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DERECHOS REALES
JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

I N S T I T U T O P A C Í F I C O
José Antonio Álvarez Caperochipi

Profesor titular de Derecho Civil
DERECHOS REALES
INSTITUTO
PACÍFICO
DERECHOS REALES
Autor:
© José Antonio ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, 2017
Primera edición-mayo 2017
Copyright 2017
Instituto Pacífico S.A.C.
Diseño, diagramación y montaje:

Luis Ruiz Martinez
Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2017
Jr. Castrovirreyna N.º 224-Breña
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com
Tiraje: 2000 ejemplares
Registro de Proyecto Editorial :
ISBN :
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N.° :
Impresión a cargo de:

Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña
Central: 330-3642
Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.
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electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del
autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por
la legislación peruana.
Prólogo
PRÓLOGO
Es para mí un gran honor y motivo de satisfacción publicar en el Perú mi

curso de Derechos Reales. Escribí su primera edición hace ya bastantes años, durante
mi etapa de profesor en mi muy querida universidad de Santiago de Compostela,
aquel mágico lugar donde nunca deja de llover, y donde dicen que la lluvia es arte.
El libro, entonces, fue el fruto de más de diez años de docencia como profesor
titular de Derecho Civil, y se ajusta a lo que efectivamente se explicaba durante el
año lectivo en el cuarto curso de la licenciatura de Derecho.
No hay duda de que los grandes acontecimientos suceden por casualidad o

por necesidad, y este libro –del que yo me siento particularmente orgulloso– no
lo escribí yo, sino que me escogió a mí para ser escrito –más bien me exigió a mí
que lo escribiera. En aquella época, se vivía en Santiago la masificación de las aulas
y la adaptación a un nuevo modelo de gestión universitaria en el contexto de un
profundo cambio social y político. En este escenario convulso, mi asignatura tenía
fama de ser la más difícil de la licenciatura, los exámenes eran orales, las lecciones
de cátedra no se ajustaban a ninguno de los tratados al uso, y en el examen se ha-
cían preguntas sobre cuestiones que se habían explicado en clase. ¡Pobres alumnos!
¿Cómo aprobar? Y entonces apareció una edición de apuntes –en ciclostil creo, pues
la fotocopia aún no estaba extendida– que se vendían para los que no asistían a clase,
con promesa de aprobado fácil, con grandes errores, y encima decían que yo era el
autor y se vendían con mi nombre en portada. Yo estaba horrorizado. Los apuntes
son útiles si son personales; aun así, el profesor en clase no explica con la precisión
que escribe y los alumnos no entienden ni pueden copiar siquiera con la precisión
con que se explica. ¡Aquellos folios era una monstruosidad! Pero por más que yo
en clase los desautorizaba, reaparecían todos los años al final del curso haciéndome
cómplice por omisión de sus errores e inexactitudes. El “manual” nació entonces
como una necesidad ineludible de ofrecer un texto auténtico de mis lecciones.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Tengo la sensación de que la Facultad de Derecho de Santiago –que yo dis-

fruté en los 70 y en los 80– era la mejor facultad de Derecho de España. No quiero
recordar nombres concretos, muchos vienen a mi memoria, pero había profesores
extraordinarios, muy dedicados y competentes; y desde luego mis alumnos gallegos
fueron siempre los mejores, sin ninguna duda. Con los años he asistido con orgullo
al éxito de muchos de ellos, juristas de primerísima categoría, y que han copado
los más altos puestos de la universidad, la política y del funcionariado de España.
En clase, entre el profesor y los alumnos se forma una única alma, y el que más
aprende es el profesor; en aquel fascinante ambiente de emulación, surgió mi libro
de derechos reales –como el derecho inmobiliario registral–, cuyo mérito principal,
creo, debo atribuirlo a mis alumnos gallegos de entonces.
El libro surgió de una profunda crítica a los manuales al uso, que entendía-
mos que estaban demasiado apegados a categorías dogmáticas trasnochadas –sin
conciencia de la sustantividad del Derecho Civil y de sus principios primeros–. La
tradición de los manuales de Derecho Civil desde el siglo XVIII (que se copian y
perpetúan desvergonzadamente unos a otros) llega hasta nuestros días desde “Los
Febreros” (novísimo y reformado) pasando por Sánchez Román y Castan, con
categorías positivistas y confesionales que no llegan a tomar conciencia de unidad
y el sentido del Derecho Civil, demasiado apegadas a la exégesis de un texto legal y
a la remisión a categorías religiosas incognoscibles. Por el contrario, a mi entender,
el Derecho Civil más que unas reglas dispersas para supuestos concretos es una
auténtica constitución material del orden jurídico, que define el matrimonio, la
propiedad y el crédito, como tres grandes pilares del concepto de Estado y que no
son sino la realidad misma del hombre en cuanto ser social.
Desde esta perspectiva, el libro elabora una teoría práctica y sistemática de

los derechos reales basada en la posesión y la apariencia, apartándose consciente-
mente de la dogmática asistemática anterior, y tiende además lazos al matrimonio
y al crédito como parte de un sistema coherente de Derecho Civil, que pretende
hacer realidad la dignidad del hombre y la libertad religiosa. El libro se explicó
en diversas universidades españolas y fue muchos años después, reescrito desde la
primera página; reelabore una segunda edición algo más extensa, cuya característica
principal es prestar una particular atención a las soluciones jurisprudenciales de los
temas más concretos tratados en el libro.
6
Prólogo
No me queda sino dar las gracias a Gunther Gonzáles Barrón que ha

promovido la publicación de este libro en Perú, y espero que sirva a los alumnos
peruanos que en mi afecto están casi tan cerca como el de mis exalumnos gallegos.
7
Índice general
ÍNDICE GENERAL
Prólogo..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 5
Abreviaturas ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 21
CAPÍTULO I
LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS
REALES LIMITADOS
1. Definición de la propiedad ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 25
2. Clasificaciones .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 26
2.1. Bienes muebles e inmuebles... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 26
2.2. Dominio público y propiedad privada .... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 28
2.3. Propiedad romana y propiedad germánica.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 30
3. La formación histórica del concepto de propiedad privada en el Código
Civil .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 31
3.1. La desvinculación de la propiedad.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 31
3.2. La desamortización.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 34
3.3. La reforma tributaria liberal y el registro de la propiedad .... .... ... .... . 35
4. Definición y caracteres del derecho de propiedad..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 36
5. La función social de la propiedad ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 37
6. Los derechos reales limitados.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 38
7. La tipicidad de los derechos reales ..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 40
8. Distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito .. ... .... ... .... . 42
9. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 43
9
CAPÍTULO II
LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LA PROPIEDAD
1. La propiedad y su prueba..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 47
2. Orígenes y desarrollo histórico de la tutela jurisdiccional de la
propiedad en España ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 48
3. La acción reivindicatoria ..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 50
3.1. Definición.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 50
3.2. Prueba del dominio.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 51
3.3. La identificación de la cosa ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 53
3.4. Detentación por el demandado.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 56
3.5. La solicitud de nulidad del título del detentador.... .... ... .... ... .... ... .... . 57
4. Subsistencia de la acción publiciana..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 58
5. Aspectos procesales.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 58
6. Prescripción de la acción reivindicatoria..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 59
CAPÍTULO III
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
1. Deslinde ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 65
1.1. Definición.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 65
1.2. Criterios de delimitación de una finca .... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 66
1.3. Extensión vertical de la finca .... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 68
2. Las relaciones de vecindad..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 68
2.1. Concepto .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 68
2.2. Fundamento y naturaleza.... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 69
2.3. Supuestos legales típicos regulados en el Código Civil .... . ...... . ...... . . 71
2.3.1. Derecho temporal de paso... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 71
2.3.2. Vertiente natural de aguas ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 72
2.3.3. Luces y vistas.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 73
2.3.4. Régimen de luces solas .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 74
2.3.5. Distancias entre construcciones y plantaciones .... .. ..... .. ..... .. . 75
3. La medianería ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 76
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Índice general
CAPÍTULO IV
LA POSESIÓN
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 81
2. Origen y fundamento de la protección posesoria..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 82
3. Naturaleza jurídica de la posesión.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 84
4. La detentación... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 86
5. La posesión..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 88
5.1. Posesión sin detentación .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 88
5.2. Prueba de la posesión.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 91
5.3. Los sujetos de la posesión .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 93
5.3.1. La posesión de menores e incapaces.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 93
5.3.2. La coposesión.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 93
5.3.3. La posesión de las personas jurídicas .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 93
5.4. El objeto de la posesión .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 94
6. La liquidación del estado posesorio ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 95
6.1. El derecho del poseedor de buena fe a los frutos .... ... .... ... .... ... .... ... . 95
6.2. La restitución de impensas y mejoras... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 98
6.3. El derecho de retención por las impensas y mejoras .. .. ..... .. ..... .. ..... . 99
7. La adquisición a non domino de los bienes muebles .... . ...... . ...... . ...... . ...... . 99
8. Referencias bibliográficas ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 102
CAPÍTULO V
LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
Y LA OCUPACIÓN
1. Clasificación de los modos de adquirir la propiedad ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 105
2. La ocupación ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 106
3. El hallazgo.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 109
3.1. Definición.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 109
4. La ocupación de animales..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 111
5. El tesoro ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 114
5.1. Concepto .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 114
5.2. La adquisición del tesoro: el tesoro como invención y como
accesión del fundo .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 115
11
CAPÍTULO VI
LA ACCESIÓN
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 121
2. La edificación, plantación y siembra..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 122
2.1. Superficie solo cedit.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 122
2.2. La compensación al propietario de la cosa accesoria .... .... ... .... ... .... . 123
2.2.1. Construcción por el propietario con materiales ajenos... . ...... . 123
2.2.2. Construcción en terreno ajeno ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 124
2.3. La construcción extralimitada.... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 125
3. La accesión de muebles.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 126
3.1. Concepto .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 126
3.2. Clases de accesión mobiliaria .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 126
CAPÍTULO VII
LA USUCAPIÓN
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 133
2. Ámbito ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 134
3. Elementos de la usucapión..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 135
3.1. La posesión .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 135
3.2. El tiempo .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 137
3.3. El justo título.... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 138
3.4. La buena fe .... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 139
4. La renuncia a la prescripción ganada..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 139
CAPÍTULO VIII
LA TRADICIÓN
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 143
2. Ámbito de la traditio ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 147
3. Clases de traditio..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 150
12
Índice general
CAPÍTULO IX
LA PROPIEDAD COMÚN
1. Sobre el fundamento de la propiedad común ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 157
2. La distinción entre comunidad y sociedad.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 161
3. Régimen jurídico de la comunidad de bienes ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 164
3.1. Principios generales.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 164
3.2. El derecho privativo sobre la cuota: el retracto de comuneros .... .... . 167
3.3. La división de la cosa común.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 168
4. El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles o multipropiedad. 171
CAPÍTULO X
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. Concepto y normativa..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 177
2. Constitución de la propiedad horizontal: el título constitutivo .. ... .... ... .... . 179
2.1. El otorgamiento de título constitutivo.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 179
2.2. Contenido del título constitutivo .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 180
3. Partes privativas y elementos comunes en la propiedad horizontal... .. ..... . 182
3.1. Partes privativas .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 182
3.2. Elementos comunes.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 183
4. El estatuto del propietario en la propiedad horizontal..... ... .... ... .... ... .... ... . 183
4.1. El uso y disposición de cada piso y local.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 183
4.2. Obligaciones de cada propietario respecto de la comunidad .... ....... 186
4.3. El aseguramiento del pago de los gastos de comunidad.... ....... ....... . 187
4.4. Responsabilidad de la comunidad .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 188
5. Gestión de la comunidad..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 189
5.1. La asamblea o junta de propietarios.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 189
5.2. El presidente de la comunidad .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 191
5.3. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios.... ... .... ... .... ... . 192
5.4. Libro de actas .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 193
6. Régimen de las pequeñas comunidades..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 193
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CAPÍTULO XI
EL USUFRUCTO
1. Concepto ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 197
2. El deber de conservar la sustancia.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 200
2.1. El cuasiusufructo.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 200
2.2. El usufructo con facultad de disposición.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 201
2.3. Figuras típicas de usufructo reguladas en el Código Civil .... .... ... .... . 202
2.3.1. El usufructo de montes.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 203
2.3.2. Usufructo de animales y rebaños .... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 204
2.3.3. Usufructo de créditos... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 205
3. Duración.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 205
4. La administración del usufructuario..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 207
4.1. Principios generales: el aprovechamiento y abuso de la cosa
usufructuada ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 207
4.2. El inventario y fianza .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 209
4.3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras.... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 210
5. La extinción del usufructo..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 212
CAPÍTULO XII
LAS SERVIDUMBRES
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 219
2. Caracteres .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 221
3. Constitución de servidumbres ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 223
3.1. La adquisición de las servidumbres por usucapión .... ....... ....... ....... 223
3.2. La constitución de servidumbres por signo aparente .... .... ... .... ... .... . 228
4. Régimen legal de las servidumbres..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 230
4.1. Ejercicio civiliter de las servidumbres .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 230
4.2. Obras de consolidación y reparación de la servidumbre ... . ...... . ...... . 232
5. Las servidumbres en particular..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 232
5.1. Las servidumbres llamadas personales.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 232
5.2. La servidumbre de pastos y leñas.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 233
5.3. Las servidumbres legales.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 235
14
Índice general
5.3.1. Caracterización de las servidumbres legales en el Código Civil.... 235

5.3.2. Servidumbres legales en materia de aguas .... ... .... ... .... ... .... ... . 236
5.3.3. Servidumbres legales en materia de paso .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 237
6. Extinción de las servidumbres ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 238
CAPÍTULO XIII
LOS CENSOS
1. Planteamiento ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 243
2. La enfiteusis..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 244
2.1. Planteamiento histórico .... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 244
2.2. La enfiteusis en el Código Civil.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 247
3. Los censos.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 248
3.1. Concepto .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 248
3.2. La distinción entre censo consignativo y reservativo .... .... ... .... ... .... . 250
3.3. Régimen del censo en Código Civil.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 251
4. Los foros..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 252
5. Referencias bibliográficas..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 253
CAPÍTULO XIV
DERECHO DE SUPERFICIE
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 257
2. El derecho de superficie en la legislación urbanística .. ... .... ... .... ... .... ... .... . 259
3. El derecho de sobreedificación..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 262
CAPÍTULO XV
LA FACULTAD DE COMPRA
COMO DERECHO REAL
1. Los derechos reales de adquisición preferente..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 267
2. La retroventa, los tanteos y retractos legales y la opción como derechos
reales .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... 269
15
3. Régimen jurídico de la opción ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 271
CAPÍTULO XVI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1. Garantía y responsabilidad..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 277
1.1. Definición de garantía real.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 277
1.2. Caracteres de los derechos reales de garantía.... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 278
2. La prohibición del pacto de la ley comisoria y el derecho patrimonial
de las garantías reales ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 280
2.1. Planteamiento.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 280
2.2. Origen y significado histórico de la prohibición del pacto comisorio .... 282
2.3. Fundamento de la prohibición del pacto comisorio... . ...... . ...... . ...... . 283
2.4. Alcance de la prohibición.... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 285
CAPÍTULO XVII
EL DERECHO REAL DE PRENDA
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 291
2. Constitución..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 293
2.1. Posesión.... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 293
2.2. Posibilidad de pluralidad de derechos de prenda sobre el mismo
bien dado en garantía.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 294
2.3. Fehaciencia de la fecha ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 295
3. El estatuto del acreedor pignoraticio..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 296
3.1. Respecto de la cosa.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 296
3.2. Respecto del crédito garantizado .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 297
3.3. Especialidades en la prenda prestada por tercero .... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 299
4. Realización de la prenda .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 299
5. Especialidades de la prenda por razón del objeto..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 301
16
Índice general
CAPÍTULO XVIII
LA HIPOTECA (I)
1. Formación histórica del concepto de hipoteca en la codificación..... . ...... . . 307

2. Naturaleza jurídica de la hipoteca .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 308
3. La constitución de la hipoteca..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 311
3.1. Requisitos formales .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 311
3.2. Capacidad y poder de disposición .... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 312
3.3. Hipoteca constituida por tercero distinto del deudor de la
obligación garantizada.... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 313
3.4. La hipoteca de cosa ajena .... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 313
4. Bienes hipotecables... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 314
5. Extensión de la hipoteca .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 315
5.1. Extensión en cuanto al crédito garantizado.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 315
5.1.1. Extensión de la garantía hipotecaria a los intereses y costas. 315
5.1.2. Cláusulas de estabilización .... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 318
5.1.3. Costas y gastos .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 319
5.2. Extensión en cuanto al bien hipotecado .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 319
5.3. El principio de distribución de la garantía .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 324
6. Las hipotecas especiales ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 326
6.1. La hipoteca de máximo .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 326
6.2. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 327
6.3. Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al
portador.... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 330
6.4. En particular, la hipoteca en garantía de letras de cambio.... .... ... .... . 332
6.5. La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.... . ...... . . 334
7. Cancelación de la hipoteca..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 335
CAPÍTULO XIX
LA HIPOTECA (II)
1. La protección del derecho de hipoteca: la devastación de la garantía

hipotecaria ..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 339
2. La realización del valor de la cosa... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 341
17
2.1. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria .... ... . 341
2.2. Modos de realización de la garantía hipotecaria .... .... ... .... ... .... ... .... . 342
2.2.1. La realización por puesta en administración .... ....... ....... ....... 342
2.2.2. La realización por venta en pública subasta.... . ...... . ...... . ...... . . 343
3. La acción hipotecaria ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 346
3.1. Requerimientos previos a la acción hipotecaria.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 346
3.2. Partes e intervinientes facultativos en la acción hipotecaria.... . ...... . . 347
3.3. Principios procesales de la acción hipotecaria .... ....... ....... ....... ....... 348
3.4. El desalojo de los terceros poseedores.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 350
3.5. Ejecución hipotecaria y concurso de acreedores.... .... ... .... ... .... ... .... . 350
4. El llamado “Procedimiento extrajudicial” ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 351
5. Prescripción de la acción hipotecaria .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 353
CAPÍTULO XX
HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA
SIN DESPLAZAMIENTO
1. Concepto e historia... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 357
2. Naturaleza jurídica .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 359
3. Constitución de la garantía mobiliaria sin desplazamiento..... ... .... ... .... ... . 359
4. La hipoteca mobiliaria ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 362
4.1. La hipoteca de establecimiento mercantil.... ....... ....... ....... ....... ....... 363
4.2. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de motor .... ....... ....... 365
4.3. La hipoteca de aeronaves.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 366
4.4. La hipoteca de maquinaria industrial... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 366
4.5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial.... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 367
5. La prenda sin desplazamiento..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 367
5.1. La exigencia y perfecta identificación de los bienes pignorables
sin desplazamiento.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 367
5.2. Bienes pignorables .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 368
6. El registro de hipotecas mobiliarias y prenda sin desplazamiento ..... ....... 369
7. Procedimiento de ejecución.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 369
18
Índice general
CAPÍTULO XXI
LA ANTICRESIS
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 373
2. Historia..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 374
3. Naturaleza jurídica ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 376
4. La posesión del acreedor anticrético..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 379
5. Régimen general de la administración por el acreedor..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 379
19
Prólogo
ABREVIATURAS
AAP : Auto de Audiencia Provincial

ALR : Allgemeines Landrecht (für die Preußischen Staaten, 01.06.1794). Co-
dificación del derecho inmobiliario prusiano en tiempos de Federico
el Grande.
art. : artículo
BGB : Bürgerliches Gesetzbuch (Codigo Civil de Alemania, entrada en vigor
1 de enero de 1900)
CC : Código Civil
C.com : Código de comercio
CE : Constitución Española
DGR : Dirección General de los Registros
DGRN : Dirección General de los Registros y del Notariado
LA : Ley de Arbitraje
LAU : Ley de Arrendamientos Urbanos
LEC : Ley de Enjuiciamiento Civil
LH : Ley Hipotecaria
LHM : Ley de Hipoteca Mobiliaria
LOPJ : Ley Orgánica del Poder Judicial
LPE : Ley de Patrimonio del Estado
LPH : Ley de Propiedad Horizontal
21
SAP : Sentencia de la Audiencia Provincial

SSTC : Sentencias del Tribunal Constitucional
STC : Sentencia del Tribunal Constitucional
STSJ : Sentencia de Tribunal Superior de Justicia
TS : Tribunal Supremo
TSJ : Tribunal Supremo de Justicia
RH : Reglamento Hipotecario
22
CAPÍTULO I
LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS

REALES LIMITADOS
CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
1. DEFINICIÓN DE LA PROPIEDAD
La definición subjetiva de propiedad (la propiedad como derecho: art. 348
del CC: “el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes”) es característica del Derecho moderno; el sistema aristo-
télico-tomista, igual que en el Derecho romano clásico, es claramente objetivista
y considera propiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derecho histórico la
propiedad tiene también un claro sentido estamental y familiar.
La propiedad hace efectiva la libertad personal frente al Estado, identifica una

familia como principio de comunicación patrimonial (régimen económico
matrimonial, alimentos entre parientes y continuidad sucesoria de un patrimo-
nio), e identifica también ciertas estirpes y estamentos sociales que vertebran
la sociedad política; a la vez que sustenta la libertad de comercio y de empresa,
como valores también esenciales en la libertad de las personas y los pueblos.
En una corriente de filosofía jurídica que se inicia con John Locke y que
continúa de forma ininterrumpida hasta las modernas corrientes marxistas, se
parte del axioma de que el fin del Estado es la tutela de la propiedad privada.
La tutela de la propiedad privada y la libertad de empresa es el oxígeno en el
que se gesta el movimiento codificador.
El art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

Nadie puede ser privado de su propiedad sin previa indemnización (art. 33.3 CE),
y los tributos no pueden ser confiscatorios (art. 31 CE). De acuerdo con las leyes,
se delimita la función social de la propiedad (art. 33 CE).
Reconocer la propiedad privada significa consentir una cierta desigualdad so-

cial, ligada a valores como la tutela jurisdiccional, la protección de la familia,
la libertad de empresa, la justa retribución del trabajo, la contribución pro-
porcional al sostenimiento de las cargas públicas, etc. Desigualdad que es un
concepto diverso de la discriminación (art. 14 CE). El derecho de propiedad,
como todos los derechos esenciales, aunque puede ser regulado en su conteni-
do debe tener reconocido un contenido esencial que le haga reconocible (art.
53.1 CE). La jurisprudencia constitucional ha acuñado el término “contenido
esencial de la propiedad” para señalar un límite más allá del cual el legislador
25
no puede restringir el derecho sin desnaturalizarlo (SSTC 11/1981 de 8 de

abril y 37/1987 de 26 de marzo); la fijación del contenido esencial de la pro-
piedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del
derecho o de los intereses individuales, sino que debe incluir igualmente la
necesaria referencia a una función familiar, social, entendida no como mero
límite externo a su definición o a su ejercicio sino como parte integrante del
derecho mismo, puesto que “utilidad individual y función social definen, por
tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada
categoría o tipo de bienes” (SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, que declara la
legalidad de la expropiación de Rumasa, 37/1987, de 26 de marzo, 109/2003,
de 5 de junio). La configuración básica del contenido del derecho de propiedad
corresponde al Estado como parte de su competencia general sobre la legislación
civil (art. 149 1. 8 CE), sin embargo, las normas autonómicas que regulen la
intervención de los poderes públicos en el ámbito económico, introduciendo
un régimen diverso en el uso y disfrute de los bienes, son constitucionales con
tal de que dentro del ámbito competencial respectivo “resulte proporcionada
al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias previstas
resulten adecuadas y justificadas por su fin” (STC 109/2003, de 5 de junio),
fin legítimo que principalmente está ligado a la intervención administrativa
en la actividad económica y social.
2. CLASIFICACIONES
2.1. Bienes muebles e inmuebles

E1 Código Civil parte de la distinción principal entre bienes muebles e
inmuebles (art. 333 CC). La distinción moderna se corresponde a la distinción
clásica romana entre res mancipi y res nec mancipi y responde a los presupuestos
de una economía fundamentalmente agraria que considera los bienes inmuebles
como principal fuente de riqueza y principio de la organización social, y los bienes
muebles como res vilis, de naturaleza fungible y perecedera. La distinción informa
luego todo el régimen jurídico del CC.
Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan las facultades del me-

nor emancipado (arts. 323 y 324 CC), y, en general, las facultades de los
representantes, y la importante distinción entre actos de disposición y actos
de administración; pero también la distinción se aplica en multitud de ins-
tituciones jurídicas; por ejemplo, el régimen de la accesión (art. 359 y sigs.),
la definición de servidumbre (art. 530), la forma de la donación (arts. 632 y
633), la enajenación de bienes reservables (arts. 974, 975 y 976), la forma
de los contratos (art. 1.280), la definición de censo (art. 1.604), la forma del
26
contrato de sociedad (art. 1.667), la distinción entre prenda e hipoteca (art.

1.874), el régimen de los privilegios crediticios (arts. 1.922, 1.923 y 1.924),
los plazos de prescripción adquisitiva y extintiva de las acciones, etc.
Hoy en día la propiedad inmobiliaria no representa la fuente fundamental

de la riqueza y status social. Pero la importancia de la distinción continua siendo
trascendental para el Derecho Civil, pues la distinción entre muebles e inmuebles
se toma como presupuesto de la organización del crédito y de la publicidad de los
derechos, a través del registro de la propiedad, dada la mayor identificabilidad y
permanencia de los bienes inmuebles.
El CC distingue entre inmuebles por naturaleza, por destino y por afectación.

Son inmuebles por naturaleza las tierras, edificios, caminos y construcciones (art.
334. 1 CC) y en general todo lo que esté unido al inmueble de manera fija, de
suerte que no pueda separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto
(art. 334. 3). Son inmuebles por analogía los derechos de minas, canteras, aguas;
los diques y construcciones destinadas a permanecer de modo permanente en un
río, lago o costa; las concesiones administrativas y los derechos reales sobre bienes
inmuebles (art. 334, 8,9, y 10 CC). Y son inmuebles por afectación aquellos muebles
por naturaleza que han de considerarse parte de un inmueble por haber sido desti-
nados de modo permanente a su servicio y hayan de considerarse inseparables del
mismo por razones de ornamentación (art. 334. 5 CC) o por formar una unidad
económica o de explotación (art. 334, 5 y 6 CC).
La terminología más moderna define las partes inseparables de unos inmue-

bles como partes integrantes, y las partes separables que tienen individualidad
propia como pertenencias o accesorios. En general la jurisprudencia es muy
restrictiva en cuanto a reconocer que un bien mueble forma parte integrante
de un inmueble por su afectación al mismo. Solo hay afectación jurídica de
un mueble a un inmueble si la separación supone un quebranto efectivo del
valor del inmueble. El derecho real de hipoteca no comprende los muebles
incorporados al mismo o destinados a su servicio más que mediando pacto
expreso (art. 111 LH). Los muebles de una casa no pueden entenderse inclui-
dos en su venta si no se dispone así expresamente (STS 9.05.01). En especial
la afectación económica de un bien mueble a un inmueble ha de interpretarse
restrictivamente (STS 3.07.87), los muebles ha de entenderse en principio
separables aunque estén al servicio de una explotación agrícola (STS 21.12.90),
los muebles afectados son separables siempre que puedan ser sustituidos sin
obras de albañilería (STS 4.05.74). Aunque pozo con su caseta y motor son
partes integrantes de un inmuebles (STS 31.12.91), y también los utensilios
de riego establecidos de modo permanente (STS 4.11.1985), y los radiadores
27
incorporados tras una adecuada instalación (STS 26.04.1978), tanto como las
bañeras, radiadores y tuberías (STS 18.03.61). Por otra parte la obligación de
entrega de una cosa comprende la entrega de todos sus accesorios (art. 1097
CC), pero el concepto de accesorios ha de ser restringido a aquellos elementos
que forman parte inseparable en la utilización de la cosa principal y sirven
naturalmente a la misma, como su documentación y elementos de identifica-
ción, formularios de uso, y elementos al servicio de su utilización. El legado
de inmueble tampoco comprende el de los muebles incorporados al mismo si
no se dispone expresamente lo contrario, y ello aunque el art. 883 CC obliga
a entregar la cosa legada con sus accesorios (STSJ Navarra, 18.02.02).
El realismo e identificabilidad de los bienes inmuebles les convierten en el

pilar de un derecho civil garante de la responsabilidad patrimonial, y fundado en
la certeza de las compras y la seguridad de la afectación de los bienes en garantía.
El registro de la propiedad, a cuyo alrededor gira el crédito hipotecario y la vida
económica del país, muestra la importancia de la propiedad inmobiliaria como pilar
de la organización del crédito y sostén troncal de la vida económica y financiera.
El registro de la propiedad, la sociedad por acciones y los títulos valores, son los
fundamentos de un nuevo derecho patrimonial capitalista, que sustituye el régimen
de preeminencia del propietario agrícola del Antiguo Régimen.
En un clásico trabajo, el profesor Ripert pone el acento en cómo la teoría de

los títulos valores y la personalidad jurídica ha puesto en crisis la distinción
entre bienes muebles e inmuebles. A través de la ficción societaria, los bienes
inmuebles pueden fácilmente transformarse en bienes muebles (en acciones).
Las fortunas mobiliarias son fortunas secretas, y la ficción de la persona jurídica
(pública o privada) permite ocultar el autor real de las decisiones económicas
y sociales. En definitiva, todo el régimen jurídico civil patrimonial familiar y
sucesorio ha surgido en un contexto económico y social de propiedad agraria y
de familia estable, y en la identidad y continuidad de la propiedad inmobiliaria
en la familia, pero el desarrollo económico moderno ha generado una nueva
sociedad ciudadana con un régimen de titularidad preferentemente posesorio
y formal (capital, patrimonio), y en el que no existe un interés específico en
la continuidad patrimonial inmobiliaria familiar, aparecen nuevas fortunas
mobiliarias (títulos valores, organizaciones societarias, empresas multinacio-
nales, etc.).
2.2. Dominio público y propiedad privada

Los bienes se clasifican también en bienes de dominio público y propiedad
privada (art. 338 CC). La clasificación de las dos formas de propiedad, pública y
28
privada, se corresponden con los dos principales sujetos de derecho que reconoce
el código: el Estado y el individuo.
En el Código Civil no existe la categoría de los bienes comunes. La razón

de la exclusión es la justificación del poder; el poder en el liberalismo no se
fundamenta en la comunidad, sino en el pueblo; por eso las cosas comunes se
transforman en públicas. El concepto de cosa pública es un importante instru-
mento de centralización política y de reforzamiento del Estado moderno frente
a los grupos corporativos y comunitarios. El proceso de sustitución y apro-
piación de la propiedad común por el príncipe hunde sus raíces en el Antiguo
Régimen, pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidos
como principales sujetos de derecho el individuo y el Estado. La propiedad
común, tal como era definida en el derecho medieval (véase, por ejemplo,
Partida III Título XVII), se transforma bien en dominio público estatal (el mar
y sus riberas, el río y el camino público, etc.), en dominio público municipal
(fuentes, mercados, etc.) o en propiedad privada (por la desamortización de
la propiedad municipal y eclesiástica).
El dominio público natural (el mar territorial, la zona marítimo-terrestre, los

ríos y su cauces, el espacio aéreo, el subsuelo, etc.), no puede ser objeto de propiedad
privada, es inalienable e imprescriptible (art 132.1 CE), y no es en principio suscep-
tible de ser poseído por los particulares y tampoco objeto de publicidad registral,
porque su publicidad proviene de la propia ley (aunque se permite su acceso al
registro, art. 5 RH, para evitar controversias cuando la naturaleza demanial de un
bien no es evidente). El dominio público que no es natural es imprescriptible y no
susceptible de publicidad registral mientras que este afecto al uso o servicio público
y por su afección sea reconocible su naturaleza (así caminos, canales, puertos, calles
parques, etc.), aunque este dominio público puede ser desafecto con carácter expreso
o tácito (STS 3, 21.09.99).
Sobre el dominio público, la Administración goza de las prerrogativas de re-

cuperación posesoria y deslinde de oficio. La ley asimila al dominio público el
patrimonio nacional y el patrimonio histórico (que se definen y regulan respec-
tivamente por leyes 23/1982 de 16 de junio y 24/2001, de 27 de diciembre). El
dominio público puede ser objeto de aprovechamiento privado por la vía de las
concesiones y autorizaciones de uso, y estas sí pueden ser objeto de publicidad
y usucapión (lo que se regula con carácter general en la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).
En el Código Civil, el dominio público ya no se liga directamente a la noción

soberanía (como lo fue en su génesis en la legislación aguas), sino que se reconoce
29
su majestad también a la actividad administrativa (bienes destinados al servicio

público). La propiedad privada adquiere frente a ello un cierto tinte residual, pues
solo puede ejercitarse un dominio privado sobre aquellos bienes que no sean de
dominio público por naturaleza o por afectación.
2.3. Propiedad romana y propiedad germánica

La doctrina moderna del Derecho Civil español ha vivido inmersa en una
distinción elaborada por la pandectística alemana del siglo XIX y muy del gusto
de los autores alemanes de la segunda mitad del XIX y primera mitad del XX: la
distinción entre propiedad romana y propiedad germánica. Se destaca el carácter
individualista de los criterios del derecho romano frente al carácter preferentemente
social y comunitario de las costumbres de los germanos, y en oposición al liberalismo
se califican de «germánicas» todas las formas comunitarias de propiedad.
La distinción entre propiedad romana y propiedad germánica es una herencia

de la pandectística y difícilmente se encuentra tal distinción en los tratados
anteriores y hoy en día parece estar francamente en crisis. El derecho como
parte del pensamiento humanista está inmerso también en todo el movimiento
pangermanista (literario, musical, filosófico y político) que vive el siglo XIX,
como proceso inseparable a la reunificación alemana y a la búsqueda de una
identidad específicamente germánica del derecho. Es en ese contexto, donde
surge la pomposa y mayestática “propiedad germánica”, a la vez una reacción
contra el liberalismo individualista y una exaltación del nacionalismo. A mi
entender, resulta ridículo el presentar aún hoy en día la historia europea como
la historia de la lucha entre los romanos y los germanos, y restringir mani-
queamente las formas de propiedad a la romana y a la germánica. Está claro
que no hace falta recurrir a los germanos para encontrar formas comunitarias
de propiedad. Muchas de las costumbres pretendidamente “germánicas” no
son específicamente germanas, sino propias de todos los pueblos en estados
diversos de evolución o proyección particulares de la estructura de la organi-
zación política.
Ligada a esa discusión se encuentra también la polémica sobre si son anterio-

res las formas de propiedad común o de propiedad privada, si la propiedad es un
resultado de la organización o si la organización es un resultado de la propiedad. La
discusión, a mi juicio, es una versión jurídica remozada de la historia de gallina y el
huevo. La propiedad es un efecto de la identidad del individuo frente grupo y de la
definición del vínculo que define la identidad colectiva del grupo. Lo individual,
en definitiva, no puede estar en contradicción a lo público, sino que es proyección
30
subjetiva de universal. La estructura de la propiedad no es, ni más ni menos, que

una proyección patrimonial de los criterios de organización social, y de la identidad
del individuo en el Estado y frente al Estado.
3. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD

PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL
La caracterización dogmática de la propiedad privada en el Código Civil
debe ser examinada contemplando la institución en el momento histórico de su
promulgación, y como parte del proceso histórico que condujo a la introducción
de los criterios de la revolución liberal en España. Cuatro procesos históricos del
siglo XIX contribuyen a formar la propiedad tal como la encontramos en el Código
Civil: la desvinculación, la desamortización, la reforma tributaria y el registro de
la propiedad.
3.1. La desvinculación de la propiedad

La propiedad liberal que accede al Código Civil es una propiedad desvinculada.
El objetivo prioritario de los legisladores liberales es la desvinculación de la propiedad
como único medio de conseguir el progreso de las naciones. Sin embargo ¿qué es
la desvinculación? No existe un concepto legislativo preciso de desvinculación. La
realidad es que la desvinculación como proceso histórico se inicia en España prefe-
rentemente en tiempos de Carlos III, y va a tener un auge durante la dominación
francesa y el gobierno de José I y en la legislación de las Cortes de Cádiz, y se va a
cristalizar principalmente durante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de
octubre de 1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijos de San Luis, fue
restablecida en todo su vigor por el Decreto de 30 de agosto de 1836). La Ley de
11 de octubre de 1820 solo atiende a los aspectos conflictivos de la desvinculación,
pues lo demás habían quedado consumados por la obra legislativa de las Cortes de
Cádiz. De esta forma, quedan suprimidos por esa ley (art. l): los mayorazgos, fidei-
comisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vinculaciones de bienes raíces.
Los mayorazgos consistían en la afectación de los bienes raíces a una sucesión

troncal (regular: la sucesión de la Corona; irregular: cualquier otra su cesión
forzosa dispuesta por el testador) que los excluía del poder de disposición del
titular y los ligaba indefinidamente a una vinculación familiar. Las capellanías y
patronatos consistían en la afectación de unos bienes a un sujeto normalmente
religioso (parroquia, monasterio, etc.) para que sus rentas se empleasen en sufra-
gios por el alma del testador o en otro fin previsto en la vinculación (cualquier
31
otro ruego piadoso; era común, por ejemplo, establecer vinculaciones de bienes
para dotar a doncellas pobres). Los mayorazgos más característicos iban muchas
veces ligados a las compras y ejercicio de oficios públicos de carácter perpetuo
que se afectaban también a la sucesión del disfrute de títulos de honor, con lo
que el heredero adquiría un auténtico señorío sobre el territorio.
La supresión de los oficios enajenados y de los señoríos jurisdiccionales es

obra principalmente de las Cortes de Cádiz, pieza clave en la distinción entre
propiedad y jurisdicción. Pasados los primeros tiempos de violenta oposición a la
legislación desvinculadora que se manifiesta especialmente en la primera guerra
carlista (recuérdese, por ejemplo, las novelas de Valle Inclán) el Código Civil
da supuesta su vigencia y no siente una necesidad de suprimir mayorazgos y ca-
pellanías. La supresión de mayorazgos aparece indirectamente en la limitación de
las sustituciones fideicomisarias al segundo grado (art. 781 CC) y la supresión de
patronatos y capellanías, en la prohibición de establecimientos de fundaciones de
interés particular (art. 35.1 CC). El carácter típico, con el que entiendo configura
el código los derechos reales impide que puedan establecerse cargas reales de esta
naturaleza vinculadas sobre la propiedad.
Prohíbe también la Ley de 11 de octubre de 1820 la adquisición de la propie-

dad por las manos muertas (art. 1). Tampoco el concepto de manos muertas
es un concepto vacío, y en el ideario liberal tiene un sentido propagandista y
anticorporativo (y muy especialmente antirreligioso). Y Ley de 11 de octubre
de 1820 considera manos muertas “las iglesias, monasterios, conventos y
cualesquiera comunidad eclesiásticas, los hospitales, hospicios, casas de mise-
ricordia y enseñanza, las cofradías hermandades, encomiendas y cualesquiera
otros establecimientos permanentes, sean eclesiásticos o laicos”. La razón de la
prohibición adquisitiva estriba en que amortizan la propiedad, principalmente
institutos eclesiásticos, porque el derecho canónico prohíbe la enajenación de
sus bienes. La prohibición se complementa también con la incapacidad de
adquirir de los religiosos profesos de votos solemnes porque adquieren para su
orden. La prohibición de adquirir es el primer paso hacia la desamortización
que estudiamos más detenidamente después. En este punto, la legislación
desvinculadora quedaría derogada después de la desamortización eclesiástica
por el Concordato de 1851 en el que se reconoce la subjetividad jurídica de la
iglesia y de las órdenes y congregaciones religiosas y su capacidad de adquirir.
La legislación desvinculadora de 1820 no contempla otros supuestos de

abolición de cargas perpetuas sobre los bienes, que por tener nombre propio en
Derecho se estudian en un contexto específico, o que no plantearon en su momento
problemas sociales. Entre los más importantes pueden citarse:
32
1. La redimibilidad de los censos, la división de la propiedad se estima anti-

económica y se permite el acceso el censatario a la propiedad plena. En Europa, la
redimibilidad de los censos estuvo ligada a la abolición de la servidumbre (libertad de
movimiento de los campesinos: en Rusia, en 1866; en Prusia, en 1810). En Europa,
con la liberación de los siervos no se les concede la propiedad de la tierra a la que
estaban vinculados, sino que se les obliga a redimir el censo de la tierra, el siervo
(dueño útil), normalmente, prefiere vender sus derechos irse a la ciudad, donde
forma un subproletariado miserable. En España, excepto en Galicia y Cataluña, no
estuvieron tan extendidos los censos como en el resto de Europa y, por otra parte,
las masas campesinas, desarraigadas de la tierra por el liberalismo, encontraron en
la emigración a América su salida natural. La redención de censos constituye el
fundamento de su regulación en el CC (art. 1.608).
2. La abolición de señoríos jurisdiccionales, como la pecha, la fonsadera, la mar-

tiniega, en cuya virtud se suprimen las cargas reales sobre la propiedad en favor de
una persona. Por ejemplo, la martiniega era llamada así por pagarse el día de San
Martín y consistía normalmente en la ofrenda de una parte del cerdo (que se mataba
el día de San Martín) al señor de la tierra. La supresión de los señoríos jurisdiccio-
nales se realiza por la legislación de las Cortes de Cádiz sin oposición (Decreto de 6
de agosto de 1811 y Ley de 3 de mayo de 1823, alcanzando su régimen definitivo
por la Ley de 26 de agosto de 1837); afecta también a la derogación de derechos
señoriales de caza y pastos.
3. La legislación sobre cerramientos de fincas, que termina con los privilegios

históricos en favor de los ganaderos (en particular en favor del honrado concejo de
la Mesta) (Decretos de 14 de enero de 1812 y de 8 de junio de 1813, derogados
por el Gobierno de Fernando VI y restablecidos por Decreto de 6 de septiembre de
1836), que implicaba la extinción de los derechos de caza y pastos que no estuviesen
fundados en un título.
A mi entender, el concepto de vinculación no es un concepto uniforme y

supone una voluntad de restringir los gravámenes ocultos en favor de la tu-
tela del crédito y del mercado. La idea capital a los autores liberales es que el
feudalismo y las clases aristocráticas se perpetúan por medio de vinculaciones,
planteamientos en los que late la pretensión de sustitución del papel social
predominante de una clase social (aristocracia, agraria, propietaria) por una
burguesía mercantil urbana (capitalista). Dentro de la voluntad desvinculadora
se encierran intereses, objetivos y claves distintos que, hoy en día, podemos
englobar y calificar como de restricción de las cargas reales sobre la propiedad,
y de delimitación típica de los derechos reales en favor del interés supremo de
la tutela del crédito.
33
3.2. La desamortización
El segundo proceso histórico en la formación del concepto de propiedad
en el Código Civil es la desamortización. Fue la venta en pública subasta de toda
propiedad corporativa para que estuviese “fecundada” por la iniciativa individual.
Responde a la filosofía liberal de considerar la propiedad de las corporaciones como
una rémora para el progreso (propiedad amortizada de las manos muertas), y su
entrega a los ciudadanos privados como propiedad privada.
En España se produjeron dos desamortizaciones fundamentales: una primera

desamortización de los bienes las órdenes y congregaciones religiosas que realiza
Mendizábal durante la primera guerra carlista (Decreto de 19 de febrero de 1836),
que está ligada a la supresión de las órdenes, y congregaciones religiosas y a la exclaus-
tración de regulares, y dura hasta que, prácticamente vendidos todos sus bienes, sea
suspendida por Alejandro Mon (Decreto de 13 de agosto de 1844, en relación con
la reforma tributaria de 1845 y el Concordato de 1851); posteriormente hay una
segunda desamortización laica de los bienes municipales, llamada desamortización
civil, que iniciada por Pascual Madoz en 1855 va a durar más de cincuenta años,
y en la que participan, sin pausas, los reinos de Isabel II, el Gobierno provisional,
Amadeo de Saboya, la república y la restauración.
La desamortización civil fue una cuestión de Estado ligada a la supresión de

las corporaciones y a la reforma agraria (la obra de Jovellanos y su informe
sobre la ley agraria fue particularmente decisiva), fue también un instrumento
de centralización política, contraria a la propiedad y autonomía municipal.
En la desamortización civil se enajena las extensas propiedades comunes y
municipales que eran una de las características específicas de la organización
de la tierra en España. La mayor parte de los bienes de los ayuntamientos en
el Antiguo Régimen eran bienes de propios, llamados así en oposición a la
propiedad señorial, y eran en principio bienes de uso común y dedicados a
pastos. Dichos bienes —como baldíos— tuvieron la enemiga de la Ilustración,
que los tachaba de improductivos. Su desamortización encuadra también en
la transformación hacia cultivo de extensas zonas hasta entonces dedicadas
preferentemente a la ganadería y a la supresión de los privilegios de la Mesta.
La desamortización en Francia había creado una clase de pequeños propieta-
rios que fueron el principal soporte de la revolución y que dieron estabilidad
política al siglo XIX francés. Excepto en Navarra, donde la Diputación foral
realizó una inteligente política de desamortización gradual, y conservo extensas
zonas de propiedad, comunal, en España por el contrario la desamortización
se realizó de forma anárquica y apresurada, y en circunstancias de quiebra
de la real hacienda. Parece hoy generalmente admitido que no sirvió para la
34
redistribución de la propiedad, sino que la desamortización beneficia exclusi-

vamente a las clases aristocráticas y a la burguesía urbana, que tenía solvencia,
y es el origen del latifundismo y de algunas de las mayores fortunas del país.
Cuando se promulga el Código Civil, la desamortización es ya un hecho

consumado. Se ha consumado el proceso de predistribución de la propiedad de las
corporaciones religiosas y de los municipios a los ciudadanos particulares. Por ello,
el Código Civil solo contempla como formas de propiedad la propiedad privada y la
pública, sin reconocer la existencia genérica de una categoría de propiedad común. La
organización de la propiedad que contempla el código, completada por la organización
del notariado y del registro por leyes generales anteriores al Código mismo, contempla
una propiedad afectada principalmente al crédito y en manos de particulares.
3.3. La reforma tributaria liberal y el registro de la propiedad

La reforma tributaria liberal es también un hito decisivo en la formación del
concepto de propiedad del CC. El pensamiento ilustrado (por ejemplo, Cabarrus)
centra la aspiración de la reforma tributaria en el establecimiento de un impuesto
único sobre la propiedad que permita liberar la producción, el tráfico y el consumo.
Ya en 1813 y en 1817 se intenta introducir un impuesto de repartimiento sobre la
propiedad, que fracasa por la oposición de los afectados y por la dificultad en fijar
los cupos. El objetivo se alcanza finalmente con la reforma de Alejandro Mon de
1845, en la que se introduce la contribución de inmuebles, que llega a cubrir la
cuarta parte del presupuesto. La propiedad queda principalmente afecta al pago de
las cargas tributarias que le impone el impuesto de repartimiento. La organización
del Catastro es el instrumento formal necesario para la redistribución del cupo
tributario entre propietarios y por ayuntamientos.
Por esa concepción del impuesto como cuota parte de la propiedad, la reforma
tributaria de 1845 gravó preferentemente al propietario agrícola (puesto que
la propiedad inmobiliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puede
imponer una tributación) Dicha reforma es quizá responsable a largo plazo de
la descapitalización de la agricultura y protagonismo social y económico del
empresario y el comerciante. Finalmente, con la consolidación de la deuda
pública, se sienta en la reforma de 1845 los orígenes del sistema financiero
moderno (a través de la concatenación del triple instrumento: tributo, dinero
fiduciario y banca pública) Todo ello conduce a la definitiva sustitución del
protagonismo político del propietario agrícola y a la aparición de un nueva
categoría «propietarios» financieros, que asume el protagonismo en la marcha
de la vida económica, política y social.
35
Como instrumento imprescindible de la reforma tributaria se alentaba el

sueño de incorporar la propiedad a un título público en el que en contrapartida
de la imposición de las cargas públicas se produciría el reconocimiento civil de la
propiedad. Las complejidades inherentes a la organización de un registro hicieron
inviable esta voluntad de unificación de propiedad título público y la reforma
tributaria en España salió adelante sin contar con un registro público. El registro
se organiza unos años después (1861) y con pretensiones modestas; en realidad, la
pretensión del registro español fue determinar el propietario para facilitar la exac-
ción de los tributos y también encauzar el crédito territorial con un ágil y público
derecho de hipoteca.
Como resultado de la reforma tributaria y de la organización del registro de

la propiedad, la propiedad agraria queda afectada primordialmente al crédito,
en responsabilidad; y gracias al realismo y certeza que otorga su constatación
registral sirve de instrumento para la ordenación del crédito, tanto a través
del régimen hipotecario como sustentando los procedimientos ejecutivos y
concursales contra el deudor.
Con el paso de los años, y como estudiaremos en el momento correspon-

diente, aunque los ideales de la reforma tributaria de 1845 han sido ampliamente
superados, el registro de la propiedad y el protocolo notarial, han cumplido las más
optimistas de las previsiones depositadas en ellos y se han mostrado como instru-
mentos decisivos no solo en la gestión tributaria, sino también de algo mucho más
importante: el desarrollo económico y social del país, al haber servido para fundar
un coherente régimen de ordenación de los créditos; gestionados por unos eficientes
y prestigiosos cuerpos funcionariales, han servido no solo para la ordenación de
la propiedad inmobiliaria a través del principio de publicidad, sino también para
una ordenación del crédito territorial hipotecario, y al servicio de la administración
de justicia, como base imprescindible de eficacia de unos ágiles procedimientos
ejecutivos y concursales.
4. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

La propiedad es el señorío más pleno sobre una cosa. Comprende todas las
facultades jurídicamente posibles sobre una cosa.
Se persigue con esta definición superar la visión de la propiedad como una suma
de facultades. Por otra parte, a través de una definición genérica de propiedad,
se destaca el carácter reglado del derecho de propiedad, cuyo contenido no
36
es absoluto sino que está limitado por su función social, y viene definido y
determinado por la ley.
Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y elástico; es abstracto porque

comprende todas las facultades jurídicas posibles, y elástico porque tiene una voca-
ción de asumir todas las facultades que lo constriñen. Los derechos reales limitados
suponen siempre facultades concretas que restringen las facultades del propietario,
que, como iura in re aliena, en su extinción acrecen a la propiedad.
La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo. La legislación

desvinculadora prohíbe, como vinculaciones, los derechos reales o personales
perpetuos sobre una cosa. Las únicas excepciones son los censos (que son por
ello redimibles) y las servidumbres. Todos los demás derechos que restringen la
propiedad son temporalmente determinados y su límite máximo de duración en
ningún caso puede exceder el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias
(arts. 781 y 785 del CC).
La propiedad se presume libre; es decir, cualquier derecho personal o real que

constriña la propiedad debe ser probado en su contenido, duración y ejercicio se
presume de la forma y modo menos gravoso para la propiedad. Por otra parte, el
propietario puede ejercitar su derecho de la forma que sea más conveniente siempre
que mediante su ejercicio no lesione un derecho ajeno o cause abusivamente un daño.
En virtud del principio de accesión, el propietario tiene derecho a hacer suyos

los frutos naturales, industriales y civiles que produzca la cosa, y a toda parte inte-
grante que sea una natural o artificial de forma inseparable a misma.
5. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Como reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que concibe
la misma como un derecho absoluto usar y abusar de las cosas, ha adquirido con-
senso universal la teoría de la función social de la propiedad que destaca, como su
propio nombre indica, la afección de la propiedad al cumplimiento de unos fines
humanos, familiares y sociales. A dicha función social de la propiedad se refiere
expresamente el art. 33 CE.
A mi entender, la teoría viene a subrayar el aspecto social del hombre por

encima del egoísmo abusivo e inhumano del individualismo económico y jurídi-
co Sin embargo, como teoría concreta, muestra más un aspecto programático y
emotivo del derecho que unos matices jurídicos claros. Su defecto fundamental
37
para una aplicación directa y efectiva es su excesiva generalidad. Como todas las
grandes teorías generales, debe ser contemplada con recelo si comporta un peligro
de vulgarización del derecho.
Esto sentado, debe reconocerse a la teoría de la función social de la propiedad

el mérito de haber servido de dique frente a los perfiles más cortantes e hirientes de
la teoría liberal de la propiedad y el haber sido el principio programático gestor de
una nueva dogmática de la propiedad; a su alrededor y por su inspiración, aparecen
importantes nuevas teorías jurídicas (como la teoría del abuso del derecho o de
los beneficios excesivos, enriquecimiento sin causa, protección de consumidores
y usuarios, etc.) e informa la creciente legislación social dentro del Derecho Civil
(restricción de la usura, legislación arrendaticia rústica y urbana, legislación pro-
tectora de consumidores y usuarios, etc.). Su presencia ha sido un motor constante
de la actividad legislativa y jurisdiccional de la España moderna.
6. LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

En el tratado de los derechos reales (reales de res, cosa en latín) se estudia,
en primer lugar la propiedad, paradigma de derecho inmediato sobre las cosas y
cuyo estudio comprende el derecho común del tratado. Se exponen también los
llamados derechos reales limitados sobre cosa ajena, que consisten en la atribu-
ción directa a su titular (como derecho real, esto es sobre la cosa) de alguna de las
utilidades que otorga el goce o aprovechamiento de una cosa. Los derechos reales
limitados se caracterizan también, igual que la propiedad, por su inmediatividad
o inherencia a una cosa, lo que significa que el goce o provecho en qué consiste el
derecho no requiere de la concurrencia o intermediación del propietario, sino que
se ejercitan directamente por su titular sobre el objeto. La propiedad, se distingue
dogmáticamente de los derechos reales limitados, pues la propiedad se define como
el señorío más pleno sobre una cosa y los derechos reales limitados, como su nombre
indica, se definen como facultades singulares que son restricciones a las facultades
universales del propietario.
Los derechos reales limitados se suelen clasificar en derechos de goce: el usufructo

(aprovechamiento temporal de una cosa), y las servidumbres (aprovechamientos
parciales para el disfrute de fundos contiguos: de paso, aguas, etc.). Derechos de ga-
rantía: la afectación de una cosa al cumplimiento de una deuda: prenda, hipoteca y
anticresis. Y derechos de adquisición preferente, el derecho real consiste en la facultad
de adquirir la cosa pagando su precio (tanteo, retracto y opción).
38
En el tratado de los derechos reales se estudian también los sistemas públicos

de protección de la apariencia: la posesión y el registro de la propiedad. El tratado
de los derechos reales parte de la idea de que se protege no solo la propiedad o el
derecho real limitado en sí mismo sino también, prima faciae y mientras no se
demuestre una titularidad mejor, la posesión de las cosas y al titular registral de
los derechos. La sola apariencia es, por sí misma, titulación (posesión y registro) e
instrumento privilegiado de prueba de la propiedad y de los derechos reales. Por
todo ello, el estudio jurídico de la propiedad y los derechos reales comprende tam-
bién el estudio de los mecanismos aparentes generador de titulación (la posesión y
el registro) dada la unión inseparable e indisoluble de la realidad de la propiedad
con la prueba de la propiedad.
¿Por qué se protege la apariencia? Es una pregunta clave en el estudio del

tratado de los derechos reales. Las razones son varías: la principal, quizás, ya
lo decíamos, es que la realidad no existe; por ello, el derecho se funda siempre
en las apariencias dogmáticamente constituidas; además de esta razón, en el
tratado de los derechos reales se pueden ofrecer otras razones convincentes de
por qué se protege la apariencia: la protección de la apariencia es un principio
básico para erradicar la violencia y garantizar la paz social, la posesión y el
registro dan seguridad, elasticidad y rapidez al tráfico económico, que no puede
detenerse en investigaciones minuciosas; el sistema tributario y la distribución
de las cargas públicas se fundamenta, por la misma razón, en la apariencia
(dejando al derecho privado la investigación sobre las causas y realidades
jurídicas); la moral jurídica es una moral resultativa que, por ello mismo, no
puede atender sino apariencias; y en derecho la realidad es siempre inseparable
de su prueba. Por otra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en
el derecho moderno, derivado de la aparición del Estado y del concepto de
soberanía, hace que toda propiedad privada se fundamente en un título público,
sin que existan propiamente adquisiciones “originarias” de la propiedad. La
mercantilización del derecho después de la Revolución francesa, la aparición de
la sociedad por acciones, de los títulos valores, etc..., hace renacer un derecho
formalista para regir las relaciones económicas, que funda la propiedad en
mecanismos formales, públicos y seguros, como la posesión y el registro. La
pretensión de superar las «apariencias», para encontrar la «realidad», encubre,
comúnmente, una visión demagógica y vulgar del derecho, sirve de caldo de
cultivo para el florecimiento de castas de leguleyos mediocres y corrompidos,
y todo pensamiento fundado en generalidades es un pensamiento superficial
que trae consigo una dosis grave de inseguridad jurídica y arbitrariedad (al
carecer de criterios preestablecidos para resolver los conflictos).
39
7. LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

Como presupuesto necesario del sistema de protección de la apariencia, el
tratado de los derechos reales se funda en un sistema de tipicidad de los derechos
reales; es decir, numerus clausus de derechos reales. Solo existen los derechos reales
que la ley determina, la autonomía de la voluntad no puede configurar nuevos tipos
de derechos reales distintos de los ya preestablecidos por la ley. Siendo el sistema
de los derechos reales un sistema de protección de la apariencia, su ejercicio está
sometido a un régimen de publicidad (posesión y registro) que exige la preexisten-
cia típica del derecho (nomem iuris) y la determinación sustancial de su contenido.
La eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de ser considerada como especial
(típica), sin que se pueda en virtud de acuerdos privados constituir relaciones con
trascendencia universal.
El tema ha sido objeto de cierta polémica; algún autor, fundado en una llamada
genérica y en abstracto a la «autonomía de la voluntad» y en una interpretación
literal de los artículos 2 de la LH y 7 del RH, ha mantenido la libertad de
configuración de derechos reales. Sin embargo, la doctrina en general se ha
mostrado contraria a la postura de numerus clausus y partidaria de la tipicidad de
los derechos reales, aunque sin aportar argumentos convincentes. Predominan
en favor del numerus clausus argumentos de carácter formal registral (como la
simplicidad en la llevanza del registro de la propiedad), destacándose la poca
importancia de la discusión (por la gran cantidad de derechos reales reconoci-
dos), y propiciándose en general posturas intermedias o conciliadoras (numerus
clausus con disponibilidad de contenido, Sancho Rebullida). El principal,
probablemente el único, argumento en favor de la atipicidad es el principio de
autonomía de la voluntad. Es el argumento que utilizan también las posturas
“conciliadoras”. A mi juicio, la autonomía de la voluntad fue elevada a supremo
principio del derecho civil por la pandectística alemana (por influencia kantiana:
metafísica de las costumbres y metafísica del derecho), y en la medida en que
implica una pérdida del sentido formal del derecho, amenaza en convertirse en
el instrumento supremo de destrucción de las categorías jurídicas; a mi juicio,
en ningún caso puede emplearse como argumento en favor del sistema de
numerus apertus. Recientemente en una monografía Roman García, vuelve a
abogar por un sistema de numerus apertus, aunque con limitaciones rigurosas
causales, formales y de publicidad. En el derecho peruano el profesor Gonzales
Barron, concluye por el contrario, tras un exhaustivo examen de la cuestión,
que la necesidad histórica de liberar los bienes y facilitar la circulación de la
riqueza predica un sistema de numerus clausus. La discusión es académica pues
sobre el tema no hay jurisprudencia, y menos importante en la práctica de lo
que parece, porque en cualquier caso la eficacia frente a terceros de los derechos
40
depende de los sistemas de publicidad, que imponen grandes restricciones para

el acceso de “nuevos” tipos de derechos reales.
Razones importantes aconsejan un sistema de numerus clausus de los derechos

reales. El principal fundamento de la tipicidad es la exigencia de publicidad de los
derechos reales, que es la esencia de su eficacia universal (erga omnes).
Además todos los derechos reales limitados deben considerarse de algún modo
como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón a una causa
jurídica, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al
principio supremo de tutela universal de los acreedores, y de la afección de la
propiedad en garantía de las deudas presentes o eventuales. Son, por tanto,
derechos excepcionales (típicos). En definitiva, todo privilegio crediticio tiene
vocación de constituirse en derecho real, especialmente por su inscripción o
anotación registral, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo dere-
cho real oculta una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio.
El vulgarismo jurídico pierde el sentido de la tipicidad de las cargas reales

sobre la propiedad. En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce
la inflación de vinculaciones y la extensión antieconómica de la propiedad gravada,
dividida y de la propiedad de las manos muertas (censos, capellanías, mayorazgos,
etc.). A partir del siglo XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensión de libera-
ción de la propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de tipicidad de las cargas
reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida y de los gravámenes
ocultos, afectando la propiedad al crédito de modo directo y universal. La incidencia,
como veremos después, de este principio de tipicidad se siente especialmente en
la delimitación de las servidumbres, la redimibilidad de los censos la prohibición
del pacto comisorio, y la definición formal de los derechos reales de garantía; pero
además en la tipicidad late la pretensión de la defensa de valores universales, y, muy
especialmente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del crédito.
En el derecho intermedio, en oposición al derecho romano clásico, la libertad

de vincular la propiedad: sistema de la atipicidad de los derechos reales, es la
clave en la desmembración del derecho de la propiedad y el fundamento de las
relaciones jurídicas feudales. En oposición a las relaciones feudales, el sistema
de tipicidad de los derechos reales representa en la codificación la sustitución
del concepto jurisdiccional y político de la propiedad, por un concepto es-
trictamente económico en el que el interés supremo protegido es la tutela del
crédito. La libertad de crear nuevos tipos de derechos reales atenta contra la
tutela del crédito y acrecienta la crisis de la propiedad como objeto del crédito.
41
A mi juicio, además de los argumentos generales, las distintas categorías de

derechos reales tienen sus propias razones específicas para justificar la tipicidad.
a) Para los derechos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipicidad se fun-
damenta en ser un derecho especial frente al arrendamiento (la cesión del goce es
normalmente personal (arrendamiento), solo es real (usufructo) por la tipicidad.
En las servidumbres, la tipicidad se fundamenta en la prohibición de las vincula-
ciones pues las servidumbres son, como derechos perpetuos, vinculaciones y su
existencia excepcional se justifica solo por la existencia y subsistencia de una causa
de servidumbre. b) En los derechos reales de garantía la tipicidad se fundamenta en
la prohibición del pacto de la ley comisoria, en la derogación de los gravámenes
ocultos, y en constituirse en excepción al principio de la par condictio creditorum.
c) En los derechos reales de adquisición preferente la tipicidad se fundamenta en el
carácter excepcional de la reipersecutoriedad real de la cosa debida, frente al carácter
naturalmente crediticio de todo derecho de adquirir una cosa que implica el deber
previo de entregarlo por su titular.
8. DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE

CRÉDITO
La distinción básica del derecho patrimonial civil es la distinción entre los
derechos reales y los derechos personales. Distinción que funda los dos principales
tratados del derecho patrimonial: el tratado de las cosas y el tratado de las obliga-
ciones.
Los derechos reales se caracterizan, como queda dicho, porque su titular

puede ejercer el poder que el derecho confiere directamente sobre las cosas, objeto
del derecho, y esta relación de inmediatividad con la cosa se traduce en un deber
general de respeto (erga omnes); mientras que en los derechos de crédito son derechos
personales, cuyo poder se ejercita contra otra persona, que se denomina deudor,
que esta conminado al cumplimiento de una prestación.
Parece que la glosa toma las categorías de ius in rem y ius in personam, del
régimen procesal romano fundado en la distinción de actio in rem y actio in
personam. Y aunque la distinción ha sufrido críticas, pues es evidente que no
puede haber relaciones entre las personas y las cosas, y que los derechos de
crédito se pueden asimilar también en cierta forma a las relaciones de garantía
según su rango, es lo cierto que la distinción tiene una gran tradición histórica,
se muestra útil para explicar el derecho patrimonial civil, y modernamente
fundamenta el régimen de la publicidad registral y posesoria de los derechos.
42
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Sobre la formación de la dogmática moderna de propiedad en particular sobre
la incidencia del liberalismo en la configuración de la propiedad privada puede verse
Alvarez Caperochipi, La propiedad en la formación del derecho administrativo,
Pamplona, 1983. Sobre la función social de la propiedad puede verse Vallet De
Goytisolo, “Fundamento función social y limitaciones a la propiedad privada”,
en Estudios sobre derechos de cosas, Madrid, 1974. Sobre la concepción moderna de
propiedad y los orígenes de la dogmática codificada puede verse Montes, La pro-
piedad privada en el sistema de derecho civil contemporáneo, Madrid: Civitas, 1980.
El tema de la tipicidad de los derechos reales es tratado fundamentalmente por

la doctrina hipotecaria en los estudios generales. En particular, Acedo, J., “Derechos
reales innominados”, en RCDI, 1959, p. 485 y ss.; Sancho Rebullida, “El sistema
de los derechos reales en el Fuero Nuevo de Navarra”, en ADC, 1974, p. 67 y ss.;
Diez Picazo, “Autonomía privada y derechos reales”, en RCDI, 1976, p. 273 y
ss., y por el mismo autor, el mismo trabajo en el libro homenaje a Ramón María
Roca Sastre, t. II, Madrid, 1976, p. 299 y ss. Roman García, A., La tipicidad en
los derechos reales, Madrid: Montecorvo, 1994. Gonzáles Barrón. G., Curso de
derechos reales, Lima: Jurista Editores, 2003. Sobre la distinción entre derechos reales
y derechos de crédito Pena López, Concepto de derecho real, Coruña: Tórculo, 2009.
43
CAPÍTULO II
LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LA PROPIEDAD
CAPÍTULO II La Tutela Jurisdiccional de la Propiedad
1. LA PROPIEDAD Y SU PRUEBA
El sistema codificado reproduce el sistema recibido de la tradición jurídica del
derecho romano y regula una triple realidad jurídica en la protección de la tenencia
de las cosas: la detentación, la posesión y la propiedad. Significa que todo detentador
de una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentación, tiene derecho a seguirla
detentando (es protegido jurídicamente) y solo puede ser privado por el ejercicio
de una acción judicial y mediante la prueba de un mejor derecho (la detentación
anterior: el derecho de posesión, protegida sumariamente por los interdictos o por
las acciones penales) o mediando la prueba plena de la propiedad (reivindicatoria).
¿Por qué se protege la conservación y recuperación de la mera detentación, aún

sin causa y título? La pregunta es difícil; la respuesta más adecuada es que el
derecho es una realidad de apariencias, que la apariencia es protegida mientras
no se demuestra el derecho, e incluso que no existe derecho fuera de la apa-
riencia. Con carácter más jurídico se pueden aventurar también dos hipótesis:
1. La prohibición de la violencia y de la justicia privada y su sustitución por la
coacción pública hace de la posición del detentador una posición inatacable
privadamente, que solo puede ser revocada por una acción pública (que presu-
pone una declaración jurisdiccional). 2. Normalmente el detentador es titular;
las detentaciones patológicas son siempre excepcionales (violencia, fraude); por
eso, protegiendo al detentador se protege habitualmente al titular del derecho.
Así, las dos acciones destinadas a privar de la cosa al detentador son: 1) el

interdicto posesorio: acción sumaria fundada exclusivamente en probar una deten-
tación anterior (durante el año: art. 460, 4 CC o la ilegitimidad de la detentación
respecto del accionante en los casos de violencia, clandestinidad o tolerancia:
art. 444 CC), y 2) la acción reivindicatoria: acción plenaria para recuperar la posesión
o detentación de una cosa, fundada en la prueba plena del derecho de propiedad.
La reivindicatoria en principio solo será necesaria cuando el propietario haya per-
dido la posesión de una cosa, pues son procesalmente más sencillos y rápidos los
interdictos, para recuperar la posesión frente a un nuevo detentador.
Este es en términos generales el esquema de origen romano que se recoge y

regula en el Código Civil. Pero este esquema ha sufrido importantes modifica-
47
ciones derivadas del establecimiento de un régimen especial y privilegiado para

la propiedad pública, la organización del registro de propiedad (a cuyo servicio
se organiza también una protección sumaria: la acción real registral), y por
las prerrogativas de la administración en la tutela y recuperación de los bienes
de dominio público o patrimonial de la administración. El exacto significado
de estos cambios solo puede entenderse en el contexto histórico del origen y
desarrollo de la tutela jurisdiccional de la propiedad, a la que dedicamos el
siguiente apartado.
2. OR ÍG E N E S Y DE S A R ROL L O H I S T ÓR IC O DE L A T U T E L A
JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA
El liberalismo, como decíamos, concibe el fin del Estado como la tutela de la
propiedad privada. El derecho de propiedad se define como un derecho inviolable
del individuo, definidor de su libertad ante el Estado. Portalis, en el discurso de
presentación del Código de Napoleón, dice que la propiedad es al individuo lo que
la soberanía es al Estado.
La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la misma bajo el amparo

de los tribunales (es lo que se conoce como tutela jurisdiccional de la propiedad).
Nadie puede ser privado de su propiedad, sino por sentencia judicial, por causa
establecida en la ley formal y tras haber sido oído (STS de 1 de mayo de 1875). La
tutela de la propiedad se fundamenta en el principio de legalidad: el ejercicio de la
violencia queda reservado a los tribunales, y a cualquier restricción de la libertad o
propiedad debe proceder una sentencia judicial.
Este principio se recoge en España en la Ley de mostrencos de 9 de mayo de

1835 y en la Ley de expropiación forzosa de 17 de julio de 1836. El principio
se recoge constitucionalmente en el artículo 13 de la Constitución de 1869,
que establece que «nadie podrá ser privado temporal o perpetuamente de los
bienes o derechos, ni perturbado de su posesión, sino en virtud de sentencia
judicial». En el liberalismo doctrinario la tutela de la libertad individual
(propiedad y persona) define el concepto de jurisdicción. La indemnización
previa a la expropiación o restricción de la propiedad se funda en el deber de
contribución proporcional a las cargas del Estado. (A esta idea responde, por
ejemplo, el régimen de imposición de servidumbres voluntarias del Código
Civil, en el que la ley es título, pero la imposición efectiva se realiza por sentencia
judicial.) Por otra parte, la Administración está sometida al régimen general
(único y exclusivo) de la propiedad, y limitada por la tutela jurisdiccional de
la propiedad. La génesis y superposición de un derecho propio y particular
de la Administración, que restringe la tutela jurisdiccional de la propiedad, se
48
produce en el propio siglo XIX. Sobre la base de la distinción entre propiedad

y posesión se restringe progresivamente la tutela jurisdiccional de la posesión
frente a la Administración pública estableciendo un régimen singular de
propiedad administrativa: 1. La Real Orden de 8 de mayo de 1839 estable-
ce el principio de inadmisibilidad de interdictos contra la Administración.
2. Por Real Orden de 20 de septiembre de 1852 se admite la ejecución directa
por la propia Administración de los débitos de Hacienda sin exigir el auxilio
judicial. 3. La reforma tributaria de Alejandro Mon y el artículo 4 de la Ley
de contabilidad de 20 de febrero de 1850 establecen la inembargabilidad de
los bienes de la Administración. 4. La Real O de 9 de junio de 1847 establece
la necesidad de previa reclamación gubernativa en toda reclamación judicial
contra el Estado (cfr. sobre el origen y desarrollo de este precepto, STS de 13
de julio de 1888).
En el Código Civil, la tutela jurisdiccional de la propiedad sustenta el derecho

patrimonial civil. La tutela jurisdiccional queda referida en el Código principalmen-
te a la declaración y reconocimiento de la propiedad (art. 348 CC), y a la tutela
interdictal de la posesión frente a las agresiones de otros particulares (no frente a la
Administración que tiene facultades de autotutela).
La acción reivindicatoria es atribución exclusiva de la jurisdicción civil y

corresponde, por tanto, a la jurisdicción civil pronunciarse sobre la existencia
y alcance de la propiedad privada (SSTS 12 de febrero de 1992, de 27 de enero
de 1995, 13 de junio de 1997, 24 de mayo de 2003). La acción reivindicatoria
y la acción declarativa de dominio protegen al particular incluso frente a
cualquier inmisión ilegal por parte de la Administración —como acciones
plenarias, pues están excluidas las sumarias— (por ejemplo, STS de 20 de
noviembre de 1970, frente a un procedimiento expropiatorio ilegal, o STS 31
de diciembre de 2002, ante una repoblación de montes por un ayuntamiento
que destruye los signos ostensibles de una propiedad privada anterior). La
jurisdicción civil es también competente en los conflictos que se plantean
entre sujetos administrativos en la discusión sobre el carácter y naturaleza
de un bien (si es dominio público o patrimonial), sobre la idoneidad de
títulos y sobre reconocimiento de la titularidad de los sujetos públicos. La
tutela posesoria frente a la Administración está sin embargo restringida. En
la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas se recoge con carácter general en todo sujeto público territorial
la autotutela administrativa: recuperación posesoria de oficio (art. 41, art.
55 y ss.), y deslinde de oficio de los bienes patrimoniales o de los bienes
de dominio público (art. 50 y ss.), prohíbe interponer interdictos contra
la Administración y se declara la inembargabilidad de bienes y caudales
del Estado. En las reivindicatorias contra los sujetos públicos, como con
49
carácter general se establece para el ejercicio de acciones civiles frente al

Estado, se exige una reclamación administrativa previa a la demanda civil
(art.122 de la ley de régimen jurídico de la administración del Estado y del
procedimiento administrativo común). Sin embargo, declara reiteradamente
la jurisprudencia que los deslindes administrativos no contienen declaraciones
de titularidad ni de ellos pueden surgir por sí solos base para la reivindicación
de bienes a favor del Estado.
3. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
3.1. Definición
La acción reivindicatoria es la acción que ejercita el propietario para la recu-
peración de la detentación efectiva de una cosa, mediante la prueba de la plenitud
de su derecho.
Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasiones que para que pueda

prosperar la acción reivindicatoria deben concurrir tres requisitos: 1. prueba del
dominio por el actor; 2. identificación de la cosa, y 3. detentación injusta por el
demandado (STS 25 de junio de 1998).
Probado el dominio la reivindicatoria declara la propiedad, con efectos frente

a todos, aunque solo hayan sido partes en el proceso los que negaban o perturba-
ban el derecho (la propiedad se declara erga omnes), y como efecto característico
de la misma acción reivindicatoria se restituye la posesión y detentación de la cosa
reivindicada a su propietario.
Cuando se persigue el reconocimiento del derecho de propiedad o la posesión

como derecho (no como detentación material), la acción a ejercitar es pro-
piamente la acción declarativa de dominio. La acción reivindicatoria se dirige
propiamente a recuperar la detentación material de la cosa. Los requisitos
para el ejercicio de la reivindicatoria y la declarativa de dominio son comunes,
salvo en la recuperación posesoria. Sucede que al no regir en nuestro derecho
el edictum actionis, las acciones no tienen por qué ejercitarse nominalmente,
sino que basta que queden claras las pretensiones de los litigantes en el suplico;
por eso mismo, aunque las partes llamen (impropiamente) reivindicatoria a
una acción destinada a solicitar simplemente el reconocimiento del derecho
de propiedad (o la posesión como derecho —sin detentación—), no por ello
la acción es rechazada.
50
3.2. Prueba del dominio

La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba de un acto originario de
adquisición. Pero, es evidente, los actos originarios son excepcionales hoy en día
(pues los bienes inmuebles vacantes pertenecen al Estado, y como veremos al tratar
de la ocupación, apenas quedan muebles vacantes por efecto de la reglamentación
administrativa). Como la propiedad se funda comúnmente en título derivativo, la
prueba de la propiedad exige probar la validez y eficacia del título adquisitivo y la
titularidad del transmitente. La prueba de la titularidad del transmitente exige a su
vez de nuevo remontarse a la del transmitente, y así sucesivamente por la cadena
de transmisiones derivativas anteriores probando la validez y eficacia de los títulos
sucesivos y la titularidad encadenada de los transmitentes hasta encontrar un (hi-
potético) primer propietario o un hipotético acto originario de adquisición de la
propiedad (probatio diabolica). Como no hay ni propietarios originarios, ni actos
originarios de adquisición, ante la imposibilidad de prueba absoluta de la propie-
dad, el derecho establece la usucapión como un mecanismo dogmático de prueba
de la propiedad. La investigación de la cadena de transmisiones se detiene cuando
se cumple el término de la usucapión, ordinaria o extraordinaria, de la propiedad.
La usucapión nace históricamente y se explica dogmáticamente como un

instrumento de prueba de la propiedad. Pero, por la inseparable e indisoluble
unión entre propiedad y su prueba, la usucapión hace algo más que probar
la propiedad; en realidad, define el concepto jurídico de propiedad. La usu-
capión es el título de propiedad en cuya virtud se define la esencia misma de
la propiedad: una posesión vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la
usucapión es algo más que un nuevo instrumento accesorio de prueba de la
propiedad, pues determina su esencia misma, define y simplifica qué es la
propiedad. Como la usucapión se funda en la posesión a título de dueño, el
fenómeno originario no es la propiedad sino la posesión, que se viste majes-
tuosamente como propiedad con el transcurso del tiempo. En realidad, no hay
investigación del origen de la propiedad porque la usucapión se transforma
en el único modo originario de adquirir, es la principal aportación de la rea-
lidad al derecho y la aportación más genuina del genio romano para explicar
la realidad de la propiedad, que es inseparable de su prueba, y se funda en la
majestad del Estado y en la apropiación previa y colectiva de la propiedad por
un pueblo (soberanía). En virtud de la usucapión, para probar la propiedad
basta presentar un título válido de adquisición, y los de los transmitentes, y
probar la sucesión de posesiones a título de dueño (accesión de posesión),
hasta completar el tiempo de la prescripción adquisitiva determinado por la ley
51
En la acción reivindicatoria, el actor solo está obligado a probar la adquisición

de la propiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigue perteneciendo, pues
se presume que el derecho continúa en el mismo estado en que se adquirió, la prueba
de los actos obstativos le corresponde al que los alegue (SSTS de 21 de febrero de
1944 y 4 de julio de 1975).
Solo pueden reivindicarse las cosas que estén dentro del comercio de los
hombres. La inalienabilidad e imprescriptibilidad del dominio público es un prin-
cipio constitucional (art. 132.1 CE). Los bienes de dominio público, natural o por
afectación no pueden ser poseídos por los particulares y tampoco reivindicados, y
su tutela corresponde al Estado (SSTS 4 de julio de 1985, 22 de julio de 1986). El
patrimonio histórico y el patrimonio nacional se asimilan en su imposeibilidad e
imprescriptibilidad al dominio público.
La ya clásica STS de 25 de abril de 1963 recoge la distinción que luego se volvió

clásica en la legislación publica, entre bienes patrimoniales y bienes de dominio
público, entendiendo que el sujeto público solo puede recuperar de oficio los
bienes patrimoniales durante el año siguiente a la usurpación, pero el dominio
público —por ser imposeíble— sin límite de tiempo. En general, los bienes
patrimoniales de la Administración sí pueden ser poseídos y usucapidos por los
particulares. La degradación del dominio público natural permite al demanio
degradado integrarse en el comercio (STS 21 abril de 2003). Por tratarse de
bienes fuera del comercio los bienes de dominio público están excluidos del
registro y respecto de ellos no puede jugar la publicidad registral (SSTS de 28
de noviembre de 1973, 3 de junio de 1974 y 19 de diciembre de 1977, 17 de
junio de 1985). En cuanto al dominio público por afectación, el sistema de
prueba de la propiedad está lejos de estar uniformemente establecido por la
jurisprudencia y se nota una creciente tendencia a favorecer su imposeibilidad
e imprescriptibilidad, y una diversidad de regímenes en función de los bienes
reivindica. Los caminos públicos son imposeibles por los particulares, aunque
se roturen e inscriban en el registro (STS 24.05.03), pero hay que acreditar
el carácter de camino y el uso público efectivo como tal de un terreno (SSTS
22.10.90, 5.03.92, 10.06.93). En tema de montes se admite en general la rei-
vindicabilidad de las fincas enclavadas en montes públicos y usucapibilidad de
los montes por los particulares aplicando el régimen común de la usucapión,
aunque el monte esté catalogado (SSTS de 31 mayo de 1972, 5 de febrero de
1999, 31 diciembre 2002). En tema de zona marítimo-terrestre la jurisprudencia
es más estricta: no se admite la usucapión por los particulares pues son bienes
fuera del comercio de los hombres (SSTS 8 de junio y 17 de diciembre de 2001),
las personas que fueran titulares dominicales antes de la Ley de Costas de 1988,
tienen únicamente la posibilidad de solicitar de acuerdo con la disposición
52
Transitoria Primera de dicha ley la concesión de la titularidad de un derecho

de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre, por
un plazo de 30 años prorrogables por otros treinta sin la obligación de abonar
canon, de acuerdo con constante doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de
9 de julio y 11 de setiembre de 2003). En tema de castillos y fortalezas, aunque
la jurisprudencia venía admitiendo la usucapibilidad por los particulares y el
juego de la publicidad registral (STS de 15 de noviembre de 1961), parece
exigir últimamente la existencia de un acto de desafectación expresa (Cfr. SSTS
de 25 de junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984).
El ejercicio de las acciones resolutorias rescisorias o de nulidad de los negocios

lleva implícita la recuperación de material de las cosas detentadas en virtud de títulos
ineficaces (cfr., por ejemplo, art. 1303 del CC). La diferencia fundamental entre
estas acciones y la reivindicatoria estriba en que en la sentencia de ineficacia de un
título no existe una declaración formal de propiedad que haya de surtir eficacia erga
omnes, y por ello la restitución material de las cosas es, propiamente, una restitución
posesoria. Por la misma razón tampoco hay necesidad de reivindicación cuando
una detentación se funda en un título personal (v. gr., arrendamiento, depósito,
comodato, precario) y la restitución se deriva del cumplimiento de los términos
del propio título personal.
3.3. La identificación de la cosa

