al respecto la disposición siguiente:
“Art. 1110.— La condición no funciona retroactivamente; salvo que se hubie-

re establecido lo contrario.”
Esta disposición ha introducido en nuestro derecho una reforma sustancial

sobre la materia, pues el Código anterior, consagraba el principio contra-
rio en su art. 1283, que dice: “Un contrato condicional cuya condición se
cumple, se considera eficaz desde que se celebró; y pasan los derechos
y obligaciones que de él resultan, a los herederos de los contratantes que
hayan fallecido, si el contrato es de aquellos cuyos efectos se trasmiten a
los herederos”.
Conforme a este sistema se consideran sufridos desde el momento en que

se realiza el acto todos los derechos y todas obligaciones que derivan del
mismo. Las consecuencias de este principio en orden principalmente a la
percepción de los frutos y a los actos administrativos realizados complican y
hacen innecesariamente confusa la reglamentación de esta clase de obliga-
ciones. Debemos, pues, alabar la supresión de la retroactividad de la con-
dición, sobre lo que la Exposición de motivos del nuevo Código nos dice lo
siguiente:
“Aborda el Proyecto la cuestión tocante a la retroactividad de la condición.

La mayoría de los Códigos modernos no atribuye efecto a la condición sino a
partir del momento en que se cumple, aunque algunos reservan a las partes
el derecho de estipularla retroactividad. Implantada la reforma por el Código
del Japón, fue seguida ésta por el Código Federal de las Obligaciones de
Suiza y por el alemán. La manera de funcionar la condición se encuentra
asimilada a la del plazo.”
No realizada la condición suspensiva el acto queda como si no se hubiera

realizado, lo cual no necesita mayor explicación.

ROSENDO BADANI
Efecto de la condición resolutoria.— Mientras la condición resolutoria se

encuentra pendiente, la obligación existe y produce todos sus efectos, como
si hubiera sido constituida pura, sin modalidad alguna. De manera que mien-
tras en la condición suspensiva el acreedor tiene un derecho expectativo, en
el caso de la condición resolutoria tiene desde el primer momento un dere-
cho efectivo, pudiendo exigir el cumplimiento de la obligación.
Realizada la condición resolutoria, la obligación se extingue, operando ipso

jure sus efectos la condición. El art. 1109 del Código, dice: “La condición
resolutoria expresa opera de pleno derecho.
El Código anterior formulaba idéntico precepto, en la forma siguiente:
“Art. 1285.— Realizada una condición resolutoria, o de la cual depende la

extinción del contrato, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes
de celebrarse.”
Como la condición resolutoria opera ipso jure la renuncia que puede hacerse
de ella en un contrato, una vez que ya la condición ha operado sus efectos,
no deja subsistente el contrato, sino que equivale a un nuevo contrato.
Esta condición resolutoria existe también en todo contrato bilateral sin nece-
sidad de que las partes lo hayan estipulado. El art. 1341 del C. C., dice: “Hay
condición resolutoria en todo contrato bilateral, y ésta se realiza, cuando
alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligación en la parte, que le
concierne.” Idéntica disposición contenía el Código anterior en su art. 1286.
Pero la condición resolutoria tácita que la ley declara existente en todo con-
trato bilateral no opera de pleno derecho y es esta la diferencia que existe
con el caso de la obligación contraída bajo condición resolutoria expresa-
mente establecida. En este último caso no es necesario que ningún Tribu-
nal declare la extinción de la obligación contraída con esta modalidad. En
cambio, la condición resolutoria tácita requiere la declaración judicial, que no
puede producirse sin previo examen y comprobación por los trámites de un
juicio, de la falta de cumplimiento de Sus obligaciones por la parte que ha
dado lugar a ella. Precisa, pues, no confundir uno y otro caso.
No realizada la condición resolutoria, la obligación o el acto realizado queda

irrevocable, como si desde su iniciación hubiera existido sin condición algu-
na, y la ejecución practicada toma así él carácter de definitiva.

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ROSENDO BADANI

Rosendo Badani, Brillante abogado, tratadista, codificador, po-

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FILOSOFÍA JURÍDICA Y TEORÍA GENERAL

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Necesidad de este elemento.— Hemos dicho que la obligación ha sido con-

El vínculo limita, pues, la libertad de la persona, pues si queda obligada a

Obligarse equivale a sujetarse, a comprometerse, a disminuir su libertad;

El vínculo jurídico constituye, pues, un elemento necesario e indispensable

Obligaciones civiles y no civiles o deberes morales.— Las obligaciones

Discusión sobre la existencia de las llamadas obligaciones naturales.—

entre las obligaciones civiles y no civiles. Estas obligaciones las denomina-

Entre los efectos jurídicos de las obligaciones naturales se encontraba la so-

La existencia de estas obligaciones en el Derecho Romano, tiene la siguien-