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PIERO CALAMANDREI

LA CASACIN CIVIL

2017
I N S T I T U T O P A C F I C O

PIERO CALAMANDREI
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

LA CASACIN CIVIL

Tomo I

HISTORIA Y LEGISLACIONES
Volumen 1
LA CASACIN CIVIL

La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacfico ofrece en esta


oportunidad el libro La casacin civil, del jurista, poltico y perio-
distaitaliano, considerado como uno de los padres de la Constitu-
cin de 1948, Piero Calamandrei. Se recibi de abogado enPisaen
1912; en 1915 fue nominado por concurso pblico profesor de
Derecho procesal civil en la Universidad de Messina; en 1918 fue
llamado a la Universidad de Modena, en 1920 a la deSienay en
1924 a la nueva Facultad de derecho de Florencia, donde tuvo has-
ta su muerte la ctedra de derecho procesal civil.

Los captulos seleccionados abordan el origen de la Casacin en


Francia como una herramienta de anulacin para controlar que los
fallos se sometan a la voluntad de la ley; y cmo el modelo fue
exportado a otros ordenamientos del continente, especialmente al
sistema alemn donde logr su perfeccionamiento.

Para la presente edicin se ha tomado como fuente el original del


libro, publicado en 1945, Argentina, por la Editorial Bibliogrfica
Argentina. Reproducimos tal como aparece en dicha edicin, man-
tenindose el estilo y el lenguaje de su poca.

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LA CASACIN CIVIL

NDICE GENERAL
LA CASACIN CIVIL
VOL. I

Prefacio ................................................................................................................................ 11
Advertencia Bibliografica................................................................................................................................ 15
CAPTULO XVI: Origen y desarrollo del derecho soberano de anular las sentencias de los parlamentos
contrarias a la voluntad del rey...................................................................................................................... 19
Capitulo XVII: El recurso de casacion, medio concedido a los particulares para provocar el ejercicio
del poder de anulacion correspondiente al soberano.................................................................................... 37

LA CASACIN CIVIL
VOL. II

CAPTULO XXI: El tribunal de casacin tal como fue en su forma originaria (rgano de control constitucional
sobre la actividad del poder judicial).............................................................................................................. 77
CAPTULO XXIV: El influjo de la casacin francesa sobre las legislaciones particulares de los estados
germanos .................................................................................................................................................. 121

INSTITUTO PACFICO 7
LA CASACIN CIVIL

A LA MEMORIA CARA
de

CARLOS LESSONA
profesor y abogado

ejemplo en la universidad y en el foro

en la enseanza y en el patrocinio

de probidad y de carcter

sin los cuales la

ciencia carece

de valor

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PIERO CALAMANDREI

10 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

PREFACIO

Este primer volumen, dedicado a la evolucin histrica de la Casacin civil, es-


taba ya casi enteramente escrito en mayo de 1915, merced a la preciosa ayuda
de sugerencias y de obras de no fcil consulta que me proporcion en Roma el
Profesor Chiovenda, al cual no en vano se dirigen con fe los jvenes que quieren
estudiar seriamente; y si hasta hoy no ha podido salir a la luz, ello se debe al he-
cho de que durante este lapso, por ms de tres aos, la mejor juventud de Italia
no ha podido acercarse a los libros. Pero ahora, al volver con la paz al trabajo in-
terrumpido, me doy cuenta de que ni siquiera para el pensamiento del estudioso
estos aos de prueba victoriosa han transcurrido sin fruto; y me parece apreciar
en todos aquellos que se entregan al estudio despus de tres aos de guerra, aun
en los cultivadores de las ciencias jurdicas, un deseo nuevo de traducir los fru-
tos de la investigacin cientfica en inmediato beneficio para la vida de nuestra
Patria, y de poner la especulacin terica al servicio de las necesidades de la
prctica, participando, cada uno en la medida de sus fuerzas, por modestas que
sean, en este fervor de renovacin que la guerra ha dejado como herencia a las
Naciones vencedoras.

Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mo, para llegar oportunamente a


ser el homenaje, tenue de valor, pero pletrico de afectuosa gratitud, a CARLOS
LESSONA, el Maestro inolvidable que me sugiri el tema, y pensando en el cual
ha sido escrita cada pgina de este volumen; y me falta hoy, con la prematura
desaparicin de l, la alegra de escuchar de su voz paternal la incitacin a per-
severar y a producir mejor, con que l acostumbraba a saludar los trabajos de los
jvenes salidos de su escuela. Pero, si esta larga pausa forzada ha hecho imposible
el premio que ms ambicionaba para mi esfuerzo, la misma no ha bastado para
alterar en mi pensamiento la premisa fundamental colocada como base de mi tra-
bajo al iniciarlo; porque, no obstante haberse suscitado tantos nuevos y urgentes
problemas en este ltimo perodo por los acontecimientos en todos los campos
de nuestra vida nacional, pienso todava hoy, lo mismo y ms intensamente que
antes, que la piedra de toque con la cual se podr apreciar si verdaderamente Ita-

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PIERO CALAMANDREI

lia ha alcanzado su plena madurez nacional, ser la solucin que se llegue a dar al
urgente ordenamiento de la Casacin civil.

El problema de la reforma judicial y procesal no es uno de esos problemas que


se denominan de actualidad: fuera de un limitado crculo de especialistas, el
pueblo ignora hasta los trminos fundamentales de las cuestiones que se agru-
pan en torno a este problema; y los mismos profesionales del Derecho, en su
gran mayora, no se sienten inclinados a estudiarlo y a apresurar su solucin. Sin
embargo, las pullas fciles, cada da ms frecuentes aun en boca de los profanos,
contra las que POLACCO defini las cabalas del mundo legal; la multiplica-
cin de las jurisdicciones especiales que, en busca de formas simples y expeditas,
sustraen al herrumbroso mecanismo de los tribunales ordinarios grupos cada
vez ms numerosos de controversias; la afirmacin repetida hoy abiertamente de
que el excesivo nmero de abogados es una de nuestras calamidades nacionales,
todos estos pequeos indicios, que revelan la difusin cada vez mayor en las
masas de un sentimiento de profunda desconfianza en la justicia, tal como hoy
se administra, hacen comprender que el problema de la reforma, aun cuando
no llegue a captarse por los profanos en sus trminos tcnicos, es sentido y se
halla presente hoy en da, en su aspecto social y moral, aun en la conciencia del
pueblo. Y a quien se preocupe de elevarse mediante investigacin desapasionada
a las causas de este estado de nimo, se le presenta como evidente que la justicia
civil no podr nunca librarse del descrdito en que ha cado actualmente en la
conciencia popular, sino cuando se tenga el valor de liberarla resueltamente de
todas las viejas cbalas, a travs de las cuales, mientras este vertiginoso correr de
los tiempos se adelanta, aun a los ordenamientos ms progresivos se perpetan
en ella formas e institutos retardados en un siglo.

La ms vergonzosa entre estas viejas cbalas es, indudablemente, la ordenacin


actual de la Casacin civil. Tuve ocasin, hace algn tiempo, en un trozo de tie-
rra italiana redimido por nustros soldados, de conversar con un magistrado de
la Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con l alguna comparacin entre
nuestro proceso y el austraco. Discutimos seriamente sobre las ms importantes
diferencias; pero cuando alud al sistema italiano de las cinco Cortes de Casacin
regionales, el magistrado austraco, aunque sin hacer comentarios, no pudo con-
tener la risa; tan extrao le pareca a l, no habituado, como estamos nosotros, a
esta absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenmeno jurdico de la coexisten-
cia en un Estado de cinco rganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonre
tambin yo, aduciendo como excusa nuestra el carcter provisional del sistema;
pero experiment dentro de m una amarga pena por no poder, tambin en este
terreno, demostrar a aquel extranjero que la nacin vencedora en la guerra con

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LA CASACIN CIVIL

sus armas y con su corazn, era tambin vencedora en la paz con la perfeccin de
sus ordenamientos civiles.

El pueblo italiano, que tantas pruebas de civilidad ha dado en el curso de esta


guerra, no tiene, en algunos campos, ordenamientos a la altura de su grandeza.
No faltan los Maestros, que han enseado y ensean, con voz que traspasa los
confines de Italia, el modo en que debera ser reformado, para corresponder a las
exigencias de la edad presente, nuestro sistema judicial; pero ha faltado a veces en
los gobernantes la honesta voluntad de hacer prevalecer, sin compromisos, sobre
los intereses de una clase o de una regin, el supremo inters de todo el Estado.
La historia de los innumerables proyectos de reforma de la Casacin que en me-
dio siglo de vida nacional nuestras asambleas legislativas, movidas por intereses
profesionales no declarados, han sabido sepultar con todos los honores sin atre-
verse siquiera a rechazarlos abiertamente, suscita reflexiones plenas de melancola
en quien parte de la ingenua premisa de que los institutos judiciales no deben
servir para otra cosa que para garantizar a los ciudadanos la ms rpida, la ms
econmica y la ms fundada justicia.

Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se tuvo, ser
honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz y soadora a un
tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que el futuro legislador pueda
obrar, es necesario que alguno prepare para l los materiales de estudio, analice
con objetiva imparcialidad los institutos vigentes, los esclarezca en su gnesis
histrica, los compare con cuanto de ms progresivo han sabido escoger las legis-
laciones extranjeras. As, tambin ante los estudiosos de derecho procesal, se abre,
hoy ms que en ningn otro perodo, un campo de actividad en el cual podrn
llegar a ser benemritos no slo de la ciencia sino tambin de la Patria; y yo que-
dara satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparacin, pudiese este
trabajo mo llevar su contribucin, modesta, pero llena de fe.

P. C.

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LA CASACIN CIVIL

ADVERTENCIA BIBLIOGRAFICA

Se encontrar antepuesto a cada captulo del presente volumen una relacin alfa-
btica de obras atinentes al tema desarrollado en el texto ; pero se ha de tener pre-
sente que no se ha pretendido con esto ofrecer una completa resea bibliogrfica
de todos los trabajos que he debido consultar, aun incidentalmente, sino slo un
medio prctico y rpido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colo-
cadas a pie de pgina, de las obras de que con ms frecuencia me he valido para
mi trabajo. La bibliografa definitiva se dar al fin de la obra junto con el ndice
de las fuentes legislativas, que indicar tambin las ediciones y las colecciones de
acuerdo con las cuales se citan las mismas.

Las abreviaturas ms a menudo usadas para citar textos legales o colecciones y


peridicos jurdicos son las siguientes:

CC Codice civile. (Cdigo civil italiano).

CCo Codice di commercio. (Cdigo de Comercio italiano).

CP Codice penale. (Cdigo Penal italiano).

CPC Codice di procedura civile. ( Cdigo de procedimiento civil italiano).

CPP Codice di procedura penale. ( Cdigo de procedimiento penal italiano).

LOG Legge sullOrdinamento giudiziario. (Ley de Organizacin judicial


italiana).
RGG Regolamento generale giudiziario. (Reglamento general judicial).

CC Code civil. (Cdigo civil francs).

CPC Code de procedure civile. (Cdigo de procedimiento civil francs).

CPO Civilprooessordnung. (Ordenanza [o Reglamento] Procesal Civil ale-


mana).
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PIERO CALAMANDREI

Str PO Strafprocessordnung. (Ordenanza [o Regiamente ] Procesal Penai ale-


mana).

Ann. Annali di giurisprudenza toscana (Firenze).

Arch. giur. Archivio giuridico di F. Serafini.

D. co. Il diritto commerciale (Genova).

D. e giur. Diritto e giurisprudenza (Napoli). Dig. it. Il Digesto italiano.

Diz. d. priv. Dizionario pratico di diritto privato.

Enc. giur. LEnciclopedia giuridica.

F. it. Il Foro italiano.

Giur. it. La giurisprudenza italiana.

Giur. tor. La giurisprudenza torinese.

Mon. trib. Il Monitore dei tribunale (Milano).

R. d. c. Rivista di diritto civile.

R. d. co. Rivista di diritto commerciale.

R. d. p. Rivista di diritto pubblico.

Rev. trim. Revue trimestrielle de droit civil.

A. R. W. Ph. Archiv fr Rechts und Wirtschaftsphosophie.

C. A. Archiv fr die civilistische Praxis.

D. J. Z. Deutsche Juristen Zeitung.

Ger. S. Gerichtsaal, Zeitschrift fr Zivil und Militar-Strafrecht und Strafprozes-


srecht.

Qruchot B. Beitrge zur erluterung des deutschen Rechts, heraugs. von Grchot.
Grnhut Z. Zeitschrift fr deutsch, privat und ffentlich Recht der Gegenwart,
heraugs. von Grnhut.

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LA CASACIN CIVIL

Jhering Jahr. Jahrbcher fr Dogmatik des heutigen rm. u. d. Privatrechts, he-


raugs. von Gerber u. Jhering.

J. W. Juristische Wochenschrift.

Rhein. Z. Rheinische Zeitschrift fr Zivilrecht und prozess.

Sachs. A. Schsisches Archiv fr brg. Recht und Prozess.

Z. Zeitschrift fr deutsch. Zivilprozess.

Z. Sav. Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte.

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LA CASACIN CIVIL

CAPTULO XVI
Origen y desarrollo del derecho soberano
de anular las sentencias de los parlamentos
contrarias a la voluntad del rey

SUMARIO108. Lucha entre monarqua y Parlamentos, originada por la autoridad casi le-
gislativa adquirida por stos: nexo directo entre tal lucha y el origen del recurso de
casacin. 109. a) La casacin tiene lugar originariamente por transgresin de los
Parlamentos a la orden soberana contenida en las lettres de justice. 110. b) Desa-
rrollo ulterior: casacin por violacin de normas procesales singulares. 111. c)
Desarrollo definitivo: casacin por violacin de cualquier ordenanza (Ord. de Blois,
art. 208). 112. La contravencin a las ordenanzas concebida fundamentalmente
como un error in procedendo. 113. Finalidad de la casacin bajo el ancien rgime: no
mantener la observancia del derecho objetivo, sino defender contra los Parlamentos
las prerrogativas subjetivas del soberano. 114. La anulacin de las sentencias de los
Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey, y no tiene carcter jurisdiccional.

108. El Parlamento de Pars, una vez separado, como se ha visto (en el


n. 100), del consejo de corte del soberano, no olvid nunca que traa sus orgenes
de una asamblea investida de funciones polticas; en consecuencia de lo cual, ni
dicho Parlamento ni, ms tarde, los otros Parlamentos surgidos en diversas ciu-
dades francesas sobre el modelo de aqul, redujeron nunca su propia actividad al
campo estrictamente judicial y pretendieron ininterrumpidamente ejercitar, ade-
ms de la jurisdiccin en ltima instancia, tambin atribuciones de naturaleza di-
versa, lindantes con la potestad legislativa. Una prerrogativa de los Parlamentos,
mediante la cual los mismos venan a participar en el poder soberano de dictar
leyes, era la del registro (enregistrement) de las ordenanzas reales, en virtud de la
cual las leyes emanadas del rey no se consideraban obligatorias en la jurisdiccin
de un Parlamento hasta tanto que ste no hubiese levantado acta y reconocido

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PIERO CALAMANDREI

su obligatoriedad1. Junto a tal participacin en el poder legislativo, reservada a


los Parlamentos por medio de esta especie de sancin a las ordenanzas, que poda
ser denegada mediante una deliberacin en la que se exponan al soberano los
motivos contra la ordenanza (remontrance), las Cortes soberanas gozaban de la
facultad de emanar, en forma de pronunciamiento judicial, resoluciones de ca-
rcter reglamentario, las cuales, siempre que no fuesen contrarias a las ordenanzas
reales o a las coutumes, tenan vigor tambin para el futuro2; tales resoluciones,
cuya eficacia estaba limitada al territorio sobre el cual se extenda la competencia
del Parlamento, se dirigan casi siempre a regular la administracin de la justicia y
se llamaban Arrts de rglement, esto es, como las define Ferrire3, dcisions que
les Cours souveraines font, pour tre observes comme loi dans ltendue de leur res-
sort. Interesante es, pues, para demostrar que los poderes de los Parlamentos eran
mucho ms extensos que los de los otros jueces no soberanos, el que las Cortes
soberanas, aun cuando se limitaban a realizar una funcin puramente jurisdic-
cional, emanando una sentencia limitada al caso singular, gozaban, al aplicar la
ley, de una libertad de interpretacin que no se conceda a los jueces inferiores :
stos estaban obligados a seguir con obediencia ciega la letra de la ley, y, cuando
sta les pareciese oscura, a dar cuenta de ello al rey; los Parlamentos, en cambio,
peuvent en certains cas, et pour des justes tempramens, sen carter de manire nan-
moins quil ne paroissent pas entirement les dtruire; en un mot, ce sont des Juges qui
peuvent donner aux loix une interprtation, que lquit peut suggrer; mais les autres
juges nont pas ce privilge4.
La facultad de controlar por va de enregistrement los actos del poder legis-
lativo central; el ejercicio directo de un poder reglamentario dentro de la propia
jurisdiccin ; la mayor libertad en la aplicacin a los casos concretos de las leyes
de dudosa interpretacin, todas estas prerrogativas de los Parlamentos transfor-
maron notablemente su naturaleza, y de rganos jurisdiccionales supremos los
llevaron a aspirar, en concurrencia con el rey, a funciones de soberana poltica:
ocurri as que la monarqua, la cual en un principio se haba servido de los Par-
lamentos para extender la jurisdiccin real en detrimento de la justicia de los ba-
rones y para afirmar, centralizando la jurisdiccin suprema en mano de aqullos,
el principio unitario sobre el fraccionamiento feudal, se encontr frente a ella

1 Seligman, Justice, pg. 36. Vase Holtzmann, Verfassungsgeschichte, pgs. 218 y sigs.
2 Ferrire, Dictionaire, I, 431, voz Cour souveraine.
3 Dict. cit., II, 526, voz Rglament; vase tambin, I, 125, voz, Arrest de rglement; Denisart, Decisions (ed. 1783), voz
Arrt, V, n. 1: arrts clbres, en matire dordre public, sont les arrets de Rgiment: non pas seulement rgiments
de plice, mais rgiments sur des points de droit qui toinet contests, et que le parlement a voulu fixer; Boncenne,
Thorie, I, pg. 125; Holtz-mann, pg. 219; Sirey, Sccueil, 1808, II, 38; id., 1824, II, 19. Vase Seliqman, Justice,
pg. 36, que habla de decisiones de Parlamentos qui rglementent le fonctionnement dun service public.
4 Ferrire, Dic., II, 325, voz Parlement; en el mismo, pg. 62, voz Interprtation de loix; y I, 431, voz Cour souveraine;
Diderot y DAlembert, Enciclopedie, vol. IX, voz Justice, pg. 53, col. 1..

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LA CASACIN CIVIL

como antagonistas estos mismos Parlamentos, los cuales, de instrumento de cen-


tralizacin monrquica, trataban de hacerse fieros opositores del absolutismo5.
Larga y rica en vicisitudes es la historia de la lucha secular entre los monar-
cas franceses y los Parlamentos, los cuales, de las primeras aisladas y momentneas
denegaciones de registrar alguna ordenanza real, llegaron, en el siglo XVIII, a aso-
ciarse oficialmente entre ellos, a constituir un cuerpo poltico nacional opuesto y
rebelde al monarca6; y se puede decir que la historia de los Parlamentos, autores
siempre de las ideas innovadoras, es la historia de los orgenes y de la preparacin
de la Revolucin Francesa. Para seguir, aunque slo sea en los episodios salientes,
el desarrollo de una tan complicada y agitada lucha, no es ste el lugar oportuno:
al conflicto, que dur hasta la catstrofe del ancien rgime, en que por una parte
el monarca luchaba por el mantenimiento del propio absolutismo y por otra los
Parlamentos, esforzando sus atribuciones originariamente judiciales, trataban de
establecer sobre el poder soberano un primer control constitucional7, es suficien-
te con que nos hayamos referido aqu, al solo objeto de afirmar que de este con-
flicto, precisamente, y no de otra causa que de este conflicto, naci en Francia,
por primera vez, el poder soberano de casar las sentencias de los Parlamentos y el
correspondiente instituto procesal del recurso de casacin8.
En la investigacin histrica que hemos realizado hasta ahora, contem-
plando en la poca intermedia el encuentro de conceptos nacidos por una parte
en el derecho romano, por otra en los derechos germnicos, nos hemos limitado
a seguir la pista de algn elemento aislado del instituto que estudiamos aqu, y
muchas veees hemos emprendido y conducido una investigacin al solo objeto
de obtener de ella un resultado negativo. Pero aqu, refirindonos finalmente
a esta lucha entre la monarqua y los Parlamentos franceses, nos acercamos al
origen directo e inmediato de la Casacin y podemos asistir a la concreta y po-
sitiva combinacin de los diversos elementos, hasta ahora separados, en torno
a un nico ncleo vital. Se han estudiado hasta ahora instituciones diversas del
recurso de casacin, aproximando artificiosamente en el estudio, al objeto de po-
ner en evidencia analogas y diferencias, productos de edades y de civilizaciones
dispares; desde este momento, en cambio, el estudio histrico que me dispongo
a hacer no tendr ya la finalidad de obtener remotas analogas entre institutos

5 Vase Maury, Ladministration franaise avant la Rvolution de 1189, en Revue des deux Mondes, vol. CVII (1873),
pg. 581.
6 Seligman, Justice, pgs. 66 y sigs.
7 Una sustanciosa exposicin de este conflicto secular se encuentra en Holtzmann, Franz. Verf. Gesch., III. Pero-
do, 3. kap., ns. 3 y 4, pgs. 346 y sigs.
8 Los procesalistas alemanes aprecian con mucha precisin este origen poltico de la casacin; vase Mittermaier,
Gem. Pr., III, pg. 135; Harra- sowsky, Berhtsmittel, pgs. 5 y sigs.; Engelmann, Rom. kan. Pr., pgs. 193-194;
Weismann, Einheitliches Recht und einheitliche Rechtsprechung, en Z., 1885, pg. 173.

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PIERO CALAMANDREI

que en su manifestacin concreta tuvieron existencia totalmente separada, sino


que seguir inmediatamente aquel movimiento poltico al que en la prctica se
remonta el nacimiento de la Casacin, y a travs del cual se puede llegar, sin ulte-
rior interrupcin ni de tiempo ni de lugar, al instituto formado por la Revolucin
francesa y transmitido por ella a los ordenamientos procesales contemporneos.

109. El conflicto entre rey y Parlamentos, del que deba surgir el insti-
tuto de la Casacin, no naci, por lo que se refiere al tema de mi estudio, de una
sola vez, ni tuvo desde un principio el carcter y la extensin alcanzados en los
dos ltimos siglos de la monarqua: originariamente, a travs de tantos episodios
espordicos, estuvo, desde luego, limitado a los casos singulares que lo ocasiona-
ban, y solamente despus asumi un alcance ms general, que fij de un modo
caracterstico su naturaleza.

a) La primera y la ms simple de las formas en que se manifiesta el conflicto


entre el monarca y las Cortes soberanas va unida a aquel derecho de intervencin
en la justicia que el rey, como juez supremo de todo el Estado, ampliamente ejer-
citaba por medio de las lettres de Chancellerib. Ya se ha visto cmo el soberano,
con la nica finalidad de regular la actividad de los tribunales en inters de la
buena marcha de la justicia (aun cuando con mucha frecuencia bajo esta finali-
dad confesada se ocultase la de obstaculizar el camino regular de la justicia con
arbitrarios favoritismos), tena por costumbre dirigirse a los jueces inferiores, y en
especial a los Parlamentos, con rdenes escritas, por medio de las cuales suspen-
da o modificaba la marcha de un proceso, limitando, o en absoluto eliminando,
la competencia de los tribunales ordinarios. Mientras los tribunales ordinarios se
mostraban obedientes a estas rdenes soberanas, y, apenas la jurisdiccin regia se
sobrepona a su jurisdiccin, se despojaban de todo conocimiento sobre el proce-
so en curso sin proceder a actos ulteriores, ningn conflicto se manifestaba entre
el poder real y los rganos judiciales; pero poda ocurrir que los Parlamentos, sea
porque la jurisdiccin se consideraba entonces ms que una funcin pblica un
verdadero derecho del rgano que la ejercitaba, sea porque la intervencin del
monarca ocultaba muchas veces la ms descarada iniquidad, y por otra parte era
muy fcil a los particulares obtener, por medio de corrupcin de los cortesanos,
las cartas de cancillera aun en los casos en que faltase todo presupuesto para ello,
se rebelasen a la orden real y procedieran a la decisin de la controversia de que
estaban investidos, sin preocuparse del mandato soberano que les impona sus-
pender el proceso o les quitaba definitivamente el conocimiento del mismo. Sur-
gi as, de esta posibilidad, el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas:
de una parte el rey, como juez supremo del que los jueces inferiores eran simples
delegados, diriga un mandato a sus representantes, prohibindoles realizar cual-

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LA CASACIN CIVIL

quier acto procesal; por otra parte, los jueces inferiores, sin prestar obediencia a
la orden de su mandante, procedan contra su expresa voluntad a realizar el acto
prohibido, usurpando de este modo un poder que, por el acto singular, les haba
sido revocado. El hecho de que un Parlamento hubiese pronunciado una sen-
tencia, no obstante que el soberano les hubiese prohibido pronunciarla, no debe
parangonarse con la hiptesis de una sentencia pronunciada por un Parlamento
en el legtimo ejercicio de sus poderes, pero viciada por cualquier defecto de
forma o de sustancia; a este ltimo caso proveen, como se ha visto, los remedios
extraordinarios de la proposition derreur y de la requte civile, los cuales tratan de
corregir una sentencia lesiva del inters de las partes, pero no especficamente di-
rigida contra un mandato del rey. En cambio, en el primer caso, el solo hecho de
la existencia de una sentencia en un proceso en que haba sido prohibido al Par-
lamento sentenciar, constitua una rebelin a la voluntad especfica del soberano;
y el rey, que intervena para reprimir esta rebelin, no obraba como juez supremo
en inters de la justicia, sino como monarca en defensa de la propia autoridad
disminuida por quien no obedeca sus rdenes.

La providencia que el soberano tomaba en estos casos en que los Parla-


mentos procedan a actos judiciales que con respecto al caso singular haban sido
prohibidos por una orden real, era la de destruir sin ms, el acto realizado contra
su voluntad, anulndolo mediante un decreto de su Consejo. Ejemplos prcticos
de semejantes conflictos entre rey y Parlamentos, limitados a una controversia
singular y seguidos de la respectiva anulacin deliberada del soberano, son muy
numerosos en la historia del derecho francs. Me limitar aqu a citar tres casos.
Ante todo, el de las lettres dvocation, con las cuales el soberano, de motu propio
o en virtud de una splica de los interesados, acostumbraba (y con tanta frecuen-
cia que subverta toda garanta de justicia)9 a dirigirse a los jueces inferiores para
despojarlos del conocimiento de una causa, la cual quera decidir directamente l
mismo o investir a algn otro rgano judicial10: si el juez inferior, obedeciendo a
la orden real, suspenda, sin ms, todo acto en el juicio evocado, no se produca
ningn conflicto entre l y el soberano; pero si, desconociendo la orden, pro-
nunciaba la sentencia, sta, que constitua una patente infraccin a la voluntad
del rey, poda ser anulada por el monarca, puesto que acta facta post evocationem
intimatam non subsistere sed esse ipso iure nulla11. Otro caso en que poda nacer un

9 Vase Chenon, Cassation, pgs. 24 y sigs.: Seligman, Justice, pg. 54, nota 1.
10 Acerca de las avocaciones vase Rebuffe, Tractatus de evoca Tionibus, en obra citada, vol. I, quien define la avocacin
(en el n. 9) como causae pendentis coram inferiore ad principem vel alium superiorem legitime faca revoeatio seu transla-
tio; Jousse, Ide gnrale ou abrg de ladm. de la justice, tt. III, sec. IV, p. 1, 5, Des vocations par main souveraine.
11 Rebuffe, Tract. cit., art. I, n. 82. Tal nulidad fue reconocida expresamente en la ord. De Agosto de 1669, tt. I, art.
2, segn la cual les procs voqus seront jugs par les juges pardevant lesquels le renvoi a t fait suivant les Cutu-
mes des lieux dou les procs auront t voqus, peine de nullit et cassation des Jugements at Arrts qui auront
t rendus, pour raison de quoi les Parties se pourront pourvoir en notre Conseil; vase comentario en Bornier,

INSTITUTO PACFICO 23
PIERO CALAMANDREI

conflicto semejante y, por consiguiente, la necesidad de una anulacin, por parte


del rey, era el de las lettres de committimus, mediante las que el soberano declaraba
exentos a sus funcionarios de la jurisdiccin ordinaria y les conceda que fueran
juzgados por las Requtes de lHtel du Roy o por otro fuero privilegiado12: si, no
obstante las cartas de exencin debidamente presentadas en juicio, los jueces or-
dinarios decidan un proceso en el que era parte un funcionario real, el soberano
intervena para anular la decisin, por haber sido pronunciada desobedeciendo a
su mandato13. Se puede, finalmente, citar en tercer lugar, como causa de conflicto
entre el soberano y los Parlamentos, las lettres dtat, por las cuales, en favor de
cualquier ciudadano que estuviese ausente del reino por motivos de orden pbli-
co (por ej., para Luchar en la guerra), Rex judicibus mandat, ut causam in eodem
statu reliquant, quamdiu impetrans pro causa ista erit absens14; si los jueces, sin
obedecer la orden de suspensin, seguan adelante el proceso hasta su definicin,
sus actos constituan tantas infracciones de la voluntad soberana, v el rey provea
a anularlos para mantener respetada la propia autoridad15.
Los primeros ejemplos de Casacin de sentencias de los Parlamentos rea-
lizada en Francia por el monarca se refieren, pues, a estos conflictos surgidos
entre el rey y las Cortes soberanas en el mbito de una controversia singular: el
Parlamento, procediendo a actos judiciales que el rey haba prohibido en relacin
a aquella controversia singular, se rebelaba contra la voluntad del soberano, y el
soberano actuaba para restablecer el respeto y la observancia de la propia autori-
dad. Obsrvese, sin embargo, que en estos conflictos limitados a una controversia
singular, puesto que el rey, al emanar las lettres de justice relativas a un proceso
nico, actuaba no como legislador sino como juez supremo, los Parlamentos no
se rebelaban contra una voluntad general y abstracta establecida por el soberano
como norma para una serie de casos, sino a su voluntad concreta manifestada
para el solo juicio en curso; de suerte que cuando el monarca intervena para anu-
lar la sentencia pronunciada en desobediencia a este concreto mandato suyo, no
actuaba en tutela de su poder soberano de legislador, sino en tutela de su poder

Conferences cit, II, pg. 327.


12 Vase Stein, III, 474; Jousse, ob. cit., tt. III, sec. IV, p. I, 6.
13 Ord. de agosto de 1669, tt. IV, art. 10: ... et ou il y aurait quelques procedures faites au prjudice, la cassation en
sera requise judiciairement et tout ce qui aura te fait au prjudice du renvoi ser cass. Vase Bornier, Conf-
rences, II, pgs. 342 y sigs.; Gauret, Stile Universal, I, 65, y frmulas que all se indican.
14 Rebuffe, Tract, de literis dilatoriis, en ob. cit., II, 376; segn este autor el nombre de tales cartas se explicaba quia in
eodem statu et conditiono xemanet causa illa in quo erat tempore quo istae literae praesentantur, y lo mismo segn
Bornier, Confrences, II, 372; pero segn otros (Chenon, Cassation, 24) el nombre aluda al hecho do que tales
cartas se concedan por razones pblicas de Estado.
15 Ordenanza de agosto de 1669, tt. V, art. 4: Faisons dfenses tous juges den connatre, ni de paser outre
linstruction et jugement des process, au prjudice de la signification des lettres; et aux Parties de continuer leur pour-
suites, ni de saider des jugements qui pourront tre intervenus, peine de nullit, cassation de procdure, dpens,
dommages et intrts. Vase Bornier, Conferences, 377.

24 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

soberano de juez supremo, al cual los Parlamentos, no atendiendo la orden dada


por l en tal calidad, haban llevado una disminucin. La infraccin al mandato
soberano cometida por los Parlamentos constitua, por lo dems, esencialmente
un error in procedendo, un vicio de actividad, en virtud del cual naca una diver-
gencia entre el modo en que el Parlamento haba obrado, y el modo en que el rey
habra querido que el Parlamento obrase: no ya un error in indicando por el cual
el Parlamento hubiese afirmado como voluntad de ley para el caso concreto una
norma contraria a la voluntad legislativa del soberano.

110. b) Un paso decisivo hacia la formacin definitiva del recurso de


casacin se da cuando el soberano interviene para anular sentencias, que los Par-
lamentos haban pronunciado violando alguna norma procesal impuesta por el
soberano bajo pena de nulidad, o siguiendo formas procesales que el rey, no con
una orden singular limitada al juicio actual, sino con una norma general extensi-
va a todos los eventuales juicios, hubiese especficamente prohibido. En este caso,
la infraccin cometida por los Parlamentos era todava un error in procedendo, en
cuanto los mismos obraban de un modo diverso de como por ley habran debido
obrar: pero este error in procedendo iba ms bien que contra la voluntad real ma-
nifestada en un mandato singular emitido en cualidad de juez supremo, contra
la voluntad real proclamada en cualidad de legislador en una norma de carcter
general. Como consecuencia, el soberano, que intervena para anular el acto co-
metido por los Parlamentos contra su voluntad, trataba con esta intervencin
suya de mantener intacta no tanto su prerrogativa de juez supremo, cuanto la de
legislador, cuyos mandatos deban ser obedecidos por todos los funcionarios que
le estaban sometidos.

Un ejemplo caracterstico de esta intervencin del soberano para mante-


ner dentro de los Parlamentos la observancia de normas singulares procesales, se
tiene en la anulacin de las sentencias pronunciadas por los Parlamentos no si-
guiendo el procedimiento ordinario sino con un procedimiento especial llamado
par petits commissaires. Para terminar con los abusos a que esta arbitraria forma
de procedimiento, en virtud de la cual el juicio se delegaba por el Parlamento a
una comisin llamada precisamente de los petits commissaires16, haba dado lugar
entre los Parlamentos franceses, la Ordenanza sobre la justicia, de enero de 1563,
la prohibi de un modo absoluto: y previendo la posibilidad de que las Cortes so-
beranas, desconociendo la prohibicin, continuasen todava sirvindose de ella,
aade (art. 30) : Le tout ce que dessus, peine de nullit desdits arrests et jugements,

16 Merlin, Rp., voz Commissaire, n. VII, Los petits commissaires eran consejeros a los que una Corte encargada, por lo
general, que examinaran un proceso para despus dar cuenta del mismo para decisin a la Corte; pero parece que no
fuese vlida la costumbre de confiarles no slo el examen del proceso sino tambin la desicin.

INSTITUTO PACFICO 25
PIERO CALAMANDREI

dont nous avons rserv et rtenu la connaissance17. Repitiendo la prohibicin, to-


dava de una forma ms explcita, la Ordenanza de Moulins de 1566 en su art.
68, estableci: dclarons les jugemens qui autrement seront donnez nuls et de nul
effet, rservans aux parties contre les juges leur dommages et intrest procdant de la
contravention cette nostre ordonnance et se pourvoir pour ce gard pardevers Nous
et nostre conseil18 ; y la misma prohibicin y la misma amenaza de anulacin en
caso de transgresin se repiti por otras Ordenanzas19, y por diversas normas
procesales20. Se trataba, como se ve, de una medida limitada a tutela de normas
singulares, mediante la cual el soberano tenda a defender con rigor especial la
observancia de ciertas prohibiciones, que fcilmente, sin esta sancin expresa,
habran sido transgredidas por los jueces: no se haba, pues, llegado todava a la
anulacin genrica de toda sentencia pronunciada contra cualquier ordenanza
real, ni al remedio general de la Casacin para mantener la observancia de cual-
quier ley. Y errneamente STOLFFI21 hace remontar el origen de la Casacin,
como remedio general contra cualquier contravencin a las Ordenanzas, a la
Ordenanza de Moulins que en su art. 68 claramente limitaba la sancin de nu-
lidad al solo caso de violacin de la prohibicin especfica de los jueces par petits
commissaires (...contravention cette nostre ordonnance ...).

111-c) Pero el remedio general de la casacin de cualquier sentencia


pronunciada contra las Ordenanzas reales, aun cuando no estuviesen acompaa-
das de especficas amenazas de nulidad contra los actos realizados en contraven-
cin de ellas, no deba tardar en manifestarse.

Ya en las ms antiguas ordenanzas de los reyes franceses se encuentran dis-


posiciones que imponan la rigurosa observancia de toda norma derivada del so-
berano22, y, con medidas que recuerdan las sealadas por nuestros Estatutos con
el mismo objeto, se establecan funcionarios especiales encargados de vigilar el
mantenimiento de las ordenanzas o penas contra los transgresores23, se dispona
que, dos veces al ao, cest a scavoir le lendemain de la saint Martin et le lendemain
de Quasimodo24, las ordenanzas reales fuesen ledas en las audiencias de los tri-

17 Recueil, XV, pg. 167.


18 Recueil, XV, pg. 207. Vease tambin DEspeises, tt. XI, sec. II, n. 36; Denisart, voz Cassation, 1, n. 2.
19 Ord. de Rouen de 1597, art. 23.
20 Por ej., Ord. de Blois, art. 179. Otro caso fue el de anulacin de las sentencias de los Parlamentos por haber admitido
la apelacin contra las sentencias de los jueces presidiales, que eran inapelables (Dec. de 27 dic. De 1574, art. 4, en
Recueil, XIV, 272); vase Chenon, Cassation pg. 83; Garsonnet, Trait, VI, pg. 366.
21 Escrito citado, p. 212.
22 Vase Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. VIII, al final.
23 Vase Ord. de Carlos VIII de julio de 1493 sobre la administracin de la justicia (Recueil , XI, pgs. 247 - 248) donde (arts.
110-111) a ce que les ordonnances des rois nos predecesserus, et les nostres soinent doresnavant gardes et observes se
nombraba una comisin y se conminaba penas. Lo mismo en la ordenanaza de marzo de 1498, art. 162 (Recueil, XI, 377).
24 Ord. citada de marzo de 1498, art. 78 (Recueil, XI, 356); Ord. de octubre de 1535 para la Provenza, Dispos. Gen.,
art. 1 (Recueil, XIII, 490).

26 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

bunales, y que los jueces estuvieran siempre provistos de un livre desdites ordon-
nances25. Pero si, adems de estas cautelas especficas, en todas las Ordenanzas, y
con mayor energa cuanto ms recientes son, se ordenaba a los jueces que icelles
gardent, entretiennent et observent, facent garder, entretenir et observer26, antes de la
Ordenanza de Blois no se haba llegado a establecer como sancin general de tal
orden la consecuencia de la nulidad de tales sentencias rendidas contra las Orde-
nanzas. La creciente potencia de los Parlamentos y la amplitud cada vez mayor
en la interpretacin de las ordenanzas que los mismos se atribuan en virtud de
su souverainet haca, sin embargo, cada vez ms frecuentes las violaciones de las
ordenanzas por parte de los jueces; y aun cuando los jueces, al tomar posesin del
cargo, jurasen observarlas fielmente, el Canciller de lHpital, en el Lit de justice,
celebrado en Run en 1563, se vea obligado a dirigirles una admonicin con-
cebida en los siguientes trminos : Vous jurez vos rception de garder les ordon-
nances, et entrez en vos charges par serment, jurez et promettez les garder: les gardez
vous bien. La pluspart dicelles est mal garde; il y a pis, car vous dites estre pardessus
les ordonnances et nestre obligez par icelles, si nest en temps quil vous plaist. M. M.,
faites que lordonnance soit pardessus vous. Vous dites estre souveraines: lordonnance
est le commandoment du roy, et vous ntes pas pardessus le roy27.
De este conflicto agudo, que aparece a plena luz de las palabras de
lHpital, entre la autoridad legislativa del rey y la independencia de las
Cortes soberanas, naci finalmente la necesidad de mantener la observancia
de las ordenanzas con algn medio ms eficaz que laa simples admoniciones,
tantas veces intilmente repetidas. Este medio fu aplicado por primera vez
en la Ordenanza de Blois, de mayo de 1579, la cual, en su art. 208, despus
de haber mandado a todos los jueces y magistrados que observasen e hicie-
sen observar las ordenanzas reales tant es jugement de procs quautrement,
aadi una norma que es verdaderamente la consagracin de la Casacin
como instituto general para tutela de la ley: dclarant les jugements, sentences
et arrestes qui seront donnez contre la forme et teneur dicelles nuls et de nul
effet et valeur. Una declaracin similar de nulidad en cuanto a toda sentencia
dictada contra las leyes emanadas del rey, se repiti en sucesivas ordenanzas,
como en el art. 32 del Edicto de Run, de enero de 1597 (aunque limitada
a las ordenanzas concernant le faict de la justice) y en el art. 54 de la Ord. de

25 Ord. Citada de octubre de 1535, art. 3.


26 Ord. de Villers-Cotterets de agosto de 1539, art. 132 (Recueil, XIII, 640); Ord. de Orlans, enero de 1560, art. 150
(Recueil, XV, 97); Ord. de Moulins, 1566, art. 86 (Recueil, XV, 212). Antes de la Ord. de Blois se encuen tran decisio-
nes del Conseil priv, que terminaban los conflictos mandando simple niente que fueran observadas las ordenanzas:
vanse las decisiones de 30 de noviembre de 1563, de 23 de febrero, 24 de abril y 28 de agosto de 1564, expuestas
por Valois, Le conseil du Roi aux X1V, XV, XVI sicles (Paris, 1888), pginas 200-201.
27 Recueil, XV, 147-148.

INSTITUTO PACFICO 27
PIERO CALAMANDREI

enero de 162928; y fu acogida definitivamente en la Ordenanza del 1667,


la cual impuso con particular energa la observancia de las ordenanzas en los
arts. 6-8 del Tt. I, estableciendo que las mismas fuesen rigurosamente man-
tenidas tant aux jugemen des procs quautrement sans y contrevenir y sin que
los jueces pudieran sen dispenser ou en modrer les dispositions, en quelque cas
et pour quelque cause que ce soit (art. 6), reservando al soberano el derecho de
interpretarlas (art. 7), y finalmente declarando la nulidad de toda sentencia
contraria a ellas, en estos trminos: Dclarons tous Arrests et Jugemens qui
seront donnez contre la disposition de nos Ordonnances, dits et Dclarations,
nuls et de nul effet et valeur; et les Juges qui les auront rendus, responsables des
dommages et intrests des parties, ainsi quil sera par nous avis (art. 8).

112. Con la diposicin introducida por primera vez por la Ordenan-


za de Blois y mantenida, por la Ordenanza de 1667, hasta la Revolucin por
la cual se declaraba la nulidad de toda sentencia dada en general contra las nor-
mas legislativas emanadas del poder real, la intervencin del soberano, dirigida
a destruir los actos del poder judicial constitutivos de una desobediencia a su
mandato, se hace sistemtica: no es ya la destruccin aislada de una sentencia
pronunciada en rebelin a una orden referente al proceso singular; no es ya la
sancin de nulidad limitada a cualquier espordica violacin de normas pro-
cesales muy rigurosas; sino la anulacin general de toda sentencia dictada en
contravencin a una ordenanza cualquiera del monarca. El rey reivindica as, de
un modo definitivo y absoluto, su prerrogativa de emanar en el reino leyes obli-
gatorias para todos: y, frente a los Parlamentos, que se consideraban superiores
a las Ordenanzas y que afirmaban estar obligados a observarlas slo en cuanto
aprobasen su contenido, el soberano declara que ningn valor jurdico debe tener
el pronunciamiento, con el cual el juez ha procedido negar la autoridad de las
ordenanzas reales y a ponerse as en oposicin con el poder legislativo correspon-
diente solamente al monarca. La anulacin de las sentencias dictadas contra las
ordenanzas se convierte, pues, en un instituto de uso amplio e importante, en un
arma poderosa en manos del soberano contra las rebeliones del poder judicial; se
convierte, como acertadamente observa Weismann29, en el medio con que el rey
defiende la autoridad de sus ordenanzas frente a los Parlamentos.

Ante esta amenaza de nulidad establecida por los reyes franceses contra
toda sentencia dictada en contravencin de las ordenanzas, surge de una manera
espontnea el recuerdo de aquella anloga sancin de invalidez que nuestras le-
gislaciones municipales establecan contra todo acto del juez contrario al Estatu-

28 Recueil, XVII, 240.


29 Escrito citado, pg. 173.

28 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

to (vase, anteriormente, n. 79) ; y es necesario repetir aqu con mayor insistencia


en cuanto al derecho francs una observacin que ya hice de una manera rpida
en relacin al derecho estatutario. La observacin es la siguiente: que cuando los
reyes franceses establecan la nulidad de las sentencias dictadas en contravencin
a las ordenanzas, no pretendan distinguir entre errores in procedendo y errores in
indicando, entre violacin de leyes relativas al proceso y violacin de leyes concer-
nientes al mrito; incluso, para decirlo mejor, no slo no distinguan las dos ca-
tegoras de vicios, sino que en absoluto conceban toda violacin de ordenanzas
como un error in procedendo, como un acto contrario a las ordenanzas, en cuanto
la ordenanza mandaba proceder en modo diverso a como el juez haba procedido.
Los monarcas franceses, en suma, no vean el atentado de los Parlamentos a la
prerrogativa soberana de dictar leyes en el hecho de que los Parlamentos juzgasen
contra las ordenanzas, o sea aplicasen a los hechos controvertidos normas que
no respondiesen a las ordenanzas; sino, principalmente, en el hecho de que los
Parlamentos desobedecieran al mandato de las ordenanzas, o sea no hiciesen lo
que las ordenanzas les mandaban hacer: la ofensa que el soberano reciba de la
contravencin a sus ordenanzas, no revesta gravedad por la circunstancia de que
fuese realizada por jueces, con todos los daos que pueden derivar del mal uso del
poder jurisdiccional; sino de la circunstancia de que los jueces eran funcionarios
reales, los cuales, como todo otro oficial adscrito a los servicios del soberano,
deban obedecer sin protesta las leyes emanadas de su seor. Los grandes peligros
que pueden derivar al ordenamiento pblico cuando el error de derecho se come-
ta por el juez precisamente en el delicado momento en que aplica la ley al hecho,
no fueron advertidos por los reyes franceses cuando establecieron las medidas,
en las cuales deba tener origen nuestra Casacin. La prueba mejor de la verdad
de tales observaciones es sta: que la mayor parte de las ordenanzas reales en que
se encuentra la antes indicada sancin de nulidad son ordenanzas procesales, en
las que se regula el modo en que los jueces deben proceder; que de una manera
especial la Ordenanza de 1667, en la que tal sancin de nulidad est expresada
con particular vigor, representa precisamente el cdigo de procedimiento civil
del ancien rgime; que, finalmente, como veremos a su tiempo, la mayor parte
de las anulaciones que eran decididas por el Conseil, se basaban, al menos en los
primeros tiempos, sobre transgresiones de leyes procesales.