La acción reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobre cosas concretas que
sean perfectamente identificadas desde la demanda; para la reclamación de cosas
genéricas o fungibles, solo son específicamente proponibles las acciones personales.
Este es justamente uno de los fundamentos de la acción de enriquecimiento

sin causa. En caso de apropiación indebida de una cosa fungible o genérica,
el «propietario» en la medida que no puede recuperarla en sí misma, por no
ser individualmente identificable, solo puede ejercitar una acción personal
(condictio, recuperación del valor). Sin embargo, el requisito de la «identi-
ficabilidad» de una cosa debe interpretarse con la máxima flexibilidad; por
ejemplo, una cosa genérica puede identificarse señalando el lugar en que está
depositada, o simplemente solicitando su restitución in natura, aunque no sea
identificable en sí. Siempre cabe, en la reclamación judicial de cosas genéricas,
establecer la petición de restitución de su valor (condictio) como subsidiaria o
alternativa de la reivindicatoria. El «propietario» tiene, a mi juicio, derecho a
reivindicar su «propiedad», aunque sea genérica (su aceite, su dinero, su vino,
etc.), y si prueba la propiedad y la indebida retención por el demandado, este
debe restituirla (en su esencia —si se conserva—, o en otro tanto de la misma
53
especie y cantidad o su valor económico). La restitución de la cosa en sí o del

subrogado se funda en que la identificación de la cosa no debe limitarse a una
identificación material, sino a una identificación “jurídica” del derecho de
propiedad sobre la cosa, y de su extensión y contenido. El requisito de nombrar
adecuadamente las acciones no es procedimental, basta con que las pretensio-
nes queden claramente delimitadas desde el suplico de la demanda; por ello,
cuando se «reivindica» una cosa genérica o no identificable, no debe haber
incongruencia en una condena de valor aunque ello no se pida expresamente.
En la reivindicatoria de bienes muebles, la identificación de la cosa puede

prepararse como trámite anterior a la reivindicación, mediante la actio ad exhiben-
dum (en la nueva ley de enjuiciamiento civil se configura como medida prepara-
toria del proceso civil: art. 256.1 LEC o como medida cautelar: art. 727.3, de la
LEC). Se trata de una acción similar a los interdictos posesorios, cuyo fin es que el
demandado muestre la cosa (la nueva LEC no distingue si mueble o inmueble), y
que se constituya en depósito judicial en el caso de que exista riesgo de ocultación
o destrucción de la misma.
En la identificación de la finca, los títulos públicos solo garantizan que han

sido otorgados por las partes, pero no la veracidad intrínseca de las cuestiones
de hecho, en cuya valoración pueden tenerse en cuenta otros elementos, como
el reconocimiento judicial y la justificación pericial (SSTS 22 de octubre de
2002, 25.07.95); los datos catastrales son meros indicios, pues de lo contrario
los registros fiscales se convertirían en definitorios de la propiedad (SSTS 2
de diciembre de 1998, 23 de diciembre de 1999); y en particular se subraya
por la jurisprudencia que el registro de propiedad no produce una auténtica
identificación real, pues tiene un exclusivo carácter jurídico y no garantiza la
realidad física (SSTS 13 de junio de 1995, 17 de febrero de 1998, 10 de julio
de 2002). La STS de 21 de marzo de 1985 discute en particular si la finca
se identifica por los linderos con preferencia de por su cabida, reiterando el
Tribunal Supremo que deben ser tomados en cuenta todos los datos de hecho
que puedan ser valorados discrecionalmente por el juez. Sobre la identificación
de bienes inmuebles existe una copiosa jurisprudencia. Multitud de reivin-
dicatorias son rechazadas porque no hay una concreción exacta de la cosa
reivindicada. Por ejemplo la STS 22 de noviembre de 2002, recogiendo en
detalle la jurisprudencia anterior, señala que el éxito de la acción reivindicatoria
requiere la perfecta identificación de la cosa objeto de la misma, de manera
que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea, siendo preciso que se deter-
mine la finca por los cuatro puntos cardinales, que deben venir determinados
exactamente y con toda precisión, debiendo fijarse con precisión, situación,
cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es al que
54
se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y
la titular; y en todo caso, tal identificación es una cuestión de hecho, y como
tal, de la soberana competencia de los tribunales de instancia (en el mismo
sentido sentencias del TS de 1 de diciembre de 1993 y 8 de octubre de 1994).
Y es corriente rechazar reivindicatorias de inmuebles, como en la STS de 20 de
junio de 2003 dado que del reconocimiento judicial efectuado se revela que in
situ no se identifica la finca reclamada, y ello porque el terreno ha sufrido una
modificación o no se reconoce adecuadamente que la titulación presentada se
refiera a la finca reivindicada.
Sin embargo, y aún frente a las afirmaciones literales de alguna sentencia, está
claro que el requisito de la identificación de la finca no exige la exacta y absoluta
determinación de su cabida y linderos, sino más propiamente el establecimiento del
vínculo de relación entre los títulos presentados por el demandante y la finca. Cabe
la declaración de propiedad y la reivindicación, aunque la finca no esté identificada
en todos sus detalles pues el trámite de identificación exacta y precisa es propio de
la acción de deslinde. El objeto de la reivindicatoria y de la acción de deslinde son
distintos, la reivindicatoria persigue la restitución de la cosa, mientras que la acción
de deslinde persigue su exacta delimitación; por eso puede decirse que puede ejer-
citarse la reivindicatoria siempre que la finca quede perfectamente individualizada,
aunque no absolutamente delimitada.
Tal distinción entre reivindicatoria y deslinde viene perfectamente establecida

por la jurisprudencia: la acción de deslinde, lejos de contradecir el dominio de
los demandados sobre la finca, lo reconoce de forma explícita (STS de 28 de
mayo de 1979). La acción de deslinde no se discute la propiedad del colindante,
sino solo sus lindes. La falta de deslinde no impide la declaración del dominio
de la finca inscrita a favor del actor, aunque no esté perfectamente concretada
la ubicación de la misma sobre el terreno. Las SSTS de 3 de febrero de 1967 y
17 de enero de 1984 declaran expresamente que no se puede negar la identifi-
cación de una finca por discrepancias no esenciales; declaran también las SSTS
de 24 de marzo de 1983 y 17 de enero de 1984 que la reivindicación puede
ejercitarse en juicio ordinario sin que sea preciso el carácter independiente y
autónomo de un específico proceso de deslinde. La doctrina del cuerpo cierto
determina que la identidad de un inmueble se define por sus lindes efectivos y
su realidad material, y no por su descripción registral o superficie escriturada,
que en ocasiones puede presentar deficiencias o inexactitudes (SSTS 23 de
mayo de 2002 y de 31 de mayo de 1999).
Los dos elementos descriptivos fundamentales de una finca son los linderos y
la cabida; la descripción de una finca comprende normalmente la designación lite-
55
raria de los linderos y la determinación de una extensión superficial. Normalmente

se asigna una cierta preferencia a los lindes en la fijación de la extensión superficial
de una finca, pues la experiencia enseña que la extensión es el elemento sobre el
que más fácilmente se vierten inexactitudes. Tal preeminencia de los lindes está
recogida en el propio Código cuando se regula el exceso y defecto de cabida (arts.
1469, 1470, 1471 del CC). Pero, sobre todo, en el artículo 350 del CC, del que
deduce la jurisprudencia que todo lo comprendido en el perímetro superficial de
la propiedad pertenece al propietario, y quien alegue la pertenencia de cualquier
enclave, construcción o pertenencia deberá probarlo (SSTS de 3 de julio de 1975,
27 de junio de 1983, 6 de julio de 1992). Los romanos hablaban de fundus y prae-
dium: fundus suos habet fines (D. 50, 16, 20, 2).
Sin embargo, esta preeminencia de los lindes está lejos de ser dogmática, pues
una merma de la cabida puede ser interpretada como indicio de descripción
indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de 1967); la demostración
de la propiedad de una parcela no prejuzga la propiedad de un Castillo en su
interior que es propiedad del Estado y está inscrito a su nombre (STS 3 de
julio de 1975); la descripción de los linderos tiene especial importancia como
elemento identificador de la finca, pero siempre que el aspecto superficial
guarde adecuada relación con los linderos (STS de 21 de marzo de 1985),
resulta imposible la prescripción adquisitiva del espacio reivindicado cuando
el título no se ajusta a la finca que se pretende adquirir, debiendo establecerse
la perfecta identidad entre el título y el bien que es objeto de posesión (SSTS
7 de febrero de 1985, 14 de mayo de 2004).
3.4. Detentación por el demandado

Como se ha dicho, la reivindicatoria se dirige contra el detentador efectivo
de la cosa, y por efecto de la misma acción reivindicatoria se restituye la posesión
y detentación de la cosa reivindicada a su propietario.
Históricamente se ha considerado también detentador a quien dolosamente

deja de poseer y a quien se presenta como poseedor sin serlo. En realidad, es
evidente que la condena, en estos casos, no es una condena a la restitución in
natura (que al no ser detentadores es imposible), sino a una indemnización de
los daños y perjuicios. Pero no hay incongruencia aunque se condene en lo que
no se pidió (se pide la cosa y se condena a restituir su valor) ni si la condena
va más allá que el valor de la cosa (se condena a los perjuicios), pues hay una
subrogación ex lege del objeto de la acción en atención a la propia ilegitimidad
56
procesal del demandado, y para evitar que los órganos de justicia puedan ser
utilizados en obtención de provechos tortuosos. Del mismo modo y por la
misma razón la acción surte efectos contra terceros que hayan adquirido la
cosa del demandado con posterioridad a interponerse la demanda (STS 30
mayo de 1925).
3.5. La solicitud de nulidad del título del detentador

La reivindicatoria no procede si el poseedor tiene un título suficiente (personal
o real) que le habilita para continuar con la detectación de la cosa (STS 11.12.92).
Por ello, el Tribunal Supremo ha venido exigiendo también que en la demanda
de reivindicación se solicite la nulidad del título del detentador. La razón de este
requisito es que a través de él se pretende tutelar situaciones posesorias que se fun-
dan muchas veces en título otorgado por el propietario o propietarios anteriores
(usufructo, arrendamiento, deposito, etc.).
Sin embargo, en la mayor parte de las veces, la nulidad o ineficacia del título
del demandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad. Por eso el
Tribunal Supremo ha restringido el ámbito de la exigencia de pedir la nulidad del
título del detentador, declarando que no es necesario pedir la nulidad de dicho
título del demandado cuando ambas partes deriven sus derechos de documentos y
hechos diversos, pues entonces el litigio se limita a discutir la eficacia y preferencia
de dichos títulos (STS de 15 de noviembre de 1962), y tampoco es necesario pedir
la nulidad del título cuando el título del demandante es anterior al del demando o
la nulidad, del título es consecuencia indispensable de la acción ejercitada (SSTS
18 de mayo de 1994, 30 de julio de 1999), o cuando el título demandante se funda
en la usucapión (STS de 14 de marzo de 1977).
Del mismo modo, y aplicando la misma doctrina, jurisprudencia ha restrin-

gido hasta privar de contenido a la exigencia del artículo 38, 2, de la LH y
313 del RH (en cuya virtud no pueden ejercitarse acciones reales sobre bienes
inmuebles, en contradicción con lo establecido en los libros del registro, sin
antes pedir la nulidad o cancelación de los mismos). Tal exigencia, inspirada
en la legislación del registro civil, se fundaba en la pretensión de concatenar
realidad y registro, y su filosofía de fondo era hacer del título registral un
título de legitimación privilegiado en el tráfico. La jurisprudencia declara que
aunque no se solicite nominal y específicamente la nulidad o cancelación del
correspondiente asiento registral, el ejercicio de una acción declarativa o rei-
vindicatoria lleva claramente implícita una petición de nulidad o cancelación
57
del asiento contradictorio (STS de 21 de marzo de 1984, 18 de mayo de 1994,

30 de julio de 1999).
4. SUBSISTENCIA DE LA ACCIÓN PUBLICIANA

Es común en la doctrina española la idea —lanzada principalmente por los
tratadistas del derecho hipotecario— de la posibilidad de ejercitar la acción reivin-
dicatoria y la acción declarativa de dominio sin necesidad de prueba plena de la
propiedad; se trata de una reivindicación en base al título registral o en base a un
mejor derecho a poseer o a un derecho más probable.
La consideración de que con la sola inscripción registral se pueda reivindicar

una cosa es rechazada generalmente por la jurisprudencia. Es más dudosa
si la reivindicatoria puede fundarse en un mejor derecho de poseer; a mí
me parece que no, yo creo que debe rechazarse la subsistencia de la acción
publiciana, tal postura, a mi juicio, significa desconocer la naturaleza de la
propiedad y de la posesión (pues no existen entre ambas «posesiones» inter-
medias), establece una peligrosa inseguridad en las relaciones patrimoniales,
desconoce la naturaleza erga omnes de la declaración de propiedad. En una
reivindicatoria fundada en «un mejor derecho a poseer que la posesión»
significa una discrecional atribución por el juez de la titularidad de las cosas
atendiendo quizás a razones circunstanciales de preeminencia (por ejemplo,
la publicación de un catálogo administrativo, las opiniones de la prensa, el
«sentir social generalizado», etc.).
La jurisprudencia no sigue en este punto una trayectoria unívoca, y si bien en

general es contraria a la subsistencia de una acción publiciana al menos tres senten-
cias recientes del TS (SS 13 de enero de 1984, 12 de mayo de 1992 y 5 de octubre
de 1998), han reconocido la atenuación del rigor probatorio a favor del poseedor
a titulo de dueño y la posibilidad de recuperar la tenencia de la cosa en una acción
plenaria sin declaración plena de la propiedad erga omnes. Se trata en realidad de
reconocer que el mejor derecho a poseer se puede ejercitar no solo a través de los
correspondientes interdictos, como acción sumaria, sino también a través de una
acción plenaria, que no declara el derecho de propiedad.
5. ASPECTOS PROCESALES
La reivindicación de un bien implica también la liquidación del estado
posesorio, entre el detentador que es privado de su posesión y el propietario que
58
ve reconocido su derecho a poseer. También el derecho por el detentador, que es

privado de la cosa al abono de las impensas y mejoras, y en general en los gastos
necesarios para la conservación y gestión de la cosa cuando procedan y ello aun-
que no se hubiera pedido expresamente en el suplico ni se hubiese reconvenido
por el detentador, por ser cuestiones de esencia ligadas a la misma reivindicación.
Igualmente la sentencia puede valorar sin incurrir en incongruencia el derecho de
retención de la cosa frente al demandante por impensas y mejoras o por otra causa
cuando legalmente proceda (véase, STS 4 de junio de 1985).
En las mancomunidades de bienes (comuneros, coherederos, sociedad de

gananciales, propiedad horizontal) se admite que cada uno de los condueños pueda
ejercitar la reivindicatoria en nombre del común (SSTS de 16 de mayo de 1995,
17 de noviembre de 1997), aunque no puede ser demandado uno en nombre
de todos, sino que deben ser demandados todos nominalmente (SSTS de 17 de
noviembre de 1977 y 15 de octubre de 1958), constituyendo los condueños un
litisconsorcio pasivo necesario (STS de 10 de noviembre de 1975).
6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

La acción reivindicativa sobre inmuebles prescribe extintivamente a los trein-
ta años. La reivindicatoria sobre muebles prescribe a los seis años (art. 1962). La
prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la prescripción adquisitiva de
la propiedad son fenómenos distintos y que no se coordinan entre sí.
Parece obvio que cuando se gana el derecho por usucapión, se pierde la

propiedad por el anterior dueño, aunque no haya prescrito extintivamente la rei-
vindicatoria. Sin embargo el fenómeno contrario es objeto de una amplia discusión
en doctrina y jurisprudencia. ¿Qué sucede si prescribe extintivamente la reivindi-
catoria y no hay un propietario actual que haya adquirido por usucapión? A mi
juicio, con la prescripción extintiva se pierde la propiedad, aunque no haya habido
correlativamente una prescripción adquisitiva por un particular. La pérdida de la
propiedad no está supeditada a una eventual adquisición por usucapión, pues si no
hay propietario actual, por haber perdido extintivamente la acción reivindicatoria
el bien, como vacante, pertenece al Estado (art. 21 LPE).
La postura mayoritaria en la doctrina parece ser por el contrario que los fenó-
menos de la prescripción adquisitiva y extintiva están indisolublemente unidos,
y que no se puede concebir una prescripción extintiva como fenómeno inde-
59
pendiente de la usucapión del dominio, porque entonces habría que atribuir

la cosa a un poseedor que aún no ha completado el tiempo de la prescripción
adquisitiva, o incluso pudiera beneficiarse adquiriendo la propiedad un posee-
dor de mala fe o un usurpador. Sin embargo, esta postura ius privatista supone
a mi juicio desconocer la majestad y soberanía del Estado que tiene vocación
a todos los bienes vacantes, como se establece en el régimen general del dere-
cho sucesorio desde la legislación de mostrencos. La STS 29 de abril de 1987
concluye con muy buen criterio sobre la independencia de ambos fenómenos
adquisitivo de la propiedad y de prescripción de la acción reivindicatoria, en
ese caso de unos emigrantes a América y concluye “Parece ineludible concluir,
en presencia de dichos preceptos, arts. 1962 y 1963 CC, el desdoblamiento
o contradistinción entre la usucapión de una parte y de otra la prescripción
extintiva de la acción reivindicatoria, ya que la prescripción de las acciones
se enuncia en ellos en términos generales y no parece posible entender que se
pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles,
y ello sin nombrarla, la acción reivindicatoria, o lo que es igual que se unimis-
men la prescripción extintiva del dominio y la usucapión, como propone un
autorizado sector de la doctrina. Los artículos citados tratan la prescripción
de las acciones, extinguiéndolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio,
y ello como efecto distinguible y separable y autónomo de la pérdida mediata
del dominio que se sigue a través de la perfección de la usucapión. El párrafo
segundo de la Ley 39 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra
constituye por tanto una particularidad cuando dispone que «Las acciones
reales que no tengan establecido plazo especial solo prescriben a consecuencia
de la usucapión con la que resulten incompatibles». Esta particularidad sería
innecesaria y redundante, si aquellos artículos del Código Civil merecieran la
lectura que se recusa”. Igual criterio se mantiene con posterioridad en las SS
de la Audiencia de Salamanca de 8 de mayo de 2002 y de Tenerife de 12 de
mayo de 2003.
Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse González Poveda,
Acciones protectoras del dominio y de la posesión, Barcelona: Bosch, 2002. Este libro
se centra en la exposición de la jurisprudencia y resulta de gran utilidad para la
consulta de problemas concretos. Asu vez, Valpuesta Fernández, Acción reivin-
dicatoria, titularidad dominical y prueba, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1993; Prats
Albentosa, Deslinde y reivindicación, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1990. Contraria
a la postura mantenida en este libro, puede consultarse el estudio de De La Cuesta
Sáenz, “La acción publiciana”, en Anuario de Derecho Civil, Madrid: 1984, N.º 3,
pp. 837-839. De Los Mozos, “De nuevo sobre la acción publiciana en el Derecho
60
español”, en RDP, 1989, pp. 723 y ss. Sobre la prescripción de la acción reivindi-
catoria, De Pablo Contreras, Prescripción de la acción reivindicatoria, Madrid:
Tecnos, 1992; Yzquierdo Tolsada, Las tensiones entre usucapión y prescripción
extintiva, Madrid: Oykinson, 1998.
61
CAPÍTULO III
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
CAPÍTULO III La Propiedad de Inmuebles
1. DESLINDE
1.1. Definición
La acción de deslinde es la acción destinada a fijar exactamente la consistencia
material de una finca, en su conflicto con una finca colindante. Hemos visto que
la identificación de la finca y su exacta delimitación son conceptos diferentes. La
identificación es, propiamente, el reconocimiento y comprobación de que unos
documentos (una titulación) se corresponde con una finca, mientras que el des-
linde es la fijación topográfica de su extensión exacta y de sus lindes con las fincas
colindantes Una finca puede estar exactamente identificada aunque sus lindes y
extensión estén controvertidos.
La reivindicación declara la propiedad y recupera la detentación, mientras que

el deslinde fija de modo indiciario los límites territoriales de una finca. La acción
de deslinde no implica declaración de propiedad (SSTS 12 de julio de 1983, 10 de
febrero de 1997). No exige ni presupone la prueba de la propiedad, ni la prueba
de posesión; y a las partes, después del deslinde, siempre les queda la posibilidad de
ejercitar ante los Tribunales la acción reivindicatoria. El deslinde no produce efecto
de cosa juzgada, y la pretensión de deslinde puede volver a proponerse cuantas veces
se plantee el conflicto.
En ocasiones, sin embargo, deslinde y reivindicatoria se interponen conjun-

tamente, la sentencia concluye protegiendo a una parte frente a la usurpación
por el colindante, con la declaración formal y expresa de la propiedad y de la
posesión de una de las partes sobre la parcela controvertida (así, SSTS 13 de
marzo de 1996, 10 de febrero de 1997). Si se entiende ejercitada, expresamente,
una acción reivindicatoria sí se produce el efecto de cosa juzgada (SSTS 25 de
febrero de 1984, 13 de marzo de 1996). La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000 ya no regula un procedimiento sumario de deslinde y parece que el
deslinde se realiza por el procedimiento ordinario que se deduzca de su cuantía
litigiosa en analogía con los procedimientos de división (art. 251.3, 6), lo que
sin duda favorece la posibilidad de ejercicio conjunto de una reivindicatoria
y una acción de deslinde.
65
Puede pedir el deslinde de una finca no solo el propietario, sino quien es

titular de un derecho real sobre la finca (STS de 12 de julio de 1983). La acción
de deslinde es imprescriptible (art. 1965 CC), pues el deslinde no es una facultad
independiente de la propiedad, sino una pretensión de delimitación inherente a la
misma propiedad e inseparable e irrenunciable con independencia a la misma. La
facultad de deslinde puede ir acompañada del amojonamiento (fijación de señales
determinadoras de los lindes: mojones setos, vallas, postes, etc.), este se concibe por
la jurisprudencia como un paso posterior al deslinde que lo culmina (SSTS 10 de
febrero de 1997, 17 de abril de 1998). El deslinde puede realizarse también como
paso previo del cierre y cercado de las heredades (art. 388 CC).
1.2. Criterios de delimitación de una finca

La finca urbana se delimita por la distribución poligonal de la ciudad, pero la
finca rústica no tiene criterios precisos para su exacta delimitación. En efecto, aunque
la propiedad agraria en ocasiones también tiene lindes definidos: como accidentes
del terreno (ríos, quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas (carreteras,
puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas, mojones), normalmente las
fincas rústicas quedan divididas por líneas ideales cuya exacta determinación puede
llegar a ser objeto de controversias. E incluso cuando existen lindes fijos dichos lin-
des pueden ser alterados natural (por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos,
etc.), o bien artificialmente (al cambiar los nombres de los colindantes, por hacerse
obras) o incluso de mala fe (alterando los mojones, rompiendo las cercas, variando
el curso de los ríos).
La inexistencia de signos externos o ante la decadencia o manipulación de

dichos signos, plantea el problema de delimitación: ¿qué elementos existen para
determinar la identidad material —la extensión superficial exacta— de una finca?
El código desarrolla dos instrumentos fundamentales para acreditar la identidad
de una finca: los documentos y la posesión (art. 385 CC).
Pero realmente la solución no es sencilla porque los documentos se refieren

normalmente a una descripción literaria —solo, excepcionalmente topográfi-
ca— de la finca, que se realiza por las propias partes interesadas —el vendedor
y el comprador en ocasiones se extienden en descripciones «optimistas» de la
finca vendida—, que se refieren a una realidad fáctica cambiante (por ejemplo,
se alteran los nombres de los accidentes del terreno, los propietarios colin-
dantes, los géneros cultivo, los destinos de las fincas), y a veces de imposible
identificación (por ejemplo, referencia a arbolados, o a signos topográficos o
cultivos existentes antaño, o a ermitas derruidas). Cabe concluir que solo por
66
la facticidad real de una situación material (posesión) cabe identificar el con-

tenido literario de los documentos. Sin embargo tampoco la posesión, como
elemento identificador de la extensión superficial de una finca, es un elemento
en sí mismo concluyente, pues la detentación material no es un acto de presen-
cia actual e ininterrumpida del poseedor en la totalidad de su finca, sino una
realidad fáctica que se demuestra mediante signos socialmente reconocidos (y
el más importante de los mismos es la documentación). Así la documentación
y posesión no son dos realidades contrapuestas, o una subsidiaria de la otra,
sino una misma e indisolublemente unida realidad donde, como responde a la
misma estructura interna de la posesión, se dan cita, indisolublemente unidos,
a la vez lo material (la finca) y lo ideal (el derecho). Tanto en los documentos
como en la posesión hay que prestar atención a una doble circunstancia que
concurre inevitablemente en el título: el derecho y el objeto material sobre el
que recae.
El artículo 385 parece dar una cierta preferencia al documento sobre la pose-
sión, pero ello desconoce la indisoluble unidad entre documento y posesión y debe
interpretarse desde la perspectiva de que la posesión —como extensión material— se
prueba también por medio de documentos.
Subsidiariamente a los documentos y la posesión (y tal subsidiariedad es

recalcada reiteradamente por la jurisprudencia (SSTS 8 de marzo de 1979,
24 de febrero de 1984), ante la falta de criterios seguros de relimitación de
una finca, la distribución del espacio litigioso entre los colindantes se debe
hacerse por mitad (art. 386 CC) o proporcionalmente a la superficie de las
fincas respectivas (art. 387 CC). Pero ¿cuándo se empleará el criterio de la
división igualitaria y cuándo el de la división proporcional? En ocasiones, la
jurisprudencia parece dar preeminencia a la división igualitaria del terreno
controvertido (STS 16 de diciembre de 1993) y emplea el criterio de la divi-
sión proporcional cuando la división igualitaria fuera contraria a la equidad
(SSTS 6 de abril de 1994, 14 de noviembre de 1997), como cuando ambas
fincas provienen de la segregación de una originaria finca matriz (STS 23
de diciembre de 1992). No obstante, en otras ocasiones, llegados a este
punto la jurisprudencia lo considera una decisión discrecional del juzgador
y reitera que el Tribunal goza de un principio de libertad en la apreciación
de la prueba (SSTS 8 de mayo de 1985, 6 de abril de 1994).
En definitiva, la determinación exacta de la extensión material de una finca es

una cuestión de hecho que, declara innumerables ocasiones el Tribunal Supremo,
no es recurrible en casación y es de libre apreciación por el Tribunal Instancia va-
lorando multitud de indicios diversos: registrales (registro de la propiedad, registros
administrativos como catastro y registro de montes, etc.), documentales (públicos
67
y privados, de los titulares y sus colindantes), jurídicos (posesión) y materiales

(reconocimiento judicial, dictámenes periciales, testifical, etc.).
1.3. Extensión vertical de la finca

La propiedad debe extenderse en sentido vertical para poder existir, porque
la existencia misma es tridimensional. El problema es fijar el límite vertical de la
propiedad.
Las antiguas teorías de la extensión ilimitada son incompatibles con el desa-

rrollo de la tecnología moderna; también se han mostrado inadecuadas las
teorías de la ocupación (que como luego se dirá no es un acto individual, sino
que presupone la apropiación colectiva de un pueblo) y del interés (pues mi
interés, por ejemplo, no me puede permitir limitar la navegación aérea). Por
otra parte, la legislación administrativa ha publificado el subsuelo (legislación
de minas) y ha codificado los usos de la propiedad inmueble, especialmente
los urbanísticos. Por ello, para explicar la extensión vertical de la finca, se ha
acuñado el concepto de finca funcional. El propietario tiene derecho sobre el
volumen necesario (subsuelo y vuelo) para el uso de la finca, de acuerdo con
su destino económico y con las limitaciones (crecientes) establecidas por las
leyes (art. 350 CC).
No existe, sin embargo, una acción de deslinde vertical (subsuelo o vuelo) de

una finca, porque el deslinde se entiende siempre en sentido horizontal y el deslinde
vertical se enfrenta a la majestad del Estado que regula los límites del aprovecha-
miento del vuelo y subsuelo de una finca.
2. LAS RELACIONES DE VECINDAD
2.1. Concepto
Se pueden definir las relaciones de vecindad como el modo de ejercicio y
límites del derecho de propiedad en la relación de los fundos vecinos, o también
como los condicionamientos que la interdependencia de fincas imponen al ejerci-
cio del derecho de propiedad inmobiliaria. La primera definición toma en cuenta
preferentemente el estatuto del propiedad; la segunda, la estrecha relación entre
fincas contiguas.
El Código Civil no presenta una teoría general de las relaciones de vecindad,

encontrándose normas dispersas especialmente en el régimen de las servidumbres.
68
La doctrina insiste en la distinción de relaciones de vecindad y servidumbres; las

servidumbres son siempre cargas o gravamen singulares de la propiedad a favor de
otros fundos, mientras que las relaciones de vecindad forman parte de la configu-
ración jurídica real de la finca.
La teoría de las relaciones de vecindad surge en un entorno agrario para regular

las relaciones cotidianas los propietarios rústicos de fundos colindantes o contiguos,
el cual se nutre de una gran riqueza casuística por su elaboración jurisprudencial.
Modernamente, sin embargo, en un entorno industrial los problemas entre fincas
se multiplican, pues con el desarrollo tecnológico se presentan nuevas agresiones
(químicas biológicas, industriales, etc.); por otra parte, en un entorno agrario la
noción de vecindad se limita a fundos colindantes o contiguos, mientras que en una
sociedad industrial lo noción de vecindad es imprecisa pues la inmisión ilegítima
puede provenir de fundos o actividades lejanas. Históricamente, por último, la
configuración de las relaciones de vecindad atiende exclusivamente al interés
individual de los propietarios, pero a partir de mediados del siglo XIX se empiezan
a tener también en cuenta y a colocar en un plano preferente la salvaguarda de
intereses colectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonan el ámbito
jurídico privado para regularse preferentemente por normativa administrativa.
2.2. Fundamento y naturaleza

Frente al casuismo de las fuentes del derecho romano, el pandectismo y en
especial en la obra de Ihering se formula la teoría moderna de las relaciones de
vecindad partiendo de la idea de que todo propietario está vinculado a un nivel de
tolerancia normal a las inmisiones de los fundos contiguos, pero que puede oponerse
a toda inmisión extraordinaria, dañosa o anormal, calificada en función del destino
económico del bien y del estatuto de la propiedad.
En el derecho intermedio se desarrolla preferentemente la teoría de los actos de

emulación, que parece calificar la inmisión ilegítima a través del animus nocen-
di, y prohíbe los actos que el propietario realice sin obtener provecho cuando
cause daño a las fincas colindantes o cuando este daño sea desproporcionado
con el provecho obtenido; esta nueva teoría seduce por su alto valor ético y
por poderse concatenar con las ideas de responsabilidad por culpa entonces
imperantes. Hoy en día la teoría de los actos de emulación ha perdido vigen-
cia y quedan englobados sus supuestos en la teoría más extensa del abuso del
Derecho. Muchas de las sentencias modernas sobre inmisiones ilegítimas se
articulan en la doctrina más genérica del abuso del derecho y aplican la teoría
de la responsabilidad (art. 1902 del CC)
69
La tutela jurisdiccional del propietario afectado por una inmisión ilegítima

se consigue de distintos modos. En primer lugar, frente a la inmisión ilegítima el
afectado puede ejercitar los interdictos (de obra nueva, de retener y recobrar) para
paralizar la inmisión y, perdida la posesión, la acción negatoria de servidumbre.
Ambas acciones (interdictos y negatoria) tienen un carácter general y tienden a
dar cabida a pretensiones destinadas a paralizar las nuevas formas de agresión (por
ejemplo, un interdicto de retener el silencio o acción negatoria de servidumbre de
contaminación radiactiva). En ocasiones, sin embargo, la inmisión es irreversible
y solo puede acudir a la acción indemnizatoria de los daños (art. 1902 del CC),
que tiene carácter de responsabilidad objetiva en los supuestos de los artículos
389, 1.907 (daños causados por las ruinas de edificios) y 1908 del CC (explosión,
inflamación, humos, caída de árboles y emanaciones); a esto hay que agregar la
tendencia jurisprudencial a la responsabilidad objetiva en los daños causados por
actividades industriales.
No es fácil calificar a priori el nivel de tolerancia que los vecinos se deben

en sus relaciones de vecindad. La jurisprudencia, siguiendo una corriente
doctrinal largamente acuñada, elabora un principio general prohibitivo de las
inmisiones ilegítimas, que fundamenta en los artículos 590 y 1908 del CC
(se ha aplicado principalmente a las emanaciones industriales que dañan gra-
vemente los cultivos próximos). La jurisprudencia subraya la responsabilidad
cuasi objetiva derivada de las inmisiones de productos industriales e impone
medidas correctoras: SSTS 12 de diciembre de 1980, 16 de enero de 1989,
24 de mayo de 1993, 7 de abril de 1997, relativas a inmisiones de humos;
SSTS 28 de setiembre de 1988 y 14 de noviembre de 1996, relativas a vertidos
de residuos y aguas residuales; STS 3 de setiembre de 1992 relativa a ruidos.
Idéntica doctrina jurisprudencial se formula con carácter general: La STSJ
Navarra de 25 de abril del 2002, tras establecer que la teoría del ius usus inicui
y la limitación legal que las relaciones de vecindad imponen a los convecinos de
padecer inmisiones inicuas de acuerdo a los usos generales y locales, establece
que la quema de rastrojos tuvo lugar “en unos días en que soplaba un fuerte
viento” y no puede constituir un derecho o uso habitual en la agricultura
que han de soportar los convecinos e impone la indemnización de los daños
causados por la imprudente quema. Frente a las emanaciones molestas no solo
es posible pedir la indemnización de los daños, sino también las oportunas
medidas cautelares y aun el cierre de la actividad industrial, aunque la misma
tenga licencia administrativa, pues la misma se concede siempre salvo el derecho
de propiedad y sin perjuicio de terceros (STS 30 de mayo de 1997).
La problemática de las relaciones de vecindad se pone en conexión con la teoría

del medio ambiente frente a los peligros de las emanaciones e inmisiones indus-
70
triales. El art. 45 CE, garantiza el derecho al medio ambiente, lo que fundamenta

multitud de normas jurídicas de desarrollo en diversas sedes jurídicas. En desarrollo
y aplicación del principio de protección del medio ambiente y, en concreto, del
principio de prevención, se han dictado un conjunto de Directivas Comunitarias.
Así la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre, relativa a la prevención
y al control integrado de la contaminación, que ha sido recogida en España por la
Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación.
De la normativa pública de protección del medio ambiente merecen destacarse

el Reglamento de industrias insalubres molestas, nocivas y peligrosas de 30 de
noviembre de 1961; La Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria regula en su
art. 9. 1. La seguridad industrial, que tiene por objeto la prevención y limita-
ción de riesgos, así como la protección contra accidentes y siniestros capaces
de producir daños o perjuicios a las personas, flora, fauna, bienes o al medio
ambiente, derivados de la actividad industrial; y el art. 305 de la ley 6/1998 del
suelo prevé también la restricción de actividades molestas en el ámbito de la
legislación urbanística. Existe también una importante normativa autonómica
de protección de medio ambiente, y específicamente la ley catalana 13/1990 de
9 de julio regula las inmisiones, relaciones de vecindad y servidumbres. En el
ámbito jurídico privado, el artículo 27.2 de la ley 29/1994 de arrendamientos
urbanos permite resolver el arrendamiento cuando se ejerciten en un local o
vivienda actividades inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres; y el artículo
7, párrafo 2, de la ley 8/1999 de propiedad horizontal prevé sanciones específi-
cas en el ámbito de la propiedad horizontal y regula un sencillo procedimiento
para la cesación de las mismas e imposición judicial de medidas cautelares.
2.3. Supuestos legales típicos regulados en el Código Civil

Se regulan en el Código Civil unos supuestos legales típicos, de gran tradición
histórica y utilidad práctica, sobre las relaciones de vecindad.
2.3.1. Derecho temporal de paso. Se prevé cuando sea indispensable para

la construcción o reparación de un edificio (art. 569) y para perseguir un enjambre
de abejas propio (art. 612), siempre con indemnización del perjuicio que se irrogue
al predio sirviente.
La necesidad aparece restringida en el código a las obras y reparaciones de edi-

ficios, pero no hay inconveniente en que puedan reconocerse otras necesidades,
que faculten para exigir un paso temporal, aunque la jurisprudencia insiste
en la necesidad de acreditar la necesidad (SSTS 29 de marzo de 1977, 13 de
junio de 1989). El paso puede hacerse a pie o con vehículos. Y en cuanto al
71
pago de los perjuicios causados aunque el código no prevé su modalidad, por

analogía con el régimen de la opción de compra, parece que puede exigirse el
pago o consignación previa.
2.3.2. Vertiente natural de aguas. Los predios inferiores tienen deber de

recibir las aguas que provienen naturalmente de predios superiores (art. 552 CC).
Según el artículo 47 Ley de Aguas, texto refundido aprobado por decreto

legislativo 1/2001 de 20 de julio, los predios inferiores están sujetos a recibir
las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios
superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso. Establecién-
dose el derecho a oponerse a su recepción y el deber de indemnización cuando
las aguas no se causen naturalmente sino que provengan de alumbramientos
artificiales o de alteración del curso de las aguas (art. 47. 2 LA). Cuando se
modifiquen o desciendan aguas artificialmente alumbradas, el dueño del
predio superior deberá establecer judicialmente una servidumbre forzosa
de saca de agua sobre el del inferior en los términos que estudiaremos en el
volumen segundo para las servidumbres forzosas. La jurisprudencia considera
agravación artificial de la vertiente de aguas, el profundizar un pozo (STS 8
de abril de 1976) o canalizar las aguas para verterlas a una acequia (STS 24 de
setiembre de 1986). Según el artículo 48 de la misma LA, excepcionalmente
dichas servidumbres pueden establecerse por la autoridad administrativa, pues
se dispone que los organismos de cuenca podrán imponer, las servidumbres
de saca de agua y abrevadero, de estribo de presa y de parada o partidor, así
como las de paso, cuando se trate de garantizar el acceso o facilitar el mismo
a zona de dominio público de los cauces, para usos comunes, incluyendo los
deportivos y recreativos.
El propietario de edificios tiene deber de recoger las aguas pluviales de modo

que caigan sobre su propio suelo, la calle o sitio público (art. 586 CC).
La jurisprudencia aclara que el deber de recogida de las aguas pluviales en los

edificios debe hacerse de modo que no causen prejuicio al predio contiguo
o al dominio público, y por ello todo edificio nuevo o antiguo tiene el deber
de canalizar sus aguas residuales y pluviales (SSTS 16 de mayo de 1985, 25
octubre de 1986), y aunque las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo
el propietario del fundo superior tiene el deber de canalizarlas si la edificación
puede considerarse una agravación de la servidumbre (SSTS 30 noviembre de
1992, 14 de diciembre de 1993, 15 de diciembre de 1993).
Si un edificio se encuentra enclavado, puede exigir sacar sus aguas a través de

la constitución de una servidumbre de desagüe de tejados (art. 588 CC).
72
Aunque dicho artículo se refiere exclusivamente a corral o patio hay un acuerdo

general de que hay que referirlo a todo edificio enclavado. También por analogía
con el régimen de la ley de aguas hay que referirlo no solo al desagüe de aguas
pluviales sino en general a todas la aguas residuales. Siendo su fundamento
análogo al de la servidumbre forzosa de paso la doctrina se muestra también
de acuerdo en aplicar el régimen de los arts. 564 y ss. CC.
Si con carácter inmemorial se recibe por el fundo inferior las aguas pluviales
de un edificio situado en un fundo superior, se dice que está sometido a una servi-
dumbre de vertiente de tejado, para este supuesto el art. 587 CC reconoce al titular
del predio sirviente una facultad potestativa de modificación de la servidumbre.
Según la STS 29 de junio de 1988, la facultad de modificación de la servidum-

bre comprende incluso el derecho a suprimir el alero del edificio del fundo
dominante, siempre que se ofrezca una alternativa idónea de canalización de
las aguas que no cause perjuicio al fundo dominante (STS 2 de junio de 1992).
2.3.3. Luces y vistas. No se pueden abrir ventanas a la finca del vecino si no

distan dos metros (vistas rectas) o sesenta centímetros (vistas oblicuas) (art. 582 CC).
Las distancias se cuentan en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los
huecos en que no haya voladizos, desde la línea exterior de estos donde los haya, y
para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades (art. 583 CC).
La jurisprudencia sí considera que se pueden abrir a distancia inferior a la legal

ventanas opacas que no permiten tener vistas (SSTS 16 de marzo de 1986), y se
permiten ventanas opacas que solo permiten pasar luz (SSTS 14 de febrero de
1992, 16 de setiembre de 1997). La prohibición se refiere a toda construcción
que permita vistas al vecino aunque no haya barandilla o ventana, como el
llenado de un muro artificial (STS 18 de julio de 1997), y ello aunque se abran
las ventanas a un patio que solo es propiedad del que abre las ventanas (STS
30 de junio de 1987). La prohibición de abrir ventanas a distancia menor de
la legal se aplica también a las construcciones con licencia urbanística (STS 18
de julio de 1997). Ejercitada la acción negatoria, puede optarse entre demolerse
las obras, cerrarse las ventanas o levantar un muro que impida las vistas (STS
22 de noviembre de 1991).
Este régimen de distancias mínimas para luces y vistas, no es aplicable a los

edificios separados por una vía pública (art. 584 CC).
Es vía publica toda vía de uso común, cualquiera que sea su anchura y cali-
ficación administrativa (STS 25 de setiembre de 1991), no son vías públicas
las servidumbres de paso que sirven a los colindantes (STS 22 de noviembre
73
de 1989), análogas a las vías públicas son las acequias y ríos que suponen ele-
mentos públicos de separación de dos fundos (SSTS 11 de octubre de 1979,
9 de marzo de 1979), pero no si se trata de acequias privadas de poca entidad
(STS 22 de octubre de 2000).
A tenor del artículo 585 cuando por cualquier título se hubiere adquirido
derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante,
el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia,
tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583.
La jurisprudencia en el caso de que existiese originariamente un edificio a

menor distancia que se reforma o reconstruye, no permite la agravación de la
servidumbre, pues las SSTS de 27 de junio de 1980, 6 de julio de 1993, y 19
de diciembre de 2002, solo permiten la continuidad de la servidumbre en los
mismos términos que existía anteriormente.
2.3.4. Régimen de luces solas. En cuanto al régimen de las luces, la regulación

del Código es suficientemente expresiva: El dueño de una pared no medianera con-
tigua a finca ajena, puede abril en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura
de las carreras o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en
cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.
Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que

estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se
hubiere pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno
o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana (art 581 CC).
El régimen de las relaciones de vecindad en cuanto a luces y vistas solo se

puede comprender poniéndolo en relación con la jurisprudencia sobre usu-
capión de la servidumbre de luces y vistas. La servidumbre de luces y vistas
se constituye ordinariamente por título (STS 23.04.01), la adquisición por
usucapión requiere de un acto obstativo (STS 27.11.97), esto significa que la
existencia desde largo tiempo atrás de luces o vistas no es suficiente para fundar
un proceso de prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas, ni
siquiera que se posea dicha servidumbre, pues se considera un acto meramente
tolerado (STS 22.07.02). En efecto, como señala la STS 22 de noviembre de
1997, es hecho admitido que las ventanas están abiertas en muro propio de
la demandada, constando que tienen una antigüedad mayor de 20 años; pero
es jurisprudencia mantenida la que declara que partiendo del supuesto de que
toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible
de ser adquirida por prescripción de 20 años, conforme a los artículos 537 y
538 del Código Civil, dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando
74
los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante. Y
que estando ante una servidumbre negativa el plazo prescriptivo de 20 años
solo comienza a correr desde el acto obstativo, o como dice el artículo 538 del
CC “desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido,
por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin
la servidumbre”.
Señala, por ejemplo, la STS 2 de marzo de 1988, con docta cita de la juris-
prudencia anterior, que legislación histórica, como consecuencia del derecho
que tenía todo propietario de hacer en su propiedad lo que quisieren, no ponía
traba a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; y tales
luces o vistas no constituían derecho alguno de servidumbre, y por consiguiente
no impedían el derecho que tiene el colindante para disminuirlos o anularlos,
edificando dentro de su propiedad; la falta de ejercicio de ese derecho de edi-
ficar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre
en favor del propietario que tuviere abiertos los huecos en su pared. Según la
sentencia, este criterio normativo no ha sido alterado por el Código Civil vigente,
en cuanto mantiene las mismas posibilidades de la legislación anterior: la
facultad de abrir huecos con las características que señala el artículo 581; los
derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título
del art. 582; y por virtud de la prescripción conforme a los arts. 537 y 538
formulándose, para este último supuesto, que los huecos abiertos en pared
propia y en correspondencia con suelo y ciclo ajenos, son de mera tolerancia,
salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino
computando esta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que,
cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a constituir una servidumbre
negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en
contigüidad y por consiguiente perjudicarlas.
2.3.5. Distancias entre construcciones y plantaciones. A tenor del artículo

591 CC. No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia
autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos
metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos,
y a la 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos.
La distancia entre plantaciones forestales está regulada en detalle en los Decre-

tos 2661/1967 y 2360/1967, que distingue más en detalle entre las distintas
especies arbóreas y regula las distancias con criterios técnicos que no debe
de haber inconveniente en admitir con carácter general, sin perjuicio de las
dudas que planteó en su día la STSJ Galicia de 12 de mayo de 2001. Según el
artículo 2 de dicha norma, como medida general para la plantación de árboles
forestales en las colindancias con cultivos agrícolas deberán respetarse: especies
75
de coníferas o resinosas, 3 metros; especies de frondosas, 4 metros; especies

del género eucalipto, 6 metros. Cuando la colindancia se refiera a terrenos de
pradera, las distancias anteriores se disminuirán en un metro para todas las clases
de especies consideradas. El decreto establece también la posible intervención
administrativa autorizando o prohibiendo plantaciones a mayor o menor
distancia de la establecida legalmente. Parece que la norma se aplica tanto a
las especies plantadas como a las nacidas espontáneamente, pero Fernández
Urzaiqui opina que si tras una división de una finca un árbol quedas situado
a menor distancia que la legal, no le será aplicable el art. 591 CC. Tal régimen
parece que se aplica también con carácter general aunque las fincas estuvieran
separadas por caminos, ríos o acequias.
Hernández Gil mantuvo en su día que por tratarse de una relación de vecin-
dad el derecho a mantener un árbol a menor distancia que la legal no puede
adquirirse por usucapión; antes bien, la jurisprudencia parece reconocer tal
derecho dado que se trataría de una servidumbre positiva (SSAP, León 3 de julio
de 1998, Pontevedra 22 abril de 1997, citadas por Fernández Urzainqui),
todo ello sin perjuicio de la facultad de cortar las ramas y raíces extralimitadas
del árbol cercano. La jurisprudencia reconoce también un principio que favo-
rece al plantador y a la interpretación restrictiva de la limitación que supone a
la propiedad. Así, se estima que la distancia ha de contarse no desde el límite
del árbol—que engorda—sino desde su punto central o lugar de plantación.
A tenor del artículo 592 CC: si las ramas de algunos árboles se extendieren
sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de estos derecho a
reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las
raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del
suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad.
No se entiende muy bien porque se pueden cortar las raíces de los árboles que
penetran en heredad ajena y no se pueden cortar las ramas. La diferencia parece
que estriba solo en la necesidad de interpelación. Las ramas se pueden cortar
pero previamente se ha de solicitar del vecino que las corte, pues el vecino las
puede cortar desde su propio fundo y debe evitar que pasen al fundo contiguo,
debiendo indemnizar los daños que causen las ramas extralimitadas.
3. LA MEDIANERÍA
Se presumen medianeras las paredes divisorias de edificios y fincas, y también
las cercas, vallados y setos vivos que dividen las fincas (art. 572 CC). Lo definitorio
de la medianería es tratarse de un elemento autónomo de separación entre dos edifi-
76
cios o fincas (STS 5 de octubre de 1989). Por el contrario el carácter de comunidad

del elemento divisorio entre dos fincas o edificios es una mera presunción, que
no se aplica cuando existen signos contrarios a la propiedad común de la división
medianera, que se concretan en detalle en el art. 573 CC, recogiendo la importante
tradición histórica en este punto.
La jurisprudencia declara reiteradamente que los criterios legales del art. 573
CC son meramente indiciarios y la existencia o inexistencia en una pared o
división de signos contrarios a la medianería, constituye una cuestión de hecho,
de la libre apreciación de los tribunales. La presunción legal de medianería
en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba
que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los
titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente a su
costa, dentro de su terreno, o cuando la pared litigiosa soporta la cubierta
únicamente uno de los edificios (STS 21 de noviembre de 1985 y 25 marzo
2003). Cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios o fincas, lo
razonable es presumir que los dueños se han puesto de acuerdo para constituirla
a costa de ambos en terreno de uno y otro, o si uno edificó primero y otro
después que el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared
para servirse del mismo, pero por el contrario cuando colinda un edificio con
terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared
o muro se construyó en terreno propio y a costa del único que edificó como
único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario (STS 5
de octubre de 1989).
Los medianeros deben contribuir proporcionalmente a los gastos de mante-

nimiento, reparación y adaptación de la medianería (art. 575 CC), pero como la
medianería no es un elemento de esencia para la separación de los fundos se permite
la renuncia a la medianería lo que da lugar a la dispensa de las cargas de su repara-
ción y conservación (art. 575 CC). Por el contrario, cualquier vecino puede elevar,
profundizar o ensanchar una pared medianera a su costa (art. 576 CC), aunque
los vecinos pueden adquirir la medianería pagando la parte proporcional que les
corresponde en los gastos (art. 578 CC). El uso de la medianería es solidario entre
todos los vecinos, sin perjuicio de la fijación de los gastos que pudieran corresponder
si se pretende el derecho a apoyar construcción en la pared medianera (art. 579 CC)
La sobreedificación de la pared medianera por uno de los vecinos permite

presuponer la propiedad privada de lo sobreedificado (STS 20 de marzo de
2003). También se puede derribar el edificio apoyado en pared medianera sin
perjuicio de los gastos de reparación y conservación de la pared que ocasione
(art. 576 CC).
77
A tenor del art. 593 CC: los árboles existentes en un seto vivo medianero se
presumen también medianeros, y cualquiera de los dueños tiene derecho a exigir
su derribo. Exceptúense los árboles que sirvan de mojones, los cuales no podrán
arrancarse sino de común acuerdo entre los colindantes.
La distinción entre árboles mojones y árboles medianeros es sumamente intere-

sante. En principio los setos medianeros son de especies arbóreas denominadas
bajas, y la condición de árbol mojón ha de constar expresamente pues de lo
contrario contraviene el régimen de la distancia entre plantaciones.
Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensión y límites de la propiedad
puede verse Álvarez Caperochipi, “Algunas consideraciones sobre la propiedad
urbana como derecho a un aprovechamiento medio”, en RDP, 1981, p. 214 y ss.
Sobre deslinde se puede leer Grimalt Servera, El deslinde entre particulares,

Pamplona: Aranzadi 2001.
Sobre inmisiones ilegítimas, la teoría general de las relaciones de vecindad

y la medianería puede verse Sancho Rebullida, “Relaciones de vecindad, servi-
dumbres”, en Estudios de derecho civil, 1978; Seoane Spigelberg, La servidumbre
de medianería, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid: CGPJ, 1994; Fernández
Urzainqui, “Las relaciones vecinales en el derecho civil común y foral”, en Estudios
en homenaje a José María Chico Ortiz, Madrid: Colegio de Registradores de la ,
1995; Díaz Brito, El límite de la tolerancia en las inmisiones y relaciones de vecindad,
Pamplona: Aranzadi, 1999; Rebolledo Varela (coord.), Tratado de servidumbres,
Pamplona: Aranzadi, 2002.
78
CAPÍTULO IV
LA POSESIÓN
CAPÍTULO IV La Posesión
1. CONCEPTO
El concepto de posesión no tiene un sentido unívoco. El estudio de la posesión
supone analizar el valor de la apariencia en el derecho patrimonial:
a) Quien retiene materialmente una cosa (detentación) no puede ser privado de
ella, sino por un derecho mejor (art. 441 CC). Es decir, la mera detentación
de una cosa legitima una continuidad indefinida en la retención de la misma.
En nuestro derecho puede afirmarse que todo detentador es poseedor y está
protegido por unas acciones sumarias que se denominan tradicionalmente
interdictos posesorios, que permiten retener y recuperar la cosa detentada,
mientras no se pruebe un mejor derecho sobre la misma.
b) Entre dos personas que no tienen un título que legitime una detentación
preferente, quien ha retenido una cosa antes, tiene mejor derecho a conti-
nuar con la detentación que el que la tiene ahora, siempre que el detentador
más moderno no haya ganado la posesión por el transcurso de un año (art.
460.4 CC). Es decir en caso de conflicto es preferido el detentador, y entre
dos detentaciones es preferido el detentador anterior (art. 445 CC), salvo
que el nuevo detentador haya ganado un mejor derecho a poseer por el trans-
curso de un año.
c) Si el detentador se presenta como propietario (posesión a título de dueño),
tiene a su favor una presunción de propiedad y nadie puede obligarle a pre-
sentar su título (art. 448 CC).
Esto se funda en una constatación estadística: en la vida ordinaria solo ex-
cepcionalmente se puede exigir la prueba de la propiedad (reivindicatoria);
habitualmente el ejercicio ordinario del derecho de propiedad se funda en la
sola detentación (así el derecho a usar, recoger los frutos, etc.; por ejemplo,
para el ejercicio de un retracto basta ser poseedor a título de dueño: SSTS 13
octubre de 1956, 14 de febrero de 1957).
d) Por la publicidad que supone la detentación, la entrega ritual de la deten-
tación de una cosa es el medio ordinario de transmitir su propiedad. Y la
apropiación posesoria es el modo ordinario de adquisición de la propiedad.
Así sucede en los supuestos comunes de adquisición de la propiedad por el
81
transcurso del tiempo (usucapión), mediante contrato (traditio) y por care-

cer la cosa tomada de dueño anterior conocido (ocupación y tesoro).
e) La privación de la posesión es el instrumento de definición de los conceptos
hurto y robo (art. 234 y 237 CP).
Podemos enfocar la posesión desde una triple perspectiva: en primer lugar,

la posesión es la materialidad de la tenencia de una cosa (que delimita también la
cosa misma; por ejemplo, la extensión de la finca y el contenido del ejercicio de
un derecho); en segundo lugar es un derecho: la posesión es el derecho de goce,
disfrute y recuperación de cosa, fundado en una apariencia social que otorga la
mera detentación de una cosa; en tercer lugar, procesalmente la posesión presume
la propiedad y se dice que es un título de propiedad, y es también un medio de
publicidad y prueba de la misma, quien pretende tener un mejor derecho a poseer
que el detentador debe probarlo.
El estudio dogmático de la posesión como institución jurídica que fundamenta

el derecho patrimonial civil es una elaboración de la pandectística alemana de
finales del XIX y comienzos del XX, y ha de considerarse como una importan-
te aporte de la ciencia alemana. La elaboración de la teoría de la posesión se
produce seguramente por la influencia en el derecho de las nuevas categorías
doctrinales introducidas por el idealismo alemán y muy especialmente por el
valor que el pensamiento kantiano atribuye a la apariencia y a la voluntad en
el derecho. En España se observa una evolución notable en el tratamiento de
la posesión entre el proyecto de García Goyena de 1851 y el Código Civil;
el proyecto, siguiendo de cerca el modelo francés, presta atención solo a la
posesión en concepto dueño para regular la liquidación de frutos e impensas.
El Código, por el contrario, contiene una dogmática mucho más científica y
elaborada, que parece seguir de cerca la célebre obra de Savigny (existe una
edición española de su Tratado de la posesión, Madrid: Imprenta de la sociedad
literaria y tipiográfica, 1845).
2. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

Las discusiones sobre el origen de la protección posesoria están inseparable-
mente unidas a las discusiones sobre la naturaleza y el fundamento de la protec-
ción posesoria. Savigny, siguiendo una tesis que podemos denominar clásica, ve
el origen de la defensa posesoria en la protección de las titularidades sobre el ager
publicus, respecto de las cuales no podía ejercitarse la reivindicatoria por no tratarse
de un dominio ex iure quiritum. También, en ediciones posteriores de su Tratado
sobre la posesión, tiende a fundar el origen de la posesión en una protección de la
82
propiedad comenzada (possessio ad usucapionem) y concibe también el origen de

la tutela interdictal en una acción penal frente a las usurpaciones ilegítimas. Estos
planteamientos delatan su peculiar visión objetiva de la realidad y majestad de la
propiedad, respecto de la cual la posesión se muestra como una apariencia.
Otras posturas, desde distintas perspectivas, subrayan una identidad sustancial

propia a la posesión que se funda en razones procesales. La protección posesoria
tiene un fin de policía para impedir que los propietarios se tomen la justicia por su
mano; su origen estribaría en la atribución interina de la cosa en los procesos ple-
narios en que se discute la propiedad; su protección es una consecuencia necesaria
de un sistema procesal que exige la prueba plena de la titularidad para recuperar
una cosa. También se destaca en este contexto que la protección del poseedor está
fundada en la constatación estadística de la relación entre detentación y propiedad
pues son los propietarios los detentadores habituales de las cosas, y la patología
es una situación excepcional: protegiendo al poseedor se protege al propietario la
posesión adquiere con ello sustantividad propia. Se debe, además, simplificar el
procedimiento de recuperación de los bienes, pues los procedimientos ordinarios
de reivindicación son lentos y complejos. Este movimiento culmina en un pan-
dectista más tardío: Ihering. En Savigny la posesión se concibe como apariencia
de propiedad; en Ihering la noción de posesión adquiere sustantividad real, como
prius teórico e institucional de la tutela jurisdiccional de la tenencia de los bienes;
y creo yo, desarrollando los planteamientos de Ihering, como fundamento último
de la realidad de la propiedad.
Aunque Ihering no llega a formularlo expresamente su doctrina tiene el

mérito de poner el acento sobre lo que, a mi juicio, es la esencia de la posesión: la
identidad entre posesión y propiedad. La propiedad es una posesión legalmente
constituida en titularidad plena. Savigny da por sentado que la propiedad es un
derecho y que la posesión es un hecho material; la posesión solo como imagen de
la propiedad (animus domini) puede llegar a comportarse como derecho. Mientras
que Ihering, parece dar por sentado que la posesión es un derecho (es la realidad
del derecho). Y aun desarrollando el pensamiento de Ihering se puede agregar que
la propiedad como derecho tiene idéntica naturaleza que la posesión: la propiedad
es, simplemente, una posesión consagrada por el transcurso del tiempo, sin que
exista ninguna identidad sustancial de la propiedad respecto de la posesión. No es,
pues, la posesión imagen de la propiedad sino la propiedad imagen de la posesión.
El profesor peruano Gonzáles Barrón, que ha estudiado el tema en detalle,

subraya que en el derecho romano clásico no han tenido tutela posesoria el
depositario, el mandatario (estos porque detentaban en interés ajeno), el arren-
83
datario (para debilitar su situación contractual), el comodatario y el depositario

(que poseen a través de su principal). Para este autor, Savigny captó la esencia
de la posesión romana, mientras Ihering consagra la teoría germánica de la
Gewere. Tras recordar que el derecho romano estuvo vigente en Alemania como
derecho común hasta la entrada en vigor en 1900 el Código Civil alemán,
el BGB, y que estas discusiones no tenían un sentido teórico sino el de dar
coherencia a las fuentes romanas de cara a su aplicación efectiva, concluye que
Savigny consideró la posesión un hecho, basado en circunstancias materiales,
del que se derivaban consecuencias jurídicas, mientras que Ihering sostiene
que la posesión es un derecho porque representa en sí mismo un interés ju-
rídicamente protegible. A mi parecer, lo más probable es que la protección
posesoria no tenga un origen, fundamento o naturaleza unívoco. Las fuentes
romanas confunden al intérprete dado la naturaleza cambiante y volátil de la
institución. En las sociedades más primitivas, las propiedades son las cosas y
la inmediatividad (la detentación, la fuerza) es el signo de la titularidad; la
aparición de la distinción entre propiedad y detentación es ya un signo de
organización social coactiva (el hurto y robo como violencia es políticamente
reprimido) y de estructuración de relaciones de dependencia política (esclavo
e hijo detentan, pero no son titulares). El siguiente paso es la distinción entre
propiedad y posesión, es más sutil y complejo: permite fundar relaciones de
dependencia estrictamente económica y no de sumisión a la potestad familiar
(arrendamiento). Implica que ha surgido ya una organización política compleja
(el Estado) como algo más que una mera reunión de pater familias, y que ha
surgido también el dinero como un signo económico representativo de la orga-
nización política, que genera lazos de dependencia puramente económica. Todo
el derecho patrimonial está así vinculado a una suprema distinción estructural
del sistema: propiedad y posesión. Cualquiera que sea la categoría jurídica que
se analice está directamente ligada en su génesis y evolución a la distinción
entre propiedad y posesión; por ejemplo, en la evolución de la garantía real
observamos la progresiva espiritualización del objeto de la garantía: desde la
entrega de la cosa (transmisión fiduciaria) a la vinculación de la detentación de
la cosa desmembrada de la propiedad (prenda), y, finalmente, la vinculación
de la sola posesión desmembrada de la propiedad y la detentación (hipoteca).
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

Savigny concibe la posesión como parte de la apariencia del derecho basado
en la concurrencia de la tenencia de la cosa con la voluntad de tenerla como dueño
(animus rem sibi habendi). Al analizar el contenido de esta voluntad, desarrollando
una opinión del jurita romano Paulo, deslinda Savigny dos elementos, el corpus:
la materialidad de la tenencia de una cosa, y el animus: la voluntad de tenerla como
propia.
84
Toda la pandectística —y con ella la dogmática moderna— está inmersa en

esta doble caracterización material y espiritual de la posesión. Savigny, en conso-
nancia con su visión de la posesión como imagen de la propiedad, considera que el
animus consiste en un animus domini: una voluntad de señorío pleno sobre la cosa.
Sin embargo, Ihering, desde su perspectiva de la realidad de la posesión, considera
que basta un puro animus possidendi implica afirmar no solo el valor jurídico de la
apariencia, sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apariencia. La
polémica se centra fundamentalmente en la interpretación de los textos romanos;
Savigny puede explicar por qué el derecho romano no otorgaba interdictos al arren-
datario, depositan comodatario y usufructuario (que carecían de animus domini)
y su protección se realizaba a través del propietario, pero encuentra dificultad en
explicar otros su puestos como la posesión del precarista y acreedor pignoraticio Por
su parte, Ihering puede explicar estos últimos casos, pero encuentra dificultades
en explicar por qué el arrendatario, el depositario, el comodatario y el usufructua-
rio carecen de interdictos. Ambos recurren a razones históricas contingentes para
explicar las extravagancias dogmáticas del sistema.
Como el derecho romano nunca llegó a formular un principio dogmático: toda

detentación es protegida por interdictos, porque nunca llegó a formular una
visión unitaria de la propiedad y posesión. Puede decirse que ambas posturas
—la de Savigny y la de Ihering— representan la realidad de dos sistemas
distintos de propiedad. La primera, la postura de Savigny, se corresponde
con una estructura más primitiva del derecho romano, donde la propiedad es
inseparable de la potestad (soberanía familiar); la segunda, la postura de Ihe-
ring se corresponde a una configuración más evolucionada de la propiedad
como vínculo económico está claro que está más cercana a la modernidad
esta segunda clase de propiedad, por eso la postura de Ihering es mucho más
actual: se protege con interdictos a todo detentador, por su sola voluntad de
detentar (animus possidendi).
En el derecho moderno, y probablemente también en el derecho romano,

no se pueden individualizar como dogmáticos los dos elementos en la posesión: el
corpus y el animus, sino que la posesión es una realidad social indivisible en la que
los elementos materiales ni siquiera conceptualmente pueden distinguirse de los
elementos ideales. Al hablar en capítulos anteriores de la realidad material (la ex-
tensión) de la finca hemos hecho un análisis jurídico que muestra cómo la posesión
participa de la doble naturaleza fáctica e ideal de modo indivisible. La posesión tiene
tanto una vocación de ser material como una vocación de titularidad.
El problema a la hora de definir la apariencia social significativa que conocemos

por posesión es que constituye en uno de los a priori dogmáticos del sistema
85
patrimonial. El derecho se encuentra ante la necesidad de reconocer en cada

caso exactamente cuál es la apariencia social más significativa; por ejemplo,
¿quién posee un animal cazado: ¿el cazador que ha herido al animal?, ¿el que
lo ha perseguido?, ¿el agricultor que lo ha encontrado? ¿El que ha pintado el
cuadro o el dueño de la tela?, ¿el que ha visto el tesoro o quien lo ha recogido?
¿Cómo y en qué momento y lugar exacto se produce la transmisión de la
propiedad mediante contrato? ¿Cuál es el momento exacto en que se inicia la
posesión? ¿Cuál es el momento exacto en que se pierde? ¿Quién manifiesta la
posesión solidaria de los vecinos, el ayuntamiento o el Estado? Ahí encontra-
mos la resolución dogmática de los problemas jurídicos materiales: el conflicto
entre el ganadero y el agricultor, entre el propietario y el comprador, entre el
ayuntamiento y el Estado, entre vecinos y ayuntamiento, etc.
4. LA DETENTACIÓN
En el derecho moderno puede afirmarse que todo detentador es poseedor,
es decir, toda tenencia es protegida interdictalmente frente a cualquier género de
perturbación. El fundamento del carácter universal de la protección posesoria estriba
en que la detentación otorga derecho por sí misma a continuar la retención de una
cosa, sin referencia a ningún título, fundamento o causa de pedir.
¿Existen en el derecho moderno supuestos de detentación sin posesión? Al-

gún autor mantiene que no es poseedor, a pesar de ser detentador, el servidor de
la posesión. El término servidor de la posesión se emplea fundamentalmente para
referirse a los que están sometidos a lazo de dependencia o jerarquía, y por este mis-
mo lazo —se dice— no son poseedores (así, el militar de sus armas, el funcionario
de sus utensilios de trabajo, el trabajador por cuenta ajena de las herramientas de
la empresa, etc.); para algunos, tampoco se considera poseedor y se le considera en
una situación análoga al servidor de la posesión al que posee en nombre de otro. Por
ejemplo, la posesión por representante de los bienes de los incapaces, del huésped
respecto de los muebles de la casa en que se hospeda, etc.
Para muchos la dependencia es el elemento definitorio del servidor de la po-

sesión que posee en nombre de otro y para otro por razón de jerarquía. Así,
el trabajador del material de su fábrica (SAP Madrid, 19 octubre de 1992),
el médico del material de su clínica (SAP Madrid 16 de mayo de 1996). Sin
embargo, sí es poseedor el contratista de una obra siempre que sus trabajos
tengan autonomía e identidad empresarial propia dentro de la obra (SAP
Vizcaya de 12 de junio de 1992). Aunque tampoco es poseedor el que ocupa
una plaza en un camping, que no tiene tutela interdictal para defender su plaza,
86
sino que está sometido a las potestades de organización del uso del camping
del responsable de este (SAP Madrid 31.05.02).
A mi juicio, tanto el servidor de la posesión como el poseedor en nombre

posesorio de otro son detentadores que deben asimilarse a la posesión precaria;
ambos, como todo detentador, son protegidos por interdictos frente a terceros,
aunque no frente al titular efectivo, respecto del cual no corre el plazo de un año
del artículo 460, 4 CC. Así, por ejemplo, el propietario de un coche no llega a
perder su posesión mientras lo detente su chofer, servidor de la posesión; el chofer,
aunque no tiene tutela interdictal frente a su empleador y propietario, sí la tendría
frente a cualquier tercero que perturbe su detentación.
Históricamente unos bienes, por su especial naturaleza o por la majestad de su

titular, estaban excluidos de la tutela interdictal en particular las res divini iuris
(res sacrae, res religiosae y res santae), las res publicae y las res comunis. Hoy en
día, como ya se ha dicho al hablar de los bienes fuera del comercio, se admite
como axioma que los bienes de dominio público no son poseíbles por los
particulares y tampoco pueden ser adquiridos por usucapión. Ese principio, a
mi juicio, no puede ser admitido absolutamente; la doctrina administrativa se
refiere a la escala de demanialidad, pues esta no se vive con la misma intensidad
en todos los bienes. Hay unos bienes absolutamente excluidos de posesión y
usucapión (como el mar territorial, los ríos navegables y sus cauces, la zona
marítimo terrestre, etc.), otros que pueden llegar a ser desafectados natural-
mente —aunque no lo sean jurídicamente— y no hay razón para reconocer-
les entonces la tutela interdictal (la zona marítimo-terrestre degradada por
retirada del mar, la carretera abandonada, etc.), y otros, por fin, en los que su
naturaleza no permite reconocer su identidad demanial. En este último caso
también debe reconocerse interdictos de retener los usos del dominio público
frente a otros particulares (aunque no frente a la Administración: en realidad
ningún interdicto es proponible frente a la Administración). Por otra parte,
aunque los bienes de dominio público por naturaleza no pueden ser poseídos,
sí cabe tutelar por interdictos los usos del dominio público cuando existe una
detentación pública y pacífica (por ejemplo, el chiringuito en la playa aunque
no tiene tutela frente a la administración y no es poseedor sino precarista, es
tutelado por interdictos frente a otros particulares, con independencia de su
situación administrativa). Las concesiones de bienes y servicios públicos son
bienes de interés privado, cuya naturaleza es similar a la propiedad privada, y
no hay razón para que estén excluidos de la tutela interdictal.
¿Qué es la detentación? A mi juicio, la esencia de la detentación no es la

inmediatividad del sometimiento de una cosa a la voluntad de una persona, sino
más bien el reconocimiento social de una voluntad predominante que se manifiesta
87
por un signo social de preeminencia (publicidad); por eso la visita no detenta la

silla en que se sienta. La detentación es independiente del animus o voluntad de
detentar; y hace realidad un círculo personal de influencia preferente: mi casa, mi
coche, etc.; por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante de mi biblioteca, aún
sin mi conocimiento; también poseo los animales caídos en mis redes, aunque no
sepa que los he cazado; la detentación se conserva mientras se mantenga la pre-
eminencia, aunque no haya inmediatividad corporal. Así, continúo detentando
mi casa, aunque yo me ausente largo tiempo al extranjero, mientras permanezca
cerrada; además, detento los objetos extraviados, aunque no perdidos. Es el signo
social de preeminencia —la voluntad ejecutiva— lo que define la detentación, y su
determinación exacta es uno de los a priori dogmáticos del sistema
Por ejemplo, la arrendataria que se va a vivir con su hija no pierde la posesión

de su casa arrendada, por eso el arrendador no puede cambiarle la cerradura
alegando un abandono de la vivienda, sin perjuicio que pueda instar judicial-
mente el desahucio por no uso (SAP Lleida, 30 de junio de 2002).
Son muchos los ámbitos jurídicos en los cuales se establece exactamente el

momento de adquisición o pérdida de una detentación; por ejemplo, en la regulación
de la ocupación, el hallazgo y el tesoro; en el régimen de la traditio; en el régimen
jurídico del inicio del plazo de la prescripción extintiva, etc. En realidad, son nor-
mas que establecen principios de reconocimiento de una voluntad predominante
y mecanismos de determinación exacta de cuál es la voluntad predominante. Por
ejemplo, la entrega de las llaves (traditio simbólica) no produce la transmisión de
la posesión de un inmueble por el hecho de poder tomar inmediatamente la cosa
sino por el puro signo. Está claro que normalmente la detentación consiste en una
posibilidad a obrar inmediatamente sobre la cosa, pero ese poder no es propiamente
la esencia de la detentación y, en todo caso, ese poder no proviene de la voluntad
individual, sino del reconocimiento social de la preeminencia.
Un supuesto legal de detentación sin posesión es el de los animales fieros, que

no se poseen más que si están en nuestro poder, los animales domesticados se
poseen solo si tienen animus revertendi (art. 465 CC).
5. LA POSESIÓN
5.1. Posesión sin detentación

Como decíamos, en el derecho moderno toda detentación da derecho a
recuperar la cosa detentada de quien no tenga derecho de poseer por medio de
88
interdictos, durante un año (art. 460, 4 CC). El derecho de posesión se funda así
ordinariamente en una detentación previa. Por ministerio de la ley, puede existir
excepcionalmente derecho de posesión sin detentación. Los dos supuestos principales
son la posesión civilísima y la posesión mediata.
La posesión civilísima es la posesión por el heredero de todos los bienes del

caudal hereditario (art. 440 CC). Por medio de la posesión civilísima, el fenómeno
hereditario se centraliza en los herederos que pueden recuperar todos los bienes que
detentaba causante allí donde se encuentren, sin que los legatarios puedan apropiarse
directamente de los bienes legados, gracias a la posesión civilísima el patrimonio he-
reditario mantiene también su coherencia en garantía de los acreedores del causante
y del caudal. El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada,
sino que ha de pedir entrega al heredero o en su caso al albacea (art. 885 del CC),
y ello incluso en el legado de cosa específica en que la propiedad se adquiere desde
la muerte del causante (art. 882 CC).
Otro caso similar de posesión sin detentación es el previsto en el artículo 1922

in fine, al regular los privilegios crediticios sobre bienes muebles, en los que
se reconoce una reipersecutoriedad de treinta días para poder hacer afectivo
el privilegio. Los términos del artículo son oscuros. En realidad es, probable-
mente, el artículo del Código que regula con mayor precisión los supuestos
y alcances del llamado derecho de retención de muebles, que se funda en
un privilegio crediticio sobre bien mueble, y que no es propiamente ni una
posesión ni una detentación. El titular del privilegio no posee (pues reconoce
el título posesorio de su deudor) y tampoco efectivamente detenta; solo tiene
derecho a la constitución de una situación similar al depósito por el que los
bienes muebles conservan su identidad singular y su status loci.
La posesión mediata es la posesión del arrendador, del comitente, del depo-

sitante, etc., es decir, aquel que ha cedido el uso de la cosa en virtud de un título
personal. La posesión mediata es un supuesto de posesión sin detentación de
elaboración jurisprudencial; en base a los arts. 431 y 432 CC, la jurisprudencia
declara reiteradamente que el poseedor mediato goza de tutela interdictal aunque
no detente materialmente la cosa (así SAP Baleares, 4 de junio de 1997, Palencia
6 de febrero de 1997).
La posesión del arrendatario no excluye la posesión del arrendador (SSTS de

22 de marzo de 1962 y 30 de septiembre de 1964, lo mismo para la aparcería
STS 27 de mayo de 1991). En el STS de 28 de junio de 1961, el arrenda-
miento no priva al propietario de la posesión mediata a efectos de transmitir
la propiedad por traditio simbólica o ficta; en el STS de 20 de junio de 1958,
89
quien da en arrendamiento la cosa que posee a título de dueño no interrumpe

la usucapión. En el STS 14 de abril de 1973 la posesión mediata sirve para
completar el tiempo de la usucapión ordinaria.
Mención particular merece la posesión adquirida mediante violencia, clan-

destinidad o mera tolerancia (vi, clam o precario). A ella se refiere el artículo 444
del CC, que dispone que los actos meramente tolerados y los ejecutados clandesti-
namente y sin conocimiento del poseedor de cosa o con violencia “no afectan a la
posesión” (también art. 463 CC).
La jurisprudencia se muestra sin embargo en este punto dubitativo, y

encontramos declaraciones contradictorias según el contexto en el que
se produzca el debate. El precarista no es poseedor ni tiene interdictos
SAP Valencia 28 de diciembre del 2002, el precarista es poseedor y tiene
interdictos SAP Córdoba 5 de noviembre del 2002. Pero los propios conceptos
de clandestinidad y tolerancia son cuestiones de hecho cuya valoración
corresponde a los tribunales de instancia. La tolerancia es común a las relaciones
de vecindad y no otorga derecho de posesión (SSTS 2 de mayo de 1994, 19
de noviembre de 2002). A mi parecer, el régimen de la posesión violenta,
clandestina y precaria debe ser el siguiente: quien adquiere la detentación
mediante violencia tolerancia o clandestinamente adquiere también la posesión
y debe ser protegido por interdictos. Lo característico de esta manera de
poseer es que el detentador anterior “no es afectado” y por ello, respecto de
él, el verdadero poseedor, no corre el plazo de un año del artículo 460, 4 CC,
aunque haya perdido la detentación efectiva.
Sobre el hecho de que el poseedor no pierde la posesión en ningún caso

cuando el que detenta la cosa lo hace con violencia, tolerancia o clandestinidad,
se fundamenta la distinción histórica entre interdicto de retener e interdicto de
recuperar la posesión: el que persigue una cosa en el plazo del año recupera la
posesión porque perdió la detentación (art. 460, 4 CC), pero el que fue privado
por violencia, clandestinidad o precario nunca llegó a perderla y aunque ejercite el
interdicto después del año de perder la detentación retiene la posesión porque la
misma nunca se perdió. En los supuestos de posesión adquirida por violencia, clan-
destinidad o tolerancia por una ficción legal, se considera que el anterior poseedor
nunca ha llegado a perder la posesión, salvo cuando la adquiera de buena fe una
persona distinta del usurpador o precarista, pues desde la detentación del tercero
de buena fe se empezará a contar el plazo de un año del art. 460, 4 CC.
La jurisprudencia, sin embargo, ha considerado que el interdicto de retener

se debe emplear frente a la perturbación y el interdicto de recuperar frente al
90
despojo (SSAP Baleares 30 de enero de 1995, Málaga, 30 de enero de 1997,

Coruña, 15 de mayo del 2001). Si bien se admite que la distinción es difícil
de deslindar en los casos concretos y por ello se admite el ejercicio conjunto
(alternativo o subsidiario) de ambos interdictos (SAP Cuenca 2 de marzo de
2000). Hoy en día la cuestión parece haber perdido trascendencia pues tras
la reforma de la LEC, se evita la regulación de procesos o procedimientos es-
peciales y según dispone el art. 250 LEC, el interdicto pierde su singularidad
procesal, y se ejercita la recuperación posesoria por el procedimiento del juicio
verbal (arts. 437 a 447 LEC), no hay necesidad de identificar procesalmente el
nombre del interdicto que se ejercita. La ley procesal evita utilizar el nombre
interdicto aunque expresamente previene que las sentencias sobre posesión no
producen el efecto de cosa juzgada (art. 447.2 LEC).
La postura subjetivista del Código en materia de posesión aparece en la de-

finición de clandestinidad del artículo 444, que da a entender que es clandestina
aquella posesión que se disfruta sin conocimiento de poseedor. A mi entender la
clandestinidad es la total ausencia de un signo social de preeminencia sobre una
cosa (falta de publicidad de una posesión). Del mismo modo, una interpretación
literal del artículo 460, 4 CC, parece dar a entender que para perder la posesión
hace falta que otra persona la adquiera, y tal doctrina es sostenida por algún autor
(como Puig Peña y Puig Brutau).
A mi parecer esa interpretación literal se contradice con otros artículos; así, por
ejemplo, el artículo 461 CC dispone que no se pierde la posesión de una cosa
mueble aunque se ignore accidentalmente su paradero, luego si la ignorancia
no es accidental se pierde la posesión aunque no adquiera la cosa otra persona.
El tema no es baladí; imaginemos una joya perdida al bañarnos en el mar, ¿se
pierde la posesión por el transcurso de un año? Si se encuentra por un tercero
dos años después, ¿aún pueden ejercitarse los interdictos de retener y recobrar?
La cuestión es discutible, pero yo creo que la respuesta más oportuna es entender
que la perdida de la posesión se produce tanto por la adquisición de la deten-
tación por un tercero durante un año, como también cuando según el sentir
social se produce el desarraigo definitivo entre la persona y la cosa. Nótese que
la misma regulación del hallazgo da pie para sostener que la pérdida produce
por sí misma la pérdida de la posesión, cuando la cosa sale definitivamente
por perdida del ámbito de poder efectivo de una persona.
5.2. Prueba de la posesión