Despus, durante el ltimo siglo del rgimen monrquico, se comenz


a considerar entre los motivos de casacin tambin el error in indicando, con-
sistente en una violacin de una ordenanza que habra debido aplicarse al caso
concreto sometido a decisin (Boutaric se refiere a este caso cuando habla de

INSTITUTO PACFICO 29
PIERO CALAMANDREI

la contravention aux ordonnances en ce qui regarde la decisin du fonds)30; y, como


veremos dentro de poco, cuando los jurisconsultos franceses comenzaron a darse
cuenta del instituto de la Casacin y a estudiar sus presupuestos, distinguieron, al
enumerar los motivos que podan dar lugar a la anulacin, las violaciones de las
normas de derecho sustancial de las contravenciones a las formalidades procesales
(vase, ms adelante, n. 121). Sin embargo, la concepcin de la contravencin
a las ordenanzas como error in procedendo continu prevaleciendo y siendo con-
siderada como la base fundamental del instituto de la Casacin31. Esto se halla
probado por una carta muy notable dirigida el 5 de junio de 1750 por el canciller
Daguesseau a las Cortes soberanas de Francia, en la que, al darse a los Parla-
mentos las instrucciones en cuanto al modo con que los mismos deban redactar
las memorias en defensa de sus sentencias contra las cuales se hubiera recurrido
en casacin al soberano, se adverta que la demande en cassation ne soit fonde que
sur des moyens tirs de la forme; y que il est trsrare que des moyens de cassation tirs
du fond mme de la contestation (errores in indicando) soient couts au Conseil32.
113. La distancia que existe, aprecindola desde nuestros puntos de vis-
ta, entre la anulacin de una sentencia por haber sido emanada desobedeciendo
un mandato especfico y singular del soberano juez supremo, y la anulacin de
una sentencia por haber sido emanada en contravencin a una norma general y
abstracta establecida por el soberano legislador es muy grande; pero slo en la
segunda hiptesis encontramos el germen y la sustancia caracterstica del insti-
tuto que deba despus desarrollarse hasta convertise en el custodio supremo del
mantenimiento del derecho objetivo. Pero en la forma que la Casacin, ms por
gradual elaboracin prctica que por categrica regulacin de normas, alcanz
bajo el ancien rgime, la diferencia entre las diversas hiptesis no fu advertida y el
propsito con el cual el soberano anul las sentencias de los Parlamentos rebeldes
fu siempre el mismo, sea que stos hubiesen transgredido la orden contenida en
una lettre de justice, sea que al juzgar hubiesen contravenido a las normas genera-
les de una ordenanza.

30 Explitation, cit., en nota al art. 34 del tt. XXXV, pg. 393.


31 Holzschuher, Der Rechtsweg (Nrnberg, 1831), pg. 125, nota **, considera que el primer origea de la casacin se
encuentra en la vigilancia de las normas de derecho procesal, que despus, por la constitucin deI 1791, habra sido
extendida tambin a las normas sustanciales: tal opinin es errnea, sea porque la casacin surgi no para vigilar la
regularidad del proceso, sitio para defender la autoridad del soberano, con finalidad, pues, poltica, no procesal; sea
porque tambin bajo el anejen r qime la violacin de las ordenanzas relativas al fondo constituye, aunque sea menos
frecuente, un motivo usual de casacin.
32 Oeuvres de M. le Chancellier, Daguesseau, vol. X (Paris. 1777), pg. 24. Todava ms explcitamente, aun cuando
errneamente, en el ndice de aquel volumen, pg. 237, col. 1, se deduce de esta carta el principio de que la deman-
de en casa tion doit ntre fond qeve sur des moyens jirs de la forme. Que las casaciones por violacin de ordenanzas
pronunciadas en materia, sustancial (por ej., ea ma ten de donaciones o testamentos) fueron rarsimas est afirmado
por el propio Daguesseau en otra carta de 29 de octubre de 1736 al Parlamento de Tolosa (Oeuvres, vol. IX, Pars,
1776, pg. 445). Vase tambin lo que dice el defensor del contrarrecurrente en el proceso del falso Caille, segn el
cual la casacin slo puede tener lugar por vicios de forma (ms adelante, n. 132, nota).

30 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

La Casacin fu en todos los casos un arma de la cual el monarca se


sirvi para reprimir la desobediencia a un mandato suyo : y puesto que en
el absolutismo francs la lettre de justice, derivada del juez supremo, y la
ordonnance, derivada del legislador, eran en realidad actos de una misma
persona, el rey, y de un mismo poder, la soberana, as la desobediencia a la
orden singular en el primer caso y la contravencin a la norma abstracta en
el segundo fueron consideradas de la misma suerte como rebeliones contra
la voluntad del soberano33. La idea de la ley, como norma objetiva separada
del rgano que la haba emanado, y, por consiguiente, la idea de la senten-
cia contraria a la ley por no coincidir objetivamente con ella, no exista ni
poda existir en el derecho pblico de la monarqua francesa : en efecto,
las ordenanzas reales, aun cuando se haban separado del monarca que las
haba dictado, mantenan en s, inmanente y viva, la voluntad del soberano
que las haba producido, la intencin de mando que el prncipe haba te-
nido al pronunciarlas: y la sentencia que contravena a las ordenanzas, ms
que una material no coincidencia con el derecho objetivo, significaba una
infraccin del imperativo contenido en toda norma, una rebelin contra la
orden soberana que estaba presente en toda ordenanza y que mantena, aun
con la frmula abstracta de una ordenanza, una destinacin individual y
directa frente a todo sbdito34.

33 El carcter de arma del soberano contra los Parlamentos que la Casacin conserv bajo el ancien rgime esta probado
por la hostilidad con que los Parlamentos miraron siempre esto instituto, en el que no vean un auxilio para el mejor
funcionamiento del Estado, sino una represin contra sus derechos. Se comprende as que algunos Parlamentos se
negasen a enregistrer las nuevas ordenanzas por el solo temor de que las mismas diesen lugar a posibles violaciones y
a consiguientes casaciones: es curiosa a este respecto la carta de daguesseau del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres,
IX, 439) en la que observa que para los Parlamentos la crainte des demandes en cassation est une terreur panique! No
tables son tambin a este respecto las diversas cartas escritas por daguesseau a los Parlamentos franceses en materia
de cassations et revisions (Oeuvres, VIII, pgs. 251 y sigs.), entre las cuales, en la escrita el 3 de junio de 1744 (d., pg.
259), el Canciller trata de aplacar la indignacin de un Parlamento que haba visto en la casacin de una sentencia
suya una ofensa hecha a los jueces: je ne mattendois pas... quun jugement exciteroit une si grande fermentation et
une doleur si vive dans lesprit de vtre cornpagr.ie. Jai vu casser un grand nombre dArrts de tous les Parlements
du Royanme depuis que jai lhonneur de prsider au Conseil du Roi; aucune de ces Compagnies ne sest eme des-
honore par lh, et la cassation, qui est lobjet de vtre lettre, dcvoit dautant moins toueher le Pariement de *, quil a
t notoirc quelle toit uniquement fonde sur des moyens tirs de la forme et sur des nullits qui chappent que!
quefois aux yeux des nieilleurs juges. Ms tarde las lamentaciones de los Parlamentos por el abuso de casaciones
que llevaba a cabo el Conseil, provocaron una investigacin sobre el tema por parte de Luis XV, quien orden a dos
consejeros Joly de Fleury y Gilbert de Voisins la relacin de dos memorias sobre el tema, recogidas en parte
por Henrion de Pansey, Autorit judiciaire, cap. xxxi, see. X. Acerca de la lucha entre Conseil y Parlamentos vase
tambin el Arrt de Conseil de 8 de julio de 1661 (Tarb, Lois, n. 10) y Chenon, Cassation, pgs. 40-41
34 Me parece, pues, que weismann, escrito citado, pg. 174, cuando afirma que ya bajo el ancien rgime el derecho de
casacin apareca como un elemento (Bestandtheil) del poder legislativo mismo; entre la ley y los tribunales llamados
a su aplicacin, se coloca un rgano especial, para velar por su aplicacin; es el rgano de vigilancia del poder legisla-
tivo del soberano, anticipa en un siglo la concepcin que de la Casacin se tuvo despus de la revolucin francesa. Yo
dira, en lugar de ello, que bajo la monarqua el derecho de casacin, ms que como un subsidio del poder legislativo,
aparece como una defensa de la soberana, del poder de mando que corresponde en general al monarca, ya se exprese
en normas generales o en rdenes especficas. Pero se comprende que, cuanto ms se aproxima uno a la Revolucin,
tanto ms se delinca el concepto de casacin como defensa del poder legislativo del soberano. Denisart, Dcisioas
(ed. 1786), voz Cassation, 1, n. 1, ensea que, en efecto, le droit dinspecter les jugemens et de les easser, lorsquils
sont opposs aux bis, fait done partie intgrante du pouvoir lgislatif; saas ini, ce pouvoir seroit, en quelque sort,

INSTITUTO PACFICO 31
PIERO CALAMANDREI

Ms bien que como un medio para unificar y coordinar el recto funcio-


namiento del organismo estatal, la Casacin naci como un instrumento de
batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial que no obedeca;
ms bien que como una defensa del derecho objetivo, naci del choque de
dos fuerzas antagnicas, la monarqua y los Parlamentos, con el carcter de
tutela de pretensiones subjetivas afirmadas por una parte y desconocidas por
la otra35.
Puesto que, originariamente, la anulacin de las sentencias de los Parla-
mentos no se dirigi a distruir el hecho antijurdico de un pronunciamiento
del juez en discordancia con el derecho objetivo, sino a reprimir el acto revolu-
cionario del juez que se rebelaba al mandato del soberano, se comprende como
en un principio la Casacin, presupuesto de la cual era un acto realizado por el
juez contra la voluntad del monarca, estuvo destinada a tutelar, entre las ml-
tiples normas de derecho objetivo que estaban en vigor, procedentes de fuentes
diversas, en Francia, solamente las que de una manera directa procedan del so-
berano36. Con la anulacin de las sentencias de los Parlamentos se amenaz, en
efecto, primeramente slo por contravencin a las Ordonnances (Or. de Blois,
art. 208) o a cualquier norma emitida, aun con nombre diverso, por el poder real
(Ordonnances, dits et Dclarations, Ord. 1667, tt. I, art. 8) ; qued excluida as
la casacin por contravencin a las reglas del derecho romano o del droit coutu-
mier, que, sin embargo, constituan la parte ms importante del derecho vigente
en Francia, y la casacin por violacin de los arrts de rglement que tambin, en
los distritos de cada Parlamento, tenan fuerza de ley37. Originariamente, pues,
la Casacin se destin, ms bien que al mantenimiento del derecho objetivo en
general, al mantenimiento de una pequea parte del mismo, esto es, de aque-
llas normas que haban sido directamente establecidas por el poder soberano. Y
tambin cuando, ms tarde, se comenz a admitir la casacin por violacin de

nul. Vase tambin el Arrt du Conseil del 18 de diciembre de 1775, del que se habla ms adelante en el n. 119
(Recueil, XXIII, 289), y Alglave, Action du Ministre public, Note II, pg. 636.
35 El mismo Denisarp, voz citada, II, n. 1, demuestra, por lo dems, que la Casacin se estableca en defensa no tanto
de la ley, cuanto de la voluntad del soberano aun manifestaba en forma diversa de la ley general: en efecto, admite la
casacin tambin por violacin de lettres-patentes qui accorderoient le privilge dune entreprise quelconque: si lon
jugeoit contre ce privilge, celui qui lauroit obtenu, pourroit se pourvoir, paree que le jugement seroit une contra
vention la volont du prinee, manifeste par des lettres-patentes et que lauto rite du roi seroit illusoire si lon pouvait
mpriser sa volont. . ..
36 Vase Weismann, escrito citado, 173.
37 Denisart, voz Cassation (ed. 1786), II, n. 3.

32 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

leyes romanas38 o de coutumes39, se tuvo cuidado de advertir que la casacin tena


lugar tambin en tales casos en defensa de la voluntad del soberano, el cual, al
aprobar el uso del derecho romano o del derecho consuetudinario, haba impreso
sobre estas normas la inviolable autoridad de su mandato40 (vase, ms adelante,
n. 135).

Se debe, sin embargo, observar que, aun cuando la unificacin del derecho
objetivo no fuese la finalidad directa de la casacin, la misma pudo, sin embargo,
indirectamente y casi inconscientemente, contribuir a tal unificacin: pinsese,
en efecto, que la lucha entre el soberano y los Parlamentos signific la lucha entre
el poder monrquico centralizador y los poderes locales disgregadores ; y que la
resistencia de las cortes soberanas a seguir, al administrar justicia, las ordenanzas
del rey fu tanto mayor cuanto ms fuerte actu con influjos discordes, sobre
las concepciones jurdicas de estos diversos cuerpos judiciales, la tradicin de la
coutume local41.
En el conflicto entre la monarqua y los Parlamentos se puede apreciar, por
consiguiente, una lucha entre el derecho real unitario y el derecho consuetudi-
nario regional, semejante a aquella que ya existi en el imperio romano entre el
derecho imperial y las concepciones jurdicas populares propias de las diversas
provincias (vase, anteriormente, ns. 26-27). Como se comprende, la aproxi-
macin se hace, ms que otra cosa, a ttulo de curiosidad ; ya que, para poder
apreciar en la Casacin francesa una filiacin del derecho imperial de Roma,
sera necesario olvidar la distancia, y hasta la inconciliabilidad, que existe desde

38 Denisart, Dcisions (cd. 1786), voz Cassation, II, n. 2. Son fundamentales para este tema dos cartas del Canciller
Daguesseau al Parlamento de Tolosa, una del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, pg. 439) y la otra, ya citada,
de 29 de octubre de 1736 (id., pg. 445), en la primera de las cuales explcitamente se afirma que, en aquellas partes
de Francia donde se segua el Droit crit, la contravencin a un texto del derecho romano es motivo de Casacin
lorsque, dun cot, la disposition de ce droit est certaine, et de lautre que la con travention est vidente; autrernent,
la distinction clbre et constante des Pro vinces du Royaurne od le Droit crit tien lieu de la Loi, et de celles od ji na
paz la mine autorit, seroit mutile et illusoire (loc. cit., pg. 440). Y en la segunda: Ceux de M. M. du Parlement
qui vous ont dit quon nc fondoit point les moyens de eassation sur des dispositions du droit romain, ne sont paz
bien informs des maximes du Conseil. Si un Pariement avoit confirm un testament fait par un fils de famille, il
nest paz douteux que son arrt ne ft cass tout dune voix nu Conseil. . I i faut seuiement y ajouter, que cela nc
peut avoir lieu lorsque il sagit dune rgle tombe en dsutude. . . (Oeuvres, IX, 446-447). Vase Dalloz, Rp., voz
Cassation, n. 1389.
39 Denisart, Dcisions (ed. del 1777), voz Cassation, n. 7; id. (ed. del 1786) II, n. 2; vase tambin la memoria de
Gilberp de Voisins, ofrecida por Dalloz, Rp., voz Cassation, de la que se hablar ms adelante, en el n. 118, y la
carta de Daguesseau citada en la nota precedente. Tambin Ferrire, Dict., 1, 244, voz Cassation, coloca entre los
motivos de casacin el caso en que la sentencia haya sido dictada contre les termes exprs des Coutumes; as Potrier,
Procdnre, p. III, sec. III, art. II; Merlin, Rp., voz Cassation, 2, n. 5; Dalloz, Rp., voz Cassation, n. 1395; Deni-
sart, voz Coutumes, II, n. 2.
40 Denisart, voz Cassation (cd. 1786), II, n. 2: nos roys ayant consenti que quelques-unes de leurs provinces
vcusscnt sous lempire cm droit romain, et que ce droit y eut force de loix, ce droit est consider dans ces provinces,
comme sil toit mane directement du roi; el mismo (id. id.) en cuanto a las coutumes, que, por medio de la ho-
mologation sont adoptes par le lgislateur et mises au rang des loix.
41 De la Grasserie, Cassation, pg. 7.

INSTITUTO PACFICO 33
PIERO CALAMANDREI

el punto de vista procesal, entre el concepto romano de inexistencia jurdica de la


sentencia dada contra ius constitutions (vase, anteriormente, n. 25) y el concepto
francs de casabilidad de la sentencia que contiene una contravention aux ordon-
nances (ms adelante, n. 120).

114. Las decisiones de las Cortes soberanas eran, como se ha visto, ina-
pelables y slo podan perder su irrevocabilidad cuando interviniese el soberano
para quitarles su vigor. Semejante intervencin del soberano, dirigida a quitar
vigor a la souverainet de las sentencias de los Parlamentos, poda ser provocada
en inters de los particulares litigantes y destinada, por consiguiente, a garan-
tizarles una mejor justicia: ste es el caso de las lettres procedentes de la Canci-
llera real por las cuales se admita una proposition derreur o una requte civile;
en semejante hiptesis, en efecto, el soberano, como juez supremo del Estado,
intervena nicamente para remediar las injusticias cometidas por los tribunales
inferiores, en detrimento de la pretensin hecha valer en juicio por la parte ven-
cida sin razn para ello. Pero, en otros casos, la misma intervencin del soberano
dirigida a quitar vigor a la souverainet de los Parlamentos, era provocada no ya
por el inters de los litigantes lesionados en su derecho por una sentencia injusta,
sino por un inters propio del monarca que en un acto realizado por cualquier
rgano judicial apreciaba un ataque contra su autoridad, un atentado a alguna
de sus prerrogativas: de suerte que, mientras en una hiptesis, la intervencin del
soberano en la marcha de la justicia trataba de garantizar y de actuar derechos
ajenos, en la segunda hiptesis el monarca intervena al solo objeto de garantizar
y de actuar un derecho propio, prescindiendo totalmente del inters privado de
las partes en causa42.
La facultad de anular, en los casos que se han indicado en las pginas pre-
cedentes, las sentencias de los Parlamentos contrarias a la voluntad soberana, no
era, pues, un poder que el rey, como juez supremo, ejercitase en comn con los
otros rganos jurisdiccionales ; sino que era un derecho exclusivo del monarca,
con el cual trataba l de reprimir los ataques dirigidos contra su autoridad, y que
slo poda ejercitar como soberano contra los jueces que se sustraan a su man-
dato de soberano.
La casacin de los Arrts de los Parlamentos contrarios a las ordenanzas
aparece, pues, en el derecho francs como una prerrogativa exclusivamente reser-
vada al rey. Corte soberana es, segn Ferrire43, aquella dont les jugemens ne peu-

42 Se equivoca, pues, Stein, Geschichie, III, 656, afirmando que la Casacin es en sustancia una aplicacin de la requte
civile a determinados casos. Los dos institutos confundidos en parte al final del siglo XVIII (vase, ms adelante, n.
123), tienen origen totalmente separado.
43 Dict., I, voz Cour Souveraine, pg. 431.

34 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

vent tre cassez que par le roi; Jouss, hablando de las cassations darrts et jugemens
en dernier ressort, advierte expresamente que esta suerte de casaciones no pueden
ser acordadas ms que por el rey en quien reside la potestad soberana44; y Deni-
sart45, escribe que el rey peut seul casser les arrts de Cours souveraines; parce que
dans sa persone rside la plnitude de la justice ,et que les magistrats ne tiennents que
de lui le pouvoir de la rendre ses sujets. Por otra parte, si en las ordenanzas a que
he hecho referencia (anteriormente, en el n. 111) se alude slo indirectamente
al rgano al que corresponde pronunciar la casacin, en un Arrt del Consejo de
Estado de enero de 166946 se declara expresamente, renovando la prohibicin de
contravenir a las ordenanzas : . . . rservant Sa Majest sa Personne la connaissan-
ce de toutes les contraventions qui pourront tre faites par ses Cours et Juges de dernier
ressort, et dy pourvoir selon lexigence des cas, ainsi quil sera avis par sa Majest.

De este modo la palabra cassation, que originariamente tena el significado


genrico de anulacin (vase, ms adelante, el n. 117), tom el significado tcni-
co y especfico de aquella anulacin que slo el rey poda llevar a cabo sobre una
sentencia por razones de ndole poltica47; es, por otra parte, oportuno observar
a este respecto que el acto mediante el cual el soberano anula la sentencia de un
Parlamento por ser contraria a su voluntad, no tiene originariamente la sustancia
de un acto jurisdiccional; dejando por ahora aparte el fenmeno que dentro de
poco estudiaremos (en el n. 119), por el cual el monarca, aprovechndose del
inters privado como instrumento del propio inters, concedi a los litigantes
la facultad de presentar una demande en cassation, lo cierto es que mientras el
rey se limita a ejercitar directamente y de propia iniciativa su poder de casar las
decisiones de los Parlamentos, no se puede decir que con ello l juzgue. El acto
que realiza en tal hiptesis es acto del poder ejecutivo, no del poder judicial; y
si la nocin ms elemental de la jurisdiccin conduce al concepto de un tercero
imparcial que se coloca entre dos partes en conflicto para decidir, no se puede
ciertamente pensar que el monarca lleve a cabo acto de jurisdiccin, decidiendo
como juez un conflicto en el que l mismo, frente a los Parlamentos rebeldes, es
parte directamente interesada. Veremos dentro de poco que los reyes franceses, al
pronunciar la casacin de las sentencias contrarias a las ordenanzas, no actuaron
nunca sin consultar a los propios consejeros de Corte, y hasta invistieron del
conocimiento de semejantes asuntos a su Conseil de gobierno, que, presidido por
el rey, decida las anulaciones mediante deliberaciones judiciales; la existencia de
semejante Conseil no debe, sin embargo, inducir a creer que la decisin sobre las

44 Ide gnrale, cit., pg. 102. Vase tambin Denisart (ed. 1786), voz Cassation, 1, n. 1.
45 Dcisions, voz Cassation.
46 Lo refiere Bornier Con frences, I, pgs. 8 y sigs.
47 Vase Tarb, Lois, pg. 13, al principio.

INSTITUTO PACFICO 35
PIERO CALAMANDREI

casaciones estuviese confiada a un rgano autnomo e imparcial, el cual pudiese,


en el conflicto entre rey y Parlamentos, juzgar con garanta de independencia:
el Conseil, en efecto, no era otra cosa que una asamblea elegida por el soberano
para que coadyuvara con l en el despacho de los negocios de Estado, y, por
consiguiente, era un rgano esencialmente ejecutivo, no jurisdiccional. Cuando
el Consejo de Estado, presidido por el rey, casaba un arrts de un Parlamento,
no juzgaba en el sentido en que juzga hoy la Corte de Casacin, sino que sim-
plemente deliberaba; de la misma manera que hoy una autoridad administrativa
puede deliberar, sin que por esto lleve a cabo un acto de jurisdiccin, de anular
un acto realizado por un funcionario jerrquicamente inferior.

La anulacin de las sentencias de los Parlamentos por violacin de las or-


denanzas nace, en conclusin, como una funcin reservada al monarca, para
tutela de su soberana y no de la justicia, en inters de l y no en inters de los
particulares; la misma no es una funcin jurisdiccional, sino una funcin de
carcter ejecutivo mediante la que el rey impide a los rganos judiciales exceder
sus poderes e invadir los reservados al soberano: parece que les juges como ob-
serva Bornier48 dpendent du Prince et de lautorit de la Loi. Quand il leur donne
la puissance de juger souverainement, ce nest pas pour exercer une autorit absolue, mais
pour sen servir dans les bornes quil leur a, prescrites, et suivant les rgles quil veut quils
observent. La verdadera naturaleza de la casacin resulta en forma muy exacta de
las palabras de Gilbert de Voisins49: La cassation est moins un acte de juridiction
que de puissance. Il suit de l quil appartient au roi seul de linterposer et quelle ne
peut rgulirement partir que de lui ou de son Conseil, o il est toujours rput agir
de lui-mme.

48 Bornier, Conf rences, en el art. VIII, del tt. I.


49 Memoria citada, recogida por Tarb, n. 518. Vase tambin Boncenne, Thorie de la procdure, I, pg. 489, que v
en la casacin bajo el ancien rgime el carcter de un acto de souverainet lgislative.

36 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

Capitulo XVII
EL RECURSO DE CASACION, MEDIO CONCEDIDO A
LOS PARTICULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO
DEL PODER DE ANULACION CORRESPONDIENTE AL
SOBERANO

Sumario 115. El ejercicio del poder poltico de casacin se entrega, en su origen,


a la iniciativa del rey, que casa de son propre mouvement. 116. La casacin
poltica se distingue de la casacin por sentencias contradictorias ejercitada por
el Grand Conseil. 117. Origen de la demande en cassation a iniciativa de las
partes; refutacin de la opinin general sobre el momento de tal origen. 118.
Desarrollo prctico del instituto: fuentes. 119. Significado del instituto, en el
que la iniciativa privada se pone al servicio del inters del soberano. 120. La
demande en cassation desde el punto de vista procesal: relaciones y diferencias con
la querela nullitatis. 121. Presupuestos de la demande en cassation: los motivos
de casacin en los escritores franceses. 122. Distincin de la casacin segn
que tenga lugar por contravencin a las ordenanzas procesales o a las ordenanzas
sustanciales. 123. La demande en cassation por el primer motivo se aproxima
en la prctica a la querela nullitatis. 124. La demande en cassation por el segun-
do motivo se aproxima en la prctica a una revisin en inters privado. 125.
Otros presupuestos de la demande en cassation: quin puede recurrir y contra qu
sentencias; la casacin es un remedio extremo.

115. La casacin de las sentencias de las Cortes soberanas contrarias a la


voluntad del rey, bajo cualquier forma que se manifieste, aparece en su origen
como una prerrogativa del monarca, el cual ejercita este poder suyo nicamente
en inters de la propia autoridad disminuida por la desobediencia de los Par-
lamentos. En el instituto de la Casacin aparece, pues, manifestada la directa
iniciativa del soberano11 el cual, vigilante del propio inters, manifestaba su acti-
vidad, sin que nadie la solicitase, para reprimir los atentados dirigidos contra l; y

1 Justamente Bonnecase, Des pourvois en cassation duns lintrt de la loi et pour excs de ponvoir, observa (pg. 37) que
la conception sur laquelle repose le pourvoi dans lintrt de la loi a apparu en mme temps que lide mme de
cassatjon et lui est inhrente.

INSTITUTO PACFICO 37
PIERO CALAMANDREI

del mismo modo que muchas veces la avocacin de los procesos de los Parlamen-
tos al Consejo de Estado era, por razones polticas, ordenada directamente por
el rey sin que ningn particular la solicitase2, as tambin la casacin poda tener
lugar por impulso directo del monarca, el cual, considerando que una sentencia
de un Parlamento contena un ataque a sus prerrogativas, proceda sin ms, sin
preocuparse en absoluto de los derechos privados decididos en tal sentencia, a la
anulacin de la misma. Esto ocurra con tanta mayor frecuencia cuanto menores
eran, en los tiempos ms antiguos de la monarqua francesa, las disposiciones
expresas relativas a la casacin: en efecto, mientras la misma, en lugar de un
remedio general y constante para el mantenimiento de las ordenanzas, fu un
medio irregular y arbitrario de coaccin con el que el monarca reprima caso por
caso las contravenciones a cualquier mandato singular suyo, se comprende que
la misma estuvo entregada nicamente al discernimiento del soberano que se
serva de ella a su criterio cuando lo estimaba oportuno. La funcin de deliberar
sobre las casaciones de las sentencias de los Parlamentos, fu, en efecto, conser-
vada celosamente por el rey a su Consejo de Estado3, que era la asamblea con la
cual el monarca tena continuo e inmediato contacto en el despacho de los ms
importantes negocios de gobierno: y cuando, a principios del siglo XIV, los reyes
franceses dividieron el consejo que los rodeaba en tres organismos diversos (Con-
seil, propiamente dicho, para los negocios polticos; Chambre des comptes, para
los negocios financieros; Parlement, para la justicia)4; la transmisin de la justicia
suprema ai Parlamento no quit al Conseil, que continu rodeando al soberano,
la prerrogativa de avocar los procesos de los jueces inferiores o de anular las sen-
tencias que contenan una rebelin al mandato soberano5; y el influjo notabilsi-
mo ejercido sobre la administracin de la justicia por las lettres de Chancellerie
(vase, anteriormente, n. 102) procedi precisamente del Conseil, del que los
Matres des requtes formaban parte. El derecho de avocar y de casar en inters del
rey se mantuvo como prerrogativa del Consejo de Estado aun cuando al final del
siglo XV una nueva escisin tuvo lugar en la asamblea que rodeaba al monarca6,
y frente al Conse troit, encargado de los negocios pblicos, el Grand Conseil,
asumi el carcter de una Corte autnoma y a l fueron atribuidas funciones

2 Rebufee, Tr. de evocationibus, n. 18: et in hoc non potest adsignarsi regula, quia pro ratione voluntas.
3 Empleo esta expresin en sentido genrico, sin referirme a la especial denominacin de Conseil dtat que, en varios
momentos de la monarqua francesa, fu asumida por una seccin especial del Consejo real. Vase, ms adelante, n.
126.
4 Vase acerca de esta divisin tripartita Maury, Les premires conquea de la ceniralisation, en Revue des deux Mon-
des, CVII, pg. 846; Mortet, voz Conseil du Roi, en Grande Ene., vol. XII, pg. 495.
5 No se puede, sin embargo, decir, sin caer en un anacronismo, que el Conseil, ya en el siglo XIV como Corte de
casacin anulaba por error de hecho o por violacin de las ordenanzas las sentencias en ltima instancia (Mortet,
pg. 497). Las primeras casaciones, como se ha visto, no tenan lugar, en efecto, por motivos predeterminados, sino
por transgresiones singulares a mandatos concretos del rey.
6 Ms adelante, n. 116.

38 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

judiciales que hasta aquel momento haba ejercido el soberano como juez su-
premo, entre las cuales fu la principal la de anular las sentencias contradictorias
originadas por conflictos de competencia entre diversas cortes soberanas (vase,
ms adelante, n. 116).

Dentro del Consejo de Estado, que asista al rey en el ejercicio de todas sus
prerrogativas, la casacin de las sentencias contrarias a la voluntad del monarca
se llevaba as a cabo sin que ningn particular lo solicitase, por el solo impulso
o por la sola voluntad del soberano Esto fue la regla mientras la casacin cons-
tituy una medida aislada y excepcional contra infracciones cometidas por los
Parlamentos a las rdenes singulares y especficas del rey; pero cuando la casacin
fu elevada a ser un remedio general y regular contra la violacin de cualquier
orde nanza, la iniciativa del soberano pareci insuficiente para descubrir y para
reprimir en todo el reino las mltiples violaciones a las ordenanzas que podan
ser cometidas por los jueces: de suerte que la monarqua, en defensa del propio
inters, se vi constreida, como dir dentro de poco, a servirse del inters de los
particulares, dando a los litigantes ei encargo de denunciar al Conseil, por medio
de la demande en cassation, las violaciones de las ordenanzas que los Parlamentos
hubieran cometido al decidir las controversias entre los litigantes mismos.

Asi, mientras originariamente la casacin tena lugar, de una manera pre-


dominante, por impulso inmediato del soberano, con el desarropo ulterior del
instituto ocurri que el mayor nmero de casaciones derivo del impulso de los
particulares. Pero esta inversin de los trminos primitivos no condujo nunca a la
exclusin de la casacin directamente promovida por el rey. En los siglos XVII y
XVIII, cuando el instituto que estudiamos alcanz una relativa perfeccin, se es-
tableci la distincin a este respecto entre las ordenanzas que regulaban materias
concernientes al orden pblico, y las ordenanzas que disciplinaban en cambio
materias de inters privado; y mientras para las contravenciones a esta segunda
categora de ordenanzas se dej el impulso de la casacin a los litigantes, en cuan-
to a las contravenciones a las ordenanzas de la primera categora el rey continu,
tambin en la prctica, procediendo a las casaciones por su propia iniciativa.

Semejante distincin llev tambin a una separacin material de rganos: ya


que mientras para decidir sobre las demandas de casacin presentadas por los
litigantes en materia de inters privado, se cre en 1578 una seccin especial
del Consejo de Estado, llamada Conseil des parties (vase, ms adelante, n. 126),
la casacin por violacin de ordenanzas en materia de orden pblico se reserv
a otras secciones del mismo Consejo. En el Rglement pour le Conseil dtat et
Finances de 21 de mayo de 1595, se estableci expresamente quil connatra des
contraventions qui seront faites aux ordonnances, en ce qui concernera ltat et repos
INSTITUTO PACFICO 39
PIERO CALAMANDREI

public7; y tal atribucin pas despus al Conseil des dpches, seccin del Consejo
de Estado que fu encargada, como escribe Denisart8, de vigilar sobre tout ce
qui intresse la grande administration et la grande police de ltat. A otras secciones
del Consejo de Estado correspondi despus la casacin por violacin de leyes
concernientes al orden pblico en materias especiales; al Conseil des finances le
correspondi la casacin por violacin de ordenanzas financieras9: al Conseil du
Commerce la casacin por violacin de ordenanzas comerciales10. En todas estas
secciones del Consejo de Estado, diversas del Conseil des parties, que vigilaban el
mantenimiento de las ordenanzas concernientes al inters pblico, las casaciones,
aun pudiendo tener lugar tambin en virtud de demanda de un particular, ocu-
rran generalmente por impulso del soberano o del Consejo que lo representaba,
por medio de decisiones que se llamaban arrts du propre mouvement du roi11, o
tambin, segn Tolozan12, arrts en commandement13.
Casaciones du propre mouvement du roi podan, por lo dems, tener lugar, aun-
que fuese excepcionalmente, tambin en controversias de ndole privada: tambin
en tal materia, en efecto, segn Denisart14, il y a des exemples de cassations ordon-
nes du propre mouvement du roi. Cela arrive losque la lgislation est directement
attaque par des arrts rendus sans le procureur gnral, ou non conformment ses
conclusions; y el propio autor nos refiere un caso prctico15. Con estas casaciones
que el rey por su iniciativa llevaba a cabo en tutela de su autoridad de legislador,
que por contravencin a la ordenanza, aunque fuese cometida en una controver-
sia de inters privado, haba resultado disminuida, no debe confundirse el caso
en que, habiendo el rey figurado, lo mismo que cualquier particular, como parte
ante un Parlamento en una controversia relativa a su patrimonio privado (en
macere demaniale), sus representantes recurran en casacin contra la sentencia
emitida en tal controversia: en este caso, en efecto, previsto por el art. 16 del tt.
IV del Reg. de 28 de junio de 173816 el impulso a la casacin se daba, es verdad,

7 Chenon, Cassation, pg. 36; Henrion, Autorit judiciaire, pg. 174. Fuentes en Garsonnet, Trait, VI, 2299,
nota 26.
8 Dcisions (ed. 1786), voz Conseil du Roi, II, n. 3.
9 Denisart, id. id., II, n. 4.
10 Denisart, id. id., II, n. 5.
11 Denisart, id. id., II, n. 6.
12 Rglement du Conseil (Paris, 1786), pg. 24, citado por Chenon, Cassation, pg. 37 y por Bonnecase, Cass. da,s
lintrt de la loi, pg. 40.
13 A estas decisiones que el Consejo real tomaba por su propia iniciativa, y por las cuales a veces una sentencia del Parla-
mento era anulada en el mismo da en que haba sido pronunciada, hacen remontar los escritores franceses el origen
de nuestro recurso en inters de la ley (Chenon, Cassation, pg. 37) y del recurso pour excs de pouvoir (Bonnecase,
obra citada, pg. 41); mejor dira que el mismo se remonta, por el contrario, al recurso presentado por el Procurcur
gnral en inters pblico, ya que en las casaciones decididas por el rey de son propre mouvement no haba recurso
alguno.
14 Vase Cassation, cit., IV, n. 1.
15 Vase Cassation royaux, en el mismo volumen, n. 8.
16 Denisart, voz Cassation, 4, n. 1; Tarb, Lois, n. 208.

40 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

por el rey, pero en tutela inmediata de un derecho patrimonial suyo ms que en


tutela de su soberana ofendida por la contravencin a una ordenanza17. Difera
tambin de la casacin du propre mouvement du roi, la provocada por los procu-
radores generales contra las sentencias emanadas en un juicio en que los mismos
hubieran sido partes o hubiesen pronunciado una requisitoria en inters pblico
(art. 17, tt. IV, Reg. de 28 de junio de 1938)18.
Las anulaciones de las sentencias de las Cortes soberanas por medio de
arrts du propre mouvement du roi, que, en el ltimo siglo de la monarqua consti-
tuan la regla slo en los casos de contravenciones a ordenanzas concernientes al
orden pblico, bastan para probar de un modo evidente que la Casacin, aun en
el perodo de su mximo desabollo bajo el ancien rgime, fu considerada como
un instituto establecido en inters del rey: de suerte que si, por necesidades prc-
ticas, se hubo de utilizar, para el funcionamiento del instituto mismo, la iniciati-
va de los particulares, admitindolos a valerse del recours en cassation no por ello
se transform, como se dir dentro de poco, la naturaleza fundamental del poder
de casacin, el cual sigui siendo siempre aun ponindose en movimiento por
impulso privado, un arma del soberano destinada a tutelar el inters del mismo
en defender sus prerrogativas.

116. Antes de estudiar la forma en que poco a poco el soberano, no


obstante continuar considerando el poder de casacin como prerrogativa reser-
vada a l, deleg en los particulares el impulso para su ejercicio, debo despejar el
camino de una confusin, a mi parecer errnea, que se establece entre la casacin
derivada de un conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas y la casacin que
el soberano como juez supremo, o un rgano delegado por l, poda llevar a cabo
al objeto de regular los conflictos de competencia entre los Parlamentos o de di-
rimir en general obstculos que se interpusieran a la buena marcha de la justicia:
y equivocadamente, en mi concepto, Weismann, que sin embargo ha captado de
un modo tan preciso los caracteres fundamentales de la gnesis de la Casacin,
coloca junto al caso en que un Parlamento violase en cualquier forma la voluntad
soberana, el caso en que pronuncindose en la misma causa sentencias contra-
dictorias por Parlamentos diversos, no se tena para resolver el conflicto ningn
otro poder que el del rey19. En este ltimo caso, en efecto, el conflicto entre la
voluntad del rey y la actuacin de los Parlamentos, que, como he mostrado, es el
motivo caracterstico de la casacin, no exista en absoluto; el rey no intervena
para defender un derecho propio desconocido, sino nicamente para resolver

17 Vase sobre este caso, ms adelante, n. 127.


18 Denisart, loc. cit.; Tarb, Lois, n. 209.
19 Einheitliches Recht, pg. 173.

INSTITUTO PACFICO 41
PIERO CALAMANDREI

como juez supremo un conflicto surgido entre jueces inferiores; su intervencin


no estaba, pues, determinada por un inters suyo sino por el inters de la justicia,
esto es, por el mismo inters por el que estaban exteriormente justificadas las
lettres de Chancellerie (vase, anteriormente, n. 102).

Pocas observaciones sern suficientes para poner de manifiesto que esta


materia es sustancialmente extraa a la casacin de la que yo me ocupo aqu. Se
debe, ante todo, recordar que, cuando, como ya se ha advertido (en el n. 108)
fueron creados, junto al Parlamento de Pars, otros Parlamentos en las diversas
provincias francesas, naci la posibilidad de que dos Cortes soberanas fuesen
investidas simultneamente de una misma controversia, o de que dos Cortes
soberanas, celosas ambas de la propia jurisdiccin, reclamaran el conocimiento
de una misma controversia. En tal hiptesis, al producirse un conflicto entre dos
rganos jurisdiccionales sobre la delimitacin de las respectivas atribuciones si
sit discordia inter do parlamenta, dice Rebuffe20, quia forte agitur de limitibus
utriusque era necesaria la intervencin de una autoridad superior a los Parla-
mentos en contienda: y esta autoridad no poda ser ms que el rey, el cual, como
juez supremo, avocaba a s la causa en torno a la cual haba surgido el conflicto y
decida a cul de las dos Cortes deba corresponder su conocimiento. Tal procedi-
miento, llamado de rglement des juges, que, desarrollndose antes de la senten-
cia, no daba lugar a casacin (sta poda tener lugar, en todo caso, cuando uno de
los Parlamentos hubiese llegado a decidir la causa no obstante la avocacin), fu
regulado por diversas ordenanzas, la ms importante de las cuales fu la de agosto
de 166921, en gran parte reproducida en la ordenanza de agosto de 173722; y en
modo anlogo fu regulado el procedimiento en los casos de sospecha contra los
jueces por parentesco con una de las partes o por otros motivos23.
Pero si el conflicto positivo entre dos Parlamentos no daba lugar a casacin
cuando, antes del pronunciamiento de las sentencias, el soberano proceda, como
juez supremo, al rglement des juges, la situacin era ms complicada cuando
habindose considerado competentes, en relacin a una misma causa, dos Parla-
mentos diversos, ambos haban llegado a decidirla con dos sentencias contradic-
torias entre s. Prescindiendo de la hiptesis de una sentencia nica conteniendo
diversos extremos inconciliables entre s, contra la cual, por la ordenanza de 1667,

20 Trae, de evoc. citado, n. 69.


21 Nouvelle Ordonnance du mois daot 1669, en Bornier, Confrences, I, pgs. 295 y sigs. Especialmente tt. II, art. 1:
Il y nura Rglement de juges lorsque deux de nos Cours et autres Jurisdiction infrieures, indpendantes Iune de
lautre et non resortissant en mme Cour, seront saisies dune mme differend... etc. Ya el art. 73 de la Ordenanza
de julio de 1493 (Recueil, XI, 239), recogida tambin por Rebuffe. de evoe., art. I, encomendaba al Conseil soberano
el resolver preventivamente los conflictos de competencia.
22 Vase Tarb, Lois, ns. 147 y sigs.
23 Vase Reg. de 28 de junio de 1738, tt. I, en Tarb, Lois, n. 188. Vase tambin Rebuffe, De evoeationibus, passim.

42 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

podan las partes proveer por requte civile24, hemos visto que un caso de requte
civile era, sin embargo, aquel en que un mismo Parlamento hubiese pronunciado
en la misma causa dos sentencias con diverso dispositivo25; pero cuando las dos
sentencias contradictorias haban sido emitidas por dos Cortes diversas, no era
posible deferir a una de ellas la decisin de este conflicto, que cada uno de los dos
Parlamentos en oposicin habra querido resolver en favor propio26, y era necesa-
rio, en consecuencia, para la resolucin, la intervencin de un rgano superior a
ambas Cortes soberanas, el cual, en su origen, no pudo ser ms que el monarca.
En semejante casos el rey, en su Consejo de Estado, examinaba cul de las dos
Cortes que haban sentenciado sobre la misma causa deba considerarse compe-
tente para la controversia decidida, y, a base de tal examen, anulaba la sentencia
de la otra Corte. La anulacin que tena lugar en tal hiptesis, justificada por la
necesidad prctica de llevar la certeza jurdica a una controversia decidida por dos
sentencias discordantes entre s, difera profundamente, como cualquiera puede
ver, de la anulacin derivada de un conflicto entre el rey y la autoridad judicial:
en efecto, en el caso presente, el Parlamento que haba decidido una controver-
sia respecto de la cual ya otra Corte soberana haba sentenciado, no pretenda
con ello oponerse a la voluntad superior del soberano, sino solamente afirmar,
frente a un rgano igual a l, el propio derecho de jurisdiccin. As el monarca,
al cual, por necesidad jerrquica era deferido el conflicto, no casaba por tutelar
el respecto de la propia soberana, sino para remover un obstculo que impeda
prcticamente lograr los fines de la justicia.

Por lo dems, la mejor demostracin de que la casacin por sentencias


contradictorias tuvo un fundamento nicamente judicial y no poltico, est dada
por este hecho: que mientras de la casacin por finalidad poltica el soberano
conserv siempre celosamente su ejercicio para s y para su Consejo de Estado
(vase, anteriormente, n. 115), deleg, en cambio, en un rgano judicial au-
tnomo, el Grand Conseil, la funcin de casar las sentencias contrarias a las ya
pronunciadas en la misma causa por otro Parlamento. A causa del nmero cada
vez mayor de asuntos judiciales que eran deferidos al conocimiento directo del
rey, ste se vi constreido a separar de su Consejo un rgano judicial autnomo,
que, asumiendo el nombre de Grand Conseil reservado hasta entonces a todo el
Consejo del soberano, perdur hasta la cada del anden rgime, con el carcter

24 Ord. 1667, tt. XXXV, art. 34; Denisart, Dcisions, voz Contrarit dArrts, 1., n. 3.
25 Denisart, id., II, n. 1. Ord. 1667, tt. XXXV, art. 34; vase tambin el Ed. del 1545 y la Ord. de Orlans del 1560,
anteriormente, n. 106, as como el art. 68 de la Ord. de 1629 (Recueil, XVII, 245) segn la cual pour le regard dez
contraritz pretendiles, par les arrests dun mame parlement entre mmes parties lon se pourvoira audit pariement
par requeste civile ou proposition derreur.
26 Vase Bornier, Confrences, I, pg. 279, al art. 34 del tt. XXXV, ord. 1667.

INSTITUTO PACFICO 43
PIERO CALAMANDREI

de un tribunal supremo nico para todo el reino (su lema era nico universus)27.
Las atribuciones de este nuevo rgano judicial, cuya fundacin estable se hace
remontar a una ordenanza del 2 de agosto de 149728 fueron mltiples; pero la
principal entre ellas29, que conserv an cuando las otras fueron poco a poco
asumidas de nuevo por el Consejo de Estado, fu la de casar las sentencias con-
tradictorias provenientes de dos Parlamentos diversos30. Una ordenanza de 1629,
art. 68, confirm, en efecto, que les instances en contrarits darrests seront juges
en nostre Grand Conseil, auquel toutefois les parties ne se pourront pourvoir en la
dite contrarit, sinon que les arrts fussent donnz entre mmes parties, pour mme
sujet, par diverses cours et contenant disposition manifestement contraire31; y tam-
bin en el siglo XVIII corresponda siempre al Grand Conseil este oficio, como
ensea Denisart, segn el cual si la contrarit est reconnue, le Grand Conseil casse
toujours le dernier arrt, puesto que le second arrt est vicieux, en ce quil est contraire
au premier dj devenu loi inviolable entre les parties32. Se comprende que esta
funcin de casacin era directamente reasumida por el Consejo de Estado cuan-
do una de las dos sentencias en conflicto provena o del Grand Conseil o de una
seccin del Consejo de Estado mismo: en este caso, faltando al Grand Conseil la
imparcialidad o la autoridad para dirimir el conflicto, la resolucin corresponda
al soberano, en su cualidad de jefe supremo de la justicia33.
117. Volviendo ahora a la verdadera y propia casacin poltica, origi-
nada por un conflicto entre el acto de una Corte soberana y la voluntad del rey,
es necesario darse cuenta del modo como naci de ella un remedio procesal que
responda de una manera inmediata al inters privado, aun teniendo siempre la
finalidad de servir mediatamente al inters del monarca. La idea fundamental
sobre la que se bas el nacimiento de este remedio fu la siguiente: puesto que
en la decisin de un proceso ante las Cortes soberanas poda la sentencia, aun
sin contener ninguno de los vicios que legitimaban el ejercicio de la proposition
derreur o de la requte civile, constituir, en los modos ya vistos (en los ns. 109 y
sigs.), una contravencin a la voluntad del rey y estar, por consiguiente, sujeta a
la anulacin por parte de aqul, parece natural que la parte vencida manifestase
su actividad para reclamar la atencin del soberano sobre la contravencin con-

27 Vase Tarb, Lois, pg. 14; Maury, escrito citado, pg. 847; Mornet, voz Conseil du ro, pgs. 499-500; Seligmn,
Justice, pg. 59; Chenon, Cassation, pgs. 24-25.
28 En Recueil, XI, 296, se dice que el texto de esta ordenanza se perdi; Tarb, Lois, pg. 14, habla en cambio de una
ordenanza del 2 de agosto de 1477. La institucin del Grand Conseil fu confirmada por una ordenanza del 13 de
junio de 1408 (Reeueil, XI, 296).
29 Segn Denisart, Dcisions, voz Contrarit darrts, II, n. 1, la primera ordenanza que atribuy esta funcin al
Grand Conseil es de septiembre de 1552.
30 Vnse Chenon, Cassation, pg. 36.
31 Recueil, XVII, 245.
32 Voz Contrarit dArrts, II, n. 4.
33 Denisart, id., II, n. 11. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. VI, a que se refiere Tarb, Lois, ns. 234-240.

44 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

tenida en la sentencia y para provocar de l aquella anulacin, de la cual tambin


la parte habra obtenido una ventaja ; pero, as como la cualidad en la que el
rey era invocado en semejante hiptesis por la parte no era la de juez supremo,
custodio de los intereses privados, sino la de monarca directamente ofendido por
la desobediencia de los funcionarios dependientes de l, as tambin este recur-
so dirigido al rey, para impulsarlo a casar la sentencia de un Parlamento, tuvo
un desarrollo absolutamente separado del de los verdaderos remedios procesales
concedidos a las partes contra las sentencias de las Cortes soberanas, y se madur
poco a poco fuera del proceso como un instituto de naturaleza poltica que nada
tuviese que ver con la administracin de la justicia.

Intil resulta por esto toda tentativa dirigida a buscar la gnesis del re-
curso de casacin, como remedio concedido a las partes, en aquellas ordenan-
zas procesales en las que se regulan los medios de recurso al rey establecidos en
inters de las partes contra las sentencias de los Parlamentos: y prescindiendo
de la fantstica referencia a los tablissements de San Luis, cuya falta de funda-
mento he demostrado ya( en el n. 101), no satisface en absoluto el razonamiento
de Henrion de Pansey34, seguido por casi todos los escritores franceses35, para
demostrar que, as como en el art. 208 de la Ordenanza de Blois se declara por
primera vez de una manera explcita la nulidad de todas las sentencias dictadas
en general contra las ordenanzas reales (vase el n. 111), as en el art. 92 de la
misma Ordenanza36, reproducido despus por el art. 18 del Edicto de Run37, se
contempla por primera vez de una manera expresa el recurso de casacin, como
un remedio concedido a las partes en unin de la proposition derreur y de la re-
qute civile. El art. 92 de la Ordenanza de Blois dice textualmente: Dclarons que
les arrts de nos Cours souveraines ne pourront tre casss ne retracts que par les voies
de droit, qui sont la requte civile et la proposition derreur, et par la forme prescripte
par nos ordonnances. El significado de este artculo, para quien lo lea sin prejui-
cios, es clarsimo: para evitar todos aquellos medios de nouvelle invention con los
cuales los litigantes trataban de eludir la autoridad irretractable de las sentencias
de los Parlamentos (un ejemplo de ello lo hemos visto, anteriormente, en el n.
106) la ordenanza de Blois repite en el artculo antes referido la limitacin de
tales medios a los dos nicos que las precedentes ordenanzas haban admitido, y
confirma, adems, que estos dos medios son utilizables slo en la forma riguro-
samente prescrita por las mismas ordenanzas relativa a los trminos, al depsito

34 Autorit jud., cap. XXXI, seo. VIII.


35 Tarb, Lois, pg. 166; Chenon, Cassation, pg. 35; Crpon, Cassation, I, ns. 19-20; Delangle, voz Gour de Cassat.,
en Sebire y Carteret, n. 21; Garsonnet, Trait, VI, 2299; en contra Petiet, en una memoria indita citada par
Garsonnet, id., nota 31.
36 Recueil, XV, pg. 404.
37 Recueil, XVI, pg. 124.

INSTITUTO PACFICO 45
PIERO CALAMANDREI

preventivo, etc. Pero Henrion de Pansey38, queriendo a toda costa encontrar en


este texto una indicacin tambin a la Casacin, ensea que el mismo claramente
contempla tres maneras de conducirse contra una sentencia de una Corte sobe-
rana, esto es, por una parte, la proposition derreur y la requte civile, que seran las
voies de droit, y, por otra, el recurso de casacin, que sena la forme prescripte par nos
ordonnances; y los escritores ms recientes repiten sin discusin la sorprendente
enseanza, la cual es por s misma tan absurda (se podra, por ejemplo, preguntar
cules son estas ordonnances a las que el art. 92 se refiere), que no requiere que se
gasten palabras en refutarla. La verdad es que ni este art. 92 ni el art. 18 del Edic-
to de Run se refieren para nada al recurso de casacin que no era hasta entonces
considerado como un remedio normal, y que vena siendo entendido como un
instituto extrao al proceso. Tampoco se puede sostener lo contrario apoyndose
nicamente en la frase ne pourront tre casss ne retracts en la cual, segn la opi-
nion predominante, la retraction, efecto propio de la requte civile o de la proposi-
tion derreur, se contrapondra a la cassation, efecto propio de un tercer remedio:
las palabras casser, cassation, no haban asumido, en efecto, todava, en el francs
jurdico del siglo XVI el significado tcnico que deban asumir en los siglos si-
guientes, y contenan, por consiguiente, solamente, lo mismo que en el bajo latn
del derecho comn, la idea genrica de anular, anulacin39; bastara para probarlo
ofreciendo un ejemplo entre mil, el hecho de que DEspeisses habla de lettres
royaux en cassation ou dclaration de nullit en materia de restitucin in integrum
contra los efectos de un contrato40. As, pues, cuando el art. 32 de la ordenanza
de Blois habla de sentencias que pueden ser casss, nada impide referir tambin
esta palabra, lo mismo que la siguiente retracts a los dos remedios de la proposi-
tion derreur y de la requte civile, el efecto de las cuales, y especialmente el de la
segunda, poda ser sin duda, como he demostrado ya (en el n. 106), tambin el
de producir una verdadera y propia anulacin por vicios procesales. Por lo dems,
un argumento decisivo para demostrar que en el siglo XVI el recurso de casacin
no tena todava ningn reconocimiento explcito, lo ofrece no slo el hecho de
que los autores expresamente niegan, en cuanto a los litigantes, toda posibilidad
de atacar un arrt de un Parlamento por error de derecho (vase, anteriormente,
n. 104)41, sino el hecho, mucho ms significativo, de que los escritores del siglo

38 Cap. XXXI, sea. VIII.


39 Vase Du Cange, Glossarinn ad scriptores mediae et infimae latinitatis (Francofurti, 1710), Cassarem Irritam reddere,
Gallis Casser, vox frequens in Edictis principum. El verbo cassare en el significado de quitar eficacia jurdica se en-
cuentra ya en el latn de las Fuentes: L. 3 pr. C. Th., XIV, 4; L. 4, c. IV, 38 (vase Heumann-Seckel, Handiexikon
zu den Quellen des rm. RecIs (Jena, 1907), voz Cassare); tambin en los documentos medievales italianos la palabra
es de uso comn (Ficker, Forschungen, IV, Doc. 171, pg. 214, Pavia, 1187: sententiam regia auctoriale cassanius;
doc. n. 238, pg. 286: tanquam nullas anichilandas el cassandas).
40 Vol. I, Des contrats, p. IV, tt. XI, sec. I, n. 5. Tambin se habla de cassation de un testamento, o de otro negocio
privado.
41 As Petiet, en la citada memoria indita, refutado por Garsonnet, Trait, VI, 2299.

46 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

XVI, aun posteriores a la Ordenanza de Blois, silencian en absoluto, al enumerar


los remedios contra la sentencias de las Cortes soberanas, el recurso de casacin.
As, por ejemplo, Rebuffe, que en su Comentario a las ordenanzas trata amplia-
mente de la proposition derreur y de la requte civile, ni siquiera menciona (aun
cuando escribi por la segunda mitad del siglo xvi) el remedio de la casacin, ni,
con mayor razn, lo menciona Imberto en sus Institutions escritas en el 153542:
as DEspeisses, que desde luego escriba despus de la Ordenanza de Blois, ense-
a, ste s43, que les arrts des Cours souveraines peuvent tre casss et rtracts par les
voies de droits, savoir, par requte civile, par proposition derreur, suivant lart. 92
Ord. de Blois, par lettres en opposition et en quelque faon par requte en interprta-
tion; pero de recurso de casacin, aun repitiendo la palabra casss de la ordenanza
de Blois, no habla en absoluto.

118. En conclusin, el desarrollo del recurso de casacin, como reme-


dio concedido a las partes, no se produce de un modo simultneo y paralelo con
el desarrollo del poder de casacin inherente al poder soberano; y mientras el
derecho del rey de anular una sentencia contraria a su voluntad no fu nunca
puesto en duda, como prerrogativa que el soberano ejercita en su exclusivo in-
ters, los Parlamentos protestaron siempre contra la ingerencia del Conseil en las
controversias de los particulares y mal se adaptaron a ver que la anulacin de su
sentencia pudiera pedirse por las partes al monarca, como un verdadero y propio
remedio procesal44.
De los ms antiguos arrts del Consejo real aparece, por lo dems, de un
modo evidente que la casacin en virtud de peticin de parte no se consideraba
como un procedimiento legtimo: para ofrecer un solo ejemplo, en una decisin
del Conseil de 22 de abril de 145545 a la peticin de un particular que solicitaba
la anulacin de una sentencia de una Corte soberana, comme saucun jugement
neust est donn, se contesta: ...a sembl que le Grand Conseil du Boy nen doit
pas prendre la cognoissance, et na pas acoustum de cognoistre des debas de partie
partie. Car ce ser oit contre lordonnance nouvellement f aie le. par le Boy. Est sainsi
est oit, seroit ordonner juges sur la court de Parlement, qui est court souveraine. Et
le remettre en lestai, ecc., seroit du tout en tout anichiler et mettre au nant le dit
arrest, sans veoir le procs ne or la partie, et seroit contre la forme ordinaire garde
en tous temps en telz caz, qui est de proposer erreur. Ms tarde estas casaciones a
instancia de parte debieron ser, sin embargo, cada vez ms frecuentes; e incluso,
en alguna de las disposiciones en que se estableca la anulacin de las sentencias
42 Vase Stein, Geschichte, III, 656.
43 Tt, XII, sec. III, n. 1.
44 Vase Chenon, Cassation, pgs. 21 y sigs.
45 Valois, id., pg. 376.

INSTITUTO PACFICO 47
PIERO CALAMANDREI

de los Parlamentos por transgresin de normas procesales singulares, se haca


referencia a la posibilidad de una peticin de tal anulacin proveniente de las
partes : as la ordenanza de Moulins en el art. 68 formulando la amenaza (vase,
anteriormente, n. 110) de la nulidad de las sentencias dadas par petits commissai-
res, aada: rservans aux parties... se pourvoir pour ce regard pardevers Nous et en
nostre Conseil. Pero se trataba simplemente de indicios; pues, como he dicho, el
desarrollo del recurso de casacin tuvo lugar por lenta formacin prctica ms
que por regulacin de normas, y, aun al ser regulado por disposiciones precisas,
stas no se encontraron nunca en las ordenanzas procesales : ni siquiera en la c-
lebre Ordonnance civile del 1667 se encuentra ninguna norma, en la cual al lado
de la requte civile se contemple explcitamente el remedio procesal de la casacin
en inters de los litigantes.

El desarrollo prctico del recurso de casacin utilizable por las partes debi
de tener lugar entre la mitad del siglo XVI y la mitad del siglo XVII. Ya ms de
diez aos antes de que la Ord. de Blois afirmase como medida general la nuli-
dad de toda sentencia dada contra las ordenanzas, se encuentran decisiones del
Consejo real que anulan sentencias de ios Parlamentos en virtud de instancia de
parte: cito, por ejemplo, el arrt de 21 de junio de 156646, en el que, en virtud
de un recurso de particulares que pedan por violacin del Edicto de pacificacin
entre catlicos y protestantes, la casacin de una sentencia del Parlamento de
Grenoble, se decidi: Le roy, en soudict Conseil, ayant esgird ladicte requeste, a
cass, revocqu et adnull, casse, revocque et adnulle ldict arrest, comme contraire
ldict de pacification...; el recurso de casacin est ya formado en sus rasgos carac-
tersticos en esta anulacin por violacin de ley decidida por el rey a peticin de
una parte. El nmero de las casaciones de sentencias a peticin de los particulares
debi aumentar rpidamente, ya que en 1578 el rey sinti la necesidad de crear
en su Consejo una seccin especial encargada de admitir los recursos de las partes
en materia judicial (Conseil de parties: vase, ms adelante, n. 126); y mientras
hasta aquel momento la demanda de casacin de un arrt haba sido considerada
como un recurso excepcional, desligado de toda regla y entregado a la omni-
potencia soberana, sta comenz, despus del art. 208 de la Ord. de Blois, que
declaraba la nulidad de toda sentencia contraria a las ordenanzas, a asumir la
funcin especfica de un remedo dado a las partes contra las violaciones de ley, y
como tal se madur en la primera mitad del siglo XVII47. Es cierto, sin embargo,
que el mximo desarrollo de la casacin bajo el ancien rgime no se alcanz antes
de la Ordenanza de 1667; la cual, al repetir con especial solemnidad la prohibi-
cin de contravenir a las ordenanzas, hizo de uso ms frecuente el recurso de los

46 Recogido por Valois, Le Conseil du roi aux XIV, XV ct XVI sicles (Paris, 1888), pg. 240.
47 Garsonnet,Trait, VI, 2299, al final.

48 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

particulares contra las sentencias de los Parlamentos : Denisart48hace remontar,


en efecto, a la Ordonnance civile la frecuencia de las casaciones, cuando escribe
que depuis lordonnance de 1667, nos rois ont frquemment cass des arrnt contre
lesquels ils ont cru devoir user de leur autorit; y la verdad de sus asertos est demos-
trada por la coleccin de Arrts du Conseil dtat du Roy, donnz en interprtation
des nouvelles Ordonnantes de Sa Majest et en cassation des Arrts rendus contre la
disposition dicelles, que Bornier incluye en el apndice al primer volumen de sus
Confrences y que est constituida por decisiones pertenecientes casi todas a los
aos 1667 y 166949.
He advertido ya que las normas positivas sobre la formacin del recurso de
casacin no se pueden buscar en las Ordenanzas relativas al proceso en efecto, si
queremos encontrar las fuentes de la ley sobre el instituto es preciso buscar en los
Reglamentos del Consejo Real y especialmente en el del Conseil des Parties50, los
cuales fueron todos refundidos y resumidos en el clebre Reglement concernant
la procedure que Sa Majeste veuttre observe en son Conseil de 28 de junio de
1738, obra del Canciller DAguesseau, en el cual todo ttulo IV de la segunda
parte trata Des Demandes en cassation darrnts ou de jugements rendus en dernier
ressort51. Muy interesante es tambin el Edicto de 20 de agosto de 1716, dictado
por Leopoldo duque de Lorena, qui abroge la proposition derreur, introduite par
48 Vase Cassation, cit.
49 Stein, Geschichte, cit., III, pg. 656, ensea que el recurso de casacin, como medio de impugnacin por s mismo
pertenece a los tiinos aos del siglo XVII.
50 Se prescinde del Reg. de 21 de mayo de 1595 (acerca del cual vase Girard, Offices de France, Paris, 1645, I, pg.
624; Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. VIII, nota ltima; Chenon, Cassation, pg. 36), las fuentes en que est
disciplinado el modo de proceder ante el Consejo real son: Rglement et Style de procder au Conseil priv du Roy de
30 de junio de 1597 (un resumen del mismo en bouchel, Bibliothque, cit., voz Conseil du Roy, Lestroit du priv
Conseil, pg. 645; Vase Gauret, Style du Conseil du roy, y Tarb, Cassation. Loi et rgl., n. 8), el cual sin embargo
nada contiene sobre la casacin; Ordonnance du Roy qui rgle la procdure suivre au Conseil priv, 27 de febrero de
1660 (Recueil, XVII, 375, donde se incluyen slo los arts. 10-85; Tarb loc. cit. n. 9) en el art. 14 del cual se establece
que las demandas de casacin deben ser firmadas por dos abogados antiguos; Ord. sur les vocations et les rglement
des juges,agosto de 1669 (Bornier, Confrences I, pg. 295 y sigs.; Tarb, loc. cit., n. 13); Rglement que le roi veut
tre observ en son Conseil, 3 de enero de 1673 (Bornier, Confrences, II, 633; Tarb, loc. cit., n. 14); Rglemen,t fait
par le Rop pour les Matres des Requtes 27 de octubre de 1674 (Bornier, Confrences, II, 637; Tarb, loc. cit., n. 15);
Rglement pour les Conseil du roi, 2 de julio de 1676 (Gauret, Style du Conseil du roi; Tarb, loc. cit., n. 16); Rgl.,
concernant les requtes respective et celles en cassation de 10 de enero de 1681 (Gauret, Style du Conseil du roi, Tarb,
loc. cit., n. 17); Arrt du Conseil priv de 14 de septiembre de 1684 (reproducido ntegramente por Tarb, loc. cit.,
n. 18) ; Rg. concernant la procdure du Conseil, 17 de junio de 1687 (Tarb, loc. cit., n. 19); Arrt du Conseil priv,
3 de septiembre de 1698 (Bornier, Confrences II, 639) Arrts du Conseil, 3 de febrero de 1714 (Recueil, XXI, pg.
61 5; Tarb loc. cit. n. 20); Ordonnance concernant le faux principal etc., julio 1737 (Tarb, loc. cit., n. 21); Ord.
concernant les vocations et les rglements des juges, agosto de 1737 (Bornier, II, 641; Tarb, loc. cit., ns. 147 y sigs).
Estas son las fuentes unteriores al Reg. de 28 de junio de 1738; despus de ste, sobre la casacin se tienen slo los
Arrts del Consejo de Estado, entre los cuales los ms importantes son los de 19 de agosto y 4 de noviembre de 1769
(Tarb, loc. cit., ns. 506-513) y del 18 de diciembre de 1775 (Recueil, XXIII, 289; Tarb, loc. cit., n. 515). Las
disposiciones ms importantes sobre la casacin, anteriores al 1738, las trae Ferrire, Dict., I, voz Cassation. Vase
tambin Denisart, voz Censeil du roi, II, n. 10.
51 El Reglamento de 28 de junio de 1738, que constituye, segn Tarb, el Cede de procdure de la Cour de cassation y
que es en muchas partes observado todava hoy en Francia, se encuentra en Recueil, XXII, 42; en Dalloz, Rpert.,
voz Cassation, en nota, y en Tarb, Cassation, pgs. 194 y sigs. Fu comentado por Tolozan, Rglement du Conseil
(Paris, 1786). En cuanto a su compilacin y a sus decisiones vase Chenon, Cassation., n. 16, pgs. 48 y sigs.

INSTITUTO PACFICO 49
PIERO CALAMANDREI

lOrdonnance de 1607 et permet de ser pourvoir au Conseil en Cassation dArrt, en


la cual la casacin es regulada en modo amplio, pero resulta tambin un poco
transformada52.
De la misma manera que las disposiciones positivas sobre el recurso de
casacin se deben buscar, ms bien que en las Ordenanzas sobre el proceso en
las que se refieren al Consejo del rey, as las enseanzas de la doctrina, no deben
buscarse en las obras de los escritores de procedimiento : los comentadores de
la Ordenanza de 1667 dan sobre el recurso de casacin pocas indicaciones53 y
Pothier, en su Traite de la Procdure se libra con pocas palabras de este tema,
porque, a su entender, le dtail de cette procdure nest pas de ntre dessein, et nous
renvoyons cet gard aux rglements du Conseil. La explicacin de las disposiciones
procedimentales sobre el recurso de casacin se encuentra en cambio en las obras
relativas al Consejo del rey: especialmente en el Style du Conseil de Gauret y en
el Rglement du Conseil de Tolozan; pero en estos escritos se estudia ms bien
la parte formal y exterior del instituto, que su significado jurdico, para la con-
cepcin del cual son auxilios preciosos las dos memorias presentadas a Luis XV
en 1762 por los consejeros de Estado Joly de Fleury y Gilbert de Voisins54
y las cartas del canciller Daguesseau a los Parlamentos. Para la inteligencia del
recurso de casacin bajo el ancien rgime ofrecen, en fin, tiles elementos las
exposiciones de las ms antiges colecciones jurdicas por voces, entre las cuales
cito la de Ferrire55 y, sobre todo, la de Denisart56.
119. WEISMANN, para explicar el modo como el remedio germnico
de la Revisin, cuyo ejercicio se entrega totalmente a la iniciativa privada, se haya
introducido en realidad en servicio del inters pblico, se expresa con palabras
que pueden adaptarse sin variacin a la descripcin de la gnesis del recurso de
casacin en Francia: la realizacin del inters pblico se confa a las partes en
causa y solamente a ellas: el inters privado se pone al servicio del inters pblico.
El inters pblico encuentra observancia solamente en cuanto un inters priva-
do coincide con l 57. El nacimiento de la demande en cassation en Francia se
debe, en efecto, a un fenmeno caracterstico de utilizacin del inters privado
realizada por el soberano en su propio inters: como la multiplicacin de las

52 En apndice a Ordonnance pour iadm. de la justice donne a Lunville, 1707 (Nancy, 1725, pg. 480). Las desvia-
ciones que en esta ordenanza sufre la casacin son probablemente debidas a influjos del derecho Comn alemn
(especialinente la summa gravaminis y el rescissorium decidido por el mismo tribunal que juzga el rescindens).
53 Vase Boutaric, Explication, cit., en nota a los arts. VIII del tt. T, y XXXIV del tt. XXXV; Bornier, Con frences,
1, en nota al art. VIII del tt. 1; Jousse, Convmentaire, tt. 1, arts. VI-VIII.
54 Estas dos memorias no se encuentran impresas, pero ofrece un amplio extracto de ellas Henrion de Pansey, cap.
XXXI, sec. X.
55 Dictionnaire cit., (ed. del 1740), 1, voz Cassation.
56 Dcisions nouvellee (ed. 1786), vol. IV, voz Cassation, pg. 289 y sigs.
57 Einheitliches Recht, pg. 181.

50 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

ordenanzas, por una parte, y, por otra, el crecido nmero de los Parlamentos im-
pedan ya a los reyes franceses vigilar de un modo eficaz todas las contravenciones
a su voluntad que pudieran cometerse por las Cortes soberanas y reprimirlas con
casaciones de propre mouvement, los mismos se vieron inducidos, poco a poco, a
delegar tcitamente a los particulares la vigilancia sobre el cumplimiento de las
ordenanzas en juicio, reconociendo a las partes que hubiesen sido condenadas por
la sentencia de un Parlamento la facultad de denunciar al Conseil real las viola-
ciones de ley que se contuvieran en ella y de provocar as, por parte del monarca,
la anulacin. De este modo el soberano, imposibilitado para ejercer un control
directo sobre todas las decisiones de los parlamentos, orientaba en provecho suyo
el espritu de litigiosidad de las partes en causa, que son quienes estn en mejor
situacin, por su inmediata intervencin en juicio, y ms inclinadas que nadie,
por su anhelo de sustraerse a la irrevocabilidad de una cosa juzgada desfavorable,
a descubrir en la decisin de los jueces aun los vicios ms escondidos; pero con
esto el poder de casacin reservado al monarca no cambiaba de naturaleza ni se
pona al servicio del inters privado, puesto que, tan pronto como la denuncia
de los litigantes lo haba puesto en movimiento, el mismo se ejercitaba en inters
nico del rey, al solo objeto de reprimir un ataque a la soberana y nunca al de
corregir una injusticia hecha a una parte en causa. El principio fundamental que
rega para las sentencias de los Parlamentos, era, como se ha visto, el de su irrevo-
cabilidad: pero, como excepciones necesarias a esta soberana autoridad de la cosa
juzgada, las ordenanzas procesales haban debido admitir la posibilidad de uti-
lizar tambin contra las sentencias de los Parlamentos ciertos remedios extraor-
dinarios, cuando se pudiera demostrar en tales sentencias la presencia de ciertos
vicios ms graves, que venan a destruir toda garanta de justicia para los particu-
lares. Entre estos vicios ms graves, a los cuales, en inters de las partes en juicio,
se atribua el efecto de destruir la irrevocabilidad de la cosa juzgada, no figuraba,
sin embargo, el error de derecho, el efecto del cual frente a las partes no era ms
grave que el producido por cualquier otro error in indicando y se reduca, en el
fondo, a un mal jug, que, segn el art. 32, tt. XXXV, Ord. 1667, no autorizaba
a la utilizacin de remedio alguno contra las sentencias de las Cortes soberanas
(vase, anteriormente, n. 107) ; pero si el error de derecho o, para decirlo con
otras palabras, la contravencin a las ordenanzas, no constitua desde el punto
de vista del inters privado, un vicio ms grave y, por consiguiente, merecedor
de represin especial, el mismo asuma tal gravedad cuando entraba en juego el
inters poltico del monarca, el cual si no se senta en manera alguna amenazado
en sus prerrogativas de soberana cuando un Parlamento pronunciaba una sen-
tencia injusta por error de hecho, apreciaba en cambio un ataque directo contra
l en la injusticia causada por una contravencin a cualquiera de sus propias
ordenanzas. Y, por consiguiente, si por una parte la existencia de ciertos defec-
INSTITUTO PACFICO 51
PIERO CALAMANDREI

tos ms graves en la sentencia autorizaba los remedios de la proposition derreur


y de la requte civile, mediante los cuales las partes recurran al rey como a juez
supremo, a fin de que tutelase en tal cualidad su derecho lesionado, la existencia
de un vicio consistente en una contravencin a la ordenanza autoriz el remedio
de la demande en cassation mediante el cual las partes recurran al rey, no como a
juez supremo sino como a soberano legislador, a fin de que tutelase sus propias
prerrogativas desconocidas por la sentencia de un Parlamento; en el primer caso
la parte recurrente peda la actuacin de un derecho propio de impugnacin, el
fundamento del cual examinaba el soberano al conceda las lettres de Chancellerie
por las que permita la revisin o la restitucin; en el segundo caso, en cambio,
la parte recurrente peda solamente la actuacin de un poder de casacin propio
del soberano, el cual, enterado de tal peticin, no examinaba ya si la parte tena
derecho a obtener la anulacin, sino que examinaba si l, como monarca, tena
inters en anular58.
Siendo tal la gnesis y la naturaleza del recurso de casacin bajo el ancien
lgime, parecera natural que los reyes franceses hubiesen favorecido, dando
todas las facilidades, el desarrollo de este instituto, desde el momento en que
el mismo representaba una eficaz cooperacin de la actividad privada al mante-
nimiento de la autoridad real y que las partes en causa se hacan por medio del
mismo gustosos custodios de las ordenanzas. Pero la historia de los institutos
procesales pone de manifiesto que de cualquier remedio, creado para contri-
buir a la justicia, bien pronto se hace duea la chicana, al objeto de impedir y
de retardar la irrevocable formacin de un fallo justo. Esto ocurri en Francia
tambin con el recurso de casacin, el cual, concedido en su origen a las partes
al solo objeto de que las mismas, en su inters mediato, denunciasen al rey las
violaciones de ley ocurridas en los arrts de los Parlamentos, provocando as la
casacin de los mismos en inters inmediato del soberano, se desvirtu por los
litigantes a fin de que sirviera a su inters nico, en cuanto se trat de obtener
por medio del mismo la anulacin de toda sentencia viciada de mal jug, aun
cuando este mal jug no derivase de una contravencin a las ordenanzas. Con-
tra semejantes abusos, por los cuales el instituto se desviaba de su verdadero
objeto y el soberano era importunado por una gran cantidad de demandas no
justificadas por atentado alguno a sus prerrogativas, debieron tomarse medidas
represivas, semejantes a las que haban sido tomadas contra los abusos de los
remedios extraordinarios creados en inters privado: en efecto, el Conseil dtat

58 Vase lo que Holtzmann escribe (Verf. Gesch., III. Per., 3. kap., n. 3, pg. 362) en general sobre los recursos al rey
contra las sentencias de los Par lamentos: . . . no se trataba de un derecho de las partes (no exista una verda dera
apelacin contra las cortes soberanas), sino de la aplicacin del derecho de avocacin operada por el rey a peticin de
las partes. Acaso la expresin de Holtzmnn generaliza demasiado (vase, ms adelante, n. 120); pero, desde luego,
es justa por lo que se refiere al recurso de casacin.

52 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

priv, confirmando en un arrt de 3 de septiembre de 169859 la multa contra


quienes recurran en casacin sin motivo fundado, observaba que ils ne causent
pas moins de vexation et ne sont pas moins odieux que les demandeurs en requte
civile; incluso lont peut dire, quil y a plus de lieu de condamner lamende ceux
qui intentent de mauvaise demandes en cassation, par ce quils abusent, pour ainsi
dire, de lautorit du Conseil du roi.

La demande en cassation, esto es, el recurso con el cual una parte peda al rey
que ejercitase contra una sentencia su poder de casacin, continu siendo, pues,
aunque confiada a la iniciativa de los particulares, un instituto que funcionaba en
inters del rey. Tal carcter se acenta con particular energa en la memoria pre-
sentada por Joly de Fleury a Luis XV, en la cual se ensea que al decidir sobre
las demandas de casacin, cest lintrt public et le respect de la loi, plus que lintrt
de la partie, que lon consulte. On a toujours tenu pour principe au conseil que la cas-
sation a t introduite plutt pour le maintien des ordonnances que pour lintrt des
justiciables60. Muy notable es tambin a este respecto la expresin usada por un
Arrt du Conseil de 18 de diciembre de 177561, el cual, al prohibir la exhibicin
de memorias impresas por parte del contrarrecurrente antes de que el recurso sea
declarado admisible, afirma que la casacin nest quun remede extreme qui ne peut
avoir pour objet que le maintien de lautorit lgislative et des ordonnances.

120. Explicado as cul fu la gnesis de la demande en cassation y cul


sigui siendo, aun en el ltimo siglo de la monarqua, su finalidad fundamental, es
hora ya de estudiar el instituto desde un punto de vista ms estrictamente procesal y
puesto que el mismo, nacido fuera del proceso con fines extraos al proceso, extendi,
sin embargo, su eficiencia al campo judicial de ponerlo en relacin con los verdaderos
y propios medios de impugnacin que desde el momento de su nacimiento tuvieron por
objeto la defensa del inters privado.

Hemos visto (en el n. 111) que los reyes franceses declaraban de un modo
absoluto y categrico los arrts dados contra sus ordenanzas nuls et de nul effet et
valeur; casi no es necesario advertir que, no obstante la energa de la frase, no se
trata aqu de una vardadera y propia inexistencia jurdica, de una nulidad segn
el concepto romano, sino de una simple posibilidad de anulacin, que responde
al principio germnico de la validez formal de la sentencia, particularmente ob-
servado en Francia (vase, anteriormente, n. 99). Cette nullit observa Jous-

59 En Bornier, Confrences, II, 639.


60 En Henmon de Pansey, Autorit judiciaire, cap. XXXI, sec. X. El propio Joly de Fleury, citado por Tarb, Lois,
pg. 9, define el recurso de casacin como le recours au prince contre les entreprises de ses officiers; esta definicin, sin
embargo, no pone bien en claro el carcter esencial del instituto, esto es, que las entreprises contra las que se recurre,
estn dirigidas no contra un derecho del particular recurrente, sino contra una prerrogativa del prncipe.
61 Recueil, XXIII, 289.

INSTITUTO PACFICO 53
PIERO CALAMANDREI

se62 ne se fait de plein droit; mais il faut pour la faire prononcer, se pourvoir en
cassation au Conseil... Y Pothier confirma con claridad esta observacin63.
Sentada esta premisa, si se nos pregunta a cual de los remedios que hasta
ahora hemos conocido en el derecho comn se puede parangonar la demande
en cassation, la misma, desde el momento que se dirige a obtener la anulacin
de una sentencia por un determinado vicio, recuerda sin ms la idea de querela
nullitatis; y querela nullitatis; reservada contra las sentencias soberanas la llama
precisamente Stein64. El modo ms simple para explicar la naturaleza procesal
del recurso de casacin sera, en efecto, ste: considerando que al antiguo dere-
cho francs, reflejado en el Stylus Curiae no era extraa la querella de nulidad
como remedio separado de la apelacin (vase, anteriormente, n. 98), y que esa
querella haba desaparecido solamente por haber sido absorbida por la apelacin,
admitida en trminos amplsimos (vase el n. 99), parecera natural considerar
el recurso de casacin como un residuo, como una supervivencia, de la antigua
querela nullitatis, instituto comn a todos los derechos romano-germnicos, sub-
sistente en el derecho francs slo en aquellos casos en los que no era admisible
la apelacin; y una confirmacin a sta concepcin parecera provenir del hecho
de que la nulidad derivada de contravencin a las ordenanzas constitua un sim-
ple motivo de apelacin, cuando viciaba la sentencia de un juez inferior que no
tuviese el privilegio de la souverainet65. Pero esta concepcin tan clara, segn la
cual la demande en cassation no sera otra cosa que la antigua querela nullitatis que
habra subsistido contra las sentencias de los Parlamentos, o sea un instituto del
derecho comn, que habra sobrevivido en Francia sin solucin de continuidad
siendo utilizado por especiales necesidades polticas, no creo que sea histrica-
mente exacta; en realidad, mientras la querella de nulidad contra las sentencias
de los jueces inferiores haba llegado a ser intil por la apelacin, la funcin de
querella de nulidad contra las sentencias en dernier ressort haba sido asumida,
como se ha visto, por la requte civile (anteriormente, ns. 106 y 107); de suerte
que, as como el verdadero sucedneo de la querela nullitatis contra las sentencias
inapelables estaba, constituida por la requte civile, ninguna necesidad procesal
de un remedio contra las nulidades de las sentencias de los Parlamentos habra

62 Corninentaire sur lOrd., en nota al art. VIII del tt. I.


63 Trait des obligations, n. 871: Observes aussi que les jugernents, qui prononcaient expressment contre les lois,
taient, chez les Romains, nuis de plein droit; ches nous, II faut se pourvoir contre ces jugements au conscil en
cassation, lorsquil ny a pas lieu la veje ordinaire de lappel.
64 Geschichie, III, pg. 656.
65 Jousse, Abrg, cit., tt. III, P. I., sec. IV, VI; id., Comment., bajo el tt. I, art. VIII: il faut pour la faire pronon-
cer (cette nullit) se pourvoir par la voie dappel devant le juge suprieur, sil sagit dune sentenee rendue par un
juge infrieur. Vase tambin rrt de enero de 1669 (en Bobnier, Conf renees, I, 8), segn el cual lgard des
eontraventions quon prtendra avoir t faites dans les justices subalternes, Sa Majest en a renvoy la con naissance
aux Cours et Juges, qui par leur institution son cornptens don connotre. . . .

54 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

dado nunca origen a la Casacin, si una necesidad poltica, absolutamente propia


de la constitucin francesa, no hubiese exigido la creacin de un instituto ente-
ramente nuevo, inspirado en un concepto totalmente diverso del que haba dado
origen a la antigua querella de nulidad del derecho comn.

En realidad, el punto de vista desde el cual en el derecho comn se fiaba


determinado el concepto de anulabilidad de una sentencia era bien diferente
del punto de vista desde el cual en el derecho francs se haba establecido la
idea de casabilidad. Sentencia anulable era, en el derecho comn, una sen-
tencia jurdicamente existente como tal, pero afectada por algn vicio, por lo
general relativo a la construccin del proceso, a causa del cual la parte tena el
derecho de obtener la anulacin de la sentencia misma: se tena, pues, frente
al fallo vlido, la amenaza de un derecho de impugnacin correspondiente a
la parte, la cual, cuando pretenda valerse de este derecho utilizando la querela
nullitatis, recurra al juez al solo objeto de hacer declarar su certeza y de obte-
ner en consecuencia su actuacin (vase, anteriormente, n. 56). La anulacin
de la sentencia viciada tena as lugar en virtud de pronunciamiento de juez,
pero este pronunciamiento no constitua el ejercicio de un derecho de anula-
ciu propio del juez, sino el reconocimiento y la actuacin de un derecho de
impugnacin propio de la parte; la relacin de anulabilidad se estableca, por
decirlo as, entre la sentencia y la parte, no entre la sentencia y el juez, el cual
era invocado no para provoear el ejercicio de una prerrogativa de anulacin
reservada a l, sino para obtener la actuacin de un derecho preexistente a la
cual se dirige toda invocacin del rgano jurisdiccional. La anulacin de una
sentencia, provocada por la querela nullitatis, no era, en otras palabras, ms que
un acto de jurisdiccin.

La casacin, por el contrario, no era, como se ha visto, un acto de juris-


diccin, sino un acto del poder ejecutivo (vase anteriormente, n. 114); el mo-
narca, mediante ella, no declaraba la certeza y no actuaba un derecho ajeno a la
anulacin de la sentencia, sino que ejercitaba un poder propio, correspondiente
a l no como juez, sino como soberano66. La demande en cassation no era, pues, lo
mismo que la querela nullitatis, el ejercicio de un derecho de impugnacin co-
rrespondiente a la parte: la parte no tena ningn derecho a obtener la casacin
de la sentencia, y el soberano, al resolver la casacin, no pretenda en absoluto
declarar la certeza y actuar un derecho del recurrente. En realidad la sentencia

66 Vase lo que escribe Breuning, Kassationsinstanz, Anmerkungen und Zusiitze, n. 2 (pgs. 80-81), segn el cual se
puede tener la querella de nulidad, mediante la cual el derecho de anulacin se hace valer ante cualquier juez, slo
en un ordenamiento judicial en el que los tribunales sean todos dependientes de la autoridad suprema del Estado;
mientras el recurso de casacin, utilizable slo ante el soberano, correspondera a la heterogeneidad del ordenamiento
judicial francs, en el cual los tribunales seoriales tenan un origen diverso de los tribu nales reales.

INSTITUTO PACFICO 55
PIERO CALAMANDREI

que contena una contravencin a las ordenanzas reales era, frente a las partes,
plenamente vlida; y ningn juez, competente para actuar cualquier derecho de
las partes, habra podido en virtud de esta contravencin negar la plena validez
de tal sentencia.

Para anular una sentencia en el derecho comn bastaba un juez; para casar
una sentencia en el derecho francs era necesario el soberano, ya que la sentencia
era casable no frente a las partes sino frente al soberano. La demande en cassa-
tion, en lugar de ser el ejercicio de un derecho de impugnacin67, era, pues, ms
bien una splica, dirigida al soberano, para pedirle que, si le pareca oportuno,
destruyera en su propio inters una sentencia que, frente a las partes, habra sido
plenamente vlida; una denuncia68 presentada al monarca no ya del vicio de una
sentencia, sino del acto culpable cometido por los jueces (los cuales, como se
ver en el n. 127, acostumbraban a defender con motifs enviados al Con-
seil la legitimidad de su decisin); una protesta no contra la injusticia hecha a la
parte sino contra el desconocimiento de la autoridad real69. El instituto difera as
profundamente de los remedios extraordinarios contra las sentencias de los Par-
lamentos (proposition derreur y requte civile), los cuales contenan el ejercicio,
aunque estuviese condicionado a una autorizacin soberana, de un verdadero y
propio derecho de impugnacin correspondiente a las partes en el supuesto de
determinados vicios del fallo.

Creo haber puesto as de manifiesto en qu difera la casabilidad del dere-


cho francs de la anulabilidad del derecho comn y que en su origen la demande
en cassation tuvo un significado diverso del de la querela nullitatis, aun cuando
los dos institutos, idnticos en los efectos prcticos, se fundieron despus y se
sobrepusieron en las legislaciones modernas, y tambin, como veremos dentro
de poco (en el n. 122), en la doctrina francesa del siglo XVIII. La anulabilidad
de una sentencia era una situacin jurdica que tena existencia y relieve prctico
frente a las partes, en cuanto, mientras de la fuerza de un fallo vlido las mismas
no podan sustraerse en modo alguno, estaba a su alcance destruir toda eficacia
del fallo anulable; pero la casabilidad era una situacin jurdica perfectamen-

67 Vase Holtzmann, Verf. Gesch., pg. 362, cit.


68 Tambin en el lenguaje forense contemporneo se habla de sentencias denunciadas en casacin.
69 Se ha visto anteriormente, en el n. 113, que los jueces consideraban la casacin, ms bien que como una medida
procesal, como un castigo dirigido Contra su dignidad. De un gran nmero de indicios resulta por lo dems que el
recurso de casacin estaba en estrecha conexin con el acto culpable del juez: el propio Tolozan (vase, ms ade-
lante, n. 130) ensea que para que se produzca casacin es necesario que haya una ley en vigor y conocida de los
jueces cuya contravencin se acuse, y tiene relacin, por consiguiente, con el elemento subjetivo, con la intencin
del juzgador. Notable y significativo es el Arrt de 24 de diciembre de 1668 (Bornier, Appendice, pg. 25), en el cual
el rey, al casar una sentencia, ordena al juez que la ha redactado de venir ineessament rendre cornpte a S. M. des
contraventions faites a son Ordonnance par les dite deux Arrts de 6 septembre et 17 derniers. Et cependant la S.
M. interdit de lexercice et fonction de sa charge.

56 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

te irrelevante, al menos en derecho, frente a las partes, puesto que la casacin


poda tener lugar solamente en cuanto el rey la quisiera, y la verdadera causa
determinante de la casacin no era el vicio de la sentencia, sino la voluntad del
soberano70. Todo lo que digo est probado de un modo elocuente por un arrt
del Consejo de Estado de enero de 166971, por el cual, poco ms de un ao des-
pus de que la Ordonnance civile hubiese reafirmado la nulidad de las sentencias
dadas contra las leyes reales, el rey declaraba condonar cualquier contravencin
cometida hasta aquel momento contra la misma Ordonnance y estableca que,
salvo la pena de nulidad para las contravenciones futuras, todos los arrts ya
pronunciados fuesen ejecutados selon leur forme et teneur, et en la mme manire
quils auraient pu tre auparavant la dite Ordonnance, encore que par les dits Arrts,
Jugements et Sentences en dernier rresort, il y eut t contrevenu. Como la contra-
vencin a las ordenanzas era un ataque dirigido nicamente contra el soberano,
y la casacin una medida establecida en el solo inters del mismo, as l se con-
sideraba autorizado a condonar los efectos de las contravenciones y a renunciar
al derecho de anulacin, que a l solo corresponda: el inters de las partes en
obtener la casacin ni siquiera se tomaba en consideracin, precisamente porque
la casacin no constitua derecho alguno en las partes. Pero es muy notable en el
citado arrt del Consejo este hecho: que mientras el rey condonaba los efectos de
la contravencin a las ordenanzas, renunciando al propio derecho de casacin,
expresamente declaraba no querer con esto sanar todas las otras causas de nulidad
que podan ser hechas valer, en inters de las partes, con remedios diversos de la
casacin: ... nentendant nanmoins Sa Majest couvrir par le prsent Arrt les autres
nullits, moyen de requte civile et autres dfauts qui pourraient sy rencontrer. Casi
parece que en esta reserva se reconozca la profunda diferencia existente entre el
concepto de casabilidad en inters del soberano y el de anulabilidad en inters
de las partes ; mientras el soberano dispone a su placer del poder de casacin
que, creado por las nuevas contingencias polticas, a l solo corresponde, y lo
renuncia dentro de los lmites que le aparecen oportunos, deja intacto el derecho
de impugnacin que, como derivacin de la antigua querela nullitatis, las partes
ejercitan en su exclusivo inters por el trmite de la requte civile.