Tanto en su extensión como en su naturaleza, el modo de disfrute efectivo
de los derechos es un instrumento de prueba del derecho mismo (un instrumento
91
de prueba de la propiedad es que te comportas como propietario, y sobre que te

comportas efectivamente como propietario). Por eso puede decirse que la posesión
es justo título de los derechos (art. 448 CC) pues en cierta medida define y delimita
los derechos.
Sucede que a pesar de cumplir la posesión esta función primaria de prue-

ba, publicidad y título de los derechos, la misma realidad inmediata —forma de
ejercicio— puede ser también contrastada y discutida. Entonces, como veíamos
al hablar de la extensión de la finca inmobiliaria, la misma posesión es inseparable
de su prueba (la facticidad material es inseparable de la documental, la realidad
material del derecho es inseparable del derecho mismo). La posesión cumple una
misión amalgamadora de las dos realidades contrapuestas: la material (facticidad)
y la ideal (juridicidad: naturaleza y extensión del derecho), estas dos realidades se
contraponen también procesalmente entre la efectividad del derecho y el instru-
mento de su prueba. Ambas realidades son indistintamente y a la vez la posesión.
Y ¿cómo probar la posesión? ¿Quién controlará al controlador? Para resolver esta
cuestión el código establece una serie de presunciones de gran importancia práctica.
Según el artículo 436 del CC: “se presume que la posesión se sigue disfrutando
en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”. El
momento originario de ejercicio de un derecho es el momento decisivo para fijar la
extensión de un derecho; y el origen se constituye en el título del título: el instru-
mento primordial delimitador de la posesión.
Es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicio y extensión de un

derecho, pero ello requiere un acto expreso socialmente significativo. La ju-
risprudencia ha tenido ocasión de señalar reiteradamente que toda inversión
del título posesorio exige actos auténticos, solemnes y públicos (SSTS de 28
de febrero de 1957 y 12 diciembre de 1966). Se exige por la jurisprudencia
reiteradamente que la inversión posesoria se produzca por actos inequívocos
(SSTS 29 de febrero y 10 de julio de 1992, no basta el mero animus (STS
13 de diciembre de 1982), quien recibió una casa como precarista no puede
presumirse qué pasó a poseerla como dueño, aunque estuviese en la casa largo
tiempo, mientras que no demuestre expresamente un acto de inversión poseso-
ria (STS 4 de marzo de 1983), el que disfrutó un derecho como usufructuario
no puede considerarse poseedor a título de dueño (STS 10 de abril de 1990).
Según el artículo 459 del CC: “El poseedor actual que demuestre su po-
sesión en época anterior se presume que ha poseído también durante el tiempo
intermedio, mientras no se pruebe lo contrario”; se trata no solo de una presunción
de continuidad en la posesión sino también de una presunción de continuidad en
92
su forma de ejercicio. Presunción que admite prueba en contrario (STS 29 de

mayo de 1990).
Según el artículo 449, la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y
objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser
excluidos. No solo se refiere a los inmuebles por destino (art. 334), sino a “todo lo
que se encuentre en ella”.
5.3. Los sujetos de la posesión

5.3.1. La posesión de menores e incapaces
Como la posesión es un hecho se reconoce a menores e incapaces, siempre que
tengan capacidad natural de conocer y querer. La posesión del menor o incapaz es
en principio suficiente para la adquisición por usucapión de los derechos.
Sin embargo, lo menores e incapaces necesitan la asistencia de sus representan-

tes legítimos para usar los derechos de la posesión que nazcan a su favor (art.
443 CC). En principio para los actos de mera administración, parece que les
basta con la mera capacidad natural, mientras que los actos de administración
extraordinaria o disposición ligados a la posesión de los bienes requerirán la
asistencia o consentimiento de sus padres, tutores o representantes legales.
5.3.2. La coposesión
Solo se reconoce en los supuestos de indivisión (art. 445 CC). Sin embargo,
la comunidad de bienes también puede ser poseída en común, y en ese caso aunque
no haya condominio podrá haber coposesión de un condominio.
Sin embargo, la coposesión de los derechos es excepcional no se presume y en

principio en caso de concurrencia de dos posesiones se prefiere la detectación
anterior (art. 445 CC). De existir coposesión cada uno de los coposeedores
tendrá un poder solidario sobre el todo, de acuerdo al régimen general de la
comunidad de bienes (art. 394 CC).
5.3.3. La posesión de las personas jurídicas

Si la posesión es el reconocimiento de una voluntad predominante (ejecuti-
va) sobre las cosas, no parece haber inconveniente en reconocer la posesión de las
personas jurídicas (aparece específicamente contemplada en el art. 38 CC).
93
El derecho romano no conoce (solo muy impropiamente) el concepto de

persona jurídica; no se elabora por ello un dogma de la posesión de las personas
jurídicas. Paulo negaba que las personas jurídicas que no tienen la voluntad
propia que pudiesen poseer, pero la posibilidad de posesión por una persona
jurídica parece sostenida por Papiniano (véase D. 41.2.1). Puede plantearse
eventualmente una cierta dificultad intrínseca en determinar cuándo un
sujeto posee para sí y cuándo posee para una persona jurídica o corporación.
Normalmente, la posesión de las personas jurídicas se ejerce por medio de
las personas sometidas a lazos de dependencia y jerarquía (servidores de la
posesión), y en ellos, como decía, la posesión de la persona jurídica puede
no excluir una posesión individual. Incluso en ocasiones existe una identidad
subjetiva entre la actuación del individuo y su actuación como parte de un
grupo. Por ejemplo, cuando un monte se posee por unos vecinos, ¿poseen estos
para sí? ¿En coposesión? ¿Cómo identidad corporativa (mancomunadamente)?
¿Cómo vecinos de un ayuntamiento? ¿Cómo ciudadanos del ayuntamiento o
del Estado? El problema se plantea fundamentalmente en sede de usucapión.
5.4. El objeto de la posesión

En el derecho romano clásico solo existía la posesión de las cosas (las res
extensa, que ocupan un espacio tridimensional); la quasi possessio o posesión de los
derechos se inicia para abarcar la posesión de los derechos reales, aunque parece
que el objeto de la posesión tiende a ampliarse en el derecho bizantino. El derecho
canónico reconoce una gran importancia a la quasi possessio, que extiende a títulos
honoríficos, oficios y beneficios eclesiásticos, rentas y dignidades.
En el derecho moderno, en ningún lugar, se resuelve el grave problema del

objeto de la posesión. El Código Civil proclama que “solo pueden ser objeto de
posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación” (art. 437 CC),
lo que ha dado pie a discusiones doctrinales y jurisprudenciales. Se afirma por una
parte que son susceptibles de posesión todos los derechos de naturaleza provisional
susceptibles de ejercicio reiterado (Albaladejo); pero otros autores, restringen el
objeto de la posesión a los derechos reales. A mi entender, con carácter general debe
afirmarse que los derechos personales no pueden ser objeto de posesión, pues ni se
adquieren por usucapión ni tienen defensa interdictal ni la liquidación de su disfrute
puede hacerse por el régimen liquidatorio de los estados posesorios. Por ello, en el
campo del derecho privado, el objeto de la posesión se extiende principalmente a
la propiedad y derechos reales y solo excepcionalmente a los derechos personales
por analogía o ficción con los derechos reales.
94
La jurisprudencia es también dubitativa sobre el alcance de la tutela interdictal

de los derechos. La famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio
de 1881 admitió la posesión y usucapión de los derechos reales, cuestión que
ahora es pacifica doctrinal y jurisprudencialmente. La STS de 19 de enero de
1965 no admite la posesión del derecho a remover tierras para aprovechar
desperdicios, por encuadrarse dentro de una relación compleja de carácter
obligacional. Sobre la posesión de títulos nobiliarios existe un amplio debate
que excede las pretensiones de este libro. En general, en el derecho adminis-
trativo no hay protección posesoria de las situaciones jurídico-públicas, y no
se reconoce una tutela provisional (interdictal) de los cargos públicos, de la
condición de funcionarios o de derechos subjetivos públicos, por ser situaciones
que se constituyen exclusivamente mediante título público expreso. Pero no
debe existir inconveniente en la tutela interdictal entre particulares de las situa-
ciones administrativas específicamente patrimoniales, como las concesiones de
obras y servicios públicos o las concesiones del dominio público (minas, aguas,
etc.), que son también susceptibles de apropiación y, por tanto, de posesión y
de adquisición por usucapión. Sobre el tema de la posesión de derechos en la
jurisprudencia de las audiencias se encuentran afirmaciones contradictorias. En
general es corriente tutelar interdictalmente el derecho de paso como poseible
(SAP Lérida 19 noviembre 1995, Almería 6 de setiembre del 2002, Teruel 29
de noviembre del 2002, Alicante 22 de enero de 2003). También se reconoce
generalmente el derecho a poseer el arrendamiento (SAP Zamora 19 de enero
de 1996, Oviedo 29 de junio de 1999), o el derecho a continuar recibiendo
un suministro de agua (SAP Valencia 11 de octubre del 2001). Más dudoso
se reconoce la tutela posesoria de uso instalaciones deportivas (SAP Madrid
13 enero 1996), o el derecho de amarrar un barco en un puerto deportivo
(SAP Barcelona 2 diciembre de 1994), a vender en un puesto a las puertas de
un estado de fútbol (SAP Madrid 15 de marzo de 1993), pero no se reconoce
el derecho de tutela interdictal del derecho a tener vitrinas en un portal (SAP
Madrid 15 de julio de 1996), o a ejercer una exclusividad fotográfica (SAP
Pontevedra 1 noviembre de 1994).
6. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO
6.1. El derecho del poseedor de buena fe a los frutos

El derecho a los frutos es un efecto ordinario de la posesión de buena fe. El
poseedor de buena fe hace suyos los frutos (art. 451 CC), lo que es una manifes-
tación del principio de que el ejercicio y disfrute de los derechos no se funda en la
propiedad, sino en la posesión.
95
Existe un régimen general para todo supuesto de restitución de una cosa, a

falta de regla específica, que es este régimen de liquidación estado posesorio,
que se regula en el Capítulo III (de efectos de la posesión) del Título V (de
la Posesión) del libro II del Código Civil. Pero hay que tener presente que
cuando una detentación se termina, el régimen estatutario de la cosa (frutos,
impensas y accesiones) puede depender del título de detentación. Existe en
este punto una gran diversidad normativa. Por ejemplo, la restitución de los
bienes del ausente (art. 187), del declarado fallecido (art. 197), del usufructo
(art. 487), por revocación de la donación (art. 651), de los bienes detentados
tras el cumplimiento de la condición (art. 1120) o por la acción resolutoria
(art. 1.124), saneamiento por evicción (art. 1478 CC) de los bienes entregados
en virtud de obligación declarada nula (art. 1.303), por retracto convencional
(arts. 1.518 y 1.599), por depósito (art. 1.770), por pago indebido (art. 1.896),
etc. Todos estos regímenes tienen en muchos casos reglas específicas. La ju-
risprudencia se muestra en ocasiones dubitativa sobre el ámbito respectivo de
los regímenes especiales y del régimen general, así en caso de restitución de las
prestaciones por nulidad del contrato en ocasiones considera que se debe aplicar
el régimen general de la restitución del estado posesorio (SSTS 28.06.1966,
10.02.1970), pero en otras ocasiones, con más precisión a mi juicio, aplica el
régimen de la retroactividad real de las prestaciones que implica que no hay
derecho a la retención de los frutos por el poseedor (STS 7.10.57, 14.06.76).
A otros supuestos de retenciones indebidas la jurisprudencia aplica el régimen
de la acción de enriquecimiento sin causa, con lo que evita aplicar el régimen
restitutorio de la posesión.
Este régimen general de liquidación del estado posesorio parte de la distinción

entre la posesión de buena fe y de mala fe. El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos hasta que sea interrumpida legalmente su posesión (art. 451). El Código Civil
presume la buena fe (art. 434) y reputa la mala fe al que ignora que en su título o
modo de adquirir exista vicio que lo invalide (art. 433).
La definición subjetivista de la buena fe no está en concordancia con el derecho

histórico, que exigía para la existencia de buena fe título de propiedad (siendo
esta exigencia en la posesión similar a la exigencia título para la usucapión).
El artículo 428 del proyecto de García Goyena aun define la buena fe en la
posesión desde la visión objetivista del título, pues considera poseedor de buena
fe al que lo es en virtud de un título traslativo de propiedad cuyos vicios ignora,
exigiendo, por tanto un título real y verdadero de propiedad, aunque pueda
ser putativo e inválido. Una reiterada jurisprudencia reitera que el justo título
no es requisito para la buena fe en la posesión como lo es para la usucapión
(SSTS 10 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1993), hay buena fe aunque
96
se resuelva el título del detentador (STS 15 de febrero de 1991), o aunque el

título del detentador sea simulado (STS 16 de octubre de 1994).
El poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos percibidos y los que
hubiese podido percibir el poseedor legítimo (art. 455). El art. 435 CC, presta
relevancia a la mala fe sobrevenida, aunque exige acreditar actos que manifiesten la
evidencia de dicha posesión indebida.
En el derecho romano clásico regia por el contrario el principio mala fe superviniens

non nocet (Paulo: D. 41.1.48.1), este principio se recogía también en el art. 2269
del Código de Napoleón. Sin embargo, parece que la regla romana fue discutida
en el derecho intermedio y negada por el derecho canónico. La jurisprudencia
considera mala fe el que continua en la posesión tras extinguirse un arrendamiento
(STS 21 de setiembre de 1987, 19 de febrero de 1998), o el que conociendo la
institución hereditaria de un tercero dispone de los bienes (STS 10 de abril de
1990), el contratista que retiene unas parcelas después de vendidas (17 de octubre
de 1991) o el que conoce tras la demanda de modo evidente la ilicitud de su re-
tención (STS 20.05.02). También puede existir buena fe sobrevenida. A tenor del
artículo 442 CC “el que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias
de una posesión viciosa de su causante si no se demuestra que tenía conocimiento
de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no se
aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante”. Históricamente parece
que la razón de estos preceptos estriba en que la delación hereditaria pro herede
era considerada justo título de la usucapión y justo título de posesión (D. 41.5),
aunque el causante careciese de título de propiedad.
Los frutos naturales e industriales se adquieren por la separación o alzado, los

civiles día a día (art. 451 CC).
Las clases de frutos se definen en los arts. 355 CC y ss. La existencia de frutos
pendientes es relevante a efectos de la restitución de los gastos efectuados
para su recolección, y para el derecho a reclamar una parte del producto
líquido de la cosecha proporcional al tiempo de la posesión (art. 452 CC).
El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe
la facultad de concluir el cultivo y recolección de los frutos pendientes como
indemnización de la parte de los gastos de cultivo y del producto líquido que
le pertenece, el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera
aceptar esta concesión pierde el derecho a ser indemnizado (art. 452, párr. 3).
La SAP La Rioja de 30.12.00 afirma que dada la complejidad de los títulos
en debate el juicio interdictal solo decide sobre la preferencia en la posesión,
pero que la liquidación del estado posesorio es propio del juicio ordinario.
97
Idéntica doctrina mantiene la SAP Pontevedra de 22.05.03, sobre el ámbito

del juicio de desahucio.
6.2. La restitución de impensas y mejoras

Los gastos necesarios se abonan tanto al poseedor de buena fe (art. 453 CC)
como al de mala fe (art. 455 CC).
Se consideran gastos necesarios los que evitan la destrucción o el desmereci-

miento de una cosa. En general los de gestión de una cosa de acuerdo a su
destino económico (SSTS 3 de diciembre de 1991, 23 octubre de 1995, 26
de diciembre de 1998). Así, la SSTS 4 abril 1968, 22 de enero de 1980, se
comprende en el derecho del poseedor de mala fe la restitución de los gastos
de producción y recolección, pues de lo contrario el sucesor en la posesión se
enriquecería injustamente.
Los gastos útiles se abonan solo al poseedor de buena fe (art. 453 CC). El
vencedor en la posesión puede optar entre abonar los gastos o el aumento de valor que
con los gastos haya obtenido la cosa (art. 453 CC). Y el vencedor en la posesión no
tiene deber de abonar las mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa (art.
458 CC). El poseedor de mala fe no tiene derecho al reembolso de los gastos útiles
(aunque el poseedor de mala fe se los puede llevar si son separables art. 455 CC).
La jurisprudencia denomina frecuentemente gastos útiles a los gastos extraor-

dinarios y permanentes (así STS 9 de setiembre de 1991), y considera gastos
útiles el cambio de riego de una finca al riego por goteo (STS 28 de noviembre
de 1998), la ampliación de un edificio (STS 5 de abril de 1994), el relleno y
la nivelación de unos terrenos (15 de enero de 1991). Los gastos no son útiles
si el sucesor en la posesión no puede disfrutarlos, como la transformación de
un inmueble en hospital militar (STS 10 de diciembre de 1983).
Respecto de los gastos de ornato y recreo no se abonan al poseedor de buena

fe, pero pueden retirarse por el mismo salvo que el titular de la cosa prefiera abonar
el importe de lo gastado (art. 454 CC).
La distinción entre gastos y mejoras parece fundarse en la perspectiva de

análisis, son gastos para el vencido en la posesión, son mejoras para el sucesor
en la posesión. El código prevé que las mejoras naturales, como acrecen a la
cosa y no son debidas a un gasto del vencido en la posesión ceden siempre en
beneficio del sucesor en la posesión (art. 456 CC).
98
6.3. El derecho de retención por las impensas y mejoras

El poseedor de buena fe tiene derecho de retención por los gastos necesarios
y útiles invertidos en la cosa. Este derecho de retención no es una auténtica pose-
sión y tiende a hacer efectivo el privilegio refaccionario sobre la cosa. Por ello, a lo
que entiendo, se aplica el régimen del artículo 1922 CC in fine, que reconoce un
derecho de recuperación de la cosa durante treinta días para el caso en que hubiese
sido sustraída.
En el Código Civil, al contrario que en Las Partidas (3, 28,44) o en el proyecto

de 1851 (art 432). El poseedor de mala fe carece de derecho de retención. La
jurisprudencia en general (SSTS de 17 de mayo de 1948; 9 de julio de 1984; 22
de marzo de 1978; 21 de abril de 1997) no concede el derecho de restitución
o el derecho de retención por los gastos necesarios invertidos en la cosa a un
precarista, considerando que ha obtenido ya un provecho por la mera retención.
7. LA ADQUISICIÓN A NON DOMINO DE LOS BIENES MUEBLES

La reivindicabilidad de los bienes muebles se ve limitada en el derecho moder-
no por la protección de la apariencia: si el propietario se desprendió voluntariamente
de la cosa (es decir, no perdió la cosa ni esta fue hurtada o robada), generó una
apariencia y entonces se tutela preferentemente el tercero que adquirió onerosa-
mente confiando en la apariencia creada por el titular de una cosa; la situación del
propietario no está con ello desprotegida, porque siempre puede ejercitar frente al
que enajena indebidamente lo que no es suyo las acciones penales pertinentes (por
ejemplo, por apropiación indebida) o en todo caso la acción de enriquecimiento
sin causa.
Este es el sentido que la mayor parte de la doctrina quiere dar al art. 464 CC.
El artículo 464 CC contempla el conflicto entre el tercero adquirente de buena
fe a título oneroso de un bien mueble y el propietario de dicho bien. ¿Merece
protección el que adquiere confiando en la apariencia de propiedad o el pro-
pietario mismo de un bien mueble? Según la interpretación del art. 464 CC
que estimo correcta, el propietario es tutelado frente al tercero adquirente de
buena fe a título oneroso de un bien mueble en los supuestos de pérdida de la
cosa o de privación ilegal de la misma; en caso contrario, es preferido el tercer
adquirente de buena fe a título oneroso de la cosa. El propietario de un bien
mueble puede reivindicarlo de cualquier tercer detentador en cuya posesión
se encuentre si lo extravió o si fue privado de él ilegalmente (hurto o robo,
art. 1262 CC, por analogía).
99
La razón de esta tutela especial del tercer adquirente de buena fe y a título

oneroso de bienes muebles es porque la posesión es la apariencia fundamental de
titularidad de los bienes muebles. La realidad jurídica de la propiedad mobiliaria
está mucho más apegada a la detentación de las cosas que la de la propiedad inmo-
biliaria, pues la titulación de los muebles rara vez identifica a los mismos de modo
categórico y los bienes muebles tienen una natural tendencia a la fungibilidad. Si en
general se puede afirmar que toda propiedad es una posesión vestida, en los bienes
muebles es mucho más difícil marcar las diferencias entre propiedad y posesión. La
eficacia de la posesión es mucho más radical en la titularidad de los bienes muebles,
dada su mucho más difícil identificabilidad y registrabilidad.
La doctrina española, con innumerables matices diferenciadores, se ha ve-

nido polarizando entre los llamados autores romanistas y germanistas en
la interpretación de la expresión justo título del art. 464 CC. Los primeros
consideran a la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe justo título
para la usucapión —que es la tesis clásica, últimamente remozada por Vallet
de Goytisolo y Miquel González—, y los segundos, la tesis germanista,
considera a la posesión adquirida por el tercero de buena fe es justo título de
propiedad. La tesis “germanista” fue iniciada en 1920, fue defendida después
en los importantes trabajos de Hernández Gil sobre la posesión, y puede hoy
considerarse dominante en la doctrina española (últimamente de la cámara).
Una seria investigación histórica muestra que la experiencia europea medieval
en este; punto es más o menos general y puede resumirse del siguiente modo:
con la recepción del derecho común se tiende a la protección del propietario,
pero los derechos locales y particulares, así como las prácticas mercantiles ofre-
cen fórmulas más o menos amplias de protección al adquirente. En el derecho
medieval hispano, Merea y Garciá de Valdeavellano mantienen que regía
un amplio principio de protección al adquirente, aunque Miquel González
duda de su generalidad y opina que la protección del adquirente se restringe
al ámbito de las adquisiciones en ferias y mercados. El precedente inmediato
del art. 464 del CC español es el art. 2279 del Código de Napoleón, que Con-
sagra la regla en fait des meubles la possession vaut titre, pero sus antecedente,
estudiados detalladamente por Miquel, no justifican un régimen general de
protección del adquirente, sino que surge como una regla que exime en los
muebles de la prueba documental de la propiedad; su interpretación posterior
por la doctrina francesa ha distado y dista de ser pacífica, aunque tiende a irse
recibiendo progresivamente limitaciones a la reivindicabilidad de los muebles.
En España, el artículo 464, del que no existía precedente en el proyecto de 1851,
se introduce a petición de Cárdenas, según se refleja en los borradores de las
actas de la Comisión de Codificación de 24 de enero de 1882, y parece claro
a Miquel que no se pretendía introducir un principio general de tutela de las
100
adquisiciones a non domino. Pienso que tiene razón Miquel al destacar que
desde un punto de vista estadístico la protección del adquirente a non domino
se centra históricamente en la protección del adquirente de ferias y mercados,
pero ello no impide que en el derecho moderno existan fuertes razones para
sostener una interpretación mucho más amplia y general de protección del
tercer adquirente de bienes muebles, inclusive por muchas razones: la auto-
conciencia del significado de la apariencia, la crisis del formalismo, la crisis de
la propiedad inmobiliaria, la protección y tutela del crédito, etc.
El artículo 464 no viene con ello a suplir la falta de título de adquisición, sino
solo la falta de titularidad del transmitente (que se presenta, sin embargo, como
propietario: es poseedor a título de dueño). La adquisición a non domino exige la
concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, un título válido de adquisición,
y en segundo lugar, una apariencia de propiedad en el transmitente (posesión a
título de dueño) constituida por el propietario (que no debe haber perdido la cosa,
ni haber sido privado de ella ilegalmente).
El artículo 464 dispone también en sus párrafos 2 y 3: “Si el poseedor de la

cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta
pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio
dado por ella. Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes
de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución,
cualquiera que sea la persona que la hubiera empeñado, sin reintegrar antes al
establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos.”
La protección de la posesión de los bienes muebles más radical en el derecho

mercantil, pues tanto el régimen de transmisión de títulos al portador, como el de
mueble o mercaderías compradas en almacenes o tiendas abiertas al público (arts.
545, 3, y 85 del Código de Comercio), auténticos supuestos de adquisición a non
domino y se protege la apariencia en sí misma. El derecho civil, aunque la extensión
objetiva de la protección es más amplia (se refiere a todos los bienes muebles), solo
protege la adquisición del tercero si la apariencia ha sido generada por su titular
(lo que no sucede en los casos de pérdida e ilegal). Por eso, la protección mercantil
a la apariencia es algo distinto de una limitación a la reivindicación de muebles: es
un modo de adquisición a non domino que por medio de la protección posesoria
garantiza la certeza de las relaciones mercantiles.
La jurisprudencia, en torno al artículo 464, se muestra polarizada por la in-

fluencia ejercida por la Sentencia de 19 de junio de 1945, que adopta la llamada
tesis romanista. La sentencia afirma que el art. 464 no transcribe el Código
Civil francés, como muestra la sustitución del término robo por el —mucho
101
más amplio— de privación ilegal; el Código Civil español es de inspiración

general romana; la seguridad del tráfico ya está salvaguardada por el régimen de
protección de las compras en el tráfico mercantil; el artículo 464 no es estéril
con la interpretación romanista, pues presume el justo título para la usucapión
y excepciona el artículo 1.954; la interpretación germanista es peligrosa por el
mayor valor de los muebles. Dicha doctrina es seguida por las SSTS de 27 de
mayo de 1958 y 20 de marzo de 1991. Pero se trata de una jurisprudencia que
no es unánime. Según la sentencia de 15 de febrero de 1990, la resolución de
una compraventa no da derecho al vendedor a reivindicar la cosa del tercero
que la adquirió del comprador a título oneroso, y la STS 25 de febrero de
1992 afirma que no puede recuperarse un bien mueble del adquirente en una
subasta judicial. La STS de 22 de enero de 2002, en aplicación del art. 464,
niega la reivindicabilidad de un cuadro de Sorolla vendido por una galería de
arte en la que su propietario lo había depositado.
Entre los estudios generales sobre la posesión son clásicos: Morales Moreno,
Posesión y usucapión, Madrid: Junta de Estudios Económicos, Jurídicos y Sociales
del CSIC, 1972; Hernández Gil, La posesión, Madrid, 1980; Miquel Gonzá-
lez, La posesión de los bienes muebles, Madrid, 1979; y De La Cámara Álvarez,
“Contribución al estudio del artículo 464 del Código Civil”, en RDN, Madrid:
abril-junio, 1979, recogen ampliamente la historia, bibliografía Y jurisprudencia
sobre el artículo 464 desde dos enfoques distintos. Estudios particulares recientes
que merecen ser citados: Fuenteseca, Cristina, Posesión mediata e inmediata, Ma-
drid: Dykinson, 2002; Díaz Romero, Gastos y mejoras en la liquidación del estado
posesorio, Madrid: Mc Graw-Hill / Interamericana de España, 1997.
102
CAPÍTULO V
LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
Y LA OCUPACIÓN
CAPÍTULO V La Adquisición de la Propiedad y la ocupación
1. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

La posesión tiene un papel relevante en todos los modos de adquisición de
la propiedad por acto inter vivos, y la razón es que la posesión es instrumento de
publicidad del acto de adquisición de la propiedad frente a terceros. En este curso
de derechos reales vamos a estudiar la adquisición de la propiedad inter vivos, a
título particular.
La posesión es, como digo, el instrumento de publicidad de la transmisión y

adquisición de la propiedad, que la hace efectiva. La apropiación posesoria es
elemento definitorio de la ocupación, de la adquisición a non domino de bienes
muebles, de la accesión, de la usucapión y de la transmisión voluntaria de la
propiedad por contrato (tradición). La ocupación es la apropiación posesoria
de lo que no tiene dueño, en la adquisición a non domino se refuerza la pro-
tección de la apariencia posesoria, cuando el transmitente tiene una posesión
legítima generada por el propietario; en la tradición la entrega de la posesión
de la cosa hace efectiva la voluntad del propietario anterior de transmitir la
propiedad, y la usucapión es la continuidad de la posesión y su transformación
en propiedad por el transcurso del tiempo.
La adquisición de la propiedad mortis causa (por sucesión hereditaria o legado)

se estudia en el curso de derecho hereditario, allí se examina también la prohibi-
ción de transmisión de bienes inter vivos a título universal que existe en el derecho
moderno. La apropiación posesoria no tiene ahí el papel relevante que tiene en las
adquisiciones inter vivos. De los modos de adquirir la propiedad por acto inter vivos
se excluye la adquisición de la propiedad por donación, que se estudia en el curso
de derecho de obligaciones. La donación como modo de adquirir participa en cierta
medida de la naturaleza de la adquisición mortis causa, y por eso se le aplica un
régimen particular de adquisición de la propiedad por la aceptación, que no exige
en todos los casos de la apropiación posesoria efectiva del bien adquirido (SSTS 22
de diciembre de 1986; 25 de octubre de 1993).
Desde esta perspectiva, observamos que dos son los modos fundamentales de
adquisición de la propiedad: la apropiación posesoria (en la ocupación, accesión,
tradición y prescripción) y la aceptación del beneficiario (en la donación inmobi-
105
liaria, sucesión testamentaria y sucesión intestada). En este curso de derechos reales

se estudia la adquisición de la propiedad mediante la apropiación posesoria, estu-
diándose en otros cursos de la asignatura la adquisición de la propiedad mediante
aceptación del beneficiario (en las donaciones y sucesiones).
Estas clasificaciones dogmáticas son también el presupuesto del que parte el

art. 609 CC que hace una clasificación descriptiva de los modos de adquirir
la propiedad, y que además tiene en cuenta una distinción de gran tradición
histórica que distingue entre adquisiciones de la propiedad originarias y
derivativas, según la adquisición de la propiedad se produzca ex novo o la ti-
tularidad del adquirente provenga de una titularidad anterior. Está admitido
doctrinal y jurisprudencialmente que el art. 609 consagra en España la teoría
del título y el modo en cuya virtud los contratos no sirven por sí mismos para
transmitir la propiedad, sino que es necesario la efectiva entrega de la cosa al
adquirente para que la transmisión se consuma, lo que permite fijar con gran
precisión el momento de la transmisión de la propiedad y organiza un sistema
de publicidad de dicha transmisión de la propiedad. En el derecho moderno,
la existencia del Estado como origen y fundamento de todas las titularidades
hace poco funcional considerar la existencia titularidades nacidas ex novo, y
por ello la clasificación de adquisiciones originarias y derivativas carece de re-
levancia práctica. La dogmática de las adquisiciones originarias queda además
predeterminada por discusiones teóricas, como la extensión que se reconoce a la
ocupación o el problema de si la usucapión es un modo originario o derivativo
de adquisición de la propiedad.
2. LA OCUPACIÓN
La ocupación es un modo de adquirir propiedad de las cosas que no tienen
dueño o que presentan graves dificultades para que el dueño pueda ser conocido.
Estudiamos, como parte del tratado de la ocupación, la adquisición de la propie-
dad de las cosas que no tienen dueño (res nullius), de las cosas abandonadas (res
derilictae) y los derechos de caza y pesca, y también se estudian como parte de la
ocupación figuras de naturaleza discutida, como la adquisición por hallazgo de las
cosas perdidas y la adquisición del tesoro por su descubridor.
El problema central es si deben quedar excluidos del régimen de la ocupación

las figuras del hallazgo (que es un modo de adquisición de cosas que tienen presu-
miblemente dueño) y del tesoro (que se dice se adquiere por el descubrimiento y
no por aprehensión material). Tradicionalmente venía definiéndose la ocupación
de una forma más restringida y estricta: la ocupación como la aprehensión de una
cosa corporal que no tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Estas defini-
106
ciones parten de un concepto estricto y restringido del objeto de la ocupación, que

se limita a la adquisición de las cosas que no tienen dueño, además de un concepto
estricto y restringido de posesión como modo de adquisición que exige un corpus
(aprehensión material) y un animus (res sibi habendi); se excluye así del ámbito de
la ocupación el hallazgo y el tesoro.
La concepción estricta de la ocupación proviene de las fuentes romanas. La

ocupación se concibe en las fuentes romanas como medio de acceso a la pro-
piedad a través de la apropiación material de las cosas que no tienen dueño. El
Digesto al tratar de la ocupación se preocupa principalmente de la regulación de
la caza y de la pesca. No existe en el derecho romano un régimen del hallazgo,
pues en el derecho romano clásico nunca se llega a perder la propiedad de las
cosas extraviadas. El tesoro es comúnmente tratado como ajeno al régimen de la
ocupación y se considera una accesión del fundo. Finalmente, las res derilictae se
consideran excluidas del régimen de la ocupación, discutiéndose si se adquieren
por traditio o por usucapión. En el derecho común, se produce la ampliación
fundamental del ámbito de la ocupación. Las res derilictae se consideran ad-
quiridas por ocupación solo si carecen de dueño. El tesoro pierde autonomía
conceptual y tiende a considerarse también como un modo de adquisición
por ocupación (por la aprehensión material de las cosas y el animus habendi
thesaurus); con ello se altera la concepción clásica de la adquisición del tesoro
por descubrimiento —no por aprehensión material— y se admite la posibilidad
de adquirir el tesoro por niños o locos. Finalmente, respecto del hallazgo se
produce una contradicción entre las fuentes del derecho común, que siguen
los principios romanos, y los derechos particulares (locales o ciudadanos), que
tienden a fundar una adquisición de la propiedad en la publicidad del hallazgo
y en su adjudicación pública cuando no aparece el dueño. La codificación, si-
guiendo la doctrina del derecho común, incluye el tesoro y el hallazgo dentro
de la ocupación. Pero en la codificación, siguiendo también la doctrina de los
siglos XVII y XVIII, se produce una relajación de la concepción clásica de
ocupación en la que la noción de cosa encontrada pasa a primer plano; el eje
decisivo del modo de adquisición no estriba tanto en la aprehensión material
de lo que no tiene dueño, cuanto en el destino jurídico de una cosa de dueño
incierto. La pandectística alemana del siglo XIX, tras un análisis detallado de
las fuentes romanas, vuelve a una concepción restringida de la ocupación que
excluye el tesoro y el hallazgo por considerarlos adquisiciones por invención.
La nueva corriente parte de subrayar dos contradicciones sustanciales entre el
régimen del tesoro y el régimen de la ocupación: en primer lugar, que el tesoro
no debe adquirirse por aprehensión material (como en la ocupación), sino
por su descubrimiento; en segundo lugar, que la adquisición por ocupación
del tesoro plantearía el problema de justificar la adquisición automática de la
mitad por el dueño del fundo.
107
Partimos en este curso de una perspectiva amplia de la ocupación y defini-

mos la ocupación de modo que abarca dentro de sí el hallazgo y tesoro. El artículo
610 CC, parte de un sentido amplio de la ocupación e incluye expresamente en su
ámbito el hallazgo y el tesoro. El hallazgo se regula en el mismo título (arts. 615
y 617), aunque el tesoro se concibe a la vez como parte de la ocupación (art. 614
CC: se adquiere por su descubrimiento), y también como accesión del fundo y por
ello se regula principalmente en sede de accesión (art. 352 CC).
El profesor Moreu Ballonga explica en este sentido de modo convincente

que la ocupación no es un medio de adquirir la propiedad de las cosas que no
tiene dueño, sino un modo de resolver una incertidumbre sobre condición
jurídica de las cosas; por otra parte, no se quiere la propiedad por la aprehensión
material de las cosa, sino por lo jurídicamente significativo que, por ejemplo,
el tesoro y hallazgo oculto es el descubrimiento, en las cosas abandonadas y
en los hallazgos de lo no oculto la aprehensión material, y en la caza la herida
decisiva. Por su parte el profesor Pantaleón, mantiene la postura tradicional
y excluye el tesoro y el hallazgo del régimen de la ocupación. Afirma que el
tesoro es una accesión del fundo y al descubridor casual en terreno ajeno se le
atribuye la mitad del tesoro como premio como intermediario entre la buena
suerte y quien se beneficia de ella; idéntico planteamiento se desarrolla para
el hallazgo, considerando que el interés primario es la tutela del propietario,
y justificando la adquisición de la propiedad del hallador como premio que
incentiva la restitución de las cosas perdidas.
Históricamente se ha querido ver en la ocupación un medio de derecho natural

de adquirir la propiedad de las cosas. Tal concepción fue expresamente formulada
en el derecho romano por Gaio, fue seguida en el derecho común y repetida por
los autores de la codificación; incluso algunas corrientes del ius racionalismo llega-
ron a fundar en la ocupación la justificación originaria de la propiedad de la que se
derivan todas las titularidades. La realidad es que toda propiedad es producto de un
reconocimiento social, y tal afirmación es también referible a la ocupación. ¿Es un
acto originario de adquisición? Toda persona es parte inseparable de una comunidad
jurídico-política, tiene una identidad social e incluso cuando toma posesión de algo
que nunca tuvo dueño (como la Luna, el Polo Norte, etc.) no lo hace en nombre
propio (individualista, personalista), sino en un sentido colectivo. Por eso, frente a
la idea de que la ocupación es un medio originario de adquisición de la propiedad,
se propone la idea de que es un medio de atribución de la titularidad de las cosas
como medio de evitar la incerteza de las relaciones.
La postura restrictiva de la ocupación dejaría hoy en día a la institución sin con-

tenido. En efecto, en el mundo actual prácticamente no existen res nullius; por
108
ejemplo, la sustitución del concepto medieval de cosa común por el moderno

de cosa pública ha hecho que la mayoría de los objetos considerados tradicio-
nalmente res nullius pasen a ser consideradas accesiones del dominio público:
los productos del mar, etc., y tal idea parece presidir también el régimen de la
caza y pesca (que es objeto de compleja regulación administrativa). Por otra
parte, los despojos del mar son considerados hallazgos y son sometidos a un
régimen particular de hallazgo; las res derilictae no tienen sustantividad propia,
pues como las cosas no se presumen abandonadas se rigen por el régimen co-
mún del hallazgo. Para el caso excepcional de que exista constancia expresa del
abandono (renuncia a la propiedad), quien tomó la posesión de la cosa derilicta
no adquiere una propiedad ex novo, sino tal como estaba en el patrimonio del
antiguo propietario (como la renuncia no puede hacerse daño de terceros (art.
6, 2), la cosa derilicta sigue con las mismas cargas: acreedores, legitimarios, etc.,
que tenía en el patrimonio del causante; no es, por ello, una ocupación sino
una sucesión que se asemeja sustancialmente a la adquisición derivativa por
tradición). También quedan excluidos de la ocupación en el derecho moderno
los bienes inmuebles, pues se impone dogmáticamente el principio de que los
bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado.
3. EL HALLAZGO
3.1. Definición
La teoría del hallazgo estudia el destino de las cosas muebles encontradas
cuyo dueño no se conoce pero se presume que existe. Históricamente el hallazgo de
las cosas perdidas y la ocupación de animales (fieros, domesticados o domésticos),
por sus especiales características, fue tratado aparte y con autonomía dogmática, y
así lo vamos a hacer nosotros aquí.
Bonfante mantiene que en el derecho romano y en el derecho antiguo la

ocupación de las cosas abandonadas es considerada una adquisición paralela
a la traditio. Los proculeyanos mantenían que la propiedad se perdía en el
momento del abandono, y los sabinianos que se perdía en el momento de
la adquisición por el hallador (la solución sabiniana recibida por el derecho
justinianeo es la que se incorpora a la tradición jurídica medieval, y es la que
resulta más defendible en el derecho moderno).
Las cosas encontradas se presumen halladas, esto es se adquieren por aprehen-

sión material, salvo que estén ocultas, en cuyo caso se entienden “inventadas” y se
adquieren por su descubrimiento. Se presume finalmente que las cosas halladas o
descubiertas tienen dueño y no son por ello un tesoro.
109
Así la STS de 22 de diciembre de 1882 considera que las monedas enterradas

que fueron descubiertas en unas obras pertenecen al dueño de la casa, por
constar que fueron enterradas en fecha cercana por un familiar y que su madre
había estado buscándolas. La STS 17 de abril de 1951 afirma que las joyas
encontradas bajo el entarimado de una joyería durante unas obras de reforma
han de estimarse escondidas por el titular de la joyería durante la guerra civil
y no pueden conceptuarse como un tesoro. Igualmente según la STS de 8
de febrero de 1902, las monedas que aparecen en un libro de la librería del
marqués de Valderas han de presumirse propiedad de este y no un tesoro. Las
cosas estaban perdidas en ambos casos porque el propietario no conocía ni
podía conocer su paradero, si lo conociese o pudiese haberlo conocido no se
trataría de un hallazgo sino del encuentro casual de una cosa oculta que no
daría derecho a premio alguno por su aprensión o descubrimiento; es decir,
que lo que justifica el premio no es el hallazgo en sí mismo, sino el provecho
que el mismo otorga al propietario de la cosa hallada. Por eso, como veremos
después al tratar del tesoro las cosas halladas solo pueden considerarse tesoro
si consta su antigüedad.
Las cosas encontradas se presumen siempre perdidas, a no ser que conste

expresamente su condición de res nullius o de res derilictae. La obligación primera
del hallador es su entrega al propietario, y si no fuese conocido, al alcalde de la
localidad donde la cosa fue hallada, para publicidad del hallazgo. Si el dueño no
aparece, la cosa, tras cumplirse los plazos previstos por la ley, en general dos años
desde la segunda publicación, se atribuye al hallador (art. 615).
Según la opinión más autorizada (MOREU), el hallador adquiere la propiedad

de las cosas halladas automáticamente sin que sea necesario un acto de adjudi-
cación administrativa. Tal es el criterio sentado por la SAP Zaragoza de 12 de
abril del 2002, que afirma que quien halló 4,500 libras en una papelera tiene
derecho a que se las entreguen cumplido el término legal sin que aparezca el
dueño, aunque el ayuntamiento no cumplió el procedimiento de publicidad,
porque el dinero fue entregado en el juzgado que publico el hallazgo en el
B.O. de la provincia. El que se apropia de una cosa presumiblemente perdida
con intención de hacerla suya comete un delito de apropiación indebida o de
hurto. Se plantea el problema de si el hallador o descubridor de una cosa valiosa
perdida, tiene el deber de recogerla para iniciar su guarda y el procedimiento
de publicidad del hallazgo o de avisar a su propietario. El profesor MOREU
es partidario de reconocer la obligación de recoger las cosas perdidas halladas,
Gonzáles Barrón, considera que no existe obligación de recoger los objetos
perdidos que se hallen, y esta es también la opinión de Pantaleón. Desde luego,
la omisión del deber de socorro no parece que se puede aplicar al régimen de la
pérdida de objetos, aunque quizás la analogía con el régimen legal del depósito
110
necesario podría fundar la responsabilidad de quien niega, sin gasto ni riesgo

de su parte, la ayuda pertinente para la recuperación de una cosa perdida. La
obligación de recoger lo perdido es coherente con el hecho de que la propiedad
se adquiere con el descubrimiento, y sí existe en todo caso en el funcionario
público o autoridad en función de su cargo. Así los empleados de un cine o
de una línea de autobuses tienen obligación de recoger y restituir los objetos
perdidos. Por supuesto que el que conoce al dueño de la cosa perdida puede
prescindir del procedimiento administrativo de restitución y efectuar la devo-
lución directamente, pero entonces es dudoso que tenga derecho al premio por
el hallazgo y solo parece que tiene derecho a pedir la restitución de los gastos.
Existen regímenes especiales para el hallazgo y ocupación de despojos del mar
y aeronaves, en ferrocarriles y de títulos valores que no vamos a examinar aquí.
Si la cosa mueble se deteriora por su conservación, o los gastos de conserva-

ción son desproporcionados, se vende en pública subasta después de ocho días de la
segunda publicación y se deposita su precio (art. 615). Si el propietario se presenta
a tiempo, el hallador tiene derecho a recibir el premio: una décima parte del precio
de la cosa encontrada y una vigésima parte por el exceso de dos mil pesetas (art.
616). Después de la atribución legal al hallador o de su venta en pública subasta la
cosa es irreivindicable.
Según MOREU, los frutos de la cosa hallada pertenecen también al hallador

si el dueño no aparece y el hallador tendrá que abonar también los gastos de
conservación.
4. LA OCUPACIÓN DE ANIMALES
Las fuentes históricas y en especial el Código consideran los animales
fieros y salvajes como res nullius y pueden, en consecuencia, ser ocupados. Sin
embargo la compleja legislación administrativa moderna (legislación de caza,
pesca, puertos, costas, etc., protección del medio ambiente y de especies anima-
les) parten de una visión del animal salvaje y libre como un objeto precioso que
debe ser salvaguardado y cuya caza y pesca es excepcional y exige la oportuna
autorización previa.
Existe una abundante legislación autonómica española sobre caza por ser
esta materia de exclusiva competencia de las Comunidades Autónomas (art.
148.1.11CE). Por ejemplo, en Navarra, la primera legislación propia que regula
el tema aquí tratado ha sido la Ley Foral 2/1.993, de 5 de marzo, llamada de
“Protección y Gestión de la Fauna Silvestre y de sus Hábitats”, en la que sienta
el principio (art. 5) de que “los animales silvestres son patrimonio común, por
111
lo que no son susceptibles de apropiación física o jurídica, excepto por auto-

rización administrativa en los términos regulados en la presente Ley Foral”.
La finalidad primordial de la legislación sobre caza y pesca es “la protección,
conservación, ordenación, mejora y gestión de la riqueza cinegética y piscícola”
(artículo 1 de la ley 7/2003 de 12 de noviembre de caza y pesca fluvial de la
región de Murcia).
El Código clasifica los animales en tres grandes categorías: los fieros y

salvajes, los amansados y los mansos (la Ley de Caza 1/1970 de 4 de abril,
que no está formalmente derogada, los denomina salvajes, domesticados y
domésticos). Según el artículo 465 del CC, los animales fieros solo se poseen
mientras se hallan en nuestro poder. La posesión está ligada a su cautividad.
Debe interpretarse, sin embargo, que no se pierde su posesión mientras son
perseguidos, pues la Ley de Caza regula con carácter general un ius persequendi
y un correlativo deber de abstención de la pieza descubierta o herida, que se
debe ampliar también a los animales cautivos. El artículo 465 caracteriza los
animales amansados (domesticados) por su animus revertendi o costumbre de
volver a casa del poseedor, y el art. 612, párrafo 3, permite reclamarlos dentro
de los veinte días de que hayan sido ocupados por otro.
Los derechos sobre los animales amansados se fundan en la domesticación,

pero el Código trata su “adiestramiento” con un gran escepticismo, pues práctica-
mente asimila su régimen al de los fieros y solo permite su reclamación durante los
veinte días siguientes a su apropiación material por tercero. Los animales mansos
o domésticos se rigen por el régimen general de la posesión de las cosas, salvo las
especialidades que veremos después.
El momento exacto de la ocupación de los animales fieros esta largamente

discutido en las fuentes romanas: ¿cuál es primer ocupante de un animal per-
seguido y cazado? Trebacio Opinaba que el animal se adquiría con la primera
herida, mientras no se dejase de perseguir, mientras que Galo el Digesto y la
doctrina del derecho común, asimilando el supuesto a la doctrina general de
la ocupación, opinaba que el animal se adquiría por su aprehensión material.
Resulta, sin embargo, generalmente admitido que tiene preferencia el autor
de la herida decisiva que continúa la persecución sobre el ocupante casual, y
que la aprehensión material se produce por el hecho de quedar el animal peso
en las redes o trampas, aunque no halla ocupación física mismo (Moreu). El
artículo 22, 1, de la Ley de Caza admite que se adquiere por ocupación en
el momento de la muerte o captura. La “captura” debe interpretarse como la
herida decisiva y no adquiere el animal quien lo remata, sino quien lo hiere
112
decisivamente Sin embargo, el animal muerto o herido no se adquiere realmente

más que por su aprehensión material, pues quien abandona su búsqueda o
persecución pierde su derecho preferente y entonces el animal puede ser ad-
quirido por el primero que lo ocupe. El derecho preferente a la adquisición del
animal muerto o capturado se funda en el mismo principio de abstención del
animal perseguido. Según Moreu, según el propio art. 22, el cazador intruso
o sin licencia no adquiere la propiedad de las piezas ilícitamente cobradas, y
al serle decomisadas se le priva solo de la posesión.
¿Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisiva la apariencia que

el animal presenta para el que lo encuentra; no cabe afirmar que se excluye de la
caza (en realidad no se poseen, aunque tengan animus revertendi) el ciervo o pájaro
domesticados que vagan por el bosque en temporada de caza, aunque está claro que
no pueden cazarse dentro de los límites de una finca privada.
En la jurisprudencia civil tales cuestiones carecen de efectiva relevancia y existen

escasísimas sentencias referidas a la adquisición de animales por su caza o pesca.
En general, los principales problemas civiles que se plantean son en razón de
la responsabilidad de los cotos de caza por los daños causados por las especies
del coto en accidentes de automóvil o en los fundos vecinos (véase explicada
la cuestión en detalle y su interpretación jurisprudencial en la SSTSJ Galicia
31.03.03, 3.05.02, Navarra, 19.02.02).
Históricamente, en el trato jurídico del enjambre de abejas existe un conflicto

entre el criterio romano y del derecho común que asimila el enjambre a los animales
fieros y permite su libre ocupación, y el criterio de los derechos feudales y particulares,
que lo consideran accesión del fundo en que se posan. El Código Civil considera
el enjambre accesión del fundo en que se posen (art. 612, párrafo 2), aunque su
adquisición se produce por ocupación material y permite al propietario perseguir
el enjambre durante dos días en fundo ajeno (art. 612).
Las palomas, conejos y peces que de su respectivo criadero pasasen a otro de

distinto dueño serán propiedad de este, siempre que no hayan sido atraídos por
medio de algún artificio o fraude (art. 613). Esta norma es de difícil explicación;
probablemente se funda en la identidad sustancial del criadero como universal y
se supone que los animales que lo componen vagan libremente de un criadero a
otro. En realidad, es probable una presunción posesoria y debe caber siempre la
prueba plena de la propiedad de un animal concreto especialmente si conserva su
identidad y es valioso.
113
5. EL TESORO
5.1. Concepto
El tesoro es un hallazgo que se puede presumir falto de dueño por antiguo.
La antigüedad del hallazgo exime de la búsqueda del propietario y de la publicación
del hallazgo, y confiere unos derechos específicos al descubridor casual y al dueño
del terreno en que la cosa fue encontrada.
Históricamente se han utilizado distintos criterios para definir al tesoro: el ca-

rácter oculto, el valor de las cosas halladas, la imposibilidad de hallar al dueño
y la antigüedad del hallazgo. De todas ellas, la antigüedad parece el criterio
decisivo para definir el tesoro, pues las otras características pueden concurrir
en los hallazgos comunes. El requisito de la antigüedad es el modo ordinario
de definir el tesoro en las fuentes romanas y en el derecho común, y aunque
se olvide en la definición de los Códigos francés, italiano y español (art. 352
CC) y parece que el descubrimiento o encuentro de cosas valiosas y ocultas
no antiguas deben seguir el régimen general de publicación y atribución de los
hallazgos. La cosa valiosa oculta de la que conste que no tiene dueño (por ejem-
plo por abandono), encontrada en fundo ajeno, como no puede considerarse
una accesión del fundo, no tiene por qué lucrar al dueño del lugar donde fue
encontrada y por ello se adquiere íntegramente por el hallador por ocupación
(en contra Pantaleón, que la considera también tesoro). Parece también obvio
que la antigüedad es un calificativo de la ocultación, así unas valiosas monedas
antiguas robadas, que son escondidas por los ladrones, no son un tesoro y el
que las encuentra casualmente no puede adquirirlas ni por el régimen del tesoro
ni por el del hallazgo, pues no hay limitación a la reivindicabilidad de las cosas
sustraídas por su legítimo dueño (art. 464 CC).
El tesoro antiguo del que excepcionalmente se conoce el dueño no puede

reivindicarse, la razón es la prescripción extintiva de la propiedad. En el derecho
romano, la irreivindicabilidad se fundaba en la falta de dueño; en el medioevo y en
el derecho actual, en la Antigüedad. ¿Cuál es la antigüedad de un hallazgo para que
pueda considerarse tesoro? En el Código Civil falta sobre esto un criterio dogmático
no es fácil establecerlo a priori; en realidad el criterio decisivo es la constatación de
la falta de identidad entre la propiedad originaria y los actuales sucesores, aunque
pueda reconstruirse el iter sucesorio formal del bien.
Es el tema que se plantea la STS 27 de junio de 1988, un bote de hojalata

descubierto en unas obras contenía monedas de oro y diversos documentos
uno de los cuales indicaba el autor del depósito, el TS ante la “excesiva lejanía
del hallazgo”, no admite la reclamación del hallazgo por los pretendidos suce-
114
sores legales del que ocultó las monedas(e idéntica doctrina se formula en la
STS –sala 2– 24 de enero de 1977, respecto de un documento que identifica
el dueño originario y la fecha del depósito: 9 de julio de 1836).
El régimen común del tesoro se aplica solo a los tesoros descubiertos en

tierra, pues los descubrimientos en el mar territorial son considerados accesiones
del dominio público y atribuidos al Estado (Ley sobre salvamentos, remolques y
extracciones marítimas de 24 de diciembre de 1962, que prevé un premio al ha-
llador). Los bienes de interés histórico, artístico y arqueológico no se consideran
tesoro sino hallazgo, y son adquiridos por el Estado, sin perjuicio del premio que
corresponde al hallador que se fija en la mitad de su valor de tasación, lo que ju-
rídicamente ha de considerarse una compensación (SS TS 22 de marzo de 1976,
relativa a la dama de Baza, y 27 de junio de 1988, con cita de la ley de patrimonio
artístico de 25 de junio de 1985).
5.2. La adquisición del tesoro: el tesoro como invención y como accesión del
fundo
El tesoro se regula en el Código Civil en los artículos 351-353 como una parte
integrante del fundo en que se encuentra (art. 351), aunque su regulación también
en el régimen de la ocupación de las cosas que no tienen dueño (art. 614) tutela al
descubridor casual del tesoro. El CC distingue entre descubrimiento casual, que
pertenece por mitades al descubridor y al dueño del fundo, y búsqueda intencionada
que pertenece todo al dueño del fundo (art. 352).
En la STS antes citada de 22 de marzo de 1976, la dama de baza fue descubierta

por quien con licencia había iniciado unas prospecciones en su propio
terreno pero se extralimitó y encontró la estatua en la finca de este último,
correspondiéndole al dueño del terreno y no a su descubridor la compensación
económica. La STS 27 de junio de 1988 explica que el descubrimiento que
no es casual de un tesoro por haber precedido prospecciones y permiso del
dueño del fundo, pertenece todo el al dueño del fundo. La razón es difícil de
entender y parece ser en que no se quiere favorecer la búsqueda sistemática de
tesoros, además que el permiso del dueño del fundo supone que se reconoce
la preeminencia del tesoro como accesión del fundo. Si hay búsqueda
propiamente no hay descubrimiento (“invención”) del tesoro. La misma
sentencia se pronuncia a favor de los albañiles que encontraron efectivamente
el tesoro y no del maestro o dueño de las obras, y no reconoce la eficacia de
una cláusula pretérita que se reservaba la propiedad de “cualquier tesoro que
pudiera hallarse”.
115
El Código Civil, sin embargo, parece dar a entender que el tesoro se adquiere
por su descubrimiento (arts. 614 y 351) no por su aprehensión material. Su realidad
es así en cierta medida autónoma del fundo en que se encuentra. El Código Civil
habla siempre de “descubrir” el tesoro y nunca de ocupar o tomar el tesoro.
Hemos visto cómo en las fuentes romanas el tesoro se adquiría por descu-
brimiento, no por aprehensión materia. En el derecho común, los autores se
esfuerzan en la asimilación del tesoro al régimen de la ocupación y para ello
exigen la aprehensión material como modo de adquisición, e igual sucede con
algún pandectista (Puchta), que llega a hablar de un crédito del dueño del
terreno a la mitad del valor del tesoro. Otros autores —la doctrina pandec-
tística y moderna—, comprendiendo la especialidad del tesoro respecto de la
ocupación, lo asimilan al derecho de invención (y destacan la contradicción
intrínseca de los autores del Código, que estudian el tesoro como parte del
régimen de la ocupación y, al mismo tiempo, mantienen el descubrimiento y
no la ocupación como modo de adquisición).
La realidad es que, en mi opinión, el tesoro se adquiere por su descubrimiento

y no por su aprehensión material. Sin embargo, el tesoro puede ser descubierto o
hallado, ¿Cuál es la razón de que prevalezca el inventor sobre el primer ocupante del
tesoro? La razón es el carácter oculto del tesoro (por estar oculto y haberlo estado
durante un largo tiempo, la conducta más significativa es el descubrimiento). Por
eso, si el tesoro es puesto de manifiesto por un hecho accidental (y gr., una riada)
y ya no está oculto el adquirente no es el primero en verlo, sino el primero en
tomarlo. La razón, como hemos visto antes, se aplica a todos los hallazgos: la cosa
encontrada oculta se adquiere por el descubridor.
Parece que en el tesoro hay un doble componente: el ser descubierto y el ser

parte de un fundo. Históricamente, ha resultado siempre conflictivo justificar
la distribución por mitades del tesoro entre el dueño del fundo y el descubridor
casual. Los que consideran el tesoro como una accesión o pertenencia del fun-
do encuentran difícil justificar el que el descubridor casual tenga derecho a la
mitad y que la adquisición por el dueño del fundo se deba al descubrimiento.
Para los que consideran el tesoro como una adquisición por el descubridor,
encuentran difícil justificar la adquisición de la mitad por el dueño del fundo
en el descubrimiento casual. En realidad, lo más probable es que el tesoro
deba considerarse a la vez una accesión del fundo, y como una invención si
es descubierto casualmente. No solo es el criterio más adecuado con la colo-
cación sistemática respectiva de los arts. 351-353 y 614 CC, sino que es el
único principio que permite explicar la preeminencia del dueño del fundo en
el descubrimiento intencionado. Sin embargo, antes de su descubrimiento el
116
propietario del fundo no tiene derecho alguno, y por ello su valor no se puede
computar en una eventual rescisión por lesión ni puede valorarse a efectos
expropiatorios ni en caso de que se trasladase accidentalmente el tesoro de un
fundo a otro. Pkor ejemplo por una riada, el propietario del fundo pretérito
conserve derecho alguno, finalmente, la SAT Zaragoza de 26 de diciembre de
1985 afirma que puesto que hasta que se descubra el dueño de un fundo no tiene
derecho alguno no puede reservarse el mismo en una escritura de compraventa,
lo que contradice que el tesoro sea primordialmente una accesión del fundo.
El tesoro ¿es pars loci o fruto? Las fuentes nunca consideran al tesoro como
fruto. El artículo 471 del CC, expresamente después de afirmar que el usufructuario
tiene derecho a los frutos, establece respecto a los tesoros que se hallaren en la finca
que será considerado extraño. El mismo régimen se aplicará al arrendatario y en
general a cualquier poseedor. Reitera este régimen de los frutos la consideración
preeminente del tesoro como independiente del fundo.
Desde el punto de vista de la fundamentación moral del derecho, la ad-

quisición del tesoro plantea un grave problema: ¿cuál es la justificación del
enriquecimiento del descubridor y del dueño del fundo? Las justificaciones
tradicionales de las riquezas son el trabajo, el riesgo o incluso razones formales:
la autonomía de la voluntad; pero, ¿qué justificación existe para el tesoro? Las
justificaciones son (puede ser) dos: en primer lugar, reconocer la importancia
de la invención; y, en segundo lugar, si no se reconociesen derechos al dueño
del fundo o al descubridor se promovería la ocultación de los tesoros descu-
biertos. La incerteza se resuelve de la forma «menos violenta», mediante la
atribución de la cosa al descubridor y al dueño del fundo. La atribución del
tesoro al descubridor hace por otra parte referencia al carácter preeminente
de la persona sobre la propiedad, como tesoro que hay que descubrir más allá
de las riquezas. El tesoro es figura poética del alma y por eso su importancia
teórica estriba también en servir de ficción de la participación del alma y el
espíritu en la identidad del hombre y el derecho.
Moreu Ballonga, Ocupación, hallazgo y tesoro, Barcelona: Boseh Casa Edito-
rial, 1980. Pantaleón Prieto, a los arts. 610/617, en Comentarios al Código Civil
y compilaciones forales, dirigido por M. Albaladejo, Madrid: Editorial de Derecho
Reunidos, S.A., 1987, p. 22 y ss.
117
CAPÍTULO VI
LA ACCESIÓN
CAPÍTULO VI La Accesión
1. CONCEPTO
La accesión es un sistema de resolución de la incertidumbre jurídica produ-
cida por la unión inseparable de dos cosas pertenecientes a distintos dueños, que
habitualmente se resuelve por la atribución íntegra de la cosa nueva al titular de la
“cosa principal”, con el reconocimiento a favor del titular de la “cosa accesoria” de
la compensación de lucros y empobrecimientos.
La accesión puede considerarse una extensión de la propiedad si se acepta que

la cosa principal conserva su identidad o un modo de adquirir la propiedad
similar a la ocupación o a la invención si se parte de la idea de que en la acce-
sión hay una cosa nueva o porque en beneficio de la cosa principal se pierde
la cosa accesoria. Las fuentes romanas no llegaron nunca a elaborar una teoría
general de la accesión; la visión unitaria de la institución se inicia por los autores
del derecho intermedio, que agrupan figuras dispersas en las fuentes (frutos,
accesiones fluviales y adjunción), bajo la idea de que la propiedad se extiende
por accesión a todo lo que se le agrega o contiene naturalmente. Las escuelas
humanistas extienden la accesión a la inaedificatio y specificatio, aunque se trate
de accesiones artificiales debidas a la obra del hombre, y formulan el principio
fundamental de accessorium sequitur principale (que preside la elaboración de
los Códigos Civiles). El Código Civil trata de la accesión en el Capítulo II del
Título II del Libro II, tiene una concepción muy amplia de accesión en la que
se incluyen el derecho a los frutos (artículo 354 y ss.), la accesión de inmuebles
(art. 358 y ss.) y la accesión de muebles (art. 375 y ss.). El régimen del Código
Civil sigue casi textualmente el proyecto de García Goyena de 1851, que a
su vez toma los principios del Código de Napoleón. La inspiración inmediata
es Pothier que recoge la visión ius naturalista de la accesión como un modo
de adquisición de derecho natural.
Llama la atención la heterogeneidad de las figuras agrupadas en el extenso

concepto de accesión del Código Civil. Falta, además, un régimen unitario de la
accesión. El Código no desarrolla una teoría general de la accesión y se limita a
regular el contenido específico de unas figuras concretas: a) el régimen de los fru-
tos; b) las mutaciones en la extensión de las fincas debidas a la acción de las aguas
terrestres; c) edificación, plantación y siembra; d) unión, mezcla y elaboración de
121
bienes muebles. Sin duda, podemos afirmar que no hay razón para estudiar en el
tratado de la accesión el régimen de los frutos, porque los frutos no se adquieren
por propietario como una extensión de la propiedad, sino por el poseedor (art.
451). También podemos afirmar que en el derecho moderno el régimen de las
aguas tiene una sustancialidad material y administrativa que no hace aconsejable el
estudio del tema en un manual general de derechos reales (por la demanialidad de
las aguas terrestres y marinas y sus cauces). Por todo ello, el análisis de la accesión
debe limitarse al estudio de las dos figuras restantes: a) la edificación plantación y
siembra; b) la unión mezcla y especificación de bienes muebles.
2. LA EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA
2.1. Superficie solo cedit

El Código Civil, siguiendo la tradición romana y medieval, sienta el princi-
pio de prevalencia de la propiedad inmobiliaria: superficie solo cedit. Lo edificado,
plantado o sembrado en predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas en ellos,
pertenecen al dueño de los mismos (art. 358). Todas las obras, siembras y planta-
ciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe
lo contrario (art. 359).
Históricamente, el principio se justifica por el mayor valor de la propiedad

respecto de la obra agregada y por la poca importancia relativa de las
construcciones. El principio de identidad se conserva a través de los predios
rústicos y la jerarquía social prevalente es la de los propietarios agrícolas. Hoy
en día, el valor económico de lo edificado es en ocasiones muy superior al
del suelo, la identidad de la res nova puede estar mucho más cercana de lo
edificado que al suelo y la edificación cumple una función social que debe
prevalecer sobre la tutela del propietario agrícola. Por ejemplo, Garrido
Palma, tomando un argumento incidental de la STS 23 de octubre de 1973,
se refiere al principio superficie solo cedit como un anacronismo y propone
sustituirlo por un nuevo criterio de determinación de la cosa principal que
toma en cuenta el valor de las cosas unidas, su destino económico y la función
social de la propiedad. Por ello, propone que el artículo 358 se interprete
de una forma elástica: el dueño del suelo hace suya la obra mientras el suelo
mantenga su identidad; si la importancia de la obra desfigura la identidad
del suelo, será el dueño de la obra el que haga suyo el suelo indemnizando
el valor del suelo. Sin embargo, dichas ideas no han sido recogidas por la
jurisprudencia que solo acepta la apropiación del suelo por el dueño del
edificio en la construcción extralimitada.
122
Admitido como criterio fundamental el de la principalidad del suelo, el arti-

culado del Código Civil se centra en las compensaciones económicas al propietario
de la cosa accesoria, y para ello toma en cuenta a dos criterios fundamentales: la
iniciativa de la obra y la buena fe en su ejecución.
Nótese que el régimen jurídico de la accesión no puede aplicarse a los supues-

tos en que exista una relación contractual entre el constructor y el dueño del
terreno, aunque esta relación sea nula o ineficaz, pues entonces los modelos
restitutorios se rigen por los de la causa de ineficacia de los contratos (por
ejemplo, no se rige por el régimen de la accesión las construcciones realizadas
por un donatario cuya donación ha sido revocada: STS 23 de marzo del 2001).
El régimen particular de la accesión tampoco es de aplicación si el dueño del
terreno consiente las obras o si el constructor sabía que construía en terreno
ajeno, pues entonces hay que aplicar los módulos restitutorios del enriqueci-
miento injusto (STS 25 de noviembre de 1985).
La doctrina española ha discutido sobre si la adquisición de la propiedad

por el dueño del suelo en la accesión se hace efectiva de modo directo o automá-
tico, siendo la accesión una consecuencia de la extensión del dominio del suelo,
o si el propietario del suelo solo hace suya la edificación mediante la oportuna
opción, y previo el pago de la correspondiente indemnización compensatoria,
existiendo hasta ese momento un dominio dividido entre el dueño del suelo y
de lo edificado.
Esta última es la postura por la que parece decantarse mayoritariamente la

jurisprudencia desde las clásicas sentencias TS, frecuentemente citadas, de
2.01.28 y 23.03.43 (SSTS 31 diciembre 1987, 22 de julio de 1993, 15 de
febrero 1999, 12 de febrero del 2002), por lo que no se puede ejercitar direc-
tamente la reivindicatoria sin el ejercicio previo de la opción (SSTS de 2 de
diciembre de 1960 y 18 de febrero de 1971), y el previo pago es requisito para
la recuperación de los terrenos (STS de 18 de marzo de 1948).
2.2. La compensación al propietario de la cosa accesoria

2.2.1. Construcción por el propietario con materiales ajenos
Si la iniciativa de la obra corresponde al propietario del terreno, se impone
la obligación de indemnizar el valor de los materiales, y si la construcción fue de
mala fe, también se impone la indemnización de los daños y perjuicios (art. 360).
Se sobreentiende que el valor referido es el valor de mercado.
123
En el derecho romano el propietario de los materiales no llegaba a perder su

propiedad, y por ello podía reivindicarlos si la casa se derribaba (D. 41.1.7). En
el derecho moderno parece que se produce la definitiva pérdida de la propiedad.
2.2.2. Construcción en terreno ajeno

Cuando la iniciativa de la obra corresponde a una persona ajena a la propiedad
del terreno, se otorga al propietario la opción entre hacer suya la obra u obligar al
que edificó a pagar el precio del terreno o al que sembró la renta correspondiente
(art. 361). Si el propietario opta por hacer suya la obra, debe indemnizar al autor
de la misma de acuerdo con los arts. 453 y 454.
Se trata de un módulo muy confuso (mejoras necesarias, útiles y de puro

ornato o recreo) y muy restringido. En realidad, la actividad del constructor se
asimila a la de un gestor oficioso de negocios ajenos sin mandato (art. 1.893).
Se protege al propietario y se desconfía del autor de las obras, plantaciones o
siembras y por eso solo se impone la restitución del enriquecimiento efectivo
recibido por el propietario y no del empobrecimiento sufrido por el ejecutor de
la obra. Sin embargo, frente a los estrictos módulos codificados en el régimen
de la accesión, el examen de la jurisprudencia sobre enriquecimiento sin causa
parece llevarnos a la convicción de que en la práctica se tiende a ampliar la
medida de la restitución valorándose ampliamente el provecho efectivo recibido
por el accipiens: ahorro de gastos (cfr. SSTS de 27 de marzo de 1958 y 12 de
noviembre de 1958). Otras veces, aplicando los módulos del enriquecimiento
injusto, tiende a ampliarse el módulo restitutorio indemnizando el valor de la
obra y no solo las “mejoras” recibidas (SSTS 1 diciembre de 1980,29 de julio
de 1989), el valor del terreno se computa en el momento cuando se ejercite
efectivamente la opción (STS 4 de marzo de 1999). El artículo 361 CC no
aclara cuanto tiempo tendrá el propietario del terreno para ejercitar la acción.
Históricamente la buena fe en la accesión exigía la posesión a título de due-

ño del terreno sobre el que se edifica o planta y justo título en el autor de la obra,
plantación o siembra. Hoy en día el requisito de la buena fe es puramente putativo
y basta la creencia en la propiedad del terreno y aun basta la creencia en la licitud
de la obra (STS 13 de julio de 2000). La buena fe no se pierde ni siquiera por el
requerimiento del dueño del terreno si no se aportan indicios fiables de propiedad
(STS 14 de marzo de 2001). El Código Civil no solo presume la buena, sino que
amplía su régimen a los supuestos en que (aun demostrada la mala fe del autor) se
hubiese ejecutado la obra a la ciencia, vista y paciencia y sin oposición del dueño
del terreno (art. 364, párrafo 2) o que hubiese mala fe de ambos (art. 364).
124
También el Código se muestra excesivamente riguroso con el ejecutor de mala

fe, que pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a indemnización
(art. 362) y otorga al dueño del terreno el derecho de demolición y la reposi-
ción de las cosas a su estado primitivo (art. 363). Este derecho de demolición,
y aun la pérdida de lo edificado, plantado o sembrado, debe ser modalizado
con los principios primeros de equidad: la demolición a costa del ejecutor
solo se puede referir a construcciones provisionales y de poca importancia, y
la pérdida del derecho a indemnización se produce siempre que el dueño del
terreno no se aproveche de las ventajas o se enriquezca sin causa (por ejemplo,
vendiendo a un tercero una cosecha que él no sembró). Esto puede deducirse
de la aplicación del régimen de la gestión de negocios sin mandato. En caso
de mala fe de ambos se aplica el régimen general del art. 361 CC (ver art. 364,
SSTS 4 de octubre de 1996, 16 de junio de 1998).
El Código prevé también el supuesto excepcional de que uno sea el propieta-

rio del terreno, otro el ejecutor de la obra y un tercero el dueño de los materiales.
El artículo 365 dispone que el dueño del terreno deba responder del valor de los
materiales subsidiariamente. ¿Qué significa subsidiariamente? Parece que se aplica al
régimen del beneficio de excusión y la acción de señalamiento (art. 1831 y ss.). Debe
entenderse que el propietario del suelo responde frente al ejecutor con sumisión al
régimen general, y es el ejecutor quien responde frente al dueño de los materiales.
La responsabilidad del dueño del terreno frente al dueño de los materiales es una
especie de acción directa que solo alcanza hasta el límite de lo que el dueño del
terreno deba al ejecutor de la obra, y nunca cuando el ejecutor de la obra ya haya
sido indemnizado por el dueño del terreno o no exista derecho a la indemnización.
2.3. La construcción extralimitada

El principio superficie solo cedit no se aplica a la construcción extralimitada.
Cuando una construcción invade solo una parte de la finca del colindante, la indi-
visibilidad de la construcción hace inviable la aplicación del principio superficie solo
cedit, y en consideración de que lo accesorio sigue a lo principal, la jurisprudencia
invierte los términos de la accesión atribuyendo la propiedad del todo al dueño del
edificio e indemnizándose el valor.
El mero asfaltado no supone una construcción extralimitada y no permite

adquirir los terrenos pagando su precio (STS 31 de enero de 1996). La ad-
quisición de la propiedad por construcción extralimitada exige buena fe en
el constructor (SSTS 27 de enero de 2000, 14 de octubre de 2002). No hay
accesión invertida si el que edificó fue el mismo propietario al que antes se
125
había embargado el suelo (STS 8 de noviembre del 2000). Para adquirir la

propiedad, el suelo extralimitado, el dueño del edificio debe previamente
ejercitar la opción y abonar el valor del suelo apropiado (STSJ Navarra, 6 de
abril de 2002).
3. LA ACCESIÓN DE MUEBLES
3.1. Concepto
La accesión se define como la unión inseparable de cosas muebles, y se resuelve
fijando la continuidad de una “cosa principal” atribuyendo la propiedad de todo
al titular de la cosa principal e indemnizando al propietario de la “cosa accesoria”.
Solo con carácter excepcional, cuando no hay posibilidad de fijar un principio de
identidad de una cosa principal se habla de mezcla y de condominio (art. 361).
En el derecho romano se disponía que la escritura pertenece al dueño del per-

gamino, mientras que la tabla pertenece al pintor (D. 41.1.93), probablemente
por el mayor valor del pergamino frente a la tabla y por el valor aleatorio de lo
escrito. La mezcla del dinero ajeno con el propio se consideraba adjunción, y
el autor de la mezcla se consideraba propietario del todo (D. 46.3.78). En la
doctrina de la especificación cristalizó una discusión filosófica entre aristotélicos
y estoicos; los primeros atribuían primacía a la forma y los segundos a la ma-
teria para fijar el principio de identidad de las cosas: los proculeyanos, de raíz
aristotélica, mantuvieron la adquisición de la propiedad por el especificante,
y los sabinianos, de raíz estoica, por el dueño de la materia. Los proculeyanos
atribuyendo la propiedad de la cosa nueva al especificante buscaban proteger al
tercer adquirente de la cosa especificada. El derecho justinieaneo parece haber
adoptado una postura intermedia, de raíz sabiniana, que recogerían también
Las Partidas, en la especificación si la cosa podía retornar a su antiguo estado
no había lugar a la especificación, solución que rechazan expresamente por
antieconómica los Códigos modernos, en los que por otra parte se produce la
exaltación del trabajo o la obra realizada como criterio contrario a la llamada
media sentencia justineanea; la media sentencia introduce también el criterio
de la buena fe, si la cosa no puede volver a su primitivo estado se atribuye al
especificante, criterio proculeyano, pero siempre que tenga buena fe, porque
solo entonces merece la valoración de su mérito.
3.2. Clases de accesión mobiliaria

Existen tres figuras fundamentales de accesión de muebles son: la adjunción,
la especificación y la mezcla. La adjunción o unión se define a través de la idea de
126
conservación de la identidad de una cosa originaria principal a la que se agrega o une

una cosa accesoria de forma inseparable; la especificación se define como la acción
del hombre que crea una cosa nueva cambiando la forma de un objeto; y la mezcla,
como la pérdida de la identidad de dos cosas mediante su unión inseparable, sin
que se incorpore un trabajo para la unión.
La distinción entre adjunción y especificación es muy problemática, y de hecho

el Código las regula de forma conjunta. Que la unión inseparable de dos cosas
muebles se produzca accidentalmente o por obra del hombre parece no tener
trascendencia, puesto que el problema fundamental sigue siendo el mismo:
identificar la cosa principal e indemnizar al que pierde la cosa accesoria. El
Código Civil da un concepto amplio de adjunción (abarca pintura, escultura,
escritos, impresos, grabados y litografía). El trabajo en la especificación es
considerado cosa principal o accesoria según su valor relativo en su contraste
con el valor de la materia especificada (art. 383 CC).
La especificación exige que se haga la obra de acuerdo a una lex artis y también que
de dicha obra resulte una res nova valiosa, así no hay especificación en el que transporta
un aceite de un sitio a otro, en el que ordena unos materiales ni tampoco en el que
corta un árbol del bosque o en quien descuartiza un animal, aunque el valor del trabajo
fuera mayor que el de la materia. El trabajo del que transporta el aceite u ordena unos
materiales, no es especificación porque no hay res nova y el trabajo del que corta el bos-
que o descuartiza un animal no es especificación porque no hay cosa más valiosa que la
materia originaria realizada de acuerdo a una lex artis. La cosa en ambos supuestos sigue
perteneciendo al dueño de la materia, y sin perjuicio de la posible indemnización del
trabajo por los criterios de la acción de enriquecimiento injusto. También es requisito
de la especificación que se produzca fuera de una relación contractual (contrato de obra,
de trabajo, etc.) que tienen sus propios criterios restitutorios.
Las normas que definen la principalidad y accesoriedad en la especificación y

en la adjunción son meramente presuntivas. El artículo 376 define (en realidad pre-
sume) accesoria la cosa que se une para adorno, uso o perfección de otra (art. 376).
La pintura, escultura, escritos, impresos y grabados se presumen principales respecto
de la tabla, el papel, etc. (art. 377), y en general puede decirse que la obra es más
importante que la materia (art. 383), pero eso solo como presunción si el valor de la
obra es superior a la materia (art. 383, párrafo 2). Si no existe un criterio dogmático
para fijar cuál es la cosa principal, el principio de determinación de la misma es el
mayor valor, y entre los dos de igual valor, el de mayor volumen (art. 377 párr. 1).
En las especificaciones, y también en los supuestos de adjunción ¿se adquiere la

propiedad de la cosa accesoria por extensión del dominio de la cosa principal
127
o por apropiación posesoria de una cosa nueva? La tesis sabiniana está más
cercana a la teoría de la expansión de la propiedad, mientras que la proculeyana
se aproxima más a la tesis de la ocupación o invención de una cosa nueva. La
pandectística siguió en general la teoría del descubrimiento o invención. Se
supone que la especificación (y también la pintura, escultura, etc.) produce
una cosa nueva que se adquiere por el especificante por ocupación. Todavía
algunos importantes tratado (por ejemplo, De Page) tratan la especificación
en sede de invención (con el hallazgo y el tesoro). Pero este brillante criterio
se contradice con la máxima de que el especificante solo se hace propietario
cuando concurre la buena fe, y que si la materia vale más que la obra el pro-
pietario de la materia puede hacer suya la obra por opción. La adquisición se
proclama por apropiación posesoria excepcionalmente cuando por el trabajo
la cosa (materia) con la nueva forma pierde incluso su identidad sustancial.
Cuando la unión se produce de manera casual, o por actividad de cualquiera

de los propietarios de buena fe, o a vista ciencia y paciencia del otro propietario (art.
379), o con mala fe de ambos, el propietario de la cosa principal debe indemnizar
el precio o valor de la cosa accesoria. Por excepción, en la especificación cuando la
materia vale más que la obra, el dueño de esta puede elegir entre hacer suya la obra
indemnizando su valor o pedir la indemnización de la materia (art. 383, párrafo 2).
Probablemente esta norma es un residuo de la media sentencia justinianea y

del criterio de Las Partidas de que si la cosa podía volver a su antiguo estado no
había especificación lo que ahora está referido exclusivamente al supuesto de
que tenga la materia más valor que la obra. Lo característico de la adjunción,
art. 378 párr. 2, es que cuando la cosa accesoria es de mucho más valor que la
principal se puede exigir la separación aunque sea con detrimento de la cosa
principal. Si como hemos dicho la medida del valor era el criterio principal para
distinguir la cosa accesoria de la principal, el art. 378, igual que el art. 383.3
nos llena de perplejidad y obliga a concluir que no hay un criterio dogmático
claro en el código para distinguir la cosa principal y la accesoria.
Si la unión se produce por mala fe, en el supuesto de que la mala fe provenga

del propietario de la cosa accesoria, pierde la cosa, y si la mala fe es del propietario
de la cosa principal el propietario de la accesoria puede pedir la indemnización de su
valor o la separación de su pertenencia aunque haya que destruir la cosa principal;
en todo caso de mala fe se debe además la indemnización de los daños y perjuicios.
Por analogía en la especificación de mala fe el dueño de la materia tiene derecho a
pedir la indemnización de su valor o quedarse con la obra, y además de todo ello
que se le indemnicen los daños.
128
La conmistión o mezcla se produce cuando de ninguna forma puede identificarse

una cosa principal. Si las cosas unidas o mezcladas no son separables sin detrimento,
el propietario adquiere un derecho proporcional a la parte le correspondía atendiendo
el valor de las cosas mezcladas o confundidas (art. 381).
Sobre accesión en general ver Garrido Palma, “¿Superficie solo cedit? El prin-
cipio de accesión y el derecho de superficie”, en RDN, 1969, p. 89 y ss.; Mariano
Alonso, en Comentario Código Civil y compilaciones forales, dirigido por Manuel
Albaladejo, t. V, vol. 1, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado 1980. De
Ángel, Construcción, plantación y siembra en suelo ajeno del art. 361 CC, LL, 1985-
1984, p. 474 y ss.; Carrasco, Ius aedificandi y accesión, Madrid: Montecorvo, 1986;
Aymerich Renteria, “La especificación en el Código Civil”, en ADC, 1987, p.
119 y ss. Sobre la ampliación jurisprudencial del régimen restitutorio en la accesión
ver Álvarez Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, Granada: Comares, 1993.
129
CAPÍTULO VII
LA USUCAPIÓN
CAPÍTULO VII La Usucapión
1. CONCEPTO
La posesión está ligada históricamente al modo ordinario de prueba de la
propiedad. Sin embargo, la usucapión, como transformación de la posesión conti-
nuada en propiedad, es algo más que un mero medio de prueba de la propiedad o
un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es, en cierto sentido, la
identidad misma de la propiedad. La prueba de la propiedad se hace acreditando
la posesión y el transcurso del tiempo en la posesión.
La usucapión gozaba de mala prensa entre los moralistas medievales y mo-

dernos. Se veía como una institución de derecho civil contraria a la justicia e intro-
ducida por razones de seguridad. Venía a interpretarse como un hurto consentido
por razón paz social.
La afirmación de que la prescripción es contraria la equidad natural es propia

del derecho común (Bartolo, Baldo) y se repite por el iusracionalismo y
perdura hasta el siglo XIX, donde la encontramos aun en este sentido la opinión
de Domingo de Morato (1868). Vázquez de Menchaca mantiene, y esta
afirmación es común a los moralistas y escolásticos, a la neoescolástica española
y al iusracionalismo (Grocio) que al haber sido originariamente comunes
todos los bienes, el propietario privado tiene contra de sí una presunción que
solo puede rebatirse por la usucapión (La misma razón que hace legítimo el
dominio de los particulares hace legítima la prescripción). Entre los escolásticos
el derecho natural obliga en conciencia, por ello se duda de la licitud moral
de la adquisición por usucapión; Vitoria y Soto, frente a estas doctrinas,
sienten la necesidad de afirmar que la prescripción era un verdadero dominio
en el fuero interno y en el externo, con independencia de la negligencia del
dueño; pero se trata de doctrinas «muy avanzadas» para la época, y por ello es
común afirmar que la adquisición por usucapión solo es lícita en conciencia
como una presunción de abandono del dueño, o como una voluntad presunta
transmisiva del dueño real. El carácter de mera exceptio con el que se trata a
la prescriptio, y el régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ganada, se
fundan en esta duda sobre la licitud moral.
Las consideraciones sobre la inmoralidad de la prescripción se fundan en una

fe dogmática en la existencia de la propiedad como ser en sí. Parte de una creencia
133
en la tradición universal de la propiedad desde un origen verdadero e incuestionado