121.Como el instituto de la Casacin no naci para alcanzar fines pro-


cesales, sino para poner remedio a una disidencia poltica que se sala de la rbita
del proceso, sus presupuestos no fueron deter, minados con la especificacin que

70 Segn Breuning, Kassationsinstanz, II. Asbsch., 2, la intervencin del soberano que casaba sentencias relativas a
controversias privadas, estaba justificada por el hecho de que, bajo el ancien rgime, el derecho privado no estaba
emancipado como hoy est del derecho pblico; de suerte que tambin en las controversias de derecho privado el
soberano estaba interesado directa mente (por ej. la propiedad territorial privada se conceba como la posesin con
cedida por el seor).
71 Bornier, Confrences, I, pg. 8.

INSTITUTO PACFICO 57
PIERO CALAMANDREI

hemos visto empleada por la Ordenanza de 1667 en cuanto a la requte civile ante-
riormente, (n. 107), repitindose solamente de un modo genrico que la Casacin
era utilizable siempre que los jueces hubiesen cometido una contravencin a las
ordenanzas (n. 111), sin profundizar si podan, desde el punto de vista procesal,
distinguirse diversas categoras de vicios de la sentencia bajo el concepto, nico
desde el punto de vista poltico, de un acto del juez contrario a la voluntad del rey
(vase anteriormente, n. 112).

Pero como mi propsito es recoger ahora el lado ms propiamente procesal


del recurso de casacin, me es necesario determinar con gran precisin, con el mis-
mo criterio ya seguido en cuanto a los otros remedios, la naturaleza de los motivos
por los cuales aqul poda ser utilizado: y puesto que en ninguno de los Reglamen-
tos que disciplinan el procedimiento ante el Conseil se enumeran los vicios que dan
lugar a casacin72, ser conveniente tener en cuenta las enumeraciones dadas en la
materia por los antiguos escritores jurdicos franceses.

Fleury73 resume as los diversos motivos de casacin: Les causses de cassation


sont la nullit de larrt ou le fait des juges. La nullit est ou dans la forme, savoir
lomission de quelque procdure porte par les ordonnances, ou dans le fond, lors-quon
a prononc sur ce qui ntait point contest, ou quon a adjug une partie plus quelle
ne demandait. Larrt peut tre cass pour le fait des juges, sils taient valablement
rcuss et rcusables. . . ou sils ont jug contre lordonnance ...

Ferrire,74 adems en los casos de contradiccin entre arrts, de perjuicio


causado por un arrt a un tercero, y de contumacia, admite que se utilice el recurso
de casacin : quand les Arrts ont t rendus contre les Ordonnances ou contre les ter-
mes exprs des Coutumes; quand les formes prescrites par les Ordonnances nont pas t
observes, comme si une Cour avait jug un Procs, dont la connaissance ne lui appar-
tenait pas...; enfin aade une injustice vidente et manifeste, qui se trouveroit
dcrns un Arrt, serait un moyen de cassation trs favorable . . .

Jousse indica que a recurso de casacin puede dar lugar la incompetencia


del juez75 o la contravencin a las ordenanzas76.

72 En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de 1716, que introduca en su ducado el recurso de casa-
cin, los arts. II-1V enumeran los motivos del mismo: 1 En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de
1716, que introduca en su ducado el recurso de casacin, los arts. II-1V enumeran los motivos del mismo: 1 contravention
sos ordonnances, en celles de nos prdecesseurs ducs, ou a qucique disposition des coulumes de nos tats; 2 contravention aux
traitz et concordats; 3 Arrts rendu par lune de nos Gours, par entreprise de jurisdiction sur celle de lautre; 4 dispositions
qui blessent les droits de ntre couronne.
73 Institution cit., vol. II, pg. 272; vase Chenon, Cassation, 43.
74 Dictionnaire, I, voz Cassation. La edicin consultada por m (12) es del 1740, pero el texto es muy anticuado y no tiene
en cuenta, por ejemplo, el Reg. de 1738.
75 Abrg cit., tt. III, p. I, sec. IV, VI.
76 Comment. sur lOrd.1667, tt. 1, art. VIII.

58 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

Joly de Fleury, en la Memoria citada, ensea que todos los moyens de


casacin deben ser fonds sur une contravention claire et prcise aux ordonnances77.
Gilbert de Voisins, en la otra memoria entregada a Luis XV al mismo
tiempo que la precedente, especifica de un modo mucho ms minucioso los mo-
tivos de casacin, que agrupa en las siguientes categoras : 1 Si dans la maniere
de procder aux arrts, et dans leur formation, il sest trouv quelques irrgularits
vicieuses et quelques dfauts essentials; 2 lorsque les Court excdent leur pouvoir, soit
en entreprenant sur ce qui est rserv au roi par la lgislation, pour le rglement de
lordre public, la dispensation des grces et des privilges, et autres choses de ce genre,
soit en donnant atteinte aux titres mans de sa puissance, et revtus de solemnits
lgitimes; soit en donnant leur juridiction plus dtendue quelle nen doit avoir,
en entreprenant sur celle des autres...; 3 la contravention aux ordonnances fait une
ouverture cassation, qui est rgarde comme la principale78.
Potiher79 dice que le cas ordinnaire, auquel on peut se pourvoir par cette
cassation, est celui auquel le jugement renfermerait une contravention formelle aux
Coutumes, Ordonnances, dits et dclarations; pero aade que on admet aussi cette
voie, quoique trs rarement, dans le cas dune norme et manifeste injustice.

La Enciclopedia de Diderot y Dalembert80 enumera tres casos en los que


se puede pedir la casacin de una sentencia de un Parlamento: 1 si ce jugement se
trouve tre en contrarit avec un autre rendu prcdemment dans la mme cause et
contre la mme partie; 2 sil contient des dispositions directement contraires celles
des ordonnances ou des coutumes; 3 sil a t omis quelquune des formalits prescrites
par les ordonnances peine de nullit.
Denisart81 ensea que on peut se pourvoir en cassation contre un jugement
en dernier ressort, toutes les fois quil contrevient une loi du royaume82 (y a la ley
asimila la Coutume o el derecho romano)83; y advierte despus que en gnral le
simple mal jug nest point un moyens de cassation, salvo, sin embargo, cuatro ex-
cepciones : l9 lorsque le jugement renverse une de ces ides naturelles quil na pas t
ncessaire, quil eut mme t ridicide driger en loi84; 2 lorsque le jugement renver-
se un point de jurisprudence constamment tabli, et qui tient au rpos des familles

77 En Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. X.


78 Id. Id.
79 De la procdure, p. III, sec. III, art. II.
80 Voz Cassation.
81 Nouv. dcisions, voz Gassation cit., II: Cas ou lon pout se pourvoir en cassation.
82 Id., n. 1.
83 Id., n. 2 y sigs. Vase, anteriormente, n. 113.
84 Par exemp siel, dchargeoit un dbiteur de payer un biliet, quoique celui-ci nopposat aucun moyen valable contre,
comrne preseription, et quil se content det dire quil a pay, sans le prouver. Id.

INSTITUTO PACFICO 59
PIERO CALAMANDREI

et a lordre public; 3 lorsque le jugement est vicieux, par dol, fraude ou concussion,
ou quil y a faute manifeste des juges, pour laquelle ils doivent tre condamns en
leur nom; 4 lorsquil sagit du domaine du roi, et quun jugement en dernier ressort
y porte atteinte85. De inobservancia de las formalidades no se habla; pero ms
adelante86, a propsito de la casacin en materia penal, se dice que a ella on a
recours, soit parce que le juge qui a connu de laffaire, tait incomptent, soit parce
que la procdure est irrgulire, soit enfin parce que le tribunal a pronunc ce que
la loi dfendait.

Domat87 ensea que on se pourvoit en cassation dArrt au Conseil du Roi,


quand les Arrts ont t rendus directement contre les Ordonnances, ou contre les
Coutumes. Ainsi les moyens de requte civile se tirent de la qualit et du fait de la
partie, et les moyens de cassations du fait du Juge.

122. De estas diversas enseanzas, recogidas todas en la doctrina france-


sa de los siglos XVII-XVIII, aparece que el instituto del recurso de casacin haba
ya, bajo el ancien rgime, sentido los potentes influjos del desarrollo prctico, el
cual, en el nico motivo originario de la contravention a las ordenanzas haba
poco a poco diferenciado y separado mltiples motivos de naturaleza procesal-
mente diversa. Pero en ste anlisis llevado a cabo por la prctica de un concepto
que las ordenanzas francesas haban enunciado sintticamente, debemos ver dos
tendencias diversas, la primera de simple desarrollo, la segunda de verdadera y
propia transformacin: en efecto, algunos de los motivos que la doctrina enume-
ra como causas de casacin, se deducen, como una natural y lgica derivacin,
de aquel motivo complejo de la contravention aux ordonnances, nico contem-
plado por las leyes positivas ; otros, en cambio, representan una desviacin de
este concepto, y su admisin constituye, ms bien que una actuacin del alcance
potencial del instituto, una agregacin al mismo, una corrupcin de su natura-
leza fundamental.

Una primera especificacin de los motivos de casacin la que es simple-


mente un lgico desarrollo del instituto deriv de la consideracin de que,
desde el punto de vista del proceso, no todas las ordenanzas reales tienen la mis-
ma funcin y la misma importancia, y no todas las contravenciones a ellas, que
los jueces pueden cometer, tienen por consecuencia la misma naturaleza. Ori-
ginariamente, y desde el punto de vista poltico, los reyes franceses vieron en la
contravencin del juez a sus ordenanzas, cualquiera que fuese la materia que las
mismas disciplinaran, el mismo acto de rebelin a la voluntad soberana (vase,
85 Id. id.
86 III, n. 3.
87 Les lois civiles (Nouv. d., Pars, 1756), Suplment, livre quatrime du droit public, Lib. IV, tt. IX, n. VIII.

60 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

anteriormente, n. 112), que, empleando las palabras de Gilbert De Voisins, a


lieu en toutes sortes de matires, soit du fond, soit de la forme88; pero, desde un punto
de vista procesal, se comenz pronto a distinguir entre las ordenanzas que regu-
laban el desarrollo y las formas de los juicios y las ordenanzas que regulaban, por
el contrario, materias de derecho privado sustancial, y, como consecuencia de tal
distincin, se comenz a percibir la diferencia entre la contravencin cometida
por el juez contra la ordenanza que regulaba su actividad en el procedimiento
(error in procedendo) y la cometida por l contra la ordenanza que regulaba la re-
lacin de derecho sustancial sometida a juicio (error in iudieando). Se comprende
as cmo naci la contraposicin que se encuentra, aunque con diversa forma, en
casi todos los autores citados, entre el caso en que durante el procedimiento il a
t omis quelquune des formalits prescrites par les ordonnances peine de nullit y
el caso en que la sentencia contient des dispositions directement contraires celles des
ordonnances ou des coutumes89: estos dos casos no eran en sustancia ms que dos
diversas configuraciones de contravention aux ordonnances, pero en el primer
caso se agrupaban todos aquellos vicios de construccin inherentes al proceso
que en el derecho comn haban constituido la parte ms relevante de los mo-
tivos de nulidad (vase, anteriormente, n. 60). El recurso de casacin vena de
este modo a ser un remedio contra algunos casos de verdadera y propia nulidad
procesal ocurrida en las sentencias de los Parlamentos: los mismos vicios que en
el derecho comn se hacan valer por medio de la querela nullitatis, como irregu-
laridades de la relacin procesal o de las solemnidades exteriores de la sentencia,
pudieron, mediante un ligero desplazamiento de punto de vista, ser considerados
en Francia como motivos de casacin, cuando se apreci en cada uno de ellos la
contravencin a las ordenanzas reales que obligaban al juez a seguir en el pro-
cedimiento ciertas reglas y ciertas solemnidades. La omisin de formas que en
el derecho comn daba lugar a la querella de nulidad, porque se apreciaba ms
bien el elemento objetivo del vicio, el efecto que del mismo derivaba a la relacin
procesal, fu en Francia un motivo de recurso de casacin, cuando con respecto
al mismo vicio se tom en consideracin con preferencia el elemento subjetivo,
la causa consistente en el acto del juez contrario a la voluntad soberana. Tuvo
lugar as en el derecho francs, en relacin al recurso de casacin, una evolucin
inversa a la que se haba realizado en el derecho comn en relacin a la quere-
lla de nulidad; mientras en ste, partiendo del concepto objetivo de la nulidad
como vicio de construccin procesal, se haba llegado a considerar como un caso
especial de nulidad el error contra ius, en el derecho francs, partiendo del con-
cepto genrico de la contravencin cometida por el juez contra las ordenanzas, se

88 En Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. X.


89 Encijclopdie, cit.

INSTITUTO PACFICO 61
PIERO CALAMANDREI

lleg a considerar como un motivo especial de casacin el vicio de construccin


procesal, cuando el mismo derivaba de una transgresin a las ordenanzas de pro-
cedimiento.

Con esta biparticin del nico motivo originario de casacin (contraven-


tion aux ordonnances) en los dos motivos de inobservancia de las reglas procesales
(error in procedendo) y de la falta de aplicacin de las reglas sustanciales (error in
indicando) no ces, pues, de ser el substrato de la casacin el conflicto entre la
soberana y los Parlamentos, en cuanto stos, al cometer una nulidad procesal,
desobedecan el mandato del soberano contenido en las ordenanzas reguladoras
del proceso, lo mismo que al cometer un error de derecho relativo al mrito de la
controversia, desobedecan el mandato del soberano contenido en las ordenanzas
reguladoras de las relaciones sustanciales.

Pero, si bien la divisin de los motivos de casacin en estas dos categoras


no fu otra cosa que un desarrollo lgico del instituto, debemos ver ahora cmo
la doctrina fu distanciando cada una de estas dos categoras de motivos de su
significado inicial, hasta llegar a transformar profundamente el instituto mismo.

123.Por lo que se refiere a los errores in procedendo, estos pudieron en


su origen dar lugar a casacin slo en cuanto derivasen de una contravencin a
una ordenanza: de los mltiples vicios procesales que el derecho comn haba
considerado como causas de nulidad, fueron motivos de casacin slo aquellos
que chocaban contra una regla expresamente establecida por los reyes franceses
para regular el proceso. De tales casaciones por contravenciones a reglas de pro-
cedimiento se tiene una serie notabilsima en la coleccin de Arrts del Consejo
que Bornier ofrece eomo apndice a sus Confrences90; y en algunas de estas
decisiones es fcil sorprender el particular punto de vista, partiendo del cual el
derecho francs comenz a admitir como motivos de casacin algunas nulidades
procesales. Vemos, por ejemplo, que el Conseil del rey, en su arrt de 1 de abril
de 166991, casa una sentencia del Parlamento de Pars dictada por un juez incom-
petente: el derecho comn, frente a una sentencia semejante, habra encontrado
el motivo de nulidad en el vicio objetivamente considerado, y la habra, por con-
siguiente, declarado nula ratione incompetentiae; el Conseil francs, en cambio,
llega al mismo resultado con una motivacin diversa, en cuanto casa dicha sen-
tencia como contraria a su Ordonnance del mes de abril de 1667, esto es, como
derivada de una contravencin a las normas procesales por las que la competen-
cia haba sido regulada y repartida. Pero si en sta y en otras decisiones del Con-

90 Vol. 1, cit.
91 ppendice citado, pgs. 7-9.

62 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

seil pertenecientes al siglo XVII se puede encontrar siempre, en todo motivo de


casacin, el conflicto entre la autoridad real y el poder judicial, tambin es cierto
que tal conflicto, con frecuencia, se pierde de vista por la doctrina del siglo XVII.
Mientras cuando Gilbert de Voisins ensea que tiene lugar la casacin lorsque
les cours excdent leur pouvoir ... en entreprenant sur ce qui est rserv au roi par la
lgislation, es evidente en tal hiptesis la oposicin entre la prerrogativa soberana
y la usurpacin del rgano judicial, esta oposicin no aparece, o slo mediante
construcciones artificiosas puede ser hecha aparecer, en otros motivos de casacin
que la doctrina ya referida admite: as en el motivo de que dos sentencias sobe-
ranas sean contradictorias92, tratndose del cual la anulacin deriva, como ya he
puesto de manifiesto (en el n. 116), de una causa que no es la lucha entre jueces y
monarca. Lo mismo en el motivo de ultra petita93, respecto del cual la anulacin
no deriva de la violacin de alguna ordenanza expresa, sino de la inobservancia
de un canon procesal transmitido por la tradicin del derecho comn. Ocurre as
que mientras en su origen fueron motivo de casacin slo aquellas nulidades pro-
cesales que derivaban de una contravencin a una ordenanza, poco a poco, por
lenta evolucin exclusivamente doctrinal, se convirtieron en motivos de casacin
todos aquellos vicios que el derecho comn consideraba causa de nulidad, aun
cuando no contuvieran una violacin de una ordenanza real. As los juristas fran-
ceses, al dar una interpretacin procesal de aquel instituto que se haba formado
a travs de especiales contingencias polticas, perdan de vista su razn inicial
y ampliaban su significado a travs de concepciones tradicionales del derecho
comn ; y olvidando que el instituto haba podido reprimir los vicios procesales
solamente en cuanto pudiera apreciarse en l una oposicin poltica entre el acto
de los jueces y la voluntad del soberano, llevaron el recurso de casacin a reprimir
cualquier vicio ocurrido en la construccin del proceso, aun cuando como base
del mismo no hubiese conflicto alguno entre el poder judicial y el monarca. La
casacin por error in procedendo perda as poco a poco su naturaleza de reclama-
cin contra el acto del juez y se iba aproximando, por obra de la doctrina, a una
accin de impugnacin por vicios procesales, o sea a la querela nullitatis94, a pesar
de que originariamente existiese una profunda diferencia entre los dos institutos
(vase, anteriormente, n. 120) ; la prueba ms manifiesta de esta aproximacin se
tiene en el hecho de que, al final del siglo XVIII, la casacin poda ser utilizada
por aguno de los vicios procesales que daba tambin lugar a la requte civile, la
cual, como se ha visto (en el n. 106), acumulaba en s las funciones de una ver-
dadera y propia querella de nulidad: y aun cuando algunos autores quisieran dis-
tinguir entre las nulidades derivadas del hecho del juez y las derivadas del hecho

92 Considerado entre los motivos de casacin por Ferrire y por la Enciclopdie.


93 Admitido entre los motivos de casacin por Fleury, citado.
94 Vase la carta de Daguesseau del 9 de junio de 1744 (Oeuvres, VIII, 251) referida anteriormente, n. 113, en nota.

INSTITUTO PACFICO 63
PIERO CALAMANDREI

de las partes, considerando a las primeras motivos de casacin y a las segundas


motivos de requte civile95, la verdad es que entre los dos institutos se verificaba
al final del siglo XVIII una verdadera y propia concurrencia en cuanto a ciertos
motivos de nulidad, como, por ejemplo, en cuanto al vicio de ultra petita que
Fleury admite entre las causas de casacin y que la Ordenanza de 1667, tt.
XXXV, art. 34, expresamente comprende entre las ouvertures de requte civile.

124. Tambin en cuanto a los errores in iudicando como motivo de


recurso de casacin tuvo aplicacin en su origen la limitacin que ya se ha con-
siderado a propsito de los errores in procedendo: no toda injusticia contenida en
la parte dispositiva de la sentencia se consider un motivo vlido de casacin,
sino slo aquella injusticia que derivase de una contravention aux ordonnances, de
la misma manera que en el derecho romano el concepto de nulidad se extendi
tambin, por un motivo poltico, a algunos casos especiales de injusticia (vase,
anteriormente, n. 16). El error sobre la cuestin de hecho no di lugar a la casa-
cin, ya que cuando el juez se engaaba en cuanto a la existencia o en cuanto al
modo de ser de la relacin concreta sometida a decisin, no vena con esto a des-
conocer la autoridad del soberano contenida en el precepto general y abstracto de
las ordenanzas. En cuanto al recurso de casacin se invirtieron as los principios
que el derecho francs ms antiguo haba establecido para la proposition derreur:
utilizando este remedio, construido en inters de las partes, poda ser reclamado
solamente el error in facto (vase, anteriormente, n. 104) utilizando el recurso de
casacin, construido en inters del soberano, se tomaba en consideracin sola-
mente el error in iure.

Sobre la naturaleza de este error in iure y sobre los requisitos que el mismo
deba tener para dar lugar a casacin, hablar muy en breve al analizar cul era la
funcin del Conseil des parties. De momento, debo, en cambio, advertir que, as
como en cuanto a los errores in procedendo la doctrina comenz a admitir entre
los motivos de casacin tambin aquellos vicios procesales que no derivaban de
un conflicto entre los jueces y la autoridad soberana, as tambin en cuanto a los
errores in iudicando se lleg, poco a poco, a incluir entre los motivos de casacin
tambin la simple injusticia in facto, aun cuando la misma no contuviese en
modo alguno una contravencin a la volunted del rey manifestada en las orde-
nanzas. Hemos visto hace poco que Ferrire declara que une injustice evidente et

95 Domat, cit. en el n. 121: les moyens de Requte civile se tirent de la qualit et do fait de la partie, et les moyens
de eassation dii fait du Juge. Henrion De Pansey, cap. XXXI, sec. X: on partageait en deux classes les bis
relatives aux formalits judieiaires, et lon distinguait celles qui comniandent aux juges de celles qui sadressent aux
officiers ministricis, et rglent la forme des actes. La violation de ces dernires donnait ouverture la requte civile;
et le recours en cassation avait lien toutes les fois que le juge navait pas rempli les obligations que la loi Iui imposait.
Vase Chenon, Cassation, n. 42.

64 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

manifest ... serait un moyen de cassation tres favorable; que igual principio admite
Pothier en cuanto a una enorme et manifeste injustice; y Denisart, si bien exclu-
ye la casacin por simple mal jug, templa, sin embargo, el rigor de tal exclusin
con diversas excepciones que casi la hacen nula (lugares citados, anteriormente,
n. 121). Ocurra as en la doctrina francesa algo semejante a lo que haba ocu-
rrido en la doctrina cannica a propsito de la nulidad por error de juicio: de
la misma manera que en el derecho cannico, al concepto poltico, derivado del
derecho romano, de nulidad por error contra ius constitutionis, se haba sustituido
el de nulidad ex capite notoriae iniustitiae (vase, anteriormente, ns. 63, 85), as
en el derecho francs al concepto poltico de la casacin por contravention aux
ordonnances la prctica, bajo el influjo del inters privado, sustitua el de casacin
por cualquier injusticia lesiva de los derechos de las partes. Era sta la necesaria
consecuencia de aquella utilizacin de la iniciativa privada que los reyes franceses
haban intentando en defensa de su soberana al admitir a las partes para provo-
car la casacin (vase anteriormente, n. 119) : la parte vencida en un juicio ante
un Parlamento vea en la demande en cassation al Conseil solamente un remedio
procesal en defensa del inters propio, y perda fcilmente de vista la finalidad
poltica en virtud de la cual haba nacido el instituto; y se senta impulsada por
tendencia natural a intentar la casacin aun cuando faltasen los presupuestos
para ello, y a ampiar los lmites de este recurso a toda suerte de injusticias, sin
preocuparse de la distincin, que para ella no tena ningn significado, entre
error de derecho y error de hecho. Se tenda as a transformar el recurso de ca-
sacin, cuyos caracteres originarios, que me he esforzado en poner en claro, no
permitan confundirlo con ningn otro medio de reclamacin contra las senten-
cias, en un simple remedio procesal por mal fallo, dirigido a obtener en inters de
las partes la revisin in iure e in facto de la sentencia, y destinado a ocupar poco
a poco el lugar de la apelacin prohibida96. El recurso de casacin que se diriga,
como se ha visto (en el n. 113), al rey en su calidad de soberano directamente
ofendido por la rebelin del juez a su voluntad, se aproximaba a ser, como el
remedio procesal de la requte civile, un recurso al rey en su calidad de juez su-
premo, llamado a corregir las injusticias cometidas por los jueces en dao de los
particulares: la lnea caracterstica de la casacin se esfumaba ; el lado procesal del
instituto predominaba poco a poco sobre el lado poltico97. De esta transforma-

96 Daguesseau, en las cartas de 5 de junio de 1750 (Oeuvres, X, 24), advierte, sin embargo, a los Parlamentos que entre
los motivos de casacin basados sobre el fond de la controversia, slo los basados sobre la contravencin a las Ord
nansas pueden producir impresin sobre el nimo del Consejo et cest leclaircissemcnt de ces sortes de iuoyens que
lon doit sattacher presquunique inent dans le cas od la connoissance do fond peut influer dans le jugement de la
demande en cassation. El Canciller trataba as de mantener en su verdadero significado el remedio de la casacin.
97 Tal transformacin es muy sensible en el dit de 20 de agosto de 1716 de Leopodo, Duque de Lorena, qui abroge
la proposition derreur contre les Arrts, introduite par lOrdonnance de 1607, et permet de se pourvoir au Conseil
en cassation dArrt; aun cuando la casacin derive aqu evidentemente del mo delo francs, tiene, sin embargo, el
carcter terminante de un remedio procesal en inters de las partes: sustituye la propositiun derreur; est instituda,

INSTITUTO PACFICO 65
PIERO CALAMANDREI

cin, silenciosamente operada por la prctica, constituyen elocuente testimonio


tambin otras enseanzas ofrecidas por los juristas franceses: cuando Denisart,
por ejemplo, opinaba que se poda recurrir en casacin por dolo o corrupcin del
juez (anteriormente, n. 121), al admitir que por el trmite del recurso de casacin
pudiera ser hecho valer un vicio que ms propiamente habra sido un motivo
de restitucin, claramente demostraba haber olvidado que la casacin tena por
presupuesto un conflicto entre rey y jueces, y que, si se hubiera debido obedecer
rigurosamente a su finalidad poltica, no era apta para procurar a las partes un
remedio de pura equidad.

125. El anlisis de los motivos de casacin enumerados por los es-


critores franceses nos ha permitido darnos cuenta del camino seguido por el
instituto a travs de la prctica del ancien rgime. Nacida como medio de repre-
sin de la genrica contravention aux ordonnances, la demande en cassation se
diferenci pronto segn que debiese servir para reprimir las contravenciones a
las ordenanzas de procedimiento (errores in procedendo) o las contravenciones a
aquellas de derecho sustancial (errores in iudicando); pero de esta natural y lgi-
ca divisin, que mantena intacto el carcter poMtico del instituto, reafirmado
siempre eon energa por el Conseil (vase, anteriormente, n. 119), la prctica
judicial pas a la admisin de ulteriores motivos de casacin, tendiendo, en
inters de los particulares litigantes, a transformar la casacin por contraven-
cin a las ordenanzas de procedimiento en una verdadera y propia querella de
nulidad por todo vicio inherente al proceso, y la casacin por contravencin
a las ordenanzas de derecho sustancial en una revisin in facto e in iure de la
justicia de la sentencia.

Para referirme brevemente a los otros presupuestos de la facultad de pedir


la casacin, debo ahora indicar, siguiendo las huellas de los doctores franceses,
cules eran las personas a las que competa tal facultad, y contra qu sentencias
era admisible.

En realidad, si se debiese llevar a las ltimas consecuencias el principio de


que la casacin, aun cuando se pronunciase a instancia de un particular, tena
siempre lugar en inters exclusivo del rey, el cual se serva de la iniciativa de
los particulares para un fin suyo propio, sera necesario admitir que cualquiera
pudiese pedir la casacin de un arrt, aun cuando hubiera sido emanado en un
juicio en el que l no hubiese participado, desde el momento en que al rey deba
llegar a satisfaccin la denuncia, cualquiera que fuese su procedencia, de una

como dice el proemio del Edicto, al objeto de donner nos sujets par ce recours Nous, le moyen de conserver leur droit;
y tiene reglas dirigidas a la tutela del inters privado.

66 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

contravencin cometida contra sus ordenanzas: si la demanda de casacin era,


originariamente, un servicio prestado a la soberana por la iniciativa privada, no
se comprende por qu el rey haba de poner lmites a tal iniciativa y restringir
el ejercicio de un recurso que, en definitiva, funcionaba en su beneficio. Pero,
en la prctica, la necesidad de limitar la utilizacin del recurso de casacin, del
cual, por otra parte, se habran prevalido los litigantes de mala fe en dao de la
justicia, aconsej bien pronto el principio de que la casacin poda ser pedida
s!o por quien tena un inters real en obtener la anulacin de la sentencia, y el
principio todava ms riguroso de que la casacin de una sentencia poda ser pe-
dida solamente por quien hubiese sido parte en el juicio que la haba precedido.
Perrire admita que ceux qui nont point t parties dans un procs ou dement
appells, peuvent demander la cassation des arrts rendus contre eux, ou contre ceux
qui ont t rendus contre dautres personnes, quand ces arrts portent prjudice98;
pero este autor confunda acaso la verdadera y propia casacin con el remedio
de la tierce opposition. Es cierto que, a fines del siglo XVIII, la regla por la cual
on nest pas reu se pourvoir en cassation contre un arrt, si on nen a t partie era,
al decir de Gilbert de Voisins, regard comme un principe en matire de cassa-
tion99; y Denisart100 confirma que los terceros no eran admitidos a interponer
la casacin par ce quils peuvent attaquer le jugement par la tierce opposition101. De
este modo la demande en cassation perda, poco a poco, su carcter originario
de splica, de denuncia (vase, anteriormente, n. 120) para asumir el que la
misma reviste, como veremos, en el derecho actual, de una verdadera y propia
accin de impugnacin.

Lo que he dicho acerca de los lmites puestos al recurso de casacin por lo


que se refiere a las personas que podan utilizarlo, se podra repetir en cuanto a
los lmites puestos al mismo por lo que se refiere a las sentencias contra las cuales
poda ser utilizado: lgicamente la demande en cassation, puesto que deba servir
a una finalidad totalmente diversa de aquella a que servan los remedios procesa-
les creados en inters de las partes, habra debido ser admitida contra cualquier
sentencia conteniendo una contravencin a las ordenanzas, aun pronunciada por

98 Diciionnaire, I, voz Cassation.


99 En Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. X. Tambin Gilbert de Voisins admite que il ny a quun cas o peut-
tre, contre des arrts susCep tibles dopposition, lusage de la eassation ne paraitrait pas dplac, ce serait celui de
quelque entreprise de pouvoir ou de jurisdiction dun excs di manifeste, quelle senibierait ne pouvoir tre arrt
trop tt.
100 Dcisions (ed. 1786), voz Cassation, IV, n. 1.
101 Sobre la tierce opposition, vase Despeisses, tt. XII, sec. II, art, III, Des letters en opposition; Pothier, Procdure,
parte III, sec. II, II. Era considerado como parte en causa y por consiguiente admitido a recurrir en casacin en
inters pblico el procvreur gnral (Denisart, d.); el recurso de ste, como he observado ya, debe considerarse como
debido a una iniciativa de parte y no tiene nada que ver con la casacin llevada a cabo por el rey de son propre mouve
snent (anteriormente, n. 115). Sobre la facultad de recurrir en casacin concedida a los procureurs gnraux bajo el
ancien rgime, vase Alglave, Action du mi nistre public (2.a ed.), Pars, 1871, vol. I, pg. 210.

INSTITUTO PACFICO 67
PIERO CALAMANDREI

un juez inferior. En efecto, como observa Denisart102, por diversos Arrts del
Consejo contenidos en la Coleccin de Bornier ya citada103, aparece que en el
siglo XVII el rey admita el recurso de casacin al Conseil aun contra las senten-
cias de los jueces inferiores, contra las que habra sido utilizable la apelacin. Pero
ms tarde esta posibilidad cay en desuso, ya que el soberano que vea aumentar
cada vez ms el nmero de recursos al Conseil, consider que contra las contra-
venciones a las ordenanzas cometidas por los jueces inferiores era tutela suficiente
la apelacin a las Cours souveraines, y habiendo subsistido la va de la casacin
solamente contra las sentencias en dernier ressort, contra las que no cupiese, no ya
la apelacin, ni siquiera cualquier otro remedio ordinario o extraordinario, fu
necesario, a fin de que la sentencia fuese denunciable en casacin, no slo que
emanase de una Cour souveraine, sino tambin que no se pudiese recurrir contra
ella a uno de los remedios que las ordenanzas admitan contra las sentencias de
los jueces soberanos, esto es, la simple opposition en caso de contumacia104 la tierce
opposition, y, principalmente, la requte civile. Tambin ste se halla enunciado
por Gilbert de Voisins como un principio fundamental del instituto105.
En virtud de este principio (el cual parece por otra parte que admitiese
algunas excepciones en los casos en que concurran la casacin y la requte civile)
la demande en cassation tena verdaderamente el carcter de remedio extremo
en sentido negativo que no poda verse, a mi entender, en la querela nullitatis
del derecho comn (vase, anteriormente, n. 73); en efecto, la casacin no era
admisible mientras contra una sentencia exista la posibilidad de otro remedio.
Denisart explica esta regla de un modo relativamente ingenuo, diciendo que al
recurso de casacin, el cual implicaba una reprobacin contra los jueces, deban
preferirse los otros remedios porque sont plus conformes au respect du tribunal106.
La verdadera explicacin, de esta regla debe, por el contrario, verse en el carcter
absolutamente especial de la casacin, que haca de ella un instituto enteramente
distinto de los verdaderos remedios procesales ordinarios y extraordinarios. Aun
cuando algn escritor trate de la demande en cassation junto con la requte civile,
comprendiendo ambos institutos bajo el ttulo des voies extraordinaires pour se

102 Vase Cassaion, III, n. 1.


103 Denisart indica las decisiones contenidas en las pginas 37, 78, 115, 147, 186, 152, 172; pero no todas correspon-
den.
104 Pothier, Procdure, parte III, sec. II, 1.
105 La cassation naturellement ne trouve sa place que lorsque lordre des jurisdictions est puis, ainsi que les voies de
droit, et que les arrts ont reu le dernier scean de lautorit publique. On le remarque dabord par rapport voie de
droit de la requte civile, qui, lorsquelle est ouverte, exelut celle de la cassation. A plus forte raison, il en est de mme
Iorsquil y a la voie dopposition contre les arrts par dfaut on sur requte, ou celle de la tierce opposition contre
des arrts qui nont pas t rendus avec celui qui veut les attaquer. En Henrion de Pansey, loc. cit. Vase tambin
Denisart, Cassation, III, n. 2.
106 Vase Cassation, III, n. 2.

68 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

pourvoir contre les jugements107, no se debe creer que la demande en cassation haya
de considerarse como un instituto paralelo al de la requte civile, con diversos
presupuestos, pero con origen y finalidad conformes108: en realidad, mientras la
requte civile era un verdadero y propio remedio procesal, una verdadera y propia
voie de droit destinada a garantizar a las partes una mejor justicia, y poda, por
consiguiente, puesta frente a la apelacin, voie de droit ordinaire, ser calificada
como una voie de droit extraordinaire, la demande en cassation no era una voie de
droit, no era un remedio procesal ni, por consiguiente, un instituto clasificable
en la misma categora que otros remedios procesales109. La demande en cassation
(aparte la corrupcin que la prctica, en inters privado, intentaba ejercer sobre
su carcter primitivo : vase, anteriormente, ns. 122 y siguientes) tena un lugar
propio que no poda compartir con ningn otro instituto ; cuando contra una
sentencia se haban agotado ya todos los remedios procesales establecidos en in-
ters de las partes, fuesen ordinarios o extraordinarios, la demanda en casation
intervena para llevar a la controversia un criterio nuevo: la tutela poltica de la
autoridad soberana. Lgicamente, pues, no se deban contraponer en el antiguo
derecho francs (al contrario de lo que ocurre en el derecho francs moderno,
en el que pourvoi en cassation se ha convertido en un verdadero medio de im-
pugnacin; vase, ms adelante, n. 197) las voies ordinaires de droit a las voies
extraordinaires de droit y entre estas ltimas comprender tambin la demande en
cassation; sino que se deba contraponer a las voies ordinaires y extraordinaires de
droit el instituto de la casacin, el cual precisamente de su naturaleza poltica y
extraprocesal derivaba el carcter de remedio extremo, utilizable solamente cuan-
do hubiese sido agotado todo remedio procesal.

Toda sentencia en dernier ressort, contra la que ya no se pudiesen utilizar


las voies de droit era, por lo dems, denuneiable en casacin; definitiva o inter-
locutoria110 no, y de cualquier tribunal inapelable, aun de los ms eminentes:
quelquminent que soit le tribunal qui les a rendus, parce que tous les tribunaux
sont soumis lautorit lgislative111. Es notable a este respecto que aun contra los
arrts del Consejo se poda recurrir en casacin al mismo Consejo112112; lo que
demuestra que la demande en cassation funcionaba a veces como una verdadera

107 Pothier, Procdure, p. III, sec. III, art. 1, I. Sin embargo, en el tratado Des obigations, n. 855, habla slo de la voie
extraordinaire de la requte civile.
108 Tal era en Lorena, donde en virtud del art. XV del dit. de 1716, los dos remedios de la requte civile y de la cassation
eran concurrentes y se excluan recprocamente.
109 Vanse las palabras de Pothier, Procdure, citadas en el n. 118.
110 Denisart, Cassation, III, n. 2: por ej. la sentencia que admitiese una prueba testimonial en un caso en que las
ordenanzas la prohibiesen.
111 Denisart, id. Un ejemplo de casacin de un Arrt del Grand Conseil puede verse en ppendice, pg. 72.
112 Reg. 1738, tt. IV, art. 31, en Tarb, Lois, n. 223; Denisarp, voz Conseil du roi, III, n. 11. Pero no se poda recurrir
en casacin Contra un Arrt del Conseil que rechazase una demanda de casacin: art. 39 d., en Tarb, Lois, n. 231.

INSTITUTO PACFICO 69
PIERO CALAMANDREI

querela nullitatis, destinada a remediar, ms bien que el atentado a la autoridad


real, lo que no es concebible en un acto del Conseil representante del rey, el vicio
procedimental objetivamente considerado.

70 ACTUALIDAD CIVIL
I N S T I T U T O P A C F I C O

PIERO CALAMANDREI
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

LA CASACIN CIVIL

Tomo I

HISTORIA Y LEGISLACIONES
Volumen 2
SECCION SEGUNDA
NACIMIENTO DE LA CASACION MODERNA Y
XITO DE LA MISMA EN LAS LEGISLACIONES
TTULO QUINTO
LA OBRA DE LA REVOLUCION FRANCESA Y SU
DESARROLLO EN FRANCIA
LA CASACIN CIVIL

CAPTULO XXI

EL TRIBUNAL DE CASACIN TAL COMO FUE EN


SU FORMA ORIGINARIA (RGANO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL SOBRE LA ACTIVIDAD DEL PODER
JUDICIAL)

Sumario 156. El principio del doble grado jurisdiccional: el Tribunal de casacin no cons-
tituye un tercer grado. 157. Decr. de 27 de noviembre - 1 de diciembre de 1790:
divisin de sus normas en dos grupos. 158. A) Normas que responden a la concep-
cin terica del instituto. 159. a) Prohibicin al Tribunal de casacin de juzgar le
fond de las controversias. 160. b) De qu vicios se ocupa el Tribunal de casacin:
errores in indicando: contravention la loi. 161. Significado de tal locucin.
162. Aparente contradiccin de la misma con la prohibicin hecha a los jueces de
interpretar la ley. 163. c) Carcter puramente negativo de la casacin. - 164. Su
justificacin. 165. d) Conflicto entre autoridad judicial y Tribunal de casacin:
rfr obligatoire al legislador. 166. Significado de este sistema. 167. Afirmada
dependencia del Tribunal de casacin del poder legislativo. 168. e) Impulso a la
casacin: casacin dans lintrt de la loi. 169. Cmo aparece de tal instituto la
naturaleza no jurisdiccional del Tribunal de casacin. 170. Confirmacin obte-
nida de la anulacin por excs de pouvoir. 171. B) Normas que no responden a la
concepcin terica del instituto. 172. a) La demande en cassation, como facultad
concedida a los particulares de provocar la casacin. 173. b) La casacin por errores
in procedendo. 174. Su justificacin histrica. 175. c) Atribuciones heterogneas
del Tribunal de casacin. 176. En la casacin por error in proc. y en las otras atribu-
ciones accesorias del Tribunal de casacin no se aplican las reglas fundamentales de la
casacin. 177. Conclusiones sobre el carcter del Tribunal de casacin en su forma
originaria. 178. No sirve para mantener la unidad de la jurisprudencia.

156. A base del Decreto de 27 de noviembre 1 de diciembre de 1790


(vase, anteriormente, n. 146) el Tribunal de cassation inici el 20 de abril de
1791 su existencia prctica, estableciendo su sede en la antigua aula del Par-
lamento de Pars y recogiendo la herencia del Conseil des parties, que ces de

INSTITUTO PACFICO 77
PIERO CALAMANDREI

funcionar el mismo da1. Su constitucin y su funcionamiento, como se ha visto,


no fueron regulados por la ley general sobre el ordenamiento judicial de 16-24
de agosto de 1790; pero, a pesar de eso se puede afirmar que el mismo, desde su
nacimiento, haya tenido en realidad su puesto dentro del ordenamiento judicial,
con el carcter de un Tribunal supremo?

El Decreto de la Asamblea Constituyente que lleva la fecha del 1 de mayo


de 1790 estableci que en el nuevo ordenamiento judicial il y aurait deux degrs
de jurisdiction en matire civile2; y a base de este principio3 se admiti contra
las sentencias de primera instancia una sola apelacin, la cual, segn el sistema
adoptado por el Decreto de 16-24 de agosto de 1790, no deba llevarse a rganos
especiales judiciales de segundo grado, sino recprocamente de tribunal a tribu-
nal limtrofe4. Tal sistema de apelacin recproca dur hasta la reforma judicial
del ao VIII (Ley de 27 ventoso), la cual instituy, por encima de los tribunales
de primera instancia, tribunales especiales de segundo grado, que despus, bajo el
Imperio, asumieron el nombre de Cours dappel; as el ordenamiento de la justicia
civil result compuesto de una doble serie de rganos correspondiente a la doble
tramitacin a que toda causa poda sucesivamente aspirar. Por lo que se refiere
a los fmes de la justicia, la Revolucin francesa consider, pues, suficiente a as
exigencias de una correcta y rpida resolucin de las litis, ofrecer a los litigantes la
posibilidad de provocar normalmente un solo examen de la decisin obtenida en
primera instancia; y, por consiguiente, excluyo la oportunidad de constituir en el
ordenamiento judicial por encima de la indicada doble serie de rganos, una ter-
cera serie para una ulterior tramitacin de los procesos ya pasados a travs de los
jueces inferiores. El ordenamiento judicial formado por la Revolucin francesa
no puede, como el de otros Estados, ser representado esquemticamente como
una pirmide que culmina en un nico rgano supremo de jurisdiccin; la idea
de una tercera instancia, propia, como se ha visto (en los ns. 87-95), del derecho
comn italiano y alemn, era absolutamente extraa al ordenamiento francs, el
cual, por encima de las dos estratificaciones de rganos destinados a los jueces
de primera instancia y de apelacin, no comprenda un tribunal supremo que
resumiese y unificase el poder jurisdiccional. El ordenamiento judicial francs
no tuvo, en su concepcin originaria, un vrtice, un centro: se opona a la idea
de este rgano central el temor a los organismos judiciales demasiado potentes,

1 Decr. de 27 de nov.-1 de dic. de 1790, art. 30 (Tarb, n. 547); L. 13-20 de marzo de 1791 y 14-17 de abril de 1791
(Tarb, ns. 566 y siguientes). Vase Chenon, Cassation, pg. 73 y nota 2.
2 Vase Boncenne, Thorie, I, pg. 398.
3 Sobre el alcance del mismo en nuestro proceso, vase Zanzucchi M. T., Nuove demande, nuove eccezioni e nuove
prove in appello (Milano, 1916, n. 68 y sigs.).
4 Vase Boncenne, Thorie, I, cap. XVI.

78 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

que hizo parecer peligrosa, a los autores del Decreto de 16-24 de agosto de 1790
hasta la institucin de tribunales especiales de apelacin.

Ahora bien, cuando afirman Boncenne5, que un tribunal de cassation fut institu
comme le centre du pouvoir judiciaire, y Weismann que el Trib. de casacin no debe
ser como el antiguo Conseil una magistratura puesta fuera del ordenamiento judicial,
sino que debe formar una parte esencial del mismo, su punto supremo de culmina-
cin6, vienen evidentemente con ello a contradecir a aquel principio del doble
grado de jurisdiccin que los reformadores establecieron como base de su siste-
ma. El poder judicial, en realidad, se agotaba en un doble orden de tribunales;
a los fines tan diversos de aquellos por los cuales este doble orden de tribunales
era instituido, deba servir, como veremos el rgano al cual se confiaba el poder
de casacin: que, como deca el art. 1 del Decreto de 27 de noviembre 1 de di-
ciembre de 1790, no estaba colocado en el vrtice del ordenamiento judicial, sino
tabli auprs du Corps lgislatif7.

157. El Tribunal de cassation no fu, por tanto, tribunal supremo de


ltima instancia. Pero cul result, pues, en el derecho positivo su funcin y su
posicin?

Numerosas fueron, despus del Decreto fundamental de 27 de noviembre


y l de diciembre de 1790, las disposiciones legislativas que regularon en los
detalles particulares el funcionamiento del instituto; pero, no siendo mi prop-
sito, ni ahora ni despus, narrara en forma episdica y en orden cronolgico la
historia externa del instituto8, me abstendr de hacer la resea de las mismas una
por una9; si bien en la parte especial de este trabajo, podrn ser estudiadas, junto
a los textos italianos, las disposiciones particulares de las leyes francesas relativas
a nuestro tema, aqu me basta tener en cuenta aquellas normas particularmente
significativas, de las cuales se pueda deducir si la concepcin abstracta que del
instituto tenan sus fundadores, y que he intentado ya poner en claro, alcanza-

5 Thorie, I, pg. 492.


6 Einheitliches Reehi cit., pg. 175.
7 Vase tambin, en confirmacin de la relacin existente entre el principio del doble grado y el instituto de la casacin,
el dictamen del Consejo de Estado, de 18 de enero de 1806, recogido por Merlin, Rp., voz Cassation, II, 1; y por
Mortara, Appello civile, parte gen., n. 210.
8 Remito, para esto, a los noticiarios de Dalloz y de Crepon, y a la citada monografa de Chenon.
9 La coleccin de Tarb, Lois et rglements, varias veces citada, contiene, en la Deuxime Partie (pgs. 241 y sigs.) la
relacin casi completa de las leyes y reglamentos posteriores al 1789, con el extracto de los artculos referentes a la
casacin: la relacin llega al ao 1840. Tambin en Faye, La Cour de Cassation, cit., se encuentra un Code des Lois
qui rgissent la cour de cassation en inatire CSvsle, conteniendo, por orden de materias, todas las disposiciones que
regulan actual mente la casacin en Francia (pgs. 601 y sigs.); este Code est seguido (pgs. 707 y sgs.) por una tabla
cronolgica de las leyes y ordenanzas relativas a la casacin del 1667 al 1899; pero contiene slo aquellas que, en todo
o en parte, estn todava hoy en vigor. Escritos de carcter eminentemente prctico son los de Guichard, Lavaux,
Coustin, Godard de Saponnay.

INSTITUTO PACFICO 79
PIERO CALAMANDREI

ba concreta actuacin en el ordenamiento positivo y dentro de qu lmites le


alcanzaba. Hemos visto cmo deba ser el Tribunal de cassation; veamos ahora
como fu: y en ningn texto podremos encontrar reflejada mejor su originaria
fisonoma que en aquel primer decreto del 27 de nov. 1 de dic. de 1790, el cual,
si bien en medio de disposiciones de ndole que nada tiene de esencial (sobre el
procedimiento, sobre la organizacin interna del organismo, de derecho transi-
torio, etc.), contiene, sin embargo, algunas normas fundamentales que dan el
carcter al instituto.

Si los legisladores de la Revolucin hubieran podido en realidad, como


utpicamente pretendan, crear ex novo los rganos del nuevo ordenamiento,
olvidando absolutamente las concepciones jurdicas del pasado, habramos acaso
encontrado una perfecta correspondencia entre su concepcin abstracta de la
Casacin y la actuacin prctica de la misma en los textos de ley salidos de la
Asamblea. Pero como tal abstraccin absoluta de la realidad histrica no es ms
que una utopa, debemos darnos cuenta de que ya en este primer Decreto fun-
damental, no todas las normas que regulan la Casacin parecen en armona con
las ideas que hemos encontrado expuestas con tanto nfasis por los oradores de
la Revolucin: esto es, vemos que mientras algunas disposiciones corresponden
perfectamente a aquel tipo puro de rgano de casacin que los reformadores
anhelaban, otras disposiciones ya parecen iniciar un movimiento de transforma-
cin y de evolucin de este tipo originario hacia un instituto de naturaleza diversa
y ms compleja. Examinemos separadamente estos dos grupos de disposiciones.

158. A) Si entre los diversos artculos del Decreto de 27 de noviembre 1 de


diciembre de 1790 se quiere, por medio de una oportuna seleccin, aislar algunas
disposiciones que tienen significacin especial, dejando de lado todas las otras
y provisionalmente ignorndolas, el instituto del Tribunal de cassation se nos
presenta con singular evidencia en perfecta correspondencia con los propsitos
de sus fundadores. Recojamos aqu, a fin de poderlas confrontar en un cuadro
resumido, este grupo de normas particularmente significativas.

a) Sans aucun prtexte et en aucun cas, le Tribunal (de cassation) ne pourra


connatre du fond des affaires (art. 3 inc. 2)10.
b) Il annullera ... tout jugement qui contiendra une contravention expresse au
texte de la loi (art. 3)11.

10 Vase Const. 3-14 de septiembre de 1791, art. 20; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. de 5 de fruct. del ao
III; Const. de 22 de frumario del ano viii, art. 66 (en TARBE, Lois, ns. 588, 650, 713, 823).
11 Vanse los arts. citados en la nota precedente.

80 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

c) Aprs avoir cass ...le jugement, il renverra le fond des affaires aux tribunaux
qui devront en connatre (art. 3 al final)12.
d) Si le nouveau jugement est conforme celui qui a t cass, il pourra encore
y avoir lieu la cassation. Mais lorsque le jugement aura t cass deux fois, et quun
troisime tribunal aura jug en dernier ressort de la mme manire) que les deux
premiers, la question ne pourra plus tre agite au Trib. de cassation, quelle nait t
soumise au Corps lgislatif qui en ce cas portera un dcret dclaratoire de la loi; et lor-
sque ce dcret aura t samctionn par le roi, le Tribunal de cassation sy conformera
dans son jugement (art. 21)13.
e) Si le commissaire du Roi auprs du Tribunal de cassation apprend quil ait
t rendu un jugement en dernier ressort directement contraire aux lois... il en don-
nera connaissance au Tribunal de cassai tion; et sil est prouv que les.. . lois ont t
violes, le jugement sera cass, sans que les parties puissent sen prvaloir pour luder
les dispositions de ce jugement, lequel vaudra tramsaction pour elles (art. 25)14.
Estas pocas disposiciones (he omitido de intento las normas relativas a las
otras funciones del Tribunal de cassation, a la anulacin por violacin de formas
procesales, y a la facultad de recurso, demande en cassation, concedida a los par-
ticulares; sobre las cuales vase, ms adelante, ns. 171 y sigs.) nos dan una silueta
absolutamente lgica y homognea del instituto. Supongamos por un momento
que slo ellas constituyeran la totalidad de las reglas positivas dictadas por la
Asamblea sobre el rgano de casacin: y deduzcamos de ellas cuales fueron los
lmites del control ejercido por ste, cules las providencias que el mismo deba
tomar como consecuencia de tal control, cul el medio prctico para provocar el
funcionamiento del control mismo.

159. a) El Tribunal de Casacin, establecido al lado de la Asamblea,


como rgano complementario y subsidiario del poder legislativo, no deba, en
virtud de la proposicin referida sub a), ocuparse en caso alguno y bajo ningn
pretexto del fond des affaires, o sea del mrito de las controversias surgidas entre
los ciudadanos particulares. Esta prohibicin de conocer del fond de las contro-
versias lleva, como ya se ha visto (en el n. 128), una doble limitacin; en cuanto
por una parte contiene dentro de un campo restringido el examen dirigido a
establecer la certeza de la existencia del vicio, y por otra limita la providencia
que debe tomarse cuando la existencia del vicio est ya declarada. Aqu se habla

12 Vanse, Const. 3-14 sept. de 1791, art. 20 Const. 5 de fruct., ao III, art. 255; Const. 22 frum., ao VIII, art. 66
(Tarb, Lois, ns. 588, 713, 823).
13 Vase Const. 3-14 de sept. de 1791, art. 21; Const. de 5 fruct., ao III, art. 256 (Tarb, Lois, 589, 714).
14 Vase art. 88, L. 27 ventoso, ao VIII (Tarb, Lois, n. 855).

INSTITUTO PACFICO 81
PIERO CALAMANDREI

de prohibicin de examinar el fond slo en el primer sentido (en cuanto al segundo


vase, ms adelante, el n. 163): esto es, en cuanto al rgano de casacin, y no
obstante que el mismo tuviese el nombre de Tribunal, estaba expresamente pro-
hibido llevar las propias investigaciones, como es en cambio la funcin de los
verdaderos y propios tribunales, sobre la relacin jurdica concreta que formaba
el objeto de la litis. Establecer quien de las dos partes en causa tena razn y
quien no, o mejor dicho, declarar si de las normas abstractas impuestas por el
legislador haba nacido en la prctica una concreta y singular voluntad de ley que
garantizase a un particular el bien controvertido, no era, y no deba ser, funcin
del Tribunal de cassation.

El objeto de la actividad demandada al Tribunal de casacin era, pues, pro-


fundamente diverso de aquel que se atribua a los rganos de la jurisdiccin or-
dinaria. El Tribunal de casacin deba ignorar absolutamente el mundo jurdico
extraproeesal en el cual se producen las concretas voluntades de ley que garanti-
zan a los particulares un bien de la vida, debiendo conocer solamente el resultado
procesal de las investigaciones realizadas en este campo por el juez de mrito;
en otras palabras, el Tribunal de casacin no deba indagar sobre el modo de ser
de la relacin jurdica controvertida, sino solamente sobre el modo de ser de la
sentencia que pronunciaba sobre tal relacin. Este es el concepto fundamental
que todos los autores tienen presente cuando dicen que les tribunaux et les cours
jugent les procs: la cour de cassation juge les jugemens et les arrts15; que les cours et
tribunaux ordinaires jugent les parties, la cour suprme fut charge de ne juger que
les arrts16. El Tribunal de casacin no se preocupa de hacer un parangon entre
el derecho nacido en la realidad y el derecho afirmado por la sentencia, o sea de
controlar si la sentencia es justa, lo que implicara un examen de la controversia
en mrito (fond); sino que se preocupa solamente de controlar si la sentencia,
tomada separada y aisladamente, contiene en su tenor alguna proposicin que
no se concilie con la absoluta observancia que el juez debe a la ley17 poniendo de
manifiesto una intromisin del juez en el campo reservado al poder legislativo18.
Se comprende con ello el significado de algunas frases que los escritores, casi por

15 Boncenne, Thorie, I, 498.


16 Meyer, Inst. jud. (ed. francesa), IV, 415. As tambin en los escritores franceses de procedimientos ms modernos:
vase Glasson, Prcis (1908), vol. II, pg. 168: elle (la Cour de cass.) ne juge pas les affaires, mais les jugements.
Marcad, Explication da Code Napoleofl, I, n. 91: Tout Arrt de cette cour revient ceci: Le jugement attaqu a
bien interprt la loi: done je le laisse subsister, je rejette le pourvoi form contre lui; ou bien: le jugement a mal
nterprt la loi; done je lannule; les juges comptents en rendront un nouveau. Vase tambin Japiot, Trait, n.
393, y Conzo, obra citada, pg. 46, nota.
17 11 prononee si le juge no sest pas cart de la loi. Clermont-Tonnerre, 25 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790,
594).
18 Goupil de Prefeln, en la sesin del 24 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790, 590), representaba as el razonamiento
de la casacin: Telle loi existe; elle est conue en ces termes; tal jugement a-t-il contrevenu cette loil Voil le juge-
ment en cassation.

82 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

tradicin, repiten respecto de nuestro instituto, al decir de una manera figurada


que el Tribunal de casacin ne prononce point entre un demandeur et un dfendeur,
tous simples particuliers, rmis entre le pouvoir lgislatif et lautorit judiciaire19; o que
ici le procs se meut entre larrt et la loi20.
Esta absoluta prohibicin hecha al rgano de casacin de ocuparse del
fond de las controversias21 est en perfecta correspondencia con las intenciones
manifestadas, durante los trabajos preparatorios, por sus fundadores, los cuales
al establecer las bases del nuevo instituto haban sido impulsados, como se ha
visto, por fines absolutamente diversos del de garantizar a los litigantes una ms
correcta administracin de la justicia.

160. b) El rgano de la casacin no deba ocuparse del fond de las


controversias, sino slo controlar los jugements, siempre que los mismos fueran
en dernier ressort, esto es, siempre que los mismos no estuvieran ya sujetos a ser
modificados en una fase ulterior del proceso sobre el mrito (vase, ms adelante,
n. 96 )22. Pero en tal funcin de control sobre las sentencias dictadas en ltima
instancia sobre qu vicios deba el Trib. de cassation fijar su atencin?
Observamos, ante todo, una cosa: que los vicios, los cuales deban estar conteni-
dos (contiendra, dice la proposicin sub ) en la sentencia, o sea aparecer de su
parte dispositiva y de su obligatoria motivacin23, no podan ser ms que errores
in indicando, debido tambin a que los atentados del poder judicial en dao del
poder legislativo, para reprimir los cuales la Asamblea haba instituido el Tribu-
nal de casacin, eran tales que el juez puede cometerlos slo en el momento en
que habla en nombre de la ley, esto es, en el momento en que juzga. Pero no
todas las sentencias viciadas por un error in indicando cualquiera, caan bajo la
censura de la Casacin: sino solamente aquellas que contenan une contravention
expresse au texte de la loi (proposicin sub b)24.
Examinemos el significado de esta frmula, la cual, en los trabajos prepa-
ratorios, fu fijada despus de algn debate25.

19 Meyer, Inst. jud. (ed. francesa), I. c.; Linde, Rechtsmittel, II, 646.
20 Boncenne, Thorie, I, 403- 404.
21 En los inicios de la Revolucin, cuando se autoriz al Conseil des parties Para seguir en funciones hasta tanto que se
estableciese el Tribunal de cassation, un Decr. de 20 de octubre de 1789 le prohibi desde aquel momento en adelante
les evocations avec retenue du fond des affaires. Vase Chenon, Cassation, pg. 65.
22 Decr. de 27 de nov.-1 de dic. de 1790, art. 2 (Tarb, n. 519). Regla ya existente bajo el ancien rgime: vase, ante-
riormente, n. 125.
23 L. 24 de agosto de 1790, tt. V, art. 15.
24 Un dictamen dado por el Consejo de Estado el 18 de enero de 1806 para frasea esta locucin diciendo: si un arrt
se trouve en opposition formello ayee une disposition textuelle de la loi. Vase Boncenne, Thorie, 1, pg. 499, y,
siguiendo sus huellas, Zink, Ermittlung der Sachsverhaltes, I, Bd., pg. 397.
25 En el proyecto original (Moniteur, 1790, pg. 1239) no se especificaban los motivos de casacin habindose

INSTITUTO PACFICO 83
PIERO CALAMANDREI

El error in indicando sometido a la censura del Tribunal de cassation deba


consistir en un inconciliable antagonismo26 entre las afirmaciones sentadas por el
juez en la sentencia y un artculo de ley: esta absoluta oposicin deba ser expre-
sa, esto es, observable a la primera lectura del tenor de la decisin, y deba, por
otra parte, chocar no ya contra el espirito de una norma o contra un principio
deducido por interpretacin de otras normas del Cdigo, sino precisamente con-
tra el texto de una determinada disposicin escrita. Aun cuando no era necesa-
rio, como algn autor ensea27, que precisamente en el tenor de la sentencia se
mencionase equivocadamente el artculo de ley violado, sin embargo, la frmula
adoptada por los legisladores de la Asamblea, la cual recuerda los anlogos prin-
cipios del derecho comn sobre el error expressus (vase, anteriormente, n. 66) y
sobre el error contra litteram legis, aparece singularmente restrictiva. En realidad
la misma, de todos los errores in indicando que el juez puede cometer durante su
trabajo lgico, exclua sin ms todos los errores de cualquier gnero que hubiesen
sido cometidos en la premisa menor, ya que la premisa menor contiene siempre
afirmaciones concretas, de derecho o de hecho, sobre la relacin singular someti-
da a decisin o sea sobre el mrito de la controversia (fond), en el cual, como se ha
visto, el Tribunal de casacin no deba entrar por ningn motivo. Excluida, pop
consiguiente, toda censura sobre los juicios relativos a hechos28 o a la calificacin
jurdica de los mismos; pero tampoco se puede decir que la frmula en examen
contuviese todos los casos de errores de derecho ocurridos en la premisa mayor,
esto es, todos los errores de derecho en abstracto; la referencia al texte de la ley
que en dicha frmula se introdujo intencionalmente, de muestra, efecto, que el
abierto ante la Asamblea el debate sobre esta cuestin: Quelle sera la comptence de Trib. de cassation?, Chabroux
fu el primero, en la sesin del 10 de noviembre (pg. 1303), en precisar tales motivos y en la sesin del 11 propuso
esta frmula: La demande en cass. sera adrnse. . . pour la violation des bis constitutionnelles. Ghabroux objeto que
al limitarse la casacin a las solas leyes constitucionales (vase, ms adelante, n. 177) se le daba una fun cin muy
restringida. Lanjuinais propona que la casacin no pudiese tener lugar que pour une contravention nos bis, te-
llement earactrise quelle pourrait four nir un moyen dexercer une prise a partie. Chapelier propuso entonces la
frmula de eontravention direete au texte de la boj, la cual fu acogida con aplausos y pas despus al texto del Decreto
slo con la sustitucin de direete por expresse (Moniteur, 1790, 1306). Vase tambin Chenon, Cassation, pg. 70.
26 Tal antagonismo no deba ser meramente acadmico, y derivar de una errnea argumentacin en abstracto hecha
por el juez en la motivacin, que no tuviese despus consecuencias prcticas sobre la parte dispositiva. La contraven-
tion que el Tribunal de casacin quera reprimir no era ya la argumentacin doctrinal que el juez hubiese expuesto,
como un jurista cualquiera, en los motivos de la sen tencia, sino el abuso de aquel poder de decisin en concreto,
en virtud del cual el juez poda dar fuerza de lex specialis a una conclusin contraria a la ley. As pues, mientras el
juez se limitaba a contravenir a la ley con los razonamientos, el Tribunal de casacin permaneca inerte; intervena,
en cambio, cuando estos vicios de razonamiento determinaban consecuencias sobre la conclusin, esto es, sobre el
acto de voluntad, sobre el mandato en el cual se resume la funcin jurisdiccional. En este sentido debe entenderse la
regla aceptada desde un principio de una manera uniforme por la doctrina y por la jurisprudencia francesas (vase
Chenon, pg. 162, nota 2; Faye, cit., n. 113) de que la contravencin debe ser en la parte dispositiva y no en los
motivos; no ya en el sentido de que el error deba precisamente leerse en la parte dispositiva, y no pueda derivarse de
los motivos, sentido que Schlink, Komm. ber die franz. C. P. O. (Coblenz, 1843) atribuye a CAER, y justamente
re futa. Se trata, en suma del principio de que el error debe ser causalis, ya afirmado por el derecho comn (vase,
anteriormente, n. 66).
27 As, segn Jons, Studien, pg. 299.
28 Chabroux, en la sesin del 26 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790, pgina 597), deca: Si lon fait entrer le fait
dans lexamen, ce tribunal devient inebitablement un troisime degr de jurisdiction.

84 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

Tribunal de cassation no deb indagar si el juez de mrito haba violado vim ac


potestatem de alguna ley, aun respetando formalmente la letra de la misma. En
otras palabras, pues, solo caan bajo la censura del Tribunal de casacin aquellos
errores con los cuales el juez hubiese considerado inexistente una loi, o hubiese
considerado inexistente como loi una ley que no exista; aquellos que negaban la
existencia, la general obligatoriedad de una ley literalmenete especificada, no ya
los que negaban su espritu o que desnaturalizaban su significado29.
Se dir que de este modo el oficio del Trib. de Casacin vena necesaria-
mente a ser reducidsimo, por no decir irrisorio; y se dar la razn a nuestro
Pescatore30, cuando justamente escriba:Pobres casaciones! Podan esperar
tranquilamente las contravenciones que fuesen manifiestas, y que fuesen dirigi-
das contra el texto expreso de la ley. Pero, por otra parte, sobre el significado del
principio establecido por el Decr. de 27 de noviembre l de dic. de 1790 no hay
que engaarse; y si los escritores franceses posteriores a la Revolucin, refirin-
dose todos a la ulterior evolucin del instituto (vase, ms adelante, n. 180), no
admiten una limitacin tan rgida, es suficiente testimonio sobre la existencia de
tal limitacin en la concepcin originaria del instituto la palabra de Henrion,
quien, por haber asistido a la fundacin del Tribunal de casacin y haber formado
parte del mismo desde 1800, representa perfectamente aquel estadio mental en el
cual tuvo su origen el instituto. Enrgicamente afirma31 que el Trib. de Casacin
debe solamente controlar si le jugement et la loi sont en opposition diamtrale et se
dtruisent respectivement; y que, segn su destino originario, escapa del todo a su
censura el error de derecho cometido por el juez al interpretar una ley oscura,
esto es, la llamada fausse interptation de loi32.
161. Del anlisis de la locucin usada en el Decreto de 27 de nov.-l
de dic. de 1790 resulta evidente que la coniravention expresse au iexte de la loi
se verifica en los mismos casos en que el derecho justinianeo deca que se haba
producido una sentencia contra ius constitutionis. Henrion, en efecto pone de
relieve la analoga33; e incluso cita los pasajes de las leyes romanas examinados por
m (en los ns. 1323), como comentario y explicacin de la ley francesa.

29 Grasserie, Cassation, dice que esta contravention se verifica cuando el juez estime lapplication de la loi contraire sa
cqllscience, il se met en rvolte centre elle.
30 Fiiosofia e dottrine giuridiche, I, cap. XX, pg. 442.
31 Autorit judiciaire, chap. XXXI, sect. X.
32 Id. id., al final. Tambin Garsonnet, Trait, VI, 2333, nota 3, reconoce que sta fu la originaria restriccin de
la funcin del Tribunal de Casacin, y cita algunas decisiones (5 floreal, ao V, D. A., voz Cassation, u. 1355; 5 de
enero de 1809, D. A., voz Contrat de inariage, n. 4236) que admitan la casacin slo por violacin de la letra de la
ley. Vnse tanibin Chenon, Cassat. cit., pg. 160, nota 2; refutacin de Henrion en Dalloz, Rp., voz Cassation,
ns. 1351-1352.
33 Autorit judiciaire, loc. cit. Tambin Conzo, Cosa giudicata y Tarb, Lois, pg. 51.

INSTITUTO PACFICO 85
PIERO CALAMANDREI

Las dos expresiones, en realidad, tienen igual extensin, porque ambas


comprenden slo una parte de los errores de derecho relativos a la premisa ma-
yor; pero la analoga no debe llevarse ms all de esta identidad de extensin de
las dos frmulas, porque, en lo dems, los criterios de que arrancan, de una parte,
el derecho romano y, de otra, el derecho francs son profundamente diversos.

El derecho romano negaba validez a la sentencia dada contra ius constitu-


tionis, porque, cuando estaba claro que el juez haba establecido como base de
su silogismo la negacin general y abstracta de la norma jurdica, cesaba la con-
dicin primera que justificaba la obligatoriedad de la sentencia, vena a faltar el
elemento esencial por el cual precisamente se reconoce y se cualifica la actividad
jurisdiccional. Dado este criterio, el derecho romano no se preocupaba tanto de
la voluntad del juez de no observar la ley, cuanto de la evidente falta de corres-
pondencia objetiva de la sentencia con el derecho, cualquiera que fuese la fuente
de ste: hemos visto en efecto que, aun cuando los ejemplos prcticos ofrecidos
por las colecciones justinianeas contengan siempre violaciones de constitutionis
imperiales, en realidad la nulidad de la sentencia por error contra ius constitutionis
se tena cualquiera que hubiese sido la fuente (aun la costumbre!) de que derivase
la norma abstracta de derecho negada por la sentencia (vase, anteriormente, n.
23).

Lo contrario ocurra en cuanto a las leyes francesas. Demasiado viva era


en los hombres de la Revolucin la experiencia de las luchas encarnizadas que se
desarrollaron bajo el ancien rgime entre el soberano y los organismos judiciales,
para que aqullos no vieran en la contravencin a las leyes cometida por el juez
el ataque directo y casi dira personal contra el legislador. He dicho ya que el
Tribunal de casacin naci como un instrumento de lucha entre poder legislativo
y poder judicial (anteriormente, n. 113) ; por eso la mentalidad de los reforma-
dores vi en la sentencia que contena una contravention expresse au texte de la loi
ms bien la tentativa del juez de invadir el campo del poder legislativo que no la
correspondencia de la premisa, sobre la cnal se basa la sentencia, con el derecho
objetivo; la violacin de la ley debe ser as una violation annonant chez le juge
lintention de se mettre en rbellion contre la loi34. Es una observacin que he hecho
ya a propsito de la Casacin en el ancien rgime (anteriormente, n. 113), y que
encuentra su confirmacin en algunas palabras con que Henrion, queriendo
demostrar que la fausse interprtation de ley no es un motivo de casacin, niega
que en este caso haya en el juez la intencin de atacar el poder legislativo y, por
consiguiente, la necesidad de reprimir su ataque35.

34 Japio, Trait, pg. 689.


35 Autorit judiciaire, loc. cit.: On ne pouvait pas dire que le juge avait mpris la lol, quil tait en eontradiction

86 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

Se ha visto (en el n. 149) que para los reformadores el derecho objetivo


consista todo y exclusivamente en la ley: en consecuencia, el Tribunal de casacin
debe censurar no toda violacin del derecho objetivo, sino slo la contravencin
a la loi36. Puesto que la ley debe bastar a todo, y el derecho est todo en la ley,
esto es, en el mandato emanado del poder legislativo, no se admite casacin sino
cuando el juez se haya situado en oposicin con el legislador, que materialmente
se personifica en el texto de la ley emanada por l. Con tal que la sentencia del
juez respete al legislador, o sea que no ofenda, de un modo directo y especfico, al
artculo que lleva su sello, los otros errores de derecho que eventualmente pueda
contener dejan indiferente al Tribunal de casacin: excluida, por consiguiente,
del control del rgano de casacin la violacin del derecho consuetudinario, o
de los principios generales del derecho, que, aun cuando admitidos y observados
en la prctica, no se encuentran consagrados en un texto preciso de ley; excluida
igualmente la violacin del derecho extranjero, porque, aunque encuentra apli-
cacin en el Estado, no deriva del poder legislativo del Estado37.
El carcter del instituto se revela tambin en estas pequeas cuestiones
de detalle, que boy en da, por la evolucin ocurrida en el mismo, deben, en
cambio, resolverse en sentido absolutamente contrario. As es muy significativa
una decisin del Trib. de casacin, de fecha 13 de Brumario del ao IX38, por la
cual el mismo consider que su censura deba comprender solamente las contra-
venciones a las leyes existentes en el momento del pronunciamiento de la sentencia
censurada, no las contravenciones a las leyes sobrevenidas. Esta solucin, contra-
ria a la que hoy la doctrina adopta39, derivaba manifiestamente de considerar en
la sentencia ms bien el elemento intencional imputable al juez que la material
discrepancia entre la sentencia y el derecho objetivo: si la sentencia del juez de
mrito no guardaba relacin con una ley emanada despus del pronunciamiento
de la sentencia, no se poda contemplar en ella ninguna ofensa al poder legisla-
tivo, porque el juez se haba encontrado en la imposibilidad de observar una ley
que todava no conoca; por consiguiente, al no haber ofensa contra el poder
legislativo, no haba necesidad de intervencin del Tribunal de casacin.

expresse ayee elle: au eontraire, ji tait vident quil avait respeete autant quil tait en lui, puisquil navait ainsi
jug que dans la persuasion que tel tait son vritable sens,et que le tribunal le phis intgre et le plus elair no peut
appliquer les aetes lgislatifs que de la manire dont il les eonoit. Este concepto originario que vea en la casacin
una represin personal contra el juez es aceptado tambin por Meyer, Ist. giud., V, pg. 184.
36 Vase Geny, Mthode, pg. 82 y autores que en ella se citan en nota 3. Conforme: Schultz, Zum Umgestaltung des
Rechtsm. der Revision, pg. 5 de la edicin separada.
37 Vanse decisiones en Tarb, Lois, Introduction, pgs. 51-54; Savigny, Berufung, pg. 78; Zink, Ermittlung, pg. 402.
Tal concepcin domina todava sobre el procedimiento: el recurso debe contener, bajo pena de nulidad, la indicacin
de los artculos que se pretenden violados (Garsonnet, Trait, VI, 2387); la sentencia de casacin debe contener
la designacin del texto en virtud del cual se casa (Decr. 1790, art. 17).
38 Tarb, Lois, n. 520, nota 6.
39 Chiovenoa, Principii, 1025; Hellwig, System, I, 855. Vase tambin mi Error in iudicando, n. 67.

INSTITUTO PACFICO 87
PIERO CALAMANDREI

162. De lo que ahora hemos dicho resulta que el oficio del Trib. de
casacin, si hubiera debido contenerse dentro de aquellos lmites rigurosos que
le marcaban las normas del Decreto de 27 de nov. l de dic. de 1790, raras veces
habra encontrado en la prctica la oportunidad de manifestarse. En realidad, la
frmula que determinaba los lmites de la censura del nuevo organismo, pareca
preocuparse, sobre todo, de sustraer lo ms que fuese posible al control del Trib.
de casacin la actividad llevaba a cabo por los jueces de mrito: mientras el Trib.
de casacin haba nacido del temor casi obsesionante de un ataque de los jueces
contra el poder legislativo, mientras los oradores de la Asamblea haban llegado
en virtud de tal temor hasta el punto de prohibir al poder jurisdiccional cualquier
forma de interpretacin del derecho, el Decreto que institua el rgano destinado
a tutelar la ley contra toda violacin de los jueces vena en realidad a limitar de tal
manera los poderes de este rgano, que, por necesidad, deban escaparle y quedar
sin censurar la mayor parte de las violaciones de ley cometidas por los jueces al
decidir las controversias. Existe una contradiccin estridente entre las enrgicas
protestas de los diputados revolucionarios contra toda suerte de interpretacin
jurisprudencial y la exclusin de la fausse interprtation de la ley de la censura
del Trib. de casacin: mientras ste habra debido servir, en la intencin de sus
fundadores, para impedir a los jueces interpretar en cualquier modo las normas
emanadas del poder legislativo, se les prohiba despus intervenir incluso en los
casos en que los jueces de mrito no slo haban interpretado la ley, sino que la
haban interpretado faussement.

La contradiccin podra ser eliminada, sutilizando, con decir que si el Trib.


de casacin no deba entrar a indagar si el juez de mrito haba interpretado bien
o mal la ley (fausse interprtation), aqul poda, sin embargo, cuando de la sen-
tencia apareciese claro que el juez d mrito haba interpretado la ley, encontrar
en el solo hecho de la interpretacin una contravencin expresa a aquellas normas
constitucionales (vase, anteriormente, n. 150) que prohiban a los jueces toda
tentativa de interpretar la ley (vase, en cuanto al ancien rgime, anteriormen-
te, n. 131). Mejor sera decir, por el contrario, que cuando los diputados de la
Asamblea pasaron, de las enfticas disertaciones sobre los caracteres generales del
rgano de casacin que se haba de instituir, a discutir prcticamente los particu-
lares del mismo, debieron darse cuenta de que el conceder una amplia extensin
al control del Trib. de casacin lo habra transformado en un tercer grado de
jurisdiccin y le habra quitado aquel carcter de rgano de control situado fuera
del poder judicial, que ellos queran darle. Precisamente en las discusiones que
se desarrollaron en noviembre de 1790 ante la Asamblea sobre los artculos del
proyecto que despus se convirti en el definitivo Decreto, Chapelier expuso el
temor de que los motivos de casacin vinieran a alcanzar la misma extensin que

88 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

los motivos de apelacin, y, dando un ejemplo prctico, aunque no muy claro,


de la diferencia que tiene lugar entre contravencin a la ley y falsa aplicacin de
ley40, propuso para la casacin la frmula restrictiva que despus fu casi ntegra-
mente adoptada.

Vemos as que la misma Asamblea, despus de haber proclamado que cual-


quier especie de interpretacin deba ser sustrada a los jueces, se vea constreida
ms tarde, con las disposiciones positivas del Decreto de 27 de nov.-l de dic. de
1790, a hacer justicia respecto de este absoluto principio ; ya que, al admitir la
casacin slo por contravencin expresa al texto de la ley, vena implcitamente
a reconocer que la interpretacin in concreto de las leyes dudosas formaba parte
de los poderes incensurables de los jueces de mrito.

163. c) Cuando el Trib. de casacin, por el simple examen de la sen-


tencia, y prescindiendo totalmente de la decisin del fond, se persuada de la
existencia de una contravention expresse au texte de la loi, qu providencia deba
adoptar en defensa del poder legislativo? II annullera, contesta el art. 3 (sub
b); y aade: aprs avoir cass... le jugement, il renvenrra le fond des affaires aux
tribunaux qui devront en connatre (sub c). Se encontraba en estas disposiciones
enrgicamente afirmado el carcter negativo de la funcin a la cual era llamado
el rgano de casacin; carcter que, por lo dems, resultaba ya implcitamente es-
tablecido por aquella prohibicin de conocer el fond de la litis, que precisamente,
como se ha advertido (en el n. 128 y en el n. 159), significaba tambin limitacin
de la providencia a adoptar despus de establecida la certeza de la existencia de
una contravencin a la ley.

Este carcter negativo de las providencias que el Trib. de casacin deba


tomar cuando una sentencia caa bajo su censura, importa dos consecuencias.

1 Significa ante todo que el Trib. de casacin se limitaba a destruir la sen-


tencia que contena la contravencin a la ley sin poner en el supuesto de la misma
otra desicin correcta. El Trib. de casacin, en realidad, estaba llamando a quitar
la eficacia jurdica (casser) a la sentencia viciada, no ya a corregirla, a reformarla,
a sustituirla con un pronunciamiento positivo: de modo que la relacin jurdica
controvertida, despus que el Trib. de casacin haba adoptado su providencia
sobre la sentencia, no vena a eimcontrarse decidida en modo diverso de como lo

40 Ii faut bien distinguer les moyens dappel et ceux de cassation; je sais bien quun moyen de cassation est aussi un mo-
yen dappel, mais tout moyen dappel nen est pas un de cassation. Vous avez dcrt quil ny aurait plus dingalit
de partage des fiefs, d raison de iancienne nobiesse de personnes et de choses. Si un juge portait un jugement co-
ritraire ce dcret, ji y aurait contravention la ioi et lieu une demande en cassation, mais iorsque la loi a t mal
applique des fiefs contests, ce nest quun moyen dappel et non de cassation (Sesin del 11 de noviembre de 1790,
Moniteur, 1790, 1306).

INSTITUTO PACFICO 89
PIERO CALAMANDREI

haba decidido el juez de mrito, sino que vena a encontrarse de nuevo indecisa e
incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada ladecisin censu-
rada. Habiendo cado el efecto de la declaracin de certeza judicial llevada a cabo
por el juez de mrito, era necesaria de nuevo la intervencin de la jurisdiccin: y
a tal fin el Trib. de casacin remita otra vez la causa a la autoridad judicial; a fin
de que sta, puesto que su primer pronunciamiento haba cado en la nada sin
lograr el objeto, jzgase una segunda vez.

Pero el carcter negativo de la providencia que nicamente poda tomar el


Trib. de casacin, debe entenderse tambin en el sentido de que, al quitar fuerza
jurdica a la sentencia que contena contravencin a la ley, el Trib. de casacin no
poda en modo alguno expresar su parecer positivo sobre la cuestin de derecho
que haba motivado la cesacin ; esto es, no poda sugerir a los jueces de mrito,
ni siquiera en cuanto al punto de derecho, la direccin en que habran debido
resolver la controversia. Los jueces de mrito deban quedar absolutamente libres
en su nueva decisin y no estar sujetos ni siquiera al influjo moral que habra
derivado para ellos de conocer la opinin positiva del Trib. de casacin. Observa
justamente a este respecto Geny41 que al Trib. de casacin le bastaba, para ejercer
su misin, formarse de la ley una concepcin meramente negativa, en forma de
poder reprimir las violaciones flagrantes de la misma, ya que no tena el oficio de
acompaar una concepcin positiva, no correspondindole cortar definitivamen-
te el proceso ni siquiera en la cuestin de derecho.

Esta concepcin tan restringida que se tuvo originariamente de la oasa-


cin, aparece expresada de un modo caracterstico en las discusiones que se de-
sarrollaron el 18 de noviembre de 1790 ante la Asamblea, sobre el modo de
nombrar y renovar los miembros del Tribunal de cassation. Se propona que cada
cuatro aos los miembros cesaran en su cargo todos juntos: y alguno (Marti-
neau, Barnave) haca observar que con tal sistema se habra destruido en el Trib.
de casacin la continuidad de la jurisprudencia. Pero responda enrgicamente
Chapellier: Le tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de district, ne doit
avoir de jurisprudence lui. Si cette jurisprudence des tribunaux, la plus dtestable
de toutes les institutions, existait dans le Tribunal de cassation, il faudrait le dtruire.
Lunique but des dispositions sur lesquelles vous allez dlibrer, est dempcher quelle
ne sintroduise. Y el final de sus palabras era acogido con aplausos por la Asam-
blea42. As, en su origen, el Trib. de casacin no deba en modo alguno expresar
en su decisin su opinin sobre el modo de entender la ley violada, ni tratar de
demostrar a los jueces de mrito el error cometido por ellos : a base del art. 17 del

41 Mthode, pg. 79.


42 Moniteur, 1790, pg. 1358.

90 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

Decreto de 27 de nov. 1 de dic. de 1790, que prescriba que en las decisiones de


casacin le dispositif contiendra le texte de la loi ou des lois sur lesquelles la dcision
sera appuye, los arrts del Trib. de casacin en los aos inmediatamente sucesivos
a su formacin no eran, como los de los aos posteriores hasta hoy, motivados
con amplitud y con cuidado, sino que se limitaban a hacer mencin solamente
del artculo violado, con frmulas de este gnero: vu larticle de telle loi, casse; o
bien: considrant que le jugement attaqu a viol les dispositions de telle loi, casse43.
El Trib. de casacin se encerraba as en su funcin de control meramente
negativo: poda quitar de en medio lo que en las sentencias de los jueces vena a
ofender el poder legislativo, pero no poda en modo alguno, ni directo ni indi-
recto, concurrir al ejercicio del poder jurisdiccional.

164. Para justificar el rigor con que, en la concepcin originaria del


Trib. de casacin, se encuentra acentuado el carcter puramente negativo de su
oficio, se aduce tradicionalmente esta razn de carcter prctico: que si al Trib. de
casacin le hubiese estado permitido sustituir, en el lugar de la decisin casada,
una decisin propia, y, por consiguiente, se le hubiera atribuido la facultad de
decir la ltima palabra sobre todas las controversias ya pasadas a travs de los dos
grados de jurisdiccin, el mismo habra asumido en el Estado, en dao de los
otros poderes, uua posicin de absoluta omnipotencia no frenada por ninguna
superior censura44. Este temor apareci tambin en las discusiones de la Asam-
blea, y fu uno de los argumentos utilizados por los partidarios del rgano de
casacin plrimo y ambulante45; pero Barnave responda que el correctivo eficaz
de todo exceso en la funcin ejercitada por el Trib. de casacin deba ser su carc-
ter esencialmente negativo: La Cour nationale ne pourroit exercer aucune tyrannie,
car elle nauroit pas le pouvoir de mettre un autre jugement la place de celui qui
auroit t rendu Elle naura nulle puissance pour le mal46.
Esta es la explicacin que se da comnmente; pero el carcter negativo de
la Casacin, mejor que con la prctica necesidad de evitar los peligros de excesos
derivados del formidable poder, se justifica con la naturaleza extrajudicial que el
Trib. de casacin deba tener segn los propsitos de sus fundadores. Desde el
momento en que el Tribunal de casacin no deba formar parte de la jerarqua
judicial y deba obrar por un inters del Estado absolutamente diverso de aquel

43 Trb, Lois, n. 534 y nota con citas de las ms antiguas decisiones del Trib. de casacin. Otros ejemplos de tal
concisin se pueden ver en Sirey, Jurisprudence de la Cour de cass. (2.a ed., Pars, 1809), vol. 1, que contiene las
primersimas decisiones del Trib. de casacin: por ej. la decisin de 3 de agosto de 1792 (id., pg. 7).
44 Vase Mayer, Ist. giud., V, pgs. 173 y sigs.; Harrasowsky, Rechtsmitttel, pg. 6; Linde, Rechtsmiltel, II, pg. 652.
45 Vans los discursos de Chabroux y de Beumetz, en la sesin de 26 de Tflayo de 1790 (Moniteur, 1790, 597 y
598).
46 Sesin del 8 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790, 524).

INSTITUTO PACFICO 91
PIERO CALAMANDREI

al que sirven los tribunales ordinarios, se comprende bien que al atribuirle cual-
quier poder positivo sobre la decisin de las controversias habra constituido una
infraccin al principio de la separacin de los poderes47. Veremos que en seguida,
al transformarse el Trib. de casacin en un verdadero y propio rgano jurisdic-
cional, el carcter negativo de su jurisdiccin podr parecer un anacronismo y un
contrasentido (vase, ms adelante, n. 192) ; pero mientras el Trib. de casacin
quedaba fuera del ordenamiento judicial, con funciones que nada tenan de ju-
risdiccionales, deba por fuerza su actividad limitarse a destruir sin reconstruir,
puesto que toda reconstruccin habra llevado consigo una invasin en el terri-
torio reservado a otro poder48.
165. d) Puesto que la casacin de la sentencia que contena una con-
travencin a la ley haca necesaria una nueva decisin en mrito, la causa era
remitida por el Trib. de casacin a la autoridad judicial ordinaria (vase, ms
adelante, n. 201). Este nuevo tribunal no estaba vinculado en su libertad de jui-
cio por el hecho de que la controversia hubiese ya dado lugar a una casacin (in
indicando; pero no tena igual libertad in procedendo: vase, ms adelante, n. 176)
y decida, por consiguiente, nicamente segn su criterio; poda ocurrir as que
el tribunal de rinvio, cuya libertad de decisin no estaba sometida a lmites (ms
que a aquellos que derivaban del hecho de ser juez en dernier ressort), cometiese
todava una vez ms, en la nueva sentencia, una contravencin a la ley, y acaso
precisamente aquella misma contravencin por la cual la sentencia precedente
haba sido casada la primera vez. Tena aplicacin entonces la regla (sub d) que
si le nouveau jugement est conforme celui qui a t cass, il pourra encor y avoir
lieu la cassation; pero ni siquiera la segunda casacin, que quitaba de en medio
esta segunda sentencia, poda establecer una restriccin a la libertad de juicio del
tercer tribunal al cual de nuevo era enviada la causa. Se habra podido de este
modo, continuando por el mismo camino, instaurar una especie de concurso sin
posible salida entre el Tribunal de casacin de una parte y la autoridad judicial
de la otra, obstinados ambos, sta en decidir positivamente de un modo contra-
rio a la ley, y aqul en negar toda eficacia jurdica a la sentencia que contiene la
contravencin49.
Para poner un trmino a este juego, el cual revelaba de un modo patente
un vicio de oscuridad o de falta de plenitud en la ley, en cuanto no se poda

47 Goupil, en la sesin del 10 noviembre de 1790 (Moniteur, 1790, 1302) representaba as el poder negativo del r-
gano de casacin: La Cour de cassation doit dire: Le juge a t infidle son mandat, il a appliqu la loi dune manire
injuste, allez trouver un mandataire qui jugera mieux.
48 As correctamente el carcter negativo de la Casacin viene referido al principio de la separacin de los poderes por
Holzschuher, Rechtsweg, pg. 127, y por Leue, Ideen, pg. 126.
49 Vase Chenon, Cassation, pg. 205.

92 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

suponer que tres tribunales diversos se obstinasen en juzgar de un cierto modo


por la sola deliberada voluntad de contravenir a la ley, la Asamblea encontr el
remedio que pareca ms natural y ms lgico: puesto que ni la autoridad judicial
ni el Trib. de casacin tenan la posibilidad de resolver el conflicto con los medios
propios, y puesto que, por otra parte, este conflicto era revelador de un vicio exis-
tente en la obra del legislador, pareca lgico que se debiese invocar para cortar el
desacuerdo la intervencin del legislador mismo, el cual con una interpretacin
autntica viniese a aclarar el sentido de la ley dudosa, indicando as la va para
componer el conflicto, y evitando, con su aclaracin, que se repitiera otras veces
este conflicto. A tal fin el Decreto de 27 de nov. 1 de dic. de 1790 estableci
que cuando tambin el tercer tribunal hubiese juzgado, despus de una segunda
casacin, en modo conforme a las dos sentencias precedentemente casadas, el
Trib. de casacin, antes de decidir si sera procedente casar tambin la tercera
sentencia, deba someter la cuestin al Corps lgislatif, el cual por medio de un
decreto, sancionado por el rey, daba la interpretacin autntica de la ley que ha-
ba originado el conflicto entre la autoridad judicial y el Trib. de casacin; ste,
a base de la ley interpretativa, decida entonces si era procedente casar tambin
la tercera sentencia (vase, anteriormente, n. 158, sub d) : y aun cuando en el
Decreto de 27 de nov. - l9 de dic. de 1790 no se diga expresamente, si, en caso de
tercera casacin en base a ley interpretativa, el cuarto tribunal al que la causa era
remitida estaba obligado a someterse a la interpretacin autntica, parece proba-
ble que ste fuese el pensamiento de los redactores del Decreto referido, porque,
en caso contrario, el haber provocado la interpretacin del legislador no habra
servido para impedir la continuacin del conflicto.