(¿el testamento de Adán?, ¿una ocupación primera de lo que no tiene dueño?, ¿la
donación de la tierra por Dios a un pueblo elegido?). No obstante para tener fe en
la propiedad como ser en sí, no solo hay que definir unos orígenes incuestionados,
también hay que definir una transmisión incuestionada. Así desde unos orígenes
ciertos la transmisión de la propiedad se pretende fundar después en la sola voluntad
del propietario como causa de transmisión de la propiedad. Pero luego resulta que el
derecho civil ni define unos orígenes seguros ni ofrece un instrumento incuestionado
de garantía de la titularidad en las transmisiones. Por eso, la usucapión se convierte en
el gran principio de certeza de un derecho civil de orígenes e instrumentos inciertos.
La ontología de la propiedad es social y colectiva. La propiedad —el territorio

y las cosas— son realidades antológicamente comunes, que parte de la apropia-
ción colectiva de un territorio (soberanía). La propiedad privada procede del
reparto (es redistributiva). Por eso, la usucapión puede considerarse de esencia
en la definición de la propiedad privada, porque define la realidad como lo
dado, del cual debemos partir, la esencia misma del orden, el substrato ina-
movible definitorio de lo jurídico en sí. Frente a los que buscan fundamentos
subjetivos para la usucapión (como la negligencia del propietario, la presunción
de voluntad transmisiva o la presunción de derilicción), hoy en día se susten-
tan fundamentos objetivos: la prueba de la propiedad y la seguridad jurídica
(Planiol), evitar la incerteza de la propiedad (D. 41.3.1) y se suele añadir
también el interés social y público (Díez Picazo). La usucapión es algo más
que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del
tráfico, es la realidad misma de la propiedad.
2. Ámbito
La usucapión es un medio de identificación (de adquisición y de prueba)
de la propiedad y de los derechos reales por la concurrencia de dos elementos: la
posesión y el tiempo. Solo se adquieren por usucapión la propiedad sobre las cosas
(res extensa) y sobre los derechos reales poseíbles.
No pueden usucapirse las cosas no susceptibles de posesión. El derecho roma-

no excluía de la usucapión las cosas sagradas y santas, las públicas del pueblo
romano y de las ciudades, así como las personas libres (D. 41.3.1). El derecho
moderno carece de una teoría coherente de las cosas excluidas de usucapión,
pues en la resolución del problema está implicado el ámbito reconocido a la
apariencia. Parece que solo pueden ser objeto de usucapión los derechos pa-
trimoniales, nunca el estado civil o familiar, y tampoco las situaciones jurídico
públicas que se constituyen por título expreso (la condición de funcionario o
134
de licenciado en derecho), aunque no debe haber inconveniente en reconocer

la usucapibilidad de los concesiones administrativas que tienen un contenido
exclusivamente patrimonial; tampoco pueden ser objeto de usucapión los dere-
chos personales (artículo 1930 a contrario). ¿Y cuáles son las cosas (res extensa)
excluidas de usucapión? En principio, las cosas en las que la publicidad de su
naturaleza excluye la publicidad de la posesión, como el espacio aéreo, el mar, la
zona marítimo-terrestre, los ríos y sus cauces, etc., también las cosas destinadas
al uso o servicio público (mientras muestren en sí mismas el signo aparente de
su destino al uso o servicios público, como los caminos, los edificios públicos,
las plazas, parques, mercados, etc.). Los bienes pertenecientes al patrimonio
histórico español (en este caso unos azulejos) son imprescriptibles a tenor del
art. 28.3 de la ley 16/ 1985 (STS de 30 de marzo del 2000).
El artículo 1956 establece un régimen particular para las cosas muebles hur-
tadas o robadas, que no pueden ser prescritas por los que las hurtaron o robaron
ni por los cómplices o encubridores, de no haber prescrito el delito o falta, y la
acción para exigir la responsabilidad civil nacida del delito o falta. Los plazos de
prescripción de las acciones penales hacen mucho más largos los de prescripciones
extraordinarias de la propiedad, y solo con la prescripción de la acción penal se inicia
el plazo de prescripción (extraordinario) civil, pues ello resulta así de la aplicación
del principio de que la posesión adquirida con violencia no surte efectos frente al
poseedor (arts. 444 y 1941).
3. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN
Los dos elementos propios de la usucapión son la posesión a título de dueño
y el tiempo. El tiempo se acorta (prescripción ordinaria) con la existencia de justo
título y buena fe. La terminología utilizada por la doctrina es algo confusa, y llama
prescripción ordinaria a la consumada con justo título y buena fe, y prescripción
extraordinaria a la usucapión fundada exclusivamente en el transcurso del tiempo
sin título y buena fe. En realidad la buena fe y el justo título no son elementos de
usucapión, sino solo apariencias de legitimidad que aconsejan reducir o acortar
el tiempo para la investidura formal de la posesión. Por ello, vamos a considerar
exclusivamente como elementos propios de la usucapión la posesión y el tiempo.
3.1. La posesión
¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como propiedad mediante
el transcurso del tiempo? Se trata exclusivamente de la posesión a título de dueño
(art. 1941), conocida como possessio ad usucapionem, nunca puede adquirirse propie-
135
dad por los poseedores en nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios).
Cualquier reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño interrumpe la
prescripción (art. 1948) por faltar el título de dueño.
La ermitaña que ocupa una casa de la parroquia a cambio de los servicios que
presta no puede llegarla a adquirir por usucapión (STS de 4 de junio de 1979).
El pago de cualquier canon presupone el arrendamiento y evita la aplicación de la
usucapión (STS de 3 de abril de 1930). La posesión del fiduciario no puede servir
de título para la usucapión (SSTS de 28 de diciembre de 1973, 16 de noviembre
de 1999). La posesión en concepto de dueño no se presume y ha de acreditarse
de modo indubitado por quien pretende haber adquirido la propiedad (SSTS
11 de marzo de 1985, 6 de octubre de 1990, 25 de enero de 1994).
La possessio ad usucapionem ha de ser además pública, pacífica e ininterrumpida

(art. 1941). Los actos meramente tolerados no aprovechan a la posesión (art. 1942).
En realidad la posesión vi, clam o precario no sirve de fundamento a la usucapión.
Las publicidad de la posesión da la oportunidad al propietario de impugnar

la detentación contraria (STS 29 de octubre de 1968), la posesión hábil para
adquirir el dominio ha de basarse en actos inequívocos con clara manifestación
en el tráfico, pues los actos de mera condescendencia o a espaldas del propietario
no aprovechan a la posesión (STS 30 de diciembre de 1994), por otra parte
la usucapión presupone que no se ha adquirido o disfrutado violentamente
la posesión (SSTS 21 de octubre de 1988, 11 de julio de 1994). Una finca
incautada a izquierda republicana en 1936, ha de considerarse un acto violento
que no perjudica la posesión contraria, y por ello puede recuperarse por sus
legítimos sucesores tras la Constitución de 1978 (STS 25 de enero del 2000).
El título de la posesión puede alterarse. El poseedor en nombre de otro puede

presentarse como poseedor título de dueño, y la posesión violenta, clandestina, o
precaria puede transformarse en pacífica, pública a título de dueño. Se trata de una
inversión posesoria. Propuesto, la inversión no se presume sino que, al contrario se
presume, continúa detentando con el mismo título con el que se adquirió (arts.
1951 y 436 CC). La inversión posesoria debe resultar de un acto expreso formal.
El tiempo para la usucapión empezará a contarse desde entonces.
La jurisprudencia requiere habitualmente acreditar cumplidamente el inicio de

la prescripción a efectos de computar el plazo de la adquisición del dominio
(SSTS 24 de marzo de 1992, 8 de mayo de 1993, 30 de diciembre de 1994),
y acreditar el inicio supone también acreditar el inicio a título de dueño. Por
136
ello la inversión posesoria deberá también acreditarse fehacientemente como

inicio valido del plazo de la usucapión.
La posesión ha de ser continuada. La continuidad es un requisito de muy difícil

prueba, por ello se presume que el poseedor actual que lo hubiera sido en época
anterior ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio (artículos 1692, 2,
y 459 CC). La continuidad se interrumpe de dos maneras: naturalmente, por la
pérdida de la posesión, y civilmente por la reclamación judicial del propietario al
poseedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapión debe iniciarse de nuevo,
sin que aproveche el tiempo transcurrido al poseedor que continúa en la tenencia
material de la cosa o que la recupera después.
El Código regula de forma insuficiente e insatisfactoria la interrupción de la

prescripción. La interrupción natural de la posesión, según el artículo 1944,
se produce por cesar en ella por más de un año. Existe un claro paralelismo
entre este artículo y el 460, 4. En realidad, la interrupción de la posesión se
produce ordinariamente por la detentación de la cosa por un tercero durante
más de un año, según explicamos en otro lugar (y no por la sola pérdida de la
detentación). La interrupción civil se produce por citación judicial (el traslado
de la demanda o el conocimiento formal del contenido de la demanda por el
demandado), aunque sea por mandato de juez incompetente (art. 1945); el
acto de conciliación interrumpe la prescripción siempre que dentro de los dos
meses de celebrado se presente la demanda (art. 1947). La “citación judicial”
no interrumpe la prescripción cuando es nula si el actor desiste de la demanda
o deja caducar la instancia, o si el poseedor es absuelto de la demanda (art.
1946). La jurisprudencia reitera que los supuestos de interrupción de la pres-
cripción han de interpretarse taxativamente, y que no se aplica aquí el régimen
de interrupción de la prescripción extintiva: así no interrumpe la usucapión la
reclamación extrajudicial o la contestación extrajudicial de la detentación del
usucapiente (SSTS 20 de setiembre de 1984, 18 de abril de 1989).
3.2. El tiempo
El tiempo necesario para la usucapión es de treinta años para los bienes in-
muebles (art. 1959) y de seis años para muebles (art. 1955): es la usucapión llamada
extraordinaria; cuando existe justo título y buena fe, el tiempo para los inmuebles
se reduce a diez años entre presentes y veinte años entre ausentes (art. 1957), y
a tres años para los bien muebles (art. 1955). Es la usucapión llamada ordinaria.
Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia
se reputarán como uno para completar los días del presente (art. 1.958). ¿Por
137
qué se distingue para la usucapión ordinaria de los bienes inmuebles entre

presentes y ausentes? El tema podría tener alguna justificación en épocas
pretéritas, pero hoy en día con la facilidad de comunicaciones quizás fuese
aconsejable un régimen único.
El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción,

sumando al suyo el tiempo de su causante (art. 1960, 1); es decir, toda adquisición
derivativa se computa tanto el tiempo del poseedor actual como el tiempo de los
poseedores anteriores de los cuales trae causa (accessio possessionis).
3.3. El justo título

¿Qué es el justo título? El artículo 1952 lo define como el que legalmente
basta para transferir el dominio o derecho real de que se trate; el artículo 1953
reitera que ha de ser verdadero y válido, y el artículo 1954 que ha de probarse; en
otras palabras, no se presume nunca.
En realidad es justo título todo negocio jurídico de transmisión de la propiedad

(contrato, donación, testamento). En el derecho romano se habla de título pro
emptore (D. 41.4), pro donato (D. 41.6), pro transactione (Cód. 7.26) y pro
soluto. Mención especial merece la discutida delatio pro herede (D. 41.5). A
mi juicio, aunque ciertamente es dudoso, la delación hereditaria debe cumplir
la función de justo título de todos los bienes que se detentan por el causante
y constituyen el caudal hereditario ( en este sentido, STS 22 de febrero del
2000); la razón de este trato de «favor» a la delación hereditaria se debe a la
dificultad de justificar por el heredero los títulos de adquisición de su causante
de cosas que él no ha adquirido personalmente; dificultad que se extrema para
los bienes muebles (SSTS 11 de diciembre de 1943, 26 de octubre de 1966).
En el derecho vigente, es dudoso si la inscripción en el registro de la propie-
dad ha de considerarse también, por sí misma, como justo título (lo niegan
las SSTS 4 de octubre de 1969, 13 de mayo de 1970, 18 de junio de 1992).
Si el justo título ha de bastar legalmente para adquirir el dominio, ¿por qué

no se adquiere el mismo? Históricamente, la usucapión vino a suplir dos vicios
fundamentales: la falta de titularidad del tradens y los defectos formales en la
transmisión; y también, seguramente, los defectos de capacidad del transmitente
(D. 41.3.34). Hoy en día el defecto fundamental que viene a suplir la usucapión
es la falta de titulación del transmitente (SSTS 28 de diciembre de 2001, 20 de
marzo del 2003), o el defecto de la titularidad del transmitente en la venta de cosa
ajena (SSTS 22 de julio de 1997, 23 de junio de 1998), y también los defectos de
138
capacidad del transmitente (SSTS de 6 de junio de 1969, 5 de marzo de 1991 que

declaran que vale el título anulable para la usucapión).
¿Y el defecto de forma? (por ejemplo, la donación de inmuebles en documento

privado, ¿sirve de justo título?). Las tajantes afirmaciones de los artículos 1952
y 1953 parecen negar el carácter de título a los defectos de forma sustancial que
producen una nulidad radical del negocio (en este sentido, niegan que sirva de
justo título para la usucapión la donación de inmuebles en documento privado:
TS de 13 de marzo de 1952, 13 mayo de 1963, 28 de mayo de 1965 y 25 de
junio de 1966, 25 de setiembre de 1989, 3 de marzo de 1995). La compraventa
simulada es un título inexistente que no puede fundar la usucapión del domi-
nio (SSTS 16 de abril de 1990, 20 de octubre de 1992), tampoco vale como
justo título el título fiduciario (STS 16 de noviembre de 1999). Por su parte
la interesante sentencia de 17 de julio de 1999 declara que la falta de pago del
precio total de la compraventa no impide que el contrato sirva de justo título
para la usucapión, doctrina que a mí me parece muy dudosa.
3.4. La buena fe
El Código Civil define la buena fe como la creencia que la persona de quien
recibió la cosa era dueño de la misma y podía transmitir el dominio (art. 1.950).
La doctrina suele agregar aquí también la definición de buena fe del artículo

433: la ignorancia de vicio en el título o modo de adquirir, pero quizás se trata de
una redundancia, pues el título putativo está expresamente excluido en sede de
usucapión. En el derecho romano prevaleció la opinión de Sabino y Casio de que
solo era necesaria la buena fe inicial (D. 41.3.10). Tal era la opinión generalizada
derecho común; el proyecto de García Goyena de 1815 establecía expresamente
que basta que la buena fe haya existido al tiempo de la adquisición (art. 1.957).
El Código Civil nada dice, pero la jurisprudencia ha interpretado (SSTS de 26 de
diciembre de 1910, 25 de enero de 1945 y 28 de marzo de 1961, 14 de octubre de
2003) que es necesaria la buena fe durante todo el tiempo de la usucapión ordinaria,
y esta parece también la opinión mayoritaria de la doctrina española actual.
4. LA RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN GANADA

El régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ganada se fundamenta
históricamente en dos causas: las dudas sobre la moralidad de la usucapión y la
consideración de la voluntad como justificación preferente de la adquisición de la
propiedad, con lo que nadie podía ser enriquecido contra su voluntad. Por ello, la
139
renuncia a la prescripción ganada se consideraba como una no adquisición a todos

los efectos. La justificación jurídica era que la prescripción —aun la adquisitiva—
actuaba por vía de una exceptio y no tenía sustantividad propia; aun Planiol llega
a afirmar que la prescripción, aun adquisitiva, no opera de pleno derecho, sino que
tiene que ser alegada por el beneficiario.
El artículo 1935 del Código parece ser reflejo en esa corriente. Este permite la
renuncia a la prescripción ganada en las disposiciones generales sobre prescripción
—válida, por tanto, para la adquisitiva y extintiva— y permite la renuncia expresa
(párrafo 1) o tácita (párrafo 2). En realidad, la renuncia a la prescripción ganada
es dudosa si puede aplicarse a la prescripción adquisitiva. La única especialidad de
la renuncia —como la condonación de la deuda o la derelicción— parece que es
ser un acto gratuito informal (no sometido al requisito de forma sustancial de los
actos gratuitos), pero de ninguna forma puede admitirse que el renunciante nunca
haya adquirido. La renuncia a la prescripción ganada no tiene sustantividad en el
derecho vigente.
En general hay poca jurisprudencia sobre el art. 1935 CC y en general referida

a la prescripción extintiva, a mi parecer, la renuncia a la prescripción ganada se
considera por la jurisprudencia una manifestación de que no se poseyó nunca
a título de dueño o de manera pública, pacífica e ininterrumpida (STS 6 de
abril de 1974, 20 de febrero de 1990).
Diez Picazo, La prescripción en el Código Civil, Barcelona: Bosch, 1964; De La
Cuesta, La usucapión de la nuda propiedad (Comentario a la STS de 26 de marzo de
1986), en ADC, 1987, p. 727 y ss.; Albaladejo García, La prescripción extintiva,
Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2004.
140
CAPÍTULO VIII
LA TRADICIÓN
CAPÍTULO VIII La Tradición
1. CONCEPTO
Se define la traditio como la entrega efectiva de la cosa por su propietario con
ánimo de transmitir la propiedad, cuando ha existido un contrato previo de ena-
jenación. El contrato no transmite por sí mismo la propiedad para la transmisión
de la propiedad se exige, además del contrato, la entrega efectiva de la posesión de
la cosa (traditio). La entrega da publicidad y realidad efectiva a lo pactado en un
contrato (título). La tradición tomo este nombre porque la propiedad se prueba
por la cadena causal de titulares sucesivos (tradición).
El Código Civil no desarrolla institucionalmente la traditio y su engarce con

el contrato obligacional. Existe una mención de la teoría del título y el modo
en el art. 609 (la propiedad se transmite “por consecuencia de ciertos contra
tos mediante la tradición”) y el art. 1095 (el acreedor no adquiere derecho
real sobre la cosa “hasta que le haya sido entregada”). La tradición se regula
más detalladamente dentro del contrato de compraventa como parte de la
obligación de entrega de la cosa vendida (arts. 1462, 1463 y 1464); estos tres
artículos recogen ampliamente un denominado “principio espiritualista” de
la traditio. También es determinante en configurar la teoría de la traditio y
su función en la transmisión de la propiedad el art. 1473 CC, que establece
que en caso de doble venta prevalece no el primer comprador que otorga el
contrato, sino el primer comprador que toma posesión de la cosa, que es el
primero que adquiere el dominio.
La tradición en el derecho español, igual que el pago, no puede ser considerada

un contrato, sino el cumplimiento material del contrato obligacional previo (nor-
malmente mediante la entrega posesoria de la cosa). La tradición no es un contrato
porque para la efectividad de la traditio no es necesario un acuerdo transmisivo de
la posesión o acuerdo autónomo de cumplimiento, sino que la traditio es el modo
o cumplimiento efectivo de lo pactado en el contrato obligacional. La traditio es
el signo externo mediante el cual se hace reconocible el cumplimiento efectivo del
contrato obligacional, ese signo externo es necesario para fijar el momento y lugar
exacto en que se originan los derechos.
143
El valor respectivo del contrato y de la entrega efectiva en la transmisión de

la propiedad ha sido objeto de un animado debate en los distintos procesos
codificadores europeos. La teoría del título y modo parece haberse elaborado
en el derecho medieval a semejanza de la doctrina aristotélica de la potencia
y el acto. Parece haber influido también en la elaboración de la teoría del
título y el modo las importantes discusiones sobre el valor respectivo del
consentimiento y la consumación en la teoría del matrimonio canónico. El
iusnaturalismo racionalista protestante (Grocio Pufendorf) en el que se
forjan las categorías doctrinales de la codificación napoleónica, claramente
formula la idea de que sola voluntad transmite la propiedad. Domat, por su
parte, contrapone el contrato a la traditio, y afirma que la tradición es necesaria
para transmitir la posesión (que es un hecho), pero siendo la propiedad una
realidad moral se puede transmitir por el mero acuerdo consensual. Estas ideas
se plasman en el artículo 1.138 del Código de Napoleón donde se formula el
principio solo consensus parit propietatem. La propiedad se transmite por el solo
consentimiento sin necesidad de entrega material de la cosa. La transmisión de
la propiedad por el solo contrato del Código de Napoleón se presenta como
una conquista de la ilustración y del pensamiento racionalista en el derecho,
pero a mi juicio es una construcción que hace real lo ideal al no establecer un
sistema de publicidad posesoria de las transmisiones, y presenta graves con-
flictos en la práctica (multiplica las cargas ocultas). En efecto, la transmisión
puramente consensual tiene todos los inconvenientes de la clandestinidad:
permite fácilmente la ocultación jurídica de los bienes, creando titularidades
ficticias, favorece las cargas ocultas pues nadie tiene un método seguro para
conocer transmisiones anteriores de la propiedad (o la constitución “consen-
sual” de cargas reales sobre la cosa que permanecen “ocultas” al comprador),
la transmisión puramente consensual de la propiedad impide una explicación
sencilla de las ventas de cosa ajena y cosa futura, que en el derecho francés se
configuran desde la muy compleja teoría del precontrato.
La pandectística alemana del siglo XIX, fundamentalmente por obra de Savig-

ny, desarrolla una nueva visión de raíz claramente kantiana de la traditio como
entrega formal con ánimo de transmitir la propiedad (traditio como contrato
real, abstracto, traslativo). La elaboración pandectística se basa fundamental-
mente en el análisis de los textos del Digesto sobre traditio, Savigny presta
especial atención al régimen de la condictio indebiti. El que paga lo indebido
por error (causa solutio) puede recuperar lo pagado, pero no por una acción
real (la reivindicatio), sino por una acción personal (la condictio), lo que prue-
ba —según Savigny— que el que paga por error transmite la propiedad de
lo pagado. La propiedad se transmite por una voluntad típica de transmitir la
cosa (credere solvere, donare). La traditio es así un contrato (acuerdo bilateral de
entrega y recibir), real (se perfecciona mediante la entrega), abstracto (porque
144
incorpora en sí mismo una causa típica: la voluntad de transmitir, credere,

solvere, donare). El contrato consensual produce efectos obligacionales, pero
la transmisión de la propiedad se funda en la traditio; esta transmite la pro-
piedad en todos los casos en que hay voluntad de transmitir (credere, solvere,
donare), aunque el contrato consensual sea nulo o ineficaz. Las excepciones
del contrato obligacional no son oponibles a la transmisión real. Se trata de
una construcción más jurídica, que se ajusta mucho mejor que la visión con-
sensualista del Código de Napoleón a las necesidades del tráfico económico
moderno. Al ajustar realidad y derecho, la traditio (la apropiación real de la
cosa) se convierte en un sistema de publicidad de la transmisión, lo que otorga
una certeza a las relaciones patrimoniales y una seguridad al adquirente frente
a las cargas ocultas. La adquisición por traditio no garantiza la propiedad del
transmitente, pero sí la inoponibilidad de los contratos consensuales (ventas o
gravámenes) no “realizados”, por la traditio o entrega posesoria. La teoría del
contrato abstracto traslativo se consagra a nivel legislativo por la Ley prusiana
de inmuebles de 1872, derogando al ALR, y en los parágrafos 873 y 929 del
BGB. El complejo sistema alemán se muestra injusto y demasiado complejo
en su aplicación práctica y no parece que suponga un adelanto frente al sistema
tradicional de título y modo.
En la historia del derecho español la llamada teoría del título y modo, venía
recogida expresamente en la Partida III, Título XXVIII, Ley 46, y Gregorio
López afirma en su comentario adquiritum dominium traditione ex título habili, y
tanto nuestros juristas del siglo XVIII como los del XIX sustentan sin interrupción
la sucesión e interdependencia causal de dos momentos en la transmisión de la
propiedad: el título (contrato obligacional) y el modo (traditio o entrega real). El
fuerte impacto de la doctrina francesa iba a llevar el proyecto de García Goyena
de 1851 a abandonar el sistema del título y el modo y mantener una transmisión
de la propiedad puramente consensual. Sin embargo, la Ley de Bases de 1888, en
su base 20, con más madurez sobre la importancia y sentido de la publicidad de la
posesión en el derecho patrimonial, dispone expresamente volver al sistema del título
y modo. La doctrina clásica del Código, que podía haberse decantado fácilmente
hacia una interpretación consensualista de la traditio, se mantuvo fiel a la teoría
tradicional (Clemente de Diego, Sánchez Roman, Manresa, Valverde, etc.), y
dicha postura es mantenida hoy unánimemente por los principales tratadistas Cas-
tan, de Castro, de los Mozos, Lacruz), y por la jurisprudencia (SSTS 3 octubre
del 2003, 27 de marzo del 2003, 13 de marzo del 2002, entre las más recientes).
En los años inmediatamente anteriores y posteriores a la guerra civil se pro-

duce la recepción de los principios germanistas por un sector importante de la
doctrina española (Pérez y Alguer, Nuñez Lagos, en un primer momento)
145
que elaboran una teoría de la traditio como contrato real, abstracto y traslativo
(fundándose principalmente en la abstracción de causa del art. 1277 y en el
principio de la autonomía de la voluntad). Posteriormente, mantienen la mis-
ma postura Ferrandis Vilella y Ortega Pardo, argumentando este último
—con un argumento paralelo al de Savigny— que el que pagó por error solo
puede repetir lo pagado en virtud de una acción personal (la conditio indebiti)
y no de una acción real, lo que parece presuponer la tradición abstracta de
la propiedad. Sin embargo, esta idea no adquiere consenso general, y frente
a la interpretación germanista se produce una fuerte reacción de la doctrina
más autorizada, que mantiene —de forma unánime— las líneas tradicionales.
La traditio cumple la importante función de dar publicidad y realismo a la

transmisión de la propiedad. En primer lugar, garantiza la inoponibilidad de títulos
anteriores no realizados (art.1473 CC), así si la cosa se vende dos veces establece la
preferencia del primero que toma posesión, es decir, hace de la entrega efectiva de la
cosa el instrumento que dirime el conflicto entre dos compradores y permite que el
que compra y recibe la posesión de la cosa del vendedor pueda tener una confianza
en que prevalecerá sobre cualquier comprador anterior en el tiempo (si lo hubie-
ra), igualmente el comprador puede desconocer cualquier carga oculta constituida
por su vendedor que no haya tenido publicidad posesoria. La teoría del título y el
modo al hacer del contrato un acuerdo meramente obligacional puede explicar de
modo sencillo la venta de cosa futura o de cosa ajena. Un sistema que no conoce
la traditio tiene luego que desarrollar un complejo sistema de eficacia relativa de
los contratos (interpartes y no frente a terceros) y la categoría de los precontratos
(para dar entrada a las ventas obligacionales de cosa ajena y de cosa futura). Por
otra parte, el realismo de la traditio permite fijar con exactitud el momento y lugar
exacto de la transmisión de la propiedad, mientras que los sistemas idealistas de
transmisión tienen que imaginar complejos sistemas para dirimir el momento exacto
de transmisión de la propiedad. El sistema español de la traditio, funda luego una
neta distinción entre los derechos de crédito que gravan a las personas y los derechos
reales que son inherentes a las cosas.
En mi opinión como ya he adelantado en capítulos anteriores, la propiedad

es una posesión vestida Por ello, debe considerarse la traditio como la realidad
posesoria de la propiedad, toda transmisión de la propiedad se funda en una
transmisión material de la cosa (la posesión) porque la posesión es lo real. La
tradición no debe enfocarse además desde la perspectiva del transmitente cuanto
desde la perspectiva del adquirente no es la transmisión de la posesión, sino
una adquisición efectiva de la misma. Por eso, por ejemplo, la STS de 27 de
diciembre de 1970 declara que no puede darse por cumplida la entrega de la
cosa vendida en la fecha estipulada por la sola desocupación física de personas
146
y cosas, sino que es precisa al menos la entrega de las llaves, que es cuando
realmente queda en poder del comprador.
En definitiva, por la traditio la transmisión de la propiedad adquiere realismo:

se ofrece seguridad al tráfico económico de bienes, se limpian cargas ocultas, se
resuelve el conflicto de la doble venta (inoponibilidad de títulos no realizados), se
da eficacia a los procedimientos judiciales de ejecución mobiliaria, y se determina
el momento y lugar exacto de la transmisión de la propiedad.
Sin embargo, luego efectivamente los sistemas no se diferencian tanto como

pudiera parecer. Así la teoría del título y el modo tiene que regular elementos
espiritualizador del modo como la traditio ficta y la traditio instrumental para
permitir la transmisión de la propiedad cuando no puede haber una efectiva
transmisión posesoria, y los sistemas de solo consentimiento tiene que crear
mecanismos jurídicos alternativos (como la teoría del precontrato) para permitir
la configuración de contratos obligacionales, y también se regula en los siste-
mas consensualistas la preferencia de la toma de posesión a efectos de resolver
los problemas que plantea la doble venta. Y ambos sistemas consensualistas y
del título y modo recogen también supuestos de adquisiciones a non domino
que vienen a cumplir la misma función de la traditio real abstracta traslativa.
2. ÁMBITO DE LA TRADITIO
La traditio es el modo de cumplimiento de un contrato obligacional que por
la apropiación posesoria realiza la transmisión voluntaria de la propiedad, inter
vivos, de los bienes o derechos reales poseíbles.
Quedan, pues, excluidos de traditio tanto la adquisición de bienes por el he-

redero —no por el legatario: se exige entrega material para la adquisición de
los legados—, como la adquisición a título gratuito de inmuebles. En ambos
casos (herencia y donación inmobiliaria) se adquiere por la aceptación, aunque
dicha aceptación se produce con efecto retroactivo. La razón estriba en que
la herencia no implica una transmisión de bienes, sino una sucesión (ficción
legal de continuidad); la posesión civilísima centraliza el fenómeno hereditario.
También está excluida de la traditio la cesión de los derechos personales (cesión
de créditos), que se produce solo consensus.
La traditio como acto material de apropiación posesoria es necesaria para la

transmisión de la propiedad y de los derechos reales poseíbles. Quedan excluidos
de la necesidad de traditio aquellos modos de adquisición que no impliquen una
transmisión: como la ocupación, hallazgo y tesoro, o la accesión (STS de 27 de
147
noviembre de 1978: las adquisiciones por incorporación no necesitan traditio —se

pretendía levantar el embargo sobre un parqué alegando que no se había entregado
la obra—).
El régimen del título y el modo se aplica con carácter general y no solo a la

compraventa así se aplica a las adquisiciones de la propiedad por permuta
(STS 17 de noviembre de 1988, 2 marzo 1991, 27 de junio de 1992), renta
vitalicia (STS 12 de marzo de 1987), y datio in solutum (STS 13 de febrero de
1989, 19 de octubre de 1992).
No es necesaria la tradición de los derechos reales no poseíbles: como la hi-

poteca o servidumbres negativas (STS de 5 de julio de 1980), la transmisión de la
nuda propiedad (STS de 17 de diciembre de 1984), etc.; en estos casos la tradición
se produce instrumentalmente (por entrega de los títulos de pertenencia o por el
solo acuerdo: art. 1464 CC).
De la Rica y Arenal, afirma que para eludir el requisito de la traditio bastaría

con transmitir la nuda propiedad por el solo consensus y luego renunciar al
usufruto. Sin embargo, la transmisión de los derechos no poseíbles como la
nuda propiedad o las servidumbre negativas plantea el problema de la efectiva
voluntad de transmitir y del momento y lugar exacto en que se constituye el
derecho, se hace necesario a estos efectos una distinción entre contrato con efec-
tos obligacionales y constitución efectiva del derecho. Normalmente, el modo
debe cumplirse estableciendo una voluntad efectiva de transmitir el derecho que
es algo añadido al contrato mismo obligacional y que determina el momento
y lugar en que el derecho se constituye. Se pregunta igualmente Bercovitz
Álvarez, como podrá transmitir la propiedad quien haya perdido la posesión
de la cosa, pero parece que aunque se haya perdido la posesión de la cosa por
quien la transmite el contrato tenga efectos meramente obligacionales y que el
modo se haga constar efectivamente señalando que el vendedor ha perdido la
posesión de la cosa. El código cuando no es posible la entrega posesoria parece
exigir expresamente la traditio instrumental (art. 1462) la entrega efectiva de
títulos o la efectiva puesta a disposición de la cosa en manos del adquirente
(art. 1464). A la eficacia de los pactos de transmisión de la posesión y formas
fictas de tradición, se refiere también la jurisprudencia (en SSTS 20 octubre
de 1989, 18 de febrero de 1995), pero en este caso, habrá de ser cuidadoso en
la protección de los derechos de terceros. En todo caso, aunque haya acuerdo
de tradición en caso de doble venta, prevalecerá siempre el primero que tomó
posesión (art. 1473 CC), lo que significa que la entrega posesoria no se puede
“espiritualizarse” cuando el bien transmitido es poseíble. A mi parecer la traditio
por el mero acuerdo se produce solo en los casos en que la cosa vendida por
cualquier causa no pueda trasladarse a poder del comprador (art. 1463 CC),
148
y para ese supuesto el propio art. 1464 establece la exigencia de formalidad

instrumental o entrega de los títulos.
Finalmente, tampoco es necesaria la tradición como acto material cuando el

adquirente ya era poseedor (art. 1463 in fine; por ejemplo, porque el comprador era
poseedor como usufructuario, arrendatario, comodatario depositario, etc. SSTS 31
de octubre de 1983, 27 de abril de 1984, 29 marzo de 1994), lo que históricamente
se conocía como traditio brevi manu (D. 41.1.95).
Resulta físicamente imposible operar la tradición real o simbólica de un objeto

corporal que se encuentra ya en poder del adquirente (STS de 31 de octubre de
1983: se alegaba la falta de traditio en la venta de una finca a los arrendatarios
por documento privado); el acceso a la propiedad de un arrendatario protegido
se produce automáticamente (STS de 5 de julio de 1980 —véanse también
las SS de 6 de julio de 1982 y 15 de abril de 1967—); la permuta entre los
usufructuarios y el nuevo propietario de sus respectivos derechos por la mitad
indivisa de la finca produce traditio por el propio contrato, aunque sea privado
(STS de 27 de abril de 1984.).
Y no es necesaria la traditio material posesoria cuando el transmitente vaya a

permanecer en la posesión de la cosa (como usufructuario, arrendatario, depositario,
etc. Así: STS 9 de marzo de 1983 en el que el vendedor permanece en la posesión de
la cosa vendida como aparcero, STS 10 de julio de 1997 continua poseyendo como
arrendatario; STS 3 de diciembre de 1999, vendedor que se reserva el usufructo ).
Es lo que se conoce en las fuentes como Constitutum possessorium.
Es también una figura de elaboración medieval. Consiste en la conversión

por convenio del propietario que transmite la propiedad en poseedor o mero
detentador. Su origen es ajeno al derecho romano clásico. Aparece por primera
vez en el Código de Theodosio (8, 12, 9) que sanciona la eficacia del constitutum
possessorium realizado usufructus retentione, donando vel in dotem dando. En el
Código de Justiniano se añade vel vendiendo (8, 53, 28). Como cláusula de
estilo se generaliza en los documentos notariales medievales. La doctrina tiende
a admitir el constitutum possesorium sin restricciones, pero la figura tiene todos
los inconvenientes antes señalados de las transmisiones ideales de la propiedad,
así puede llevar a encubrir fraudulentamente transmisiones fiduciarias con
fines de garantía o eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria. Por eso
debe analizarse el constitutum possessorium con suma cautela y recordar, como
repiten innumerables veces las fuentes, que nadie puede cambiar la causa de
posesión por sí y ante sí (D. 41.2.19.1) y que toda inversión posesoria debe
ser pública, y habremos de entender, para que se produzca la transmisión de la
149
propiedad por traditio, pública y notoria (el art. 1464 parece exigir una forma
instrumental, aunque no sea pública). No cabe, pues, englobar la traditio en
el mero acuerdo, sino en la notoriedad del título posesorio y esta doctrina es
aplicable al constitutum possessorium.
3. CLASES DE TRADITIO
Es claro que la entrega no se puede hacer siempre materialmente y se sustituye
por ritos significativos de la puesta a disposición de la cosa en favor del adquiren-
te. La doctrina al exponer las clases de traditio, suele distinguir entre una traditio
real—entrega material de la cosa— y una traditio ficta —sin entrega material—.
Pese a esto muchas de las figuras que se recogen en los arts. 1462 a 1464, no son
traditio ficta, sino modos simbólicos de una traditio real.
La traditio simbólica se produce por la entrega de las llaves del lugar o sitio
donde los muebles están almacenados o guardados (art. 1463). En general, la
entrega de las llaves se considera por la jurisprudencia como tradición simbólica
también de los inmuebles (SSTS 14 de diciembre de 1968, 27 de noviembre de
1970), aunque el art. 1463 CC se refiere específicamente a la traditio mobiliaria
por entrega de las llaves.
Suele definirse la traditio simbólica como un modo de traditio ficta, cuando

en realidad parece que puede interpretarse como modos, signos o manifesta-
ciones de una transmisión posesoria. La entrega material individualizada del
todo, tanto de los muebles como de los inmuebles, es en sí misma difícil y
comprometida, por eso toda transmisión posesoria se produce siempre por
signos que manifiestan un cambio en el detentador. Las fuentes nos ofrecen
innumerables ejemplos: en las ventas de cosas muebles genéricas por su medida
y separación (D. 18.6.5), marcando señales en los árboles cortados (D. 18.6.15)
por el señalamiento del fundo y su identificación (D. 41.2.18.2), desde que
se pone un guardián en la leña vendida (D. 41.2.51) o presentando a la vista
una cantidad o cosa que se deba (D. 46.3.79). Como hemos dicho, la posesión
es un signo social representativo de preeminencia sobre las cosas y la traditio
es un mero traspaso posesorio que se manifiesta comúnmente en el hecho de
quedar la cosa sometida a la voluntad del adquirente. Por ejemplo, la tradición
documental a que se refiere el art. 1464 CC es normalmente también una
tradición simbólica, según refiere el profesor Gonzáles Barrón, dado que
es frecuente en la entrega de mercaderías (en el transporte terrestre, marítimo
o aéreo) que se haga por medio de la entrega de documentos de embarque o
deposito, lo que no puede considerarse una traditio ficta, puesto que no debe
calificarse como mecanismo subsidiario de entrega.
150
La traditio ficta propone que para trasmitir la propiedad basta con el mero
acuerdo cuando la cosa no puede trasladarse a poder del comprador en el instante
de la venta (art. 1463, que se refiere específicamente a los bienes muebles).
El sentido del artículo 1463 del CC, se presta a debate cuando declara que
la traditio de muebles se consuma “por el solo acuerdo o conformidad de los
contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador
en el instante de la venta”, lo que normalmente se interpreta como una grave
incomodidad física (como las columnas de gran peso D. 41.2.1.21). Según la
jurisprudencia, esta norma no establece una traditio consensual de los muebles,
sino que tiene un claro sentido subsidiario. No basta, en consecuencia, el mero
acuerdo de que se entrega, sino que debe justificarse también la razón por la
que no hay entrega material; por ejemplo, cuando el vendedor no es poseedor
material o cuando hay grave incomodidad física o jurídica para la entrega.
Se admite la traditio ficta por la jurisprudencia cuando el traslado es difícil o
costoso (SSTS 15 de abril de 1947, 20 de octubre de 1961, 16 de febrero de
1995). La jurisprudencia aplica también el régimen de la traditio ficta a los
inmuebles por analogía (SSTS 2 de abril de 1992, 6 de mayo de 1994).
La traditio instrumental (el artículo 1462, párrafo 2) dispone que cuando la

venta se haga en escritura pública, el otorgamiento de esta equivaldrá la entrega
de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultara o se dedujera
claramente lo contrario.
El Código Civil, a pesar de estar ligado por ley de bases a la teoría del título y
el modo, recibe íntegramente del proyecto de García Goyena la regulación de
la traditio, y muy especialmente de la traditio instrumental. Pese a esto, es una
regulación propia de un régimen de transmisión consensual de la propiedad.
Por otra parte, en el proyecto de García Goyena la escritura pública es una
formalidad esencial para la transmisión de la propiedad (art. 1003) y como
el propio García Goyena declara en su comentario, “nuestro artículo va
más adelante y establece para todos los casos que la escritura basta para ganar
la posesión”. El texto del Código, interpretado literalmente, se convierte en
una incomprensible radicalización de la eficacia del documento público —no
previsto, por cierto, en el art. 1473—, en una excepción que desnaturaliza la
teoría del título y el modo.
A mi juicio, la propia exigencia de sobrevivencia de la teoría del título y el

modo y la función jurídica de la traditio material (véase supra) exige interpretar la
traditio instrumental como una mera presunción de entrega material. La tradición
instrumental del art. 1462 CC no debe suponer una excepción al principio funda-
151
mental de que el solo contrato no transmite la propiedad (arts. 609 y 1.095). En

general, la escritura pública solo da fe del hecho de su otorgamiento y por eso no
justifica que por sí misma disponga del contenido de un derecho, lo que es más
propio de la posesión, si la inscripción no sustituye la tradición posesoria para ad-
quirir la propiedad ni la inscripción registral supone negar la eficacia sustantiva de
la posesión, mucho menos puede sustituirla la escritura pública.
La jurisprudencia en este punto parece a primera vista contradictoria; en algunas

sentencias declara que la traditio instrumental no es una mera presunción de
entregar sino una entrega efectiva (SSTS de 22 de diciembre de 2000, 3 de
marzo de 1992, 8 de julio de 1983), mientras que en otras mantiene que la
traditio cartae es una presunción que puede ser desvirtuada cuando se demuestre
una discordancia con la realidad jurídica (SSTS de 25 de abril de 1949, 10
diciembre de 1991, 1 de julio de 1995). Sin embargo, el examen del contenido
de las sentencias nos muestra que la jurisprudencia no lleva la afirmación de la
traditio instrumental como traditio real hasta sus últimas consecuencias, por
ejemplo: a) la escritura no transmite la propiedad cuando encubre una fiducia
en garantía (STS de 11 de marzo de 1974); b) la jurisprudencia rechazando
tercerías de dominio sobre muebles e inmuebles basados en un documento
público de compra es constante si no se acredita la trasmisión efectiva del bien
vendido (STS 22 de junio de 1992, que recuerda que la escritura pública hace
fe de su otorgamiento pero no de su contenido); c) es muy frecuente que la
jurisprudencia se detenga en el análisis de los documentos públicos que se
pretenden oponer a un embargo para identificar los indicios simuladores (STS
16 de setiembre 1996), como a la falta de pago acreditado de la cantidad con-
signada en el documento de la intención de vender (STS 30 de julio de 1996,
pues el documento público no basta por sí mismo para acreditar la transmisión
de la propiedad: STS 27 de julio de 1994). Por la extrema facilidad de precons-
tituir situaciones fraudulentas, tampoco es reconocida la oponibilidad de un
documento público de compraventa si no hay entrega efectiva de la posesión
porque se aplaza la entrega de la cosa (véase STS 9 de octubre de 1997, 22 de
julio de 2003), si no hay constancia del pago del precio (STS 23 de enero de
1996), o en la permuta de solar por piso a construir en documento público
que estima que no produce por sí como traditio ficta la transmisión de la pro-
piedad (STS 3 de octubre de 1997). Los indicios de fraude se manifiestan en
general en las enajenaciones a familiares, aunque haya posesión efectiva (SSTS
4 de setiembre de 1997, 11 de noviembre de 1997) o interposición ficticia de
relaciones societarias (SSTS 31 de diciembre de 1996, 5 de febrero de 1997,
24 de marzo de 1997).
Por otra parte, en el contexto de otras instituciones jurídicas, es negada

también reiteradamente la eficacia del documento público para transmitir la
152
posesión de los bienes: a) en la doble venta la aplicación del art. 1473 CC no

se puede fundar en la sola escritura pública. Por ejemplo, en la Sentencia de
16 de febrero de 1970 se plantea el problema de una doble venta: la primera,
en documento privado, y la segunda, en escritura pública; el comprador en
escritura pública pretende ser el primer poseedor material (ibídem, STS 24 de
diciembre de 1969, en contra STS 25 de marzo de 1994); b) en el procedi-
miento ejecutivo y frente a alguna afirmación tajante en sentido contrario, la
más reciente jurisprudencia parece decantarse hacia la postura de considerar
la traditio instrumental una mera presunción de entrega; así, la STS de 2
de noviembre de 1974 declara que la traditio exigida respecto de los bienes
muebles es la real —se plantea el problema de si el auto adjudicando unas
cajas de güisqui constituye título de dominio para fundar una tercería— ; c)
ante la existencia de diversos embargos judicial uno y administrativo otro,
del mismo bien el Tribunal de conflictos de jurisdicción en Sentencia de 20
de junio de 1994 dispone la preferencia que se deriva de la traba efectiva de
los bienes no de la fecha del primer auto de adjudicación; d) La “traditio”
instrumental y los lindes de la finca: en la Sentencia de 6 de abril de 1945 el
Tribunal Supremo entiende que el comprador no adquirió la propiedad de lo
reservado por documento privado y declara que la traditio instrumental es una
mera presunción de la traditio real, combatible cuando la realidad física de la
finca no concuerda con la realidad jurídica; e) la usucapión solo se funda en la
posesión real y no se puede fundar en una traditio ficta o instrumental (SSTS
8 de mayo de 1982, 16 de febrero de 1993); f) la escritura pública no puede
transmitir la posesión si el enajenante no era poseedor (SSTS 30 de junio de
1989, 9 de octubre de 1997); g) en la venta de cosa futura, una vivienda en
construcción, la transmisión de la propiedad no se puede entender cumplida
con la escritura pública de venta que no puede asimilarse a la entrega pues la
posesión continua en manos del vendedor (STS 9 de marzo de 1994).
En general, puede decirse que con alguna excepción la jurisprudencia no ha

ampliado el ámbito de la traditio instrumental al documento privado, y declara
multitud de ocasiones que el documento privado no sirve por sí mismo para la
transmisión de la propiedad (SSTS 22 de enero de 1980, 28 de noviembre de 1989,
1 abril de 1996, 26 setiembre del 2000).
Sobre la naturaleza y clases de traditio puede verse U. Álvarez Suárez, El
problema de la causa en la tradición, Madrid, 1945; Lacruz Berdejo, “Inscripción
y tradición”, en RCDI, 1957; Díez-Picazo, “La tradición y los acuerdos traslativos
en el derecho español”, en ADC, 1966, p. 555; De Los Mozos, “La doctrina de
153
FC von Savigny en torno a la transmisión del dominio”, en RGLJ, 1967, p. 72 y

ss.; “Crisis del principio de abstracción y presupuestos romanistas de adquisición
del dominio en el derecho español”, en ADC, 1972, p. 1027 y ss. Recientemente
Navarro Castro, La tradición instrumental, Barcelona, 1996, Bercovitz Álvarez,
Tradición instrumental y posesión, Pamplona, 1999.
154
CAPÍTULO IX
LA PROPIEDAD COMÚN
CAPÍTULO IX La propiedad común
1. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA PROPIEDAD COMÚN

El derecho romano considera toda forma de comunidad como antijurídica y
antieconómica, y por ello la regula como una situación transitoria y esencialmente
divisible. Y este principio, muchas veces en conflicto con la filosofía política y la
teología de la historia, explica también la regulación de la propiedad común en el
Código civil.
En el derecho romano la cotitularidad es una situación transitoria que se define

por su esencial divisibilidad (actio communi dividundo, actio familiae eriscundae).
El derecho romano no conocía el concepto de persona jurídica y por ello no
distingue propiamente entre comunidad y sociedad. Los juristas antiguos no
utilizan la palabra persona, sino collegium, corpus, universitas. El paradigma de
comunidad es la de los hermanos que heredan al padre y la participación en
el caudal es probablemente el origen del concepto de cuota. La construcción
de un concepto más amplio de comunidad se hace por medio de una ficción:
Gaio, ad exemplum fratorum, “como si fueran hermanos”; surge así la societas
clásica como ficción de comunidad similar al consortium —fratorum societas—,
necesidad de división para la liquidación, reparto de ganancias, asunción de
gastos, y carácter infamante de la condena. La primitiva “sociedad” romana
es una comunidad, aunque las fuentes tiendan a restringir la palabra societas
a la comunidad convencional y no a la incidental. Parece que el derecho ro-
mano no llegó a personificar la sociedad y sólo, en la fase clásica, idealiza las
comunidades por medio del concepto de cuota. El concepto de persona, que
seguramente es de origen medieval, es el que permite —por la personificación
de un patrimonio— fundar un voluntad propia de la sociedad, distinta de la
de sus miembros (representación), y la aparición de la sociedad en el sentido
moderno.
La resolución del conflicto entre lo común y lo particular ha sido siempre una

preocupación central en la historia del pensamiento jurídico y político. Frente a los
principios del derecho romano, la filosofía medieval cristiana engarza preferentemen-
te con el “comunismo” de Platón, y tiende a mantener el carácter naturalmente
común de todos los bienes y a explicar por el pecado la división de la propiedad
común que da origen a la propiedad privada.
157
San Agustín y San Isidoro claramente formulan la idea de que la causa de

la propiedad privada es el pecado, y San Ambrosio y San Buenaventura
afirman que la comunidad de bienes es propia del estado de inocencia,
mientras que el reparto se produce tras la expulsión del paraíso y la maldición
del hombre caído. La escolástica dominica inicia una nueva corriente
humanística en la filosofía cristiana. Para Santo Tomás —aunque los
términos exactos de su pensamiento son muy debatidos— en el estado de
naturaleza regía un sistema de propiedad común y la propiedad privada
se funda en el derecho humano. Es una idea repetida por los nominalistas
(Scoto, Ockham) y que presta una base firme de sustentación (junto con la
racionalidad del derecho positivo) al poder del príncipe secular. Vitoria y
Soto recogen esta misma idea de la racionalidad de la propiedad basada en
el derecho positivo en la disputa sobre si los herejes pueden ser propietarios
y sobre los títulos de conquista de las Indias. En la neoescolástica española,
(Covarrubias Gregorio López, Vázquez de Menchaca), se concibe
la propiedad privada introducida por el derecho humano que deroga el
derecho natural, mientras que Antonio Gómez, Luis de Molina y la práctica
totalidad de la nueva y pujante escolástica jesuítica (Suárez Rivadeneira,
Bellarmino) tienden a concebir la propiedad privada como derecho humano
positivo, pero parte también del derecho natural.
La afirmación radical de la propiedad privada, como derecho natural indi-

vidual, es propio de las nuevas escuelas iusnaturalistas y racionalistas surgidas de
la reforma protestante. Pufendorf afirma que la propiedad privada es el derecho
natural y Locke que la defensa de la propiedad privada es el fin del Estado. En
Rousseau la propiedad privada se funda, igual que el Estado, en el pacto social.
La filosofía política hegeliana, con su visión corporativa del Estado, supone tam-
bién un redescubrimiento de la propiedad común, pero en una identificación
de lo común con lo público. Hegel hace de la familia la unidad singular de
lo universal y de los grupos corporativos (Ayuntamiento y empresa) los funda-
mentos comunitarios del Estado. El Estado no como reunión de ciudadanos
individuales, sino como la fusión de grupos corporativos. Lo público no se
contrapone a lo privado, sino que ambos se identifican en lo corporativo. Afirma
Hegel que el fin del Estado es la tutela de la propiedad, como manifestación
de la libertad del hombre, y ofrece una visión de la historia como el progreso
de la racionalidad que es la constitución misma del Estado.
El Código Civil español, ligado a los orígenes doctrinales liberales y promul-

gado en los momentos finales de la desamortización civil, no reconoce ni regula otra
forma de propiedad común que la propiedad romana por cuotas (la copropiedad
ordinaria), esencialmente divisible (aunque los autores que se esfuerzan en reconocer
158
en el articulado, formas de propiedad comunitaria germánica en, por ejemplo, la

comunidad de gananciales, la comunidad hereditaria, etc.).
Importantes estudios ponen de manifiesto la gran extensión de la propiedad

comunal en la historia de España. Razones económicas: economía primordial-
mente ganadera que dedica las tierras a pastos; políticas: atribución conjunta
de las tierras para repoblación (fueros y cartas pueblas); sociales: sentimiento
popular vecinal de oposición a los señores feudales y eclesiásticos —exaltado
e la literatura del Siglo de Oro: El alcalde de Zalamea, etc. ¿Cómo no aparece
reflejada la categoría de los bienes comunales en el Código civil? La causa remota
debe buscarse en la nueva filosofía política que se inicia fundamentalmente
por la reforma protestante (noción jurídica de soberanía) y tiende a atribuir
al príncipe como públicas todas las formas de propiedad común. Esa nueva
filosofía política viene a influir en España a partir de la Guerra de secesión y
principalmente desde el Gobierno de Carlos III. Desde una perspectiva más
reciente, la causa próxima de la desaparición de los bienes comunales (lla-
mados baldíos), hay que buscarla en que tienen la enemiga de la Ilustración;
el libro de Jovellanos (Informe sobre la ley agraria) es un libro decisivo en
toda la historia del reformismo agrario del siglo XIX, pues considera los bienes
comunales como un despilfarro —dedicados habitualmente a pastos en una
economía de entorno ganadero.
Como consecuencia de estos planteamientos políticos, el Código Civil desco-

noce otro tipo de comunidad distinta de la de cuotas (art. 396 CC). En la regulación
del código cualquier tipo de aprovechamiento comunal (de pastos, leñas, etc.) es
calificado de servidumbre personal y se regula a efectos de permitir su redención (art.
603). En España en el siglo XIX se asiste a la desaparición jurídica de los bienes
comunales. Es el resultado de diversos procesos: a) La legislación sobre cerramiento
de fincas. Es obra legislativa de las Cortes de Cádiz, termina con los privilegios de
los ganaderos y, en particular, con los privilegios del honrado Consejo de la Mesta.
En el proyecto de García Goyena el propietario que cierra la finca queda libre de
toda servidumbre de pastos (art. 509), esta normativa se reitera en el Código (art.
602) y se prohíbe también la constitución de servidumbres de pastos en favor de una
comunidad de individuos (art. 600). b) Las leyes desamortizadoras. La desamortiza-
ción civil de Pascual Madoz enajena los llamados bienes baldíos como propiedad
corporativa de los municipios.
Modernamente, sin embargo, los bienes comunales pasado a tener muy buena
prensa. La raíz última de cambio se encuentra en las nuevas ideas de filosofía
derecho desarrolladas por el idealismo alemán y en especial por la escuela hege-
liana y su influencia en el derecho. En ese contexto, se produce la exaltación de
159
las formas germánicas de propiedad comunal (gewere) frente al individualismo

romano. La prevalencia de la propiedad comunitaria y formación corporativa
del Estado (la personalidad de los ayuntamientos) se pone de manifiesto en la
famosa discusión sobre la pertenencia municipal o estatal de las murallas de
Basilea. Gierke y Brinz serán representantes de la nueva corriente que consi-
dera los ayuntamientos personas morales no ficciones legales, sino seres reales
con existencia verdadera, titulares de una propiedad comunitaria. En Francia
en el último tercio del siglo XIX, por ejemplo, Lavaleye De la propriété et de
se formes primitives (1874) exalta la propiedad comunal como propia del estado
de naturaleza. En España el libro de Joaquín Costa, El colectivismo agrario en
España (1915), inicia una nueva corriente de literatura jurídica que exalta la
propiedad común. Actualmente los bienes comunales son contemplados por
la doctrina y legislación administrativa en unos términos que no nos corres-
ponde examinar aquí.
En todo caso las comunidades indivisibles y permanentes son extrañas al de-

recho privado y son instituciones propias del derecho público. En derecho privado
el concepto de comunidad es principalmente un mecanismo de resolución de unos
problemas de organización. Las organizaciones en derecho privado son esencialmente
voluntarias y divisibles para no trascender a la persona. El problema central de una
entidad común es resolver la aporía de su gestión: la formación de la voluntad en
un ser sin alma, la participación individual en un ser colectivo. Las dificultades de
gestión de la comunidad llevan a la distinción de una doble voluntad: originaria o
constitutiva (unanimidad y actuación conjunta) y ordinaria en la gestión cotidiana
(uso y administración).
Esta es la esencia del concepto de copropiedad en el código civil. La cuota es

la participación en un ser en sí en cierta medida trascendente a los sujetos, es
una idealización de la cosa que es inseparable de una cierta personificación de
la cosa común como algo distinto de la propiedad privada de los comuneros.
El problema estriba entonces en definir la naturaleza de cuota, que está indi-
solublemente ligado a la naturaleza de la comunidad. Se formulan distintas
hipótesis: a) la propiedad colectiva es la propiedad de una persona jurídica
(declara Carnelutti, pero se pierde el sentido de la distinción entre comuni-
dad y sociedad); b) la copropiedad es un derecho único sobre la cosa, la cuota
divide y define el derecho de los sujetos copropietarios (postura mayoritaria
de la doctrina española); c) la copropiedad es un derecho único sobre la cuo-
ta, la cuota divide la cosa (Larenz, Messineo); d) la cuota divide sujetos y
cosas: la copropiedad son pluralidad de cosas sobre pluralidad de sujetos (es
minoritaria); e) no existe la copropiedad, es una situación de interinidad de
unos derechos esencialmente individuales (Perozzi, Voigi). Nótese que todas
estas doctrinas, siendo explicaciones de la naturaleza de la cuota, son también,
160
necesariamente, proyectos de organización de la voluntad común: el grado de

admisión de una representación como modo de gestión de la comunidad y
la vinculación personal a los actos de esa administración está en función de
la estructura de los vínculos internos (la naturaleza de la cuota). En realidad,
la identidad de la comunidad como organización de derecho privado exige
y presupone deslindar la comunidad frente a la sociedad, pues si el derecho
romano no conocía sino imperfectamente el concepto de sociedad, el derecho
moderno tiene problemas de sistematización de la naturaleza y finalidad de la
comunidad de bienes.
2. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD

La distinción es francamente difícil y en cierta medida parece asemejarse
a una tela de Penélope, pues no se parte de un concepto unívoco de sociedad ni
comunidad. El Código Civil da por supuesta la distinción y somete las dos figuras
a un sistema de normas distintas. El “aroma” de la distinción parece evidente: en
la sociedad prevalece perspectiva subjetiva (la condición de socio), mientras en la
copropiedad prevalece la perspectiva objetiva (la cotitularidad de la cosa); la sociedad
forma una voluntad social por la representación, mientras que en la comunidad no
hay voluntad social distinta de los socios; la sociedad tiene un patrimonio destinado
a un fin de lucro, pero la propiedad común está directamente vinculada al uso y
aprovechamiento de los comuneros. Aunque, admitida la dualidad dogmática entre
sociedad y comunidad es difícil precisar en concreto el ámbito de cada figura.
¿Cuál es la diferencia práctica? Tomando la regulación de sus principios en

el código civil podemos proponer las siguientes diferencias practicas entre
sociedad y comunidad: a) En la relación interna: i) la administración (en la
comunidad por mayoría, en la sociedad cada socio tiene facultad de asumir la
administración y representación con plena eficacia); ii) la duración (en la comu-
nidad existe la facultad potestativa de división, la sociedad tiene una duración
temporal); iii) la comunidad implica un derecho personal de uso solidario de
la cosa, mientras que la sociedad implica un título personal que no otorga un
derecho inmediato de uso del patrimonio social, pues el patrimonio social es
en principio ajeno al socio; iv) La sociedad valora el trabajo como aportación,
mientras que la comunidad no valora el trabajo de los condueños y lo trata
como gestión oficiosa; v) la renuncia a una parte de la comunidad acrece a los
copropietarios como manifestación de la vocación de totalidad de cada parte;
vi) los comuneros pueden renunciar a asumir gastos renunciando a su parte
(art. 395). b) En la relación externa de la comunidad, como no hay actividad
(ánimo de lucro) no hay responsabilidad por deudas sociales (por la gestión
social), sino solo deber de responder a los gastos de conservación necesarios
161
y útiles de la cosa, mientras que en la sociedad existe una responsabilidad de

todos los socios por la gestión social, ultra vires, más allá del patrimonio social
y aunque no se haya participado directamente en la gestión.
Se han propuesto diversos criterios de distinción entre comunidad y sociedad:

a) por la voluntad: la sociedad es un contrato entre una pluralidad de personas
mientras que la comunidad es incidental. En el derecho romano hemos visto que
la sociedad podía definirse como una comunidad voluntaria. El criterio voluntarista
prevalece en la Ilustración francesa (Domat y Pothier) que considera la comunidad
como incidental y la sociedad como voluntaria; la idea clave en un derecho fundado
en la voluntad individual es que toda situación de cotitularidad que no provenga
de la voluntad es divisible. En nuestro derecho es difícilmente sostenible, pues el
artículo 392 mantiene expresamente la posibilidad de comunidades convencionales.
b) Por la affectio societatis. Es una versión más depurada de la tesis anterior que
tras admitir las comunidades convencionales define finalmente la sociedad por una
voluntad específica la affectio societatis. Es una postura excesivamente dogmática
que hace del supuesto cuestión (pues el problema es evidentemente definir cuándo
hay affectio societatis). c) Por el fin perseguido. La comunidad persigue un fin de
disfrute o utilidad común, mientras que la sociedad tiene un fin de lucro. Es el
criterio acogido con preferencia por abundante jurisprudencia (SSTS 21 de marzo
de 1988, 15 de diciembre de 1992, 24 de julio de 1993, 13 de noviembre de 1995).
Sin embargo, el fin es algo exterior a la estructura que no puede definir la misma
(dogmáticamente la estructura debe preexistir al fin); por otra parte, es también
una versión remozada de la tesis primera voluntarista, pues el fin querido se basa
en la voluntad del agente, con lo cual, en definitiva, existe una elección de régimen
jurídico aplicable (si se puede elegir la figura se puede elegir el derecho). d) Por la
personalidad jurídica. La comunidad no tiene personalidad jurídica y la sociedad
sí. Es el criterio legislativo (arts. 35 y 1669) el que trasciende de mera formulación
dogmática, pues afecta a la organizativa; la comunidad carece de estructura organi-
zativa, mientras que la sociedad sustenta una voluntad propia distinta de la de los
socios, por la representación. En mi opinión, es el criterio ontológico de distinción,
la sociedad por ficción legal es una persona distinta de los socios lo que se manifiesta
en la estructura de organización permanente, la unidad de responsabilidad y un fin
externo que trasciende a la voluntad inmediata de los socios.
La trascendencia de la falta de identidad subjetiva de la comunidad (sin perso-

nalidad) se muestra en la práctica. Así, la STS de 30 de marzo de 1981 se estima
que no existe vicio de incongruencia cuando se pide la división de una finca y la
sentencia declara la disolución la comunidad, la STS de 2 de abril de 1982 estima
que no existe vicio de incongruencia cuando una sentencia condena a pagar a
162
demandados si el demandado solicitaba una condena de comunidad; en la STS

de 22 de noviembre de 1993, la falta de personalidad jurídica de una comunidad
justifica que todos los copropietarios deban ser demandados individualmente
cuando se demanda la comunidad (litis consocio pasivo necesario).
Las sociedades civiles irregulares son un supuesto límite que permite contra-
poner el sentido de la distinción entre sociedad y comunidad. El artículo 1669 CC
declara que las sociedades sin personalidad se rigen por el régimen de la comunidad
de bienes. Sin embargo ello no quiere decir que sean una comunidad de bienes. En
realidad, la personalidad se adquiere por la publicidad de hecho (de su estructura)
y su autonomía organizativa (STS 2 diciembre de 1993). Frente a terceros la socie-
dad irregular es una sociedad, lo que implica un régimen autónomo de gestión y
responsabilidad, señala Capilla, que se rigen por el régimen de la sociedad en las
relaciones externas y de la comunidad en las relaciones internas. La jurisprudencia
repite incesantemente que la sociedad irregular igual que la sociedad civil no se
divide, sino que se disuelve y liquida por el régimen de la partición de herencia
(SSTS 16.06.95, 31.07.97, 14.11.97).
Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar “comunidades” familiares que

continúan en indivisión la empresa heredada del padre (hotel, taller, restau-
rante, ferretería, etc.). Parece descontado el ánimo de lucro y, sin embargo, no
se califican siempre por la jurisprudencia de sociedades. Desde luego, parece
existir jurisprudencia contradictoria, pues en ocasiones la jurisprudencia las
trata como sociedades (SS de 15 de octubre de 1940: explotación de un café-
bar; 11 de noviembre de 1970, constitución de sociedad con los bienes de una
comunidad hereditaria; también la de 28 de junio de 1975) y en ocasiones como
comunidades (STS de 21 de diciembre de 1970, la comunidad hereditaria de
empresa no se transforma en sociedad sin acuerdo expreso e igual doctrina en
la STS 26 de diciembre de 1988 en la explotación familiar de una estación de
servicio, y STS 14 de julio de 1995, en la explotación familiar de un centro
médico, STS 11 de mayo de 1998, en la explotación de una agencia de seguros);
yo creo que estas explotaciones familiares en su relación interna predomina el
aspecto comunitario (no existe alteridad subjetiva), mientras que en la relación
externa prevalece el aspecto societario (publicidad de la actividad y ánimo de
lucro, patrimonio social) y parece evidente que si ejercen actividad mercantil
deben quedar sometidas al régimen general de las sociedades (aunque puedan
ser irregulares). La jurisprudencia más reciente subraya que un negocio familiar
no se divide sino que se liquida (STS 3.01.92), lo que significa que no se puede
pedir la división de un inmueble comprado para una sociedad familiar (STS 1
de diciembre de 1999) e implica la valoración objetiva de la actividad negocial
y no de los bienes mismos aportados, y la atribución preferente de la empresa
163
familiar a los que continúan el negocio y no su venta en pública subasta en

caso de indivisión (SSTS 3.01.92, 17.02.93, 14.10.96).
3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES
3.1. Principios generales

Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedad de un conjunto
de bienes (una universitas rerum) no es una organización única, sino una suma de
comunidades (art. 392: hay comunidades sobre la propiedad de una cosa o dere-
cho). Las distintas comunidades se pueden, por tanto, dividir por separado. Por
definición, por la falta de estructura organizativa, el uso de las cosas comunes es
solidario y la administración conjunta.
El uso solidario (art. 394) se prevé conforme al destino de la cosa, sin perjuicio
de los intereses de la comunidad y sin que impida a los copartícipes utilizarla.
Si el uso solidario es imposible, procede la división del uso, que hemos de

considerar, en principio, un acto de administración; la división debe hacerse de
modo que el goce efectivo sea en proporción a las cuotas. Los copartícipes pueden
también enajenar el uso de la cosa a un tercero mediante precio, considerando la
jurisprudencia la cesión del arrendamiento como un acto de mera administración
(STS 25 setiembre 1995).
La administración es conjunta (art. 398). En el derecho romano clásico, la

actuación se manifiesta por el derecho de iniciativa solidaria limitada por el derecho
de veto de los condueños (ius prohibendi); en el derecho moderno se muestra la
influencia de la estructura societaria y una cierta personificación de la comunidad,
pues se establece el régimen de administración por mayoría, pero no por mayoría
personas, sino de intereses (art. 398, 2).
La intervención judicial garantiza la idoneidad de la administración y es po-

sible, aunque poco frecuente, en un triple sentido: a) activa, si no resultase
adoptando un acuerdo necesario, a instancia de un comunero minoritario.
b) Pasiva, negando eficacia a un acuerdo mayoritario gravemente perjudicial
o ilegal (como un arrendamiento pactado a muy bajo precio STS 4 febrero de
1994). c) Aseguradora tomando las medidas cautelares necesarias que pueden
llegar al nombramiento de un administrador judicial (art. 398).
Los beneficios (uso, frutos) y las cargas deben distribuirse en proporción

a las cuotas (art. 393). En sus relaciones con terceros existe una cierta tendencia
164
jurisprudencial a afectación preferente de los bienes comunes y a la solidaridad —

por ejemplo, responsabilidad solidaria en caso de compra conjunta, SSTS de 2 de
junio 1980 y 30 de marzo de 1973.
Frente al principio general de administración mayoritaria la jurisprudencia

establece como principio que cada comunero puede realizar por sí mismo los actos
de administración beneficiosos para la comunidad; hemos visto que cada comunero
tiene legitimación activa para ejercitar las acciones reales en nombre de la comunidad
(reivindicatoria, posesoria, nugatoria, interdictos, véase arts. 548, 1933 CC, SSTS
14 de marzo de 1994, 6 de junio de 1997),
Pero, además, por aplicación del mismo principio, reconoce la jurisprudencia

a cada comunero legitimación para instar la resolución por incumplimiento
de la venta de cosa común (SSTS de 6 de febrero de 1984 y 18 de marzo de
1972; en sentido contrario, la sentencia de 18 de febrero de 1980, que considera
acto de disposición y exige actuación conjunta), solicitar la inmatriculación
de una finca (Resolución de 30 de octubre de 1984), instar la declaración de
ruina (STS de 7 de junio de 1982), realizar un acuerdo con el arrendatario
para la resolución del con trato mediante pago del precio (STS de 5 de marzo
de 1982), instar el desahucio del arrendatario rústico (STS de 14 de marzo de
1978; en general todo desahucio, Sentencias de 26 de abril de 1951, 7 de julio
de 1954 y 25 de enero de 1958), la acción resolutoria de un arrendamiento
(STS 14 de enero de 1985), reclamación de bienes depositados (STS de 5 de
febrero de 1974), solicitud de nulidad de un contrato (STS de 31 de enero de
1973), reclamación de cantidad (STS de 28 de septiembre de 1970), solicitar
la elevación a escritura pública de un acuerdo consensual o privado (STS de
14 de marzo de 1969), ejercicio del retracto de colindantes (STS de 4 de julio
de 1960, 10 de abril de 1990).
Cada comunero puede obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de

conservación de la cosa común, artículo 395 del CC, y tiene derecho a tomar la
iniciativa de gestión de los gastos o medidas urgentes de conservación de la cosa
común.
Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunero sin poder suficiente hace

los actos en que intervenga radicalmente nulos (STS de 20 de mayo de 1976:
nulidad de una venta sin el consentimiento unánime, e incluso STS de 14
de marzo de 1983, la venta por un comunero sin poder no puede servir de
justo título para la usucapión ordinaria). Cada copartícipe tiene derecho
a eximirse de las obligaciones renunciando a su parte (artículo 395) pero
hemos de considerar que este oscuro derecho de renuncia se refiere a los
165
gastos y obligaciones aun no nacidos (futuros), pues para los ya existentes

es responsable frente a terceros y frente a los consortes. Por otra parte, una
reiterada jurisprudencia insiste en que los gastos devengados en interés de un
solo de los condueños deben ser abonados solo por aquel a quien benefician
(SSTS 9 de octubre de 2002, 29 de junio de 2001, 4 de abril del 2000), y
en cuanto a los gastos inconsentidos efectuados a iniciativa de uno de los
condueños deberá restituir la comunidad solo en cuanto el gasto haya sido
útil a la misma (STS 28 de diciembre de 2001). Particular interés ofrece el
régimen jurisprudencia de las obras realizadas por un comunero en solar o
finca común, cuyo sentido solo puede entenderse en virtud de las nuevas
corrientes sobre la accesión y de interposición jurisprudencial del principio
superficie solo cedit (véase supra); cuando las obras se realizan en nombre e
interés de la comunidad, no se exige consentimiento previo de los condueños
y basta su conocimiento y no oposición a las obras de alteración (STS de 30
de septiembre de 1982); en todo caso, las obras no se entienden hechas con
fondos privativos, sino con fon dos comunes (STS de 6 de mayo de 1978).
Cuando las obras se realizan en nombre e interés de un comunero, en caso
de mala fe se ordena la demolición o división (STS de 21 de marzo de 1977:
levantar un piso niega la aplicación de la accesión invertida; ibídem, edifi-
cación de mala fe, STS de 28 de abril de 1969); si no se estima la mala fe se
tiende a la protección del constructor: STS de 30 de septiembre de 1982.
Bien nombrado formalmente, bien con carácter de hecho, la práctica muestra

que es habitual que al frente de una comunidad de bienes se encuentre un administra-
dor (por ejemplo, STS de 16 de febrero de 1981 y 6 de mayo de 1978: un hermano
administra bienes familiares comunes); también es común que el socio mayoritario
asuma por sí mismo la administración de los bienes comunes (por ejemplo, STS de
15 de octubre de 1975) e incluso se encuentran en la jurisprudencia supuestos en
que el administrador es un extraño a la comunidad (STS 24 de febrero de 1995).
La jurisprudencia entiende que cuando existen varios administradores

conjuntos su responsabilidad es solidaria (STS de 20 de abril de 1977), y el
hecho de nombrar un administrador no impide impugnar sus actos lesivos
(STS de 10 de febrero de 1973). En todo caso, el administrador está obligado
a rendir cuentas (SSTS 24 de octubre de 2001, 16 de octubre de 1975 y 9
de octubre de 1973), sin que sea incongruente la sentencia que lo ordene
con la división, aunque no se hubiese pedido especialmente (STS de 6 de
mayo de 1978).
El derecho moderno exige el consentimiento unánime previo para los actos

de disposición o alteración de la cosa común (art. 399 CC). Sin embargo, y por ana-
logía con régimen de constitución de servidumbres (art. 597 del CC régimen de
166
los actos propios), el condueño que impone una carga a favor de tercero no puede
oponerse luego a su ejercicio.
La dificultad estriba entonces en determinar cuáles son los actos que alteran
la sustancia de la cosa (de disposición: exigen unanimidad), frente a aquellos
de aprovechamiento ordinario (basta la mayoría), que constituyen las facul-
tades ordinarias del comunero administrador si lo hubiere, en casos límites el
tema parece propiamente casuístico. Beltrán de Heredia, sistematizando la
jurisprudencia anterior a 1940, califica de disposición el cambio de pastos al
cultivo de cereales (STS de 21 de mayo de 1928) y el arrendamiento por más
de seis años (SSTS de 1 de junio de 1909 y 9 de junio de 1913); pueden tam-
bién citarse como actos de disposición: celebrar un arrendamiento inscribible
(STS de 24 de abril de 1941), la transacción sobre bienes comunes (STS de
25 de abril de 1970), la autorización para el traspaso arrendaticio (STS de 6
de octubre de 1970), la prórroga de un arrendamiento protegido (STS de 14
de octubre de 1973), la autorización de obras al arrendatario que alteren la
configuración del local (SSTS de 9 de mayo de 1972, 19 de octubre de 1993,
19 de setiembre de 1997; si no alteran la configuración se consideran actos de
administración, SSTS de 19 de febrero de 1964 y 25 de septiembre de 1968),
la demolición de unos trasteros para plaza de garaje (STS de 22 de octubre de
1977), el consentimiento para edificar apoyando la obra en una pared media-
nera (STS de 5 de junio de 1982), la constitución de derechos reales sobre la
cosa común (STS 25 de junio de 1990).
3.2. El derecho privativo sobre la cuota: el retracto de comuneros

La cuota tiene una doble proyección, como porcentaje de participación
en la cosa común (uso, frutos, gastos, administración y división), y en segundo
lugar, como derecho autónomo de carácter individual, enajenable e hipotecable
(art. 399). La cuota como derecho real autónomo está sometida un régimen parti-
cular de renuncia, enajenación y subrogación real; con la renuncia a la cuota acrece
está proporcionalmente a los demás copropietarios, el derecho de acrecimiento no
se establece en el Código de modo expreso, pero se deduce claramente.
El comunero puede libremente enajenar su cuota, pero el derecho queda

restringido por el retracto de comuneros (art. 1522 del CC), cuyo fundamento
estriba en fomentar la reducción del número de cuotas y en la consideración de
indivisión como estado transitorio antieconómico.
Una reiterada jurisprudencia niega el retracto de comuneros en la sociedad de

gananciales que no es una copropiedad ordinaria (SSTS 17 de febrero de 1992,
167
10 de abril de 1990), tampoco forman comunidad que justifique el ejercicio de

retracto el usufructuario y el nudo propietario (STS 4 de diciembre de 1979).
El retracto no puede ejercitarse cuando se enajena la cuota a otro comunero
(STS 25 de enero de 1988, 14 de noviembre de 1994).
El derecho sobre la cuota tiene una clara situación de interinidad, pues se

subroga legalmente en la porción que se adjudique en la división (art. 399), porción
que se entiende que se ha poseído individualmente durante todo el tiempo de la
indivisión (art. 450).
3.3. La división de la cosa común

La cosa común es esencialmente divisible y el derecho a la división es irre-
nunciable e imprescriptible (art. 1965del CC), sin que el previo pago de los gastos
y cargas comunes sea requisito previo para pedir la partición (STS 23 de mayo de
1983).
Se ha discutido mucho la naturaleza jurídica de la división, discusión que

está indisolublemente ligada a la de la naturaleza jurídica de la comunidad de
bienes. Se ofrecen dos posturas fundamentales: la de aquellos que opinan el
carácter dispositivo y traslativo de la división frente a los que mantienen su
carácter declarativo. A mi juicio, en el derecho español la división tiene carácter
declarativo, pues la división nunca se puede alegar como título a efectos de la
publicidad registral (el comunero después de la división no puede nunca tener
la condición de tercero hipotecario); por otra parte, no hay retractos legales en
la división (arrendaticio, colindante, gentilicio, etc.), y sobre todo, el artículo
450 CC establece la ficción legal de la posesión exclusiva por el comunero
durante todo el tiempo de la indivisión de la parte que le sea atribuida al
dividirse la cosa común.
El Código Civil regula tres procedimientos de división: el acuerdo de las partes,