166. Este sistema (no modificado en la sustancia por la Const. del 5


fruct., ao III, art. 256, la cual impuso el rfr al legislador tambin en el caso de
que, despus de una casacin, la segunda sentencia de mrito fuese denunciada
por los mismos motivos), con lo cual el Trib. de casacin, en las cuestiones de
derecho ms arduas provocaba por parte del poder legislativo una interpretacin
autntica (sistema que, en contraposicin al rfr facultatif, de que se ha hablado
anteriormente, en el n. 151, ha sido llamado rfr obligatoire au lgislateur), pare-
ce que en teora responda perfectamente a los rgidos principios de la separacin
de los poderes. Puesto que entre la autoridad judicial y el rgano encargado de
reprimir los ataques de sta contra el poder legislativo, haba surgido un des-
acuerdo sobre el modo de entender una ley, el legislador, nico a quien corres-
ponda el derecho de interpretar en va general las propias leyes, era llamado no
ya a resolver la controversia singular que haba dado lugar al desacuerdo, sino a
aclarar en abstracto, por medio de un decreto de carcter general y obligatorio
tambin para el futuro, el punto de derecho debatido. As el legislador no era

INSTITUTO PACFICO 93
PIERO CALAMANDREI

invitado a juzgar, lo que habra violado un canon fundamental de la Constitu-


cin50, sino que era invitado a dar la interpretacin legislativa de sus leyes, con
normas de carcter general y abstracto; sacar de esta interpretacin en abstracto
las consecuencias relativas al caso concreto corresponda al Trib. de casacin, en
lo que se refera a decidir si la sentencia del juez de mrito estuviera en oposicin
con la ley interpretativa; y corresponda, sobre todo, a la autoridad judicial, en lo
que se refera a la resolucin definitiva de la controversia de mrito.

El Trib. de casacin, tambin por estas normas relativas al rfr obligatoire,


apareca cada vez mejor definido en su posicin de rgano extrajudicial colocado
entre el poder judicial y el poder legislativo. Corresponda al Trib. de casacin, el
cual en s mismo no juzgaba ni haca leyes, poner en relacin a la autoridad juz-
gadora con la autoridad encargada de dictar las leyes: el Tribunal de cassation era
como el trmite entre el juez y el legislador, como la zona neutra puesta entre los
dos, el cual serva para separar y al mismo tiempo para poner en comunicacin
los respectivos dominios.

En la prctica, sin embargo, este sistema tena graves inconvenientes, ya


que, si por una parte suspenda el rpido curso de la justicia en espera de que
el rfr fuese tomado en consideracin por el Cuerpo legislativo51, por otra, al
llamar al legislador a emanar una ley en ocasin de un proceso todava no termi-
nado, cuyo resultado poda precisamente depender de esa ley, colocaba al propio
legislador en situacin de hacer una ley con criterios parciales, la cual, en lugar
de ser una interpretacin autntica de la ley oscura, poda ser en realidad una
ley nueva: en este sentido, pues, se puede decir que el sistema adoptado por el
Decr. de 1790, si en teora responda al principio de la separacin de los poderes,
era en la prctica contrario al mismo, porque, al provocar la emanacin de una
ley estando pendiente una litis, transformaba al legislador en juez52. Desde este
punto de vista puedo estar de acuerdo con Redslob53, cuando critica el sistema
adoptado por la Asamblea, afirmando que, segn ese sistema, el legislador vena

50 Const. de 3 de sept. de 1791, tt. III, cap. V, art. 1: Le pouvoir judiciaire ne peut, en aucun cas, tro exerc par le
Corps lgislatif, ni par le roi.
51 El cual, en pocas de cambios polticos como eran aquellas, en todo tena que pensar con preferencia a los rfrel.
Vase TARB, Introduction, 83; Chenon, Cassatioa, pgs. 206-207.
52 Esta consideracin hizo abolir, por los redactores del Cdigo de Napolen, el rfr facultatif (ms adelante, n. 179);
vase Portalis, Discours prlim. au.C. C., n. 15; Forcer le Magistrat de recourir au lgislateur, ce serait admettre le
plus funeste des principes; ce serait renoilveler parmi nous la dsastreuse lgil lation des rescrits. . . (en Locr, 1,
159: y el mismo Locr, Esprit, I, 212). La misma consideracin fu hecha valer por Portalis en 1828 (ms adelante,
u. 186, 39) para la abolicin tambin de este rfr obligatoire; vase Relacin al proyecto de 30 de julio de 1828,
sesin del 25 de marzo de 1828 (Moniteur, 1828, 362) Lerreur du lgislateur de 1790 fut de subordonner lissue
du procs qui tait devenu loccasion de linteprtation, au rsultat de cette interprtation mrne; Persil, Relazione
a la ley de 19 de abril de 1837 (ms adelante, n. 188), en. Moniteur, 1837, 172. Acerca del tema, Boncenne,
Thorie, I, 540.
53 Staatstheorien, pg. 340.

94 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

a invadir el campo de la jurisdiccin; pero no comprendo que este autor apunte


su crtica contra el sistema del Decr. de 1790 no tanto porque el mismo llamaba
al legislador a emanar una ley estando en curso la litis, cuanto porque, al decir de
Redslob, pona en manos del poder legislativo la funcin de casar las sentencias
singulares. En realidad, esta segunda acusacin no se le puede hacer al Decr.
de 1790, ya que si la Asamblea, por boca de sus oradores haba afirmado, con
evidente error (vase, anteriormente, el n. 152), que el poder de casacin forma
parte del poder legislativo, es necesario reconocer que, precisamente con la crea-
cin de un Tribunal de casacin, separado e independiente del rgano legislativo,
la Asamblea introdujo una enmienda voluntaria de tal error terico, puesto que
al situar el Tribunal de casacin en posicin intermedia entre los jueces y la ley,
reconoci implcitamente que la casacin es una funcin de naturaleza absolu-
tamente particular54, la cual debe ser ejercida por un rgano especial colocado en
posicin autnoma entre los rganos judiciales y los rganos legislativos55.

167. La posicin del Trib. de casacin, que deba servir de puente entre
el poder judicial y el poder legislativo, sin formar parte, sin embargo, de ninguno
de los dos ni depender en modo alguno d ellos, est confirmada por otras dispo-
siciones accesorias que regularon el funcionamiento del Trib. de casacin. El art.
24 del Decr. de 27 de nov. 1 de dic. estableci que chaque anne le Tribunal de
cassation sera tenu denvoyer la barre de lassemble du Corps lgislatif une dputa-
tion de huit de ses membres, qui lui prsenteront ltat des jugements rendus, ct de
chacun desquels sera la notice abrge de laffaire, et le texte de la loi qui aura dcide
la cassation; tal disposicin56, que fu repetida tambin por leyes posteriores57,
se transform en la ley de 27 Ventoso, ao VIII (1800) sobre la organizacin de
los tribunales, en estos trminos: Le tribunal de cassation enverra chaque anne au
gouvernement une dputation pour lui indiquer les points sur lesquels lexprience

54 Redslob dice que el sistema de 1790 estara inmune de crtica si se hubiera basado sobre el siguiente principio: que
la norma, emanada por el legislador en ocasin de la litis singular, debiese tener carcter general, de modo que el
proceso singular representase no el objeto de tal decisin, sino el camino para obtenerla. Ahora bien, en realidad, es
precisamente ste, como he demostrado en el texto, el significado del rfr al legislador. Y Redslob probablemente
se confunde entre el sistema del Decr. de 1790 y el de la intervencin rglementaire limitada al caso singular, de que
hablar ms adelante, n. 186, 2.
55 Los hombres de la Revolucin, al plantearse el dilema (vase, anteriormente, n. 151) de si la casacin era acto de
jurisdiccin o de legislacin, se sentan obligados, por la negacin de su carcter jurisdiccional, a admitir necesa-
riamente el carcter legislativo, sin pensar siquiera que la casacin pudiera tener un Carcter intermedio, que no
estuviese comprendido en ninguno de los dos. Igualmente est mal planteado el problema por Alglave, Mm. public,
Nota II (pgs. 636 y sigs.), cuando se pregunta: Les attributions de la Cour de cassation rentren-elles dans le pouvoir
lgislatif ou dans le pouvoir judieiaire? Excluido que la Corte de casacin forme parte del poder judicial, se ve obligado
naturalmente a concluir que la misma forma parte del poder legislativo, siendo as que habra podido decir que,
originariamente, no formaba parte ni de ste ni de aqul. Tambin Redslob (obra y loc. cit.) cae en el mismo error,
aunque en sentido opuesto: al excluir que la casacin sea acto legislativo, concluye que, por tanto, es acto jurisdiccio-
nal. Tambin est viciada por el mismo error la argumentacin del diputado Antoine, en la Asamblea, 22 de octubre
de 1790, referida en nota a la pg. 343.
56 Tarb, Lois, n. 541.
57 Const. 3-14 sept. 1791, cap. V, art. 22; Const. 5 Fructidor, ao III (1795), art. 257 (Tarb, Lois, ns. 590 y 715).

INSTITUTO PACFICO 95
PIERO CALAMANDREI

lui aura fait connatre les vices ou linsuffisance de la lgislation58; y, en esta nueva
redaccin, claramente demuestra que el Tribunal de casacin tena la funcin de
vigilar la marcha de la administracin de la justicia, sin tomar parte en ella, para
despus referir al poder legislativo los resultados de esta vigilancia y provocar,
como consecuencia, por parte del poder legislativo la emanacin de las oportunas
normas. El rgano de casacin, tambin en esta actividad, no participaba ni de
la jurisdiccin ni de la legislacin; sino que integraba y coordinaba y pona en
contacto los dos poderes.

Si es correcto decir que el Trib. de casacin era una emanacin59 y un


elemento subsidiario de la funcin legislativa, no es lcito afirmar que el mismo
fuese un rgano directo del poder legislativo, ni que dependiese de l. Durante el
perodo del Terror vino a establecerse de hecho una especie de dependencia del
Tribunal de casacin de la Convencin Nacional, ya que la Convencin, en su
omnipotencia, no tuvo escrpulos para acoger peticiones de ciudadanos particu-
lares contra las decisiones del Tribunal de casacin y de revocar tales decisiones
por medio de decretos60; pero se trat solamente de un abuso derivado de la crisis
revolucionaria, que muy pronto la misma Convencin, despus de haber inten-
tado disciplinar de un modo estable esta anmala forma de recurso extraordina-
rio61, aboli por el art. 264 de la Constitucin del 5 Fructidor, ao III, el cual
reafirm la independencia del Tribunal de casacin en estos trminos: Le Corps
lgislatif ne peut annuler les jugements du Tribunal de cassation, sauf poursuivre
personellement les juges qui auraient encouru la forfaiture62.
168. e) Hemos visto cules eran los lmites del examen permitido al
Tribunal de casacin, cual la naturaleza de la providencia que el mismo peda to-
mar, cualesi los efectos de esta providencia. Queda por ver ahora por qu medio
se provocaba la actividad del Tribunal de casacin, esto es, de qu parte vena el
impulso para el ejercicio de la censura.

Puesto que el Trib. de casacin, por lo que hemos dicho hasta aqu, deri-
vaba de un criterio fundamental no diverso del que haba producido en algunos
Estados italianos magistraturas con funcin de nomofilaquia (Conservatori delle

58 Tarb, Luis, n. 853; vase tambin el Arrt del 5 Ventoso, ao X (1802), en Tarb, id., n. 929. Vase, en cuanto a
estas disposiciones, Alglave, nota cit., loc, citada.
59 Geny, Mthode, pgs. 7071.
60 Ejemplos: Decreto de 1 de Brumario, ao II (1793); 6 de Brumario, ao II; 10 de Brumario, ao II (en Tarb, Luis,
ns. 676, 679, 680). Vase Alglave, Min. publ., loc. cit., que enumera otros decretos similares; Crpon, Cassation, I,
ns. 121 y sigs.
61 Decreto del 26 Pluvioso, ao III (1795), art. 2 (en Tarb, Luis, n. 708).
62 En Tarb, Luis, n. 722. Sin embargo el senadoconsulto orgnico de la Constitucin del 16 Termidor, ao X (Tarb,
Luis, n. 930), dispuso (art. 55) que 811 Senado pudiera anular las sentencias de los tribunales cuando atentaran a la
segurid del Estado.

96 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

leggi, y similares: vase, anteriormente, ns. 80 y sigs), sera lgico pensar que
tambin al Tribunal de casacin, lo mismo que a aquellas magistraturas, le co-
rrespondiese un poder de iniciativa, al objeto de descubrir y reprimir de oficio las
contravenciones a la ley cometidas por los juzgadores63. Se podra imaginar, por
ejemplo, que el Trib. de casacin tuviese la facultad de llevar a cabo una inquisi-
cin, una verificacin peridica sobre todas las sentencias en dernier ressort emiti-
das por la autoridad judicial, y que a tal fin todos los jueces de apelacin hubieran
estado obligados a hacer llegar al Trib. de casacin copias de sus sentencias, para
someterlas al examen del rgano conservador de la ley64. Pero este sistema, que,
al menos tericamente, podra parecer el que respondiese mejor al concepto ori-
ginario del instituto, ni siquiera se les ocurri a los reformadores, los cuales, acaso
pensando que tambin para el rgano de casacin, que tena el nombre y la apa-
riencia de un tribunal, deba valer la regla judicial ne procedat judex ex officio, no
le dejaron la iniciativa de su funcin. A quin correspondi, pues, dar impulso
a la casacin? Deberemos referirnos aqu a la facultad de recurso concedida a los
ddanos particulares; pero he advertido ya que me propongo, por ahora, dejar
de lado este punto (acerca del cual vase, ms adelante, n. 172), porque el mis-
mo nos muestra una fundamental desviacin del instituto. Figurmonos, pues,
por ahora, que la facultad de recurso concedida a los particulares no existiese, y
que el nico caso posible de casacin fuese la llamada cassation dans lintrt de
la loi: sta se verificaba en virtud del impulso que parta del commissaire du roi,
que, segn el art. 23 del Decreto fundamental, deba residir al lado del Trib. de
casacin65. Los commissaires du roi, correspondientes a nuestro actual Ministerio
Pblico, tenan en general, en el ordenamiento jurdico nacido de la Revolucin,
funciones de nomofilaquia y de vigilancia sobre la buena marcha de los tribuna-
les66; en armona con ste carcter de su funcin, el commissaire du roi residente
al lado del Trib. de casacin, que hubiera tenido noticias de que en una sentencia
dictada por la autoridad judicial en dernier ressort se haba producido una contra-
vencin a la ley, deba comunicarlo (en donnera connaissance; vase, anteriormente,
n. 158 sub e) al Trib. de casacin, el cual, si comprobaba la existencia de la con-
travencin, proceda a la casacin (vase, ms adelante, n. 201).
169. Esta casacin dans lintrt de la loi, que no extenda su eficacia a
las partes de la controversia de mrito67, es la prueba ms clara del carcter no

63 Grasserie, Cassation, pg. 19.


64 Mayen, Istituzioni gindiziarie, Libro VII, cap. VI (pg. 361 del vol. IV de la traduccin italiana) observa que un
sistema semejante, aun no estando en contradiccin con el carcter originario de la Casacin, sera, sin embargo,
prcticamente irrealizable.
65 En Tarb, Lois, cit., n. 540.
66 Ley de 16-24 de agosto de 1790, tt. VIII. Vase en Tarb, Lois, reproducidos los artculos ms caractersticos en el
n. 540, n. 6. Vase Linde, Rechtsmittell, II, pg. 635; Holzschuher, Rechtsweg, pgs. 126-127.
67 Decr. 27 de nov. 1 de dic. de 1790, art. 25: .. .sans que les parties puissent sen prvaloir pour luder les dispositions

INSTITUTO PACFICO 97
PIERO CALAMANDREI

jurisdiccional que el denominado Tribunal de cassation tena originariamente68.


Si es propio de la jurisdiccin juzgar del derecho ajeno, o sea de una voluntad de
ley concerniente a otros (a las partes en causa), tanto que el carcter distintivo
de la actividad jurisdiccional se ha querido encontrar en la sustitucin de una ac-
tividad pblica a una actividad ajena69, no se podr verdaderamente decir que el
Trib. de casacin, al casar en inters de la ley, llevase a cabo un acto de jurisdic-
cin. Es cierto que tambin el Trib. de casacin, antes de tomar su determina-
cin, juzgaba, en cuanto no se acta sino a base de un juicio70; pero no juzgaba
en sentido tcnico, puesto que el objeto de su juicio no era el derecho ajeno. En
efecto, ante el Trib. de casacin no comparecan en este caso las partes a hacer
valer sus pretensiones; ni se puede decir que, segn el Dec. de 27 de nov. 1
de dic. de 1790, el commissaire du roi asumiese en aquel procedimiento el papel
de actor (sino todo lo contrario; vase, ms adelante, n. 193), puesto que no
haca valer una accin, sino que simplemente daba noticia al Trib. de casacin de
haber ocurrido la contravencin a la ley. Formas judiciales, pues, pero absoluta
falta de contenido jurisdiccional: la casacin, en lugar de como un derecho co-
rrespondiente a las partes, era concebida as como una funcin correspondiente
al Trib. de casacin, el cual la ejerca ex itere proprio, sin sustitucin de actividad
alguna71. El Trib. de casacin, en suma, personificaba en s la facultad del Estado
de quitar vigor jurdico a las sentencias que contenan una contravencin a la
ley, el poder de casacin de las sentencias contrarias a la ley, que, como se ha vis-
to (en el n. 152), la Revolucin haba reconocido al Estado; el mismo se creaba
para casar, no para juzgar si otros tenan derecho a la casacin: y la funcin de
casar por error in indicando era una funcin absolutamente propia y exclusiva
de ese Tribunal, que no poda en modo alguno ser ejercitada por verdaderos y
propios tribunales investidos del poder jurisdiccional72. Diremos, pues, que la
funcin de casacin era una funcin primaria, como se califica a la adminis-
tracin73; y si se quisiera sostener que, en los casos de cassation dans lintrt de
la loi, el Trib. de casacin realizaba un acto de jurisdiccin, deberamos, por

de ce jugement, lequel vaudra transaction pour elles.


68 En contra, Redslob, loc. cit
69 Chiovenda, Principii, pgs. 296-298.
70 Chiovenda, loc. cit.
71 Todo lo que digo se halla confirmado por el sistema adoptado por el art. XXVI del proyecto (Moniteur, 1790, pg.
1239), el cual, en la suposicin de que fuera presidente del Trib. de casacin, como estableca el art. XXI despus
abolido, el Ministro de la Justicia, estableca que, en caso de jugernent videmment contraire aux Lois, el Ministro
deba advertir al Tribunal, que casaba ex of ficio. El Trib. de casacin tena, pues, por medio de su presidente, iniciativa
propia
72 Merlin, Rp., voz Cassation, 1, n. 3; Zink, Ermittlung cit., pg. 396: La casacin es un privilegio del Trib. supre-
mo; ningn otro tribunal puede casar, sino slo anular sentencias. Se tienen decisiones de la Corte de casacin que
han casado dans lintrt de la loi sentencias de Cortes de apelacin, las cuales se haban permitido casar dans lintrt
de la loi decisiones de jueces inferiores contra las cuales no se haba interpuesto apelacin: Cass. de 13 de abril do
1809, en Sirey, Recueil, 1810, I, 358; Cass. 16 de agosto de 1811, Sirey, Recueil, 1811, 352.
73 Chiovenda, loc. cit.

98 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIN CIVIL

analoga, considerar que ejercitan tambin hoy en da funciones jurisdiccionales


los numerosos rganos de control administrativo que se encuentran en nuestros
ordenamientos pblicos74.
170. El carcter primario de la funcin atribuida al Trib. de casacin
aparece tambin de una disposicin contenida en la Constitucin del 3-14 de
septiembre de 1791 (art. 27)75, segn la cual leministre de la justice dnoncera au
Tribunal de cassation par la voie du commissaire du roi, et sans prjudice du droit
des parties intresses, les actes par lesquels les juges auraient excd les bornes de leur
pouvoir Le Tribunal les annulera 76 Esta disposicin, que atribua al Ministro
de la Justicia la funcin de provocar la intervencin del Trib. de casacin en to-
dos aquellos casos en que un juez, con una sentencia o con otro cualquiera acto
suyo, hubiese cometido no slo una contravention a la ley, sino un verdadero y
propio excs du pouvoir, esto es, un atentado a aquellas leyes constitucionales que
distribuyen los poderes en el ordenamiento pblico, ha dado mucho trabajo a
los escritores franceses, especialmente para determinar el concepto de excs de
pouvoir y los efectos que sobre las partes debiese tener la anulacin provocada
por el Ministro de la Justicia77; pero, sin entrar en disquisiciones exegticas, que
no tendran para m, en este momento, inters alguno, me basta observar que,
tambin en el caso de anulacin por exceso de poder, el. Trib. de casacin, en
virtud de una simple denuncia (dnoncera), proceda a anular el acto viciado no
porque reconociese que alguien tena derecho a obtener esta anulacin, no para
declarar y actuar una voluntad de ley que garantizase a otros esta anulacin, sino
slo para poner de un modo directo e inmediato su Veto78, slo para adoptar
aquella providencia de polica constitucional que, ms bien que con el nombre de
sentencia, habra debido llamarse, como propona el proyecto de constitucin
presentado por los Girondinos, act de censure judiciaire79.
171. B) La naturaleza y la finalidad del Trib. de casacin resultan claras
y precisas de las disposiciones del Decreto fundamental que hemos examinado

74 Justamente el Trib. de casacin es calificado como un rgano de polica 8obre los tribunales. Vase, ms adelante, n.
176.
75 Trab, Lois, n. 593. Vase tambin art. 80 de la ley de 27 Ventoso, ao VIII, en Tarb, Lois, 847.
76 Para el Decr. de 1790, art. 25, en relacin con el art. 27 de la Const. de 1791, la diferencia entre la casacin dans
lintrt de la loi y esta anulacin era clara, en cuanto la primera tena lugar por oontravent ion la loi (vase, anterior-
mente, n. 169) o por violacin de formas, como se dir (en el n. 176, nota), mientras la segunda tena lugar por excs
de pouvoir. Pero la ley 27 Ventoso, ao VIII, complic las cosas porque, aun manteniendo la anulacin por exs de
Pouvoir (art. 80), admiti que la casacin dans lintrt de la loi pueda ocurrir tambin por excs de pouvoir (art. 88).
Acerca de la conciliacin de estos dos articulos, vase la doctrina citada ms adelante, n. 201, nota.
77 Vase Henrion, Auiorit judiciaire, cap. xxxiii, Chenon, Cassation, 34 y 57; Faye, Cassation, ns. 454 y sigs. Vase,
ms adelante, n. 201 al final.
78 Vase Holzschuher, Rechtsweg, cit., pgs. 126-127.
79 Proyecto de Constitucin presentado por Condorcet en la sesin del 15 de febrero de 1793, tt., sec. IV, art. 15
(Moniteur, 1793, 225).

INSTITUTO PACFICO 99
PIERO CALAMANDREI

hasta aqu. Pero otras disposiciones, que me he propuesto considerar aparte en


un segundo grupo, vienen a complicar algo el perfil, hasta aqu tan simple, del
instituto, y a introducir en l otros elementos que tienden a alterar su originaria
funcin.

No creo oportuno traer aqu, en un cuadro resumido, el texto de las nor-


mas pertenecientes a este segundo grupo, ya que de ellas no se deducira, como
del grupo precedente, un criterio nico y homogneo. Dir solamente que estas
normas vienen a transformar el concepto del Tribunal de casacin que nos haba-
mos formado hasta aqu, en cuanto:
a) reconocen a los particulares la facultad de dar impulso a la casacin (arts. 1
y sigs.);
b) admiten que la casacin pueda tener lugar por vicios diversos del error in
indicando (art. 3);
c) atribuyen al Trib. de casacin funciones diversas de la de casar las sentencias
que contengan determinados vicios (art. 2).
Examinemos separadamente cada una de las normas pertenecientes a ste
segundo grupo.

172. a) Hemos demostrado ya con amplitud que, bajo el ancien regime,


la facultad de pedir la casacin al Conseil des parties se concedi a los litigantes
por un fenmeno de utilizacin del inters privado en favor del inters real (va-
se, anteriormente, n. 119). En el ancien rgime, durante el cual el instituto de
la Casacin se fu formando poco a poco a travs de tres siglos, se han podido
encontrar los inicios de esta asuncin de la actividad privada en servicio de la
autoridad del soberano, y seguir su desarrollo sucesivo: no podemos hacer lo mis-
mo, en cambio, en cuanto a esta Casacin creada por la Asamblea, la cual naci,
como todos los institutos surgidos de la Revolucin, de un acto legislativo nico,
que la creaba ex novo y la regulaba en todas sus partes; pero, esto no obstante,
si no podemos descubrir aqu el nacimiento y el desenvolvimiento del fenme-
no, podemos verlo completo en aquellas disposiciones con las cuales tambin el
instituto revolucionario admiti a los ciudadanos particulares a presentar una
demande en cassation contra las sentencias pronunciadas en ltima instancia por
la autoridad judicial.

Verdaderamente, si la casacin dans lintrt de la loi es aquella que mejor


sirve para demostrar el significado terico, el principio animador del Trib. de
casacin, en la prctica este medio de impulso de la actividad del Tribunal tuvo
muy escasa aplicacin e importancia; y el provocar la casacin de las sentencias
que contraviniesen a la ley se dej sobre todo a la iniciativa de los ciudadanos

100 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

particulares que hubiesen sido partes en los juicios en ltima instancia en que
hubieran sido pronunciadas tales sentencias. Se permiti, as, a las partes que se
sintieran lesionadas por una sentencia no impugnable por otra va (vase, ms
adelante, n. 196), presentar al Trib. de casacin una demande en cassation cuan-
do creyesen que la sentencia contena una contravention expresse au texte de la
loi; y a la decisin que el Trib. de casacin deba tomar en virtud de semejantes
demandas se le dieron formas presque judiciaires80, con garantas de publicidad,
con debate oral en contradictorio entre la parte interesada en obtener la casacin
y la interesada en el mantenimiento de la sentencia81, con las mismas normas de
procedimiento que haban sido fijadas por el Reglamento de 1738 para el Conseil
des parties82.
Semejantes formas judiciales no deben llevarnos a engao sobre la verdade-
ra naturaleza de la demande en cassation, ni hacernos creer que, por el solo hecho
de que el Trib. de casacin fuese llamado a decidir sobre una demanda de parte,
el mismo asumiese con esto naturaleza genuinamente jurisdiccional en inters de
los particulares contendientes. El inters privado, por el contrario, continuaba,
no obstante la posibilidad de una demande en cassation, teniendo disponibles
solamente dos grados de jurisdiccin; las exigencias de una recta justicia queda-
ban suficientemente satisfechas con un doble examen en cuanto al mrito de las
controversias sometidas a la autoridad judicial. Ahora bien, cuando el Decreto
de 27 de nov.- 1 de dic. permita a las partes provocar en cuanto a una sentencia
ya no revocable en las vas ordinarias la intervencin del Trib. de casacin, no
pretenda con esto ofrecer a las partes un remedio para lograr mejor su finalidad
de tener una sentencia justa, ni se preocupaba en modo alguno de la lesin que
a la parte vencida le habra derivado de la irrevocabilidad de una sentencia injus-
tamente desfavorable para ella; la nica finalidad del Decreto era la de obtener
de los particulares litigantes el medio para descubrir las contravenciones a la ley
cometidas por los jueces, los atentados contra la voluntad del legislador cometi-
dos por la autoridad judicial durante la decisin de las controversias privadas83.
La demande en cassation serva, pues, solamente para poner en movimiento al
Trib. de casacin, para llamar su atencin sobre un abuso cometido en dao del

80 Vase la Begrndung al C. P. O. germnico, ms adelante, en el n. 221.


81 Vanse arts. 11, 12, 13, del cit. Decreto en Tarb, Lois, ns. 528-530.
82 Art. 28 del cit. Deer. (en Tarb, Lois, n. 545): Provisoirenlent et jusqu ce quil en ait t autrement statu, le r-
glement qui fixait la forme do procder au conseil des parties sera excut au tribunal de cassation . Esta medida
provisional est todava en vigor!
83 En tal sentido, el ms reciente procesa1ist francs, Japiot, Trait, pg. 285: Le lgislateur a senti que le moyen le
plus sr datteindre le but quil se proposait, en instituant la Cour de cassation, tait de faire concourir au ser vire de
lintrt gnral le zle et le soin quinspire lintrt particulier. Les pial deurs, lexprience le dmontre chaque jour,
rnettent une activit infatigable signaler jusquaux plus lgres infractions. Leur intrt, leur passion mme, vient
ainsi coiitribuer Iordre gnral.

INSTITUTO PACFICO 101


PIERO CALAMANDREI

poder legislativo; pero, cuando la misma haba servido para dar as el impulso, la
naturaleza de la derivacin que el tribunal de casacin tomaba no era en absoluto
diversa de la que habra sido si la casacin, en lugar de por un particular, hubiese
sido pedida por el commissaire du roi en el puro inters de la ley. La demande en
cassation presentada por un particular no tena la consecuencia de que el Trib.
de casacin se convirtiese en juez en inters privado: constitua nicamente el
impulso que, aunque fuese con formas aparentemente judiciales, pona al Trib.
de casacin en camino de ejercer su funcin no jurisdiccional.

No es necesario que repita aqu todo lo que con anterioridad dije amplia-
mente (en el n. 120) sobre la naturaleza de la demande en cassation. La misma,
aun en la primera concepcin del instituto creado por la Revolucin, tuvo ms
bien carcter de queja, de denuncia, de splica84, que de verdadera y propia ac-
cin: no fu ni un medio de gravamen dirigido a obtener el examen de la contro-
versia en un ulterior estadio del proceso, ni una accin de impugnacin dirigida
a obtener la anulacin de una sentencia viciada. La sentencia que contena una
contravention la loi, era, para las partes, plenamente vlida; el Decreto de 27
de nov. 1 de dic. no reconoca a las partes un derecho a obtener la casacin de
tal sentencia. El indicado Decreto, reconoca a las partes solamente la facultad de
pedir la casacin85; pero, si sta se produca, no era porque el Tribunal de casacin
quisiera con ello satisfacer el derecho del recurrente, sino porque consideraba rea-
lizar un acto que responda a la finalidad pblica para la cual se haba instituido.

En el debate que tena lugar entre el recurrente y el contrarrecurrent ant-


el Tribunal de casacin, ellos actuaban y exponan sus razones como si el tribunal
hubiera sido creado para servir a sus fines En realidad ellos eran el instrumento
del Tribunal, que de sus argumentos se vala solamente para informarse mejor
acerca de la ofensa hecha por el juez a la ley y sobre la oportunidad de ejercer el
propio poder de censura86.
La facultad de pedir la casacin, concedida a los particulares, no altera,
pues, en su origen la cualidad no jurisdiccional del rgano de casacin: es nece-
sario, sin embargo, reconocer que esta facultad fue la puerta abierta a travs de

84 Splica al legislador (cine Bitte an den Gesetzgeber) la llama Redslob, Staatstheoriem, pg. 340.
85 Schmidt, Lehrbuch, 126, pg. 796, llama al recurso de casacin una peticin de la decisin de la Corte de
casacin.
86 La introduccin del inters privado en servicio del inters pblico, y la Consiguiente posibilidad de tentativas por
parte de los particulares de hacer aparecer una contravention d la loi all donde se trataba solamente de un mal jug, ex-
plica la introduccin ante el Trib. de eassation (como con anterioridad ante el Conseil des parties; vase, anteriormente,
n. 127) de medidas restrictivas destinadas, segun la expresin de Merlin (24 de mayo de 1790, en Moniteur,
1790, pg. 590), a mettre des entraves aux demandes en cassation: tales como el depsito praventivo de la amende y el
preventivo examen del Bureau (despus Chambre) desrequetes sobre la admisibilidad del recurso: medidas que no se
aplicaban, se en tiende, a los recursos dans lintret de la loi (vase, ms adelante, ns. 195 y 201).

102 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

la cual se insinu en el Trib. de casacin aquel carcter de rgano jurisdiccional


que el mismo, en la mente de sus fundadores, no deba tener. Ya el slo hecho de
haber concedido a los particulares la facultad de recurrir, subordinada a ciertas
condiciones de tiempo y de forma, haca nacer ante el Trib. de casacin cuestio-
nes preliminares sobre la admisibilidad del recurso presentado por las partes, y
por consiguiente, para resolver tales cuestiones, verdaderas y propias decisiones
con carcter jurisdiccional, con las cuales el Tribunal de casacin juzgaba si exis-
ta o no a favor del recurrente una voluntad de ley que le garantizase el derecho
de recurrir (ya que no todava, el derecho de obtener la casacin). La ulterior de-
cisin relativa a la casacin no tena carcter jurisdiccional; pero, mientras tanto,
ste carcter comenzaba a delinearse en las cuestiones prejudiciales de naturaleza
procesal.

173 b) Independientemente de tales cuestiones preliminares, la tenden-


cia de la Casacin a asumir, juntamente con las formas, tambin un contenido
jurisdiccional, fu singularmente favorecida por el hecho de que, en el ordena-
miento dado por la Revolucin al instituto, la casacin fu admitida no slo por
aquellos ms graves errores m indicando que he considerado hasta ahora, sino
tambin por simples errores in procedendo.

En efecto, las normas del Decreto de 27 de nov. 1 de dic. de 1790,


cuando contemplan los vicios por los cuales una sentencia puede ser casada, no
se refieren solamente, como para mayor claridad de exposicin he supuesto hasta
aqu, a la contravention expresse au texte de la loi, sino tambin a la anulacin de
tontes les procdures dans lesquelles les formes auront t violes, siempre que se trate
de formes de procdure presentes sous peine de nullit87, o sea, a vicios de la rela-
cin procesal los cuales no tienen nada de comn con la inobservancia de la ley
relativa al mrito que hasta ahora he considerado el necesario presupuesto de la
casacin. No es ste el momento de indagar en la doctrina francesa cules son los
casos singulares de nulidades procesales comprendidos bajo estas disposiciones
del Decreto de 1790, ni cules otros motivos de casacin por error in procedendo
hayan sido determinados en leyes posteriores (vase, ms adelante, ns. 197-198);
basta observar aqu que cuando las leyes fundamentales del Trib. de casacin
admiten que la casacin pueda tener lugar tambin por inobservancia de formas
procesales, se alejan inconscientemente de la concepcin del instituto que hasta
ahora hemos encontrado en ellas, y tienen en cuenta criterios bien diversos de
aqullos, en consideracin a los cuales se establece la represin de la contraven-
cin a la ley in indicando. El pensamiento inicial por el cual los fundadores del

87 Decr. 1790, art. 3; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. 5 Fructidor, ao III, art. 255; Const. 22 Brumario,
ao VIII, art. 66 (en Tarb, Lois, ns. 650, 713, 823).

INSTITUTO PACFICO 103


PIERO CALAMANDREI

Tribunal de cassation se sintieron inducidos sin discusin88 a admitir la casacin


tambin por error in procedendo, parece haber sido ste: que estando instituida la
Casacin para reprimir las violaciones de ley cometidas por la autoridad judicial,
la misma, naturalmente, debe reprimir tambin la inobservancia de las formali-
dades procesales, desde el momento en que tambin las normas procesales son
leyes que el juez debe respetar; la casacin por inobservancia de formas no se
producira, pues, por consideraciones de naturaleza procesal, sino, tambin aqu,
por consideraciones de naturaleza poltica, en cuanto el defecto del proceso tiene
su origen en una inobservancia de la norma jurdica. Este razonamiento, que
parece a primera vista de una lgica irrefutable tanto que lo repiten tambin
autores modernos89 y lo acepta en la prctica una legislacin positiva (vase, ms
adelante, n. 216 a) viene en realidad a desnaturalizar el significado poltico
de la casacin, en cuanto no tiene en cuenta la profunda diferencia que existe,
desde el punto de vista poltico, entre la violacin de ley cometida por el juez in
indicando y la cometida por l in procedendo: en efecto, la primera constituye un
abuso de la facultad de declarar la ley en concreto, de mandar en vez de la ley,
que constituye el oficio caracterstico y exclusivo del juez, mientras la segunda no
difiere de la simple inejecucin de un precepto jurdico que puede ser cometida
por cualquier funcionario o por cualquier ciudadano90, de suerte que en la pri-
mera y no en la segunda puede verse aquella sustitucin de la voluntad del juez
a la voluntad del legislador que a la Revolucin Francesa tanto asustaba, y para
impedir la cual instituy precisamente el Trib. de casacin91. Pero esta diferencia
escap a los legisladores de la Constituyente: dominados todava, aunque fuese
inconscientemente, por concepciones jurdicas propias del precedente ordena-
miento (vase, anteriormente, n. 112), consideraban ellos la casacin como un
arma de defensa contra el ataque del juez, y consideraban que la condicin sufi-
ciente para recurrir a ella se hubiese verificado siempre que el juez hubiese obrado
contra la ley, aun cuando este obrar no hubiera sido un juzgar contra la ley;
esto es, ellos, as en la contravention la loi relativa al fond de la causa como en
la inobservancia de las formas procesales, se fijaban ms que en el diverso efecto

88 La primera referencia a la casacin por violacin de la forme de linstruction se encuentra en un discurso de Cha-
broux, dirigido a la Asamblaa el 26 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790, 597). El mismo Chabroux, en las sesiones
del 10 y del 11 de noviembre repiti que la casacin deba tener lugar tambin quand on naura pas observ les
formes y propuso que la casacin deba ser admitida pour la violation des formes prescriptes pour la procdure. La
frmula violation des formes dont lexcution est prescripte peine de nullit es de Chapelier (Moniteur, 1790,
1239 y 1306).
89 La Grasserie, Cassation, 16: ... ces formes tant exiges expressment ou implicitement par la loi, cela rentre dans
la violation de la loi. Moetara, Comm., IV. Ampliamente desarrollado este concepto en Meyer, 1st. giud., Lib. VII,
cap. VI.
90 Vase mi trabajo: Distinzione tra error in iudicando ed error in procedendo, n. 2.
91 Si la Casacin hubiera sido instituida para las simples inejecuciones de ley, no se comprende por qu la Asamblea no
sinti la necesidad de extenderla a reprimir las inejecuciones cometidas por cualquier orden de funcionarios.

104 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

objetivo, en la igual causa subjetiva, esto es, en la intencin del juez de obrar de
un modo diverso de como debera haber obrado segn la ley.

Esta concepcin, la cual abola toda diferencia entre error in indicando


y error in procedendo en un concepto nico de violation de la loi (sustancial o
formal) imputable al juez, est difundida en toda la doctrina francesa, la cual,
aun cuando debe determinar (vase, ms adelante, n. 198) qu nulidades pro-
cesales dan lugar a casacin y cules a requte civile, busca siempre el criterio de
distincin en la intencin o en la responsabilidad del juez, exigiendo, para que se
pueda recurrir a la casacin, que est demostrada la voluntad y la conciencia del
juez de ponerse en oposicin con la ley.

Pero si la Asamblea liubiera querido aplicar tal concepcin en sus conse-


cuencias lgicas, habra debido establecer que la transgresin de cualquier ley
procesal da lugar a casacin, precisamente porque en toda transgresin, aunque
con diversa gravedad de efecto sobre la validez de la constitucin procesal, existe
igualmente grave la voluntad de ofender la ley92. En efecto, originariamente, en
las discusiones desarrolladas ante la Asamblea, Chabroux haba propuesto que
la casacin pudiera tener lugar en general pour la violation des formes prescriptes
pour la procdure; pero inmediatamente esta disposicin qued limitada, an el
texto del Decreto, a las formas prescriptes sous peine de nullit; y esta limitacin,
que, aun cuando abolida por el Decreto de 4 de enero, ao II93, fu despus acep-
tada definitivamente por el art. 1030 del CPC de 1806 y por el art. 7 de la ley
de 20 de abril de 181094, introdujo indudablemente, junto al criterio poltico, el
criterio procesal, en cuanto consideraba como motivos de casacin no toda trans-
gresin ds la ley procesal (criterio poltico), sino slo la transgresin de aquellas
leyes que prescriben formalidades esenciales para el proceso, la falta de las cuales,
objetivamente considerada, produce nulidad (criterio procesal).

174. El admitir que la casacin pudiese tener lugar no por toda inobser-
vancia de formas procesales prescritas por ley, sino solamente por la inobservan-
cia de aquellas formas que ya anteriormente, por doctrina tradicional derivada
del derecho comn haban sido consideradas esenciales para la validez del proce-
so, adaptaba la casacin a fines enteramente diversos de aquellos en atencin a los
cuales haba sido instituida, en cuanto de un remedio constitucional contra los
ataques del poder judicial en dao del poder legislativo, haca un remedio proce-

92 La inejecucin in procedendo de una ley procesal, que no se impon bajo pena de nulidad puede dar lugar a recurso de
casacin por violacin de ley? Lo afirma Pigeau, Trait (6. ed., vol. II, tt. IV, 3, n. 3, nota 23, 2; Merlin, .Rp.,
voz Cassation, II, n. IX, 2.
93 Art. 2, en Tarb, Lois, n. 692.
94 Id., n. 1170.

INSTITUTO PACFICO 105


PIERO CALAMANDREI

sal contra las irregularidades formales de los procesos : el instituto que, para servir
al intret de la loi, habra debido prescindir enteramente de la justicia concreta de
las decisiones judiciales singulares, vena as a ponerse al servicio de la justicia, en
cuanto, al garantizar a los litigantes la regularidad de las formas procesales, ase-
guraba a los mismos el recto funcionamiento del instrumento a travs del cual la
justicia se administra. Puesto que, como los autores franceses reconocen, cuando
la ley impone la exacta observancia de las formas judiciales esenciales, trata de tu-
telar ms bien que el principio de la separacin de poderes, las exigencias de una
correcta justicia95, la casacin por error in procedendo admitida desde el Decreto
de 1790 no tenda ya a eliminar un conflicto entre legislador y juez, sino slo a
quitar eficacia jurdica a una decisin viciada por cualquier defecto de construc-
cin. De suerte que la casacin ofreca diverso significado segn que tuviese lugar
por contravention la loi o por violation des formes: en el primer caso la sentencia,
plenamente vlida desde el punto de vista procesal, era eliminada por una causa
externa, esto es, por un inters pblico superior, distinto del inters pblico en
cuya virtud est instituida la justicia civil, que se opona al mantenimiento de la
misma ; en el segundo caso la sentencia, nacida de un procedimiento viciado y,
por consiguiente, sufriendo ella misma un defecto de origen, vena a perder su
vigor por una causa interna, esto es, porque una parte pona en evidencia y haca
constatar las consecuencias de la imperfeccin de que la sentencia estaba afecta :
podramos decir que aqu la sentencia mora de muerte natural, mientras que all
mora de muerte violenta.

La demande en cassation por vicios de forma se aproximaba, pues, a una


verdadera y propia accin de impugnacin, es decir, a la querela nullitatis del
derecho comn. El Decreto de 1790, al admitir la casacin por vicios procesales,
vena a reconocer a los particulares un derecho de anulacin, que los mismos
podan hacer valer en inters propio ante el Tribunal de casacin; y ste, cuando
anulaba sentencias por estar basadas en un procedimiento nulo, no realizaba en
sustancia un acto de censura judicial, sino un verdadero y propio acto de juris-
diccin, consistente en constatar si exista en el recurrente el inters y el derecho
a obtener la anulacin de la sentencia denunciada.
Algo parecido haba ya ocurrido (vase, anteriormente, n. 124) en cuanto
al recurso de casacin de la poca real, que la doctrina haba poco a poco llevado
a funciones de querella nullitatis: y acaso el motivo principal en virtud del cual la
legislacin revolucionaria acept junto a la casacin por contravention expresse in
indicando tambin la casacin por nulidades procesales, sin advertir la profunda
diferencia que tena lugar entre estas dos hiptesis, fu un motivo histrico, en

95 Taab, Inrod., pg. 51; Chenon, Cassation, n. 41.

106 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

cuanto ya en la mentalidad de los juristas franceses haba penetrado, por tradi-


cin, que la casacin de las sentencias pronunciadas por las Cours souveraines
pudiese ocurrir tambin por nulidad de forma.

Lo cierto es que, por este modo de ver ya tradicional, tambin el nuevo


instituto de casacin vino a aceptar una norma que no se encontraba en armona
con su finalidad fundamental, y que, hasta cierto punto, perjudicaba induda-
blemente a su claridad y a su simplicidad. No solamente, pues, de reconocer en
general a los particulares la facultad de provocar la casacin (vase, anteriormen-
te, n. 172) sino tambin, principalmente, de admitir la casacin por motivos
puramente procesales que no contenan una ofensa al canon de la separacin de
los poderes, naci aquella tendencia, que veremos inmediatamente seguida por el
Tribunal de casacin, a transformarse en un rgano jurisdiccional absolutamente
diverso de aquel rgano poltico de censura, que sus fundadores haban preten-
dido crear en l96.
175. c) El Tribunal de casacin fu instituido, como dice la historia de
su gnesis y su mismo nombre, con la funcin de quitar vigor jurdico a aquellos
actos del poder judicial que chocasen contra la autoridad de la ley. Pero al Tribu-
nal de casacin, el Decreto de 1790 y despus las leyes sucesivas le atribuyeron,
junto con el fundamental de la casacin, otros oficios de naturaleza profunda-
mente diversa, por los cuales la fisonoma del instituto vena a ser notablemente
alterada.

El art. 1 del Decreto de 1790, el cual enumeraba las funciones que habra
debido ejercer el Tribunal, despus de haber hecho mencin, en primer trmino,
de la fundamental (prononcer sur toutes les demandes en cassation contre les juge-
ments rendus en dernier ressort) atribua al Tribunal de casacin el conocimiento
de los siguientes objetos: demandes de renvoi dun tribunal un autre pour cause
de suspicion lgitime; conflits de juridiction et rglement de juges; demandes de prise
partie contre un tribunal entier (vase, ms adelante, n. 195). Adems de estas
funciones, cuyo ejercicio fu modificado en sus modalidades por leyes poste-
riores, pero nunca quitado al Tribunal de casacin, a la Casacin se le atribuy
inmediatamente el supremo poder de vigilancia y censura disciplinaria sobre la
jerarqua de los funcionarios judiciales (vase, ms adelante, n. 195).

96 La casacin por vicios procesales representa, pues, una desviacin del perfil originario del instituto. No coniprendo
por eso como Holzschuher, Rechtsweg, pg. 125, nota, el cual, sin embargo, relaciona el Trib. de casacin con el
principio de la separacin de poderes, pueda decir que el primer origen de la casacin est en la vigilancia de las nor-
mas procesales, que despus, por la Constitucin de 1791, habra sido extendida tambin a las normas sustanciales!
Tambin Almendigen, Metaphysik, I, pg. 323, encuentra el origen de la casacin en la necesidad de un organismo
supremo vigilante para que la justicia sea ad ministrada de un modo eficaz y regular: pero el Trib. de casacin tiene
fines muy distintos de los de una correcta justicia.

INSTITUTO PACFICO 107


PIERO CALAMANDREI

No pretendo detenerme a examinar cada una de estas atribuciones del


Tribunal de casacin, que se escapan de la rbita de su atribucin principal y
caracterstica. Sino que quiero solamente observar que las mismas no parecen
en armona con aquella concepcin del Tribunal de casacin que hasta ahora, en
relacin con los propsitos de sus fundadores, nos habamos formado.

En su funcin de rgano destinado a censurar a los jueces como investidos


del poder jurisdiccional, y a impedirles invadir en ste concepto el dominio del
poder legislativo, el Tribunal de casacin nos ha parecido un instituto situado
fuera del ordenamiento judicial, y funcionando por un inters pblico absoluta-
mente diverso de aquel por el cual est instituida la administracin de la justicia.
En este otro grupo de atribuciones, en cambio, el Tribunal de casacin no se
ocupa ya de las relaciones que puedan tener lugar entre poder judicial y poder
legislativo, sino que ejerce funciones pertenecientes al ordenamiento judicial, y,
al disciplinar y coordinar los elementos de los cuales ste ordenamiento resulta,
contribuye a garantizar al Estado un funcionamiento ms perfecto de la justicia.
Aqu, pues, el Tribunal de casacin no tiene ya la funcin de resolver el conflicto
constitucional entre dos poderes del Estado, sino la mucho ms modesta, de em-
plearse en la obtencin prctica de los fines para los cuales est constituido uno
solo de estos poderes97.
En realidad, este grupo de funciones secundarias que el Decreto de 1790
atribuy al Tribunal de casacin, mejor que a un rgano de control situado, por
la naturaleza de su oficio, fuera del ordenamiento judicial, habra debido confiar-
se a una verdadera y propia Suprema Corte de Justicia que hubiese constituido
el centro y la cspide del ordenamiento judicial. Si los reformadores hubieran
querido ser absolutamente coherentes con los principios que haban inspirado
su obra legislativa, habran debido crear, en vez de ste hbrido tribunal de casa-
cin, encargado de funciones profundamente diversas entre s, dos rganos bien
distintos: un rgano de casacin situado fuera y por encima del ordenamiento
judicial, encargado de casar de oficio las sentencias que contuvieran una contra-
vencin a la ley in indicando; y un supremo rgano de justicia, puesto a la cabeza
del ordenamiento judicial, encargado de recibir las querellas de nulidad por vi-
cios in procedendo contra las sentencias inapelables (vase, anteriormente, n. 173)
y de ejercer todas las otras funciones judiciales y disciplinarias acerca de las cuales
hemos discurrido antes. Pero se opona a esta divisin, de la que la silueta del
Tribunal de casacin habra salido clarsima, la razn histrica, esto es, el ejem-

97 Muy acertadamente Feuerbach, Betrachtungen, II, pg. 94, habla aqu de funciones secundarias que no derivan
por la naturaleza especial de aquella que da el nombre al Trib. de casacin, y que el mismo, aunque con diversos
presupuestos, tiene en gran parte en comn con otros tribunales. Tambin La Grasserie distingue en la Casacin las
atribuciones relativas a la casacin, de aquellas relatives la qualit de Cour Suprme (Cassatios, pg. 15).

108 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

plo del Conseil real el cual, reuniendo en s, sin distincin alguna, la suma de los
tres poderes del Estado, haba podido acumular, junto a la funcin de casacin
que desde luego no tena propsitos jurisdiccionales, atribuciones propias de un
juez supremo: y los legisladores de la Asamblea, que con tanta energa afirmaban
querer establecer su ordenamiento sobre bases enteramente nuevas, se adaptaron
tambin aqu inconscientemente a la fuerza de la tradicin, admitiendo en el Tri-
bunal de casacin una acumulacin de atribuciones que, en teora, nos parecen
hoy absolutamente heterogneas.

176. Es necesario tener presente que la actividad realizada por el Tri-


bunal de casacin cuando anulaba por error in procedendo o cuando ejerca una
cualquiera de las atribuciones diversas de la casacin de que hemos tratado hasta
ahora (en el n. 175), no son aplicables aquellas normas fundamentales de las cua-
les resulta, como ya se ha visto (en el n. 158), el perfil caracterstico del instituto.

Por lo que se refiere a la anulacin por error in procedendo (vase, anterior-


mente, ns. 173-174), no se pona siquiera a discusin el principio segn el cual
el Tribunal de casacin no puede conocer el fond de la causa, ya que la casacin
por violacin de las formas presupona un examen de la relacin procesal viciada,
no ya un examen de la relacin sustancial controvertida que constitua el fond.
Por otra parte, en io que se refiere a la investigacin sobre el vicio in procedendo
de la relacin procesal y al consiguiente establecimiento del Tribunal de casacin,
no era aplicable el principio de que el Tribunal de casacin no puede conocer de
los hechos (vase, anteriormente, n. 159) y que su decisin tiene carcter pura-
mente negativo (vase, n. 163) : en realidad, en cuanto a todos aquellos motivos
de recurso que consistan en un vicio de actividad del juez, el Tribunal de casa-
cin, si quera cumplir con su misin, deba dedicarse a examinar en concreto
cul habra sido el hecho del juez que constitua el error in procedendo98, y poda
anular solamente cuando esta investigacin sobre los hechos procesales hubiese
dado resultados afirmativos; mientras, por otra parte, la decisin del Tribunal de
casacin, con la que anulaba por violacin de forma una sentencia viciada por
cualquier inejecucin de ley procesal, era al mismo tiempo (cuando no termina-
ba en absoluto la causa, en los casos de casacin sin rinvio99) positiva orden al juez
de rinvio de observar en el nuevo procedimiento la formalidad descuidada en el
procedimiento precedente. Un examen, aun superficial, de los artculos 20 del

98 La jurisprudencia de la Corte de casacin y la doctrina estan hoy de acuerdo en admitir que la Corte puede entrar en
el examen de los hechos procesales singulares, para constatar la existencia de un error in procedendo: vase Faye, ns.
180-182. Vase Bahr, Das Rechtsrnittel II. Instanz im deutsch. C. P. (Jena, 1871) el cual afirma que ante la nulidad
procesal el juez de casacin no examina si ha habido equivocacin en el principio jurdico (rechtsprundstlich), ya que
puede dar lugar a nulidad tambin una inexacta decisin de hecho (concreta) (pg. 9).
99 As, por ejemplo, en el caso de anulacin por exceso de poder. Vase, sin embargo, en cuanto a los otros casos, Gar-
sonnet, Trait, VI, 2427.

INSTITUTO PACFICO 109


PIERO CALAMANDREI

Decreto de 1790 y 24 de la Ley brumario, ao IV100, nos demuestra que cuan-


do la casacin era pronunciada por error in procedendo, el juez de rinvio estaba
obligado a observar la formalidad procesal cuya inobservancia haba sido puesta
de relieve por el Tribunal de casacin: dans les cas o la procedure aura t casse,
elle sera recommence partir du premier acte o les formes nauront pas t obser-
ves, dicen los dos artculos y la locucin sera pone de manifiesto que el juez
de rinvio no era libre a su placer de repetir la violacin de forma que haba dado
lugar a la precedente anulacin (vase, anteriormente, n. 133). Y se comprende;
puesto que la libertad de rebelarse contra la opinin del Tribunal de casacin que,
en las cuestiones de mrito, deba garantizarse al juez en obsequio al canon de la
separacin de los poderes (vase, anteriormente, n. 164), habra sido absurda all
donde la casacin significaba solamente el reconocimiento de un vicio extrnseco
de construccin procesal, que no disminua en absoluto en la autoridad judicial
la libertad de la decisin en mrito.

En este caso, pues, la casacin, desde el Decreto de 1790, tena frente al


juez de rinvio algo ms que un puro efecto negativo101: lo que no significa, se
comprende, que el juez de rinvio no pudiese en la prctica cometer en el nue-
vo procedimiento algn otro vicio de forma, y hasta uno idntico a aquel que
haba ya dado origen a la casacin. Pero este segundo error in procediendo igual
al primero, no constitua nunca aquel conflicto entre la autoridad judicial y el
Tribunal de casacin que poda dar lugar a rfr al legislador: salvo el caso de
que el juez de mrito hubiese expresamente pronunciado sobre la existencia de
una voluntad de ley procesal (caso en el cual se poda tener un error in indicando
sobre la interpretacin de una ley procesal102), la persistencia de la autoridad
judicial en omitir las formas procesales contra la estatuicin del Tribunal de
casacin era slo un motivo para una nueva anulacin103; en efecto, el Tribunal
de casacin, cuando anulaba por error in procedendo, no obraba como control
poltico de naturaleza ejecutiva, sino como autoridad jerrquicamente superior
investida de una querela nullitatis (vase, anteriormente, n. 173), y el tribunal
que, no obstante la anulacin, recaa en aquel vicio de actividad que haba sido
la causa de la anulacin, no afirmaba con sta la propia independencia de r-

100 Tarb, Lois, ns. 537 y 750.


101 Vase en Boncenne, Thorie, I, pgs. 548-549, ejemplos de los que aparece en qu modo, en caso de anulacin por
error in procedendo, el Trib. de casacin puede decidir el fond de la controversia de derecho procesal.
102 Vase mi escrito, Distinzione, etc.
103 Inexactamente Sirey, Recueil, 1824, II, voz Interprtation, III, supone que este conflicto pueda verificarse tambin
en caso de error in procedendo: en tal caso tambin l reconoce que no puede haber interpretacin autntica: sup
posons quil y ait contrarit persistante, entre la Cour de cassatioa et les cours royales, dans lun des cas que nous
venons dindiquer (error in procedendo), la discordance ne saurait tre termin par une loi interprtative, puisquil
sagit de contexture darrts ou des dispositions dactes, ou mie des faits plus ou moins constants (pg. 21) ; pero
despus deduce de esta imposibilidad de una ley inter pretativa la oportunidad de aquella decisin reglamentaria con
carcter singular que era admitida bajo la ley de 1807 interpretada por el Consejo de Estado en 1823.

110 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

gano del poder judicial frente a un rgano de otro poder, sino que se sustraa
a una precisa obligacin que le derivaba de la decisin de la autoridad judicial
jerrquicamente superior104.
La anulacin por error in procediendo, por otra parte, no era una aetividad
exclusiva del Tribunal de casacin, como era, en cambio (vase, anteriormente, n.
169), la casacin por error in indicando: cuando el Tribunal de casacin anulaba
por vicio de forma, no haca nada diferente de lo que hace todo juez superior
cuando anula por defectos de actividad la decisin de un juez superior105. Esta
fundamental diferencia entre los errores in indicando y los errores in procedendo
frente a la actividad del Tribunal de casacin aparece por lo dems tambin de la
locucin usada por el art. 7 de la Ley de 20 de abril de 1810106, la cual establece
que los arrts de las Cours royales, quand ils sont revtus des formes prescrites peine
de nullit, ne peuvent tre cass que pour une contravention expresse la loi: de tal
locucin aparece que de verdadera y propia casacin se poda hablar solamente
cuando se estuviese ante sentencias formalmente vlidas, y que, por consiguien-
te, la anulacin por vicios formales no tena nada de comn con la casacin por
error in iudicando sobre fond. Se comprende, por otra parte, que la regla por la
cual el Tribunal de casacin no deba ni conocer los hechos ni decidir el fond, no
encontraba aplicacin alguna cuando el Trib. de casacin, no como rgano de
casacin, sino como suprema autoridad disciplinaria del ordenamiento judicial,
ejerca aquellas atribuciones de naturaleza diversa de la casacin, que antes he
enumerado (vase, anteriormente, n. 175) : cuando el Tribunal de casacin era
investido, por ejemplo, de una prise--partie contra un tribunal, su actividad
deba dirigirse precisamente a examinar y a decidir el fond de la queja presentada
por la parte, y, por consiguiente, a juzgar en un modo positivo con pleno cono-
cimiento de los hechos107.
177. Examinadas hasta ahora las disposiciones positivas ms caracters-
ticas, de las cuales se puede obtener la nocin de lo que fu, en su forma origina-
104 Si esta fundamental diferencia entre los dos casos de casacin hubiera sido advertida por los fundadores del Trib. de
casacin el recurso en inters de la ley habra debido ser admitido slo por error in iudicando, contrariamente a lo
que, en cambio, establecieron el art. 25 del Decreto de 1790 y el art. 88 de la Ley 27 de Ventoso del ao VIII (Tarb,
Lois, ns. 542 y 855) los cuales fueron dictados por aquella concepcin que vea en el error in procedendo una ttolation
de loi procesal (vase, anteriormente, n. 173). Particular gravedad poltica poda, sin embargo, revestir en realidad
tambin el error in procedendo, cuando asuma el carcter de un excs de pouvoir; y en este caso se comprende que la
anulacin ocurriese de oficio (Vase la anulacin de oficio pronunciada por el Trib. de casacin; el 15 de septiembre
de 1792, de una sentencia, con la cual el tribunal en el acuerdo de las partes, haba variado una sentencia suya pre-
cedentenmente publicada en Sirey, Jurisprudence de la Cour de Cassation, vol. I, pag. 18).
105 Merlin, Rp., voz Cassation, III.
106 Tarb, Lois, 1170.
107 Vase tambin el art. 80 de la Ley 27 de Ventoso del ao VIII, que inviste la seccin civil del conocimiento de los
delitos cometidos por los jueces con ocasin de sus funciones (Tarb, Lois, n. 847); acerca de estos casos, vase Al-
glave, Du principe que la Cour de cassation Rejuge pas au fond, et des excep iOfl que reoit ce principe (en Min. Publie.,
Ap. III, pg. 641); Garsonnet, Trait, I, 95.

INSTITUTO PACFICO 111


PIERO CALAMANDREI

ria, el Tribunal de casacin creado por la Revolucin, no nos falta ahora ms que
resumir brevemente los resultados de nuestro examen.

Si ya al principio de estas investigaciones haba anunciado (vase, ante-


riormente, n. 147) que el Tribunal de casacin surge como un rgano puesto
para salvaguardia del canon de la separacin de los poderes, debo ahora reco-
nocer que la actuacin prctica del instituto confirma este concepto, ya que
vemos que verdaderamente el mismo tiene, en su atribucin fundamental, la
funcin de vigilar las relaciones entre poder judicial y poder legislativo, y de
reducir a la nada todo lo qua el primero realice en desprecio o en disminucin
de la autoridad del segundo. El Tribunal de casacin es, pues, un rgano que,
estando fuera tanto del poder judicial como del poder legislativo, se coloca en
medio de ellos: e instituto intermedio (Mittelinstitution) lo llama precisamen-
te Holzschuher108. No lo llamaremos, pues, rgano de naturaleza judicial,
y tampoco, como agradaba a los oradores de la Asamblea, rgano de natura-
leza legislativa; a lo sumo, si se quiere clasificarlo en uno de los tres poderes
de la teora tradicional, lo deberemos considerar originariamente un instituto
de naturaleza ejecutiva109, en cuanto su funcin, esencialmente primaria, de
censura, de control, de polica sobre el poder judicial, est ms de acuerdo con
el carcter del poder administrativo que no con el de los otros dos poderes110.
Pero el carcter inicial del Tribunal de casacin se comprende mejor cuando,
con Ricardo Schmidt111, se considera en la vida del Estado un poder especial
de control jurdico (Rechtskontroll), para la realizacin del cual se crea toda una
categora de rganos destinados a vigilar que sean ejecutadas y respetadas las
normas puestas por el poder legislativo: el Tribunal de casacin es precisamente
un rgano de control jurdico destinado a asegurar la recta observancia de aque-
llas normas constitucionales que regulan las relaciones y determinan los lmites
entre poder judicial y poder legislativo. El poder de casar ciertas sentencias, que

108 Rechtsweg, pg. 123.


109 Henrion de Pansey, Aut. jud., cap. XXXI: Le pouvoir executive , comme gardien du dept des bis, il doit
sassurer par la surveillance la plus svere, si les dcisions des tribunaux sont conformes leur dispositions .
Vanse las palabras de Pataille, al final de este n. 177. En el proyecto de decreto que se discuti por la Asamblea y
que despus se convirti en el Decreto del 27 de nov.-1 de dic., el art. XXI estableca: Le ministre du Roi charg du
dpartament de ladministration de la justice sera prsident du Trib. de eassation (Moniteur, 1790, pg. 1239);
pero en la discusin que tuvo lugar sobre los artculos el 10-11 de nov. (Moniteur, 1790, 1306 y sigs.) el artculo
f suprimido. Su insercin en el proyecto es, sin embargo, significativa. Disposicin similar pas a la ley de 16 de
septiembre de 1807, para el solo caso de casacin en Secciones reunidas. Vase, ms adelante, n. 184, II.
110 Antoine, ante la Asamblea, el 25 de octubre de 1790 (en Redslob, 347, nota 1), deca: Il est clair que les membres
de la cour de cassation sont de vritables Juges; car on ne peut oprer sur la loi que de trois manires: en la faisant,
ce qui est la fonction du Corps lgislatif; en ordonnant ou en procurant lexcution, par lintervention de la force
publique, ce qui est la fonctin du pouvoir excutif. Ce nest pas des deux premires manires que la cour de cassation
opre sur la loi, cest done de la troisime: jis appliquent done la loi. Pero, en realidad, la funcin de la casacin, ms
bien que a aplicar la ley, se diriga a procurar la ejecucin de la misma, y estaba comprendida, en todo caso, en el
poder ejecutivo.
111 Allgemeine Staatslehre. Vase sobre este tema el captulo 1 del II volumen de este trabajo.

112 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

hemos visto corresponde al Estado (anteriormente, n. 151), tiene cabida, en


efecto, en este ms comprensivo poder de control jurdico sobre toda la marcha
de la vida estatal; y el Tribunal de casacin, rgano que ejerce el poder de casa-
cin correspondiente al Estado, es, pues, un rgano que ejerce vigilancia sobre
la constitucin, que se preocupa no del inters singular de los ciudadanos, sino
del mantenimiento de la vida del Estado; y desde este punto de vista, el mismo
puede ser colocado junto a aquellas instituciones que en algn derecho positivo
nos aparecen destinadas a vigilar la conservacin de los principios fundamen-
tales de que depende la vida del Estado, como podra ser considerada, bajo
ciertos aspectos, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, destinada
a juzgar de la constitucionalidad de las leyes (vase, anteriormente, n. 145; ms
adelante, n. 243), y cmo era, en el ordenamiento nacido de la Revolucin
Francesa, la Haute Cour nationale, creada para reprimir los delitos contra la
sret gnrale de ltat112. Sobre esta Saute Co/ur nationale, Duport, ante la
Asamblea nacional113, se expresaba en estos trminos: Cette institution nentre pas
dans le plan judiciaire proprement dit; cest une partie, une pice, pour ainsie dire,
de la constitution gnrale, faite pour la maintenir et la consolider. Ce nest pas un
dernier terme de iuridiction, mais un moyen de contenir tous les pouvoirs constitus
et de les ramener au but de leur institution, ahora bien, estas palabras serviran
perfectamente, limitadas a las relaciones entre poder legislativo y poder judicial,
para caracterizar tambin la posicin constitucional del Tribunal de casacin114.
El Tribunal de casacin era, pues, un rgano de control jurdico destinado
a mantener, aunque fuese en un campo limitado, los principios fundamentales
del Estado, los principios constitucionales: este carcter habra tenido un relieve
extrnseco todava ms claro, si la Asamblea, al determinar las atribuciones del Tri-
bunal de casacin, hubiese adoptado la frmula propuesta por Chabroux115115,
segn la cual la casacin deba admitirse solamente pour la violation des lois cons-
titutionnelles116; pero en sustancia no habra dado al Tribunal de casacin un
carcter diverso del que present, ya que tambin con la frmula adoptada por
la Asamblea (vase, anteriormente, n. 161) el Tribunal de casacin tuvo siempre
la funcin de hacer respetar el canon constitucional en virtud del cual los jueces
deben aplicar escrupulosamente la ley (Vol. II, cap. I).

112 Acerca de esta institucin, establecida por la Const. de 3 de septiembre de 1791, tt. III, cap. V, art. 23, vase Reds-
lob, Staatsheorien, pgs. 335 y sigs.
113 Sesin de 29 de marzo de 1790.
114 Igualmente podran ser aplicadas al Trib. de casacin las palabras que Redslob emplea para caracterizar los rganos
que velan sobre la constituciona lidad de las leyes (pg. 334): Se trata de un poder intermedio (Zwischengewalf)
colocado entre jurisdiccin y legislacin. No crea nuevas leyes, no aplica leyes .
115 Sesin del 11 de noviembre de 1790, en Moniteur, 1790, 1306. Vase anteriormente.
116 Sobre el concepto de Ley const., vase Redslob, Staatstheorien, y Cajac, De la distinction de bis constitutionnepes et de
lois ordinaires.

INSTITUTO PACFICO 113


PIERO CALAMANDREI

Dado este carcter del Tribunal de casacin, cuando nosotros nos pregun-
tamos si el mismo, en la concepcin originaria de sus fundadores deba formar
parte del ordenamiento judicial, y deba constituir, como alguien ha asegura-
do (vase, anteriormente, n. 156), su centro y su cima, debemos responder ne-
gativamente, no tanto porque, formalmente, el Tnbunad de casacin fu casi
siempre117 regulado aparte de los verdaderos tribunales, e incluso hecho objeto
de especial mencin en los actos constitucionales, como instituto especialmente
importante para el ordenamiento pblico118, cuanto porque, sustancialmente, la
funcin de casacin no serva para integrar el organismo judicial, para cooperar
al logre de una correcta justicia, sino que obedeca a fines absolutamente diversos
de aquellos para los cuales est instituida la administracin de justicia. Sin em-
bargo, debemos reconocer que la atribucin que tuvo lugar por razones histricas
desde la creacin del nuevo instituto (vase el n. 175), de funciones secundarias
de naturaleza judicial a aquel Tribunal de casacin que por su funcin tpica no
deba formar parte del ordenamiento judicial, y tambin el influjo de denomina-
ciones y formas judiciales que fueron conservadas en el rgano de casacin por
tradicin del ancien rgime, tuvieron en la prctica la consecuencia de hacer con-
siderar, aunque fuese errneamente, al Tribunal de casacin como una suprema
corte de justicia, situada en el vrtice del ordenamiento judicial119.
Respuesta igualmente negativa debemos darnos cuando nos preguntamos
si la funcin de casacin ha tenido originariamente carcter jurisdiccional: no
es necesario repetir las razones que justifican tal respuesta negativa (vase, an-
teriormente, el n. 169). Solamente es necesario advertir aqu tambin que, en
la prctica, en el ordenamiento positivo del Tribunal de casacin, la facultad
concedida a los particulares de provocar la casacin, y sobre todo la extensin
de la casacin a las sentencias viciadas por errores in procedendo, por la cual se
atribua al Tribunal de casacin el conocimiento de verdaderas y propias querelae
nullitatis, preparaban la transformacin del rgano de control en un verdadero y
propio rgano jurisdiccional, en cuanto lo destinaban a constatar la existencia de
concretas voluntades de ley a favor de individuos particulares.

Pero, con todo esto, el perfil del Tribunal de casacin en su inicio es bien
claro: es un instituto de naturaleza administrativa, no de naturaleza judicial. So-

117 Solamente en la L. 27 Ventoso, ao VIII, sur lorganisation des tribunaux, el tt. VI disciplinaba tambin el Trib. de
casacin (en Tarb, Lois, ns. 825 y sigs.).
118 Vase las Constituciones del 1791, 1793, aos III-VIII, cuyos artculos se citan en nota al n.158.
119 Ya en la definicin que se daba del Trib. de cass. por la Instruction. del 24 de sept.21 de oct. de 1791 (Tarb, Lois, n.
608, se negaba que el Trib. de cass. fuese un rgano jurisdiccional, pero al mismo tiempo se bosquejaba este carcter
de centro del ordenamiento judicial que el Trib. de casacin habra despus debido asumir: Le Tribunal de cassation
nest point en effet un degr dappel ni de jurisdiction ordinaire, et il nest institu que pour ramener perptuellement
lexcution de la loi toutes les parties de lordre judiciaire que tendraient sen carter.

114 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

bre la determinacin de este carcter se observa una absoluta divergencia en-


tre muchos escritores franceses y los escritores alemanes: los primeros, cuando
hablan de Tribunal de casacin, le atribuyen desde el principio aquel carcter
judicial, que el mismo asumi despus, como veremos; los segundos, en cambio,
caen en el exceso opuesto, en cuanto aprecian bien el carcter poltico que el
mismo tuvo en su nacimiento, pero no se dan cuenta, como se explicar (ms
adelante, n. 192), de su evolucin sucesiva. De todos modos, por lo que se refiere
a este momento inicial del instituto, no podemos aprobar la opinin de quien ve
en el Tribunal de casacin desde su inicio un corps exclusivement judiciaire120, de
quien afirma que desde el inicio el nuevo instituto fu soigneusement enferm dans
son rle purement judiciaire121; mucho ms de acuerdo con la realidad histrica
encontramos las expresiones de quien califica al Tribunal de casacin como un
instituto ms poltico que judicial122, una manifestacin del poder de vigilan-
cia del soberano sobre la exacta aplicacin de la ley123, un rgano del control
del Estado sobre el derecho124, un rgano de polica sobre el derecho125, un r-
gano del supremo poder de vigilancia del Estado126, un custodio de la ley127.
No faltan, sin embargo, tambin entre los escritores franceses, algunos que han
captado con precisin el carcter inicial del Tribunal de cassation: Henrion de
Pansey califica as la casacin: ce jugement du jugement nest pas un act de juridic-
tion, mais un acte de surveillance ou, si lon veut, de haute police128. Marcad dice
que: la Cour de cassation nest donc point une assemble de juges; cest une commission
dinterprtation et de conservation des lois129. Y con gran eficacia, aunque con retraso,
se expresaba Pataille en la Cmara de los Diputados franceses, cuando, en 1837,
deca: Nos lois actuelles placent la cour de cassation au dessus, mais en dehors du pou-
voir judiciaire, et il a t connu, au marnent mme o la dnomination de tribunal
lui a t donne, que cette dnomination tait impropre. Dans la, ralit, cest un
dmembrement du conseil du roi, qui jadis exerait les fonctions dont elle est investie
aujourdhui; cest une section du conseil dtat ayant une existence spare et pour
attribution spciale la mission de surveillance qui appartient au pouvoir excutif sur

120 Crepn, Cassation, I, 105.


121 Renouard, Le Tribunal et la Cour de cassation, Introduction, pg. XV.
122 Linde, Rechtsmittel, II, 627.
123 Gerau, Benerkungen, pg. 42.
124 Schmidt, Lehrbuch, pg. 796: No es un rgano de la tutela jurdica privada que obre en inmediato inters de las
partes, sino un rgano de control del Estado sobre el derecho (em, Orgaa des Staatliehen Rechtskontrolle), que es
movido por el inters pblico en la observancia y en la uniforme aplicacin de las normas jurdicas.
125 Schmidt, id., pg. 805: Rechtspolizeiorgan.
126 Petersen, C. P. O., vol. II, pg. 54: Organ der oberaufsehenden Gewalt des Staates; as Holzschuher, Reehtsweg, 122;
Feuerbach, Betrachtungen, 95; vase tambin Fuld, Das deutsche llechtsgerjcht, pg. 255.
127 Kohler, Z. P. (1913), 355: Wchter des Gesetzes. Holzschuhr, ampliando una imagen ya usada por Prieur (vase,
anteriormente, u. 154), dice que el Trib. de casacia es el centinela de la ley que grita: Alto ah! cuando la magistra-
tura, etc. (pg. 127).
128 Chenon, Cassation, pg. 80.
129 Explication du Code Napoleon, I, 91. En contra: Capone, Discorso, II, 266 y siguientes.

INSTITUTO PACFICO 115


PIERO CALAMANDREI

lorde judiciaire, pour empcher que les juges, sortant de la souverainit qui leur est
propre, nattenten celle de la loi130.
178. Sobre el carcter inicial del Tribunal de casacin creado por la
Revolucin falta aadir ahora una sola consideracin, acerca de la absoluta au-
sencia, en esta primera encarnacin, de la finalidad, que despus se convierte en
predominante, de unificar la jurisprudencia de los tribunales.

Ya en las discusiones preparatorias desarrolladas ante la Asamblea se indi-


caba, entre las finalidades del rgano a instituir, la de prvenir la diversit de juris-
prudence (vase, anteriormente, n. 154) ; y pocos aos despus de su creacin, en
el ao VIII, el ministro de la justicia, Abrial131, afirmaba que el mrito principal
del instituto deba ser el de porter dans tous les tribunaux de la Rpublique cette
uniformit de jurisprudence qui sera sans doute un des plus grands bienfaits de notre
rvolution.

Pero, sin decir que en los primeros aos de la Revolucin, mientras la


codificacin fu un propsito pero no una realidad, la unidad de la jurispru-
dencia, que camina al unsono con la unidad del derecho escrito (vase, ms
adelante, n. 179), no poda ser ms que una utopa, es fcil darse cuenta, en
cambio, que la finalidad de unificar la jurisprudencia era, en la concepcin
dominante entre los juristas de la Revolucin, resueltamente rechazada. No se
quera unificar la jurisprudencia, sino destruirla: ante la Asamblea, Mongin
proclamaba que la jurisprudence des tribunaux sera dsormais la disposition de la
loi132; y Robespierre133: Ce mot de jurisprudence des tribunaux doit tre effac de
notre langue. Dans un tat qui a une constitution, une lgislation, la jurispruden-
ce des tribunaux nest autre chose que la loi; alors il y a toujours identit de juris-
prudence. No se miraba, pues, a proveer a fin de que los jueces interpretasen la
ley de un modo uniforme y correcto, sino que se quera que no la interpretasen
en modo alguno (vase, anteriormente, n. 178); abolida toda suerte de inter-
pretacin, no haba necesidad de un rgano que escogiese, entre las diversas
interpretaciones, la mejor134.
Pero, aun admitiendo que entre los propsitos de los fundadores figurase
tambin el de crear un rgano para la unificacin de la jurisprudencia, lo cierto
es que el Tribunal de casacin, tal como lo hemos visto en su primera forma, no

130 Sesin del 30 de marzo de 1837 (Moniteur, 1837, 742). Vase bien la Relacin Calemand de Lafayette (Mo-
niteur, 1828, 615).
131 En Chenon, Cassation, pg. 80.
132 Sesin de 18 de noviembre de 1790 (Moniteur, 1790, 1236).
133 Id. id.
134 Vase Geny, Mthode, pg. 67, nota 2, y pg. 90, nota 2 y los autores y fuentes que all se citan.

116 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

era prcticamente idneo para alcanzar tal fin. Esto, por dos razones: ante todo,
porque el examen del Tribunal de casacin no se extenda nunca a las cuestiones
de interpretacin de la ley, sino que se limitaba a la investigacin de las ms evi-
dentes contravenciones al texto de la misma (vase, anteriormente, n. 161) ; de
modo que no se comprende cmo habra podido unificar la jurisprudencia un
rgano que no se cuidaba en absoluto de la interpretacin jurisprudencial. En
segundo lugar, aunque el examen del Tribunal de casacin se hubiese llevado a
las cuestiones de interpretacin, el carcter absolutamente negativo de su funcin
(vase, anteriormente, n. 163), que le prohiba expresar cualquier opinin sobre
la cuestin de derecho resuelta por la sentencia, lo colocaba en la imposibilidad
de elegir una entre las diversas interpretaciones y de unificar la jurisprudencia
ensendole positivamente cul era la solucin nica a seguir.

En la prctica, en efecto, la prueba ms evidente de esta incapacidad del


Tribunal de casacin para influir de algn modo sobre la unificacin de la ju-
risprudencia, nos la ofrecen algunas de las ms antiguas decisiones del Tribunal
de casacin, las cuales rechazan pura y simplemente la demanda de casacin,
por referirse a una cuestin jurdica incierta en la jurisprudencia y no resuelta
de un modo preciso por un texto claro de ley. Attendu que sur le point de droit il
nexistait ni la srie de dcisions conformes, ni lunanimit de lopinion des juriscon-
sultes qui pourraient constituer une jurisprudence constante; ce que suffit pour loig-
ner les reproches de contravention une loi prcise, seule base lgitime dune ouverture
cassation...: estos motivos aduce, para rechazar una demanda de casacin, una
decisin de 1 de septiembre de 1808135. Todava ms tpico es el caso que resulta
de confrontar la decisin del 28 de pradial del ao III, con la del 20 de agosto
de 1806136; la misma cuestin de derecho testamentario resuelta de un modo
absolutamente contrario en dos causas diversas por dos tribunales de apelacin,
da lugar sucesivamente a dos demandes en cassation: es ste el caso tpico de la
diversidad de jurisprudencia, contra el cual el Tribunal de casacin, si hubiese
tenido el propsito de unificar la jurisprudencia, habra debido intervenir. Por el
contrario, el Tribunal de casacin rechaz los dos recursos, dejando as que que-
dasen con vida dos sentencias que resolvan de modo diferente la misma cuestin
de derecho, haciendo esta reflexin: que la jurisprudence tait controverse sur la
question, et que par consquent les deux arrts attaqus, qui lavaient rsolue de deux
manires diffrentes, navaient pu, ni lun ni lautre, violer una loi137. La evidente
diversidad de jurisprudencia, en lugar de condicin suficiente para la rpida ac-
tuacin del Tribunal de casacin era, pues, en la primera concepcin del insti-

135 Tarb, Lois, a. 696, nota.


136 Id. id.
137 Tarb, Loc. cit.

INSTITUTO PACFICO 117


PIERO CALAMANDREI

tuto, condicin suficiente para que el Tribunal de casacin considerase intil e


injustificada la propia intervencin!

118 ACTUALIDAD CIVIL


TTULO SEXTO
EL PERFECCIONAMIENTO DE LA CASACIN FRANCESA
EN LA LEGISLACIN GERMNICA
LA CASACIN CIVIL

CAPTULO XXIV
EL INFLUJO DE LA CASACIN FRANCESA SOBRE LAS
LEGISLACIONES PARTICULARES DE LOS ESTADOS
GERMANOS

SUMARIO 203. Tercera instancia y Casacin. 204. Medidas de nomofilaquia en la A.


G. O. de Prusia de 1793. 205. Cmo fu conocida en Germania la Casacin
francesa: a) Experiencia prctica en las Provincias Renanas. 206. B) La Casacin
en la doctrina alemana. 207. Razones por las cuales la Casacin fu imitada en las
legislaciones germanas. 208. Resea de las legislaciones germanas ms caractersti-
cas. 209. La querella de nulidad de la Ley de 14 de diciembre de 1833 en Prusia.
210. Conclusiones.

203. Al sistema del ordenamiento judicial francs, basado sobre el principio del doble
grado e integrado por una Cour de cassation funcionando en virtud de un inters pbli-
co bien distinto del de la justicia, los Estados germnicos, al final del siglo XVIII o al
principio del XIX, contraponen un tipo de ordenamiento judicial que, dejando aparte
variaciones de detalle que tienen lugar entre las diversas legislaciones, est basado siem-
pre en el principio fundamental de la Tercera instancia (vase, anteriormente, n. 95).
Por encima de los mltiples tribunales que juzgan en primer grado y de los que juzgan
en sede de apelacin, existe en cada Estado un tribunal, casi siempre nico, que ve, en
ltima instancia, las controversias que ya han pasado a travs de los dos primeros grados
de la jerarqua judicial; y as como para pasar del primero al segundo grado el derecho
procesal alemn conoci el remedio comn de la Appellation, de un modo anlogo co-
noci, para pasar al estadio ulterior del proceso ante el Tribunal supremo, un medio
de gravamen extremo, que se denomina en las diversas legislaciones Oberappellation o
Revisin. Esta ltima denominacin demuesta claramente la naturaleza de este gravamen
y su finalidad, que es siempre la de provocar en tercera instancia una revisio in facto et
in iure de la sentencia de apelacin (vase, anteriormente, n. 70), sin abrir de nuevo
la instructoria; en los Estados germanos no todas las legislaciones estn de acuerdo al
determinar la naturaleza de la primera apelacin, la cual en algunos pases provoca la
reapertura del estadio de instruccin de la causa mientras que en otros abre solamente el
estadio d decisin (vase, anteriormente, n. 69), pero todas las legislaciones coinciden

INSTITUTO PACFICO 121


PIERO CALAMANDREI

al establecer que, en la hiptesis de una segunda apelacin, o sea Revisin, se abre, en


todo caso, solamente el estadio de decisin, de modo que el tribunal supremo debe limi-
tarse a tener en cuenta el material instruetorio recogido en los grados inferiores y, a base
de ste, a juzgar si en los precedentes juicios se juzg bien o mal( anteriormente, n. 95)1.
A quien hiciese una confrontacin limitada a las solas formas exteriores, no
le parecera excesivamente grande la diferencia que existe entre el sistema francs
y este sistema germnico, si se dejan aparte las proporciones y la sustancia pro-
fundamente diversas: en uno y en otro, esquemticamente, se tienen, en efecto,
dos rdenes de tribunales inferiores, y en uno y en otro, por encima de estos dos
rdenes de triunales inferiores, un organismo supremo, al cual solamente puede
llegar la controversia cuando ha pasado a travs de los dos grados inferiores. Se
sabe que es diverso en los dos sistemas el medio por el cual se puede pasar del
segundo grado al tribunal supremo: pero el pourvoi en cassation del derecho fran-
cs no es, en el fondo, cuando se considera solamente el lado procesal extrnseco
del mismo, un instituto absolutamente desconocido para las legislaciones de los
Estados germanos, las cuales conocan, por herencia del derecho comn, la que-
rella de nulidad, y la consideraban como un medio de impugnacin, subsidiario
de la apelacin y de la Revisin, destinado a hacer valer vicios particulares de la
sentencia. Parecera, pues, a base de estas comparaciones un tanto simplsticas,
que el trnsito del sistema germnico de la Tercera instancia al sistema francs de
la Casacin pudiera resultar perfecto con la simple trasposicin de un elemento:
esto es, con poner en el lugar de la Revisin la querella de nulidad, y con estable-
cer que la misma fuese el medio de impugnacin reservado contra las sentencias
de segundo grado para provocar la decisin del tribunal supremo.

Todo lo que he dicho hasta ahora no carece de importancia prctica: ya


que cuando hayamos de buscar en las legislaciones procesales germnicas del
siglo XIX cul fu el influjo ejercido sobre ellas por el ejemplo de la Casacin
francesa, ser necesario, sobre todo, tener a la vista el modo con que las mismas
regulan las relaciones entre la segunda y la tercera instancia, y construyen el
medio de impugnacin que ponen a disposicin de las partes para acceder al
juicio del tribunal supremo; sobre la determinacin de estas relaciones y sobre la
construccin de este medio deber, en efecto, hacerse sentir, en las legislaciones
particulares de los Estados germanos, la eficacia del instituto francs.

204. Antes de exponer los efectos que sobre las legislaciones germanas
tuvo el ejemplo de la Casacin francesa, debo observar que en Prusia, en los mis-
mos aos en que la Revolucin Francesa, por el temor de la invasin del poder
judicial en el poder legislativo, creaba aquel Tribunal de cassation que deba tener

1 Vase, para mayores detalles, Harrasowsky, Rechtsmittel, cap. VIII.

122 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

tan afortunado desarrollo, se establecan medidas procesales destinadas tambin


a mantener la recta observancia de las leyes por parte de los jueces y a prohibir a
stos la facultad de interpretarlas.

El Ordenamiento general judicial (Allgemeine Gerichtsordnung, fr die


Preuss-Staaten) del 6 de julio de 1793, partiendo de un punto de vista no muy
alejado del que haba inspirado a los legisladores franceses, sustraa a los jueces
no slo la interpretacin autntica, sino tambin la jurisprudencial2, puesto que
estableca, en armona con el Cdigo de derecho sustancial3, que los jueces, siem-
pre que al aplicar una ley al caso concreto se encontraran en duda sobre el signi-
ficado de la misma, deban recurrir para aclaraciones al legislador, personificado
en una comisin legislativa especial (Gesetzgebungskommission) permanentemen-
te dedicada a esta funcin4, y decidir despus a base de la interpretacin realizada
por la misma. En correspondencia con esta institucin exista, en el sistema de
los medios de impugnacin, que se diriga a reprimir la violacin de ley cometida
por los jueces; cuando una sentencia, agotados los medios ordinarios de impug-
nacin (apelacin: Tt. XIV; Revisin; Tt. XV), alcanzaba la categora de cosa,
juzgada (Tt. XVI, 1), poda, sin embargo, ser atacada por medio de una accin
de nulidad, la cual duraba todo el trmino de la prescripcin ordinaria (Tt. XVI,
10) y deba ser propuesta, por lo general, ante el juez a quo (Tt. XVI, 3)5: tal
accin de nulidad (Nichtigkeitsklage), que tpicamente serva para hacer valer las
ms graves faltas de la relacin procesal, poda en un caso ser ejercitada tambin
por error in indicando, ya que el 2 del Tt. XVI dispona: Cuando en primera
o en segunda instancia se ha decidido contra una ley clara contenida en el Allge-
meine Landrecht o en los Cdigos particulares de las provincias, y no se admiten
ya los remedios ordinarios contra tal decisin, entonces la misma puede ser im-
pugnada como nula. Pero no basta, para la declaracin de nulidad, que se afirme
solamente que se ha pronunciado contra la analoga de la ley, o que la decisin se
deriva de una ley no adaptada al caso presente, o que la ley no ha sido exactamen-
te interpretada o no ha sido exactamente aplicada al caso6. Esta norma la cual,
considerada en s, no hace ms que repetir las enseanzas del derecho comn so-

2 Vase Forster-Eccius, Preussisches Privatrecht (7. ed.), 1 Bd. (Berlin, 1896), 12, pg. 71; Geny, Mthode, cit.,
pg. 70.
3 Allgemeine Landrechi del 20 de marzo de 1791, Einleitung, 46-48. Vase Forster-Eccius, 8, pg. 27.
4 A. G. O., tt. X, 52; tt. XIII, 32; tt. XIV, 65. Este ltimo estableca que cuando se viene a discutir sobre el
significado de una ley verdaderamente existente y que parezca aplicable al caso presente, y este significado, segn la
mayora de los votos en el colegio, se considera oscuro y dudoso, debe ser interrogada sobre ello la comisin legis-
lativa. Vase tambin A. L. E., Einleitl1ng, 50-54. Sobre esta Gesetz. Komm vase Linde, Reschtsimitel, II, 647
Holzschumer, Reohtsweg, pgs. 121-122 (vase vol. II, cap. III).
5 Contra la sentencia que todava no ha alcanzado la categora de cosa juzgada, la nulidad se haca valer por va de
gravamen, mediante de remedios ordinarios (tt. XVI, 11). Se observa, pues, que, por especiales motivos de equidad
poda ser ejercitada tambin una accin de restitucin (tt. XVI, 12-29).
6 Vase una referencia en Harrasowsky, Rechtsmittel, 391.

INSTITUTO PACFICO 123


PIERO CALAMANDREI

bre la querela nullitatis por error contra ius in thesi (vase, ms adelante, n. 209),
adquiere, sin embargo, un significado especial cuando se pone en relacin con el
instituto de la Gesetzgebungskommission acogido por el propio ordenamiento pru-
siano: la misma pone de manifiesto, en efecto, en esta legislacin una acentuada
preocupacin de nomofilaquia poltica, que se presenta con carcter preventivo
en la prohibicin de interpretacin hecha a los jueces, y con carcter represivo en
la nulidad de las sentencias que contienen una violacin de ley clara. En realidad,
estas normas aceptadas en Prusia a finales del siglo XVIII, parecen tener una gran
afinidad con las normas de la constitucin francesa, las cuales prohiban tambin
a los jueces toda clase de interpretacin, y permitan una especial impugnacin
de la sentencia por contravention expresse au texte de la loi.

Pero, en realidad, estos institutos del derecho prusiano tenan, en compa-


racin con los del derecho francs, vitalidad exigua y escasa posibilidad de evolu-
cin: la Comisin legislativa, ejemplo tpico de Kabinetsjustiz7 deba ser abolida
por una ordenanza del 8 de marzo de 17988, siguiendo, a pocos aos de distan-
cia, la suerte del rfr facultatif francs9: y la Nichtigkeitsklage, que, al no estar
centralizada, como el pourvoi en Cassation, en un rgano judicial nico, no poda
aspirar a convertirse en un instrumento de unificacin de la jurisprudencia, deba
tambin, al cabo de pocos decenios, ceder el campo a un instituto directamente
forjado sobre el modelo francs (vase, ms adelante, n. 209).