árbitros (art. 402) y declaración judicial (art. 400).
El acuerdo de división, como acto de disposición, ha de ser unánime; la ju-

risprudencia prevé la ratificación del acuerdo (art. 1259 del CC) expresa o tácita;
así, la toma de posesión de unos lotes ratifica una división en la que los condueños
no participaron (STS de 27 de junio de 1983), el reconocimiento posterior de
una venta ratifica la división (STS de 12 de octubre de 1982), etc. El acuerdo de
división no necesariamente debe referirse a la división misma de la cosa común en
partes, pues es válido el acuerdo de formación de lotes y sorteo posterior de los
mismos (STS 30.11.88).
168
La división por árbitros no está sometida al régimen formal del contrato de

compromiso y basta con el acuerdo unánime, aunque informal, sobre el procedi-
miento de partición, de las personas designadas como árbitros, etc. El Código dis-
pone que deberán evitarse en lo posible en la división por árbitros los suplementos
en metálico: el procedimiento de división por árbitros es poco utilizado y sobre el
mismo he encontrado escasa jurisprudencia.
La división judicial se ejercita por el procedimiento ordinario correspondiente

a la cuantía de la cosa, y basta con que uno de los comuneros lo solicite (STS 17 de
setiembre de 1986) debe dirigirse contra todos los condueños (aun en la reconven-
ción existe un litis consorcio pasivo necesario, STS de 10 de diciembre de 1975).
En todos los supuestos de división, es supletoriamente aplicable el régimen de la
partición hereditaria (art. 406 del CC), especialmente en el régimen de saneamiento
(art. 1.069 del CC) y de rescisión de la partición por lesión (art. 1074 del CC).
La división puede hacerse por acuerdo unánime de adjudicación de la cosa a

uno de los comuneros, indemnizando el adjudicatario a los demás el valor,
y a falta de acuerdo unánime, se prevé la venta en pública subasta de la cosa
común, con admisión de licitadores extraños (art. 404 y 1.062 del CC, STS
10 de febrero de 1997). Según la jurisprudencia mayoritaria, basta con que
uno solo de los comuneros pida la pública subasta para que así se deba hacer
(art. 1.062 del CC, aplicable por la remisión del artículo 406: SSTS de 2 de
julio de 1998, 17 de abril de 1986, 6 de junio de 1983). La jurisprudencia, y
en contra de la dicción literal del artículo 404, no parece presentar la subasta
como algo supletorio del acuerdo, sino la consecuencia inmediata de la falta de
acuerdo sobre el procedimiento divisorio, y por ello la jurisprudencia estima
que no hay incongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda la venta en
pública subasta de la cosa (SSTS de 6 de junio de 1983, 28 de febrero de 1981
y 30 de marzo de 1981); también declara la jurisprudencia que el artículo 404
no impone la exigencia de intentar previamente el acuerdo de adjudicación
entre los condueños (STS de 6 de junio de 1983). El Código Civil no prevé
como tercera vía entre el acuerdo y la pública subasta la posibilidad de una
atribución preferencial a uno de los condueños de la cosa indivisible: por
ejemplo al comunero locatario o usuario de un inmueble urbano, al comunero
cultivador de una empresa agraria, al comunero trabajador y gestor de una
actividad empresarial o mercantil y, en general, a aquellos comuneros que
tienen un vínculo directo —económico afectivo— con la cosa. La jurispru-
dencia en este punto parece estar dividida, así la STS de 5 de noviembre del
2001 admite que en la división judicial cabe adjudicar a un comunero la cosa
y compensar a los demás económicamente, destacando en el mismo sentido
la STS de 20 de enero de 2000 el desmerecimiento que puede sufrir la cosa si
169
se enajena por el procedimiento de pública subasta, y los gastos desmesurado

que puede acarrear la propia subasta. Mientras que la STS de 1 de marzo del
2001 niega que una vivienda común pueda atribuirse preferentemente al que
la habitaba compensando económicamente a los demás codueños y a falta de
acuerdo impone la pública subasta.
Plantea especiales conflictos en la jurisprudencia la división de las cosas indi-

visibles. Frente al principio absoluto de la divisibilidad parecen existir supuestos de
indivisibilidad esencial: letra y música de una canción son esencialmente indivisi-
bles (STS de 25 de octubre de 1941). Pero, junto a la indivisibilidad esencial, hay
también una indivisibilidad jurídica si las partes divididas resultan inservibles para
el uso al que se destinan, o si desmerecen por la división (STS 2 de julio de 1998)
o si la división ocasiona un gasto desproporcionado (STS 13 de julio de 1996),
o si hay motivos históricos, afectivos o económicos que aconsejan la indivisión
(STS 21 de noviembre de 1996). El concepto de indivisibilidad de la cosa común
es uno de los más debatidos en la jurisprudencia. La jurisprudencia parte de que
la valoración de la indivisibilidad de la cosa común es una cuestión de hecho no
recurrible en casación (SSTS de 6 de marzo de 2002, 28 de noviembre de 1992,
13 de mayo de 1980).
Frente al principio general de la divisibilidad de la cosa común me parece, sin

embargo, que puede afirmarse que existe una tendencia jurisprudencial a la
declaración de indivisibilidad y de que las sentencias rara vez dividen efecti-
vamente, ordenando la mayoría de las veces, la división por venta en pública
subasta con admisión de licitadores extraños y el reparto del dinero de la venta.
En la división, empresas comunes familiares el aviamiento de la empresa dice
expresamente la jurisprudencia, impide la división material (STS de 13 de
julio de 1981), criterio que se emplea en la división de negocios familiares de
hostelería, un hotel en Castelldefels (STS de 27 de febrero de 1979, y en igual
sentido STS de 5 de mayo de 1978), hotel restaurante (STS 13 de noviembre
de 1976), hotel aparcamiento (STS de 13 de febrero de 1969), cafetería (STS
3 de abril de 1995), estación de servicio (STS 27 de junio de 1985) y en la
división de una explotación pesquera familiar (STS de 3 de mayo de 1972).
Rara vez se dividen por la jurisprudencia edificios o pisos entre los condueños,
señalándose comúnmente que por la división desmerece el valor y destacándose
en ocasiones la complejidad de la fijación de las restituciones dinerarias (SSTS
de 1 de marzo de 2001, 30 de marzo de 1981); reparaciones, obras o gastos de
división horizontal desaconsejan la partición material (SSTS de 19 de diciembre
de 1983, 7 de marzo de 1985, 30 de junio de 1993). Tampoco suele la jurispru-
dencia dividir los solares o parcelas urbanas, señalándose la menor posibilidad
de rendimiento de las parcelas pequeñas (SSTS de 9 de octubre de 1992, 14 de
170
julio de 2003), el carácter desigual de aprovechamientos resultantes (STS de

3 de marzo de 1976) o, en general, la desigual distribución y pérdida de valor
(SSTS 16 de febrero de 2002, 30 de julio de 1999), aunque en ocasiones se
admite la división del solar y la sentencia divide efectivamente (STS de 13 de
mayo de 1980); finalmente, puede observarse que la jurisprudencia rara vez
divide las fincas rústicas o casas de campo, pues entiende que desmerecen con
la división (SSTS de 10 de diciembre de 1975, 10 de febrero de 1973) o por
el hecho de estar cercadas por un costoso muro de mampostería que no debe
destruirse (STS 12 de marzo de 1996)
El Código Civil prevé el pacto de indivisión por tiempo determinado que no

exceda de diez años (art. 400); la norma está tomada del art. 681 del CC italiano
de 1861, y sobre el tema hay escasa jurisprudencia. Si la indivisión procede no de
acuerdo, sino de disposición lucrativa (donación o acto mortis causa), Castán estima
que estará sometido también al plazo de diez años, pero parece más adecuada la
limitación establecida para las vinculaciones (segundo grado, art. 781 del CC). El
Código Civil prevé una sola prórroga, pero no debe haber inconveniente en que
puedan hacerse prórrogas sucesivas, que en ningún caso podrán exceder de diez años.
La división no puede perjudicar a terceros, pues respecta de ellos es una res inter
allios acta, tanto si los terceros son titulares de derechos reales como personales
(art. 403 del CC). Los acreedores o cesionarios de los partícipes tienen derecho a
concurrir a la división, pero no son parte en la misma y la división es válida sin su
concurso (art. 405 del CC). Los terceros deudores o cesionarios pueden impugnar la
división en caso de que se efectuase en fraude a sus derechos o de haberse realizado
contra su oposición formal (art. 405 del CC).
4. EL APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES O

MULTIPROPIEDAD
La doctrina reciente parece prestar una atención especial a la multipropiedad
que se define como derecho real atípico distinto de la copropiedad (Calo-Corda);
el interés que se protege con la nueva figura es el uso de un inmueble por sucesivos
propietarios durante temporadas, y tiene un claro sentido de propiedad vacacional
compartida (apartamento en la playa, casa de campo, etc.).
La Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de

octubre de 1994, “relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a deter-
minados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de
inmuebles en régimen de tiempo compartido”, hizo constancia de la preocupación
171
por un sector donde el consumidor estaba especialmente desprotegido, y aconsejó

la recepción y concreción de sus principios por la normativa estatal de los países
comunitarios, lo que en España se plasma en la Ley 42/1998 de 15 de diciembre.
La ley no divide la propiedad (multipropiedad) por razón del tiempo, sino

que configura un derecho real limitado sobre cosa ajena y “atribuye a su titular la
facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada
año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia
a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado,
y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el
derecho a la prestación de los servicios complementarios”.
La ley es esencialmente escéptica sobre la facultad de crear una división tem-

poral de la propiedad de un inmueble y lo que crea es un derecho real limitado
sobre un inmueble ajeno, una especie de derecho real temporal discontinuo en el
que el “propietario” queda vinculado a la vez a la prestación de unos servicios de
mantenimiento y cuidado del inmueble. Por eso, se cambia el nombre de multi-
propiedad por el de aprovechamiento por turno. Además, subraya que la facultad
de disfrute “no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario” y
que “será necesario que el conjunto tenga, al menos, diez alojamientos”. Aunque se
permite, no obstante, “que un mismo conjunto inmobiliario esté sujeto, al tiempo, a
un régimen de derechos de aprovechamiento por turno y a otro tipo de explotación
turística, siempre que los derechos de aprovechamiento por turno recaigan sobre
alojamientos concretos y para períodos determinados”. Destacándose que “el pe-
ríodo anual de aprovechamiento no podrá ser nunca inferior a siete días seguidos”.
La ley establece, en favor del adquirente, un derecho de desistimiento unilate-

ral durante los diez días siguientes a la celebración del contrato, y para hacer
plenamente eficaz el deber de información en los puntos que se subrayan en el
art. 5 (relativos a la identificación del inmueble y el derecho, y servicios a
prestar por el propietario del inmueble), establece que, en el caso de que el
contrato no contuviera alguna de las menciones exigidas. El adquirente tendrá
el derecho a resolver unilateralmente el contrato en el plazo de tres meses, a
contar desde su celebración (véase por ejemplo AP Alicante , STS 22-03-2002),
lo que no impide que el contrato se pueda declarar nulo después de los tres
meses si el vendedor falto a la buena fe y oculto condiciones esenciales de
la cosa vendida (AP Santa Cruz , STS 08-03-2002). El artículo 11 de la ley
prohíbe la percepción de cantidad alguna durante el plazo de 10 días desde
la conclusión del contrato, con el fin de que el adquirente no se encuentre en
modo alguno presionado, se prohíbe la prestación de anticipo alguno antes de
que haya transcurrido el plazo para ejercitar el desistimiento. Resulta evidente
172
que si al adquirente se le permite desistir, pero ha entregado alguna cantidad a

cuenta al vendedor, tendrá mayores dificultades para separarse del contrato. El
vendedor burla la ley si obliga a los compradores a suscribir sendos contratos
de préstamo (o a suscribir unas letras) al día siguiente por el importe objeto
de la compra (SAP Valladolid de 31 de diciembre de 2002, AP Palencia 10
de mayo de 2002).
Se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta años) del
régimen de aprovechamiento por turno. El propietario debe garantizar que los
titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titula-
ridad. La escritura pública e inscripción en el registro son requisitos formales
sustanciales cuando se constituye sobre un inmueble el régimen jurídico del
aprovechamiento por turno. La STS de 30 de setiembre del 2002, parece dar a
entender en un debate sobre competencia jurisdiccional que aunque no existe
un aprovechamiento por turno si no hay forma sustancial sí hay compraventa
y obligación de pago del precio. Por otra parte, se somete al régimen especial
de la ley todo contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier
otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la
utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o deter-
minable al año, disponiendo que cualquier contrato al margen de la presente
ley, será nulo de pleno derecho. Encontrándose una reiterada jurisprudencia
que establece el derecho de resolución del comprador por incumplimiento
del deber de información o de las condiciones básicas del contrato, y siendo
muy frecuentes en la jurisprudencia el examen de las cláusulas de garantía de
reventa o recompra del derecho de aprovechamiento por turno.
Sobre el tratamiento y concepto de propiedad común en la escolástica española
puede verse Carpintero Benítez, Del derecho natural medieval al derecho natural
moderno: Fernando Vázquez de Menchaca, Salamanca: Universidad de Salamanca,
1977. Sobre propiedad comunal y su trascendencia en el derecho histórico véase
Nieto, Bienes comunales, Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1964.
Con carácter general ver Miquel en Comentarios al Código Civil y compi-

laciones forales, dirigidos por M. Albaladejo, t. V, vol. II, arts. 392-402, Madrid,
1985. Sobre la distinción entre sociedad y comunidad: Capilla, La sociedad civil,
Bolonia: Real Colegio de España, 1984; del mismo autor, comentarios a los artículos
1665-1708, en la obra colectiva, t. XXI; Elias Mondeja, La comunidad de bienes
en la jurisprudencia y en la práctica, Valencia, 1991; Mora Alarcón, Comunidad
de bienes, Valencia: edición de autor, 1991; Crespo Allue, La división de la co-
173
munidad de bienes, Valladolid: Lex Nova, 1993; Núñez Iglesias, Comunidad e

indivisibilidad, Aravaca: Mc Graw-Hill / Interamericana de España, 1995; Tena
Piazuelo, La caracterización de la sociedad civil y su diferencia con la comunidad de
bienes, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997.
Sobre la multipropiedad ver Roca Guillamón, “Consideraciones sobre

la llamada multipropiedad”, en RDN, 1982, p. 291 y ss.; Calo y Corda, La
multipropiedad (trad. esp. de De la Cuesta Sanz), Madrid: Editoriales de Derecho
Reunidos, 1985. Academia Sevillana del Notariado, La multipropiedad, la defensa
de los consumidores y la función notarial, en “Derechos fundamentales y Derecho
Privado”, 1988; Martínez Vázquez de Castro, La multipropiedad inmobiliaria,
Madrid: Reus, 1989; Costas Rodal, Los derechos de aprovechamiento por turno,
Granada: Comares, 2000; Centro de Estudios Registrales, Presente y futuro del
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, Madrid: Thomson, 2000; Munar
Bernat, La regulación española de la multipropiedad, Pamplona: Aranzadi, 2003.
174
CAPÍTULO X
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
1. CONCEPTO Y NORMATIVA
Se denomina propiedad horizontal al régimen de la propiedad de las casas por
pisos o apartamentos. La propiedad horizontal tiene como presupuesto un edificio
(o casa) dividido en pisos o apartamentos.
Ahora bien, la delimitación de qué es un “edificio” puede ser algo problemático;

se admite la propiedad horizontal tumbada (Cf. Resolución de 2 de abril de
1980), no de división horizontal por pisos, sino de división de los distintos
chales de una urbanización que comparten servicios comunes (vigilancia, al-
cantarillado, luz, teléfono, etc.). La STS 7 de abril de 2003 declara que existe
propiedad horizontal en un conjunto residencial aunque no se haya otorgado
título constitutivo. A su vez existen complejos inmobiliarios y comunidades
de polígono, que abarcan la existencia de varios edificios y se funda en la
reglamentación y uso de los servicios comunes. La figura se contempla en las
SSTS de 16 de junio de 1995 y 20 de marzo de 1997. El artículo 1 LPH, en la
nueva redacción dada por la ley 8/ 1999, prevé la existencia de estos complejos
inmobiliarios, que se regulan expresamente en el art. 24 LH, previéndose que
puedan constituirse en una sola comunidad de propietarios desde su origen o
constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios, bien en el título
constitutivo de la comunidad agrupada, bien por acuerdo de los presidentes
de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas
por acuerdo mayoritario de sus respectivas juntas de propietarios. La comu-
nidad poligonal puede ser una comunidad única o puede constituirse como
agrupación de comunidades que conservan su identidad singular y registral,
yo entiendo que estas comunidades contienen matices de derecho público y
se debe favorecer una interpretación restrictiva. Por su parte, los complejos
inmobiliarios deben calificarse como comunidades ordinarias de comunidades
de propietarios, manteniendo en lo posible la relación entre edificio único y
propiedad horizontal.
Aunque existen antecedentes históricos remotos de división horizontal de la

propiedad, que era conocida en el derecho romano, como fenómeno social es un
fenómeno contemporáneo. En España la preocupación doctrinal y legislativa es
reciente. El Código Civil en el momento de su promulgación apenas contempla la
177
propiedad horizontal en el artículo 396, regulando una compleja proporcionalidad

en la contribución a los gastos comunes, y la jurisprudencia la consideraba una co-
munidad ordinaria. La primera normativa específica de propiedad horizontal es la
Ley de 26 de octubre de 1939, inmediatamente después de la guerra civil, destinada a
facilitar la adquisición y gravamen de los pisos régimen de comunidad, da una nueva
redacción al artículo 396 del CC y modifica también los artículos 8 y 107 la LH.
Como novedades más destacadas, la nueva normativa define la propiedad del

piso como propiedad privada, establece el carácter indivisible de los elementos
comunes, permite la inscripción en el registro de la propiedad de cada piso
como finca independiente (art. 8 de la LH) y, en consecuencia, también la
hipoteca independientemente de cada piso o local (art. 107 de la LH). Sin
embargo, la normativa de 1939 resulta insuficiente para regular la situación
jurídica de las nuevas y cada vez más complejas edificaciones; en efecto, en
el aspecto externo, se continuaba considerando la propiedad horizontal una
comunidad ordinaria y admitiendo el retracto de comuneros en caso de venta
un piso o local, en el aspecto interno faltaba una normativa adecuada para
regular una cada vez más compleja gestión de las comunidades de propietarios.
El primer ensayo sistemático para regular de un modo unitario la propiedad

horizontal e produce en la Ley de 21 de julio de 1960. Como innovaciones más
destacadas de esta nueva normativa pueden subrayarse: a) acentúa el carácter de
propiedad privativa de pisos o locales, suprimiendo el derecho de retracto de comu-
neros en favor de los demás propietarios para el caso de enajenación; b) establece una
copropiedad indivisible e inseparable sobre los elementos comunes, definiendo una
proporcionalidad de cada piso en relación con el total (cuota); c) establece órganos
permanentes de gestión y administración de la comunidad (la junta de propietarios
y el presidente); d) reconoce un ámbito interno de autonomía normativa para cada
comunidad (los estatutos).
Esta ley ha tenido numerosos parches: la ley 2/1988 de 23 de febrero se dictó

para simplificar el régimen de convocatoria y adopción de acuerdos por la junta
de propietarios (modificando art., 15 y 16 LPH); la ley 3/ 1990 de 21 de julio
se dicto para facilitar la adopción de acuerdos de supresión de barreras arqui-
tectónicas (modificando de nuevo el art. 16 LPH); y la ley 19/1992 de 30 de
abril estableció la obligatoriedad de un libro de actas diligenciado en el registro
de la propiedad para constancia de los acuerdos de la junta de propietarios.
La Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio,

sobre propiedad horizontal introduce diversas innovaciones en el régimen de la
mencionada. La exposición de motivos justifica la reforma en flexibilizar la adopción
178
de acuerdos por la junta de propietarios para la implantación de servicios que se

consideran de utilidad general (porterías, ascensores, supresión de barreras arqui-
tectónicas que dificulten la movilidad de personas con minusvalías, servicios de
telecomunicación, aprovechamiento de la energía solar, etc.); en segundo lugar, para
facilitar el cobro de las deudas de los propietarios a la comunidad tanto mediante
el reconocimiento del carácter privilegiado del crédito por cuotas de la comunidad
horizontal y la afección real del inmueble transmitido al pago de los gastos gene-
rales correspondientes a la anualidad en la cual tenga lugar la transmisión y al año
inmediatamente anterior como por el carácter ejecutivo a los acuerdos con este fin
formalizados en el acta de la junta de propietarios. Asimismo, con carácter procesal
se pretende agilizar los cobros mediante el establecimiento de un procedimiento ágil
y eficaz de ejecución judicial para el cobro de las deudas con la comunidad, etc. En
todo caso, se mantiene la estructura y sistema de la LPH 49/1960.
La propiedad privada sobre el piso o local se usa, disfruta y dispone en la

propiedad horizontal dentro de una estructura general comunitaria (art. 4
LPH); la propiedad horizontal en comunidad es una estructura organizativa sin
alteridad personal y sin una voluntad asociativa de cada uno de los comuneros.
Esta carencia de personalidad y de alteridad subjetiva se muestra en la práctica
jurídica: la comunidad no puede ser propietaria de un piso (la vivienda del
portero debe calificarse como elemento común por destino, Rs. DGR de 1
de septiembre de 1981); no existe incongruencia cuando el actor comparece
corno presidente y el Tribunal lo tiene personado como condueño (STS de
10 de junio de 1981).
2. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL: EL TÍTULO

CONSTITUTIVO
2.1. El otorgamiento de título constitutivo

La propiedad horizontal se constituye mediante el otorgamiento del título
constitutivo (art. 5 LPH).
El título constitutivo determina por la descripción inmueble los elementos

comunes y privativos de la propiedad horizontal fija las cuotas de participación como
porcentaje del valor de cada piso relación al total, que condiciona la participación
en gastos y beneficios, y también puede contener unos estatutos particulares, para
definir el régimen interior de la comunidad.
El título Constitutivo no está sometido en principio a ninguna exigencia for-

mal. Solo si se pretende la inscripción en el registro de la propiedad —como
179
presupuesto de la inscripción y gravamen de los pisos o locales— será necesario

el otorgamiento previo de escritura pública. Desde que se produce la división
de la propiedad de un edificio por pisos hasta el momento del otorgamiento
del título, los condueños están en una propiedad horizontal de hecho, que el
art. 2.b. LPH prevé que se regirán en todo caso por las disposiciones de la LPH.
El título constitutivo se puede otorgar por el promotor o propietario único

del edificio antes de iniciar la venta de los pisos, se puede adoptar por acuerdo de
todos los propietarios o se puede imponer, por resolución judicial, si no hay título
otorgado por el promotor o por acuerdo de los copropietarios a instancia de cual-
quier propietario (art. 5 LPH).
El privilegio del propietario único o promotor —puede otorgar el título

constitutivo cuando propiamente no existe propiedad horizontal por no haber
pluralidad de propietarios— se funda en razones técnicas de comodidad y
ciertamente se presta a abusos (el más importante de los cuales, según muestra
la práctica, es el de una injusta distribución de las cuotas de participación). La
jurisprudencia declara en innumerables ocasiones la nulidad de los estatutos
promulgados unilateralmente cuando se habían ya vendido viviendas, aunque
fuera en documento privado (SSTS de 9 de junio de 1967, 13 de abril de 1977,
12 de marzo de 1981 y 25 de mayo de 1985, 24 de enero de 1994) e incluso
por haberse vendido una sola plaza de garaje (STS de 11 de diciembre de 1982).
Las SSTS de 30 de marzo de 1999 y 9 de junio de 2000 admiten la validez
de un título constituido unilateralmente por el promotor aunque se habían
vendido varias viviendas en proyecto si no se había hecho la entrega material
de las mismas (doctrina que a mí me parece extremadamente dudosa). No se
prevé desde qué momento el promotor puede otorgar el título constitutivo,
pero parece que no es posible con el proyecto, sino solo con la construcción
comenzada (Cf. art. 8.4 de la LH y Resolución de 5 de noviembre de 1982).
2.2. Contenido del título constitutivo

a) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitutivo debe describir el
inmueble. La descripción comprende, de una parte, cada piso o local con sus anejos
(garaje, sótano, trastero); de otra, el inmueble en sí con sus servicios e instalaciones.
Esta “descripción” es muy importante porque es algo más que una mera descripción
literaria del inmueble, pues determina la naturaleza de los bienes descritos.
Existe una amplia libertad de determinar la naturaleza de los bienes en el

título constitutivo. Hay, desde luego, unos bienes comunes por naturaleza
(estructuras, muros, cimentaciones, escaleras, etc.) que no pueden, en ningún
180
caso, determinarse como privativos; pero fuera de estos supuestos el título

define el carácter de los bienes (así, el garaje y el trastero pueden ser privativos
—anejos al piso— o comunes). Debe admitirse, con carácter de principio, que
se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define
y reserve como privativos (art. 3 LPH), pero existe una amplia libertad de
reserva y determinación bienes como privativos. Así, como veremos después,
el solar, suelo, el patio, terrazas, pozos, etc., pueden reservarse por promotor y
calificarse como privativos (las SSTS de 23 de mayo de 1984, 31 de diciembre
de 1993) declara que es válida la transformación de la vivienda del portero en
piso privativo al otorgar el título constitutivo por el propietario de un edificio
arrendado por pisos).
b) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitutivo debe determinar la

cuota de participación. Se suele fijar habitualmente en centésimas. Para su fijación se
toma como base la superficie útil, el emplazamiento exterior e interior, la situación
y el uso de los elementos comunes.
En puridad la cuota de participación es el porcentaje del valor del piso en

relación con el valor del inmueble y es modificable por acuerdo unánime de
la junta de propietarios (STS 9 de noviembre de 1994). Antes bien, es el mó-
dulo que se emplea también para fijar la cuota de participación en los gastos
comunes; sin embargo, nada impide que pueda fijarse (en los mismos estatutos
o los copropietarios por acuerdo unánime) una cuota de distribución de gastos
distinta de la cuota de participación (SSTS 22 de abril de 1974 y 27 de abril de
1976, 6 de julio de 1991, 30 de abril de 2002). El cambio sobrevenido del valor
de un piso no da, en principio, derecho cambio de la cuota de participación.
Se prevé en los casos agregación y segregación de pisos la fijación de nuevas
cuotas de participación que dice expresamente el artículo 8 de la LPH la que
afectará únicamente a los nuevos pisos agregados o segregado. La fijación de
las nuevas cuotas se hace por la junta de propietarios (o a falta de acuerdo,
por declaración judicial). La Resolución de 31 de agosto de 1981 admite la
reserva del promotor en el título constitutivo del derecho a segregar locales de
los bajos de un inmueble.
c) El título constitutivo puede contener también estatutos particulares siempre

que no se opongan a la ley.
Según se desprende del art. 5 LPH, la existencia de estatutos es potestativa. La

práctica muestra que es muy frecuente, especialmente en los títulos constitutivos
otorgados por promotores. En ellos es habitual las limitaciones de usos, como
autorizar en los bajos solo tiendas al por menor (STS de 30 de mayo de 1977:
no puede instalarse un bar) o prohibición de instalar locales comerciales (STS
181
30 11.90: es lícito instalar una peña deportiva) o actividades industriales (STS

20 de abril de 1998), prohibir en las viviendas usos comerciales (STS de 28 de
abril de 1978: nulidad del arrendamiento a una sociedad para oficinas), prohibir
en unas galerías comerciales la duplicidad de establecimientos con el mismo
objeto comercial (SSTS 18 de setiembre de 2003, 24 de junio de 2002). Las
limitaciones de usos obligan a los propietarios y terceros adquirentes, pero han
de interpretarse siempre restrictivamente (STS 31 de mayo de 1996). También
es corriente que en los estatutos se consientan usos (autorización para colocar
rótulos: STS de 13 de octubre de 1981) o se establezcan normas especiales
de gestión de la comunidad (STS 17 junio 1993, estableciendo una citación
anticipada a las juntas de propietarios; STS 25 de mayo del 2003, prohibición a
los propietarios de plazas de garaje acceder por la puerta principal del edificio).
Evidentemente la descripción del inmueble y de los elementos privativos, las

cuotas de participación o los estatutos de la propiedad horizontal pueden ser im-
pugnados por acuerdo de la junta o por el propietario a quien perjudiquen cuando
sean contrarios a la ley, abusivos o contrarios a la equidad.
El artículo 6 LPH se refiere también a las normas de régimen interior que se

refieren principalmente al régimen de aprovechamiento de los usos y servicios
comunes de la comunidad. A diferencia de los estatutos se aprueban y mo-
difican por mayoría, y a tenor de la RS DGR de 23 de julio del 2001 no son
inscribibles en el registro de la propiedad.
3. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES EN LA PROPIEDAD

HORIZONTAL
3.1. Partes privativas

Se define como el espacio suficientemente delimitado, susceptible de apro-
vechamiento independiente por tener salida propia a la calle o a un elemento co-
mún, así como los anejos que hayan sido determinados expresamente en el título
constitutivo (art. 3 LPH).
Como hemos señalado, el título constitutivo debe determinar e identificar las

partes privativas, así como su cuota de participación porcentual en el valor total
del inmueble. Hemos visto que la jurisprudencia admite con gran amplitud
las afectación privada de bienes en el título constitutivo: así, por ejemplo, la
reserva del derecho a sobreelevar en los estatutos (STS de 30 de abril de 1982)
la caracterización como privativo del piso del portero (STS de 23 de mayo
de 1984) y lo mismo podríamos decir de patios, terrazas, etc. (que pueden
caracterizarse como anejos privativos de un piso). Se presume el carácter natu-
182
ralmente común de algunos bienes (patios, terrazas, solar, etc.) (Cf. SSTS de
10 de noviembre de 1981 y 3 de octubre de 1983). Los anejos no señalados
expresamente en el título constitutivo como privativos deben tener la consi-
deración de comunes. Aunque el principio no es absoluto, así la STS de 30
de junio del 2003 establece que los sótanos que nunca han sido afectados al
uso común son privativos aunque no se identifiquen en el título constitutivo.
3.2. Elementos comunes

La STS de 10 de mayo de 1965, con una terminología que se ha generalizado,
distingue entre los elementos comunes por naturaleza y los elementos comunes
por destino. Los elementos comunes por naturaleza no pueden ser desafectados de
su carácter común ni en el título constitutivo ni por acuerdo de la junta, pues son
imprescindibles para el uso y disfrute común del inmueble. Son elementos comunes
por destino aquellas partes que sin ser comunes por naturaleza no se hayan definido
como privativas en el título constitutivo.
La jurisprudencia define como elementos comunes por naturaleza: fachadas,

muros de carga o de separación de fincas distintas (SSTS de 10 de octubre
de 1980 y 9 mayo de 1983), cubiertas o terrazos (STS de 25 de mayo 1985),
ascensores (STS de 8 de julio de 1983) y, en general, las vigas de cimentación,
escaleras (STS de 10 de octubre de 1983), etc. La jurisprudencia define como
elementos comunes por destino sótanos (STS de 10 de mayo de 1967), solar
(STS de 13 de marzo de 1981), patio (SSTS de 10 de noviembre de 1981, 10
de marzo de 1983, 20 marzo de 1984 y 23 de noviembre de 1984), terrazas
(STS 9 de enero de 1984), La cancha de tenis que se ofrecía como común en
la promoción de la venta de pisos es elemento común aunque posteriormente
se describa como privativo en el título constitutivo (STS 23 de mayo de 2003).
La práctica conoce también la afectación de algún piso o local bien para usos
comunes, bien para subvenir a los gastos (departamento procomunal); estos
bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sino como elementos
comunes y pueden ser desafectados por acuerdo unánime de los condueños
(SSTS de 6 de junio de 1979, 8 de enero de 1980, 17 de setiembre de 1985).
4. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL
4.1. El uso y disposición de cada piso y local

a) El propietario tiene derecho a usar su piso de la forma que mejor le con-
venga, siempre que no realice en el mismo actividades contrarias a los estatutos,
dañosas, incómodas o insalubres y peligrosas o ilícitas (art. 7.2 LPH).
183
Son peligrosas o insalubres la fabricación y venta de pintura (STS de 20 de abril

de 1967), el almacenamiento de gas butano (STS de 2 de octubre de 1971),
industrias químicas con emanaciones (STS de 13 de junio de 1972), taller de
carpintería con máquinas ruidosas (STS de 22 de diciembre de 1972) es incó-
moda por ruidos una actividad a partir de los diez decibelios (STS 14 de febrero
de 1989), la actividad de disco bar (STS 18 de julio de 1991), la actividad de
juego de bingo (STS 20 de junio de 1986) (sobre ruido STS 29 de mayo del
2001) es incómoda una industria de panadería (STS 4 de diciembre de 1972,
por su parte la STS 20 de marzo de 1989 considera que no es incomoda si se
realizan las oportunas obras de acondicionamiento).
b) Cada propietario tiene el derecho a realizar en su piso o local las obras

o modificaciones que desee previa notificación al representante de la comunidad
siempre que no afecten a la seguridad, la estructura, la configuración exterior o los
derechos de otro propietario (art. 7.1 LPH).
La realización de obras interiores es un derecho que los estatutos no pueden

restringir (STS 26 de mayo de 1998). Si no está prohibido en los estatutos el dueño
del bajo puede transformar un garaje en un taller de reparación de automóviles
(SSTS 21 de diciembre de 1993, 25 de octubre de 1996), una vivienda se puede
dedicar a consulta de medico (STS 5 de marzo de 1998) un local se puede trans-
formar en pescadería (STS 21 de enero de 1998). Se permiten al dueño del bajo
obras de cerramiento por razón de seguridad (STS 18 de mayo de 1995), pero no
cerramientos con rejas de puertas y ventanas (STS 27 de junio de 1996).
Los propietarios de pisos y locales no pueden realizar obras de modificación

de los elementos comunes. El dueño del bajo no puede realizar obras ni mo-
dificaciones en el patio (SSTS de 2 de mayo de 1964 y 10 de marzo de 1983);
el dueño de un bajo o piso no puede realizar obras que afecten a la fachada
(SSTS 6 de enero de 1980 y 2 de julio de 1980, 28 de julio de 1992), como
transformación de una ventana en puerta en la fachada del inmueble (STS
de 23 de diciembre de 1982) ni obras en la terraza (STS de 22 de marzo de
1982), aunque la terraza sea de uso privativo del dueño del ático (STS de 9 de
enero de 1984); no puede, sin permiso de la comunidad, cerrar una terraza con
cristalera (STS 3 de julio de 1989). No puede sin permiso de la comunidad
abrir un hueco en pared medianera para instalar el aire acondicionado (STS
6 de noviembre de 1995, aunque sí puede abrir una salida de emergencia
que le exigen las ordenanzas municipales: STS 27 de marzo de 1994). Ni se
puede, sin permiso de la comunidad, instalar utilizando elementos comunes
una salida de humos para la actividad del bajo (STS 2 de julio de 2002). El
dueño del bajo no tiene derecho a realizar excavaciones (SSTS de 30 de junio
184
de 1967, 27 de marzo de 1984 y 30 de noviembre de 1984). Para la colocación

de rótulos, la STS de 31 de octubre de 1974 distingue entre la colocación en
locales comerciales de estable cimientos autorizados —que entra dentro de uso
y disfrute normal— y los pisos o viviendas en los que excede del uso normal;
para la colocación de rótulos se exige el consentimiento previo de la junta de
propietarios (STS de 4 de julio de 1980), aunque la colocación de rótulos esté
autorizada por los estatutos no puede invadir la parte correspondiente al vecino
(STS de 13 de octubre de 1981).
A tenor del artículo 8 LPH, se exige la aprobación de la comunidad (se entiende

que debe bastar el acuerdo mayoritario) para la agregación y segregación de pisos o
locales, lo que debe implicar también la fijación de nuevas cuotas de participación
sin alteración de las de los restantes propietarios.
No se puede transformar un trastero en vivienda, aunque disponga de todos

los servicios para el aprovechamiento independiente, sin acuerdo unánime
porque ello exige cambiar las cuotas de toda la comunidad (STS 15 de marzo
del 2000), La división de un piso en cuatro viviendas independientes con salida
propia exige el previo consentimiento unánime de la junta de propietarios
(STS 30 de mayo de 2002). El promotor no se puede reservar en los estatutos
el derecho a agregar y segregar pisos y locales sin consentimiento de la junta
de propietarios (STS 19 de julio de 1993).
Para hacer efectivas estas prohibiciones prevé el artículo 7 LPH, previo

apercibimiento y previo acuerdo expreso de la junta de propietarios, una acción
específica de cesación, en la que se prevén radicales medidas cautelares y unas san-
ciones específicas: la privación del uso al propietario (fijado discrecionalmente por
el juez, pero por un plazo no superior a tres años) y el desahucio del arrendatario.
La realización de obras ilegales implica la demolición de lo efectuado o la

reposición al estado anterior a la perturbación a costa del infractor (SSTS 6
de febrero del 2003, 9 de mayo del 2002). Y está admitido que la comunidad
y cada propietario puede ejercitar el interdicto de obra nueva y el interdicto
de retener la posesión cuando las obras o actividad priven a la comunidad o a
algún copropietario de un uso o servicio común.
c) Todo propietario tiene derecho a transmitir libremente la propiedad o el uso

de su piso o local. La transmisión del uso (en precario, arrendamiento, usufructo,
etc.) no afecta a las obligaciones derivadas del régimen de la propiedad horizontal.
El pacto con el arrendatario o cualquier detentador para el pago de los gastos gene-
rales no afecta a la comunidad, que es tercera, y puede, por tanto, desconocer ese
acuerdo (la asunción de deuda exige el consentimiento del acreedor).
185
4.2. Obligaciones de cada propietario respecto de la comunidad

a) Con carácter general vienen detalladas en el art. 9 de la LPH.
Aunque se trata de una exposición detallada de los deberes del propietario, no

se puede considerar una enumeración exhaustiva; en general, se refiere la LPH
al deber del propietario al uso responsable del piso o local con respeto a las
instalaciones generales y respeto a los derechos de los demás propietarios, así
como consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del inmueble,
permitir en él las servidumbres requeridas por la creación de servicios comunes
de interés general conforme a lo establecido en el art. 17 y permitir la entrada
en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores.
Con carácter específico se prevé la obligación de comunicar al secretario la
comunidad el domicilio a efectos de citaciones y notificaciones (art. 9.1 h
LPH) y la obligación de comunicar el cambio de la titularidad de la vivienda
o local, respondiendo de las deudas con la comunidad si se incumpliere esta
obligación (art. 9.1.i LPH).
b) En particular cada propietario tiene el deber de contribuir a los gastos generales

que no sean susceptibles de individualización con arreglo a la cuota de participación
(art. 9.1.e) LPH).
Se plantea en primer lugar el problema de determinar cuáles son los gastos ge-
nerales respecto de los cuales resulta obligado el propietario. Como principio
solo deben tener carácter de gastos generales los se deriven del uso común o
de la conservación del inmueble (SSTS 11 de febrero de 1998, 14 de marzo
de 2000), pero en la práctica se consideran generales todos los que no sean
individualizables o no hayan sido individualizados (SSTS 14 de marzo del
2000, 4 de octubre de 1999, 21 de octubre de 1991). La individualización de
los gastos es un derecho de cada uno de los propietarios y de la comunidad,
que se deriva del principio que prohíbe enriquecimiento sin causa (Cf. STS de
22 de diciembre 1979: el agua y fluido eléctrico utilizados por un propietario
han de ser pagados por éste, STS 28 de junio del 2001, los propietarios tienen
derecho a exigir que se individualicen los gastos de electricidad, calefacción y
agua). La distinción tradicional de gastos necesarios, útiles y de mero ornato
no se recoge en la LPH y en general serán obligatorios las cuota por gastos
devengados que no sean desproporcionados a la naturaleza y finalidad del
inmueble. La reforma de 1999 amplia el límite de la responsabilidad por
innovaciones y mejoras; las mejoras necesarias (para la conservación, habi-
tabilidad y seguridad del inmueble de acuerdo con el rango y categoría del
edificio) deben ser abonadas en todo caso (art. 10 LPH), pero las mejoras o
innovaciones no necesarias excepcionalmente no deben ser abonadas por el
186
propietario disidente cuando excedan de tres mensualidades ordinarias de

gastos comunes, aun cuando el condueño disidente no deje de aprovecharse
de las ventajas (art. 11 LPH). Recordando el artículo 12 LPH que cualquier
alteración en la estructura del edificio afecta al título constitutivo y deberá
adoptarse en consecuencia por unanimidad.
Ha repetido numerosa jurisprudencia y ahora lo dice expresamente el artículo

9.2 LPH, que el deber de contribuir a los gastos comunes es exigible aunque no se
utilicen los servicios comunes (el ejemplo paradigmático es el deber de contribuir
a la instalación y mantenimiento del ascensor por el dueño del bajo; SSTS 3 de
noviembre de 1982 y 10 de diciembre de 1982, 26 de enero de 1995, 14 de marzo
del 2000).
Es válida tanto la norma estatutaria que exime del pago de servicios por el pro-
pietario que no los usa (SSTS 30 diciembre de 1993, 4 de octubre de 1999),
como el acuerdo unánime en ese sentido adoptado por la junta general (exclu-
sión de gastos de ascensor para el dueño del bajo STS 3 de febrero de 1994) la
exclusión es válida en el documento privado de la cooperativa promotora en la
venta de un bajo, aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 de mayo
de 1983). Pero el pacto de exclusión de los servicios comunes solo es válido
por los servicios que no se usan, y es nula la cláusula general de exclusión del
pago de los gastos generales o acuerdos de reparto desproporcionado (SSTS
16 de julio de 1996, 4 de octubre de 1999). La cláusula de exclusión de gastos
es en todo caso objeto de interpretación restrictiva por la jurisprudencia (STS
de 26 de diciembre de 1984).
El propietario en mora deberá abonar el interés legal de la cantidad debida

(SSTS de 17 de marzo de 1979 y 25 de noviembre de 1983), debiéndose considerar
un supuesto de mora automática.
4.3. El aseguramiento del pago de los gastos de comunidad

La ley de reforma de 1999 tiene una preocupación central en asegurar el pago de
los gastos generales. A tenor del artículo 9.1. e). la LPH, los créditos devengados por
la anualidad en curso y la inmediatamente anterior tienen la condición de créditos
preferentes, de rango superior a los números 3, 4 y 5 del art. 1923 CC. Es decir,
se constituye una hipoteca tácita sobre el inmueble en propiedad horizontal cuyo
rango es superior al de los créditos hipotecarios del número 3 del artículo 1923 del
CC e inferior a los números 1 y 2 del artículo 1923 CC (hipoteca tácita a favor del
Estado y de los aseguradores).
187
Por dicha cuantía de la anualidad en curso y la inmediatamente anterior afec-

tan también a cualquier comprador de un inmueble en propiedad horizontal,
previéndose que en el instrumento público en que se transmita la propiedad
de un inmueble se declare por el vendedor hallarse al corriente en el pago de
los gastos generales o expresar la cantidad que adeude, aportando certificación
sobre el estado de deudas con la comunidad. Entiendo que por su naturaleza
de hipoteca legal la hipoteca tácita se debe poder convertir en expresa mediante
su anotación en el registro de la propiedad, que aunque no está expresamente
prevista, ni en la LPH, ni en la LH (art. 168 LH) es una consecuencia nece-
saria del privilegio especial tácito sobre el bien inmueble (art. 193 y ss. LH).
El art. 9.1 F) prevé la creación de un fondo de reserva para atender a obras de

conservación y reparación en cantidad que no podrá ser inferior al 5 % de su último
presupuesto ordinario. Y a cuyo cargo se puede constituir un seguro de daño o un
contrato de mantenimiento del inmueble.
El 21 de la LPH, en la redacción que le da la disposición final primera de la

LEC 1/2000, establece el procedimiento monitorio como procedimiento específico
para la reclamación jurisdiccional de los gastos generales al copropietario moroso. Dicho
procedimiento se funda en la certificación del acuerdo de la junta aprobando la
liquidación de la deuda del propietario moroso con la comunidad efectuada por
el secretario de la misma, con el visto bueno del presidente siempre que haya sido
notificado al propietario afectado.
El propietario moroso que en el momento de iniciarse la junta general no se

hallase al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad sin
haberlas impugnado judicialmente, perderá su derecho de voto, lo que deberá
hacerse constar en el acta de la junta (art. 15.2 LPH), por otra parte si no
consigna las deudas vencidas no podrá impugnar los acuerdos de la junta de
propietarios (art. 18 LPH).
4.4. Responsabilidad de la comunidad

Los propietarios no responden directamente de las deudas de la comunidad con
terceros, sino solo subsidiariamente por la cuota que le corresponda en el importe
insatisfecho, pudiendo acreditar que se halla al corriente en el pago de la totalidad
de las deudas vencidas (art. 22 LPH).
La STS de 13 de febrero del 2001 declara que no se puede ejecutar directa-

mente contra los propietarios responsables subsidiarios, si no fueron parte en
el juicio principal contra la comunidad. La comunidad es responsable frente
188
a los propietarios particulares y frente a terceros por defectuosa conservación

de los elementos comunes (STS de 9 de diciembre de 1983: daños produci-
dos por aguas filtradas, al no haber reparado a tiempo la terraza; STS de 7 de
diciembre de 1984: daños producidos en las mercancías del arrendatario de
los bajos por humedades e inundaciones debidas a efectos de conservación).
Debe admitirse que cada comunero tiene el derecho a tomar la iniciativa de las
reparaciones urgentes y necesarias y tiene acción de regreso contra la comunidad
(por aplicación del régimen general de los pagos a tercero) y aun vinculando
directamente a la comunidad (por falta de alteridad personal: similar a una
potestad doméstica).
5. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD
La gestión de la comunidad se realiza por dos órganos fundamentales: la asam-
blea o junta de propietarios, órgano supremo, expresión de la voluntad colectiva, y el
presidente, órgano personal, administrador y representante de la comunidad, que
puede estar asistido por un secretario y un administrador (art. 13.5 LPH) y facul-
tativamente puede nombrarse un vicepresidente o vicepresidentes (art. 13.4 LPH).
5.1. La asamblea o junta de propietarios

a) Funciones de la junta de propietarios. La ley le atribuye las competencias
generales para la gestión de la comunidad, en su nombre actúan el presidente y los
demás cargos administrativos de la comunidad. El artículo 14 LPH enumera sus
funciones de forma no exhaustiva.
Nombrar y remover los cargos de la administración de la comunidad, aprobar

los gastos y cuentas, ejecución de obras extraordinarias y de mejoras, aprobar
y reformar los estatutos y normas de régimen interior, ser informada de las
medidas urgentes adoptadas por el administrador y decidir en los asuntos de
interés general.
b) Reunión de la junta. Se prevé una junta ordinaria anual para aprobar

presupuestos y cuentas, y cuantas juntas extraordinarias se estimen convenientes
a instancia del presidente o de una cuarta parte de los propietarios o de los que
representen un 25 % de las cuotas de participación (art. 16.1 LPH) o siempre
que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan (art. 16 in fine). La
convocatoria de la junta ha de hacerse con indicación del orden del día y asuntos
a tratar, y la de la junta ordinaria con al menos seis días de anticipación (art. 16.3
LPH).
189
Se prevé la existencia de segunda convocatoria cuando no haya mayoría de

propietarios que representen la mayor parte de las cuotas en primera con-
vocatoria. El artículo 15 de la LPH admite la asistencia por representación,
bastando escrito del propietario para acreditar su representación voluntaria.
El incumplimiento de los requisitos de la convocatoria, cuando la misma no
llego a ser conocida por alguno de los propietarios da lugar a la nulidad de
los acuerdos adoptados, sin que pueda alegarse que conoció los acuerdos y no
los impugnó (SSTS 30 de octubre de 1992, 14 de diciembre del 2001, 23 de
mayo del 2003, 10 de julio del 2003).
c) Adopción de acuerdos. El artículo 17 distingue tres clases de acuerdos:

aquellos que deben adoptarse por unanimidad, aquellos que pueden tomarse por
mayoría y aquellos que requieren una mayoría o minoría cualificada en función del
tipo de acuerdo que se adopta. La gestión ordinaria de la comunidad se rige por el
principio de unanimidad o mayoría según los casos. Se exige unanimidad para los
acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo o los estatutos de la
comunidad. Se exige mayoría simple de los propietarios que, a su vez, representen
la mayoría de las cuotas de participación para los actos de gestión ordinaria de la
comunidad, y en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la
mayoría de los asistentes, siempre que esta represente, a su vez, más de la mitad del
valor de las cuotas de los presentes, y cuando no pueda lograrse el acuerdo por dicha
mayoría y el mismo sea necesario podrá solicitarse la adopción judicial del mismo.
Las mayorías o minorías cualificadas se regulan para facilitar la realización de

ciertas obras u obtener ciertos servicios de interés general. El artículo 12 de la LPH
prevé expresamente que para la construcción de nuevas plantas o alteración de la
estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes se requiere unanimidad; sin
embargo como excepción, se exige mayoría cualificada de las tres quintas partes del
total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas
de participación para los acuerdos de establecimiento o supresión de los servicios
de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés
general; a su vez, para los acuerdos de arrendamiento de elementos comunes. Se
exige mayoría simple de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las
cuotas de participación para obras que tengan por finalidad la supresión de barreras
arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía.
Se exige minoría cualificada de un tercio de los integrantes de la comunidad que
representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación para la instalación de
mejoras tecnológicas como el acceso a los servicios de telecomunicación regulados
en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, o la adaptación de los existentes,
así como la instalación de sistemas comunes o privativos de aprovechamiento de
la energía solar o a nuevos suministros energéticos colectivos. Se facilita además la
190
obtención de las mayorías en estos casos ante el fenómeno generalizado de la no

asistencia a las juntas de propietarios pues se computan como votos favorables los
de aquellos propietarios ausentes de la junta, que no manifiesten su discrepancia
con el acuerdo adoptado en el plazo de 30 días naturales.
Se exige unanimidad para las obras de modificación de los elementos comu-

nes, como apertura de huecos para humos en muros del edificio (SSTS de 1
de diciembre de 1977, 26 de marzo de 1989, 2 de julio de 2002), fijación
o cambio de cuotas (SSTS de 5 de abril de 1978, 30 de abril de 2002),
transformación de ventana en parte de la fachada del mueble (STS de 23 de
diciembre de 1982), atribución a un patio de naturaleza privativa (STS 2 de
abril de 1991), obras en la terraza común que cambian su destino (STS 13
de setiembre de 2002). Sin embargo, la jurisprudencia exige solo la mayoría
para el acuerdo de modificación de un sistema de calefacción por carbón a un
sistema de calefacción por gasóleo (STS de 19 de enero de 1982), unión de
dos locales de la misma propietaria (STS 19 de julio de 1993), revestir con
mármol la fachada (STS 10 de abril de 1995), cambio de calderas (STS 17
de junio de 2002), la remoción del administrador (STS 14 de noviembre de
2002), el cambio de las puertas del edificio por puertas correderas y mecánicas
(STS 3 de marzo de 2003), etc. La jurisprudencia parece considerar que basta
la unanimidad de los asistentes a la junta y que para que no tengan validez
deben ser impugnados expresamente por los no asistentes dentro de los 30 días
siguientes a la adopción del acuerdo, ampliando de hecho el régimen que la ley
solo previene para las mayorías cualificadas (SSTS 22 de mayo de 1992, 26 de
junio de 1998). Excepcionalmente declara la STS 13 de marzo del 2003 que si
el acuerdo se estima necesario la falta de unanimidad o de mayoría puede ser
suplida por la autorización judicial en juicio contradictorio con participación
del propietario disidente.
5.2. El presidente de la comunidad

Es el órgano unipersonal que representa la comunidad. El presidente ha de ser
propietario en la comunidad de lo contrario su nombramiento es radicalmente nulo
(SSTS 30 de abril de 1994, 18 de marzo del 2003). El presidente es propiamente
el órgano ejecutivo unipersonal de gestión de la comunidad, que centraliza la do-
cumentación y reclamaciones judiciales y extrajudiciales de los vecinos y terceros.
La competencia y función propia del presidente es la personificación en juicio de
la comunidad (art. 13. 3 LPH).
La jurisprudencia facilita en gran medida la intervención judicial del presidente

en nombre de la comunidad frente a continuas excepciones de falta de per-
191
sonalidad (STS 8 de julio del 2003) especialmente en demandas por vicios o

defectos en la construcción (STS 14 de abril del 2003). Si bien debe acreditar
mandato de la junta para iniciar acciones en su nombre (SSTS 11 de diciembre
del 2000, 6 de marzo del 2000).
Puede estar asistido por un secretario y un administrador que son cargos

técnicos y por ello no necesariamente pertenecientes a la comunidad (art. 13.6 de
la LPH). Las funciones de administrador vienen enumeradas en el artículo 20 de
la LPH, pero se trata de una enumeración ejemplificativa y no exhaustiva, pues el
administrador adquiere el marcada carácter de figura dependiente del presidente.
Salvo que los estatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacen por pe-
ríodos de un año, prorrogables tácitamente (art. 13.7 de la LPH), aunque pueden
ser removidos en cualquier momento por la junta.
5.3. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios

Los acuerdos de la junta de propietario son impugnables por ser contrarios
a las leyes o a los estatutos o por ser lesivos o abusivos. La acción caducará a los
tres meses de adoptarse el acuerdo por la junta de propietarios, salvo que se trate
de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año
(art. 18 LPH).
Están legitimados, para la impugnación de los acuerdos de la junta de propie-

tarios, los propietarios que hubiesen salvado su voto en la junta, los ausentes
por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su
derecho de voto (art. 18 LPH), lo que supone excluir la legitimación de los
arrendatarios o usuarios de pisos o locales. La LEC prevé expresamente con
carácter general el juicio ordinario, salvo que versen sobre cantidad en cuyo
caso se sustanciaran por el procedimiento que corresponda a la misma (art.
249.1.8). Como ya hemos visto, ha declarado la jurisprudencia en diversas
ocasiones que los acuerdos radicalmente nulos no están sometidos al plazo de
caducidad alguno, si bien no está claro a qué acuerdos en concreto se refiere
esta nulidad absoluta, siendo la caducidad de la acción de impugnación y no
la nulidad absoluta la regla general (STS 26 de junio de 1993, 7 de marzo del
2002, 21 de julio del 2003). Aunque se consideran nulos de pleno derecho
los acuerdos inmorales, defraudatorios o que contravienen el orden público
(SSTS 5 de febrero de 1991, 26 de junio de 1993) o contrarios a la equidad y
gravemente lesivos, como aquellos que eximen sin causa a unos propietarios del
pago de ciertos gastos generales (STS 4 de octubre de 1999), y también cuando
se adoptan se toman con indefinición de algún propietario, como cuando por
el carácter secreto de los votos no se puede conocer la cuota de participación
192
efectiva (STS 17 de diciembre del 2001) o cuando como hemos visto antes
se toman acuerdos infringiendo las normas sobre convocatoria de las juntas.
Excepcionalmente la STS 15 de noviembre de 2001 declara que las juntas
pueden realizarse en idioma inglés siempre que se garantice que el propietario
puede conocer su contenido por una traducción fiel del administrador (STS
15 de noviembre del 2001).
5.4. Libro de actas

Los acuerdos de la junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas
diligenciado por el registrador de la propiedad (art. 19 de la LPH).
Su diligencia, el contenido del libro y el modo de redactarse el acta se regulan

en detalle en el art. 19 de la LPH y en el art. 415 RH. En cuanto a la eficacia
formal y probatoria del libro de actas, la jurisprudencia lo califica en ocasiones
como medio de prueba (STS de 21 de mayo de 1976), en ocasiones como
prueba plena y única de los acuerdos de la junta, que son nulos si no constan
en el acta correspondiente inscrita en el libro de actas (STS 10 de octubre de
1985), declarando, sin embargo, generalmente que ni su existencia es requisito
formal de los acuerdos ni son el único medio de prueba de los mismos (SSTS
10 de julio de 1995, 23 de febrero de 1996, 7 de octubre de 1999).
6. RÉGIMEN DE LAS PEQUEÑAS COMUNIDADES

Es excepcional. Cuando el número de propietarios no excede de cuatro, y así
lo dispongan expresamente los estatutos, los condueños podrán acogerse al régimen
de la copropiedad ordinaria del art. 398 CC (art. 13.8 LPH).
García Gil, La propiedad horizontal, Madrid: Dilex, 1999; Pastor Álvarez,
La realización de obras por la comunidad en los elementos o servicios comunes del edificio:
(Ley 8/1999, de 6 de abril, de forma de la propiedad horizontal), Valencia: Tirant
lo Blanch, 2001; Lorca Navarrete, “El proceso monitorio regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil con particular referencia al proceso monitorio en materia de
propiedad horizontal”, Madrid: Dykinson, 2000; Bercovitz Rodríguez-Cano,
Comentarios a la ley de propiedad horizontal, Pamplona: Aranzadi, 2002; Fuentes
Lojo, Comentarios a la ley de propiedad horizontal, Barcelona: Bosh, 2002; La Mo-
neda Diaz, Actividades prohibidas en la Ley de Propiedad Horizontal: privación del
uso y extinción de los derechos del ocupante, Barcelona: Bosh, 2003.
193
CAPÍTULO XI
EL USUFRUCTO
CAPÍTULO XI El Usufructo
1. CONCEPTO
“El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de
conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley auto
ricen otra cosa” (art. 467 del CC, Cf. también art. 489 del CC) Esta definición es
prácticamente idéntica a la definición de Paulo del Digesto: ius alienis rebus utendi
et fruendi salva rerum substantia, que también repetían las Partidas (3, 31, 20).
En el derecho romano, el usufructo nace como un derecho de sobrevivencia y

con un notorio carácter familiar. Se pretende asegurar la posición económica
de la viuda en la familia frente a los hijos herederos tras el fallecimiento del
marido (uso y disfrute de los bienes conservando su identidad para los hijos
herederos —y también se utiliza para asegurar los derechos de menores e
incapaces en la familia tras el fallecimiento de sus padres—), pero conser-
vando la unidad del patrimonio familiar y excluyendo al usufructuario de la
comunidad hereditaria. Por otra parte, una cierta desmembración del dominio
se explica como medio de evitar que la viuda sea responsable de la gestión
siempre incierta de los herederos. En el derecho romano, el usufructuario no
es poseedor sino mero detentador, lo que muestra la concepción primera de
que el usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de la posesión del
nudo propietario (heredero). En su origen el derecho de usufructo es vitalicio,
intransmisible e indivisible, y los juristas clásicos lo tratan principalmente no
en el tratado de los derechos reales, sino como institución sucesoria dentro
del legado de usufructo. Originariamente se excluían del usufructo las cosas
consumibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufructuaria, que
permite extender el usufructo a las cosas consumibles y en general ampliar el
disfrute por el usufructuario a todos los provechos de la cosa compatibles con
la conservación de la identidad de la misma.
El usufructo en el derecho romano tiene una estructura dual que se observa

también en el derecho moderno. Analizando el art. 467 del CC (o el texto de
Paulo) encontramos dos criterios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar,
uso y frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y sustancia). Ambos respon-
den también a una doble perspectiva: a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva,
197
reservar un valor y un destino económico para el nudo propietario para asegurar

un rendimiento económico al usufructuario.
Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el interés de conservar la

identidad material de la cosa al nudo propietario como derecho actual, puede
ser incompatible con el reconocimiento al usufructuario del derecho a un
rendimiento económico que le garantice la conservación de una situación eco-
nómica. El tránsito de una economía de carácter agrario (riqueza inmobiliaria
estable) a una economía urbana (riqueza mobiliaria) altera profundamente el
sentido de la identidad de la riqueza. Ya los humanistas (Alciato, Cuiacio,
Donello, etc.) observaban la particularidad del disfrute del usufructuario y
que en ciertos casos la identidad solo se conserva en dinero como un valor por
la cautio usufructuaria. En el derecho moderno, está claro que de ambos criterios
(conservación para el nudo propietario y mantenimiento de la situación—status
económico— del usufructuario) prevalece la visión subjetivista de tutela del
usufructuario. Por eso, el concepto de “disfrute” es claramente distinto en el
usufructo que en el arrendamiento o en la posesión; el concepto de frutos en
el usufructo se define desde la perspectiva personalista del usufructuario. El
fruto —desde esa perspectiva— es todo provecho o rendimiento que la cosa
suministra de acuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna a la
noción de periodicidad y sin exigencia absoluta de conservación de la identidad
material de una cosa o de un valor.
El Código Civil conserva con gran fidelidad la estructura, problemática y ca-

suística del usufructo en el Digesto y Las Partidas. El contenido del derecho real de
usufructo son los provechos o rendimientos económicos de una cosa cuya identidad
se atribuye al nudo propietario. La regulación positiva está inspirada en un entorno
agrario inmobiliario de propiedad rústica donde conservar la identidad sustancial
de las cosas tiene un significado muy preciso que, sin embargo, se desdibuja en un
entorno urbano y capitalista. Lo que explica una cierta imprecisión moderna del
concepto de usufructo. El Código Civil, frente a la definición clásica de usufructo
que subrayaba el deber de conservar la sustancia de una cosa, obliga también a con-
servar “la forma”. ¿Qué es la sustancia de las cosas?, ¿qué es la forma de las cosas?
La doctrina y jurisprudencia se ha esforzado en encontrar un significado preciso a
este “deber de conservar”, admitiéndose preferentemente una interpretación que
salvaguarde no la identidad material de la cosa, sino su destino económico. Por otra
parte, el Código Civil, frente a la inmutabilidad y permanencia natural de las cosas
en la concepción clásica del usufructo, permite que “el título de su constitución o
la ley autoricen otra cosa”, lo que pretende dar acogida a figuras como el usufructo
de cosas consumibles (cuasiusufructo) o usufructo con facultad de disposición y
198
persigue también subrayar la idea de que en el derecho moderno el principio de

conservación de la identidad material tiende a destacar, más que la cosa en sí, su
valor y destino económico.
El usufructo se define como derecho real, el arrendamiento se define como

derecho personal. El arrendatario también tiene un derecho de uso y disfrute
con obligación de conservar la forma y sustancia. ¿Cómo se distingue el usu-
fructo del arrendamiento? En la práctica parece que hay escaso problema de
determinación entre uno y otro derecho, y apenas existe jurisprudencia sobre
este punto. El usufructuario como titular de un derecho real tiene una relación
directa de goce de la cosa, mientras que el arrendatario goza de la cosa a través
del arrendador, que es el que tiene el deber primordial de reparación y garantía
de uso y utilización. El arrendamiento ha de ser de cosa concreta y determina-
da, no consumible (art. 1545 CC) ni fungible. La tutela del usufructo como
situación económica amplia las facultades de disposición de las cosas por el
usufructuario respecto del arrendatario que tiene un deber mucho más radical
de conservar la identidad misma de la cosa. El arrendamiento tiene una dura-
ción cierta y determinada mientras que el usufructo es naturalmente vitalicio,
el primero se constituye normalmente inter vivos y a título oneroso, mientras
que el segundo se constituye normalmente mortis causa y a título lucrativo. El
arrendamiento como derecho personal no es en principio oponible a terceros,
aunque en el derecho moderno al reconocerse el carácter de poseedor del arren-
datario se reconoce al arrendamiento un cierto régimen de la oponibilidad a
terceros, especialmente en la ejecución singular e hipotecaria, y aun en ciertos
supuestos es posible la inscripción del derecho de arrendamiento.
El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos que la cosa reciba por

accesión (art. 479 del CC), pero no al tesoro respecto del cual será considerado un
extraño (art. 471 del CC: ibídem Ulpiano, D. 24, 3, 7, 14). En el derecho romano,
se distinguía la accesión imperceptible —a la que se extiende el usufructo— y la
perceptible —así la insula in flumine nata— a la que no se extiende el usufructo (D.
7, 1, 9, 4). En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece sobre la parte
restante (arts. 514 y 517 del CC) y sobre los subrogados por indemnización, primas
de seguro o justiprecio expropiación (en las condiciones de los arts. 518 y 519 del
CC, que examinamos después). El ejercicio de los retractos legales corresponde
al nudo propietario y no al usufructuario (SSTS 3 de diciembre de 1946, 4 de
diciembre de 1979). La caza forma parte del contenido del usufructo, pero con el
deber de conservar las especies cinegéticas (STS 3 de octubre de 1979).
199
2. EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA
2.1. El cuasiusufructo
El Código Civil admite que el usufructo se extienda también a las cosas con-
sumibles (art. 482 del CC). En estos casos, la “sustancia” queda limitada a ser un
valor económico. En este supuesto, el Código Civil ordena la devolución del avalúo,
y si los bienes no se hubiesen estimado a la restitución de otro tanto de la misma
especie y calidad o a pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo (art.
482 del CC). La elección corresponde al usufructuario.
Históricamente, la admisión del cuasiusufructo se hace posible con la exigencia

pretoria de una cautio usufructuaria y permite, en el tránsito de una economía
agraria a una urbana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad econó-
mica. Idéntica observación puede hacerse en el derecho moderno. Sin embargo,
está claro que el cuasiusufructo es un usufructo en sentido económico pero no
jurídico, pues los derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En este
caso, el nudo propietario es titular de un derecho de crédito una restitución, lo
que tiene su importancia en caso de concurso del usufructuario y para la eventual
aplicación del artículo 1129 CC. El pago del avalúo tenía su sentido en una
economía de valor dinerario estable, pero en una economía inflacionista deberá
restituirse con criterios valoristas. La preferencia del avalúo sobre la restitución
del precio en el momento de la extinción, tiene el sentido de proteger tanto al
usufructuario como al nudo propietario de la aleatoria oscilación de los precios
de bienes concretos (sobre todo durante períodos largos). etc.
El Código Civil español distingue entre el usufructo de cosas deteriorables

(art. 481: se restituyen en el estado en que se encuentren) y el usufructo de cosas
consumibles (artículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la misma es-
pecie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párrafo 2, exige al usufructuario las
reparaciones de los deterioros que proceden del uso natural de las cosas. El concepto
de “deteriorabilidad” que exime la restitución, nos muestra la concepción legisla-
tiva del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiva subjetivista del
usufructuario —con un cierto carácter residual— y sin garantía de una identidad
de valor al nudo propietario.
La distinción entre fungibilidad y deteriorabilidad no es categórica, y se mani-

fiesta en particular en el llamado usufructo de vestidos. El Digesto nos relata
la inseguridad de las fuentes clásicas: Triboniano consideraba los vestidos
cosas fungibles contra Pomponio y Ulpiano que estiman que no se deben
devolver los vestidos que se deterioran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte,
las instituciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo a la opinión
200
de Triboniano, consideran las cosas deteriorables objeto de cuasiusufructo

y obligan a la restitución de su estimación. La distinción entre fungibilidad
y deteriorabilidad es un punto central en la teoría del usufructo pues, como
afirma Bibliazzi, en la vida ordinaria la mayor parte de las cosas que integran
un usufructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas que se deterioran
por uso como si fuesen fungibles—cuasiusufructo?, ¿dónde se encuentra la
distinción entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta fija el alcance
de la restitución, define la naturaleza del usufructo y establece los términos
normativos de la resolución del conflicto entre usufructuario y nudo pro-
pietario. La discusión se reproduce en el derecho intermedio y llega hasta la
codificación. Acursio introduce la distinción entre vestidos ordinarios, que
considera recibidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conmemorativos a
los que considera inmersos en el régimen de las cosas deteriorables. Sin embar-
go, la doctrina moderna se muestra más restrictiva de los derechos del nudo
propietario. El Código de Napoleón, siguiendo la opinión de Pomponio y
Ulpiano, se refiere a los bienes deteriorables en el art. 589 y exime a los mismos
de la restitución; Proudhom opina que el usufructuario puede disponer de los
bienes que se deterioran lentamente, pero solo si dispone de ellos debe devolver
la estimación. El mismo Proudhom estima que el art. 589 es aplicable solo al
usufructo de muebles, pues cuando se trate de pertenencias de un inmueble o
usufructo de establecimiento mercantil la obligación de restituir entra dentro
del concepto de reparación ordinaria. El CC italiano de 1942 distingue cla-
ramente entre cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (art. 996), y
se propone en general una definición restrictiva de cosas consumibles —del
cuasiusufructo— como aquellas que se destruyen al primer uso. En la doctrina
española anterior a la codificación se sigue en general el criterio del Código
de Napoleón estableciéndose expresamente (Febrero, García Goyena) que
no hay obligación de restituir las cosas que se deterioran por el uso ordinario.
2.2. El usufructo con facultad de disposición

La propia naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de un
status económico), exige que se dé entrada al usufructo con facultad de disposi-
ción. Como dicen las SSTS de 13 de junio de 1979 y 9 de octubre de 1985, en el
derecho moderno la obligación de conservar la forma y sustancia no tiene carácter
absoluto. Si el usufructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario
pierde su carácter real y se convierte en un crédito de restitución de acuerdo con
los principios sentados en el (cuasiusufructo).
Heinecio —citado por Gutiérrez, p. 660— explica que el cuasiusufructo

se diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y en el
201
cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el mutuo no; la

restitución de lo prestado puede exigirse en el momento que quiera el acreedor,
mientras el cuasiusufructo dura por los días de la vida.
La práctica muestra que el otorgamiento del poder de disposición admite

muchas modalidades: puede otorgarse el poder de disposición sencillamente o limi-
tarse a los casos de necesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación de la
necesidad; también puede ampliarse el poder a la disposición gratuita o mortis causa
de los bienes. La jurisprudencia favorece al usufructuario si se le otorga el poder de
disposición admitiendo la validez de las ventas aunque no haya necesidad, y solo
permite su control a posteriori, por la vía de pedir responsabilidad al usufructuario
a la extinción del usufructo o por la vía del art. 520 del CC (devastación), y no por
la vía de la nulidad de las ventas (Cf. STS 14 de octubre de 1971).
Para el supuesto, es muy frecuente que el poder de disposición se conceda

solo en caso de necesidad, la jurisprudencia no lo considera una condición
(SSTS 3 de julio de 1957 y 9 de octubre de 1986). La venta es válida aunque
no se justifique la necesidad, si bien habrá que justificar la necesidad para
eximirse de la restitución en el momento de extinción del usufructo (STS 3
de marzo de 2000). Lo característico del usufructo con facultad de disposición
es que el nudo propietario adquiere el derecho desde luego (SSTS 29 de
enero de 1955, 9 de diciembre de 1970). Entiendo que si el disponente
llegase a dispensar al usufructuario del deber de restitución —directamente
o concediéndole poder de disposición gratuito, o mortis causa— no nos
encontramos propiamente ante un usufructo con facultad de disposición, sino
ante un fideicomiso de residuo si quid supererit. La distinción entre usufructo
con facultad de disposición y fideicomiso de residuo es difícil y en ocasiones
crítica. La cláusula por la que la testadora dispone de la totalidad de los bienes
de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la nuda propiedad en
favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer el usufructuario es
una institución condicional y no un usufructo sin la nuda propiedad (STS
de 4 de febrero de 1970).
2.3. Figuras típicas de usufructo reguladas en el Código Civil

La distinción entre sustancia y producto se ha mostrado históricamente
como muy comprometida. Es sobre la misma sobre la que incide fundamental-
mente las categorías típicas desarrolladas por el código (montes, viñas, rebaños,
créditos, etc.).
202
2.3.1. El usufructo de montes

El artículo 485 del CC, tomado del art. 446 del proyecto de García Goye-
na, desarrolla el principio fundamental del derecho romano y del derecho común,
afirmado también expresamente en la codificación napoleónica, de que el árbol no
constituye fruto sino capital. Por ello, el derecho del usufructuario se refiere a los
aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza (art. 485.1 del CC),
no pudiendo cortar árboles por el pie —sí las ramas (poda) como aprovechamiento
natural— como no sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudo pro-
pietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se trata de un monte talar o
de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas ordinarias
que solía hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbre del lugar (art.
485.2) y sin perjudicar la conservación de la finca (art. 485.3).
En el derecho romano, los bosques non caeduae no otorgan el derecho a la

tala (Ulpiano, D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar árboles frutales
(Galo: D. 7, 1, 11). El artículo 483 reitera que el usufructuario solo puede
retirar los pies muertos o arrancados por accidente, pero con la obligación de
reponerlos, si por perecer en gran número su reposición fuese muy onerosa,
bastará con que los deje a disposición del nudo propietario (art. 484 del CC).
El texto de estos artículos proviene de los artículos 586 y siguientes del Código
de Napoleón, que consideran a la madera sustancia y no fruto (Dumoulin,
laurent, Planiol). La antigua jurisprudencia francesa (ordenanza de 1669)
prohibía expresamente la tala al usufructuario y le concedía excepcionalmente
el derecho de entresaca y a la extracción de maderas secas para quemar (lignum),
pero no de la madera de construcción (materiae) (Demolombe). Solo en los
montes específicamente de tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinaria de
acuerdo con los usos del antiguo propietario, la costumbre del lugar y según la
ordenanza de 1669: después de cuarenta años sin tala, se consideraba al monte
de alto fuste. ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? Demo-
lombe, y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio decisivo los
usos del propietario constituyente. Modernamente, sin embargo, especialmente
en la doctrina italiana, se pone en duda que el monte sea fruto, en España,
Sancho Rebullida considera que el art. 485 prescinde de la distinción entre
bosques talares y de alto fuste (clasificación que —según ese autor— es poco
fecunda en consecuencias prácticas), y dando por supuesto que toda la madera
es fruto, centra su trabajo en determinar el ciclo productivo del monte (para
ello considera las talas como frutos civiles que se perciben día a día). Como el
aprovechamiento que supone una tala otorga en un instante el provecho de
largo tiempo de formación de un bosque, la coherencia de considerar el bosque
fruto se basa también en sustituir el concepto de separatio para la atribución
de los frutos por el concepto de “período productivo”, considerando el bosque
203
un fruto civil que se recibe día a día. En la jurisprudencia, se intenta proteger

al usufructuario sin principios dogmáticos, otorgando al mismo el derecho al
desfrute ordinario del monte según los usos del país y el titulo constitutivo (STS
15 de abril de 1988), la STS de 24 de febrero de 1960 declara que el art. 485
no autoriza la tala de aquellos árboles que tienen otro aprovechamiento que la
madera. La STS de 21 de noviembre de 1973, reconociendo el carácter abusivo
de una tala que empobrece el monte, propone sin embargo una interpretación
restrictiva del art. 520 por ser una norma sancionatoria.
El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de entresaca para que los árboles
se puedan desarrollar normalmente; el CC le llama impropiamente “viveros de ár-
boles” cuando se trata realmente de bosques en formación. El usufructo de viveros
de árboles ha de considerarse usufructo de empresa y le es lícito al usufructuario
vender árboles concretos, pero debe siempre reponer aquellos de que hubiese dis-
puesto (Ulpiano: D. 7, 1, 9, 6).
La norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fuste (art. 591),
se generaliza en el Código para viñas, olivares y otros árboles o arbustos (art.
483 del CC). El usufructo de viñas en principio merece el mismo tratamiento
que el usufructo de montes, las viñas son capital, pero se pueden retirar los
pies muertos y también retirar para mejorar.
2.3.2. Usufructo de animales y rebaños

Sabino y Cassio opinaron que en el usufructo de animales las crías pertenecen
al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido, la doctrina del Código de
Napoleón (Laurent) y la pandectística sometió a los animales concretos al régimen
de las cosas deteriorables, atribuyendo todas las utilidades y crías al usufructuario
(Gluck).
El Código no contempla ni regula el usufructo de animales concretos, aun-

que del art. 357 CC parece desprenderse que la cría es un fruto. En el usufructo
de rebaño, las crías se consideran también fruto, salvo que el usufructuario tiene
la obligación de reponer las cabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño
(Ulpiano: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). La obligación de reposición no se ex-
tiende a los animales muertos por accidente o contagio sin culpa del usufructuario,
si la reposición fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: art. 499 del CC).
En principio, puede afirmarse que en el rebaño las cabezas pierden su in-

dividualidad y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero
204
manteniendo siempre la identidad del rebaño (pues no debe considerarse un

usufructo de cosas consumibles). Solo el usufructo de ganado estéril se consi-
dera cuasiusufructo (art. 499 del CC) porque el destino ordinario del ganado
estéril es su consumo y se pierde la identidad misma del rebaño.
2.3.3. Usufructo de créditos

El usufructuario disfruta del crédito, pero debe conservar su sustancia para
el nudo propietario. Eso parece significar que el crédito en sí se considera disponi-
ble por el usufructuario, quien debe poder remitirlo, compensarlo o cobrarlo. La
cantidad objeto del crédito como cuasiusufructo deberá ser objeto de restitución
al concluirse el usufructo.
¿Cuál es el fruto de un crédito? Como en el usufructo de dinero, el fruto

principal de un crédito es su disponibilidad. La regulación del Código parte
de esta disponibilidad del crédito por el usufructuario, y distingue según el
usufructuario haya o no prestado fianza (art. 507 del CC). Si ha prestado fianza,
puede cobrar los créditos por sí mismo e invertir el capital; si no ha prestado
fianza o está dispensado, necesita autorización del nudo propietario —o sub-
sidiariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner el dinero a interés
de acuerdo con el propietario o con autorización judicial. Deberá restituir otro
tanto de la misma especie y calidad (el nominal del crédito), pero parece que
con criterios valoristas para garantizar la sustancia para el nudo propietario.
En el usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas, Pothier partía de la

idea de considerar cada renta como parte del capital. El Código de Napoleón, por
el contrario, considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es el régimen
expreso del Código Civil (art. 475).
Por analogía, este régimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo,

en el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usufructo. Una
norma que se ha aplicado reiteradamente por la jurisprudencia para construir
el régimen del usufructo sobre derechos societarios que no vamos a tratar aquí.
3. DURACIÓN
El usufructo es naturalmente vitalicio (art. 513.1 CC), pero nada impide que
pueda establecerse por contrato o por testamento por una duración determinada
con el límite máximo de duración de las vinculaciones (segundo grado: art. 781 del
CC). El plazo de duración del usufructo se fija entonces en su título constitutivo
205
(normalmente acto mortis causa o donación) y se extingue el usufructo de modo

automático cuando se cumple su plazo o termino (art. 513. 2 CC).
A tenor del art. 521 del CC: “El usufructo constituido en provecho de varias
personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la
última que sobreviviere”.
La fundamentación de esta norma ha sido muy debatida. La doctrina medie-

val la explicaba como una modalidad del derecho de acrecer en el legado de
usufructo, y presupone la exigencia de una institución conjunta. Sin embargo,
el ámbito de aplicación en las fuentes parece más amplio, y basta la existencia
de un cousufructo para que exista el derecho de acrecer en el usufructo aún
sin institución conjunta (aunque está claro que si hay institución por parte no
hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandectística tiende a calificar la situación
como un derecho a no decrecer (Glück), modernamente D´ors y Bonet
Correa lo explican como una consecuencia de la indivisibilidad del usufructo.
La jurisprudencia española aplica el acrecimiento en el usufructo con carácter
general aún sin cumplir los requisitos del artículo 982 (SSTS de 24 de abril
de 1976 19, 6 de noviembre de 1962 y 8 de marzo de 1954), y aunque no se
hubiese constituido por título testamentario (STS de 24 de abril de 1976, esta
sentencia se refiere al acrecimiento en el usufructo como un derecho de acrecer
“especialísimo”). “No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como
carácter definitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo de 1956,
casando la sentencia de instancia estimó divisible la situación de cousufructo”.
En el usufructo constituido en favor de una persona jurídica, el Código Civil

unifica el plazo de duración del usufructo constituido a favor de una persona jurídica,
cualquiera que sea la naturaleza de esta a treinta años (art. 515). La jurisprudencia
considera este plazo como de orden público que no puede ser ampliado por pacto
en contrario (SSTS 8 de enero de 1968, 15 de abril de 1988). El usufructo también
se extingue también cuando el pueblo queda yermo o la corporación o sociedad se
disolviere (art. 515).
Se plantea el problema de la vocación de perpetuidad de las personas jurídi-

cas incompatible con la temporalidad esencial del usufructo. En el derecho
romano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años “porque éste
es el término de vida de un hombre longevo” (D. 7, 1, 56), mientras que el
usufructo en favor de una República dura treinta años (D. 35, 2, 68). ¿Por qué
la distinción? Seguramente porque en el usufructo en favor de un municipio
prevalece la concepción personalista (el municipio como conjunto de personas:
cousufructo), mientras que en el usufructo en favor de una República prevalece
la concepción ideal (personificación: treinta años es la duración media de una
206
generación). La duración del usufructo era también de cien años cuando era
legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ. De sacro sanctis eclesiis, 1, 2, 23).
“Las Partidas fijan un plazo único de cien años en todo usufructo en favor de
una corporación” (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto “todos los
que vivían en el momento de su constitución”. En García Goyena, explica
la reducción del plazo de 100 a 30 años en que el usufructo es odioso por
antieconómico y debe reunirse lo más pronto posible con la propiedad.
Cuando se llaman al derecho de usufructo a varias personas no simultánea

sino sucesivamente, se está a lo dispuesto en el artículo 781 (art. 987 del CC); es
decir, se limita la duración de los usufructos sucesivos al límite de las vinculaciones
(segundo grado: art. 781).
En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructuarios derivan todos

ellos sus derechos del constituyente del usufructo y no hay una sucesión de
usufructos; por eso, los sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos
y gravámenes de los anteriores que han de ser necesariamente temporales (STS
de 26 de abril de 1954). Sin embargo, esta doctrina es dudosa porque se opone
al carácter naturalmente personal del usufructo; parece más correcto sostener
que el segundo llamado tiene que sobrevivir al primer llamado, pues no tiene
sentido en los usufructos sucesivos que el segundo llamado pueda transmitir
los derechos a sus herederos en caso de premuerte.
El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad,
es muy discutible si esta cláusula es una condición o un término. El Código Civil la
califica de término (art. 516), por eso “aunque el tercero muera antes” el usufructo
permanece.
La premoriencia del tercero puede ser anterior al vencimiento del término

o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casos el instituido
transmite sus derechos. Sin embargo, el código no prohíbe la institución con-
dicional, pues el principio del art. 516 del CC es puramente interpretativo y
se aplica, “salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente concedido solo
en atención a la existencia de dicha persona” (art. 516 CC).
4. LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO
4.1. Principios generales: el aprovechamiento y abuso de la cosa usufructuada

El usufructuario recibe, previo inventario y prestación de caución, el uso y la
administración de los bienes usufructuados. El usufructuario administra en su propio
nombre los bienes usufructuados (art. 480). Debe cuidar las cosas usufructuadas
207
como un buen padre de familia (art. 497), está obligado también a dar aviso de
cualquier acto de tercero que sea capaz de lesionar la propiedad (art. 511).
El Código regula minuciosamente la administración del usufructuario (régimen

del cuidado de la cosa, mejoras, reparaciones, cargas y contribuciones, etc.).
El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en nombre propio todas
las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la vindicatio servitutis
(STS de 4 de junio de 1947). La doctrina clásica era rigurosa en la exigencia
de responsabilidad por la omisión del deber de conservación, dado el intuitus
personae que preside el régimen del usufructo; Del Castillo Sotomayor
afirmaba que el usufructuario respondía de culpa levísima.
El Código no regula un régimen de devastación de la cosa usufructuada o de

responsabilidad por el mal uso del usufructuario, la única norma específica sobre
el mal uso y abuso de la cosa usufructuada es el art. 520 del CC: si el abuso infiere
considerable perjuicio al propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, obligán-
dose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido después de deducir
los gastos y el premio que se le asigne por la administración.
Parece que, por analogía con el art. 494, el nudo propietario podrá ejercitar
personalmente la administración de la cosa usufructuada o solicitar su puesta
en administración. Este derecho del nudo propietario a ejercitar o solicitar la
puesta en administración de los bienes usufructuados no es incompatible con
la posibilidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negligencia del
usufructuario (STS 30 de setiembre de 1976). Cuando las fincas se encuentran
abandonadas causando una descapitalización en las mismas, es aplicable el
art. 520 del CC privando al usufructuario de la administración (STS de 30 de
septiembre de 1976). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro del
deber general de conservación de la cosa, y en caso de no asumirlas el usufruc-
tuario puede traer consigo la aplicación del art. 520 CC y la puesta en admi-
nistración del bien usufructuado. La responsabilidad por mala administración
ha sido con templada en diversas sentencias: si el deterioro es conocido por el
usufructuario y el nudo propietario le requiere para hacer las reparaciones or-
dinarias sin respuesta, el deterioro pierde su carácter involuntario y se convierte
en culpable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilidad patrimonial
es la sanción ordinaria por el abuso en la explotación, pues la pérdida de la
administración ha de interpretarse restrictivamente (SSTS de 16 de mayo de
1906, 21 de noviembre de 1973; sin embargo, las SSTS de 11 de noviembre de
1995 y 11 de julio de 1997, parecen contradecir esta doctrina, tutelan el nudo
propietario e imponen un deber objetivo de administrar bien al usufructuario,
que no está ligado a una constatación de culpa en la mala administración).
208
Al perder en el derecho moderno el usufructo su carácter personalísimo, el

usufructuario tiene poder de disposición del derecho o sus provechos mientras dure
el usufructo, resolviéndose los contratos a la terminación del usufructo (artículo 480
del CC), lo que responde de los daños y menoscabos producidos por culpa o negli-
gencia de la persona a la que enajenare o diera en arrendamiento la cosa (art. 498).
En particular, terminado el usufructo se extingue el arrendamiento con-

certado por el usufructuario (SSTS de 9 de junio de 1990, 16 de marzo de
1978, STS de 22 de octubre de 1958). Las SSTS de 27 de junio de 1969, 22
de junio de 1992 y 27 de enero de 1993 afirman que el consentimiento del
usufructuario es insuficiente para que el arrendatario pueda hacer obras en
la cosa arrendada o en general para que pueda alterar el destino económico
y social de la cosa, y de hacerlo procede la extinción del arrendamiento con-
certado por la usufructuaria. Según las SSTS de 6 de febrero y 3 de marzo
de 1992, el arrendatario puede ejercitar el derecho de retracto en caso de
enajenación de la nuda propiedad.
4.2. El inventario y fianza

El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, está obligado a
realizar inventario, con citación del propietario o su legítimo representante, y a
prestar fianza (cautio usutructuaria) de que usufructuará según el arbitrio de un
recto varón (art. 491 del CC).
La fianza puede exigirse después de haber entrado en posesión el usufructua-

rio mientras no prescriba el derecho a exigirla (STS 3 de octubre de 1979);
el inventario no está sometido a forma especial (STS de 1 de marzo de 1951,
29 de mayo de 1969). Los gastos del inventario —y de la prestación de la
fianza— corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre de 1979). En
la doctrina clásica, la obligación de prestar fianza se consideraba irrenunciable
(Del Castillo), excepcionalmente se admite la dispensa en la donación con
reserva de usufructo (Gregorio López) o la caución juratoria como sustitución
de la fianza en caso de falta de medios del usufructuario y para los bienes de
sobrevivencia o alimenticios (Antonio Gómez). El inventario se establece como
“obligación” en el Código de Napoleón (art. 600). ¿Son dispensables las obli-
gaciones de inventario y fianza? El asunto se discutió en la doctrina francesa y
en la discusión estaba evidentemente implicada la naturaleza del usufructo; el
Consejo de Estado francés adoptó finalmente la postura afirmativa de Treil-
hard, Cambaceres y Maleville, lo que implica una concepción algo residual
de la nuda propiedad y la tutela preferente del usufructuario. El Código Civil
dispone expresamente que la obligación de realizar inventario y prestar fianza
209
son dispensables (art. 493), lo que también puede ponerse en relación con el
principio fundamental del que parte el Código Civil de que el contenido del
derecho esta administración se determina en el título constitutivo del usufructo
(art. 467, art. 470 del CC), y las normas del Código son dispositivas (Cf. STS
de 30 de octubre de 1979).
El Código Civil dispensa con carácter general de la obligación de prestar

fianza al vendedor o donante que se hubiese reservado el usufructo y al cónyuge
sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segundo
matrimonio (art. 492).
La dispensa del deber de prestar fianza no implica la dispensa de la obligación

de realizar inventario, y así la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se
haya dispensado de la obligación de inventario (STS de 29 de mayo de 1965).
En el derecho romano la falta de fianza implicaba la pérdida del derecho a los
frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho moderno la consecuencia específica es la
pérdida del derecho a la administración de la cosa, pero no el derecho a sus
rendimientos económicos.
El Código Civil realiza una minuciosa regulación de las consecuencias de

la falta de fianza; en ese caso el nudo propietario puede optar bien por solicitar
el ejercicio personal de la administración —con derecho a una prima (art. 494.2
del CC)— o bien a solicitar la puesta en administración judicial de los inmuebles
y la venta de los muebles e inversión de los efectos públicos y títulos valores, y la
entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario (art. 494.1 del CC). El
usufructuario sin fianza puede excepcionalmente solicitar bajo caución juratoria la
entrega de los muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitación para él
y su familia en una casa comprendida en el usufructo, así como los instrumentos
y herramientas de la profesión a que se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo
propietario puede también solicitar la exclusión de la venta de algunos muebles por
su valor afectivo o artístico y que se le entreguen afianzando el abono del interés
legal del valor en tasación (art. 493.3 del CC).
4.3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras

El usufructuario hace suyos los frutos de la cosa usufructuada (art. 471) y se
aplica por analogía el régimen de la posesión (SSTS 3 de octubre de 1979, 21 de
abril de 1987). Se establece el principio de que el usufructuario hace suyos los frutos
por separación (art. 472 del CC), aunque el propietario está obligado a abonar al
fin del usufructo con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de
210
cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3 del CC). Los frutos
civiles se perciben día a día.
En el derecho romano, el usufructuario tiene derecho a los frutos pendientes

por separación y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48). La
doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una problemática del derecho
intermedio, discutió la naturaleza de la separación: si era un hecho material
(v. g. la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria (y. gr. la retirada
del fruto del árbol) o un acto de voluntad (separación jurídica por su iden-
tificación); en particular se discutió si el usufructuario que vendió los frutos
pendientes los había separado o no, y si, en consecuencia, el comprador tiene
derecho a exigirlos del propietario en caso de extinción del usufructo antes de
la separación material. La opinión mayoritaria afirmaba que solo existe en este
caso acción personal del comprador contra el usufructuario o sus herederos
(Laurent, Proudhom, Baudry-Lacantinerie), aunque tendió luego a ad-
mitirse que la venta de frutos pendientes es oponible al nuevo propietario en
los mismos términos y con el mismo alcance que el arrendamiento concertado
por el mismo (Toullier, Duranton, Zachariae, Demolombe).
Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usufructuada se clasifican

en reparaciones, mejoras y contribuciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta
del usufructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts. 500 y 501). La
reparación extraordinaria no será exigible cuando la cosa se ha destruido total o
parcialmente, y entonces el derecho del usufructuario alcanza solo a los despojos
(art. 517 del CC).
El usufructuario puede realizar las mejoras que estime conveniente que ac-
ceden a la propiedad sin derecho de indemnización y sin perjuicio del derecho
a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimento los bienes (art. 487). Además,
tiene derecho el usufructuario a la compensación de mejoras por los desperfectos
(art. 488), hay que entender deterioros extraordinarios causados culpablemente
por el usufructuario, pues las cosas usufructuadas se restituyen en el estado que se
encuentren (art. 481 del CC).
Evidentemente, las mejoras que se introduzcan en la cosa usufructuada no

pueden alterar la sustancia de la cosa (STS 22 de junio de 1992). Si el usufruc-
tuario realiza mejoras, las obras inconsentidas no son indemnizables aunque
incrementen el valor de la cosa usufructuada, sin perjuicio del derecho a retirar
las mejoras separables (SSTS 4 de febrero de 1998 y 6 de junio de 2002). El
nudo propietario puede incluso exigir la reposición de la cosa a su estado an-
terior a costa del usufructuario si no consintió ni conoció las obras realizadas.
211
Las contribuciones que graven el capital son de cuenta del nudo propietario
y las periódicas o que gravan frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC).
El Código regula la medida de la restitución en caso de que el usufructuario

pague cantidades que legalmente le corresponde asumir al nudo propietario. Sí
el usufructuario anticipa las cantidades que debe el nudo propietario por razón
de reparaciones extraordinarias, tiene derecho a exigir el aumento de valor en
el momento de la extinción del usufructo (art. 502.2 del CC) o el importe
de las contribuciones anticipadas por el usufructuario que graven el capital
(art. 505.2 del CC). Este casuismo del código tiene poco sentido y sería más
sencillo reconocer simplemente el régimen restitutorio ordinario (acción de
regreso fundada en el enriquecimiento injusto). Se regula también el derecho
del nudo propietario al interés legal de las cantidades invertidas por reparaciones
extraordinarias (art. 502 del CC) y por contribuciones (art. 505 del CC). El
usufructuario goza de derecho de retención por las cantidades que se le deban
restituir (art. 522, art. 502.3 del CC). Igualmente, el nudo propietario podrá
requerir al usufructuario para efectuar los gastos y reparaciones necesarias en
la cosa usufructuada; de no hacerlo puede hacerlo por sí mismo a costa del
usufructuario (art. 500), por analogía con derecho a aplicar también el interés
legal de las cantidades gastadas.
5. LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Al ser un derecho personal, el usufructo se extingue naturalmente por muerte
del usufructuario (SSTS 21 de junio de 1986, 20 de mayo de 1992). El Digesto
preveía en especial la extinción por renuncia. Al contrario del régimen general de la
obligación a plazo, en el que el término juega contra ambas parte, en el usufructo
se reconoce el derecho de su titular a la renuncia.
En especial la renunciabilidad del usufructo se justifica en un excesivo gravamen

de las reparaciones (D. 7, 1, 48 —texto de Paulo—, D. 7, 1, 64 —texto de
Ulpiano—), para evitar la responsabilidad por la destrucción o deterioro de
la cosa usufructuada por su falta de cuidado. La especialidad de la renuncia del
usufructo estriba, como en general, la renuncia a los derechos reales limitados,
en que no necesita la aceptación del nudo propietario, pues la propiedad se
consolida automáticamente como derecho elástico. En caso de renuncia del
usufructuario, el usufructo se extingue pues por ministerio de la ley de modo
automático y no por la aceptación o por la entrega al nudo propietario (Cf.
STS de 19 de noviembre de 1958). El usufructo se extingue por las causas
generales de extinción de un derecho y, en general, cualquier causa de extin-
ción del usufructo consolida la propiedad del nudo propietario sin necesidad
212
de entrega efectiva por el detentador (STS 20 de mayo de 1992). El Código

Civil regula, en el art. 513, las causas de extinción del usufructo: “El usufructo
se extingue: 1. Por muerte del usufructuario. 2. Por expirar el plazo porque
se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título
constitutivo. 3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma
persona. 4. Por la renuncia del usufructuario. 5. Por la pérdida total de la cosa
objeto del usufructo. 6. Por la resolución del derecho del constituyente. 7. Por
prescripción”. Se trata de una enumeración ejemplificativa y reiterativa que
podría deducirse del propio régimen y naturaleza del usufructo.
En este contexto sistemático, el Código Civil regula con algún detenimiento

el régimen de la subrogación real en caso de destrucción de la cosa usufructuada
refiriéndose fundamentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben
aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general es que el usufructo
permanece sobre los subrogados. El Código distingue tres supuestos: a) despojos
del edificio destruido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de los
bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación (art. 519 CC).
En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo permanece sobre

los despojos, sin perjuicio del derecho del nudo propietario a la reconstrucción,
pagando el interés de las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales
(art. 517 CC).
En caso de destrucción total o parcial de la cosa, las indemnizaciones por seguros

se distribuyen en función de quien pagó la prima del seguro. Se distinguen tres
supuestos: a) contribuyeron ambos pagando el seguro; el nudo propietario puede
optar por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo continúa en el goce del nue-
vo edificio, o por no reconstruir, en cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los
intereses de la indemnización del seguro (art. 518.1 del CC); b) contribuye solo el
usufructuario; recibe íntegra la indemnización pero con la obligación de reinvertirla
en la edificación de la finca (art. 518.2 CC); c) contribuye solo el nudo propietario,
percibe íntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del usufructuario a los
despojos (art. 518.3 CC).
Bercovitz ha comentado el artículo 518 del CC relativo a las indemnizacio-

nes por seguros. Según este autor, el art. 518 introduce una normativa que
contradice el régimen general del usufructo —en particular el usufructo de
créditos, art. 507— y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La
norma carece de antecedentes históricos directos y se funda, según el autor
citado, en la desconfianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario,
tratando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la destrucción de la
213
cosa para lucrarse con las primas de los seguros. Propone, en consecuencia, una
interpretación correctora del artículo 518: a) contribución del usufructuario y
del nudo propietario al seguro (art. 518.1); entiende Bercovitz que esta norma
no dice que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tampoco
que sea él quien decide el destino del dinero, sino que el artículo 518 debe
interpretarse en relación con el 507 que otorga estas facultades al usufructua-
rio. Sin embargo, a mi esta interpretación me parece dudosa. b) Contribución
exclusiva del usufructuario al seguro (Art. 518.2); Bercovitz solo encuentra
justificada la norma cuando el usufructuario tuviese obligación de asegurar la
cosa como parte del deber de conservación (como consecuencia de riesgos, etc.),
en otro caso imponer al usufructuario la carga de la edificación contradice el
art. 507, puede ser perjudicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de
goce y beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contribuido
a los gastos del seguro; por ello, Bercovitz entiende que el art. 518.2 debe
interpretarse en relación con el art. 507 y debe englobarse la reedificación en
el régimen de las reparaciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario,
por lo que tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usufructo el
incremento del valor que tuviese la finca por efecto de las obras. c) En caso de
contribución exclusiva del nudo propietario (Art. 518.3); entiende Bercovitz
que la normativa se refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio,
sino solo del seguro de la nuda propiedad.
En el justiprecio por la expropiación, el propietario tiene opción bien de subrogar

al usufructuario con otra cosa de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar
el interés legal del importe de la indemnización, afianzando el pago de los réditos
(art. 519 del CC).
También opina Bercovitz, en el mismo trabajo, que el atribuir al usufruc-

tuario solo el interés legal del justiprecio de la expropiación (art. 519), es
restrictivo de los derechos del usufructuario y contradictorio con el principio
establecido en el artículo 507 para el usufructo de créditos. Por ello propone
que la interpretación más correcta del art. 519 del CC —en relación con la
interpretación del art. 518.2 del CC— debe ser la de considerar que solo se
refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza.
Sobre el usufructo en general, puede verse Albaladejo-Doral, Comentario
a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva dirigida por M. Albaladejo,
t. VII, vol. 1, Jaén, 1980; Sancho Rebullida, Usufructo de montes, Barcelona:
Bosch, 1960; D’ors y Bonet Correa, “El problema de la división del usufructo”,
214
en ADC, 1952, p. 62 y ss.; Albaladejo, “Compensación de desperfectos con me-

joras en el usufructo”, en ADC, 1963, p. 103 y ss.; R. Bercovitz, “El seguro de
usufructo en el Código Civil”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Federico
de Castro, Madrid, 1976, p. 169 y ss.; Martínez de Velasco, José Ignacio, La
posesión, el usufructo y la prenda de derechos, Barcelona, 1992. Maluquer De Motes,
Los conceptos de sustancia, forma y destino de las cosas en el Código Civil, Barcelona:
Dykinson, 1992; Catala Ros, El abuso del usufructuario: análisis del art. 520 del
Código civil, Madrid: Mc Graw-Hill / Interamericano, 1995; Beluche Rincon,
La relación obligatoria de usufructo, Madrid: Civitas Ediciones, 1996.
215
CAPÍTULO XII
LAS SERVIDUMBRES
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
1. CONCEPTO
Se define la servidumbre como un gravamen tendencialmente perpetuo de
un fundo en provecho de otro fundo o de una utilidad legalmente reconocida
(causa servitutis). Ordinariamente, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre
un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño; el inmueble, en
cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante; el que lo
sufre, se denomina predio sirviente (art. 530).
De la definición legislativa pueden deducirse los siguientes caracteres: a) es un

gravamen que afecta a bienes inmuebles; b) se establece en beneficio de inmuebles,
es decir, para el mejor provecho o utilización de predios rústicos o urbanos; c) no se
exige la vecindad, ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunque se circunscribe
ordinariamente al provecho de predios colindantes o cercanos; d) toda servidum-
bre se constituye y funda en una causa servitutis, la existencia y subsistencia de la
servidumbre está ligada a la existencia y subsistencia de dicha causa.
La elaboración romana de la dogmática de las servidumbres se realiza partien-

do siempre de figuras concretas y determinadas, sin llegar a desarrollar una
auténtica teoría general. Puede deducirse de textos literarios —Cicerón en
particular— que la concepción originaria de servidumbre más que un concepto
jurídico era una imagen o metáfora; más que un derecho, un gravamen. Las
figuras se fueron delineando una a una típicamente, cada una con su régimen
específico, sin llegar a formar una categoría general. Las categorías originarias
serían las servidumbres de paso (iter, vía y actus) y aquaeductus —que son
consideradas res mancipi en las fuentes—. Posteriormente, con el desarrollo
económico y urbanístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos de
servidumbres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin embargo, como res nec
mancipi). Las primitivas servidumbres (paso y acueducto) eran consideradas
parte de la propiedad del fundo dominante (iura praediorum). Las sucesivas
servidumbres se fueron incorporando a la categoría, típicamente, sin llegar a
definir un principio de libertad de constitución de servidumbres; por otra parte,
en ningún lugar de las fuentes se reconoce con carácter técnico el concepto
de predio dominante, y aunque normalmente el régimen de las servidumbres
contempla también relaciones de vecindad entre fundos, se reconocen intereses
219
distintos (y. gr. iter ad sepulcrum) como parte del tratado de las servidumbres.
La glosa, acentúa una generalización comenzada en la misma época postclási-
ca, y elabora el llamado arbor servitutum. Amplía el concepto de servidumbre
contemplando unas servidumbres personales (esclavitud), reales (entre fundos)
y mixtas (de fundo a persona o de persona a fundo) (Baldo). La servidumbre
era considerada una forma de dominio (Bartolo) sobre personas (personal),
sobre fundos (real), o de fundos a personas —señoríos jurisdiccionales— o de
personas a fundos (mixta). La clasificación de las servidumbres en personales r.
reales y mixtas, es también corriente en España donde la encontramos hasta la
codificación. Gutiérrez en 1878 aún comienza el tratado de las servidumbres
con una referencia a la esclavitud en las colonias. En el derecho moderno se
afirma como axioma que las personas no pueden ser objeto de servidumbre.
Por eso, se definen como servidumbres personales las mixtas de la antigüedad,
y se clasifican las servidumbres en dos grandes categorías: personales y reales,
aunque las personales, consideradas derechos feudales por la codificación se
regulan principalmente para establecer su redención.
A partir de la ilustración, el régimen de las servidumbres queda afectado por

la legislación desvinculadora y por la supresión de los derechos feudales —señoríos
jurisdiccionales— sobre los fundos. Se admite la libertad de movimiento y por lo
tanto las personas dejan de estar atadas —adscritas— a los fundos —servidumbre
de persona a fundo—, se suprimen también los señoríos jurisdiccionales y por
tanto las ataduras de fundos a personas (derechos señoriales de caza o pesca; pres-
taciones personales como la pecha, la fonsadera, la martiniega), etc. El Código de
Napoleón prohíbe las servidumbres personales en el art. 686 y solo admite como
servidumbre las servidumbres reales. En España suprimidas también por la codifi-
cación las servidumbres personales (las mixtas de la glosa), o fijado el mecanismo
de su redención (de los censos y derechos de pastos), la definición de servidumbre
queda circunscrita también a un gravamen entre predios. Se admite, como principio,
la libertad de configurar servidumbres pero siempre en provecho de otro predio
(reales), y se presupone que la servidumbre es un gravamen inmobiliario (sobre
fundos) y nunca sobre personas.
Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencialmente perpetuo

sobre la propiedad; el régimen de la servidumbre es una excepción a la prohi-
bición de vinculaciones; por ello cuando nos preguntamos sobre la posibilidad
de constitución de servidumbres, en realidad nos planteamos también cuál
es el límite a la posibilidad de constitución de gravámenes tendencialmente
perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. En el derecho codificado como
corolario de la legislación desvinculadora, la única causa servitutis reconocida
es el provecho o utilidad de otro fundo (porque la legislación desvinculadora
220
cierra la posibilidad de establecimiento de gravámenes perpetuos sobre la

propiedad en beneficio de personas). Modernamente, la legislación especial
civil y administrativa introduce la posibilidad de constitución de servidumbres
sobre un fundo —gravámenes inmobiliarios tendencialmente perpetuos— en
los que no existe propiamente el provecho un fundo dominante, sino el re-
conocimiento de un interés público que legitima una inmisión o restricción
tendencialmente perpetua del derecho de propiedad. Así pues, dos son las
razones que sustentan el establecimiento de una servidumbre como gravamen
tendencialmente perpetuo sobre la propiedad: el provecho de otro fundo
(definición clásica de servidumbre) y un interés público legalmente recogi-
do, y tipificado que se puede constituir también en causa servitutis. ¿Puede
cualquier utilidad servir de causa servitutis y fundar una servidumbre? La idea
de que cualquier utilidad puede justificar la imposición voluntaria de una
servidumbre es contraria al derecho romano y propia del derecho intermedio
(Baldo, Bartolo). El principio tiene un claro sentido antijurídico —multi-
plica las cargas ocultas— y antieconómico—restringe los rendimientos de la
propiedad. En la moderna codificación, se admite que “cualquier provecho”
del fundo dominante puede fundar una servidumbre, y pierde el sentido de la
tipicidad de las servidumbres inmobiliarias. Sin embargo, el análisis atento de
la jurisprudencia muestra que la propia excepcionalidad de las servidumbres,
hace del problema un problema “teórico”, pues la práctica apenas conoce la
existencia de servidumbres “innominadas”.
Tradicionalmente el ejercicio del derecho de servidumbre se tutela aparte de

por los oportunos interdictos posesorios, por la acción confesoria de servidumbre,
acción declarativa del derecho de servidumbre basada en su prueba plena, que
puede llevar consigo además una condena (a la entrega, a la indemnización o a la
restitución de los provechos indebidos derivados de la perturbación del derecho)
dado que en el derecho procesal moderno las acciones no son típicas y nominati-
vas. La oposición al derecho de servidumbre se ejercita por su parte por la acción
negatoria de servidumbre.
2. CARACTERES
La servidumbre es, en el derecho moderno, un derecho inmobiliario que grava
directamente un fundo ajeno sin intermediación de su propietario (sin imponer
conducta alguna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit). El acuerdo con-
teniendo un gravamen que implique una actividad del titular del fundo sirviente,
no será una servidumbre sino un acuerdo obligacional. Por otra parte, no puede
establecerse servidumbre sobre un fundo propio (SSTS 19 de febrero de 1996, 3
de enero de 1992).
221
El derecho real de servidumbre es excepcional. Su título debe constar expre-

samente. Todo gravamen real sobre un fundo debe ser objeto de interpretación
restrictiva.
El principio de que la propiedad de toda finca se presume libre fue de los

primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(SSTS de 23 de junio de 1862, 30 de junio de 1864), después reiterado inin-
terrumpidamente (SSTS de 8 de mayo de 1989, 23 de junio de 1995). La
excepcionalidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en con-
sideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembración de la propiedad
y restricción al crédito) y también económicas (la libertad de la propiedad,
especialmente agraria, como fomento a la producción y como medio de hacer
rentable la pequeña propiedad agraria).
La servidumbre es un derecho real indivisible (art. 535 CC). La servidumbre

permanece inalterable tanto si se divide el fundo dominante como si se divide el
fundo sirviente. La indivisibilidad se funda en la satisfacción de las necesidades
para las que fue constituida, y también porque el uso es indivisible (usus eorum
indivisus est). Por ello, las fuentes configuran la servidumbre como un modo de
estar, inherente o cualidad del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fundi).
El derecho real de servidumbre se fundamenta en una causa servitutis, la utili-

dad del fundo dominante. La utilidad debe existir y subsistir para que se mantenga
el gravamen del fundo sirviente.
¿Es la inutilidad causa de extinción o reducción de una servidumbre? El tema

no viene legalmente resuelto con carácter general en el código; sin embargo, la
adecuación entre el gravamen de la servidumbre y la utilidad (causa servitutis)
es un principio fundamental en la configuración del derecho de servidumbre
que (que se justifica en que la facultad de reducción o extinción) es un corolario
de la facultad de modificación, y de ejercicio civiliter de la servidumbre. Este
se explica sobre todo por unas razones prácticas: (libertad de la propiedad,
tutela del crédito, productividad agraria, tutela de la pequeña propiedad agrí-
cola, etc.); por ejemplo, no tiene sentido que una pequeña propiedad agraria
continúe vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a un camino
público, o que subsista la servidumbre de saca de agua y abrevadero tras la traída
pública de las aguas, etc. En el Código Civil, con carácter general, se prevé la
extinción de la servidumbre por no uso (art. 546.2 CC) o por imposibilidad
(art. 546.3 CC), la redención o extinción de la servidumbre por inutilidad
no se regula con carácter general, viene previsto en la servidumbre legal de
paso (art. 568 CC) que debe interpretarse con la máxima amplitud; también
222
se prevé en materia de aguas por medio del expediente de revisión (art. 61 del
Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Aguas).
¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento definidor de las

servidumbres? El requisito de la perpetuidad es una afirmación común en las
distintas escuelas del derecho intermedio y en la pandectística sobre la base de
textos del derecho romano; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en el
derecho moderno. En la codificación francesa se afirma que la perpetuidad está
en la naturaleza de la servidumbre, pero no en su esencia, y se niega en general
que la perpetuidad sea requisito constitutivo de las servidumbres en el derecho
moderno. A mi juicio, sin embargo, aunque no se establece dogmáticamente en
el código que la servidumbre haya de constituirse con carácter perpetuo, dada la
excepcionalidad de la servidumbre frente al arrendamiento, la cesión de un goce
temporal de una finca —un uso parcial de la misma— debe ser interpretado
normalmente como arrendamiento.
3. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES
El Código Civil (art. 536) clasifica las servidumbres en dos grandes categorías:
las legales (capítulo II, del título VII, del libro II) y las convencionales (capítulo III,
título VII, del libro II). Las servidumbres convencionales se imponen mediante acto
de disposición del propietario del fundo sirviente, siempre que tenga capacidad de
obrar y poder de disposición. Las servidumbres legales se denominan así porque
se imponen forzosamente por la ley, pero no se imponen directamente por la ley,
sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, la ley
otorga el derecho a exigir la constitución de la servidumbre (art. 564 del CC), que
se impone judicialmente en el procedimiento ordinario correspondiente, y siempre
previa indemnización. Modernamente, en la legislación pública, se multiplican los
supuestos de servidumbres legales y administrativas, muchas de los cuales se pueden
constituir mediante acto administrativo.
3.1. La adquisición de las servidumbres por usucapión

Las servidumbres como todos los derechos reales se pueden adquirir también
por usucapión. Históricamente ha planteado especiales problemas la adquisición de
las servidumbres por usucapión, lo que explica el detalle con el que la ley se detiene
a desarrollar el tema y la abundante jurisprudencia. Las clasificaciones de las servi-
dumbres (continuas, aparentes y no aparentes, positivas y negativas), históricamente
223
han nacido como instrumento para explicar la usucapión de servidumbres y deben

por ello explicarse en este contexto.
La primera pregunta que debemos hacernos es por qué frente al régimen común
de la usucapión ordinaria existe un especial de usucapión de las servidumbres, y
si es conveniente que exista este derecho particular de usucapión de servidum-
bres. A mi juicio, razones importantes explican la subsistencia de un régimen
especial, particularmente restrictivo, de usucapión de servidumbres: como
medida de tutela de la propiedad —especialmente la pequeña propiedad agra-
ria— y su rentabilidad (la multiplicación de gravámenes dificulta el desarrollo
económico y social del campo); además debe interpretarse restrictivamente el
régimen de constitución de las servidumbres por usucapión, como medida de
tutela del crédito y de erradicación de gravámenes ocultos. Por ello, la política
legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a su constitución. El
régimen de las servidumbres debe enfocarse desde una perspectiva favorecedora
del progreso económico —dificultada por la desmembración del dominio—.
Además, el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de fincas
contiguas está presidido por una presunción de tolerancia, que aconseja, en
provecho de la convivencia, la calificación de las inmisiones como iure fami-
liaritatis y no como auténticos actos posesorios.
El Código Civil exige la continuidad y la apariencia para la usucapión de

servidumbres (art. 537); por su parte, el art. 539 CC dispone que las servidumbres
continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, solo podrán adqui-
rirse en virtud de título.
En el derecho romano; las servidumbres rústicas originarias: paso (iter, via y

actus) y acueducto son consideradas res mancipi y se adquieren por la posesión
de dos años; aunque lo que se adquiere no es propiamente un derecho sino
un fundo, pues los gravámenes originarios no eran considerados derechos,
sino cosas (el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo I a. C.) prohíbe la
usucapión de servidumbres pero sus términos y alcance son oscuros. La época
postclásica y justinianea parece haber admitido una cuasipossessio de algunas
servidumbres y su usucapión por medio de la longi temporis praescriptio. La
falta de claridad en las fuentes clásicas, que no llegan a elaborar una teoría
general, se manifiesta de nuevo en el derecho intermedio; la prescriptibilidad
de las servidumbres se convierte en uno de los problemas más complejos y
debatidos por la glosa. La principal aportación parece ser la de Bartolo, que
clasifica las servidumbres en continuas y discontinuas, afirmando que solo se
poseen a efectos de usucapión las servidumbres que tengan naturaleza continua,
distinción que luego hace fortuna y se perpetúa hasta la codificación. Las Par-
tidas admiten como excepción la prescripción inmemorial de las servidumbres
224
discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía aplicables a las continuas
el régimen general de usucapión ordinaria con justo título y buena fe (Gre-
gorio López, Covarrubias, Antonio Gómez). La doctrina afirma también
comúnmente que la prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas
(vetusta prescriptio) no es un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio
de prueba de que siempre ha existido.
Para poder ser usucapida, una servidumbre tiene que ser continua.
¿Qué son servidumbres discontinuas? ¿Cuáles son las servidumbres continuas
que se pueden adquirir por usucapión? El código, siguiendo Las Partidas (3,
31, 15) define como servidumbres discontinuas aquellas cuyo ejercicio —o
manifestación— requieran un hecho actual del hombre (art. 532 del CC).
Sin embargo, la categoría siempre ha sido difícil de concretar en la práctica.
¿Cuáles son las servidumbres continuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión
las discontinuas? Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la
imposibilidad de usucapión de las discontinuas en una presunción de tolerancia
(STS de 20 de octubre de 1980). La categoría surge para subrayar que un uso por
una persona sobre el fundo ajeno no puede ser causa por sí mismo de originarse
una servidumbre, aunque sea un uso reiterado, porque debe considerarse parte
de una vecindad amistosa. Además, razones de política económica y social
aconsejan la drástica restricción de la facultad de usucapir.
En cuanto a las figuras incluidas dentro de la genérica categoría de servi-

dumbres discontinuas han sido siempre comprometidas; la categoría parece
haberse acuñado para excluir de la usucapión la servidumbre de paso, que es
el paradigma de las discontinuas (Cf., SSTS de 10 de octubre de 1957, 22 de
noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977, 5 de marzo
de 1993). El paso se presume tolerado aunque sea reiterado (STS 30 de abril
de 1993). Solo cuando se disfruta de una servidumbre de paso por tiempo
inmemorial, la jurisprudencia admite una usucapión extraordinaria (SSTS 15
de febrero de 1989, 5 de marzo de 1993: vetusta prescriptio), en especial tal
doctrina se formuló en el momento de promulgación del Código por apli-
cación del régimen de Las Partidas (SSTS de 14 de noviembre de 1961, 15
de febrero de 1963). Nótese la sutil distinción entre servidumbre de paso y
camino. Cuando existe camino la servidumbre de paso se convierte en continua
y aparente porque, se dice, la servidumbre consiste entonces en soportar el
camino y no el paso (STS 12 de julio de 1984), es una situación excepcional
porque los caminos se presumen de uso público y no servidumbres. También
se consideran servidumbres discontinuas las de saca de agua, abrevadero (STS
16 de mayo de 1962) y pastos y leñas (16 de abril de 1969); por el contrario,
se consideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 de noviembre
225
de 1967), la de desagüe (STS 29 de mayo de 1979) y la de luces y vistas (Cf.

STS de 21 de diciembre de 1970). Cerdeira Bravo Mansilla critica en
un docto y elaborado trabajo el régimen del código al que llama obsoleto y
anacrónico, y al que acusa de romper la tradición histórica de las Partidas, que
permitía la usucapión de las servidumbres discontinuas, (aunque ampliando
el plazo ordinario de usucapión), y pone como ejemplo las leyes de derecho
civil del País Vasco y Galicia, que permiten la usucapión de las servidumbres
de paso con cita de la interpretación correctora que sobre este punto se hace
en la STSJ Navarra de 20 de setiembre de 1991 (debe referirse a la de 21 de
setiembre), concluyendo que la generalización de la presunción de tolerancia,
y las razones de tutela de la propiedad agraria son “motivos sociales de lógica
abstracta”, contrarias al sentido común, que llevan “a absurdas y contradictorias
conclusiones”. Con todo, a mí la solución del código me parece correcta sin
perjuicio de las precisiones que sobre el tema ha realizado la jurisprudencia
en casos puntuales, como es la de considerar continua la servidumbre de paso
que se muestra en la existencia real de un camino y la prescripción inmemorial
de la servidumbre de paso.
La usucapibilidad de las servidumbres exige también que sean aparentes (art.

537). El Código de Napoleón, preocupado por la erradicación de las vinculacio-
nes y en defensa de la libertad de la propiedad, exige la apariencia además de la
continuidad para la usucapión de servidumbres (art. 690) y esta es la fórmula que
llega al Código Civil. Son aparentes las que se anuncian continuamente con signos
exteriores, y son no aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia
(art. 532). El signo aparente ha de ser revelador en sí mismo y no, por ejemplo,
un cartel anunciador. La distinción entre servidumbres aparentes y no aparentes
es decisiva no solo porque solo las aparentes y continuas pueden adquirirse por
prescripción, sino también porque las servidumbres aparentes afectan al tercer
hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no estén inscritas, pues los sig-
nos ostensibles prevalecen sobre la publicidad registral. El signo ostensible es una
apariencia indubitada que otorga publicidad por sí misma (STS de 6 de febrero de
1984, 21 de diciembre de 1990, 15 de marzo de 1993).
Son aparentes la de salida de humos donde existe manifiestamente chimenea

(STS de 19 de junio de 1951), luces y vistas cuando hay huecos, barandillas o
miradores (SSTS 31 de mayo de 1986, 8 de octubre de 1988) paso por carril
o camino (STS de 10 de octubre de 1957, 10 de junio de 1967), o puerta
abierta a la finca del vecino (STS 12 de julio de 1984), conducción eléctrica
(STS de 11 de noviembre de 1967), alcantarillado (STS 15 de diciembre de
1993); son no aparentes la de pastos (STS de 8 de junio de 1929), la de no
edificar (STS de 14 de marzo de 1957, 27 de junio de 1980), etc.
226
A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómputo para la prescripción,

se ha distinguido históricamente entre las servidumbres positivas y negativas (art.
533 CC). Según el Código, el cómputo en las servidumbres positivas se inicia en
el momento en que se hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde el
día de la prohibición formal del acto que sería lícito sin la servidumbre (art. 538).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras constatar que una servidumbre es
continua y aparente —y por tanto usucapible (arts. 537, 539)—, analiza si es po-
sitiva o negativa a efectos de cómputo del tiempo de la usucapión, admitiendo la
existencia de servidumbres continuas y aparentes pero negativas.
Para la jurisprudencia, la servidumbre es positiva si ha habido una invasión

del fundo sirviente, si no ha habido invasión se considera negativa (SSTS 8
de octubre de 1988, 25 de setiembre de 1992, 10 de octubre de 1993, 16 de
setiembre de 1997); por ejemplo, el paradigma parece ser la servidumbre de
luces y vistas: unos huecos abierto sobre la finca del vecino son signo aparente
de servidumbre aún en pared propia (SSTS de 23 de noviembre de 1963, 23
de enero de 1962, 31 de enero de 1960) si la ventana se abre en pared del
propietario del fundo sirviente, la servidumbre se considera positiva si se abre
en pared del titular del fundo dominante se considera negativa, porque no ha
habido invasión (STS de 12 de marzo de 1975). La realidad es que la negativi-
dad es un elemento más de restricción de la usucapibilidad de las servidumbres.
Por la presunción de tolerancia de los huecos abiertos en pared propia aún a
menos distancia de la legal, el plazo de prescripción solo empieza a contar desde
el acto obstativo y no desde la apertura de los huecos, hasta el momento de la
prohibición formal de la ventana, la apertura de la misma se considera como
un acto de mera tolerancia (STS de 15 de marzo de 1976). La definición del
Código parece incorrecta, aparte de ser incomprensible en sí misma, porque
caracteriza como positivas no solo las servidumbres que imponen al dueño del
predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (in patiendo), sino
también las de hacer por sí mismo fórmula que, tomada literalmente, implicaría
la admisión de la categoría de las servidumbres in faciendo.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la prescripción de

veinte años (art. 537).
Una reiterada doctrina jurisprudencial entiende que no cabe una usucapión

ordinaria de servidumbres de diez años con justo título y buena fe (SSTS 8 de
febrero de 1899, 30 de octubre de 1919, 12 de junio de 1995). La prescripción
de servidumbres tiene un régimen especial que no exige justo título y buena
fe, y que acorta el plazo de la prescripción extraordinaria de treinta a veinte
años. Se exige mucho más en el inicio de la prescripción y en la valoración del
227
fenómeno posesorio, pero luego se unifica el plazo, y para la usucapión extraor-

dinaria se reduce el mismo. La razón es probablemente que la publicidad del
título no tiene sentido en un régimen radicalmente fáctico como es el del uso
y disfrute de una servidumbre o gravamen sobre fundo ajeno. Sin embargo,
mantienen recientemente la opinión favorable a admitir la usucapión ordinaria
de la servidumbre de paso tanto Cerdeira Bravo de Mansilla como Busto
Lago, opinión que a mi parecer no se sustenta en argumentos categóricos.
3.2. La constitución de servidumbres por signo aparente

La servidumbre se constituye en el momento de la enajenación parcial de un
fundo, si hay un signo aparente establecido por el propietario. Es éste un modo de
constituir servidumbre que, por falta de una terminología precisa en el Código, es
conocido de muy distintos modos: constitución de servidumbre por signo aparente,
constitución tácita de servidumbres, constitución automática, constitución legal,
constitución por destinación del padre de familia, etc.
A tenor del artículo 541 CC: “La existencia de un signo aparente, de servidum-
bre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará,
si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y
pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fin-
cas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas,
o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura”.
La constitución tácita de servidumbres parece tener su origen en Bartolo,
con precedentes en la glosa y en la figura romana del iter ad sepulcrum; en
España es conocida en Las Partidas y se introduce probablemente a través de
Gregorio López, conocedor de la glosa italiana. Se acaba por imponer en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo del siglo XIX orientada por el proyecto
de García Goyena de 1851. ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita
de servidumbre? Bonet Correa presenta los distintos fundamentos que se
han ofrecido históricamente. En Bartolo, su origen y fundamento está ligado
al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y la doctrina
de la codificación napoleónica la fundan en el consentimiento tácito, y en
la presunción de voluntad del causante (en las constituidas mortis causa), la
pandectística aduce los facta concluenda y asimila los signos aparentes a un
título; se alega también necesidades prácticas del servicio de los fundos y la ley.
Es un modo de constitución de servidumbres que carece de antecedentes clá-

sicos, es contrario a la libertad de la propiedad, contribuye a multiplicar las cargas
urbanas y rústicas, destruye la productividad de la propiedad rústica, y es gravosa
para los terceros adquirientes. Como señala Guilarte Gutiérrez, contrasta la difi-
228
cultad de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la facilidad de adquirirla

por destinación e idéntica observación se puede hacer con la servidumbre de luces
y vistas; por otra parte, no se calibra la necesidad del fundo dominante
Si la jurisprudencia de la primera mitad del siglo XX realizó una extraña am-

pliación del ámbito y funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre,
hoy en día parece haberse vuelto mucho más restrictiva. a) En relación con el
signo aparente, es reiterada la jurisprudencia que afirma que no basta la mera
tolerancia de un uso, utilidad o paso, sino que hace falta que se trate de un
signo aparente preciso e incuestionado (SSTS 31 de diciembre de 1999, 2
de diciembre del 2002, 21 de mayo del 2003). La jurisprudencia admite,
sin embargo, también la constitución tácita de servidumbres discontinuas:
unos huecos son signos aparentes de servidumbre de luces y vistas (SSTS de
23 de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre de 1965,
6 de abril de 1987, 10 de marzo de 1995), el camino es signo aparente de
una servidumbre de paso (SSTS 26 de enero de 19971, 18 de noviembre de
1992, 1 de abril de 1993), un pozo o toma de aguas es signo aparente de una
servidumbre de saca de agua (SSTS de 11 de mayo de 1962, 20 de octubre
de 2003). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente sea establecido por el
propietario, la jurisprudencia aparece contradictoria: una línea jurisprudencial,
quizás la más antigua, abandona la tesis voluntarista y no exige que el signo
aparente lo establezca materialmente el mismo propietario, pues basta que no
lo denuncie en el momento de la enajenación y conserve el signo aparente
(SSTS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971, 30 de junio de 1978,
8 de abril de 1988). Otra corriente jurisprudencial niega la constitución de
servidumbre si no se prueba que el signo aparente lo estableció el propietario
originario de ambos fundos (SSTS de 20 de octubre de 1980, 23 de junio y
14 de julio de 1995, 29 de julio de 2000). c) Enajenación de los predio com-
prende, según la jurisprudencia, todas las modalidades (voluntarias o forzosas)
de transmisión separada de los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en
particular la partición hereditaria (SSTS de 20 de diciembre de 1965, 26 de
enero de 1971, 27 de octubre de 1974) y división de la cosa común que pasa
a formar fincas independientes (SSTS 3 de julio de 1982, 22 de setiembre de
1983). d) Sobre la exclusión de la servidumbre por mención contraria, ha de ser
expresa sin que valga la mención genérica de enajenarse libre de cargas (SSTS
de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 1972, 11 de junio de 1975, 31 de
enero de 1990, 20 de diciembre de 1997), aunque basta con que se pacte la
desaparición de los signos aunque luego no se lleve a efecto (STS de 21 de enero
de 1960). e) No es requisito que la servidumbre sea necesaria, el hecho de que
la finca tenga salida al camino público, no priva la aplicación del artículo 541
(SSTS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 1971), aunque recientemente
229
se afirma que no hay servidumbre si no se trata de fincas contiguas (SSTS 10

de noviembre de 1986).
4. RÉGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES

En la sección III, del capítulo 1, del título VIII (de las servidumbres), del
Código civil se recoge el régimen general de las servidumbres, aplicable tanto a
las legales como a las voluntarias. A tenor del art. 598, el título y en su caso la
posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determina los derechos
del predio dominante y las obligaciones del sirviente. Esta referencia, específica al
título constitutivo de las servidumbres, se explica por la tradición histórica de la
modalidad de la servidumbre, a la que se refiere también el art. 547 CC. No solo
se adquiere por usucapión o por contrato una servidumbre concreta, sino también
una modalidad de la servidumbre.
El régimen legal de toda servidumbre legal o voluntaria se funda en unos prin-

cipios de usos y aprovechamiento de la servidumbre condicionado a la existencia y
subsistencia de la causa de la servidumbre, el gravamen según reiterada jurisprudencia
ha de ser en todo caso objeto de interpretación restrictiva. El régimen general, se
resume en los siguientes principios:
4.1. Ejercicio civiliter de las servidumbres

La servidumbre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para el
predio sirviente. En su formulación más estricta, el ejercicio civiliter significa no
solo que el modo de ejercicio debe ser el menos gravoso para el predio sirviente,
sino también que su ejercicio está limitado por la utilidad del predio dominante.
El Código Civil no formula expresamente el principio del ejercicio civiliter de las
servidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples manifestaciones, conforme a
la buena fe, que es lo que en definitiva significa el ejercicio civiliter de la servidumbre
(STS 16 de junio de 1992).
a) El uso y la conservación de la servidumbre debe hacerse sin agravación de

la misma (art. 543).
Así, una servidumbre particular no se puede utilizar para dar acceso a nue-
vas viviendas o a fincas distintas de aquellas para la que la servidumbre fue
constituida (SSTS 11 de marzo de 2003, 8 de noviembre de 1999), no se
pueden ampliar los huecos de una servidumbre de vistas (STS 10 de marzo
de 1995), no se puede utilizar el camino de una servidumbre particular para
230
instalar las tuberías de una traída de agua (STS 2 de diciembre de 1992),

no se pueden abrir nuevas puertas ni ampliar la acera en una servidumbre
de acceso a la vía pública (STS 9 de mayo de 1989)la reedificación de un
edificio de cuatro plantas no puede utilizar una servidumbre de vistas del
antiguo edificio de una sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque
en otras ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente el
concepto de agravación y a favorecer una adecuación de la servidumbre a su
uso más racional; así, las obras de profundización de un pozo no implican
necesariamente la agravación de una servidumbre de vertido de agua (STS
de 8 de abril de 1976), el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo
aun existiendo pacto expreso si no implica agravación de la servidumbre por
no suponer riesgo o dificultar la normal labor de la finca (STS de 5 de abril
de 1976), el derecho a pasar mayor número de personas al edificarse en el
predio dominante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 de
noviembre de 1980), la canalización de desagües no supone agravación de
la servidumbre (STS 14 de diciembre de 1993).
b) El titular del predio sirviente tiene la facultad de modificar la servidumbre

siempre que no menoscabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545), así
variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545, párrafo 2).
El principal supuesto es cuando el titular del predio sirviente quiere realizar

obras o una nueva edificación (SSTS 27 enero 1973, 23 de diciembre de
1977), también la práctica muestra que son corrientes las pretensiones de
modificación de servidumbres de tendido eléctrico o telefónico (SSTS de 12
de diciembre de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). La
facultad de modificación no puede menoscabar la servidumbre y por ello no
puede sustituirse la obligación de no edificar por una indemnización de daños
y perjuicios (STS de 18 de mayo de 1974).
c) El titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la redención de

la servidumbre en caso de falta de utilidad en el predio dominante, es una conse-
cuencia de la facultad de modificación que solo está limitada por la utilidad del
predio dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta la redención), se
funda también en intereses macroeconómicos y viene legalmente previsto para la
servidumbre legal de paso (art. 568).
La justificación de la necesidad es el fundamento de la servidumbre y puede

solicitarse su extinción si no hay necesidad (SSTS 17 de noviembre de 1930).
Las SSTS 20 de febrero de 1987 y 15 de febrero de 1989, con una doctrina
dudosa, estimaron que el art. 568 CC solo se aplicaba a la servidumbre cons-
tituida con carácter forzoso y no a la constituida con carácter voluntario.
231
4.2. Obras de consolidación y reparación de la servidumbre

Las obras de consolidación y reparación de la servidumbre deben hacerse a
costa del titular del predio dominante (art. 543), que debe elegir el tiempo y la
forma menos inconveniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 543,
párrafo 2).
El artículo 543 delimita las obras que puede realizar el titular del fundo do-
minante exclusivamente como las necesarias, evidentemente como esas obras
presuponen una intromisión en el fundo sirviente ha de interpretarse restric-
tivamente. En caso de que fueren varios los beneficiarios de la servidumbre la
contribución a los gastos debe hacerse no en proporción a las cuotas, sino de
los beneficios de la obra; a falta de otro criterio para saber cuál es la proporción
en que se beneficia cada uno, se determinará por la extensión de los predios
respectivos (STS 25 de noviembre de 1986). Si el titular del predio sirviente
se beneficia de la servidumbre debe también contribuir proporcionalmente
a los gastos de conservación y reparación en la misma proporción (art. 544,
párrafo 2).
El titular del predio dominante puede librarse de los gastos de conservación

renunciando a la servidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la servidum-
bre consolida la propiedad, y por ello se produce automáticamente sin necesidad
de aceptación, aunque, por supuesto, la renuncia a la servidumbre libera de la par-
ticipación en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya vencidos y no satisfechos.
También el titular del predio sirviente puede, en caso de estar obligado a gastos
de reparación, liberarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599), tal
norma viene legalmente prevista solo para el caso de constitución convencional
de la obligación de reparación, pero no hay razón para no extenderla también
a todo supuesto de obligación de reparación (en particular, por aplicación del
art. 544, párrafo 2). Sin embargo, en este supuesto parece que será necesaria la
aceptación de la renuncia, pues la renuncia del titular del predio dominante es
automática, mientras que la del titular del predio sirviente hay que interpretarla
como una translación de dominio.
5. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
5.1. Las servidumbres llamadas personales

El Código Civil, después de haber definido las servidumbres como rela-
ción entre predios (art. 530), prevé también, en contradicción con el Código de
Napoleón y el proyecto de García Goyena de 1851, la existencia de servidumbres
232
en favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no significa que las
partes puedan constituir libremente servidumbres personales (es decir, gravámenes
perpetuos sobre la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente que
de modo excepcional y particularmente en las servidumbres legales, pueden existir
como causa servitutis no solo la utilidad de un predio dominante, sino también otras
utilidades que vengan legalmente reconocidas.
La otra interpretación posible (admitir un principio de libertad de constitución

de servidumbres en favor de una persona), (así el derecho de balcón para presen-
ciar los festejos de reyes, STS 30 de noviembre de 1908, o la servidumbre per-
sonal de uso de piscina en una urbanización a la que se refiere incidentalmente
la STS de 26 de julio de 2001) es contradictorio con el régimen legal vigente,
contradice la propia definición de servidumbre como relación entre predios,
contradice el principio de tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más
amplia libertad de configuración de gravámenes de carácter real; supondría un
fraccionamiento irracional de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales
y contradecir la legislación desvinculadora. La práctica muestra que apenas
se conocen servidumbres de carácter personal y que las que se han tipificado
(como el derecho de balcón, el de butaca e incluso los derechos particulares de
caza y siembra), obtienen una explicación más clara, sencilla y acorde con su
naturaleza, configurándose como relaciones obligatorias de carácter personal
(así, STS de 5 de junio de 1976, el pacto de no dedicar un local a industria
o comercio, no es una servidumbre sino una obligación de no hacer; STS 4
de junio de 1967, la vinculación real es excepcional y no se puede constituir
como tal lo que debe ser interpretado como una obligación). Por ello, puede
considerarse que las servidumbres personales son siempre excepcionales y de
carácter legal, pues las partes libremente solo pueden constituir servidumbres
—gravámenes perpetuos de carácter real— en utilidad de un fundo dominante
(causa servitutis).
5.2. La servidumbre de pastos y leñas

Como servidumbres personales más características admitidas en la jurispru-
dencia se encuentran las llamadas servidumbres de pastos y leñas (SSTS 30 de mayo
de 1961, 16 de octubre de 1985). El derecho histórico español presenta una gran
complejidad en la regulación de las distintas modalidades de aprovechamientos de
pastos, incardinados frecuentemente por doctrina y jurisprudencia en el ámbito de
las servidumbres personales de pastos.
Los aprovechamientos de pastos pueden incardinarse en cinco grandes cate-

gorías: a) usos y aprovechamientos incidentales, irregulares o meramente tolerados;
233
b) derechos reales de pastos (principalmente caracterizados como servidumbres

personales de pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en común de las
tierras por los propietarios privados principalmente en épocas de barbecho para
aprovechamientos como pastos); d) aprovechamientos comunales de pastos (servi-
dumbres personales en favor de una comunidad); e) bienes comunales dedicados
a pastos. Estas cinco caracterizaciones jurídicas de las distintas modalidades de
aprovechamientos de pastos son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, en
la práctica se confunden y se presentan frecuentemente como modalidades locales
consuetudinarias que toman nombres diversos (la pature, el empriu, los helechales,
la corraliza, etc.) y que pueden abarcar una gran variedad de contenido (desde los
usos irregulares hasta los bienes comunales), cuya naturaleza, siendo en realidad
consuetudinaria, solo puede definirse en cada caso concreto.
En la historia medieval y moderna de España existe una gran extensión de la

superficie del territorio nacional dedicada a pastos, lo que se explica por la subex-
plotación agraria (guerras y emigración despueblan el campo, extensas temporadas
de barbecho, economía esencialmente ganadera); explica también la extensión de
propiedad comunal y los privilegios de los ganaderos (en particular la mesta). La
doctrina de la Ilustración y el reformismo agrario de los siglos XVIII y XIX plantea
como objetivo prioritario la reconversión de una economía predominantemente
ganadera en una economía forestal y agraria (por la mayor presión de la población y
por exigencias de la revolución industrial); esa reconversión se traduce en la enemiga
de la Ilustración a los bienes comunales y en el principio de libertad de la propiedad
frente a todas las modalidades de aprovechamientos pastos.
El Código Civil incorpora formalmente los principios doctrinales y jurídicos

presentes en el reformismo agrario del siglo XIX en el tratamiento de los derechos
de pastos y es sumamente restrictivo de dichos aprovechamientos para favorecer
la libertad de la propiedad y el aprovechamiento agrario y forestal de la propiedad
agraria: a) se presume la libertad de la propiedad. Todo aprovechamiento de pastos
en favor de una persona o comunidad se presume, a falta del título expreso, mera-
mente tolerado (art. 600); b) la afirmación radical del derecho de cerramiento de las
fincas persigue la extinción de los modos consuetudinarios de aprovechamiento de
pastos; en particular, las mancomunidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente
(art. 602); c) se establece la redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas
mediante título (art. 603); d) se prohíben aprovechamientos de pastos a favor de una
universalidad de individuos (art. 600); e) este régimen se aplica íntegramente a los
aprovechamientos de leña u otros productos de los montes de propiedad particular
234
(art. 604); e) la servidumbre de pastos se considera discontinua y por lo tanto no

puede adquirirse por prescripción (STS 30 de octubre de 1989).
La jurisprudencia se esfuerza en distinguir entre servidumbre de pastos y

comunidad de pastos según que se pongan en común en plano de igualdad
tierras para pastos o haya una sola finca o varias fincas gravadas con una carga
de permitir los pastos a favor de ganado de titularidad ajena (SSTS 16 de
febrero de 1987, 24 de febrero de 1984).
5.3. Las servidumbres legales

5.3.1. Caracterización de las servidumbres legales en el Código Civil
El Código Civil, bajo el epígrafe genérico “de las servidumbres legales”
(capítulo II, título VII, libro II), regula conjuntamente materias que la doctrina
más moderna clasifica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relaciones de
vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distancias entre plantaciones y cons-
trucciones); b) limitaciones legales del dominio (limitación por contigüidad de
los ríos navegables); c) la medianería —una forma sui generis de comunidad—;
d) las servidumbres legales en sentido estricto.
Hemos estudiado en capítulos anteriores tanto las limitaciones legales del

dominio como las relaciones de vecindad y la medianería, en este epígrafe
estudiamos en consecuencia exclusivamente las llamadas servidumbres lega-
les. Las servidumbres legales en sentido propio se distinguen de las relaciones
de vecindad por el carácter recíproco de estas últimas frente al carácter de
gravamen unilateral en beneficio de un fundo dominante de las servidumbres
legales; por eso mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de la
configuración jurídica de la propiedad, mientras que las servidumbres legales
deben constituirse formalmente previa indemnización. Por otra parte, las
servidumbres legales se distinguen de las limitaciones legales del dominio, en
que las primeras son gravámenes singulares de fundos concretos, normalmente
por razón de la utilidad de fundos contiguos de interés particular, mientras que
las limitaciones legales del dominio forman parte de la configuración jurídica
normativa la propiedad (interés público) y su delimitación no da derecho a la
previa indemnización de su justiprecio.
El principio de la tutela jurisdiccional de la propiedad comporta, que toda

restricción particular de la propiedad debe ser impuesta judicialmente y previo pago
de la indemnización correspondiente (art. 349). En su virtud, el Código Civil, en
235
tema de servidumbres legales, cuando establece con carácter legal una servidumbre
no impone directamente como forzosa la servidumbre, sino que otorga a los par-
ticulares la posibilidad de solicitar judicialmente su imposición previo pago de la
indemnización correspondiente. Modernamente, sin embargo, la multiplicación de
servidumbres legales de carácter administrativo, hace que muchas servidumbres se
puedan imponer directamente por acto administrativo pero siempre previo pago
de la indemnización correspondiente.
5.3.2. Servidumbres legales en materia de aguas

El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servidumbres legales:
en materia de aguas y en materia de paso forzoso. La normativa del Código rela-
tiva a las aguas, si bien no está formalmente derogada, está muy afectada por la
legislación pública (en particular el Texto refundido de la Ley de Aguas RD Leg.
1/2001 de 20 julio del 2001, y Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas). Regula
el Código dentro del régimen de las aguas las siguientes servidumbres legales: la
servidumbre de acueducto (facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por
fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de agua y abrevadero (arts.
555 y 556: facultad de solicitar paso a personas o ganados hasta el punto donde
hayan de utilizar las aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o case río—),
la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras necesarias para derivación o
toma de aguas), la servidumbre de parada o partidor (art. 562: obras para recibir
aguas por riego). En general, cuantas servidumbres (de aguas) estén previstas en
el Código Civil podrán ser impuestas por los organismos de la cuenca (art. 48 de
la Ley de Aguas). Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servidum-
bres forzosas de imposición jurisdiccional para transformarse en servidumbres de
imposición administrativa.
A tenor del art. 48 de la ley de aguas: a) los organismos de cuenca podrán im-
poner, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil y en el Reglamento de esta
Ley, la servidumbre forzosa de acueducto, si el aprovechamiento del recurso o
su evacuación lo exigiera; b) con arreglo a las mismas normas, los organismos
de cuenca podrán imponer las servidumbres de saca de agua y abrevadero, de
estribo de presa y de parada o partidor, así como las de paso, cuando se trate
de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio público de los
cauces, para usos determinados, incluyendo los deportivos y recreativos, y, en
general, cuantas servidumbres estén previstas en el Código Civil.
236
5.3.3. Servidumbres legales en materia de paso

Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los arts. 564 y siguientes
del Código Civil. Los requisitos para la imposición de servidumbre permanente
de paso son que la finca esté enclavada y tenga la necesidad de salida a camino
público. Se prevén tres modalidades fundamentales: paso permanente con camino
(art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (art. 564, párrafo 3) y ocupación
temporal y paso para obras (art. 569). Los principios fundamentales son los de la
interpretación restrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (art. 565: por el punto
menos perjudicial y por la menor distancia al camino público) y siempre previa la
correspondiente indemnización (art. 564).
La indemnización a pagar por el titular del fundo dominante se fija en la propia

sentencia que establece la servidumbre forzosa de paso y su pago íntegro de-
berá ser anterior a comenzar a gozar de la servidumbre. La servidumbre puede
constituirse con carácter forzoso no solo cuando la finca queda enclavada y
tiene necesidad de salida, sino también cuando la salida o camino existente
resulta insuficiente para las necesidades del fundo dominante (STS 18 de
junio de 1989). Para fijar la modalidad y el ancho de la servidumbre forzosa
a constituir hay que atender a la finca, extensión y cultivo o aprovechamiento
de la finca dominante (SSTS 13 de junio de 1989, 16 de setiembre de 1995).
La jurisprudencia subrayando que todo gravamen forzoso ha de interpretarse
restrictivamente ha realizado una interpretación estricta de la necesidad,
llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1923) que la salida por río nave-
gable hace que la finca no pueda considerarse enclavada; el establecimiento
de servidumbre ha de ser el único medio de salida a camino público (STS de
14 de octubre de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de paso la
finca que linde con una vía pecuaria que equivale a camino público (STS de
29 de marzo de 1977).
Si adquiriendo una finca por venta, permuta o partición, quedase enclavada

entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, estos están obligados a dar el
paso sin indemnización salvo pacto en contrario (art. 567).
En la STS 26 de julio de 1994, se calibra la conveniencia de la servidumbre,

y tras afirmar que el camino idóneo de salida transcurre por otro fundo
distinto concluye que el artículo 567 no excluye constituir una servidumbre
forzosa de paso por el lugar “más conveniente”. Dicha sentencia es criticada
por Rebolledo Varela, que estima, con cita de las SSTS 15 de febrero y
7 de junio de 1958, 18 de mayo de 1981 y 22 de diciembre de 1992, que
la división o fraccionamiento de un fundo no puede perjudicar a terceros y
que debe prevalecer la utilización del mismo paso o salida que utilizaba el
237
fundo originario. Sin embargo, parece conveniente en cada caso estar a la

situación de hecho que se plantee, sin que puedan establecerse principios
dogmáticos categóricos.
6. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

La extinción de las servidumbres se regula expresamente en el art. 546 CC.
Quizás es un artículo innecesario y reiterativo. Algunas de las causas de extinción
son generales a todos los derechos (v. gr. la confusión, el cumplimiento de la con-
dición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de servidumbre, y otras están
mal explicitadas, pues junto a la redención convencional (art. 546.6) cabe también
una redención impuesta por falta de utilidad (véase supra) y no se prevé la extinción
por abandono liberatorio. La principal especialidad que regula el artículo es la de
la extinción de la servidumbre por no uso, que es un modo particular de extinción
que no se rige por el régimen de la prescripción extintiva.
Según el artículo 546: “Las servidumbres se extinguen: […] 2. Por el no uso

durante veinte años. Este término principiará a contarse desde el día en que
hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde
el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a
las continuas […]”. La doctrina entiende principalmente que se trata de una
especialidad del régimen general de la prescripción extintiva, y la cuestión
apenas se ha planteado en la jurisprudencia, que ha establecido que el no uso
parcial no trae necesariamente la extinción parcial de la servidumbre pues hay
que considerarlo un cambio en el modo de su disfrute (SSTS 3 de marzo de
1942, 8 de julio de 1966), en la STS de 12 de setiembre de 2002 se dice que
una servidumbre constituida para paso de vehículos y personas no se extingue
porque solo se acredite que la han utilizado personas).
Lucas Fernández, La servidumbre de paso en el derecho civil común español,
Murcia: Seminario de Derecho Privado, 1962; J. Roca Juan, Comentarios al Código
Civil —dirigidos por M. Albaladejo—, arts. 530 a 568, t. VII, vol. 2, Jaén, 1978;
Bonet Correa, La constitución de servidumbres por signo aparente, Madrid: Junta
de Estudios Económicos, Jurídicos y Sociales, 1970; Álvarez Caperochipi, “El
derecho de pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas”, en RDP,
1980, p. 463 y ss.; Guilarte Gutiérrez, La constitución voluntaria de servidum-
bres en el derecho español, Madrid: Montecorvo, 1984; Miguel Ángel Del Arco
Torres y Manuel Pons González, Régimen jurídico de las servidumbres, Granada:
Comarez, 1989; Judith Solé Resina, La acción confesoria de servidumbre: configu-
238
ración y régimen jurídico, Madrid: Marcial Pons, 1998; Luis Ignacio Arechederra
Aranzadi; Propiedad y constitución de servidumbres, Madrid: Dykinson, 1993; José
Manuel Busto Lago, La usucapión de la titularidad de la servidumbre predial de
paso, Madrid: Edersa, 2000. Ángel Luis Rebolledo Varela (coord.), Tratado de
servidumbres, Pamplona: Aranzadi, 2002.
239
CAPÍTULO XIII
LOS CENSOS
CAPÍTULO XIII Los Censos
1. PLANTEAMIENTO
El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéutico, consignativo y
reservativo. Es el momento final de una evolución de siglos durante los cuales la
enfiteusis —y los censos— han significado cosas muy distintas.
Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras de la evolución institucional

de la enfiteusis y de los censos, puede afirmarse que son instituciones jurídicas rela-
tivas a bienes inmuebles, cuyo titular (el llamado dueño útil) reconoce un señorío
ajeno (llamado dominio directo) sobre la finca y paga en reconocimiento una renta
censal. La palabra feudo proviene de enfiteusis y la enfiteusis institución romana,
y su concepción del dominio dividido, fue en su origen el fundamento jurídico
del feudalismo. Los censos —en su sentido propio y no sinónimo de enfiteusis—
aparecen a partir del siglo XIII y se presentan como un mecanismo jurídico enca-
minado a conseguir capitales, y a eludir la prohibición de la usura (intereses en el
préstamo). La enfiteusis el señorío se presenta con un carácter predominantemente
jurisdiccional y político, como un señorío, mientras que los censos parecen presentar
un carácter predominantemente patrimonial como compra o venta de una renta
perpetua. La crisis del feudalismo en el siglo XIX es también la crisis de la enfiteusis
como institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a asimilarse al censo.
Se ha llegado a decir que en esta materia el texto del Código Civil puede
considerarse más un epitafio que una regulación jurídica (J. González). El
Código de Napoleón no regula la enfiteusis. En el Código Civil español, sis-
tematizando el contenido de diversas leyes generales promulgadas en el XIX,
define la enfiteusis como una forma de censo (el censo enfitéutico), excluye
los censos del régimen histórico de la enfiteusis privándoles del laudemio y el
comiso, remarcando su carácter estrictamente patrimonial y haciendo de la
enfiteusis una figura excepcional frente al censo, permite la redención universal
de todo tipo de enfiteusis o censo, o figuras similares como los foros (véase
SSTS 3 de febrero de 1896, 30 de diciembre de 1930) y acentúa la tutela del
detentador (dueño útil) de la finca como único titular efectivo de la finca
gravada frente al titular del dominio directo (la STS de 28 de mayo de 1976
declara por ejemplo, aunque incidentalmente, que el titular del dominio útil
puede ejercitar la acción reivindicatoria, mientras que el titular del dominio
243
directo solo tiene una acción personal para el reconocimiento de su derecho).