205. El instituto francs de la Casacin fu conocido en los pases ger-


mnicos a travs de dos vas: de una parte, por medio de la aplicacin prctica
que el instituto tuvo en las Provincias Renanas; de otra, por medio de la doctrina
que estudi y discuti ampliamente todas las instituciones procesales ms carac-
tersticas del derecho francs.

a) Cuando, en 1814, las tierras Renanas de la Francia pasaron a Prusia,


estaba en vigor en ellas el ordenamiento judicial francs y, por consiguiente, el
sistema de la Casacin. Tal sistema se conserv: pero mientras, bajo el dominio
francs, estas tierras dependan todas de la nica Corte de casacin de Pars, los
diversos Generalgouvernement que asumieron, como consecuencia de la conquis-
ta militar, el gobierno de las tierras conquistadas, instituyeron cuatro diversas
Cortes de casacin, cada una puesta al frente de una circunscripcin judicial
relativamente exigua10; si bien ms tarde, por Kbinetsordre de 21 de junio de

7 Vase Meyer, loc. cit.; vase tambin Holzschuher, .Rechtsweg, 121-122.


8 Frster-Eccius, 12, pg. 71
9 Vase, anteriormente, n. 179.
10 Las cuatro Cortes de casacin estuvieron en: Dsseldorf, Lttlich, Coblenz, Trier. Vase Schlinx, Kommenar ber
die franz. C. P. O., 1, Bd. V, Abschn., 170, pg. 328.

124 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

1819, las cuatro Cortes de casacin fueron reunidas en una Corte de Revisin y
de Casacin para la Provincia Renana (Revisionsund Kassationshof fr die Rhein-
provinz) residente en Berln11, la cual tuvo existencia autnoma hasta que, por
ley de 17 de mayo de 1852, se convirti en una seccin del nico Obertribunal
de Berln12. Cuando en 1814 fueron instituidas en un territorio tan restringido
cuatro Cortes de Casacin, cada una de las cuales tena bajo ella uno solo o a lo
ms dos tribunales de apelacin, fu necesario abolir muchas de las reglas carac-
tersticas de la Casacin francesa, las cuales eran compatibles solamente con un
ordenamiento judicial extenso como el de Francia13: se aboli el procedimiento
introductivo ante la Chambre des requtes14, y se estableci que el rinvio de la
causa por la Corte de casacin al juez inferior deba tener lugar solamente por
violacin de forma, ya que si la casacin tena lugar por violacin de ley in mate-
rialibus, la misma Corte de casacin deba proceder sin ms a la nueva decisin
en mrito15. Las mismas normas fueron aceptadas por el Kabinetsordre unificador
del 21 de junio de 181916; y por un Kabinetsordre posterior del 8 de julio de 1834
se estableci que, en caso de rinvio, la opinin de la Corte de Revisin y Casacin
deba siempre formar estado para el nuevo juez17.
Por estas modificaciones, dictadas por las necesidades prcticas el recurso
de casacin francs vena a transformarse en una revisio in iure, esto es, en una
segunda apelacin limitada a la cuestin de derecho, a la cual era absoluta-
mente extraa la finalidad poltica de nomofilaquia que haba dado origen al
instituto18.
206. b) Pero ms que por la experiencia prctica llevada a cabo en
territorio sujeto a Prusia, el instituto de la Casacin se vulgariz en Germania
por la doctrina, la cual desde los primeros decenios del siglo XIX se dedic
insistentemente a ilustrar el proceso civil francs y los nuevos principios que
la Revolucin haba puesto como base del mismo. En aquella intensa labor de
renovacin que la ciencia alemana llev a cabo tambin en el campo judicial, ya
por la reforma de las leyes procesales propias de los singulares Estados germanos,

11 Scrlink, loc. cit.


12 Harrasowsky, RechtsmiiteZ, pg. 374, nota 14.
13 Breuning, Kassationsinstanz, III Absch., pgs. 38 y sigs.: Besondere Betrachtungen ber die jetzige Natur der
Rechtsmittel der Cassation in den Rhein landen.
14 Ordenanza del niederrheinischen Generalgouvernement, 28 de abril, art. 6; id. del mittelrheinischen Generalgouv., 6 de
mayo de 1814, art. 8; id. del nieder und mittelrh. G. G., 20 de julio de 1814, passim. Vase apndice en Breunino,
Kassationsinst., pgs. 110 y sigs.
15 Ord. 28 abril de 1814, art. 4; 6 de mayo de 1814, art. 5; 20 de julio de 1814, art. 1-3 (que resumen e integran los
precedentes).
16 5 y 8: en Schlink, Komm., I, pg. 330.
17 En Schlink, Komm., 1, pg. 330. Sobre el mismo principio acogido por leyes sucesivas, vase Sonnenschmidt,
Ueber des Rechtsrnittel der Revision nach der C. P. O. fr das deuts. E. von 30 J. 1877, en Z., 1880, pg. 466
18 Breuning, Kassationsinst., pgs. 38 y sigs.; Hareasowsky, Rechtsmiuei, pg. 374.

INSTITUTO PACFICO 125


PIERO CALAMANDREI

ya por la creacin de un proceso unitario comn a todo el Imperio, los institu-


tos ms caractersticos del proceso y del ordenamiento judicial francs fueron a
menudo utilizados como modelos de las reformas, y estudiados siempre con el
fin utilitario de sacar de ellos enseanza y ejemplo: entre estos institutos fu la
Casacin, de la cual los procesalistas alemanes analizaron en los ms mnimos
detalles el ordenamiento positivo y las finalidades intrnsecas, discutiendo la po-
sibilidad y la utilidad de transplantarla a las nuevas leyes judiciales germnicas.
Desde que, en 1820, Breuning, en un opsculo annimo, resuma la historia
de la Casacin francesa bajo el ancien regime y bajo la Revolucin, y estudiaba
su transformacin en las Provincias Renanas19, hasta que, en 1870, Jonas consi-
deraba la Corte de Casacin como uno de los institutos franceses ms dignos de
ser estudiados20, la Casacin fu uno de los temas ms tratados por los autores
alemanes, desarrollndose en la doctrina vivos debates sobre la oportunidad de
darle entrada en los ordenamientos germnicos. El origen poltico de la Cour
de Cassatin, y sus lazos de unin con el Conseil des parties del perodo real, y su
originaria independencia del ordenamiento judicial eran objeto de agudas in-
dagaciones y exactamente cultivados por Linde21, por Gerau22, por Schlink23,
por Paraquin24, por Zink25, los cuales, sin embargo, al juzgar el instituto ms
desde el punto de vista de las inmutadas normas escritas que desde el punto de
vista de su funcionamiento prctico, vean solamente su forma originaria, sin
darse cuenta de la radical transformacin que se haba operado en ellos en los
aos sucesivos a su creacin.

El conocimiento de la Casacin francesa aparece muchas veces acompa-


ado, en los escritores alemanes, de profunda admiracin por este instituto,
que no encontraba ninguna analoga en el ordenamiento judicial germnico:
Holzschuher cree que ningn otro instituto pueda como la Cour de Cassation
respetar el principio de la separacin de los poderes y asegurar la inviolabilidad
de la norma jurdica, especialmente en virtud del recurso en inters de. la ley26;
Schlink, despus de haber admirado la estabilidad de la Cour de cassation en
medio de las tempestades polticas, la autoridad de sus decisiones, su proce-
dimiento que le permite vigilar sobre la jurisprudencia, siendo nica en un
Estado grande como Francia, escribe esta frase que, en un alemn, es digna de

19 Ueber die Kassalionsinstanz und das Rechtsmittel der Eassation jn der Gesetzgebung der. Rheinlande (Koblenz, 1820), cit.
20 Studien aus dem Gebiete des Franzsischen Civilrechts und Civilprozessrechts (Berlin, 1870), pgs. 285 y sigs.
21 Rechtsmittei, cit., II, 274 (Giessen, 1840).
22 Benerkungen ber das Rechtsmittel der Cassation des franz. Proz. Und dessen Aufnahme in die deuts. Prozessgesetzgebun
(en Zeits. fr Civilrecht und Pr., de Linde, Nueva serie, vol. VI, pgs. 41 y sigs.).
23 Bommentar ber die franz. C. P. O., I, Bd. (Koblenz, 1843), 11 y siga., 161 y sigs.
24 Die franz Gesetzgebung (Mlinchen, 1861), I, pgs. 56 y sigs.; III, pgs. 74 y sigs.
25 Ueber die Ermittlung des Sachverhaltes im franz. Civilprozesse, I. Bd. (.Mnchen, 1880), pgs. 378 y sigs.
26 Die Rechtsweg (Nrnberg, 1831), pgs. 481 y sigs.

126 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

observacin: Si comparamos el Reichskammergericht, de triste memoria, con la


Cour de cassation de Pars, los alemanes tenemos que confesarnos vencidos!27;
Paraquin, que en muchos puntos copia literalmente a Schlink, repite las mis-
mas alabanzas, y exclama: Feliz el pas que puede vanagloriarse de un instituto
tan egregio!28; Leue cree que en el Estado constitucional la Casacin es un
complemento indispensable del poder legislativo29; y en igual medida tributa
alabanzas a la Casacin Zink30.
Frente a estas tan acentuadas expresiones de admiracin, son escasas las
censuras, que slo asumen caracteres de aspereza en Friedereich31, quien, acaso
con poco conocimiento de causa, considera la Casacin como una supervivencia
anticuada del perodo real y acusa a la Cour de Cassation de descuidar el inters
de las partes por una especie de fetichismo y de adoracin cortesana de la invio-
labilidad de la ley32 y de ser una especie de sucursal del poder legislativo.
Pero si casi todos los escritores alemanes estaban de acuerdo, salvo raras
excepciones, en alabar la Casacin tal como la misma funcionaba en Francia, no
todos se mostraban favorables a introducirla en Germania, donde era ya tradicio-
nal el sistema de la Tercera instancia. Favorables a tal introduccin se declaraban
Schlink33, Zink34, Leue35, Waldeck36. Pero no faltaban opiniones autorizadas
en sentido contrario: ya Feuerbach, en 182537, aseguraba que los franceses ha-
bran ganado mucho cambiando su Casacin por la Tercera instancia del derecho
germnico; y tambin escritores posteriores, que apreciaban las altas cualidades
de la Casacin en el derecho francs, negaban que la misma fuese un instituto
apto para ser trasplantado a Alemania, as Linde38, y Gerau39, quienes opinaban

27 Obra cit., pg. 303.


28 Obra cit., pg. 62.
29 Ideen zu einer Gerichts und Prozessordnung fur Deutschiand (Leipzig, 1861), Cap. XIX.
30 Obra cit., pg. 411.
31 Der fransizische Gassationshof (Aschaffenburg, 1852), passim.
32 Crtica de las opiniones de Fr. en Zink, obra y loc. cit.
33 Betrachtungen ber die Oeffentlichkeit und Mndlichkeit der Gerechtig keitspflege (Giessen, 1825, II. Bd., pgs. 94 y
sigs.). Friedereich criticaba la Casacin francesa especialmente por la complicacin del procedimiento de rinvio
(pgs. 107-115): vase tambin en contra la Chainbre des reqates, id., 276 y sigs.
34 Obra citada, pg. 411.
35 Obra citada, pg. 126.
36 Die Nichtigkeitsbesehwerde als alleiniges Rechtsmittel hchster lnstanz (Berlin, 1861). Sobre este libro y sobre el de Leue
vase Mittermaier, Recensin en C. A., XLIV, pg. 298.
37 Obra cit., pg. 303.
38 Obra citada, II, 275, pg. 649.
39 Escrito citado. Las crticas que este autor hace a la Casacin francesa son notables y todas inspiradas en reprochar al
instituto no haber dado completo desarrollo a aquella finalidad poltica que constituye su base. Para hacerlo, segn
Gerau, la decisin de la Casacin debera tener fuerza de interpretacin autntica; el recurso no debera dejarse al
arbitrio de las partes, ni limitado a las solas sentencias en dernier ressort; y los motivos de casacin deberan estable-
cerse con el nico criterio de mantener la unidad del derecho, esto es, excluyendo los errores inprocedendo (vase,
anteriormente, ns. 173 y sigs.).

INSTITUTO PACFICO 127


PIERO CALAMANDREI

que el sistema ms de acuerdo con la tradicin alemana era el de un tribunal


supremo de tercera instancia, integrado con la institucin del recurso en inters
de la ley. Pero el escritor que mayormente contribuy a vulgarizar en la doctrina
alemana el conocimiento de la Casacin francesa, y que varias veces, despus de
haber discutido los mritos y los defectos del instituto, combati su aplicacin
en Alemania, fu Mittermaier, quien examin constantemente el problema
desde el punto de vista de la posibilidad prctica de obtener la uniformidad de
la jurisprudencia; ya en 183240 se declaraba contrario a la introduccin de la ca-
sacin en Germania, porque faltaba all para alcanzar la uniforme interpretacin
jurisprudencial el presupuesto necesario de la legislacin nica; pero afirmaba
que el sistema mejor para lograr tal uniformidad habra sido, en todo caso, un
tribunal supremo de tercera instancia, al cual las partes pudieran recurrir por
violacin de ley sin lmites de summa gravaminis, y con la institucin subsidiaria
del recurso en inters de la ley. Esta idea continu sostenindola Mittermaier
en aos sucesivos en el Archivo para la prctica civil, en el que recoga noticias de
legislacin comparada sobre el funcionamiento de la Casacin en Francia y en los
pases que haban adoptado el instituto francs41; y la confirm una ltima vez
en 1861, cuando, examinando la posibilidad de obtener en Germania la unifica-
cin de la jurisprudencia, trat de demostrar que ni siquiera en Francia la Cour
de Cassation haba llegado a alcanzar plenamente este propsito, y que mucho
menos habra podido alcanzarlo en los pases alemanes, en los que faltaba todava
un cdigo nico de derecho sustancial42.
207. El sistema de la Casacin francesa, que en Germania fu conoci-
do, desde los primeros decenios del 1800, a travs de los dos medios que hemos
indicado de la experiencia prctica y de los estudios de legislacin comparada,
pudo aparecer a las mentalidades alemanas habituadas al proceso del derecho co-
mn, como la combinacin de dos institutos que se integraban recprocamente,
el uno: el recours en Cassation, perteneciente al derecho procesal; el otro: la recour
de Cassation, perteneciente al ordenamiento judicial; y estos dos institutos, en el
anlisis realizado sobre criterios estrictamente procesales, pudieron ser disociados
y aislados, y suscitar imitaciones puramente extrnsecas en las legislaciones parti-
culares alemanas, el primero como una forma de querella de nulidad, el segundo

40 Deroqemeine devts. burg. Prozess in Vergleichung mii dein preuss. und franz Civilverfahren, III. Beitrag (2. ed., Bonn,
1832), pgs. 140 y sigs.
41 C. A., XL, pg. 103; XLI, pgs. 71, 228, 229; XLIV, pg. 286; XLIX, pg. 331; L, pgs. 94 y 95 (examen del
sistema italiano). En cuanto a las crticas de Mittermaier a los proyectos de reformas procesales de las legislaciones
parti culares germnicas, vanse las notas a los as. siguientes.
42 Der gegenwrtige Stand der Leistungen der Gesetrgebung und Wissen schaft auf den Gebiete des Civilprocesswesens, insbe-
sondere der Stand der Erf ahrungenber Errichtung emes oersien Gerichtshof fr Deuischland en C. A., XLIV, (1861),
286 y sigs.

128 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

como una forma de tribunal supremo destinado a conocer solamente de las que-
rellas de nulidad.

Pero no solamente por su externa construccin procesal el sistema fran-


cs de la Casacin fu estudiado e imitado en Germania: hemos visto, por el
contrario, que la doctrina alemana, aun sin darse cuenta de un modo claro de
la evolucin llevada a cabo en Francia por el instituto, sin embargo comprendi
bien que el mismo tena en s una finalidad eminentemente poltica diversa de
aquella propia de los rganos de la justicia, y no descuid tomar en consideracin
su aptitud prctica para alcanzar la uniforme interpretacin del derecho objetivo.
Se comprenda en Germania, donde, desde 1849, se haba consagrado en un
texto la aspiracin nacional a la unificacin del derecho objetivo sustancial43,
que tal unificacin, una vez realizada, habra sido prcticamente vana si no se
hubiera logrado hacerla respetar en la jurisprudencia de los tribunales. A la Casa-
cin francesa, la cual, por la demostracin hecha en su patria, pareca un medio
idneo para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, se dirigan, por con-
siguiente, con vivo inters los juristas alemanes, en la esperanza de encontrar en
ella la respuesta a la necesidad de una uniforme interpretacin jurisprudencial del
derecho, que desde 1860 encontraba su expresin en los votos de los congresos
jurdicos44, y que deba dar lugar en 1871, como primer paso, a la creacin de un
tribunal supremo de comercio en Lipsia45.
As, el sistema francs de la Casacin era contemplado en Germania no
slo desde el punto de vista estrictamente procesal, sino tambin desde el, mucho
ms importante, de su eficacia sobre la uniformidad de la jurisprudencia; y, en
correspondencia con esta duplicidad del punto de vista desde el cual fu conside-
rado el instituto, fueron diversos los influjos que el mismo ejerci sobre las varias
legislaciones de los Estados germanos, algunas de las cuales imitaron solamente la
estructura formal sin ocuparse de sus propsitos intrnsecos, mientras otras, que
comprendieron mejor en qu consista la originalidad del instituto, lo acogieron
en su totalidad y derivaron de l nuevas normas encaminadas, aunque con diver-
sos medios, a alcanzar los mismos fines.

Las legislaciones procesales germnicas anteriores a la legislacin unitaria


del Imperio, pueden, en sus relaciones con la Casacin, dividirse, pues, en cuatro
grupos:
a) aquellas que no aceptan la Casacin;

43 Reiohtsverfassung, 28 marzo 1849, 64: vase Wach, Handbuch, pg. 136.


44 Vase Mittermaier, en C. A., XLIV, 286.
45 Bundesoberhandelsgericht. vase Wetzell, System, 395 y sigs.

INSTITUTO PACFICO 129


PIERO CALAMANDREI

b) aquellas que imitan en parte su construccin formal, sin comprender el


significado poltico de la misma;
c) aquellas que, comprendiendo su significado poltico, aceptan el instituto en
su totalidad;
d) aquellas que, comprendiendo su significado poltico, aceptan el instituto
slo en parte, modificndolo con normas tomadas del proceso de derecho
comn.
208. No pretendo analizar una por una todas las legislaciones que inte-
gran estos cuatro grupos; me limitar solamente a poner algn ejemplo respecto
de cada grupo en los que tpicamente aparezcan los caracteres sealados como
base de la divisin.

a) Como ejemplo del primer grupo puede citarse el Reglamento procesal


civil de Baden, de 18 de marzo de 186446, el cual, no obstante haberse manifes-
tado durante los trabajos parlamentarios una fuerte corriente favorable a la Ca-
sacin47, conserv el sistema germnico de la Tercera instancia, con un Tribunal
supremo al cual se recurra por medio de un Oberappellation, limitada por una
summa gravaminis ( 1182), por bajo de la cual aqulla era admisible slo por vicios
procesales, en funcin, por consiguiente, de querella de nulidad48.

b) Ejemplo tpico del segundo grupo es el Reglamento procesal civil de


Hannover, de 18 de noviembre de 185049, el cual, contra las sentencias de se-
gundo grado emanadas de los Tribunales superiores (Obergerichte), estableci, en
lugar de la revisin, la querella de nulidad, utilizable solamente por determinados
errores in procedendo ( 431) ante una Kassationshof formada con los miembros del
Tribunal supremo (Oberappellationsgericht)50. Se sustitua as, siguiendo el ejem-
plo francs, el principio del doble grado al de la Tercera instancia, y se institua
por encima de los dems un organismo destinado a conocer no el mrito de las
causas ya decididas en dos estadios procesales, sino solamente especiales mo-
tivos de nulidad. Formalmente, pues, este sistema semejaba al de la Casacin
francesa; pero en realidad reproduca solamente su construccin exterior, ya que

46 Acerca del cual vase Wach, Handbuch, 141.


47 Harrasowsny, Rechtsmittel, pgs. 372-373, ofrece un resumen de las discusiones que se desarrollaron en relacin al
tema ante las Cmaras de Baden. Los mantenedores de la Casacin afirmaban que la Tercera instancia no se concha
con el principio de la oralidad; pero los opositores hacan notar la dificultad de la distincin, sobre la cual se base la
Casacin, entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho.
48 Kraevell, pg. 173; Harrasowsky, loc. cit. El Reglamento procesal de enero de 1831 ( 1175-1177) limitaba la
Appellation y la Oberappdllation a una summa, pero tambin por bajo de sta admita su utilizacin por determinados
motivos (Linde, II, 670). Sobre la oportunidad de introducir la Casacin se discuti en Baden tambin cal 849
(vase Mittermaier, en C. A., XXXII, pgs. 264-267; XLV, pg. 229).
49 Wach, Handuch, 138.
50 Kraevell, Autoritt, pg. 171; Harrasowsky, 379; Mittermaier en C. A., XLI, pg. 72 y XLIV, pg. 302. Sobre
el proyecto de este Cdigo y del correspondiente ordenamiento judicial vase Mittermaier, en C. A., XXXII, pg.
259.

130 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

los motivos de nulidad por los cuales se poda recurrir al supremo rgano de
Casacin eran slo errores in procedendo, las llamadas nulidades insanables del
derecho comn51 que no guardaban ninguna relacin con la finalidad de uni-
ficar la jurisprudencia. El carcter poltico del instituto francs quedaba, pues,
completamente descuidado; y se adoptaba su conformacin procesal solamente
porque la misma permita el aligeramiento del Tribunal supremo de un gran
nmero de causas, que otras legislaciones trataban de obtener condicionando la
Tercera instancia a la existencia de una summa revisionis, o a la inexistencia de
una doble sentencia conforme52. Es, pues, notable que el Cdigo de Hannover,
aun descuidando el lado ms significativo de la Casacin francesa, admita, sin
embargo, que la querella de nulidad pudiera ser ejercitado tambin en inters de
la ley, o sea de oficio53.

c) Entre las legislaciones procesales de los Estados germanos, la que ms


fielmente se atuvo al modelo francs fu la bvara; el Reglamento procesal civil
de Baviera, de febrero de 1869, acogi en efecto en su integridad el recurso de
casacin, utilizable contra las sentencias pronunciadas en ltima instancia por
los mismos motivos por los cuales se admita en Francia, esto es, por error de
derecho in iudicando (art. 788, n. 7: si la decisin se funda sobre violacin,
falsa interpretacin, o inexacta aplicacin de una norma jurdica (Rechtsregel))
y por determinados vicios procesales; este recurso deba ser llevado al Tribunal
supremo de Casacin (Kassationshof)54 que, si lo acoga se limitaba a anular la
sentencia denunciada sin decidir en cuanto al mrito (art. 815) ; en el caso de se-
gundo recurso por los mismos motivos, la Corte de casacin deliberaba en sesin
plenana, y, si la causa estaba en situacin de ello, decida en cuanto al mrito: de
no ser as, en caso de segundo rinvio, su opinin formaba estado frente al nuevo
juez. No exista depsito preventivo de multa, pero sta se poda hacer pagar al
recurrente en caso de rechazo (art. 813); no haba procedimiento introductivo,
ni recurso en inters de la ley55.

51 Wach, Handbuch, 140, al final. En el derecho ms antiguo de Hannover la querella de nulidad se admita tambin
por error in indicando wider Piares Recht, O sea contra rnanifestiSSiflIG jura (Linde, II, 592-593); pero en el Regla-
mento procesal para los tribunales inferiores (P. O. fr die ljTntergerichte), de 5 de octubre de 1827, la nulidad se
restringi a los solos vicios procesales (Linde, id., 594). As tambin por la ley de 23 de abril de 1822 de Nassau,
22 y 100 (Linde, II, 614; Mittermater, en C. A., VI, pgs. 20-24); Gerichtsordivung de 15 de mayo de 1834
para Kiel, 77 (Mittermaier, en C. A., XIX, 451); Ley de 20 de febrero de 1834 de Schwarzburg-SOnderhausen
(Mittermaier, en C. A., XVII, 290); Ley de 12 de abril de 1859 para el principado de Lippe (Mittermaier, en
C. A., XLIII, 406).
52 Vase, acerca de estas medidas, Linde, Rechtsmitiel, I, 78 y sigs.; Rarrasowsky, Rechtsmittel, pgs. 370 y sigs.
53 Harrasowsky, Rechtsm., pg. 379. No parece, sin embargo, que en Hannover la querella de nulidad tuviese mucha
importancia y amplio uso prctico: vease Leonhardt, Das Civiiprozessverfahren des Knigr. Hannover (Hannover,
1861), pg. 170, con estadsticas (citados por Mittermaier en C. A., XLIV, 302 y sigs.).
54 En cuanto a la historia del Tribunal supremo de Baviera vase Jaeger, Das oberste Landesgericht en D. J. Z., 1911,
402.
55 Keaevell, Autoritdt, pgs. 172-173; Harrasowsky, Rechtsmiflel, 378- 379.

INSTITUTO PACFICO 131


PIERO CALAMANDREI

Estas diferencias de detalle no alteran, sin embargo, el significado funda-


mental del instituto, el cual haba sido aceptado en Baviera con el fin de mante-
ner la uniformidad de la interpretacin jurisprudencial56, como aparece princi-
palmente del texto del art. 788, n. 7, el cual, en contraposicin a la querella de
nulidad del derecho alemn admitida slo por error contra ius in thesi clarum,
contemplaba expresamente como motivo de casacin la errnea interpretacin y
la inexacta aplicacin no slo de la ley, sino de toda norma jurdica (Rechtsregel)57.
No era otra cosa que la Casacin francesa en su segunda forma58.
d) Como ejemplos del cuarto grupo pueden citarse el Reglamento procesal
civil de Brauschweig de 19 de marzo de 185059 y el de Oldemburgo del 2-19 de
noviembre de 185760.
En estos dos Reglamentos quedaba abolida la tercera instancia sustituyn-
dose a ella el doble grado integrado por una querella de nulidad contra las sen-
tencias de apelacin61. Tal querella de nulidad se admita por motivos de diversa
naturaleza (C. P. O. de Braunschweig, 130; C. P. O. de Oldemburgo, 266);
por defectos esenciales de forma; por decisin contradictoria a los actos de la
causa (el llamado vicio de Aktenwidrigkeit); por violacin de ley clara in thesi;
por disconformidad entre la sentencia de primer grado y la de segundo grado
en relacin al punto de derecho62. La misma se llevaba a un tribunal supremo
de casacin, el cual en Oldemburgo era estable, mientras que en Braunschweig
se formaba en cada caso con los presidentes de las tres secciones del Tribunal de

56 Kraevell, pg. 173.


57 El Codex iuri.s bavarici idiciarii de 1753, caps. XV-XVI, admita el sis tema de la tercera instancia (Linde, II, 395,
nota 3); los proyectos de reforma de 1827 y 1831 limtaban la querella de nulidad a los solos vicios procesales (Linde,
II, pgs. 558 y 561; Mittermaier en C. A., X, 451). El concepto francs de una anulacin por errnea inter-
pretacin o aplicacin de derecho fu acogido por primera vez por la ley de 4 de junio de 1848, que estableca los
principios funda mentales del ordenamiento judicial (12) (Mittermaier en C. A., XXXII, 253), y por el proyecto
de ordenamiento judicial de 5 de febrero de 1849 inspirado en ella, que transformaba el tribunal supremo de tercera
instancia en un rgano de casacin (42) (Mittermaier, id., 254). Estos principios pasaron despus a la ley sobre el
ordenamiento judicial de 10 de noviembre de 1861 (48: Mittermater. en C. A., XLV, pgs. 225 y sigs.).
58 Tambin en Sajonia, donde desde 1849 se hcan votos por la institucin de la Casacin (Mittermaier, en C. A.,
XXXII, 257), el proyecto de Cdigo procesal de 1863 aceptaba el doble grado y por sobre l una querella de nulidad
contra la sentencia que falsamente interpretase, violase o inexactamente aplicase un principio de derecho sustancial
(Rechtssaiz) ( 727-730). Vase Zerener, Ueber den Entwurf ciner brg. P. O., fiir das Knigreich Sachsen en C. A.,
XLVII, 244; Harrasowsky, Rechtsm., 378.
59 Wach, Handbuch, 137.
60 Id. id.. 141.
61 Acerca de las anteriores leyes procesales de Braunschweig de 14 de marzo de 1816 y 15 de octubre de 1832, vase
Harrasowsky, Rechtsm., 377. El Prozessreglement de 15 de marzo de 1824 de Oldemburgo admita la tercera ins-
tancia, limitada a una summa revisionis, de la que, sin embargo, se prescinda cuando la sentencia contena un vicio
sustancial, o juzgaba contra el claro tenor de actos o contra un principio jurdico incontrovertido (Mittermaier, C.
A., VII, 290).
62 Sobre la ley de Braunschweig, vase Mittermaier, en C. A., XXXII, 262 y 439; XLIV, pg. 303; Hffner, Beitrag
sur Geschichie der Legislation ber den Civilprocess (C. A., XXXIII, 376). Sobre la ley de Oldemburgo y sobre los
trabajos parlamentarios que la precedieron, vase Mittermaier, en C. A., XXXVIII, 294; XLI, 69 y 227; XLIV,
303.

132 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

apelacin en unin de otros miembros que se designaban63. Por el Reglamento


de Braunschweig, adems de la querella de nulidad, exista una accin de nulidad
insanable, que se propona ante el juez a quo y que prescriba a los treinta aos
(C. P. O., 42; 350-352); el Reglamento de Oldemburgo constitua en arbitro
al Tribunal de casacin para decidir sobre el mrito o para proceder al rmvio (C.
P. O., 275); y admita el recurso en inters de la ley ( 277).

Estas dos leyes procesales, aun presentando varias diferencias de detalle,


tienen de comn el carcter de aceptar una forma hbrida de Casacin, la cual re-
sulta de normas del instituto francs mezcladas con normas del derecho comn;
esta mezcla se manifiesta especialmente en la determinacin de los motivos de
casacin, establecidos a base de los criterios ms dispares: caracterstica es, por
ejemplo, la diversidad de criterio que tiene lugar entre la casacin por violacin
de ley clara, tradicional en el derecho comn alemn64, y la casacin por discon-
formidad entre las dos sentencias de mrito, introducida al objeto de mantener
la uniformidad de la jurisprudencia65.
Una cierta autonoma frente al sistema de la Casacin presenta tambin
el ordenamiento prusiano; pero de ste, por su gran importancia sobre la sub-
siguiente formacin del derecho procesal del imperio germnico, es oportuno
tratar separadamente.

209. En Prusia, la ley de 14 de diciembre de 1833, la cual fu integrada


por una Declaracin de 6 de abril de 1839, y extendida a nuevos territorios por
las ordenanzas de 21 de julio de 1849 y 24 de junio de 186766, modific profun-
damente el sistema de los medios para impugnar las sentencias que haba sido

63 Vase la Ley sobre ordenacin judicial de Braunschweig, de 21 de agosto de 1849, 9: se adopt este sistema de
un tribunal de casacin inestable para evitar los gastos de la estabilidad (vanse discusiones parlamentarias en Mit-
termaier, C. A., XXXII, 262); pero tal falta de estabilidad haca en la practica nactuable la uniformidad de la
jurisprudencia: vanse las crticas de Degener en Zeitschrift fiir Rechtspflege in Braunschweig, 1857, 87, y de
Gotrian, en la misma, 1856, 49. Tambin en Oldemburgo se discuti sobre la oportunidad de for mar un Tribunal
de casacin peridico, pero fu rechazada (vanse motivos en Mittermaier, C. A., XXXVIII, 295).
64 Vanse las leyes ms antiguas: Granducado de Essex, 17 de marzo de 1797, 22 (Linde, II, 606); Hannover, citado
en la nota 51 de este cap.; leyes Sajonas, algunas de las cuales admitan la nulidad por inobservancia, adems de aus-
drckliche Landesgeseize, tambin de los Prjudizen de los respectivos Tribunales supremos (Linde, II, 268). Pero
tambin en leyes posteriores a la Casacin se encuentra aceptado este punto de vista tradicional: vase Reg. pr. 1831
de Baden, 1175 (Linde, II, 670); Oberappellationsgerichtsordnung de 16 de septiembre de 1835 de Wolfenbttel,
62 (Mittermaier, en C. A., XIX, 453); Ley de Coburgo del 1857, 113 (Mittermaier en C. A., XLII, pgs.
343 y 364); C. P. O. de Wrtemberg, de 3 de abril de 1868 (Harrasowsky, Rechtsrn., 379), cuya Nichtigkeitscklage
es utilizable poco ms o menos por los mismos motivos ya adniitidos por el derecho ms antiguo (tt. LVI, 3-14;
Linde, II, 587).
65 As resulta tambin de las discusiones parlamentarias: vase Mittemaier, en C. A., XLI, 228-229.
66 Vase Haerasowsky, Rechtsinittel, 375 y nota 15; Linde, Rechtsm., II, 273, pgs. 616 y sigs.; Bahr, Rechtsmittei
sweiter Instanz cit., 2; Kraevell, cit., pg. 169; vase tambin la Besondere Begrndung del C. P. O., pg. 366. Sobre
la ley de 14 de diciembre de 1833; Crelinger, Dic Verordn. ber dic Bechtnn. Der lllevision und Nichtigkcitsbes-
cjtw. vom 14 diciembre 1833 (Breslau, 1834); Haffmann, Dic Bechism. der Revision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin,
1836); Lwemberg, Dic Verordn. y. 14 dcc. 1833 ber Bevision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin, 1837).

INSTITUTO PACFICO 133


PIERO CALAMANDREI

establecido por la A. G. O. del 1793, en cuanto aboli la Nichtigkeitsklage que,


segn aquel sistema, era utilizable ante el juez a quo, y manteniendo la originaria
Revision solamente contra las sentencias con defectos de forma que superasen
la summa revisionis de 500 Tlers, admiti contra las decisiones de primera y de
segunda instancia, contra las que ya no fuese utilizable ningn medio de im-
pugnacin ordinario, una querella de nulidad (Nichtigkeitsbeschwerde) ante el
Tribunal supremo (Ley de 1833, II, 4). De tal modo, pues, al conocimiento del
Tribunal supremo se poda llegar o por medio de la Revisin, cuando concurrie-
ran los requisitos de valor y de falta de forma, a fin de obtener el nuevo examen
en cuanto al derecho y en cuanto al hecho; o por medio de la querella de nulidad
en los otros casos.

La querella de nulidad contra las sentencias no susceptibles de apelacin o de


revisin poda utilizarse: a) cuando la sentencia impugnada viole un principio
fundamental de derecho (Bechtsgrundsatz); b) cuando viole una disposicin
procesal esencial (Wesentliche Prozessvorschrift) , ( 4)67. Para el caso sub a (error
in indicando) la violacin tena lugar bien se funde sobre una expresa disposi-
cin de ley, o se derive del significado y de la comparacin de las leyes; o cuando
la sentencia haga aplicacin de un determinado principio fundamental en casos
a los cuales el mismo no est destinado (4, n. 1); para el caso sub b, el 5
enumeraba de un modo taxativo diez casos68 los cuales solamente podan ser
considerados como violaciones de esenciales disposiciones procesales: l9 falta de
contradictorio; 2 error en cuanto a la sancin procesal derivada de una ley en
dao del querellante; 3 admisin de una impugnacin despus de transcurridos
los trminos; 4-7 incapacidad del juez; 8 incompetencia; 9 falta absoluta de
motivacin; 10 contradiccin entre la sentencia y los actos de la causa (caso en
el cual estaba comprendido tambin el pronunciamiento ultra petita en unin de
otros vicios detalladamente determinados). La querella de nulidad, presentada
por medio de recurso escrito conteniendo la exposicin precisa de los motivos
de queja y de las leyes que se pretendan violadas ( 11), sin efecto alguno sus-
pensivo ( 10), no produca una nueva declaracin de certeza in jacto, la cual
deba derivarse de la sentencia impugnada, a menos que no formase ella misma el
objeto de la querella ( 16) ; cuando la querella era fundada, el Tribunal supremo
anulaba la sentencia impugnada (iudicium rescindens) y pasaba inmediatamente
a decidir en cuanto al mrito (iudicium rescissorium), a menos que, por necesi-
dades de nueva instructoria, fuese necesario el rinvio ( 11), pues en tal caso, en

67 En cuanto a la distincin entre Rechtsgrundsaz y Prozessvorschrift, vase Heffter, Civilprocess, n. 62, nota 5 y n. 353,
nota 5.
68 Otros cinco agreg a ellos la Declaracin de 6 de abril de 1839; en cambio las leyes de 1849 y 1867 no hicieron
enumeracin alguna, remitindose a la norma general.

134 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

virtud del art. 11 de la Declaracin de 6 de abril de 183969, la opinin jurdica


expresada por el Obertribunal formaba estado para el juez de rinvio. En caso de
rechazo el querellante poda ser condenado a una multa ( 18)70.
En estas disposiciones, que deban tener despus un notable influjo sobre
la legislacin procesal del Imperio alemn, el sistema francs de la Oasacin,
aun alterado en muchos de sus detalles, es, sin embargo, recognoscible en sus
lneas fundamentales71. La derivacin del modelo francs es especialmente clara
en las normas que establecen los motivos de nulidad: a este modelo es debida, en
efecto, la aproximacin de los errores in indicando y de los errores in procedendo
bajo el concepto comprensivo de violacin de ley, sustancial o formal (vase,
anteriormente, n. 173) ; a ella se debe, sobre todo, el trnsito del restringido
concepto tradicional de violacin del ius in thesi clarum al concepto de error en
la interpretacin o en la aplicacin analgica (citado 4), absolutamente exclui-
do del Tit. XVI 2 del A. G. O. de 1793 (vase, anteriormente, n. 204). No
parece, sin embargo, que este trnsito, que no puede ser explicado sino como
una imitacin de la Casacin francesa, se realizase en la prctica del derecho
prusiano en modo tan absoluto como el 4 de la Ley de 1833 podra hacer
creer; en efecto, la querella de nulidad en Prusia no se admiti, como el recurso
de casacin en su desarrollo ulterior, por todo error de derecho, sino solamente
para los errores de derecho en abstracto, esto es, relativos a la premisa mayor,
mientras el error en la calificacin jurdica de la relacin concreta, o sea el error
de derecho in hypothesi, no daba lugar a querella de nulidad: el sistema de la
ley de 1833 marcaba, pues, el punto de transicin entre el sistema del derecho
comn y el del derecho francs, en cuanto, contrariamente al derecho comn,
admita que la querella de nulidad fuese utilizada por errnea interpretacin
de ley, pero, al contrario del derecho francs, la exclua por error de derecho en
concreto, relativo a la premisa menor72.
Esto no obstante, tambin la Nichtigkeitsbeschwerde del derecho prusia-
no se propona la misma finalidad que la Casacin francesa, esto es, el mante-

69 Sonnenschmiot, Revision, pg. 466; as por la ley de 20 de marzo de 1854, 3 (Id. id.). Harrasowsky, Rechtsmittel,
376.
70 Despus abolida por la ley de 10 de mayo de 1851; Harrasowsky, Rechtsaittel, 376.
71 Bahr, escrito citado, pg. 4.
72 Bahr, en el escrito citado, niientras no advierte esta diferencia entre el derecho prusiano y el derecho francs ( 2),
observa despus en el 5, que la actividad de los jueces del Trib. supremo debe limitarse a resolver cuestiones de
derecho en abstracto: es ist cine Art Professoren-Thdtigkeit (pgs. 25-26), y, sobre todo, observa ciue la quereila de
nulidad no es admisible por errnea sub suncin del hecho bajo la norma, porque la errnea aplicacin de derecho
contenipiada por el 4 existe slo cuando puede hacerse remontar a una concepcin abstractamente errnea del
principio de derecho (pg. 20). Esta limitacin de la querella de nulidad prusiana a los solos errores de derecho ia
thesi se pone espe cialmente en claro por los Motivos del C. P. O. del Imperio: Besondere Begrundung, pgs. 364-366;
advertida por algn autor alemn (por ej. Jonas, Studien, no se pone en claro por otros (por ej. WALDECK, Nichtigkeits-
beschw.).

INSTITUTO PACFICO 135


PIERO CALAMANDREI

nimiento de la uniformidad de la jurisprudencia: prueba de ello son aquellas


medidas que se tomaron por la ley de 1 de agosto de 1836, la cual para evitar
que las tres secciones del Tribunal supremo (instituidas por Kalinetsordre de 19
de julio de 1832) pudieran decidir de un modo diverso la misma cuestin de
derecho abstracta, estableci que, cuando una seccin quisiera seguir en cuanto
a un punto de derecho una opinin diversa de la aceptada hasta aquel momen-
to por el Tribunal supremo, deba provocar una deliberacin de las Secciones
unidas (Plenum) que debiera servir de norma tambin en los casos semejantes73.
Este reconocimiento parcial de la autoridad de los praeiudicia en inters de la
uniforme interpretacin jurisprudencial, que fu aceptado tambin en Baviera y
en Hannover7474, demuestra que en las legislaciones particulares de los Estados
germanos se daba importancia a la obtencin de aquella finalidad, a la que, en
primer trmino, se haba dedicado en Francia la Corte de Casacin75.
Es cierto que la querella de nulidad tal como fu instituida en Prusia por la
ley de 1833, aun cuando en la prctica se hiciera de ella un uso amplsimo76, no
di resultados satisfactorios, sobre todo por la coexistencia de la Revisin, que, en
ciertos casos, transformaba en Tercera instancia al Tribunal supremo de Casacin;
de suerte que, para alcanzar mejor la uniforme interpretacin jurisprudencial, se
hicieron en Prusia numerosas propuestas de reforma que despus resultaron
intiles por la unificacin del derecho procesal, las cuales, en gran parte, con-
templaban la definitiva abolicin de la Revisin y a la neta transformacin del
Tribunal supremo en Corte de casacin77.
210. El influjo del instituto francs de la Casacin sobre las legislacio-
nes procesales de los Estados germanos no puede, a base de cuanto se ha visto
hasta ahora, negarse. Se debe, por otra parte, observar que el carcter originario
que tena en Francia la Casacin, cuan do deba servir para controlar y para re-

73 Harrasowsky, RechtsnL, 376; y, sobre todo: Schultzenstein, Ueber die Einheit der Rechtssprechung en Z., XVIII,
88, espec. n. II, donde se hace toda la historia de sta y de las siguientes leyes prusianas en la materia.
74 Baviera, ley 17 de noviembre de 1837; Hannover, ley de septiembre de 1837. En Baviera la reunin del Plenuia del
Tribunal supremo tena lugar bien para remover una ya existente disconformidad de jurisprudencia (art. 1, cuando
a una seccin se presentase una cuestin jurdica ya decidida otras veces en modos diversos), bien para prevenir
una eventual disconformidad futura (art. II, cuando una seccin quera separarse de la opinin seguida hasta aquel
momento). Vase Lauk, Die Ergebnisse der Standeversammlung des Knigr. Bayern im J. 1837, en C. A., XXII, 296
y sigs.
75 Harrasowsky, pg. 376, observa que la adopcin de estas medidas inmediatamente despus de la introduccin de
la querella de nulidad sirve para recordar el significado del recurso de casacin francs, que contribuye a la defensa
de la unidad del derecho.
76 Estadsticas en Mittermaier, en C. A., XLIV, 298 y sigs., de las cuales resulta que en Prusia se haca un uso de la
querella de nulidad, mucho ms amplio que en Francia de la casacin (por ej., en el 1855 se tuvieron 1538 querellas,
do las que slo 351 prosperaron).
77 En este sentido: Waldeck, Die Nichtigleeitsb., 61-89; Laue, Ideen, cit.; Barn, escrito citado, pg. 30. Otros, en
cambio, proponan la abolicin de la querella de nulidad y la conservacin de la sola revisin como impugnacin de
ltima instancia (vase Bahr, 1).

136 ACTUALIDAD CIVIL


LA CASACIN CIVIL

primir los atentados del juez contra el poder legislativo, no tuvo en Germania
continuacin alguna, pues la Casacin fu all entendida e imitada en su trans-
formacin prctica como rgano judicial unificador de la jurisprudencia. Esto es
natural: las circunstancia de perturbacin constitucional que haban hecho nacer
en Francia la Casacin como control y represin del poder judicial, eran pro-
pias de la crisis revolucionaria, y no podan reproducirse en otro lugar en forma
que justificara la reproduccin del instrumento de lucha poltica nacido de ellas;
pero cuando la Casacin, de un instituto de control nacido en un perodo de
excepcin, se converta en un instituto judicial destinado a regular la marcha de
la jurisprudencia, resultaba con ello a propsito para ser imitada aun fuera de su
medio de origen, ya que asuma el carcter de un complemento normal de todo
ordenamiento judicial.

La Casacin no fu, pues, imitada en Germania como medio de impedir


al juez el ataque voluntario contra la ley escrita (esta finalidad se encontraba en
el A. G. O. de 1793 y qued aislada), sino como medio de unificar la interpre-
tacin de la norma jurdica, cualquiera que fuese la fuente de la misma78; y se
coipprende muy bien, como consecuencia, que la Casacin, la cual en su origen
tena un significado absolutamente extrao al derecho alemn, pudo muy bien
conciliarse con l cuando en Francia la misma hubo asumido en la prctica una
fisonoma absolutamente diversa de la originaria. No se comprende cmo los
Motivos del C. P. O. alemn no se daban cuenta de esto: los mismos, despus de
haberse referido al originario carcter poltico del instituto francs, aaden: El
hecho de que recientes leyes alemanas hayan atribuido a las autoridades llamadas
a decidir sobre las querellas de nulidad (tribunales supremos) una posicin de de-
recho pblico enteramente diversa de la que haba asumido la Cour de cassation, y
que, sin embargo, las mismas no hayan podido liberarse de las disposiciones del
recurso de casacin separado de su originaria funcin, ser siempre un fenme-
no sorprendente en la historia de la legislacin alemana79. Fenmeno an ms
sorprendente es esta extraa ignorancia de los preparadores del C. P. O. alemn;
los cuales no se dieron cuenta de que tambin en Francia la posicin de derecho
pblico de la Cour de cassation era, pocos decenios despus de su fundacin, en-
teramente diversa de la que haba ofrecido originariamente.

78 Vase Bahr, escrito citado, pg. 8.


79 Allgemeine Begrundung, 14 (Hahn, pg. 142).

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