El censo se distingue del arrendamiento por su carácter tendencialmente
perpetuo (art. 1608 CC); sin embargo, la STS de 21 de noviembre del 2002
admite la existencia de un censo enfitéutico constituido en 1875 por 44 años,
afirmando que su extinción es automática. La STS de 22 de junio de 1988
presume en todo caso que la finca se cede temporalmente en arrendamiento
y no en enfiteusis.
2. LA ENFITEUSIS
2.1. Planteamiento histórico

El régimen de la enfiteusis enmarca un problema político: el de la naturaleza
del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos el término enfiteusis cambia de contenido
y su régimen está teñido por la lucha positiva: por la evolución de la relación entre
vasallos y señores, por la resolución del conflicto entre el poder señorial y el poder
real, por el origen y desarrollo del Estado y dentro de él del concepto de propiedad
privada y de autonomía de la voluntad. En particular, el problema del régimen ju-
rídico de la enfiteusis es también un problema político: ¿qué es la enfiteusis? ¿Puede
renunciarse o implica una servidumbre perpetua? ¿Se produce el comiso, esto es la
reversión del derecho al dueño directo, por no pagar la renta censal?, ¿cabe enajenar
el derecho del enfiteuta o es personalísimo?
Se puede perfilar una triple naturaleza jurídica la enfiteusis. Se inicia como

una mera posesión precaria (posessio por beneficium) en el contexto de una relación
feudal —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fidelidad; con los glosadores
tiende a considerarse una auténtica propiedad —aunque dividida: dominio útil—.
Finalmente con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el desarrollo del
Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el único propietario, gravado con una
carga real —similar a la censal— de reconocimiento de un dominio directo. A
partir de este momento, apenas tiene sentido la distinción entre enfiteusis y censo,
y la enfiteusis, como lo define el Código Civil, se convierte en una modalidad del
censo (censo enfitéutico).
En el derecho romano, la enfiteusis parece haberse originado como una forma

de arrendamiento de terrenos públicos municipales, por largo plazo o a per-
petuidad, mediante el de una renta anual (vectigal); parece probable que en
la época el vectigalista dispusiera de una vindicatio utilis y fuera considerado
poseedor. Con los emperadores Zenón y Justiniano adquieren su definitiva
configuración como derecho sui generis, no asimilable ni al arrendamiento la
compraventa; la enfiteusis es la concesión de un bien a cambio de la obligación
244
de pagar un canon periódico —anual— y muchas veces también se compromete

en la mejora de la finca; se admite la subenfiteusis pero siempre reconociendo
el derecho de prelación para la compra al concedente propietario (praelationis
o ius protomiseus) y el versamiento a su favor de la cincuentava parte del valor
en caso de enajenación (laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recupe-
ración del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba el canon
durante tres años, cuando no notificaba la alienación o cuando permitía el
deterioro del fundo.
La sociedad feudal se estructura a través de vínculos de sucesivo enfeudamiento

a través de los cuales se elabora una compleja jerarquía social de señores, siervos
y plebeyos. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) correspondiente al vasallaje
(servitium, caballicatio) —según la definición clásica del liber feudorum, y en
España del liber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium rei propter
homagium et fidelitatem facta—. La jurisprudencia medieval califica el poder del
señor como jurisdicción e imperio y al incumplimiento infidelidad o perfidia. El
carácter formal de la enfiteusis está ligado al carácter ritual del enfeudamiento
(sacramentum fidelitatis). El servicio militar a caballo era el servitum feudal
por antonomasia. Con el tránsito de la alta a la baja edad media, la enfiteusis
tiende a patrimonializarse; fenómeno acentuado con los nuevos estudios de
derecho romano, por la incidencia de la noción de propietas romana. El pro-
ceso de patrimoníalización de la enfiteusis es correlativo a la pérdida de poder
de los señores feudales y al desarrollo del poder real (y del Estado). Bartolo
define el canon como una ostentación del dominio y una compensación de
los frutos, con lo que la noción romana prevalece sobre la de la alta medieval
de sacramentum. La evolución final se inicia con los juristas humanistas que
consideran la auténtica propiedad el dominio útil, y el dominio directo como
un mero gravamen o carga de la propiedad. Por ello, la enfiteusis se considera
constituida causa venditionis y perpetua —excepto la eclesiástica que no puede
pasar de la tercera generación; aunque en los siglos XVIII y XIX también se
interpretan como perpetuas— y se aproxima en naturaleza y régimen a los
censos. La doctrina sobre el tesoro es un observatorio privilegiado de la evolu-
ción jurídica de la institución. Las Partidas atribuyen el tesoro al dueño directo
como único señor de la heredad (III, 28,45). Molina, en consonancia con la
teoría de la enfiteusis como dominio dividido, propugna el reparto del tesoro.
A partir del siglo XVII, la doctrina tiende a atribuir íntegramente el tesoro al
censatario como único titular efectivo, solución que adopta el Código civil
(Cf. art. 1.632, párr. 2, del CC).
En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas (III, 18, 69) la palabra
censo se utiliza como sinónimo de canon enfitéutico. En el período inmediatamente
anterior a la codificación, predominan posiciones liberales contrarias al señorío
245
feudal y por ello la interpretación doctrinal tiende a privar la enfiteusis de conteni-

do. Se admite generalmente que la enfiteusis es una modalidad del censo (sala, la
Serna-montalbán, Gutiérrez, etc.). La normativa propia de la enfiteusis se aplica
también a los censos (comiso, laudemio, prelación) y la normativa de los censos a
la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés). La doctrina se esfuerza en
delimitar las diferencias entre censo y enfiteusis pero estas son mínimas y se centran
exclusivamente en la pervivencia de algunas características locales consuetudinarias
y ciertas especialidades en las enfiteusis eclesiásticas.
Los textos normativos fundamentales son Partidas V, 8, 28 y V, 8, 29 De

las cosas que toman los omes a censo, En el primero se determina el régimen
jurídico del contrato de enfiteusis; a) Carácter formal: Deue ser fecho por
escrito; la glosa lo denomina charta emphyteseos; sin embargo se admite por
la doctrina que puede probarse por la posesión (Del Castillo) precisión
admitida por la jurisprudencia (Cf. SS de 9 de 9 de abril de 1864, 22 de sep-
tiembre de 1865, 13 de mayo y 5 de diciembre de 1868). Gil explica que en
Galicia se carece habitualmente de documentación; b) Riesgo de destrucción,
si se destruye por completo el daño lo sufre el señor, pero si no se destruye
del todo y permanece al menos la octava parte, el enfiteuta sigue obligado a
pagar el censo; c) Comiso en caso de impago del censo, por dos años si es una
enfiteusis eclesiástica y por tres si es laica. En el segundo texto (Partidas V, 8,
29) se admite que el enfiteuta puede vender su derecho y para este supuesto
se establece; d) Derecho de prelación del señor, se le llama derecho de tanteo,
fádiga o preferencia (Escriche); en la glosa, Gregorio López admite el comiso
de la cosa si se vende sin requerir antes al señor, pero en los siglos XVIII y XIX
se admite un retracto posterior a la venta pero no el comiso (Covarrubias,
Gutiérrez); e) Laudemio o precio de la aprobación, que no puede exceder del
2 % del capital 16, Las partidas no regulaban expresamente la duración de la
enfiteusis, aunque la exégesis tiende a presumir su carácter perpetuo (Gregorio
López, Salas) excepto en la enfiteusis eclesiástica en las que por virtud de la
normativa canónica sobre enajenaciones no podía exceder de tres generaciones.
La doctrina civil anterior a la codificación se esfuerza en buscar diferencias
entre censo y enfiteusis. La diferencia fundamental como se ha dicho parece
encontrarse en el régimen del comiso. En la enfiteusis, el comiso se presume
mientras que en el censo el comiso debe pactarse expresamente (Ley 68 de
Toro: Molina, Covarrubias, Llamas y Molina, Gutiérrez, Gil), y tal es
también la doctrina jurisprudencial anterior al Código (STS de 29 de diciem-
bre de 1864). Algún autor, fundado en las Partidas (5, 8, 28), sostiene que en
la enfiteusis el censualista en caso de impago, puede recuperar la cosa por su
propia autoridad mientras que en el censo debe recibir auxilio judicial (Llamas
y Molina), pero en general se admite que la acción directa está en desuso en
todo caso (Gil). Finalmente, en su duración, algún autor mantiene que la
246
enfiteusis eclesiástica no puede pasar de tres generaciones, pero la mayoría de

los autores en el XIX mantienen la presunción de carácter indefinido de todo
censo incluido el enfitéutico sobre bienes titularidad de la Iglesia.
2.2. La enfiteusis en el Código Civil

En el Código Civil, se configura el censo como un gravamen de la propiedad
mientras que la enfiteusis como un dominio dividido. Según Gil, una enfiteusis sin
derecho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo. Es éste también el
régimen del Código Civil español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación,
el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos propios de la enfiteusis y
no del censo. También se regula solo en sede de censo (arts. 1659, 1660 y 1664) el
derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre del pago del canon, derecho
que no se reconoce en la enfiteusis. La finalidad de la regulación del Código español
es de restringir el régimen histórico del comiso, laudemio y prelación, y aplicarlo
exclusivamente a aquellas figuras (excepcionales) que aún puedan calificarse como
enfiteusis. Siendo el censo la categoría general y el censo enfitéutico la excepción.
El proyecto de García Goyena, siguiendo el modelo del código de Napoleón,

suprimió la enfiteusis; el art. 1547 del proyecto establece expresamente que
no se podrán constituir en adelante más censos que el consignativo y el re-
servativo. Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distinción entre
enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía de sentido en el siglo XIX.
En ello sigue textualmente la exposición del libro de J. Gil, De los censos según
la legislación general de España, (Santiago de Compostela, 1880), que inspira
también el célebre manual de Gutiérrez, que como se sabe fue uno de los
artífices intelectuales de la codificación española.
El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional. Se constituye por

escritura pública (art. 1.628), requisito que Puig Brutau entiende es de forma ad
solemnitatem, debiendo figurar en el contrato de constitución de una enfiteusis bajo
pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que ha de satisfacerse (art. 1629).
Después de promulgarse el código la jurisprudencia continua afirmando, como lo

hacía antes de promulgarse el código, que aunque la enfiteusis debe constituirse
en escritura pública puede probarse de cualquier modo (STS 16 de febrero del
2001, con cita de la SSTS 20 de enero de 1896, y 8 de noviembre de 1930).
El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria y la fructuaria, y

en la enfiteusis fructuaria admite los frutos ciertos o inciertos (como parte de las
cosechas) (art. 1630). El Código regula como contenido específico de la enfiteusis:
247
la prelación (art. 1636 y ss.), el laudemio (art. 1.644 y ss.), el reconocimiento (art.
1647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la sucesión legal del dueño directo (art. 1653).
Se prohíbe en lo sucesivo la subenfiteusis (art. 1654).
La prelación se concreta en el derecho de tanteo y retracto (art. 1.636), el

retracto se regula como subsidiario del tanteo y a falta de previo aviso de la
venta y sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un 2 por 100,
aunque se admite el pago de una cantidad mayor si se hubiese pactado (art.
1.644), y su pago corresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento
se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve años (art. 1.647). Por
la falta de tal reconocimiento sin la aportación del recibo del pago del canon
censal se presume que se ha extinguido la enfiteusis por usucapio libertatis se-
gún el art. 1620 CC (STS 13 de noviembre de 1997). El comiso se funda en
el impago de tres años de pensiones, no cumplir las condiciones estipuladas o
deteriorar gravemente la finca (art. 1.648), debiendo el dueño directo abonar
las mejoras que subsistan al tiempo de la devolución (art. 1.652). La sucesión
legal del dueño directo se establece a falta de herederos testados o intestados
(art. 1.653), lo que en nuestros días significa la exclusión del llamamiento
al Estado. La derogación legal de la tasa de interés hace que el Código no
contemple la compleja normativa histórica sobre la tasa del censo, esto es los
límites de la renta censal en relación al capital de constitución del censo. La
STS de 3 de diciembre de 1987 estima que no ha lugar al comiso si el titular
del dominio directo deja su domicilio para ir a vivir a Barcelona sin notificar
al titular del dominio útil su nuevo domicilio ni darle instrucciones para el
pago de la renta censal.
3. LOS CENSOS
3.1. Concepto
La enfiteusis tiene carácter de dominio dividido, frente a ello el censo se define,
como derecho real a recibir una renta, denominada censal, de una finca.
Los contratos privados de constitución de un censo parecen iniciarse en el

siglo X y generalizarse a partir del siglo XV. En Mallorca el tema es estudiado
por Lalaguna. La introducción de censos en Mallorca es consecuencia de la
conquista. Las tierras llamadas alodiales se consideraban provenientes direc-
tamente de la corona y suponen el desarrollo del poder real frente al señorial
y la afirmación de la monarquía y el Estado moderno. Sobre los bienes alo-
diales el histórico feudo se transforma en un contrato de derecho privado sin
elementos jurisdiccionales (sin reconocimiento de señorío). A partir del siglo
XV, la crisis del señorío feudal tiende a hacer de toda enfiteusis un censo. La
248
afirmación de la monarquía absoluta restringe progresivamente los elementos

jurisdiccionales de la enfiteusis.
El censo en su origen parece haber cumplido dos funciones principales:

primero, la de cesión del disfrute de una finca; segundo —y fundamental—, la
obtención de capitales en un sistema jurídico que prohibía el préstamo con interés.
El arrendamiento como contrato de cesión de la tenencia y el cultivo de un

fundo inmobiliario tiene sentido cuando hay más aceptantes que oferentes;
los plazos de detentación de la finca son entonces cortos. Mientras que, por el
contrario, cuando hay más tierras incultas que población, los plazos se alargan
y las condiciones de entrega de las tierras muchas de ellas ad meliorandum tiene
que justificar el esfuerzo; entonces el censo tiende a sustituir al arrendamiento.
Pero, la función primordial del censo parece que era la de conseguir capital en
un sistema jurídico que prohibía el préstamo con intereses. El siglo XIII y XIV
asitió a las discusiones sobre la licitud moral del censo. Frente a la acusación
de que la constitución de un censo era análogo a la usura y al préstamo con
interés, el argumento central en favor de censo era que el mismo se constituía
causa venditionis. No obstante, ¿era un préstamo con interés, es decir una
usura en el sentido medieval, el censo redimible? En la práctica eran muchos
los censos que se constituían con facultad de redimir —que se calificaba de
pacto de retroventa—, y en algunos incluso se configuraba la redención como
facultad potestativa del censualista. La figura del censo consignativo redimi-
ble fue obra de juristas, los teólogos eran contrarios a su admisión. Enrique
De Gante, en 1276, argumentaba que eran reprobables por tratarse de una
forma de usura y esta era la opinión más común entre los teólogos. La dura
controversia fue finalmente cerrada por el papa Martín V que en su bula re-
gimini universalis—1425— declaró lícitos los censos redimibles, siempre que
se pagase un capital en dinero, se obligasen bienes inmuebles, fuese perpetuo y
la redención se fijase en su caso en el mismo capital que la Constitución. Esta
bula, confirmada por Sixto III en 1455, iba a inaugurar una nueva fuente de
controversias. Lutero, en 1519-1523, hacía el siguiente comentario a estas
bulas: “Toda Alemania está exhausta por las continuas usuras, en especial la
llamada zinskauft (censo), esta diabólica invención fue sancionada por el Papa
y continuó siendo practicada sobre todo por el clero romano”. Aunque luego
como Melanchton y Bucero, parece haber moderado sus críticas a los cen-
sos por exigencias de la lucha política y del apoyo de los príncipes. Domingo
De Soto argumenta: si a una persona se le permite vender una cosa, ¿cómo
no se va a poder vender una renta de la cosa?. Las condiciones de licitud del
censo son, según De Soto, la enajenación definitiva, el justiprecio y la recta
intención (no debe haber ánimo de fraude). Desde esta perspectiva, De Soto
(igual que Covarrubias defienden la licitud del censo redimible a la voluntad
249
del censualista, e incluso mantiene De Soto que el injusto precio del censo
no es usura sino injusticia (porque el precio se paga no por el uso de la cosa
sino por la cosa misma). Nótese que esta doctrina abre la vía a una libre ne-
gociación mercantil y obtención de capitales, aproximándose así a la postura
calvinista de admitir la licitud del préstamo con interés. El papado va a salir
al paso de esta interpretación de la escolástica española; Pío V, en la bula cum
onus —1569— declaró usurarios los censos que no recaen sobre inmuebles
fructíferos, cuya redención no quedase enteramente a voluntad del censatario, o
en el cual el capital del censo no se pagase de presente. La doctrina repite estas
condiciones: se prohíbe como usurario el censo personal (Molina, Faria, Vela,
Covarrubias, Avedaño), se exige justiprecio en los mismos (Covarrubias,
Avedaño) y debe imponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determinados.
La exégesis declara que por la exigencia de capital de presente la constitución
de un censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por la entrega
del dinero (Vela, Salas).
La normativa precodificada sobre el censo se recoge detalladamente en la Novísi-

ma Recopilación (Libro X, Título XV: de los censos). La regulación se centra en
tres aspectos fundamentales: a) la exigencia de pago de la renta censal en dinero
(Leyes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en especie o fructuarios
pueden ser pagados en dinero, a elección del censatario; b) redención de los
censos, se trata de una complejísima normativa de redención de censos con vales
de la real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV, destinada tanto
a fijar el capital de la redención como el tipo de redención —en función del
origen del censo, su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fundamento
de esta normativa es la nueva sensibilidad desvinculadora; finalmente la Ley
de 1 de mayo de 1855, como corolario de la desamortización civil establece la
redención general de censos foros y arrendamientos y la Ley de 20 de agosto
de 1876, establece (art. 1) la redimibilidad general de todos los censos, foros,
subforos, rentas en saco, derechuras, rabassa morra y cualquiera otras de la
misma naturaleza, y (art. 13) establece también la nulidad de los subforos;
c) tasa de interés de los censos, para evitar la usura la tasa está limitada a un
máximo, también se trata de una complejísima normativa fundada en la idea
del justiprecio, y que presenta gravísimos problemas de calificación y concre-
ción. En general, para fijar esta tasa se distingue entre censos consignativos y
reservativos, vitalicios y perpetuos, redimibles y no redimibles.
3.2. La distinción entre censo consignativo y reservativo

La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobre el carácter usurario
del censo y en particular en las citadas bulas papales. La exigencia de que en el censo
250
hubiese capital de presente, forzó la distinción entre censo consignativo (con capital
de presente) y censo reservativo (sin capital de presente), declarándose usurario el
censo reservativo. El censo consignativo era la venta de una renta, pero conservando
el censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el censatario recibía a
título de precio un capital; el censo reservativo era la venta del inmueble censado,
recibiéndose una renta del censatario pero sin existencia del capital de presente; se
llamaba reservativo porque se dice que el censatario se reservaba el capital.
Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en España la legislación papal en

materia de censos (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierde su sentido propio la
distinción entre censo consignativo y reservativo. Sin embargo, la distinción va
a renacer en la discusión de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de comiso
en el censo. La práctica unanimidad de la doctrina (Molina, Covarrubias,
Llamas y Molina, Gutiérrez, Gil) y también la jurisprudencia anterior al
Código, declara que el comiso no puede aplicarse a los censos consignativos
porque entonces se adquiriría una finca sin pagar u justiprecio (STS de 9 de
febrero de 1871). La práctica unanimidad de la doctrina entiende que la pena
de comiso solo puede admitirse en el censo reservativo y no en el consignativo,
pues de lo contrario se adquiriría un bien inmueble sin pagar su justiprecio,
y se eludiría la norma que por razón de usura limita la pena convencional.
3.3. Régimen del censo en Código Civil

El Código, tras la definición genérica de censo (art. 1604), califica el censo
enfitéutico como un dominio dividido (art. 1605) y distingue entre censo consig-
nativo y reservativo (arts. 1606 y 1607). El régimen general a todos los censos se
centra en su redimibilidad como parte de la legislación desvinculadora.
La redención del censo se establece a voluntad del censatario (art. 1.608,

párrafo 1), debe avisarse con un año de antelación o adelantando las rentas de un
año (Art. 1609) y debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art. 1610).
Como excepción puede pactarse la no redimibilidad de un censo durante un periodo
determinado, que no puede exceder e la vida del censualista o persona determinada
o de veinte años en el consignativo o sesenta años en el reservativo o enfitéutico (art.
1608, párrafo 2). El tipo de redención es capitalización del 3 por 100 del canon, y
cuando se pague frutos se determinará la renta del precio medio de los frutos en el
último quinquenio. El censatario se considera dueño pleno con el deber de pagar las
contribuciones (art. 1622) y con la libre disponibilidad de su derecho (art. 1617).
La acción de redención de un censo tiene carácter real y se asimila a una acción
reivindicatoria (STS 10 de febrero de 1976).
251
Se establece como principio la indivisibilidad de censo (art. 1618), cuando se

adjudiquen la finca o gravamen entre coherederos se pondrá a licitación entre
ellos o a falta de licitador se venderá con la carga repartiéndose el precio (art.
1619). En cuanto al riesgo de destrucción se sigue con la normativa tradicional:
la destrucción total libera al censatario (art. 1624), pero en caso de destrucción
parcial en virtud del principio de indivisibilidad sigue obligado al pago de la
totalidad del canon (art. 1625). La STS de 28 de junio de 1988, sin embargo,
en caso de decisión de la finca y de existencia de varios dueños útiles de la
misma, admite la redención parcial del censo, favoreciendo al censatario al
admitir la efectiva división del censo.
La renta censal a falta de pacto se paga por años, o desde la recolección si debe
pagarse en frutos (art. 1.614). Abandona el régimen legislativo anterior a la promul-
gación del código que solo admitía los censos pecuniarios, pero permite convertir
en pecuniarios los censos fructuarios. El Código no admite el canon incierto ni en
el censo consignativo (art. 1657) ni en el reservativo (art. 1663).
A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existe comiso por impago sino solo

acción real para el pago de las pensiones (arts. 1659 y 1664). En el supuesto
de que el valor de la finca no cubra el capital del censo (y un 25 por 100 más),
el censualista puede obligar al censatario a su elección a que redima el censo,
complete la garantía o abandone la finca en los siguientes casos: a) reclamación
judicial (art. 1659); b) disminución culpable del valor de la finca; c) impago de
pensión por dos años; d) concurso, quiebra o insolvencia declarada del censa-
tario (art. 1660). Esta opción existe solo en el censo y no en la enfiteusis ni en
el censo reservativo, en el que el censatario no puede optar por completar la
garantía (art. 1664). El régimen del Código se completa con las normas sobre
la destrucción de la finca asegurada (art. 1626; que deben interpretarse en los
términos antes examinados sobre pago de seguro de finca usufructuada) y de
expropiación de la finca (art. 1627).
4. LOS FOROS
Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. Parecen ser en su origen
arrendamientos a largo plazo de fincas incultas (arrendamientos ad meliorandum).
En ocasiones se pactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes. Tanto la
normativa como el propio concepto de foro parecen haber surgido para evitar la
nota de perpetuidad que acompaña a la enfiteusis y a los censos.
Su calificación entraña un problema político: el conflicto entre señores y

colonos. En la jurisprudencia del siglo XIX se discute vivamente la naturaleza
252
de los foros (Cf. SSTS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868), la

jurisprudencia parece decantarse a calificarlos como enfiteusis o censos (STS de
17 de diciembre de 1872), aunque en ocasiones los califica de arrendamientos
ad meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro aún vitalicio se reputa
enfiteusis por ser perpetuo (STS de 30 de octubre de 1863). Las reales cédulas
de 11 de mayo de 1763, 17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 de
junio de 1768, y real provisión del consejo de 23 de agosto de 1766, ordenan
la prórroga de los contratos de foro y que no se despoje a los foreros en Galicia,
Asturias y el Cierzo a la terminación de los contratos.
El Código Civil califica a los foros —y otras figuras análogas— como enfi-
teusis (art. 1665). Empero, regula también un arrendamiento ad mediorandum, el
llamado censo primeras cepas (art. 1656), que hoy en día tiene escasa virtualidad
por la incidencia de la legislación espacial de arrendamientos rústicos.
Gil, De los censos según la legislación general de España, Santiago de Com-
postela, 1880; Bonet Correa, “Del contrato al derecho real de Foro”, en AHDE,
1953, p. 161 y ss. Borrel, “Censo consignativo”, en NEJ, t. IV, Barcelona, 1952,
p. 17 y ss.; Censo reservativo, ibídem, p. 21 y ss.; La Laguna, La enfiteusis en el
derecho Balear, Pamplona, 1968; Blasco Rovira, La lucha antifeudal en Benifaió,
la redención de censos de enfiteusis (1783-1872), Valencia: Viveka, 1983; Fiestas
Loza, “La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo consignativo”, en AHDE,
1984, p. 639 y ss. Jove y Bravo, Foros en Galicia y Asturias, Gijón, 1990; Martinez
Martinez, Aproximación histórica al foro gallego, Santiago de Compostela, 2002.
253
CAPÍTULO XIV
DERECHO DE SUPERFICIE
CAPÍTULO XIV Derecho de Superficie
1. CONCEPTO
El derecho de superficie, como cesión temporal por largo tiempo, distinta del
arrendamiento de un inmueble para edificación, plantación o siembra, a cambio de
una renta es una figura tratada marginalmente por la codificación del derecho civil,
que sin embargo despierta modernamente interés como instrumento de promoción
inmobiliaria, de abaratamiento del suelo y de conservación del patrimonio público
inmobiliario.
El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteusis, parece haber pre-

sentado históricamente, perfiles y significados diversos. En función del contexto
socio-político y de la persona del cedente, la situación del superficiario puede cali-
ficarse como precario, arrendamiento, derecho real sui generis, propiedad separada
o propiedad plena. La calificación implica la resolución de un conflicto social y
político.
En la primera fase del derecho romano, la protección del superficiario es pura-

mente personal y se considera un arrendamiento. Sin embargo el arrendatario
en el derecho romano clásico no era considerado poseedor, por eso la primera
protección real de la situación del superficiario se origina cuando se le reconoce
el interdicto de superficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se
refuerza esta protección otorgándole una acción específica de defensa: la actio
de superfice, cuyo origen clásico, aunque discutido, parece muy probable. Esta
actio era, en su origen, una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem
utilis y después a una actio quasi in rem, con lo que el derecho posclásico parece
llegar a considerar al superficiario como un auténtico titular real. Estas fórmulas
de protección de la superficie toman como modelo las concesiones de los agri
vectigales, llamándose superficie a los arrendamientos a largo plazo de los bienes
municipales. La compilación justinianea parece recoger textos contradictorios
de distintos orígenes y épocas; en todo caso, la tutela del superficiario es real,
pues ha desaparecido la distinción entre acciones útiles y directas; la posesión y
la tradición se aplican al ámbito de la superficie. En la compilación justinianea
se discute como era configurado el derecho de superficie: si como propiedad
superficiaria (Biondi), si como iura in re aliena (Pugliese) —postura fundada
en que en la stipulatio de damni infecti, la superficie se asimila al usufructo—,
257
o si como propiedad separada (enfiteusis). Para el derecho intermedio, resulta

difícil sentar criterios pero en términos generales puede afirmar que el régimen
de la superficie se asimila al de los censos. El superficiario es considerado dueño
útil y el propietario dueño directo. Los autores apenas prestan atención a la su-
perficie como derecho autónomo. Ley 74 de Toro considera la superficie censo
a los efectos del retracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio. En
la Codificación francesa la superficie es desconocida, la asimilación doctrinal
de la superficie al censo hace que sea considerada una forma de propiedad
separada y por tanto una vinculación, el derecho de superficie queda entonces
inmerso en el régimen general de supresión de la vinculaciones. El derecho de
superficie asimilado a los censos en el derecho anterior a la codificación, parece,
sin embargo, adquirir cierta especialidad como excepción al régimen general de
redención de los mismos. El artículo 1.563 del proyecto de García Goyena,
sin embargo, preveía la redimibilidad del derecho de superficie.
La perspectiva moderna de consideración de la superficie como derecho real

y temporal es obra de la pandectística (Windscheid, Dernburg), y en sintonía
con este movimiento doctrinal el BGB regula la figura entre los derechos reales. La
superficie es una cesión de la titularidad de un inmueble que como derecho tem-
poral se distingue del censo, y como derecho real se distingue del arrendamiento.
En cuanto a la naturaleza del derecho de superficie, la doctrina civil española

ha mantenido tres posturas fundamentales: considerar la superficie un dominio
dividido (tal parece la era del Código, y de los primeros tratadistas del mismo:
Valverde), considerarlo un derecho real limitado sui generis (Guilarte, de los
Mozos, etc. Peña y Bernaldo Quiros funda esta postura en el carácter de
numerus apertus de los derechos reales y en la atipicidad de las servidumbres).
Una tercera postura, la califica como una propiedad temporal, afirmando que
al momento de extinción del término por el que se constituyó la superficie, no
se consolida el dominio del dueño del suelo sino que será exigible una entrega
para retransmitir la propiedad. Finalmente, Diez Picazo-Gullón entiende
que se trata de un arrendamiento si la superficie se constituye temporalmen-
te y de un censo si se constituye con carácter indefinido. La jurisprudencia
española después de promulgarse el Código Civil ha estado caracterizando la
superficie como una modalidad del censo (SSTS 9 de marzo de 1893, 4 de julio
de 1928), pero después de la legislación del suelo de 1956 destaca que frente
a la naturaleza meramente obligacional del contrato de arrendamiento, el de
superficie es un derecho real con virtualidad “erga omnes” (SSTS 15 de junio
de 1984, 6 de octubre de 1987), disfrutando el superficiario del uso pleno y
la libre disposición, como titular pleno de la cosa pudiendo dar en anticresis,
someter a servidumbre y aun enajenar la superficie sin necesidad de consenti-
258
miento del otro sujeto de la relación, por lo que aquel fue conceptuado en los
textos históricos de cuasi dominus, non iure directo sed utiliter (STS 1-2-1979).
En todo caso, la constitución de este derecho, en cuanto significa desmem-

bración o grave limitación del dominio y constituye una excepción al principio
aedificium solo cedit consagrado en el artículo 358 del Código Civil, ha de ser objeto
de constitución expresa, no puede presumirse (SSTS de 4 de julio de 1928, 1 de
febrero de 1979 y 27 de marzo del 2001). Exigiéndose en la citada STS de 27 de
marzo del 2001 que se demuestre mediante la escritura de constitución o algún otro
documento acreditativo. En definitiva la superficie es un derecho real temporal que
ha de constituirse expresamente como derecho de superficie, pues la cesión temporal
de un bien se presume siempre arrendamiento.
Aunque no es especialmente frecuente encontramos constituidos derechos

de superficie con distintas finalidades: las SSTS de 24 de marzo de 1992 y 4
de febrero de 1993, contemplan la constitución de un derecho de superficie
para la gestión de quisco-bar en zona turística, la STS de 11 de marzo de
1991, para aparcamiento subterráneo, evidentemente también se constituye
para edificar (SAP de Vizcaya 30 de enero del 2001), para sobreedificar (SAP
Cádiz 15 de julio del 2002) para gestionar una gasolinera (SAP Santa Cruz 1
de julio del 2002).
2. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA

En el Código Civil, el derecho de superficie está reconocido explícitamente en
el párrafo tercero del art. 1611, regulando su especialidad a efectos de redención, e
implícitamente en el art. 1655 dentro de la categoría genérica de “foros y gravámenes
de naturaleza análoga”; pero carece de regulación, salvo lo dispuesto en este último
precepto que establece que si este derecho real se constituye por tiempo limitado
se estimará como arrendamiento, y se regirá por las disposiciones relativas a este
contrato, y si es por tiempo indefinido, se regirá por las disposiciones establecidas
para el censo enfitéutico.
El propio art. 1611 previó que la redención del censo se regulase por ley especial;
sin embargo, dicha ley especial que nunca llegó a promulgarse. Los primeros
tratadistas del Código apenas le prestan atención. La Ley Hipotecaria de 1861
admitió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido (art. 107.5,
LH), lo que también se repite al regular la inscripción de la superficie en el art.
27 de RH de 1863 y su reforma de 1870.
259
El renacimiento normativo de la figura es obra de la legislación urbanística;

la Ley del Suelo de 1956 contempla el derecho de superficie desde la perspectiva
de la promoción inmobiliaria (cesión del suelo para edificación, durante un tiempo
determinado, haciendo suya la obra el propietario del suelo al cumplimiento del
término), y desde esta perspectiva el RH de 1959 regula en su art. 16 el derecho de
superficie. Sin embargo, la práctica cotidiana nos muestra que utilizar el derecho de
superficie no es tan frecuente como se pensó, y en la jurisprudencia se encuentran
relativamente pocas sentencias que traten del derecho de superficie.
La doctrina española ha discutido si existe un régimen civil general del dere-

cho de superficie, del que el régimen urbanístico es una especialidad (postura
de Guilarte y Mezquita del Cacho y Gil Rodríguez), que circunscriben
el ámbito de la superficie a la construcción consecuencia del planeamiento
urbano o frente a esta postura, si existe un único régimen para el derecho
de superficie en el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el
tema (postura De los Mozos). La jurisprudencia considera el régimen de
la superficie urbana como un régimen especial y las sentencias TS de 1 de
febrero de 1979, 15 de junio de 1984 y 26 de noviembre de 2002 admiten
la existencia de un derecho de superficie entre particulares, al margen del
registro de la propiedad, el cual no requiere para su constitución escritura
pública, como requisito ad solemnitatem. Por su parte, la Dra. Iglesia Monge
propone que existe un único derecho de superficie pero que entre particulares
puede constituirse por contrato, que tendrá efectos obligatorios aunque solo
se constituye efectivamente como derecho real por la inscripción. En todo
caso, la jurisprudencia reciente impone al superficiario todas las cargas de la
propiedad, en particular las tributarias (SSTS 5 de diciembre de 1989, 24
de enero de 1990, 10 de abril de 1990), y el superficiario tiene que pagar
también las licencias de obras (STS 24 de enero de 1990). La Ley 428 del
Fuero Nuevo de Navarra permite la constitución inter vivos o mortis causa
del derecho de superficie y simplemente se afirme que el mismo es inscribible
e hipotecable, sin sujetarlo al régimen de inscripción registral constitutiva. A
su vez, en el art. 3 de la Ley 22/2001, de Cataluña se establece que tal dere-
cho habrá de constar por escrito, si bien cuando se atribuya al superficiario
legitimación para la realización de construcciones o plantaciones futuras será
preciso el otorgamiento de escritura pública.
La regulación normativa del derecho de superficie se desarrolla con mayor

detalle en la reforma de la Ley del Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de
1976) y posteriormente, sin grandes innovaciones, en los arts. 287 a 290 del Real
D. Legs. 1/1992, de 26 de junio, que publicó el Texto Refundido de la Ley sobre
Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
260
De dicho texto, se derogaron el apartado primero del art. 287, el apartado

primero del art. 288, y el art. 290, como consecuencia del punto 2 de la discu-
tida sentencia del TC de 20 de marzo de 1997, que declaró la nulidad de una
gran parte del TRLS de 1992, por haber invadido competencias urbanísticas
atribuidas por la Constitución a la comunidades autónomas. Pero, en lo que
afecta a la regulación del derecho de superficie la nulidad es solo un efecto reflejo
de la declaración de supletoriedad de dicha normativa a la de las comunidades
autónomas, permaneciendo vigente la estructura fundamental del derecho de
superficie, ya que la propia STC de 20 de marzo de 1997, argumenta que como
institución de derecho civil corresponde su regulación al Estado a tenor del art.
149.1.8 CE, y en el posterior texto articulado de la ley del régimen de suelo y
valoraciones de 1998 no se hace referencia alguna al derecho de superficie. La
disposición derogatoria única de la Ley 6/1998 de 13 abril, sobre régimen del
suelo y valoraciones exceptuó, de la derogación general, el art. 287 (excepto
el párr. 1), el 288 (excepto el párr. 1) y el 289 del TR de 1992.
El derecho de superficie se configura en el TR de la LS de 1992 como la cesión

de suelo urbano edificable, con la obligación de edificar el cesionario en un plazo
determinado y adquiriendo también temporalmente la titularidad plena del todo
(suelo y edificio), pero revertiendo la propiedad al cedente del suelo al cumplimiento
del término. Entre particulares cualquier destino de la finca cedida puede ser causa
de un derecho de superficie (art. 287.2), pero en el TR de la LS los sujetos públicos
deben emplear la figura con fines urbanísticos.
Sus características principales son:
a) Forma sustancial constitutiva, escritura pública e inscripción en el registro

(art. 288.2).
b) Plazo de edificación, la construcción de viviendas o servicios complementa-

rios —instalaciones industriales, aparcamientos, etc. — en suelo urbano, deberá de
hacerse dentro de su término. La Ley del Suelo no limita el plazo de construcción
pero éste no podrá ser inferior a lo dispuesto en el plan o a lo pactado por las partes,
y la no edificación en el plazo previsto extingue el derecho de superficie (art. 289.1).
A tenor del art. 16. 1 RH el plazo señalado para realizar la edificación no podrá
exceder de 5 años, pero no se entiende como una norma reglamentaria puede
imponer un plazo que no está en el TRLS ni en ninguna otra norma civil. Y
parece que dicha norma reglamentaria esta dictada en atención al 159.1 de la
LS de 1956 que fue luego derogada en este punto.
261
c) Duración limitada, en los derechos de superficie, constituidos por concesión

administrativa no podrá exceder de setenta y cinco años, en los constituidos entre
particulares no podrá exceder de noventa y nueve años (art. 289.2).
A tenor del artículo 16. 1 RH, el plazo de duración del derecho de superficie
no excederá de 50 años. El apartado 1 de este precepto que fue modificado por
RD 1867/1998 de 4 septiembre, vuelve a tener su redacción original al haberse
anulado dicha reforma por STS 3.ª 31 enero del 2001, y la mayoría de la doctrina
se muestra contraria a la aplicación de este precepto en cuanto limita la duración a
50 años, por ser contraria a la ley.
d) la contraprestación del superficiario, podrá consistir en el pago de una suma

alzada por la concesión o de un canon periódico o en la adjudicación de viviendas o
locales o derechos de arrendamiento de unas u otros o en varias de estas modalidades
a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo que se
hubiera pactado al constituir el derecho de superficie (art. 288.3).
A tenor del art. 16. 1 RH, no serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el
derecho de superficie a comiso. El comiso es una institución propia del censo
o enfiteusis, como derecho potestativo del dueño del suelo de resolución del
derecho del superficiario, por impago de la renta o incumplimiento de las
condiciones esenciales constitutivas del derecho de superficie, que aunque en
sí mismo no sea inscribible no quiera decir que no pueda producir los efectos
propios de todo incumplimiento.
e) Reversión de lo edificado al dueño del suelo, al extinguirse el derecho de su-

perficie por cumplirse el plazo para el que fue constituido (art. 289.3).
Si la extinción se cumple por causa distinta del cumplimiento de su término

(así resolución del título contractual, impago de la renta o condiciones pac-
tadas, no haberse cumplido los términos pactados de la edificación, mal uso
del inmueble, etc.), no va a ser fácil discernir cual ha de ser la indemnización
debida al superficiario, lo que en principio se hará con los criterios de la acción
de enriquecimiento injusto, como edificación, plantación o siembra de buena
o mala fe en suelo ajeno.
3. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN
El derecho de sobreedificación o vuelo es un derecho cuyo contenido esencial
es la facultad de construir nuevas plantas en edificio ajeno, tal derecho es contem-
plado en el art. 16.2, RH, que admite su inscribibilidad.
262
De dicho precepto que fue modificado por RD 1867/1998 de 4 septiembre,

la letra c) apartado 2 fue anulada por STS 3.ª 24 febrero del 2000, y la letra b)
apartado 2 anulada por STS 3ª 31 enero 2001. El artículo 16.2 del Reglamento
Hipotecario, en la redacción anterior a la reforma no señalaba plazo alguno para
el ejercicio del derecho de vuelo, y dicho plazo es una de las cuestiones relevantes
anuladas en la jurisdicción contenciosa.
El derecho de sobreedificación afecta al título constitutivo de la propiedad

horizontal, y se funda habitualmente en la reserva del promotor antes de la enaje-
nación de los pisos o locales.
Así en los supuestos que dieron lugar a alas SSTS de 21 de enero de 1992 y
23 de febrero de 1993. La STS de 10 de mayo de 1999, sin embargo, pone
en cuestión la legalidad de la usual fórmula por la que el constructor de un
inmueble se reserva el derecho de vuelo sobre todo o parte del edificio (“El
derecho de elevación al que se refiere el art. 16 del R.H. será tal derecho y estará
legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo
otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo”,
proclama esa sentencia, que anula en el caso enjuiciado la aplicabilidad del
art. 16.2 RH por atentar contra la norma de superior grado contenida en el
art. 396 CC).
De Los Mozos, El derecho de superficie en general y en relación con la planifi-
cación urbanística, Madrid: Secretaría General Técnica. Servicio Central de Publi-
caciones, 1974; Iglesia Monje, El derecho de superficie. Aspectos civiles y registrales,
Madrid: Colegio de Registradores, 2000. Sobre el derecho de sobreedificación, puede
verse Domenge, El derecho de sobreedificación y subedíficación, Palma de Mallorca:
Adalid, 1983. Pérez de Ontiveros Baquero, El derecho de sobreedificación y
subedificación, Madrid: Colegio de Registradores de España, 2003.
263
CAPÍTULO XV
LA FACULTAD DE COMPRA
COMO DERECHO REAL
CAPÍTULO XV La Facultad de Compra Como Derecho Real
1. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

Los denominados derechos reales de adquisición preferente son una categoría
unitaria bajo la que la doctrina española moderna agrupa diversos supuestos en el
que el titular tiene el derecho “real” de comprar una cosa. El más genérico es el
derecho de opción de compra como derecho concedido por el propietario que faculta
para la adquisición de una cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago de un
precio (pactado en el contrato de opción). Si la opción se configura como derecho
del mismo vendedor a recuperar la cosa vendida durante cierto tiempo, nos en-
contramos ante el llamado retracto convencional o pacto de retroventa. Los tanteos y
retractos legales se establecen por la ley, por razones de política social y económica,
como derecho de opción de compra a favor de un tercero con ocasión de una venta
voluntaria del propietario; el tanteo legal, como derecho a comprar con ocasión de
una venta proyectada, y el retracto legal después de la venta consumada, y en ambos
casos como derecho de subrogación en los derechos del comprador. Finalmente,
nada impide que las partes puedan configurar tanteos y retractos convencionales simi-
lares a los legales, es decir, una opción en favor de tercero con ocasión de una venta.
La configuración de la opción y de los tanteos y retractos legales como dere-

cho real es moderna. El interés dogmático por la opción de compra es propio de
una economía moderna urbana y capitalista de devaluación monetaria y plusvalías
continuas de fincas y solares. Tradicionalmente se estudiaban aisladamente las dis-
tintas especies de opción, que se caracterizaban además como derechos personales.
El retracto convencional es la figura de mayor solera y tradición histórica; el contrato
y el derecho de opción no se tipifican ni legal ni doctrinalmente. El tanteo y retracto
legal surgen en el régimen de la comunidad de bienes para facilitar la reunión de
la propiedad en un solo propietario, en los censos para consolidar la propiedad del
censatario.
Toda opción otorga el derecho a adquirir la cosa. Hay pues dos momentos
sucesivos: el título de la opción y su ejercicio efectivo. La adquisición de la pro-
piedad mediante la opción exige primero la existencia de un contrato o ley que
origine el derecho de opción y luego, en un segundo momento, la formalización
efectiva de una compraventa y la puesta de la cosa en posesión del comprador
267
¿Por qué entonces el estudio de la opción en el tratado de los derechos reales?

La tipicidad de la opción es un fenómeno moderno, ligado a la pretensión de
oponibilidad de la opción a terceros; esto es que el derecho de opción permita
la efectiva adquisición de la cosa de cualquier persona que la detente o sea su
propietario; además, la calificación de la opción como derecho real se funda
también a la pretensión de transmisibilidad misma de la opción como derecho
singular y sustantivo. Es lo que se plantea la STS de 30 de octubre del 2001,
la opción de compra puede ser cedida a un tercero y ello no se considera una
cesión de contrato (del contrato de opción), lo que exigiría el consentimiento
del vendedor, sino la cesión de un derecho real, como un valor por sí mismo.
La dinámica real de la opción se elabora principalmente por los tratadistas

del derecho registral. Mediante la inscripción registral (publicidad) la opción es
oponible a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustantividad como cosa, con
un valor económico intrínseco, que le permite ser objeto de un derecho real. Se
contraponen dos intereses distintos, de una parte el interés del crédito que exige la
erradicación de las cargas ocultas y presupone el carácter personal de la opción, de
otra la entidad sustancial de la opción que adquiere una tipicidad social en la vida
económica y tiene un valor patrimonial intrínseco.
¿Cómo llega a adquirir consenso general en España una categoría genérica de

derechos reales de adquisición preferente? En el derecho histórico español,
se conocen solo como figuras típicas el retracto convencional y los retractos
legales de comuneros —el llamado retracto social—, gentilicio y enfitéutico,
sin llegar a desarrollarse una teoría general unitaria. El Código Civil, como es
notorio, tampoco recoge las figuras en una dogmática única, aunque presenta
ciertas innovaciones (como otorgar al retracto convencional eficacia real:
artículo 1510, y de incorporar como figura nueva el retracto de colindantes).
Tampoco los tratados clásicos (Sánchez Román, Clemente de Diego, Val-
verde) se refieren a una categoría de derechos reales de adquisición preferente
y se limitan a exponer la teoría del retracto convencional y los retractos legales
en sede de compraventa. El origen inmediato de la categoría se encuentra
en los comentarios de Pérez y Alguer a la obra de Martin Wolf, y en la
crítica de estos autores a la Rs. DGR de 4 de enero de 1927. Haciéndose eco
de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecario de 1947 prevé y regula
la inscribibilidad de la opción de compra, revocando la oposición anterior de
la Dirección General y siempre que exista convenio expreso de las partes para
que se inscriba, precio estipulado para la adquisición de la finca, y plazo de
ejercicio no superior a cuatro años. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de
1947 se justifica no solo en una exigencia del tráfico jurídico, sino también
en fundamentos dogmáticos: si era inscribible e hipotecable el retracto con-
268
vencional, que se define como derecho real en el art. 1510 CC, ¿cómo no iba
a poderse inscribir la opción de compra?
Todos los derechos de adquisición preferente presentan unos peligros que

históricamente se han mostrado en el régimen del retracto convencional: la posibi-
lidad de constituir garantías reales inmobiliarias atípicas, como la llamada opción
en garantía (véase SSTS 20 de junio de 1986, 13 de mayo de 1988, 14 de junio de
2002) e incluso configuras la entrega de bienes en garantía sin forma constitutiva
en las opciones personales, la posibilidad de encubrir préstamos usurarios, y la
posibilidad de eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria; y en general la
posibilidad de simular, ocultar o sustraer bienes a los acreedores. Lo que explica
que la jurisprudencia sea muy rigurosa en cuanto a las exigencias de constitución
de una opción y en cuanto al modo de su ejercicio.
Por ejemplo, la STS 21 de febrero del 2003, concluye que una opción de
compra encubre un préstamo usurario, observa la sentencia que el precio de
la opción es similar al capital prestado, no se transmite la posesión del bien y
el precio fijado para la opción es muy inferior al valor del bien. Y es frecuente
también que la cantidad prestada figure como precio de venta de un bien otor-
gando al prestatario la opción de recompra por la cantidad prestada más los
intereses (muchas veces usurarios) que se pactan (así STS 6 de julio de 1992).
La STS de 16 de mayo de 2000, afirma que el arrendamiento con opción de
compra no puede calificarse de leasing, porque con el dinero recibido no se
ha pretendido financiar la compra de bien sino que lo querido por las partes
fue simplemente garantizar un préstamo, concluyendo que con el contrato las
partes han contravenido la prohibición del pacto de la ley comisoria.
2. LA RETROVENTA, LOS TANTEOS Y RETRACTOS LEGALES Y LA

OPCIÓN COMO DERECHOS REALES
La opción de compra tiene naturalmente carácter personal (SSTS 28 de junio
de 2000, 17 de abril del 2002), y por eso estudiamos en el derecho de obligaciones
el contrato de opción de compra. Así una opción concedida en un contrato de
opción, aunque sea de fecha fehaciente, no es oponible a un embargo posterior,
pues la efectividad del derecho exige su ejercicio anterior al embargo (SSTS 18 de
abril de 2001, 11 de abril del 2002).
El problema central es el de determinar el fundamento y posibilidad de

ejercicio de la opción frente a terceros adquirentes de la cosa. Tal cuestión, como
hemos dicho, no se plantea siquiera en el derecho histórico, el carácter real de la
retroventa es una innovación del artículo 1.510 del CC.
269
Históricamente la doctrina era unánime en considerar la eficacia exclusivamente

personal del retracto convencional. Del Viso y Febrero, siguiendo la opinión
de Antonio Gómez, comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que
si junto a la retroventa se pacta la no enajenación del bien podrá el retrayente
dirigirse contra el tercero, pues entonces renace el dominio del que vendió.
También Gómez de la Serna y Montalbán opinan en idéntico sentido,
aunque fundamentan la acción directa del retrayente en que por pactarse la
no enajenación la segunda venta es nula. De la misma forma, en el derecho
precodificado, la jurisprudencia sienta el carácter personal de la retroventa
(SSTS de 7 de abril y 26 de noviembre de 1866); la Rs DGR. de 14 de agosto
de 1863 rechaza la inscribilidad de un pacto de retroventa por ser personal.
El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipotecaria de 1866. La
nueva corriente se plasma en la STS de 12 de mayo de 1875: el pacto de retro-
venta solo produce acciones personales que pueden convertirse en mixtas si se
inscriben en el registro de la propiedad. El artículo 1510 CC innova de modo
drástico y adopta una fórmula tomada del art. 1439 del proyecto de García
Goyena que a su vez proviene del art. 1664 del Código de Napoleón que la
doctrina no ha deducido con carácter unánime el carácter real del retracto.
García Goyena justifica el carácter real de la retroventa en que el derecho
estaba sometido a una condición resolutoria, y el mismo García Goyena,
en el comentario al artículo 1436, afirma que “se corta la fútil y sutilísima
cuestión sobre si la acción del vendedor es meramente personal o personal y
real”. Este artículo 1510 conduce a la doctrina a mantener el carácter real del
retracto convencional.
A mi juicio, esta interpretación del art. 1510 ha introducido una confusión

profunda en el tema; en efecto, se ha de distinguir entre el carácter de la retroventa
y su oponibilidad a terceros (eficacia real). Con carácter general debe afirmarse
que la retroventa no puede tener por sí misma eficacia real, pues de lo contrario se
podrían constituir derechos reales de garantía, de eficacia aún más radical que la
hipoteca, sin inscripción registral, se podría eludir directamente la prohibición del
pacto comisorio, y se podría eludir también la exigencia de venta pública de los
bienes dados en garantía. Por otra parte, el carácter real de la vinculación de restitu-
ción implicaría que se establecían de nuevo cargas ocultas que afectaban a terceros
que no las habían conocido ni podido conocer en el momento de adquisición de
la cosa. Por ello, la eficacia frente a terceros del pacto de retroventa presupone la
inscripción registral, es decir, el pacto de retroventa solo tiene eficacia real si ha
sido inscrito. El análisis histórico del art. 1510 del CC da pie para sostener que su
poco afortunado texto pretende permitir el acceso de la retroventa al registro pero
no establecer con carácter general su carácter real. La eficacia frente a terceros de la
retroventa se funda en todo caso en la inscripción.
270
Los retractos legales son de naturaleza real y oponibles a terceros. A tenor

del art. 37.3, LH, los tanteos y retractos legales pueden dirigirse incluso contra el
tercero hipotecario. La razón es que la publicidad legal es superior a la del registro.
Los tanteos y retractos legales son, además, limitaciones legales al dominio (STS de
17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto legal pueden considerarse
como parte de la misma configuración jurídica de la propiedad. Por otra parte, la
seguridad del tráfico y la tutela de los intereses de los terceros adquirentes se consigue
por medio del cortísimo plazo de duración de los retractos legales (por ejemplo,
nueve días el retracto de colindantes: art. 1.524 del CC).
El carácter y la naturaleza de la opción ha dividido a la doctrina española en

el comentario del artículo 14, RH. Unos autores han sostenido que puesto que la
opción es inscribible tiene naturaleza real; pero ya desde el primer momento, se
subrayaba que el art. 14 del RH, no define la naturaleza de la opción, sino que
simplemente la declara inscribible, y se señala que es un derecho personal que puede
configurarse como real por la inscripción en el registro.
Está claro que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad,
pueden pactar un tanteo y retracto convencional similar a los legales. Es decir,
otorgar a un tercero la facultad de ejercitar una opción de compra con ocasión
de la venta. Se plantea entonces el problema de su inscribibilidad en el registro
y de su eficacia real. La más doctrina hipotecaria admite su inscribibilidad y
eficacia real por analogía con el retracto convencional. A mi juicio, y siendo
este tipo de pacto una opción, debe aplicársele el régimen general de la opción;
su eficacia es naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su eficacia
real —el plazo de su oponibilidad a terceros— está limitada en su duración
y condiciones (cuatro años: art. 14 RH); por tratarse de una vinculación que
permite eludir el régimen de constitución formal de las garantías reales y de
prohibición de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de cuatro años se
debe contar desde la constitución de la opción y no desde la venta del bien.
3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN

Como hemos dicho, la jurisprudencia es muy rigurosa en las exigencias for-
males para la constitución de un derecho de opción. Exige que la opción se esta-
blezca expresamente y afirma la interpretación restrictiva de la opción (STS 13 de
febrero de 1999). Se exige además la perfecta identificación del objeto de la opción
(SSTS 10 de octubre de 1997, 11 de abril de 2000). Y se exige que el contrato de
opción contenga también todos los elementos del contrato definitivo: la opción
de compra solo es válida si la compraventa futura está plenamente configurada
271
en cuanto al objeto y precio de la misma (SSTS 15 de diciembre de 1997, 11 de

abril del 2000). Exige también determinar expresamente tanto la prima o precio
a pagar por el derecho al ejercicio de la opción (STS 16 de octubre de 1997). La
fijación de un plazo cierto para el ejercicio de la opción, sin que el termino pueda
fijarse alternativamente por los tribunales en base al art. 1128 CC (STS 2 de abril
de 1997, 28 abril del 2000, 1 de diciembre del 2003).
Como todas las categorías de derechos potestativos o en formación, se encuentra

a veces entre dos aguas lo que permite que se utilice para defraudar los dere-
chos legítimos de consumidores y usuarios. La jurisprudencia ha examinado
reiteradamente supuestos de arrendamientos con opción de compra, que se
declaran compraventas reales y efectivas, pues a través de la figura de la opción
de compra los promotores de viviendas vendidas a plazos, pretendían evitar
la transmisión de la propiedad al comprador hasta el pago íntegro del último
vencimiento. La jurisprudencia declara los contratos compraventas reales y
efectivas porque existía voluntad de vender y no de arrendar, con precio cierto
y entrega de la posesión al comprador, los “arrendatarios” asumían las cargas
fiscales y gastos de comunidad de las viviendas, y el precio efectivo de la opción
era meramente residual (véase SSTS 29 de noviembre de 1986, 1 de junio de
1996, 30 de diciembre de 1997, 31 de diciembre del 2002).
Como hemos dicho la opción es naturalmente un derecho personal. La opo-

nibilidad a terceros de la opción exige su inscripción registral y la oponibilidad a
terceros de la opción no puede exceder de cuatro años. Según el art. 14 del RH,
será inscribible mediando: a) convenio expreso de las partes para que se inscriba;
b) precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere
convenido para conceder la opción; c) plazo para el ejercicio de la opción, que no
podrá exceder de cuatro años. En el arriendo con opción de compra la duración de la
opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquel, pero caducará necesariamente
en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento. Y aún como
acción personal su vigencia no puede exceder de los límites del art. 1508 del CC: a
falta de pacto, la opción (aún personal) se estimará constituida por cuatro años, y
su duración no puede exceder de los diez años. El plazo de ejercicio es siempre de
caducidad (STS 5 de junio del 2003).
Se ha discutido por la jurisprudencia si el ejercicio del derecho de opción es

una mera declaración de voluntad recepticia, en la que el optante manifiesta su
voluntad de adquirir la cosa (SSTS 6 de julio del 2001, 24 de junio de 1993) o si
el ejercicio del derecho de opción exige el previo pago o la puesta a disposición de
la cantidad pactada para la compra definitiva (SSTS 4 de febrero de 1995, 10 de
marzo de 1995, 11 de octubre del 2002, 15 de mayo del 2003). Esta última es la
272
postura más generalizada en la jurisprudencia que destaca que el abono definitivo

del precio es la mejor garantía de la voluntad efectiva de realizar la opción frente a
los terceros (STS 15 de diciembre de 1997), y destaca también la jurisprudencia la
inconsecuencia de ejercer la opción sin pagar antes el precio de la venta (como sucede
en la STS 17 de febrero de 1998, en la que habiéndose ofrecido a los arrendatarios
la compra del inmueble arrendado y habiendo aceptado ellos en 1956, aunque
alegando que iban a pedir el dinero, pretenden hacer efectiva la opción casi 35 años
después), y no se ejercita correctamente la opción si se hace de modo condicional
o provisional incluyendo condiciones no contempladas al suscribir la opción, o
pretendiendo aplazamientos o fraccionamientos del pago (STS 31 de julio de 1996).
El ejercicio de la opción debe constar antes de su vencimiento. No basta con

que se ejercite la opción dentro del plazo, sino que dentro de plazo ha de llegar a
conocimiento a la otra parte su ejercicio efectivo, de lo contrario la opción caduca
(STS 14 de febrero de 1997). El supuesto más frecuente es el del notario que se
retrasa en la notificación de la opción, aunque el optante ha acudido con antelación
suficiente, que la jurisprudencia considera de caducidad de la opción, sin perjuicio
de la responsabilidad en que haya podido incurrir el notario (SSTS 24 de abril de
1995, 4 de diciembre de 1997).
Arrchederra, “Los derechos de tanteo y retracto convencionales configu-
rados con carácter personal”, en RDP, 1980, p. 123 y ss.; Lorenzo Merino, La
opción de compra en el derecho español, Santiago: Tórculo, 1992; Talma Charles,
El contrato de opción, Barcelona: Bosch, 1996. Mateo Sanz, El retracto conven-
cional: relación jurídica y derecho subjetivo, Madrid: Tiant lo Blanch, 2000. Vivas
Teson, La compraventa con pacto de retro en el código civil, Valencia: Dykinson,
2000. Rodríguez-Rosado, Fiducia y pacto de retro en garantía, Madrid: Marcial
Pons, 1998.
273
CAPÍTULO XVI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

CAPÍTULO XVI Los Derechos Reales de Garantía
1. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
1.1. Definición de garantía real

El término garantía se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa
o cualitativa de la responsabilidad patrimonial. Las garantías se clasifican en perso-
nales y reales. La pena convencional es una forma de garantía por reforzamiento y
agravación de la responsabilidad del deudor (aunque limitada por la facultad mode-
radora de los Tribunales: art. 1154). La fianza y solidaridad son garantías personales
que afectan otro patrimonio (art. 1911) al cumplimiento de la obligación; el derecho
de retención, los privilegios especiales y los derechos reales de garantía son garantías
reales porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de una obligación.
El Código parte del principio de la personalidad de la responsabilidad: del

cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos los bienes presentes
y futuros (art. 1911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par conditio credito-
rum). La garantía real es una excepción, que ha de constar expresa y públicamente.
Los derechos reales de garantía son excepciones al principio de personalidad de
las cargas, y pueden definirse como la vinculación pública de un bien al cumpli-
miento de una obligación, vinculación que se manifiesta en la facultad de instar la
enajenación jurisdiccional del mismo en caso de incumplimiento de la obligación
garantizada. El ius distrahendi (facultad de instar la realización jurisdiccional del bien
en un procedimiento ejecutivo sumario) es propio de los derechos reales de garantía.
La distinción entre privilegio y derecho real de garantía es de género (el

privilegio) y especie (la garantía real), pues las garantías reales se consideran
también privilegios en la clasificación general del rango de los créditos, que
se estudia en el derecho de obligaciones. Sistemáticamente, sin embargo, el
privilegio se considera una condición del crédito, y se estudia en el derecho
de obligaciones, mientras que el derecho real se considera una garantía
“accesoria” añadida al crédito por afectar una cosa concreta se estudia en
el tratado de los derechos reales. Los privilegios tienen un origen legal que
define públicamente su rango en el concurso de acreedores en razón de
causa del crédito, mientras que los derechos reales de garantía tienen un
origen convencional. La distinción entre derecho real de garantía y privile-
277
gio es propia del derecho codificado y no del derecho común o del derecho
romano (en los que los privilegios tienden a configurarse como hipotecas o
prendas legales). La razón de la distinción entre derecho real y privilegio está
propiamente en el fin de las hipotecas —y prendas— tácitas, con lo que el
privilegio se distingue del derecho real por su origen (el primero legal y el
segundo voluntario), y también porque se establece para los derechos reales
unos procedimientos peculiares y sumarios de ejecución que no existen para
los privilegios. Los privilegios no otorgan por sí mismos el ius distrahendi
con independencia de la ejecución (concursal o singular) del crédito privile-
giado. Con el fin de terminar con las cargas ocultas, la codificación establece
el principio de la especialidad y publicidad de los privilegios: los privilegios
mobiliarios mediante la retención, los privilegios inmobiliarios por la toma
de razón en el registro de la propiedad (por inscripción, anotación o nota
marginal). Cualquier privilegio inmobiliario de rango superior al hipotecario,
ha de considerarse una hipoteca tácita y oculta, y por ello excepcional —y
contrario a los principios de publicidad y especialidad de las cargas reales—.
¿Por qué puede el deudor otorgar garantías y mejorar con ello a sus acree-
dores? La razón es porque tiene el derecho de disposición sobre sus bienes; en
definitiva, puede gravar sus bienes porque puede venderlos La afectación en
garantía —igual que la constitución voluntaria de un privilegio: v. gr. recono-
cimiento de deuda en escritura pública—. Está ligada al poder de disposición y
tiene las limitaciones generales del mismo (revocación por fraude, causa ilícita,
etc.). Las garantías concedidas por el deudor en estado de insolvencia, cuando
su pasivo era superior a su activo o no podía atender a sus obligaciones corrien-
tes, son rescindibles (STS 8 de mayo de 1996, el tema se plantea más en detalle
también al tratar del régimen de la hipoteca). En particular, cualquier garantía
voluntaria es una excepción al principio de la igualdad de los acreedores y debe
constar expresamente. La garantía real para definir su rango debe además fundarse
en una constitución pública (posesión y registro).
1.2. Caracteres de los derechos reales de garantía

a) Tipicidad. Los derechos reales de garantía son típicos. La tipicidad se
funda en el régimen general de la publicidad de los derechos reales y
en la prohibición del pacto de la ley comisoria. Los derechos reales de
garantía son la prenda, la hipoteca y la anticresis. La legislación especial
define también la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. La
anotación preventiva y la nota marginal aunque puede fundar garantía
reales, no son propiamente derechos reales de garantía, sino medios de
278
publicidad de un privilegio o una vinculación inmobiliaria, y no otor-

gan, por sí mismos, el ius distrahendi.
b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la garantía real. Por la pu-

blicidad se distingue entre el contrato de garantía (contrato de prenda,
de hipoteca) y el derecho real de garantía (prenda, hipoteca), que nace
cuando se cumple el rito formal (entrega posesoria en la prenda e ins-
cripción registral en la hipoteca). La existencia y subsistencia de un de-
recho real de garantía exige la existencia y subsistencia de la publicidad.
El contrato es obligatorio cualquiera que sea la forma en que se celebre
(art. 1278), pero la garantía real solo nace mediante la publicidad.
c) Especialidad e indivisibilidad. La garantía real afecta siempre una cosa

determinada al cumplimiento de una obligación determinada, y se man-
tiene integra aunque el crédito se pague o extinga la cosa de modo par-
cial. La determinación es una exigencia derivada de la excepcionalidad
del rango preferente, y en general de la tutela de los créditos de los
terceros acreedores del deudor (que por la garantía real encuentran un
bien excluido de la responsabilidad universal). La indivisibilidad es un
principio básico de tutela del acreedor (art. 1860).
d) La accesoriedad. Es el vínculo de dependencia de la garantía real res-

pecto del crédito garantizado. Como principio general debe afirmarse
que la existencia y subsistencia de la garantía exige la existencia y sub-
sistencia de un crédito, y la extinción del crédito produce la extinción
de la garantía (arts. 1207, 1528, 1857.1). La tutela de los acreedores
del deudor implica que las garantías se extinguen también si el objeto
del crédito se hace más gravoso o se cambia de deudor (art. 1851, art.
1207).
La accesoriedad es una característica esencial de los privilegios como elemen-

tos consustanciales al crédito (privilegio y crédito son la misma cosa porque
la razón del privilegio es la causa del crédito). Sin embargo, en las garantías
reales el rango puede adquirir una cierta autonomía respecto del crédito, por
el carácter formal y público de las garantías. Así se conoce la reserva de rango
en la hipoteca, las garantías (prenda e hipoteca) sobre obligaciones futuras,
las garantías constituidas unilateralmente o sin poder, etc. Existe una cierta
dependencia también del crédito con la garantía pues la devastación de la
garantía o su destrucción produce el inmediato vencimiento del crédito
(art. 1129 del CC).
279
2. LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA Y EL DERECHO

PATRIMONIAL DE LAS GARANTÍAS REALES
2.1. Planteamiento
La garantía del derecho de los acreedores es un presupuesto ineludible para el
desarrollo económico y para la formación y sostenimiento del sistema financiero.
El ordenamiento jurídico debe otorgar al acreedor que presta la seguridad de que
su crédito va a ser atendido a su vencimiento, pues de lo contrario no se prestaría
y no se podría construir un sistema bancario y financiero. La garantía real es un
valioso instrumento para la seguridad del crédito: esto es la afectación de un bien
concreto en garantía de una deuda para el caso de incumplimiento. Aunque en
principio todos los acreedores son iguales (par condictio creditorum), el sistema ju-
rídico ofrece al acreedor esta posibilidad de obtener la garantía de su crédito sobre
un bien concreto mediante la constitución de un derecho real.
La garantía es de interés para la República porque a través de ella se instru-

mentaliza la publicidad y ordenación del sistema financiero, y se da certeza y
seguridad al régimen patrimonial civil. Para terminar con las cargas ocultas
y construir un sistema coherente y fiable de la ordenación de los créditos y
garantías se organiza el registro de la propiedad y se establecen los principios
de publicidad y especialidad de las cargas reales. La propiedad está primaria-
mente afecta al crédito (tutela de los acreedores: necesario en el desarrollo de
una sociedad de capital), cualquier excepción al principio de la igualdad de
los acreedores (la afectación de la propiedad como garantía) tiene que estar
públicamente constituida. Los mecanismos de publicidad de las cargas son dos:
la posesión para les bienes muebles (prenda) y la inscripción para los inmue-
bles (hipoteca). Terminando con las cargas y gravámenes ocultos (hipotecas
generales tácitas, servidumbres personales, censos, etc.), se pretende liberar
la propiedad, que así puede quedar primariamente afecta a su fin esencial de
garantía. El mercado permite la realización inmediata de la propiedad. Esta
estructura patrimonial es esencial también a la ambición liberal de desarrollar
un mercado, pieza clave en la ordenación de un sistema financiero (banca
pública, dinero fiduciario, tributación inmobiliaria) y en la sustentación del
Estado y la sociedad capitalista. El registro de la propiedad sirve también para
ordenar el crédito y sustentar un régimen procesal ejecutivo de los créditos
simple y funcional.
Este sistema de publicidad, especialidad y ejecución de las garantías reales

está sostenido por la prohibición del pacto comisorio (o pacto de la ley comisoria),
en cuya virtud se prohíbe al acreedor quedarse con la propiedad del bien dado en
garantía. El régimen de las garantías reales se complementa además con el principio
280
de la ejecución jurisdiccional de las garantías. Al servicio de la justicia de las relacio-

nes patrimoniales, con un afán de tutela del deudor que se considera la parte más
débil de un contrato de préstamo, como desarrollo del principio de publicidad de
las cargas reales, como garantía de otros terceros acreedores del deudor pignorante,
que pueden verse defraudados por connivencias entre el acreedor y sus deudores, y
en interés de la República, se prohíbe que el acreedor no puede hacer suya la cosa
dada en garantía y que tiene que solicitar el auxilio judicial (ejecución) para hacer
efectiva la garantía, pues debe ejecutarse el crédito garantizado previa constatación
del incumplimiento del deudor, realizándose judicialmente el valor de la cosa dada
en garantía, y restituyendo al ejecutado el remanente en caso de que el valor obtenido
por la enajenación de la cosa dada en garantía fuese superior al crédito garantizado.
Principio ligado a la tutela jurisdiccional de la propiedad.
Todos los Códigos Civiles modernos recogen la prohibición del pacto de la ley
comisoria El Código de Napoleón lo recoge con carácter particular en sede de
prenda (art. 2.078), pero sin una formulación genérica del mismo modo en el
CC italiano de 1865, en los arts. 1884, para la prenda y 1894, en la anticresis;
en el CC español en los arts. 1859; prenda e hipoteca y art. 1.884, anticresis.
La doctrina y jurisprudencia deducen unánimemente el carácter general de la
prohibición. La jurisprudencia repite incesantemente a la aplicación general de
la prohibición del pacto de la ley comisoria en España (SSTS 25 de setiembre
de 1986, 26 de diciembre de 1995, 18 de febrero de 1997, 6 de mayo de
2000, 3 de noviembre del 2002). Se afirma además que el pacto comisorio,
si bien el artículo 1859 se refiere expresamente solo a la prenda e hipoteca,
como negocio prohibido también resulta aplicable a todos los negocios de
transmisión en garantía (Sentencias de 21 de marzo 1969, 22 de diciembre de
1988, 15 de junio de 1999, 4 de diciembre del 2002). El Código Civil italiano
de 1942 prohíbe expresa y genéricamente el pacto comisorio en el art. 2744.
En el derecho romano y en la tradición mayoritaria del derecho común, la
prohibición del pacto anulaba la prenda y el acreedor perdía la garantía (CJ,
8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13, 12), en el derecho moderno se declara nula la
cláusula pero continúa la garantía.
Sin embargo, la prohibición del pacto comisorio parece estar en cierta con-
tradicción no solo con la libertad de la voluntad (art. 1255 del CC), sino también
con el principio, la equivalencia formal de las prestaciones y la libertad de pactar
intereses. De aquí que el problema sea el de encontrar un justo equilibrio entre los
principios formalistas de ordenación del crédito y las garantías reales y la libertad
de la voluntad que sustenta el derecho civil. La resolución de este conflicto es de-
cisivo en la configuración de los principios dogmáticos del derecho patrimonial y
del tratado de las garantías reales.
281
2.2. Origen y significado histórico de la prohibición del pacto comisorio

Históricamente, la prohibición del pacto comisorio nació y vivió ligada a la
prohibición de cobrar intereses en el préstamo, y a la lucha contra toda manifestación
de usura; modernamente cuando por aplicación del dogma de la libertad contractual
y autonomía de la voluntad se abandona la teoría del justiprecio, que solo se limita
indirectamente cuando con la ley Azcárate se vuelve a la represión de la usura, se
hacen necesario buscar otros fundamentos para una prohibición del pacto de la ley
comisoria, que se estima ser el pilar del derecho de las garantías reales.
En el derecho romano el origen de la prohibición del pacto comisorio

se encuadra en las luchas sociales de la República romana y en la tutela
del deudor. La prohibición formal del pacto comisorio se promulga por
Constantino en el año 320 pero era ya de aplicación general por equidad
(exceptio doli). Coincide también históricamente con la limitación por
Constantino (año 325) de la tasa de interés al 12 por 100 (la llamada usura
centesimal). El pensamiento estoico aboga por la prohibición o limitación
de la tasa de interés. A la plaga de la usura se atribuyen las guerras civiles que
asolaron la república. Originariamente, la cláusula comisoria se define como
la cláusula agregada al contrato de compraventa por la que el vendedor se
reserva el derecho a recuperar la cosa en caso de impago del precio (D. 18,
3). La doctrina clásica se dividió entre la escuela sabiniana que consideraba la
cláusula comisoria como una condición suspensiva (cfr. la opinión de Sabino
reflejada en D. 41, 4, 2); y la escuela proculeyana que la consideraba una
condición resolutoria (es la opinión postclásica y justinianea: Ulpiano, D. 18,
3, 1), lo que tiene importancia en la eficacia real o personal de la retrocesión,
riesgo de destrucción, quiebra del accipiens, etc. En un derecho primitivo que
no conocía otra garantía que la venta fiduciaria, la cláusula comisoria en la
compraventa era el instrumento de configurar garantías reales similares a las
modernas; por eso puede afirmarse que solo tras la aplicación efectiva de la
prohibición del pacto comisorio aparece la distinción entre venta con pacto
de retro (o reserva de dominio) y entrega en garantía (pignus). La prohibición
del pacto comisorio en las entregas en garantía se puede eludir mediante
una venta con pacto de retro o una venta condicional (negocios válidos: D.
20, 5, 7), por eso tanto en el Código de Theodosio, como en el Código de
Justiniano, la prohibición se formula en sede de compraventa. El problema
dogmático va a ser siempre el mismo; ¿cómo distinguir el pacto comisorio
en la compraventa —válido— del pacto comisorio en el pignus—nulo—.
Las fuentes romanas —especialmente el Digesto— se muestran muy poco
resolutivas y tienden a sostener en todo caso la eficacia del pacto comisorio
en la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34).
282
En el derecho intermedio la prohibición del pacto comisorio está directamente

ligada a la prohibición de intereses en el mutuo. El interés se define como el
parto monstruoso del dinero —el dinero no produce frutos—. y como una
prestación intrínsecamente perversa (el Mamon del Apocalipsis). Por eso, el
pacto comisorio aparece prohibido en las fuentes canónicas (Decretales de
Gregorio XI) En Las Partidas, la nulidad del pacto comisorio está ligada a la
tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42, título 13, partida 5), y en
ese mismo fundamento se justifica la exigencia de venta pública de las cosas
dadas en garantía, solo si no se presentan licitadores puede acudir el acreedor
al juez para que se le adjudique la cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44.
Como se admiten por la escolástica justos títulos para cobrar intereses: el uso
(arrendamiento) y el riesgo (sociedad), Bartolo frente a las decretales (que
establecen la nulidad absoluta del pacto comisorio), propone aplicar aquí el
régimen general del justiprecio (acción rescisoria) y interpreta el pacto comi-
sorio como afectado por una invalidez relativa que puede ser subsanada por
el perjudicado. Esta opinión minoritaria entre los glosadores y posglosadores
parece generalizada entre los humanistas (por ejemplo Alciato). Socino, por
ejemplo, distingue entre los convenios nulos por atentar contra el dolo o la
pública utilidad, y los rescindibles por tutela del débil, colocando la prohibición
del pacto comisorio en la segunda categoría.
Podemos concluir que la doctrina del derecho común justifica la prohi-

bición del pacto comisorio en la teoría del justiprecio, pero no llegó a explicar
adecuadamente por qué el pacto comisorio se declara radicalmente nulo cuando la
consecuencia natural de una conculcación del precio justo debía ser la rescisión del
convenio (con posibilidad de convalidación). Sin duda hay algo más que la tutela
del deudor o la defensa del justiprecio: es el modelo de ordenación del crédito
que interesa la Republica, lo que está en juego. Probablemente la justificación
ontológica de la nulidad del pacto comisorio solo se alcanza en el momento de
la codificación cuando se desarrollan los principios de publicidad y especialidad
de las cargas reales.
2.3. Fundamento de la prohibición del pacto comisorio

¿Cuál es el fundamento de la prohibición del pacto comisorio? La doctrina
anterior al Código Civil, lo califica en general de usurario porque se entregan las
cosas sin tasación y normalmente por precio muy inferior a su valor. ¿Y por qué
no se le aplica el régimen general rescisorio del justiprecio? El fundamento más
alegado para justificar la radical e insubsanable prohibición del pacto comisorio
283
es la tutela del deudor: se dice que el pacto comisorio oculta comúnmente un

préstamo usurario, implica una especulación sobre una insolvencia probable, y
presume una violencia moral sobre el deudor; atenta contra el orden público por
la explotación de la miseria. Junto con la tutela del deudor, la doctrina italiana
moderna, desarrollando una idea al parecer original de Carneluti, que afirma
que el fundamento de la prohibición del pacto comisorio es también la tutela de
los demás acreedores terceros del deudor —especialmente los quirográficos— que
pueden ser pospuestos injustificadamente con las daciones en garantía (idea en la
que insiste alguna jurisprudencia. Así STS 19 de abril de 1997). Otro fundamento
estriba en que la prohibición del pacto comisorio permite distinguir las daciones en
propiedad de las daciones en garantía, por ello sustenta el régimen de las garantías
reales, la política legislativa aconseja formalizar el régimen de los privilegios del
crédito y garantías reales, para crear y sostener un sistema financiero moderno y
funcional. En el derecho moderno la nulidad del pacto comisorio se fundamenta
así en la publicidad y especialidad de las cargas reales (posesión en la prenda e
inscripción en la hipoteca) como instrumento para el desarrollo del crédito, la
seguridad del tráfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote de la usura).
Finalmente veremos que en España insiste la jurisprudencia en que el régimen
de la tutela jurisdiccional de la propiedad impone como principio la ejecución
jurisdiccional de las garantías, y la nulidad de cualquier pacto que restrinja las
facultades judiciales para la realización de los bienes dados en garantía (así SSTS
26 de diciembre de 1995, 4 de mayo de 1998)
La prohibición también ha sido sometida también a algunas críticas; en los mo-

mentos inmediatamente posteriores a la codificación francesa, algunos autores
la consideraban contradictoria con el principio de la autonomía de la voluntad
y libertad de los convenios; en la comisión legislativa de preparación del Códi-
go italiano de 1865, en la sesión de 23 de mayo de 1865, Mancini se opuso
alegando que no podía comprender la conservación de la prohibición cuando
se permitía la libertad de tasa de interés (art. 1.831). La mayoría de los autores
señalan, en cualquier caso, que la prohibición es una excepción al principio de
libertad de los convenios y de equivalencia formal de las prestaciones, y debe
ser objeto de interpretación restrictiva. Idénticas críticas se reproducen entre
los autores modernos. Bianca, en un reciente estudio monográfico, opina que
si el fundamento de la prohibición es la tutela del deudor, no tiene sentido una
declaración indiscriminada de nulidad de la cláusula y parecen más propias las
armas generales frente a la usura (en particular la rescisión por lesión del art.
1.448 del CC italiano de 1942), y si la razón de la prohibición es la tutela de
los acreedores terceros del deudor los mismos tienen remedios específicos de
protección, especialmente la revocación por fraude.
284
2.4. Alcance de la prohibición

Las teorías sobre el fundamento de la prohibición del pacto comisorio tienen
particular importancia a hora de valorar el alcance de la prohibición. Deslindar
los límites precisos de la prohibición del pacto comisorio es el principal medio de
contrastar su alcance preciso. Se discute:
a) Primero, la validez del pacto marciano; pacto por el cual en caso de

incumplimiento se compensa la deuda previa la estimación justa del
valor de la cosa dada en garantía; tal pacto fue admitido en el derecho
romano (Instituciones 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como
válido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5, título XIII).
Mirado con buenos ojos por la doctrina que tendía a admitir la validez
del pacto marciano siempre que la estimación se hiciese por tercero y
en el momento del incumplimiento de la deuda; sin embargo, no se
trata de una opinión unánime y autores destacados, como Laurent y
Planiol, entendieron que el pacto marciano era nulo en todo caso por
eludir la exigencia de enajenación judicial de la cosa dada en garantía.
En España, sin embargo, y a mi parecer con muy buen criterio, la juris-
prudencia es muy restrictiva en cuanto a la validez del pacto marciano
en las entregas en garantía, y en general sostiene con mucho rigor el
principio de la ejecución jurisdiccional de las garantías como de orden
público (SSTS 4 y 13 de mayo de 1998, 26 de abril del 2001).
b) Segundo, validez del pacto comisorio ex intervallo, pacto en virtud del

cual el acreedor puede quedarse con la cosa dada de garantía en pago
de la deuda pero realizado con posterioridad a la constitución de la
garantía. El Digesto parece admitir su validez (D. 13, 7, 34: texto de
Marcello); la doctrina sin embargo ha estado siempre dividida en este
punto tanto en el derecho intermedio como en el moderno, siendo ma-
yoritaria la doctrina que considera que como la prohibición del pacto
comisorio se fundamenta en evitar la autosatisfacción del crédito por
el acreedor, considera nulo cualquier pacto que elude la intervención
judicial en la ejecución de la cosa dada en garantía. Por otra parte, es
difícil desligar esta cuestión de la ejecución jurisdiccional de las garan-
tías y de exigencia de justa valoración de la cosa dada en garantía antes
de su realización de valor.
c) Tercero, la práctica cotidiana muestra también que existe una gran va-
riedad de modos indirectos, fraudulentos y simulados de pretender
eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria. La jurisprudencia
285
declara incesantemente que la prohibición del pacto comisorio no debe

entenderse circunscrita a los contratos de garantía típicos, sino también
a todos los negocios que persigan fines de garantía. De lo contrario, el
principio de la autonomía de la voluntad reconocido en el art. 1.255
del Código Civil permitiría la creación de negocios en fraude de ley.
La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o “venta en
garantía” es un negocio jurídico en sí válido y lícito, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, pero en virtud de la prohibición del
pacto comisorio en caso de impago de la obligación, el accipiens no
puede admitirse que el accipiens adquiera la propiedad de la cosa (SSTS
de 2 de junio de 1.982, 8 de marzo de 1988, 7 de marzo de 1990, 13
de marzo de 1995, 15 de junio de 1999, 26 de abril del 2001).
La venta con pacto de retro, que históricamente fue el instrumento estrella

para pretender eludir la prohibición del préstamo usurario, se muestra particu-
larmente idónea para eludir la prohibición impuesta al acreedor de apropiarse
de la cosa dada en garantía (véase, por ejemplo recientemente, SSTS 17 de
marzo de 1998, 15 de junio de 1999, 26 de abril del 2001); basta con que el
acreedor compre la cosa dada en garantía, establezca como plazo de retroventa
el término de restitución del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada.
La venta con pacto de retro sin embargo es lícita y se regula en todos los
Códigos modernos. ¿Cómo determinar cuándo se elude la prohibición del
pacto comisorio? Otros muchos negocios lícitos en sí, se muestran también
como medios idóneos de eludir la prohibición: mandatos de venta al acreedor
(STS 19 de abril de 1990), opciones o promesas de venta (SSTS 20 de mayo
de 1986, 13 de mayo de 1988), ventas fiduciarias (STS 30 enero 1991), etc.
¿Cuándo y en qué medida pueden declararse estos negocios como contrarios
a la prohibición del pacto comisorio?
La jurisprudencia analiza otras modalidades de elusión de la prohibición del

pacto comisorio a través de un leasing o de un lease back. Se dice en la STS 16
mayo del 2000 que en el préstamo, lo relevante o trascendente, la razón de
ser del contrato, es recibir dinero; se financia la empresa, mientras que en el
leasing se financia directamente la adquisición de un objeto. En el caso debatido
no hay un leasing, pues la finalidad del contrato no fue la de financiar una
adquisición, o mantener un objeto concreto, sino conseguir el dinero (tam-
bién STS 17 marzo 1998). En otras sentencias se recoge la modalidad de lease
back, en la que la entidad financiera adquiere a su propietario determinados
bienes —muebles o inmuebles— que a continuación cede a su anterior dueño
en arrendamiento con opción de compra. También esta variedad contractual,
que en principio ha de considerarse lícita, al amparo del principio de libertad
286
recogido en el art. 1255 del Código Civil, puede servir para disimular un con-
trato de préstamo simple de dinero al que a través de una compleja operación
(en que se combinan la compraventa de un bien inmueble que posteriormente
se arrienda al vendedor y opción de compra a favor de éste) se trata de añadir
una garantía de devolución de la suma prestada. Precisamente en las SSTS
de 16 de mayo del 2000 y 21 de noviembre del 2000 se analizan garantías
atípicas en la modalidad de lease back con la que pretenden eludirse principios
fundamentales del sistema de las garantías reales y en particular la prohibición
del pacto comisorio para que el arrendador, en caso de impago de su crédito,
pudiera hacer suya la cosa dada en garantía.
El problema central es entonces —igual que en el derecho romano y en el

derecho intermedio— explicar por qué en una entrega en garantía contraviene la
prohibición del pacto comisorio, y sin embargo una entrega en propiedad con pacto
de retroventa es perfectamente válida (aunque puede querer conseguir o encubrir
fines de garantía). La jurisprudencia, parece mostrar que la ineficacia relativa de la
entrega en garantía por aplicación del pacto comisorio se produce generalmente
mediante la prueba de simulación o fraude; la simulación consiste en probar la
existencia de un animus de entrega en garantía y no de entrega en propiedad; en ese
caso el préstamo es válido pero la garantía nula (por aplicación del régimen de la
simulación relativa y validez del negocio disimulado). En criterio decisivo parece ser
la voluntad negocial: si el ánimus era una garantía y han simulado una retroventa (o
promesa de venta), una opción de compra, un leasing, etc., debe estarse a la nulidad
de la entrega por aplicación de la nulidad del pacto comisorio, en caso contrario debe
estarse a la validez del acuerdo por aplicación del principio de la autonomía de la
voluntad. Pero ¿no podrá declararse fraudulenta aún sin animus?, ¿cómo probar el
animus?. La nulidad de la entrega se considera fraude por la jurisprudencia cuando
el precio de la retroventa es muy superior al valor del bien, entonces se interpreta
que la entrega encubre una garantía o usura.
La jurisprudencia admite con todo fórmulas de garantía atípica especialmente

en las promesas de venta y en las garantías crediticias. Así el pacto de compen-
sación en caso de no devolución de un préstamo bancario con un depósito a
plazo en el mismo banco no contraviene la prohibición del pacto comisorio
(STS 25 de junio del 2001), tampoco la cesión de un crédito en garantía y el
pacto de compensación en caso de impago (SSTS 19 de abril y 7 de octubre de
1997), la cláusula de reserva de dominio de una financiera en la compra de un
camión no atenta contra la prohibición del pacto comisorio (STS 20 de junio
del 2000). En particular la jurisprudencia admite la eficacia de la daciones en
pago que repetidamente se advierte que no contravienen la prohibición del
pacto comisorio, siempre que no se hayan pactado en el mismo momento de
287
constituirse la obligación garantizada, y en un mandato de venta al acreedor en

el que se decía que si a los dos años no se vendía el acreedor podía quedarse en
pago la cosa se concluye que no contraviene tampoco la prohibición del pacto
comisorio (STS 22 de marzo de 1994). Sin embargo sí considera que atenta a
la prohibición del pacto sucesorio el que el banco pueda enajenar unas acciones
dadas en prenda (STS 26 de diciembre de 1995, doctrina contradicha por la
de la STS 27 de enero del 2000, que estima licito que el banco enajene unas
acciones entregadas en garantía de la devolución de un préstamo, tras el la no
devolución de un préstamo bancario).
Duran Rivacoba, La propiedad en garantía. Prohibición del pacto comisorio,
Pamplona: Aranzadi, 1998; Feliu Rey, La prohibición del pacto comisorio y la opción
en garantía, Madrid: Civitas, 1995.
288
CAPÍTULO XVII
EL DERECHO REAL DE PRENDA

CAPÍTULO XVII El Derecho Real de Prenda
1. CONCEPTO
El derecho de prenda es un derecho real de garantía sobre cosas muebles.
Se puede definir como la afectación voluntaria de una cosa mueble en garantía de
un crédito, con la facultad de realización de su valor (ius distrahendi) en caso de
incumplimiento.
Los derechos reales de garantía se definen por los instrumentos de su publicidad,

la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publicidad registral. La garantía
mobiliaria es para algunos el patito feo de las garantías reales, se podría decir
en cierta medida que esta acomplejado ante la majestad e importancia de la
garantía hipotecaria. Su fracaso sociológico se explica porque la garantía mo-
biliaria se enfrenta a graves problemas técnicos: el primero es el de la difícil
identificabilidad de los bienes muebles, que pueden ser fácilmente ocultados,
destruidos o enajenados, el segundo el de la difícil conexión entre un crédito y
un bien afectado en garantía, y en consecuencia la dificultad en organizar una
publicidad fiable de las garantías mobiliarias. Como la afección en garantía
carece de un sistema seguro de publicidad, como el que otorga a los inmuebles
el registro de la propiedad, cabe siempre la sospecha de que la constitución
de garantías mobiliarias se utilice como mecanismo de defraudar los acreedo-
res ordinarios y ante una temida insolvencia del deudor. El dictamen de la
comisión especial del ordenamiento jurídico económico, creado por acuerdo
del Consejo de Ministros de 13.01.95, subraya la importancia de crear un
registro de muebles y la dificultad de crear un sistema eficiente de garantía
mobiliaria. Para obviar el riesgo de defraudación del acreedor pignoraticio, y
para crear un sistema fiable de garantía mobiliaria el código parte de principios
muy rigoristas de publicidad de la garantía mobiliaria fundada en la posesión,
de exigencia de desposesión efectiva del propietario de la cosa pignorada y de
fehaciencia del origen de la garantía mobiliaria, exigencia rituales y formales
que hacen de la prenda un derecho poco flexible, que no se adapta a la apa-
rición de nuevas formas de riqueza mobiliaria, como los depósitos bancarios,
los títulos valores y la anotaciones en cuenta. La doctrina y practica mercantil
y bancaria se esfuerza en crear nuevas figuras de garantía mobiliaria ante la
sospecha generalizada de que ante la dificultad de organizar una publicidad
real y efectiva se trata de crear un régimen mercantil privilegiado y oscurantista
de los grandes grupos financieros y bancarios, que acaparan para sí cualquier
291
forma de riqueza. Los problemas de configuración y desarrollo de la prenda se

multiplican así ante la aparición de la figura de la prenda de derechos, donde
el origen significado y publicidad de la garantía mobiliaria se enfrentan a retos
y contradicciones notorias.
La caracterización de la prenda como derecho real de garantía, autónomo

del contrato de prenda, es moderna, fruto de la sensibilidad doctrinal por crear
un sistema público coherente y funcional de preferencias crediticias fundado en
la publicidad de las garantías reales: la posesión para la prenda y el registro para la
hipoteca.
Históricamente los términos prenda e hipoteca aparecen como sinónimos; en

el derecho romano y en el derecho común el concepto de pignus es un con-
cepto genérico que abarca tanto la garantía mobiliaria como la inmobiliaria,
tanto la garantía mediante desplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco
aparece impuesto dogmáticamente el principio de especialidad, ni la dife-
rencia entre derechos reales de garantía y privilegios. (Por ejemplo, el pignus
tabernae, D. 20, 1, 34, es una garantía real mobiliaria, sin desplazamiento
posesorio y sobre una universalidad de bienes). Las fuentes tienden también a
regular conjuntamente la prenda como contrato y como crédito preferente, y
utilizan preferentemente el término prenda en sentido obligacional (obligare,
obligatio, res pignoris nexa, etc.); la acción pignoraticia se encuadra además
dentro del edictum de rebus creditis (D. 13, 7), y se prevé la prenda de todo
un patrimonio (D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1). En consecuencia la doctrina
del derecho común y aún el Código de Napoleón (y con él la mayoría de los
Códigos Civiles), definen la prenda como contrato y lo tratan en el tratado de
los contratos como contrato real).
La distinción entre contrato de prenda y derecho real de prenda presupone

reconocer la importancia de la publicidad en la configuración de un derecho real
¿Por qué el solo consentimiento no puede generar un derecho real de prenda? La
razón es la falta de publicidad. El derecho real de prenda se constituye con la entrega
de la cosa, que es el medio fundamental de publicidad de la prenda.
La categoría de los contratos reales es contradictoria con el principio de la au-

tonomía de la voluntad (los contratos se originan por el solo consensus) pero se
reconoce la eficacia del precontrato de prenda (promesa de prenda, art. 1.862
del CC). Esta tela de araña terminológica se puede limpiar recordando que
las garantías reales se fundan en la publicidad y no en la voluntad; el contrato
origina unas obligación —el deber de entrega de la cosa—, pero la garantía
real —como todo derecho real— se origina solo mediante la entrega efectiva:
Publicidad, que define el rango y la oponibilidad del derecho real constituido.
292
El precontrato de prenda puede tener algún sentido en el derecho francés pero

no tiene sentido cuando, en una muestra de madurez y espíritu jurídico, se
mantiene que el con trato es fuente de obligaciones, lo que permite distinguir
la prenda como obligación —contrato de prenda— y la prenda como derecho
real —mediante la entrega efectiva (publicidad)—.
El derecho real de prenda se constituye siempre por causa voluntaria (mediante

contrato, excepcionalmente en testamento). El derecho real de prenda no se puede
adquirir por usucapión, ni a non domino, porque la identidad del contenido de la
prenda es legal —protección a la publicidad— y no se puede propiamente poseer.
Tampoco tiene carácter de prenda legal el derecho de retener del depositario a que
se refiere el art. 1780 CC, que es un mero derecho de retención.
2. CONSTITUCIÓN
2.1. Posesión
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva mediante la pose-
sión. Por ello, la posesión material es requisito sustancial para la constitución de
un derecho real de prenda (art. 1863), y la subsistencia del derecho real exige la
subsistencia de la posesión. La pérdida del derecho a poseer implica la pérdida de la
garantía real y del privilegio. El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas
las acciones que correspondan al dueño —plenarias y sumarias— para reclamar la
cosa y defenderla contra tercero (art. 1869.2).
El acreedor pignoraticio que pierde la detentación material de la cosa puede

recuperarla durante un año (art. 460.4 CC). No parece de aplicación a la
prenda el art. 1922 in fine, que solo reconoce un derecho a recuperar los bienes
sustraídos durante un término de treinta días desde la sustracción, pues el art.
1922 se aplica a los privilegios y no al derecho real de prenda. El privilegio
mobiliario comporta un mero derecho de retención, mientras que la prenda
implica una auténtica posesión por eso la recuperación de las cosas dadas en
prenda se rige, a mi juicio, por el régimen general. Si la cosa dada en prenda
se encuentra en poder del deudor —o de su propietario en caso de prenda
constituida por tercero— se presume remitida la prenda (art. 1191 del CC).
La posesión ha de ser material y notoria, pues su sentido es que pueda ser

conocida por todos, no bastando en consecuencia la posesión como derecho. Por
eso no son formas válidas de constitución de la prenda las formas espiritualizadas
de traditio, como el constitutum possessorium (STS 3 de enero de 1952), y tampoco
puede restituirse al propietario la posesión material de la cosa dada en garantía:
293
como arrendatario, depositario, etc., porque ello significaría que la prenda dejaba
de tener publicidad. A mi juicio la Ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin des-
plazamiento cierra la posibilidad de constitución de garantías mobiliarias mediante
instrumento público.
El artículo 1863 del CC prevé que la prenda puede constituirse por la puesta
de posesión de la cosa en manos de un tercero. La doctrina española tiende a con-
figurar la posesión del tercero como la de un depositario (también la jurisprudencia
STS 20 de octubre de 1992); pero quizás el tercero posee en nombre del acreedor
pignoraticio, como servidor de la posesión. Por eso ha de considerarse como una
excepción a la exigencia de posesión material del acreedor pignoraticio. El acree-
dor pignoraticio conserva a pesar de la posesión del tercero el estatuto propio de
la prenda y por ello puede recuperar en su propio nombre la detentación perdida
frente a terceros (art. 1869.2), tiene derecho a los intereses (art. 1868), tiene el
deber de conservación de la cosa (art. 1867) y responde de los daños y menoscabos
sufridos por la misma.
El origen histórico de esta figura parece encontrarse en el derecho mercantil.

Así cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar, o cuando el depó-
sito exige especiales cualidades técnicas (y. gr., depósito de pieles). Cuando
el depósito se hace en las compañías generales de depósito el tercer poseedor
otorga un certificado de depósito o warrant. Estos principios se aplican luego
a la prenda agrícola. La figura del tercero poseedor en la prenda se recibe luego
con carácter general en el derecho civil como una innovación del Código de
Napoleón que contradice en cierta medida el principio de publicidad de las
cargas reales, y ha de ser por ello objeto de interpretación estricta.
2.2. Posibilidad de pluralidad de derechos de prenda sobre el mismo bien

dado en garantía
La “espiritualización” de la posesión exigida en la prenda y en especial la figura
del tercero poseedor distinta del acreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la
posibilidad de constitución simultánea de prendas de rango distinto, para distintos
créditos, y en favor de distintos deudores. Se destaca el gran valor que hoy en día
pueden llegar a adquirir ciertos bienes muebles lo que les hace aptos de servir como
garantía de varios créditos, y la agilización y el beneficio que ello puede llegar a
comportar para el tráfico mercantil.
Se trata con todo de una preocupación fundamentalmente teórica, porque

sobre el problema no se encuentra jurisprudencia alguna. La figura plantea tres
294
problemas fundamentales: la organización de la publicidad de varias prendas

simultáneas, la determinación del rango preferente en varias prendas simultá-
neas, y como ha de hacerse la realización pública de la cosa dada en sucesivas
garantías prendarias en caso de incumplimiento de uno de los créditos garantiza.
La primera contradicción es la siguiente Si la posesión material es de esencia
de la prenda ¿Cómo puede haber sucesivas prendas que exigen constituir un
régimen público posesorio para cada una de ellas? La segunda contradicción
es la preferencia en el rango ¿se determina por la fecha del contrato respectivo
de prenda? ¿Por el inicio de la posesión efectiva? En cuanto a la realización de
la cosa dada en prenda, si existen varios contratos de prenda simultáneos sobre
la misma cosa, el derecho romano resolvía la cuestión reconociendo solo al el
acreedor preferente el derecho de realización, pero el remanente queda afectado
en garantía (D. 20, 4, 12, 5). La ejecución del acreedor pignoraticio posterior
solo es posible “desinteresando” o satisfaciendo al acreedor preferente anterior
(D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5). En caso de realización por el acreedor posterior,
que se considera ilegitima, el acreedor preferente conserva íntegra la garantía
(0. 20, 5, 1). En España Pérez y Alguer —siguiendo a Wolf—, mantienen
que solo puede realizar la cosa (ius distrahendi) el acreedor de rango preferen-
te, pero si un acreedor posterior, por tener la posesión, realiza válidamente la
venta pública de la cosa, se extinguen los demás derechos de prenda aunque
sean anteriores. La Rs DGRN de 13 de febrero de 1912, entendió por su parte
que el rango se determinaba por la fecha del contrato de prenda y que aunque
cualquier acreedor podía realizar la prenda el cobro efectivo había de hacerse
por el rango respectivo.
A mi juicio, el régimen de publicidad de la posesión impide la constitución de

prendas mobiliarias simultáneas sobre el mismo bien en garantía de créditos distintos.
Puede, sin embargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda, celebrarse un
contrato de prenda por un crédito distinto, que será obligatorio —precontrato o
promesa de contrato empleando la terminología del Código— pero solo generará el
derecho real de prenda mediante la entrega material y efectiva de la cosa. La posesión
por tercero permitiría configurar una pluralidad de prendas reales sobre la misma
cosa, aunque ello es difícil de aceptar porque no se entiende cómo se puede organizar
la publicidad de prendas simultáneas sin un registro y además quizás el tercero no
es siquiera poseedor sino solo un servidor de la posesión del acreedor pignoraticio.
2.3. Fehaciencia de la fecha

A tenor del art. 1865, la prenda no surte efecto frente a terceros si no consta
por instrumento público la certeza de la fecha. La doctrina y jurisprudencia no
interpretan la exigencia de escritura pública como requisito ad solemnitatem para
295
la constitución de una prenda, sino propiamente, por la referencia que el propio

artículo contiene a la eficacia frente a terceros se interpreta como un requisito de
fehaciencia de la prenda: la prenda no surte efectos frente a terceros si no tiene fecha
fehaciente. El art. 1865 debe complementarse, en este sentido, con el art. 1227
del CC que reconoce la fehaciencia de la fecha también a documentos privados,
siempre que se incorporan a un registro público, desde la muerte de cualquiera de
los firmantes o desde el día que se entregase a un funcionario público por razón
de su cargo.
La jurisprudencia ha aplicado el artículo principalmente en sede de quiebra y

concurso, para reconocer la oponibilidad de una fianza frente a los acreedores
comunes del deudor. Los SSTS 26 de marzo y 7 de octubre de 1997. Negando
que sea un requisito constitutivo de la fianza STS 27 de enero de 2000. El
origen del art. 1865 hay que buscarlo en el derecho francés una disposición
de 25 de noviembre de 1599 para evitar que el deudor fallido pudiese mejo-
rar a sus acreedores. La norma pasa, sin embargo, al Código de Napoleón de
donde la toma el derecho español. García Goyena, en el comentario al art.
1774 del proyecto de 1851, fundamenta la exigencia de fecha fehaciente en
evitar «inteligencias criminales» de sustracción de bienes a los acreedores. En
el derecho español Manresa y Puig Brutau entienden la norma preferente-
mente aplicable al concurso de acreedores, y en el mismo entienden que solo
puede reconocerse la prenda con fecha fehaciente. La exigencia de la fecha
fehaciente tiene también sentido probatorio frente a terceros, en la fijación
del momento exacto de constitución de la prenda (y. gr., para fijar si la prenda
puede oponerse a un embargo, o si es eficaz frente a la revocación de poderes
al mandatario constituyente de la misma).
3. EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
3.1. Respecto de la cosa

a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de la cosa, y si la usa o abusa
de ella en otro concepto puede el dueño de la misma pedir que se constituya en
depósito (art. 1870).
Históricamente el secuestro fue la consecuencia natural del uso y abuso de la

cosa por el acreedor pignoraticio. El art. 1778 del proyecto de García Goye-
na hablaba expresamente de secuestro. La referencia a depósito del art. 1870
tiene el sentido de facilitar los modos de puesta en administración de la cosa.
Evidentemente puede pactarse el uso y aun la administración del bien por el
acreedor pignoraticio, como por ejemplo en la prenda de un rebaño de ganado,
296
y también debe entenderse otorgado el uso cuando se deriva de la naturaleza

de la cosa o de la necesidad de obtener sus rendimientos ordinarios. En todo
caso, deberá computarse el valor del uso como interés de la deuda (art. 1.868),
pero recuérdese que sobre la prenda siempre pende la sospecha de abuso sobre
el deudor al que se considera la parte más débil de un contrato de prenda, y
ha de estarse especialmente en guardia en la justa valoración de las facultades
reconocidas al acreedor pignoraticio.
b) El acreedor pignoraticio tiene derecho a los intereses de la cosa, que se

computan a los intereses debidos y en lo que exceden al capital (art. 1868), con-
secuentemente tendrá también derecho a los frutos lo que se deriva también de la
posesión y deber de cuidado que tiene sobre la cosa, que comporta la obtención de
frutos que se imputaran al pago de la deuda garantizada.
El Código Civil no atribuye al acreedor pignoraticio el uso (art. 1870) y le

otorga, sin embargo, intereses (art. 1868); han de estimarse, sin embargo,
ambas consecuencias como estrechamente ligadas, la compensación de frutos
por intereses se llamaba anticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrético era
importante, pues no tenía aplicación la tasa de interés a menos que se tratase
de una usura (es decir, el fruto excedente no se imputaba naturalmente al
capital y no existía una obligación de rendición de cuentas). El Código de
Napoleón solo permitía recoger los frutos cuando la deuda producía intereses
(art. 2082). El Código Civil no prevé una anticresis prendaria propiamente
dicha (puesta en administración del bien y compensación de frutos por inte-
reses), y siguiendo la tradición del derecho común en materia de justiprecio
—del mismo modo que en cláusula penal: art. 1154— ordena en todo caso
compensar los frutos recibidos por los intereses imputando el excedente al
capital. Es una norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (cfr. art.
1885 por analogía).
c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar la cosa con la diligencia

de un buen padre de familia. Con el deber de adelantar los gastos necesarios de
conservación de la cosa y sin perjuicio del derecho de restitución (art. 1867 del CC).
Si la cosa se destruye mientras era retenida por el acreedor pignoraticio se presume
que se ha destruido por su culpa (art. 1183 del CC) e idéntico es el régimen de los
menoscabos
3.2. Respecto del crédito garantizado

a) El Código Civil no fija la extensión de la garantía, y en particular si alcanza
a los intereses del crédito, a las eventuales cláusulas de estabilización, a las costas
297
y gastos del procedimiento de ejecución, y a los gastos de conservación y admi-

nistración aducidos por el acreedor pignoraticio. Caben dos posturas: entender
aplicable por analogía el régimen de la hipoteca (arts. 114, y 115, LH: a falta de
pacto la garantía solo se extiende a los intereses de las dos últimas anualidades
y de la última corriente, o hasta cinco años mediante pacto) o por el contrario
entender que la garantía se extiende también a intereses, sin otra limitación que
la usura, costas y gastos de ejecución, e impensas. Esta segunda postura es la
más probable, y es la que parece desarrollarse para la ejecución mobiliaria en la
LEC (arts. 693 y 694 LEC). La garantía se extiende al crédito integro, no solo
al numerario del capital.
Este es el régimen expreso del derecho romano clásico que permite la realiza-
ción de la cosa no solo por el impago de capital sino también por el impago de
intereses o impensas en la cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el más acorde
con la naturaleza de la prenda. La extensión de la prenda a los intereses parece
establecerse expresamente en el art. 1871 CC, y es la consecuencia natural del
pacto gordiano. El régimen de la hipoteca no es extensible por analogía a la
prenda porque en la hipoteca la limitación de la garantía es una consecuencia
de la especialidad y el rango hipotecario, mientras que en la prenda la garantía
del crédito se ejerce directamente sobre la cosa.
b) Recoge el Código Civil en el art. 1866, párrafo 2, el llamado pignus gordiano

“Si mientras el acreedor re tiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda
exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta
que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de
la prenda a la seguridad de la segunda deuda”.
Recibe este nombre por fundarse en una constitución del emperador Gordia-
no, 239 d. C. (ley única CJ, 8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam
pignus retinen posse) que concede la exceptio doli a un acreedor pignoraticio
para continuar la retención de la cosa por deuda distinta de aquella para la
que se constituyó el pignus, Recogida también en la Ley 22, título 13, Partida
5. La norma se mantiene en el derecho común y en los Códigos modernos,
se fundamenta en la voluntad presunta del deudor pignoraticio, y la práctica
unanimidad de la doctrina lo considera como un mero derecho de retención
(también la jurisprudencia: SSTS de 24 de junio de 1941 y 21 de febrero de
1997). Con todo por los beneficios que en época de inflación reporta al deu-
dor aplazar y atrasar los pagos, que aconsejan medidas radicales de garantía y
seguridad de los créditos, algunos autores han interpretado el pignus gordiano
como una autentica garantía, especialmente si la nueva deuda tiene vínculos
de conexidad o dependencia con la antigua.
298
3.3. Especialidades en la prenda prestada por tercero

Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena. El Código Civil prevé
expresamente la posibilidad de prenda prestada por tercero (art. 1857, in fine), pero
sin determinar su régimen jurídico. En principio, el tercero que presta una garantía
real no afianza la obligación y no es, por tanto, personalmente responsable de la
obligación garantizada. Sin embargo las relaciones entre el tercero y el deudor en
cuanto a su derecho de relevación y aseguramiento, se rigen supletoriamente por
el régimen de la fianza, aunque no hay ni beneficio de división, ni de excusión, ni
un derecho de señalamiento.
El derecho romano reconoció el beneficio de excusión al tercero pignorante

distinto del deudor, por analogía con la fianza. Tal derecho estaba reconocido
en el art. 1812 del Proyecto de García Goyena para la hipoteca. Este sistema
reconocer el beneficio de excusión en las garantías reales se abandona definitiva-
mente en la legislación hipotecaría de 1861. La exposición de motivos justifica
la exclusión en que la cosa hipotecada es la principal garantía del crédito. La
jurisprudencia subraya que el pignorante no es deudor ni fiador (STS 6 de
octubre de 1995), y que no puede pretender utilizar el beneficio de excusión y
señalamiento (STS 22 de junio de 1897). La doctrina de la DGR subraya por
su parte que el tercero puede prestar garantía real a una deuda ya lo conozca,
ya lo apruebe, ya se oponga el deudor principal (Rs 26 de mayo de 1986).
4. REALIZACIÓN DE LA PRENDA
En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor puede proceder a
la realización pública de la cosa dada en prenda (art. 1872 del CC). La realización
no es un deber sino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, continuar la
retención indefinidamente (art. 1866 del CC).
La LEC regula en detalle la ejecución de bienes pignorados e hipotecados

(art. 681 y ss. LEC). El procedimiento se basa en un control de la vigencia y
exigibilidad del crédito (art. 685 LEC) y el requerimiento de pago al deudor
o tercero pignorante (art. 686 LEC). Tras lo que procede la subasta (art. 691),
pago del acreedor y aplicación del sobrante (art. 692). Previéndose también
causas tasadas de oposición a la ejecución (art. 695 LEC) y la posibilidad de
tercerías (art. 696).
El artículo 1872 regula como procedimiento especifico de la prenda una

realización notarial y sumaria de la cosa en pública subasta con citación del deudor
y del dueño de la cosa en su caso. La realización notarial se funda en el poco valor
299
presumido de los bienes muebles que puede hacer muy ineficiente su ejercicio
jurisdiccional. El notario es responsable de comprobar el vencimiento y la exigi-
bilidad del crédito garantizado con la prenda, y en general ejerciendo el notario
funciones jurisdiccionales hay que entender que queda sujeto a las previsiones
generales de la LEC en materia de ejecución pignoraticia. En ningún caso puede
pactar que el acreedor se quede con la cosa o la venda en caso de incumplimiento,
que hemos visto que atentaría contra la prohibición del pacto comisorio (STS 26
de diciembre de 1995).
Aunque el art. 1872 del CC no lo prevé expresamente, entiendo que antes de la

subasta el tercero dueño de la cosa debe ser requerido de pago y tiene derecho
de rescate por el capital, intereses y gastos (cfr. art. 686 LEC, 131, LH). Se
prevén dos subastas y tras ellas, a falta de postor, el acreedor puede solicitar
la cesión en pago de la cosa dada en prenda (art. 1872, impetratio domini: en
este caso está obligado a dar carta de pago por la totalidad del crédito). La
impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en un rescripto del año 229 coetáneo
de la fijación de una tasa de interés (justiprecio) y de la prohibición del pacto
de la ley comisoria. En este punto, el artículo 1.872 es una excepción del
art. 1175, que en caso de cesión a los acreedores, por aplicación de la teoría
del justiprecio, libera solo por el importe líquido de los bienes. Entiendo sin
embargo que en la adjudicación directa al acreedor el notario estará sometido
a las previsiones generales del art. 670 LEC para la adjudicación de bienes
hipotecados al acreedor, aplicables a la ejecución de bienes pignorados por la
remisión del art. 691. 4 LEC, y que por la misma razón podrá sustituir también
el notario la subasta por la venta por persona o entidad especializada. La STS
de 13 de marzo de 1998 niega a un banco el derecho a la realización notarial
de unas joyas que tenía depositadas en fiducia.
El producto de la venta está afecto al pago del capital, intereses, impensas, y

costas y gastos del crédito. Si el producto obtenido es superior a la responsabilidad
debe restituirse al propietario de la cosa el excedente; si el producto obtenido es
inferior, el crédito continúa por la diferencia sin que el acreedor pueda negarse a
recibir el pago parcial alegando el principio de la integridad del pago.
El art. 365 LEC prevé con carácter general que si se ejecutan bienes admitidos
a cotización en mercados secundarios la enajenación de valores sea directa y
conforme a las leyes de dichos mercados. La venta de valores cotizables exime
de la subasta pero no del control del incumplimiento y exigibilidad del crédito
y de la deuda. Tal control cuando el préstamo es mercantil, en póliza con inter-
vención de agente colegiado, se hace por el procedimiento del art. 323 del C.
de C. Si la prenda consiste en valores cotizables (títulos valores o anotaciones
300
en cuenta) se venderán en la forma prevenida en el Código de Comercio (arts.

1872, 322 y ss. del C. de C. redactados conforme Ley 24/1988 de 28 julio,
del Mercado de Valores). A tenor de dicho art. 322, el acreedor, sin necesidad
de requerir al deudor, puede pedir al vencimiento del crédito la enajenación
directa de los valores dados en garantía ante los organismos rectores del corres-
pondiente mercado secundario oficial. El acreedor pignoraticio solo podrá hacer
uso del procedimiento ejecutivo especial regulado en este artículo durante los
tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo. Debe entenderse que
se han de enajenar solo los valores suficientes para el pago íntegro del crédito
garantizado y restituirse al deudor el excedente.
5. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZÓN DEL OBJETO

Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de posesión (art. 1864),
la posesión es constitutiva de la prenda (art. 1863). No pueden ser objeto de pren-
da las cosas que no son poseíbles: res incorporales traditionem recipere non possunt
(Pothier). De cualquier forma, como el interés prevalente es la garantía del crédito
y no la defensa de cuestiones dogmáticas, en la práctica se han admitido ficciones
jurídicas en que se califican como prendas situaciones análogas a las garantías reales
sobre cosas poseíbles.
La prenda sobre títulos valores y letras de cambio es relativamente frecuente

en la jurisprudencia (así SSTS 11 de marzo de 1992, 31 de mayo de 1993, 13 de
noviembre de 2001). En dichas figuras la entrega posesoria puede sustituirse por el
endoso en garantía a efectos de constituir el derecho real de prenda (art. 57.2 TRLSA,
art. 22 LCCH). En los valores representados por anotaciones en cuenta, la garantía
se puede obtener por la mera inscripción en el registro de la sociedad emisora o
encargada del registro contable (art. 10 de la ley 24/1988 del mercado de valores).
La jurisprudencia atribuye al acreedor pignoraticio la responsabilidad en el

cuidado y gestión de los títulos valores depositaos y así la STS de 1 de abril
de 1996 declara que es responsabilidad del banco que ha recibido en garantía
unas letras de cambio el protestarlas a su vencimiento.
La prenda sobre cosas genéricas, y en particular la prenda de dinero, no es

una prenda en sentido jurídico sino en sentido económico. En la medida en que
las cosas entregadas en garantía no son identificables, no existe propia mente
prenda sino una res credita. El acreedor percibe dinero en prenda (o una cosa no
identificable) se convierte en deudor y no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20,
1, 34, 2).
301
La calificación como prenda irregular a la entrega de dinero o de una cosa ge-

nérica en garantía del cumplimiento de un crédito tiene el sentido fundamental
de proteger al deudor. Aquí no rige la prohibición del pacto de la ley comisoria.
Desde luego la exigencia de ejecución jurisdiccional no tiene sentido pues la
cosa genérica y fungible deviene propiedad del acreedor pignoraticio desde el
momento de la entrega, y no tiene sentido el exigir que se venda en pública
subasta. Pero los principios de la justa valoración de las cosas dadas en garantía
que fundamentan la prohibición pueden también aplicarse aquí. Así el deudor
siempre debe tener derecho a contestar la extinción o vencimiento del crédito. Si
la cosa entregada vale más que el crédito garantizado debe restituirse el exceso o
darle el destino legal; la valoración de la cosa entregada ha de hacerse siempre en
el momento del vencimiento del crédito y no en el momento de su constitución.
La prenda sobre créditos, es en realidad una cesión de crédito; si el crédito

fuese pecuniario se compensa lo cobrado por lo debido, si fuese de cosa específica
lo cobrado queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derecho real de
prenda nace solo propiamente (su rango es) el de la recepción material de la cosa
y no el de la cesión del crédito.
La ley hipotecaria (art. 107.4) permite la hipoteca del crédito hipotecario, pero
evidentemente no la hipoteca sobre un crédito común, porque un derecho real
sobre un derecho de crédito es una contradicción en sí misma. El crédito no puede
ser poseído, y en consecuencia no se puede organizar un sistema de publicidad y
de rango en la prenda de créditos. Nuevamente aquí calificar una cesión de crédito
como pignoración del crédito tiene el sentido de proteger al deudor para garantizar
el vencimiento y exigibilidad del crédito garantizado, y la restitución del remanente
o exceso tras su realización. La prenda sobre créditos se reconoce en las SSTS de
19 de abril y 10 de octubre de 1997, y 13 de noviembre de 1999, y se prevé ac-
tualmente en el art. 90. 6 de la ley concursal, que parece fundar el privilegio en la
fecha fehaciente del documento en que se constituye, asimilando la figura a una
cesión de créditos (art. 1526 CC) y no a una autentica prenda (art. 1865 CC). La
oponibilidad de la prenda de créditos a terceros acreedores anteriores a la cesión
aunque no tiene fundamento legal es defendida por la mayoría de la doctrina.
La prenda sobre depósitos bancarios e imposiciones a plazo fijo ha sido admitida

recientemente por la jurisprudencia española. La STS 21 de febrero de 1997
admite la pignoración del saldo de una libreta de ahorros; la STS de 7 de
octubre de 1997, admite una prenda sobre depósito bancario; las SSTS de 13
de noviembre de 1999 y 25 de junio del 2001 admiten la prenda sobre una
imposición a plazo fijo; la STS de 26 septiembre del 2002, admite la prenda
sobre el aseguramiento de un crédito. En la mayoría de los casos el banco depo-
sitario había pactado en póliza mercantil la afectación de un depósito bancario
302
al cumplimiento de un crédito. Se afirma que las imposiciones bancarias a plazo

originan un crédito a favor del imponente que posee un valor patrimonial apto
para ser objeto de un derecho de prenda, pues éste no puede circunscribirse
a las cosas materiales, a través de una interpretación rigurosamente literal
del art. 1864 del Código Civil (STS 25 junio del 2001). Esta jurisprudencia
espoleada por una cierta doctrina civil y mercantil, me parece a mí dudosa,
pues hay que partir que hablar de un derecho real sobre un derecho de crédito
es una contradicción en sí misma, y que se trata de una jurisprudencia que
favorece innecesariamente a las entidades financieras respecto de los acreedores
comunes, y las más de las veces los problemas planteados podrían resolverse
aplicando la técnica de la compensación. Los créditos no son poseíbles y estas
garantías reales carecen de publicidad lo que supone volver al sistema de las
cargas ocultas. La jurisprudencia anterior declaraba, a mi juicio con mejor
sentido, que para pignorar un crédito hacía falta crear un título valor (SSTS
27 de diciembre de 1985, 18 de julio y 28 de noviembre de 1989), la juris-
prudencia resuelve en justicia cuestiones que quizás pueden resolverse mejor
aplicando el régimen general de la compensación, que como ya hemos visto es
una preferencia de carácter refaccionario, así se dice que compensación entre
el derecho de crédito del deudor pignorante y lo que éste adeuda al banco, no
infringe la prohibición que respecto al pacto Comisorio contiene el art. 1859,
ya que no puede producirse perjuicio alguno ni para el deudor ni para terceros,
pues la entidad financiera no va a obtener ni nada más ni nada menos que la
cantidad objeto de la imposición (STS de 25 junio del 2001). A mi juicio por
ejemplo no tiene sentido por ejemplo que pudiera pignorarse una imposición
a plazo a favor de un banco distinto de aquel en el que se efectúa el depósito
y que fuere preferente a un crédito del propio banco en que está depositado.
Del Pozo Carrascosa, El derecho de retener en prenda del depositario, Barcelona:
PPV, 1989; Finez Raton, Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. La prenda de
créditos, Barcelona: Bosch, 1994; Viguera Rubio, La prenda cambiaria, el endoso en
garantía, Madrid: Civitas, 1994; Cruz moreno, La prenda irregular, Madrid: Cole-
gio de Registradores de la PROP, 1995; Aranda Rodriguez, La prenda de créditos,
Madrid: Marcial Pons, 1996; Salinas Adelantado, El régimen jurídico de la prenda
de valores negociables, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. Escuela judicial, dir. Nieto
Carol, Garantías reales mobiliarias, Madrid: Bosch, 1998; Mejias Gómez, Prenda
de acciones, Pamplona: Aranzadi, 2002; Moreno De La Santa García, Prenda de
valores en garantía de operaciones crediticias: prenda telemática, Madrid, 2002; Veiga
Copo, La prenda de acciones, Madrid: Civitas, 2002; Camacho Clavijo, La prenda
de valores anotados en cuenta, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
303
CAPÍTULO XVIII
LA HIPOTECA (I)
CAPÍTULO XVIII La Hipoteca (I)
1. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN LA

CODIFICACIÓN
La hipoteca puede definirse como un derecho real de garantía sobre cosas
inmuebles que se constituye mediante la publicidad registral. Además, se puede
definir como la afectación de un bien inmueble en garantía de un crédito para la
realización pública de su valor en caso de incumplimiento.
Ni el Fuero Juzgo ni el Fuero Viejo ni el Fuero Real ni las Partidas distinguen

prenda e hipoteca (Cf. Partida 1, título XIII). En época tan tardía como 1843,
Gómez de la Serna y Montalbán consideran el contrato de hipoteca como
una especie del contrato de prenda. Como ya he dicho, la distinción entre
prenda e hipoteca es propia de los registros de hipotecas y consecuencia del
establecimiento de un sistema de publicidad para las cargas reales: posesión
(prenda), inscripción (hipoteca). La exposición de motivos de la Ley Hipote-
caria de 1861 dice expresamente: “para evitar dudas y para fijar de un modo
claro y terminante la diferencia entre prenda e hipoteca, se establece que solo
podrán ser hipoteca los bienes inmuebles y los derechos reales enajenables...”.
En la discusión en el Senado de la Ley Hipotecaria de 1861, Gómez de la
Serna defiende el sistema de hipotecas legales tácitas y es contestado por Antón
de Luzuriaga que destaca la necesidad de fundar el crédito territorial y acabar
con las cargas ocultas e hipotecas tácitas. Tanto la legislación hipotecaria (de
1861 y la actualmente vigente) como el Código Civil, parten del principio de
la publicidad y especialidad de las hipotecas. Principios fundados en la defensa
del sistema financiero y del crédito que permiten el desarrollo económico. El
régimen de la publicidad de las cargas y garantías reales exigió una profunda
reforma del régimen de los privilegios que también se constituyen en la codifi-
cación como especiales y públicos (por la retención, los privilegios mobiliarios;
por la anotación o nota marginal hipotecaria los inmobiliarios). La publicidad
otorga de una parte la preferencia a un crédito pero de otra consigue la certeza
y realidad del crédito: el sistema crediticio se funda mejor en la realidad que
en la personalidad, en especial por haberse derogado la prisión por deudas. Un
sistema realista de ordenación del crédito fundado en el registro de la propiedad
permite organizar un sistema financiero y tributario coherente.
307
La preferencia de la garantía real se fundamenta exclusivamente en la publici-

dad, pero ¿puede un deudor mejorar a los acreedores unilateralmente? La respuesta
es afirmativa: mientras no sea insolvente. Solo en caso de insolvencia cuando el
pasivo del deudor es superior al activo o no puede atender al pago ordinario de
sus deudas; no hace falta que la insolvencia sea judicialmente declarada, el deudor
pierde el poder de disposición y tiene obligación de presentarse a concurso (art. 2.2
ley concursal); las garantías constituidas a partir de la insolvencia son fraudulentas y
pueden ser impugnadas por fraude de acreedores ejercitando la acción revocatoria o
pauliana (Cf. SSTS de 26 de septiembre de 1974, 8 de mayo de 1996). No obstante
mientras no sea insolvente el deudor puede, sin exigencia de causa, mejorar a sus
acreedores por medio de la garantía real o por la escritura pública. Es un beneficio
que la ley otorga a la publicidad.
La hipoteca no restringe el poder de disposición sobre la cosa. Son hipotecables

los bienes anteriormente hipotecados aunque lo estén con el pacto de no volverse a
hipotecar (art. 107.3, LH), con más razón, es nulo todo pacto en el que se prohíbe
al hipotecante la enajenación de la cosa hipotecada (SSTS de 22 de mayo de 1963
y 15 de junio de 1968) o que establezca el vencimiento anticipado del crédito en
caso de enajenación de la cosa hipotecada, (Rs. DGR. de 4 de noviembre de 1968);
también es nulo el pacto de restitución del préstamo por venta o gravamen de la
finca hipotecada (Rs. de 18 de noviembre de 1960, lo exige la libertad del tráfico
y la autonomía registra el rango).
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA

Históricamente, prevalecía la noción de hipoteca como contrato, tal tratamien-
to es propio aún de la sistemática del Código (que regula la hipoteca y la prenda
como contratos). Sin embargo, a partir de la Ley hipotecaria de 1861 se perfila con
claridad la dualidad contrato de hipoteca, derecho real de hipoteca. El contrato de
hipoteca produce efectos obligatorios, Después de un contrato de hipoteca, aunque
sea en documento privado, las partes podrán compelerse recíprocamente a constituir
una hipoteca, pero el derecho real de hipoteca se origina mediante la inscripción
de la escritura pública de hipoteca en el registro de la propiedad.
En la pandectística y dentro de los planteamientos sobre la distinción entre

débito y responsabilidad. Se generaliza la consideración de la hipoteca como
una responsa sin crédito: algún autor habla simplemente de un crédito real en
el que la responsabilidad existe sin crédito personal (Crome); otros entienden
que el crédito personal es subsidiario del real (en España: Lalaguna). Una
corriente procesalista muy extendida, desde otra perspectiva crítica, también la
308
considera la hipoteca como derecho real accesorio de un crédito; Carneluti,

en particular, opina que el objeto de la garantía no es la cosa sino su valor (no
hay, por tanto, derecho sobre la cosa) y debe considerarse la hipoteca como
una ejecución anticipada (o como la preconstitución de un embargo), todas
estas teorías, sin llegar a esbozar un sistema, tienen el mérito de subrayar la
crisis de la concepción personalista del crédito —fundado en una epistemo-
logía voluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista y especial del
crédito fundado principalmente en la publicidad, que pretende dar realismo
al crédito afectando bienes concretos en garantía.
El realismo del crédito hipotecario, fundado en el carácter formal y público

de la hipoteca, tiene su propia sustantividad frente al crédito garantizado, que se
manifiesta en que la hipoteca puede garantizar parte del crédito debido y por un
término o condiciones distintas (Rs. DGR 17 de marzo de 1994) y puede tener un
régimen de caducidad propio distinto del crédito que garantiza (Rs. 22 de junio de
1995). Sin embargo, se manifiesta también fundamentalmente en el concepto de
rango hipotecario. El rango hipotecario es una institución específicamente registral
que reconoce un valor patrimonial y negociable a la hipoteca con cierta indepen-
dencia de la existencia y validez del crédito hipotecario. El rango hipotecario se
entiende como materialización sustancial de la inscripción registral de hipoteca que
puede llegar a tener vida propia con independencia del propio crédito que garantiza.
La autonomía formal del rango respecto del crédito se muestra en la hipoteca en

garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición suspensiva inscrita, cuyo
rango es el de la fecha de la inscripción y no la del nacimiento de la obligación
futura o cumplimiento de la condición (art. 142, LH); existe, por tanto, en
la hipoteca de obligación futura, rango hipotecario sin crédito. La autonomía
formal del rango se manifiesta también en el carácter unilateral de la constitu-
ción de la hipoteca. La hipoteca constituida por acto unilateral se consagra en la
reforma hipotecaria de 1944/46 y se inscribe por la sola declaración formal del
propietario del bien hipotecado (art. 141, LH), la aceptación del beneficiario
no actúa ni como condictio iuris ni como reserva de rango, sino simplemente
como fundamento de irrevocabilidad, si el beneficiario no acepta después de
dos meses a contar desde el requerimiento formal el dueño de la finca puede
solicitar la cancelación de la hipoteca; la aceptación no condiciona el rango
sino solo la posibilidad de cancelar la hipoteca. Por otra parte, según la mejor
doctrina (De Ángel Yagüez), en la hipoteca en garantía de letras de cambio, la
constitución hipotecaria es esencialmente unilateral sin exigirse la aceptación en
ningún caso (y tal es el régimen ordinario de la hipoteca en garantía de títulos
transmisibles por endoso o al portador). La reserva de rango sin crédito nacido
o determinado se hace también posible mediante la posposición de hipoteca
309
con la sola exigencia de que el acreedor pospuesto consienta, se determine la

responsabilidad máxima (por interés y costas u otro concepto) y una duración
máxima de la posposición (art. 241, RH). Por eso mismo, por la autonomía
formal del rango, la hipoteca se extingue solo mediante la cancelación (art. 144,
LH), y mientras no se cancele la hipoteca surte efectos frente a terceros; así, en
la cesión de crédito hipotecario y en la subhipoteca, la hipoteca subsiste ante
el cesionario o acreedor subhipotecario aunque el crédito se haya extinguido,
si la hipoteca no se canceló. También, y por la misma autonomía formal del
rango, en la hipoteca constituida sin poder o con poder extralimitado, la Ley
Hipotecaria de 1861 establecía expresamente que el rango era el del momento
de la ratificación; a partir de la Ley de 1944/46, nada se dice al respecto el
rango parece se constituye por la inscripción y no por la ratificación del acto.
La identidad formal del rango y su autonomía respecto del crédito se acentúa

en las modernas figuras de hipotecas especiales. En la hipoteca, en garantía
de cuentas corrientes, no puede decirse que la hipoteca sea accesoria de un
crédito, pues la hipoteca no garantiza en realidad ningún crédito determi-
nado sino todo crédito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa, que se
haga constar en el balance de la cuenta corriente; garantizando así créditos de
nacimiento posterior que pueden participar del rango de la hipoteca con tal
de que sean contablemente referibles a la cuenta corriente. Desde otro punto
de vista observamos que la hipoteca de máximo permite eludir, por la razón
formal de referencia contable de una cantidad sin exigencia causal crediticia,
los límites establecidos a la garantía hipotecaria por razón de especialidad del
crédito (intereses, cláusula de estabilización, etc.); acentuándose también de
este modo la independencia entre crédito garantizado y rango hipotecario. Asu
vez, en la hipoteca, en garantía de letras de cambio por la autonomía del rango
hipotecario respecto del crédito, se sustituye la relación crediticia por la pura
formalidad cambiaria, sin referencia a ningún crédito. El carácter directamente
autónomo del rango se manifiesta finalmente en la subhipoteca o hipoteca
del crédito hipotecario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que permite
hipotecar —como si fuera un bien inmueble— el propio crédito hipotecario
(art. 107.4, LH). Finalmente, la perrunita de rango puede hacerse directamente
sin necesidad de consentimiento de los eventuales acreedores hipotecarios
intermedios, como cesión recíproca de créditos hipotecarios.
Sin embargo, la autonomía formal y registral del rango no es absoluta. La

hipoteca debe continuar considerándose una relación accesoria de garantía de un
crédito. La hipoteca como derecho de garantía presupone la existencia de un cré-
dito garantizado existente o en trance de formación. La exigencia de un principio
de identificación del crédito garantizado por la hipoteca es un punto reiterado en
la jurisprudencia relativa a las hipotecas de seguridad, que la jurisprudencia refiere
310
tanto al principio de especialidad como al de accesoriedad de la garantía. Si bien

se admiten principios de identificación genérica de los créditos en las hipotecas
de máximo, no se admite que su determinación pueda quedar al solo arbitrio del
acreedor hipotecario (véase STS 27 de mayo del 2002), y tampoco se admite una
hipoteca sobre todas las obligaciones presentes y futuras entre las partes (Rs. 3 de
octubre de 1991). Por otra parte, también se reitera jurisprudencialmente la nu-
lidad de hipotecas de créditos inexistentes, práctica relativamente frecuente como
medio sutil de sustraer bienes a los acreedores, sin disponer de los bienes mismos
(STS 3 de julio de 1997). La hipoteca, por ser un derecho accesorio, no se puede
transmitir con independencia del crédito que garantiza (Rs. 17 de agosto de 1993).
3. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
3.1. Requisitos formales

El derecho real de hipoteca se constituye por la inscripción en el registro de
la propiedad. El momento de la inscripción determina el rango hipotecario. En las
hipotecas voluntarias, es decir cuando la constitución de la hipoteca se constituye
por acuerdo entre el deudor o un tercero con el acreedor, la inscripción debe ser
precedida del otorgamiento del contrato de hipoteca en escritura pública.
La hipoteca se constituye también válidamente por la voluntad unilateral

del dueño de la finca hipotecada, aunque no lo conozca y aun se oponga el
deudor. La hipoteca unilateral tiene el rango de su fecha de constitución, pero
es revocable mientras no conste la aceptación del acreedor. Así si cuando se
constituye la hipoteca unilateral el propietario tenía la plena disposición de
la finca hipotecada, la hipoteca es válida aunque la aceptación de la misma se
produzca cuando el hipotecante está en estado de insolvencia declarada (STS
1 de junio de 1992). Para dicha aceptación no ha establecido la ley plazo
alguno, y el dueño de la finca (sea el hipotecante o un tercero adquirente)
para la revocación de la hipoteca unilateral debe dirigir un requerimiento al
acreedor, tras el cual, si no se verifica y hace constar en el plazo de dos meses
la aceptación (por nota marginal) en el registro de la propiedad, queda defi-
nitivamente ineficaz la hipoteca y puede cancelarse a instancia del dueño de
la finca (STS 3 julio 1997).
La ley regula también supuestos en que un acreedor puede exigir la consti-

tución en su favor de una hipoteca por una deuda que se protege especialmente.
Son las llamadas hipotecas legales. La Ley Hipotecaria y el Código Civil consa-
gran los principios de publicidad y especialidad de las hipotecas, que implican
que por regla general las hipotecas legales son también especiales y expresas. La
311
ley no constituye la hipoteca legal, sino que da derecho a constituirla mediante

la inscripción registral (art. 158, LH; art. 1875 del CC). El rango de la hipoteca
legal es el de la inscripción registral. En virtud del principio de publicidad de las
hipotecas, las hipotecas legales también son de constitución expresa mediante la
inscripción (art. 159, LH).
Los principales supuestos de hipoteca legal se recogen el art. 168 LH, que
reconoce el derecho a exigir hipoteca legal a: a) Las mujeres casadas sobre los
bienes de sus maridos por los bienes que entreguen a estos solemnemente bajo
fe de notario; b) los reservatorios sobre los bienes de los reservistas en los casos
señalados por los arts. 811, 968 y 980 CC y en cualesquiera otros compren-
didos en leyes o fueros especiales; c) los hijos sometidos a la patria potestad,
por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o
madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los
mismos padres; d) los menores o incapacitados, sobre los bienes de sus tutores,
por los que estos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a
no ser que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida
y autorizada por el Código Civil; e) el Estado, las provincias y los pueblos,
sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por
las responsabilidades que contrajeren éstos; f) el Estado, sobre los bienes de
los contribuyentes, y g) los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados.
Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diversas hipotecas legales expre-
sas: así, en favor de los legatarios de rentas o prestaciones periódicas (arts. 89
y 90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (art. 93, LH), de ampliación
de la hipoteca por intereses —véase supra—, etc. El procedimiento general
de constitución y ampliación de hipoteca legal expresa se regula en el art. 165
de la LH; se trata de un procedimiento judicial a instancia de quien tenga
derecho a exigirla. Este es el procedimiento general y se regula sin perjuicio
de los casos en que el juez o tribunal deba actuar de oficio (art. 166, LH), y
de los procedimientos administrativos de constancia de las hipotecas en favor
de sujeto público (art. 167, LH).
3.2. Capacidad y poder de disposición

Siendo la constitución hipotecaria un acto de naturaleza unilateral, solo se
necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia declara en innumerables
ocasiones que es un acto de riguroso dominio. La aceptación, por el contrario, sien-
do una declaración de voluntad no receptiva (incorporada a la escritura o dirigida
directamente al registro mientras no se haya cancelado la hipoteca unilateral) no
exige otra capacidad que la de conocer o querer.
312
3.3. Hipoteca constituida por tercero distinto del deudor de la obligación

garantizada
Cuando la hipoteca no la constituye el deudor de la obligación garantizada,
sino que se hipoteca por un tercero un bien de su propiedad, dicho tercero no es
deudor personal de la relación crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derecho
de rescate, es decir, la facultad de pagar la deuda antes de la ejecución para evitar
la realización de la cosa.
Históricamente, se entendía aplicable a las garantías reales el régimen de la

fianza en orden a la relevación, cobertura, excusión o señalamiento. El proyecto
de García Goyena, en el art. 1812, aún reconocía excusión y señalamiento al
deudor hipotecario, que deja de existir en la Ley Hipotecaria de 1861 y en el
Código Civil. Según la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861,
la cosa hipotecada es la garantía misma del crédito y por ello no tiene sentido
la excusión. La STS 6 de octubre de 1995 niega que el tercero que hipoteca un
bien tenga derecho de relevación en los términos del art. 1843 CC. Y es que
el deudor hipotecario no es fiador de la cantidad, sino solo presta la garantía
real, y su responsabilidad se limita a la cosa dada en garantía. En el concurso de
garantías reales y personales prestadas por terceros a una obligación, en teoría
cualquiera de ellos que pague puede subrogarse íntegramente en el crédito
“con sus garantías”, Beluche Rincón, propone en este caso el reparto de la
responsabilidad y que cada uno responda por su parte proporcional, pero a
mi juicio, esta división de la responsabilidad es propia de la fianza y no de la
hipoteca, con mejor criterio, y siguiendo la opinión de Guilarte, la STS de
23 de marzo del 2000, determinó que el fiador real no puede repercutir por
la parte contra fiadores personales. Lo que supone que la deuda debe hacerse
efectiva en primer lugar contra la garantía real. Y es que el señalamiento (art.
1832 CC) supone la identificación de bienes realizables, y en consecuencia el
fiador personal tiene derecho a pedir que se ejecute la hipoteca antes que se le
exija la garantía personal.
3.4. La hipoteca de cosa ajena

La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por un no propietario es
radicalmente nula y no produce efectos jurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964).
En la Ley Hipotecaria de 1861 se disponía que “no convalidará aunque el

constituyente adquiera después dicho derecho”, en la legislación hipotecaria
vigente no se reitera dicha norma. Está claro a mi juicio, en contra de la opi-
nión de cierto sector de la doctrina hipotecaria, que el acreedor hipotecario
313
no goza de la protección del art. 34 LH (pues la publicidad registral beneficia

al tercero adquirente, no al tercero acreedor). La STS de 29 de setiembre de
2003 contempla el supuesto de una promotora que vende unos pisos y después
de la venta inscribe una hipoteca que había otorgado en escritura pública en
fecha anterior a la venta de los pisos en documento privado, la sentencia de-
clara la nulidad de la hipotecas, que argumenta sobre la falta de buena fe del
banco acreedor. En caso de venta no inscrita por el titular registral, anterior
a la escritura de hipoteca, pero que se intenta inscribir con posterioridad a la
venta, el acreedor hipotecario podría alegar el principio de la inoponibilidad
de títulos no inscritos (art. 32, LH arts. 606 y 1473 del CC: STS de 16 de
febrero de 1981 y 16 de marzo de 1981), pero en este caso como los com-
pradores habían tomado posesión de los pisos y su propiedad era notoria, es
evidente que en el momento de inscribir el banco debió haber sabido que la
promotora no era propietaria.
4. BIENES HIPOTECABLES
Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos reales sobre bienes in-
muebles (arts. 106, LH; 1874 del CC).
El artículo 107 LH desarrolla el principio de la hipotecabilidad de los derechos

reales. Es hipotecable el usufructo. La hipoteca se extingue con el usufructo,
pero en caso de extinguirse por voluntad del usufructuario se prorroga la
garantía para el acreedor hasta que se debiese extinguir naturalmente (art.
107.1 LH). Es hipotecable la nuda propiedad (art. 107.2, LH), en caso de
consolidación de la propiedad la hipoteca se extiende también al mismo usu-
fructo a falta de pacto en contrario. Son hipotecables los bienes anteriormente
hipotecados aunque lo estén con pacto de no volverse a hipotecar (art. 107.
3 LH); la razón está en desarrollar el crédito territorial (véase supra). Es hi-
potecable el crédito hipotecario, por razón de su realidad (art. 107.4, LH); la
figura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rige por el mismo régimen
de la prenda de crédito. El acreedor subhipotecario ha de entenderse como
cesionario del crédito hipotecario, y en caso de cumplimiento del crédito hi-
potecario el objeto del mismo queda afectado en garantía mobiliaria (prenda)
o inmobiliaria (hipoteca común) según su naturaleza (subrogación real: art.
110.2, LH). Son hipotecables los derechos de superficie, pastos, leños, aguas
y cualesquiera otros de naturaleza real (art. 107.5, LH). Son hipotecables las
concesiones administrativas, quedando pendiente la hipoteca de la resolución
del derecho del concesionario (art. 107.6, LII, art. 175.3, RH). Son hipote-
cables los bienes vendidos con pacto de retro (art. 107.7, LH); se contempla
la posición del comprador (sometido a la retroventa) y se limita la garantía
al importe que se reciba en caso de efectuarse la retroventa. Es hipotecable el
314
derecho de retracto convencional (art. 107.8, LH); en caso de ejercicio del

retracto la hipoteca recae por consolidación sobre los bienes mismos; en caso
contrario el acreedor hipotecario debe ejercitar el derecho de retroventa antes
de la ejecución de los bienes (art. 107.8, LH), aunque nada impide que se
realice la pública subasta del retracto mismo (si bien ello será excepcional por
el rápido plazo de caducidad del derecho de retracto convencional: Cf. art.
1.508 del CC). Son hipotecables los bienes litigiosos (art. 107.9, LH) pero solo
si la demanda está anotada preventivamente o se hace constar expresamente
en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, estando en
todo caso la hipoteca pendiente de la resolución del pleito. Son hipotecables
los bienes sometidos a condición suspensiva o resolutoria (art. 107.10, LH),
quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante. Son
también hipotecables los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad
horizontal (art. 107.11, LH).
El artículo 108 LH, desarrolla los bienes excluidos de hipoteca “No se podrá
hipotecar: 1). Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con
el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá
ser hipotecada. 2). Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge
viudo por el Código Civil. 3). El uso y la habitación”. Tampoco el derecho de
arrendamiento es hipotecable —aunque sea inscribible— porque los derechos
personales no son hipotecables, además el cauce de hipoteca del arrendamiento
es la hipoteca mobiliaria de establecimiento mercantil (véase capítulo siguiente).
5. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
5.1. Extensión en cuanto al crédito garantizado

5.1.1. Extensión de la garantía hipotecaria a los intereses y costas
En su sentido originario, la especialidad en la garantía real significa la afec-
tación de un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —Cf. Partidas,
título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el crédito: intereses, costas y
gastos). Históricamente, las limitaciones a la afección del bien por razón
de intereses, se deben a la limitación de la tasa de interés y a la normativa
represiva de la usura. Hoy en día, como el rango hipotecario se fundamenta
en la especialidad se debe concretar desde su origen la responsabilidad por
intereses, pues de lo contrario los terceros adquirentes o posteriores acreedores
hipotecarios se encontrarían con una carga oculta cuya determinación no
resultaría del propio registro. En este sentido el art. 12 LH, exige determinar
en la inscripción de hipoteca la responsabilidad por intereses, y a tenor del
art. 114: “Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un
315
crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además

del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte
vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la
hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años”. Llama la aten-
ción que el art. 114 de la LH, limite la extensión de la hipoteca respecto de
intereses en cuanto al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de interés, la única
limitación de la tasa de interés es la derivada de la usura o de la legislación
de protección de consumidores y usuarios. Hemos hecho referencia a que el
derecho romano comprendía los intereses en la garantía real siempre que no
excedieran de la tasa de interés (D. 13, 7, 11, 3). El artículo 114 de la LH
tiene su precedente inmediato en el artículo 1.802 del proyecto de García
Goyena que limitaba la extensión de la responsabilidad en cuanto al tiempo
y no en cuanto a la cuantía, porque estaba vigente la limitación de la tasa de
interés de la Novísima Recopilación (6 por 100) que solo se abolió por Ley de
14 de marzo de 1856 (y se puso como condición la constancia formal de los
créditos). Los primeros proyectos anteriores a la Ley de 1861 se extendían, en
consecuencia, la garantía a los intereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvería
al sistema de limitar la responsabilidad hipotecaria por intereses debidos por
exigencias de la especialidad y por la “protección a terceros”.
Distingue, pues, el art. 114 de la LH en cuanto a la garantía hipotecaria por

intereses la extensión normal: los dos últimos años transcurridos y la anualidad co-
rriente y la extensión máxima, no puede pactarse que la hipoteca asegure intereses
por pacto superior a cinco años.
La doctrina registral afirma que no se puede inscribir la cláusula de variación

del tipo de interés más que como hipoteca de máximo, que en todo caso estará
sometida al tope máximo del límite legal de los 5 años del interés inicial (Rs.
de 16 diciembre de 1996, 3 de diciembre de 1998), debiendo la revisión de
los intereses efectuarse de acuerdo a un modelo objetivo (Rs. 21 de enero de
1988). Las Rs. de 29 de octubre de 1984 y 20 de mayo 1987, 17 de marzo
de 1994, 24 agosto 1998, señalan que la garantía hipotecaria por intereses
moratorios solo se puede hacer efectiva mediante una hipoteca de seguridad,
que debe asegurar principios objetivos de liquidación del débito con posibi-
lidad de su impugnación y con el límite temporal del art. 114 de la LH. No
se admite que unas mismas cantidades devenguen a la vez intereses ordinarios
y de demora, salvo que se determinan con independencia como hipotecas de
máximo las cantidades respectivas y las mismas estén dentro de los límites
legales admitiéndose que en el plazo legal de los cinco años puedan preverse
dos cantidades máximas respectivamente para intereses ordinarios y de demora
(Rs. 22 de marzo del 2001, 13 de marzo del 2002). No se admite la eficacia
316
registral de un pacto de anatocismo pues los intereses solo pueden reclamarse

en cuanto tales y dentro de los límites legales, pero nunca englobados en el
capital pues el principio de especialidad exige la determinación separada de la
responsabilidad a que queda afecto el bien por principal y por intereses (Rs.
14 de enero y 10 de junio de 1997, 2 de julio de 1997, 20 de enero de 1998).
La limitación de la responsabilidad por intereses se da solo en perjuicio de

terceros. La jurisprudencia interpreta que estos terceros en cuyo favor se limita
la responsabilidad hipotecaria son el tercero poseedor de la misma adquirente
del bien gravado, el mismo tercer poseedor de los arts. 112 y 113 de la LH,
en cuyo favor se limita la extensión de la hipoteca por accesiones y mejoras
y artículo 115 de la LH, en cuyo perjuicio no se permite la ampliación de la
hipoteca. (véase STS de 18 de marzo de 1946, 11 de noviembre de 1994, 5
de julio de 2001 y 15 de marzo de 2002). Además es tercero a los efectos del
art. 114 de la LH el acreedor hipotecario posterior que debe poder exigir que
la garantía de los acreedores preferentes este claramente delimitada (SSTS 12
de marzo de 1985, 12 de marzo de 1991; doctrina contraria a la de la DGR
que considera excluidos del concepto de terceros, a efectos de extensión de
la hipoteca a intereses y costas, a los inscribientes posteriores Rs. DGR 24-8-
1981; 13-4-1982 y 16-7-1987). Es decir, teóricamente en la realización de la
cosa puede solicitarse la extensión a los intereses, aún más allá del art. 114 de
la LH siempre que no perjudique a terceros, pero en la práctica el devengo de
los intereses moratorios exige constatar el incumplimiento y la aplicación de
cláusulas de ajuste, el control de su legalidad y la correspondiente liquidación,
lo que hace que la jurisprudencia se niegue muchas veces a ampliar la ejecución
hipotecaria a los intereses moratorios o cláusulas de ajuste del tipo de interés
aunque no haya terceros afectados (SSTS AP Burgos 18.11.2002, Castellón
3.04.2002, Zaragoza 3.01.2000).
Regula el artículo 115 de la LH, la posibilidad de solicitar una ampliación de

la hipoteca por intereses vencidos y no satisfechos sobre el mismo bien hipotecado
o sobre cualesquiera otros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercer
poseedor.
En efecto, conforme al artículo 115; para asegurar los intereses vencidos y no

satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior, el
acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos
bienes hipotecados. Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos
reales inscritos con anterioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera
al deudor, no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida
ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros
bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.
317
5.1.2. Cláusulas de estabilización

La inadmisibilidad registral de cláusulas de estabilización no tiene sentido
en un sistema financiero inflacionista. Por ello, se introducen en la reforma del
Reglamento hipotecario de 1959 en el artículo 219 de la RH. La introducción es
muy restrictiva. Las cláusulas de estabilización primero, solo tienen eficacia respecto
del capital; los intereses se satisfarán por el nominal; segundo, se limita la cuantía
del capital asegurado; la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria no puede
exceder del importe del principal en un 50 % si el plazo del préstamo fuera superior
a diez años o del 25 % en los demás casos. Tercero, se fija una duración mínima de
tres años. Cuarto, se tipifican las cláusulas de estabilización; solo son admisibles:
a) valor trigo, fijado al efecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultura;
b) índice general ponderado del costo de la vida fijado por el Instituto Nacional
de Estadística; c) precio del oro en las liquidaciones de los derechos de Arancel de
Aduanas señalado por el Ministerio de Hacienda. Se admite que la hipoteca en
garantía de una obligación en moneda extranjera puede constituirse como hipote-
ca de máximo (R. de 2 de octubre de 1983). Por otra parte, no prevé tampoco la
ampliación de la hipoteca por cláusula de estabilización del capital o de intereses
más allá del artículo 219, RH.
La concurrencia en un contrato de préstamo hipotecario de interés remune-

ratorio, interés de demora y cláusula de estabilización conduce en ocasiones a
consecuencias totalmente desproporcionadas para el deudor. Las SSTS de 15
de febrero y 8 de marzo de 1997 concluyen que si se pacta además del interés
ordinario un interés de demora, ha de entenderse, que dicho interés superior
tiene también como finalidad la de compensar la devaluación monetaria
producida por la inflación durante el mayor plazo de duración del contrato,
y por ello ese interés de demora “resulta, ética y jurídicamente incompatible
con una cláusula de estabilización específicamente estipulada con esa misma
finalidad, la cual ha de tenerse por nula e ineficaz”. Sin embargo, la convenien-
cia de admitir deudas hipotecarias en moneda extranjera parece evidente en
una económica globalizada, y la doctrina registral mas reciente parece aceptar
fórmulas de variabilidad de la deuda si esta se fija en moneda extranjera y los
intereses se determinan por un tipo objetivo ha de entenderse aquel que refleje
la evolución real del pasivo en el mercando financiero y como tal indiscutible
e independiente de la voluntad de las partes de acuerdo con los principios de
equidad y justa equivalencia de las prestaciones (Rs. de 8 y 9 de febrero de
2001 relativa a una cláusula de fijación de deuda en moneda extranjera como
hipoteca de máximo).
318
5.1.3. Costas y gastos

La extensión de la hipoteca a las costas del proceso de ejecución estaba prevista
en el art. 131. de la LH que fue derogado por la disposición final 9 apartado 6 de
la LEC. Actualmente, el art. 692 LEC prevé que le destino del precio el remate en
la ejecución hipotecaria se destine al pago del capital intereses y costas del proceso
de ejecución, con lo que parece que la responsabilidad por costas se devenga direc-
tamente aunque no haya pacto expreso al respecto.
Otros gastos incidentales han de entenderse excluidos de la garantía hipotecaria,

como los seguros del inmueble, las cuotas de la comunidad de propietarios,
gastos de luz, agua, contribución territorial, etc. De todas maneras, se admite
que por pacto pueden incluirse en la garantía hipotecaria (así para las primas
de seguro Rs. 22 de julio de 1996), pero que la responsabilidad hipotecaria
pueda extenderse a costas y gastos, no implica que puedan englobarse ambos
créditos en una sola cantidad, sino que ambas responsabilidades, por exigencia
del principio de especialidad deben aparecer claramente diferenciadas (Rs.
29 octubre 1984). La Rs. 17 de diciembre de 1993, entendió que el precio
de una arrendamiento financiero objeto de garantía hipotecaria comprende
también la correspondiente repercusión del IVA de la operación “elementos o
sumandos integrantes del total precio a cuyo pago se obliga el “arrendatario”,
no hay razón alguna para exigir, cuando se quiera garantizar con hipoteca el
pago de este precio o contraprestación, que se constituya hipoteca separada
por cada uno de esos elementos, disgregando, pues, lo que civilmente tiene
consideración conjunta de precio o contraprestación”.
5.2. Extensión en cuanto al bien hipotecado

Como hemos visto, históricamente la hipoteca se extendía a todo el bien,
con sus accesiones, frutos y pertenencias. Hoy en día, se sienta en la legislación
hipotecaria un principio más restrictivo. Se admite en principio que las hipotecas
solo se extienden a accesiones y mejoras; mediante pacto se puede extender también
la hipoteca a las pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En ningún
caso, se puede extender a las pertenencias, frutos y rentas vencidas cuando hubiesen
sido costeados o sean titularidad de un tercer poseedor (art. 109, LH).
La hipoteca se extiende a todo el bien hipotecado aunque la descripción del bien

sea inexacta en el registro (STSJ Navarra 6 de abril de 2002). Así la jurispru-
dencia ha declarado que la hipoteca se extiende legalmente a las edificaciones
preexistentes en la finca, aunque por ellas no se haya declarado la obra nueva
319
y ni siquiera se mencionen en la escritura (STS 2 enero de 1991 Rs. DGR 21

febrero de 1995 y 21 marzo de 1997)
a) Extensión a las accesiones y mejoras. La hipoteca se extiende (arts. 109 y

110, LH, 215 RH) a todas las mejoras como nuevas plantaciones, obras de riego
y desagüe, reparación, seguridad, transformación económica o elevación de los
edificios. Las instalaciones tales como las de “aire acondicionado” o escaleras de
emergencia deben entenderse hipotecadas juntamente con la finca, aunque no se
mencionen en el contrato (STS 28 de febrero de 1991); pese a esto dice el art.
110.1 LH in fine que la hipoteca no se extiende a la nueva construcción de edificios
donde antes no los hubiere.
La no extensión de la hipoteca a la nueva construcción se encontraba ya en Las

Partidas (5, 13, 15), Gutiérrez lo fundaba en una presumible voluntad del
constituyente. Es una excepción al principio de la accesión que fue incorporado
a la legislación hipotecaria a partir de la reforma de 1909. La STS de 15 de
febrero de 1997 afirma que la hipoteca no se extiende a unos pisos edificados
antes de la constitución de la hipoteca, pero que no fueron identificados en
la hipoteca del edificio. En caso de nueva edificación, la inseparabilidad del
suelo y el edificio plantea un problema delicado de ejecución, Blasco Gasco
propugna que el acreedor hipotecario pueda ejecutar la finca hipotecada, si
bien el dueño del edificio podrá separar el valor de lo edificado con preferencia
al acreedor hipotecario, lo que parece la consecuencia natural de aplicar el
principio del art. 113 LH.
b) Extensión mediante pacto. Mediante pacto, la hipoteca puede extenderse

a los frutos, rentas vencidas y no satisfechas y muebles por destino, cualquiera que
sea la situación en que se encuentren (art. 111, LH).
La norma tiene su precedente en Las Partidas que frente al principio formal

de extensión de la garantía a todo el bien pignorado reconocía preferencia al
tercer poseedor para recolectar los frutos que hubiese sembrado (5, 3, 16);
en la Ley Hipotecaria los frutos y los bienes muebles colocados para adorno,
comodidad o explotación están naturalmente excluidos, y solo se extiende la
garantía hipotecaria a los mismos mediante pacto. Con todo, el registro de la
propiedad no está organizado para dar publicidad de los bienes muebles; por
otra parte, el fenómeno de la afectación, el cambio y la disponibilidad por el
deudor hipotecario de los muebles afectos a un inmueble es un punto muy
conflicto en la jurisprudencia que presenta contradicciones notarias. Las SSTS
de 20 de febrero de 1973, 13 de marzo de 1974 declaran que la extensión de la
hipoteca a los inmuebles por destino no hace falta que sea expresa y basta que
320
pueda deducirse del contrato de constitución y las STS de 12 de noviembre

de 1960 y 30 de junio de 1972, admiten la validez de extensión de la hipoteca
a los muebles o maquinaria que se instalen después de constituirse la mencio-
nada. Las SSTS de 14 de marzo de 1987 y 14 de marzo de 1986 declaran que
la afectación opera por el destino y no por su designación individualizada en
el contrato y aunque se hayan incorporado posteriormente a título de mejora.
También la STS de 21 de diciembre de 1990 declara que se extiende a los
muebles aunque no estuvieran completamente pagados en el momento de
constituirse la hipoteca, y la STS de 28 de febrero de 1991 aunque se trate de
muebles especialmente valiosos. Esta sentencia construye el llamado conteni-
do “dinámico” de la hipoteca, expresión que ha hecho fortuna “el concepto
no se refiere a una situación estática, la existente al tiempo de constituirse la
hipoteca, sino, por el contrario, a una situación dinámica que puede experi-
mentar cambios y modificaciones, constante la hipoteca y cuyo estado final
se precisa al tiempo de la ejecución”. Sin embargo, la jurisprudencia reciente
parece haber cambiado de orientación y especialmente frente a terceros en caso
de enajenación o gravamen separado de los muebles, exige la identificación
expresa de los muebles en la escritura de constitución (STS 14 de diciembre del
2000) y considera que la hipoteca no se extiende a los muebles incorporados
con posterioridad (SSTS 7 de junio del 2000 y 7 de abril del 2001). Como
veremos más en detalle, en la lección referente a la hipoteca mobiliaria, La
Dirección General de los registros, en doctrina reiterada, sostiene que es nula la
hipoteca mobiliaria posterior constituida sobre bienes previamente hipotecados
como parte de una hipoteca inmobiliaria, y en virtud del pacto de extensión de
los art. 109/111 LH. Sin embargo, la jurisprudencia se muestra más rigurosa
en la exigencia de identificación objetiva de la afectación de un bien mueble
a una hipoteca inmobiliaria anterior. Por su parte, la Rs. de 5 de mayo del
2000, revocando el criterio, a mi parecer acertado, del presidente del TSJ de
Madrid afirma que los muebles afectos a un inmueble hipotecado con pacto
de extensión del art. 111 LH no pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria
aunque no fueran identificados en la escritura de constitución, lo que funda
en un concepto “dinámico” de finca.
En caso de conflicto entre muebles afectados a una garantía hipotecaria por

pacto, y acto de disposición, gravamen o embargo posterior de los mismos mue-
bles, la jurisprudencia no parece a primera vista uniforme. Y, desde luego, parece
coherente consentir que el deudor hipotecario que ha afectado unos muebles a
su hipoteca pueda disponer de los mismos y cambiarlos de acuerdo a su destino
económico (por ejemplo, sustituyendo una maquinaria obsoleta). La STS de 17
de diciembre de 1984 afirma que el pacto de extensión de muebles a la hipoteca de
un inmueble un inmueble no basta para levantar un embargo posterior sobre los
mismos muebles. Mientras que mantienen el criterio contrario las SSTS de 10 de
321
enero de 1992, 6 de mayo de 1995 y 9 de abril del 2001 que establecen la preferencia
del acreedor hipotecario para evitar la “desmembración” de la hipoteca. Quizás la
jurisprudencia no es contradictoria y la clave pueda estar en la perfecta identificación
desde el origen de los muebles afectados por destino a un inmueble. La STS 9 de
abril del 2001, parece establecer la preferencia de los muebles afectos a una garantía
hipotecaria si están identificados individualmente en la escritura de hipoteca, pero
no hay preferencia hipotecaria sobre los bienes que se incorporan posteriormente
al inmueble hipotecado y sobre los que no están identificados individualmente.
c) Extensión de la hipoteca de finca en manos de un tercer poseedor. El prin-

cipio fundamental que rige la garantía hipotecaria es que la disposición de finca
hipotecada de ningún modo puede perjudicar al acreedor hipotecario. Por ello,
la garantía se conserva integra después de la disposición del bien hipotecado. Sin
embargo, dado que interesa a la República que los bienes hipotecados puedan ser
objeto de circulación y por ello se diseña legalmente una protección especial del
tercer poseedor (espacialmente en la ejecución hipotecaria (arts. 685.1, 686, 691
LEC), y también interesa que los bienes hipotecados puedan ser objeto de mejora
en manos del tercer poseedor, y por ello no puede extenderse la garantía hipotecaria
a aquellas mejoras costeadas por el tercer poseedor, o a los frutos y rentas que se
devenguen después de la transmisión del bien hipotecado.
Según el artículo 112 de la LH: “Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer

poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente
en los edificios ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad
o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño,
ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo”.
La Sentencia del TS de 5 de julio de 1990 afirma que según el art. 112 de la

LH cuando la finca hipotecada pase a un tercer poseedor no será extensiva la
hipoteca a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o
transformación y da un tratamiento distinto respecto de las mejoras hechas en
la cosa por quien era dueño al tiempo de ser hipotecada, que las regula en el
art. 110, pues mientras a las obras de reparación, seguridad o transformación
siempre se extiende la hipoteca, no sucede igual respecto a las de comodidad,
adorno o elevación de edificios o cualesquiera semejantes, que quedan fuera de
la hipoteca si las costea el nuevo dueño de la cosa hipotecada. En caso de un
inmueble hipotecado, con extensión de la garantía a los muebles, si se encuentra
en manos de un tercer poseedor los muebles existentes han de considerarse
que fueron incorporados originariamente y no que fueron agregados por el
poseedor, mientras no se pruebe esta incorporación (SAP Santa Cruz 17 de
junio del 2002).
322
En la ejecución hipotecaria, la situación del tercero respecto de las ventajas a

las que no se extiende la hipoteca (accesiones o mejoras) desde distinguirse según
estas sean separables o no. Si las ventajas son separables, puede exigir su separación y
retirarlas, o bien solicitar la realización forzosa de las mismas por separado y quedarse
con su precio. Si las ventajas no son separables, puede exigir su importe con prefe-
rencia del acreedor hipotecario aunque la cantidad restante no alcance para cubrir
el crédito hipotecario. Es decir, que el tercer poseedor goza de una incomprensible
hipoteca legal tácita por las mejoras, frutos pendientes y rentas vencidas (art. 113,
LH). El artículo 113 de la LH no aclara si la extensión de la hipoteca legal tácita
por las accesiones y mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron al tercer
poseedor o a su valor de mercado en el momento de la enajenación.
La diferencia entre obras de “transformación” a las que se extiende la hipoteca

en todo caso, y mejoras que no vinculan al tercer poseedor es crítica. El con-
cepto de mejora no se puede ampliar en perjuicio del crédito hipotecario. La
conservación e incluso adaptación ordinaria de un inmueble ha de considerarse
parte de la garantía hipotecaria, porque si no esta se devastaría con el paso
del tiempo y el concepto de “mejora” indemnizable ha de ser considerado
excepcional. Instalaciones tales como las de “aire acondicionado” o escaleras
de emergencia, deben entenderse hipotecadas juntamente con la finca, aunque
no se mencionen en el contrato y aunque se costeen por el tercer poseedor pues
son partes integrantes del inmuebles no mejoras o pertenencias incorporadas
al mismo (STS 28 de febrero de 1991).
d) El principio de subrogación real. La garantía real hipotecaria se extiende a

las indemnizaciones debidas al propietario (art. 109 LH) y el acreedor hipotecario
subroga la garantía sobre las cantidades que se reciban por el propietario en caso
de destrucción de la cosa o de su expropiación forzosa (art. 110.2 LH). Cuando la
indemnización se reciba con anterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita
su importe en la forma que convengan los interesados, pues a falta de acuerdo se
consigna la cantidad recibida judicialmente (art. 110.2, LH).
La subrogación de la garantía se efectuará tanto en el supuesto de siniestro y

expropiación total como parcial. El acreedor hipotecario no tiene derecho a
la indemnización, sino sobre la indemnización (Blasco Gascó) y La nueva
garantía recibida es prendaria (Puig Brutau, Blasco Gascó) y sobre la misma
se recibe el privilegio con el rango propio de la prenda.
323
5.3. El principio de distribución de la garantía

Si varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo crédito, la ley exige la
división registral de la garantía. Registralmente, un mismo crédito no admite dos
hipotecas distintas por la totalidad; el total del crédito debe distribuirse entre las
fincas hipotecadas (art. 119, LH). Así una finca no puede hipotecarse en garantía
de una deuda ya garantizada con hipoteca y aunque el otorgamiento de la nueva
hipoteca sea posterior a las primitivas procede distribuir la garantía (Rs. 3 de mayo
del 2000).
La distribución solo se exige en el momento de constitución de las hipotecas:

en caso de división de la finca hipotecada después de la constitución de la hipoteca,
el acreedor puede repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de
las fincas resultantes de la división o contra todas a la vez (art. 123, LH).
El principio de distribución es moderno. En España se incorpora en la Ley

Hipotecaria de 1861. Las Partidas admitían la garantía solidaria de varias fin-
cas quedando todas ellas responsables por la totalidad del crédito (5, 13, 43).
Los fundamentos del deber de distribución son muy dudosos. En la discusión
del Congreso de la Ley de 1861, Permanyer, frente a las críticas de Ortiz
de Zárate (que opinaba que la ley confundía solidaridad e indivisibilidad),
fundamenta la división en evitar los excesos y desmedidas exigencias de los
capitalistas; la doctrina del XIX fundamenta en general la distribución en
alentar y agilizar el crédito territorial, en este sentido también Rs. DGR de
15 de junio de 1993, Roca Sastre aduce el principio de especialidad de la
hipoteca. Recientemente González Laguna y Manzano Solano critican la
distribución alegando entre otras razones que no favorece el crédito territorial,
pues las segundas hipotecas apenas existen (y los que hay son comúnmente
ampliación de hipotecas anteriores); opinan también estos autores que el con-
cepto de finca es apriorístico (en ocasiones la finca lo es solo registralmente),
el grave problema de coordinación entre el principio de distribución y los
principios de derecho común que no admiten los pagos parciales, y que la
distribución no es consecuencia necesaria de la especialidad. Cabría añadir
también que la realización parcial o separada puede incrementar los costos de
la ejecución de la hipoteca.
El artículo 1169 del CC y el artículo 494 del C. de Comercio (para letras de

cambio) permiten rechazar el pago parcial. La distribución de la carga hipotecaria
plantea el problema de si implica una división del crédito hipotecario y una excep-
ción al principio de integridad del pago o, en caso contrario, cómo compaginar el
principio de la distribución con el principio de integridad del pago, y el derecho
324
del acreedor a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones que consideran
la distribución como una auténtica división del crédito hipotecario, doctrina actual
más autorizada (Chico Ortiz) estima que debe considerarse que existe una sola
hipoteca que solo frente a terceros poseedores funciona como si existieran tantas
fincas como hipotecas.
Esta interpretación se abre paso claramente en el artículo 221 del RH que

solo reconoce el pago parcial al tercer poseedor. Dice la Rs. DGRN de 13 de
enero del 2003 que “el reforzamiento de un crédito con la garantía hipoteca-
ria de varias fincas y la consiguiente determinación de la parte del gravamen
de que cada una de estas debe responder (por exigirlo así el art. 119 LH), no
implica división del crédito asegurado en tantos créditos como fincas se dan
en garantía; el crédito conserva su unidad originaria y con ella la facultad del
acreedor de excluir pagos parciales (Cf. art. 1169 CC) y la facultad de exigir
el todo al deudor (Cf. art. 1157 CC). Sin embargo, la STS de 7 de junio del
2001, en el caso de una hipoteca de máximo constituida sobre varias fincas y
distribuida entre ellas, admite la validez de la liberación de una finca cuando
se paga parcialmente el saldo deudor y rechaza el argumento del banco de
la indivisibilidad de la deuda y de que el deudor ocultó al banco al hacer los
ingresos. El hecho fundamental de que las cantidades ingresadas procedían de
terceros a quienes había vendido tres de las fincas que respondían hipotecaria-
mente de su cuenta de crédito.
La distribución de la responsabilidad hipotecaria no impide que si la hipote-

ca sobre el bien no alcanza para cubrir la parte del crédito distribuido el acreedor
hipotecario pueda dirigirse contra las demás fincas hipotecadas sobre las que se ha
distribuido la responsabilidad, pero sin preferencia respecto de los derechos reales
adquiridos sobre las mismas por terceros (art. 121 LH). Este “pueda dirigirse” parece
que se refiere a la propia acción hipotecaria y la extensión de la responsabilidad, el
cual puede ejercitarse en el propio procedimiento hipotecario pero respetando los
derechos de terceros.
Por eso si las fincas hipotecadas sobre las que se distribuyó la responsabilidad
fueron parcialmente liberadas por un tercer adquirente, la responsabilidad
hipotecaria de la deuda permanece sobre las fincas restantes (STS 21 de mayo
del 2002). En este sentido, la Rs. DGRN de 13 de enero del 2003 dice para
el supuesto de ejercicio de una acción hipotecaria por una cuantía superior al
montante de la cantidad distribuida que “no cabe hablar de extralimitación en
el ejercicio de la acción real hipotecaria ni de falta de legitimación del acreedor
para la venta; se está ejercitando una única acción real, lo que es perfectamente
compatible con la pluralidad de fincas dadas en garantía, derivada de un derecho
325
que asegura un único crédito cuyo montante es fijado en la demanda”. Sin

embargo, dos fincas no se pueden ejecutar conjuntamente por la misma deuda,
por impedirlo el principio de la distribución de la responsabilidad hipotecaria
(Rs. 24 de octubre del 2000).
6. LAS HIPOTECAS ESPECIALES

¿Por qué unas hipotecas se llaman especiales?, ¿cuáles son los criterios de gene-
ralidad y cuáles los de especialidad? La terminología “hipoteca especial” es moderna.
Las hipotecas especiales surgen al calor de los nuevos principios hipotecarios: la
identidad formal del rango, la crisis de la accesoriedad de la garantía real, la crisis
de la especialidad en cuanto al crédito, la crisis de la distribución de la garantía
hipotecaria, etc. En las figuras reconocidas como hipotecas especiales la crisis de
lo general es notoria, y la “especialidad” se justifica en evitar las dudas dogmáticas
sobre la admisibilidad de la figura. Son categorías impuestas por una práctica jurídica
moderna en la que es notoria la crisis del principio de la personalidad del crédito.
Es corriente considerar todas las hipotecas especiales dentro de una categoría

genérica que se conoce como hipotecas de seguridad. ¿Qué son las hipotecas de se-
guridad? Según Chico Ortiz, es hipoteca de seguridad aquella en que la realidad y
determinación de la obligación garantizada se concreta por medios extrarregistrales.
Esta misma definición nos muestra la filosofía que late dentro de las hipotecas de
seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determinar el crédito garantizado,
concretándose el mismo por medios extrarregistrales. Es, desde luego, una nueva
concepción de la hipoteca en la que el rango adquiere un sentido formal, con una
cierta independencia del crédito garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad
(de máximo, en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letras de cambio) son
en realidad categorías definitorias de los límites a la indeterminabilidad del crédito
garantizado con hipoteca, a la vez que definitorios de los mecanismos de concreción
del mismo crédito. Sin embargo, a mi juicio, a la definición que hemos recogido de
hipotecas de seguridad le falta un segundo elemento que también es definitorio de su
naturaleza: que la determinación extrarregistral de la obligación no afecta el rango hi-
potecario (que se establece exclusivamente por el momento de la inscripción registral).
6.1. La hipoteca de máximo

Podemos calificar la hipoteca de máximo como una hipoteca de seguridad
en la que la indeterminación del crédito asegurado se sustituye por una cantidad
máxima de responsabilidad hipotecaria.
326
a) Posposición del rango. Bajo el nombre genérico de hipoteca de máximo

se comprenden figuras distintas y condiciones distintas, pero la categoría más
importante es la posposición de rango (art. 241, RH). Es el supuesto de máxima
indeterminación del crédito asegurado. Es un supuesto general de sustitución de un
crédito determinado por un máximo de responsabilidad. Por medio de la posposición
de rango se permite, con la técnica de la hipoteca de máximo, reservar un rango
hipotecario para un crédito por un plazo fijo, pero siempre que esté identificado el
crédito pospuesto y que el acreedor que haya de posponer consienta.
Cuando una cantidad se reserve un rango, el rango hipotecario de dicha canti-

dad reservada será el de la inscripción aunque la determinación o nacimiento
del crédito asegurado sea posterior. Lo característico de la posposición del
rango, como hipoteca de máximo, es la indeterminación del crédito garanti-
zado (indeterminación en su existencia, aunque determinado en su cuantía),
pues si el crédito es determinado en su existencia, aunque no haya nacido,
la figura puede acogerse al régimen de las hipotecas ordinarias en garantía
de obligaciones futuras (art. 142, LH). El crédito cuyo rango se reserva, se
identifica por la cantidad con carácter esencial, pudiendo después el titular
del bien hipotecado designar en el puesto reservado el crédito garantizado. Si
un acreedor consiente que su rango sea pospuesto al de otra hipoteca inscrita
estamos ante una permuta de rango y no ante una posposición de rango (Rs.
DGR 4 noviembre del 2000).
6.2. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes (arts. 153, LH; 245-6, RH)
Es la hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuenta corriente. El
crédito está indeterminado en cuanto a su origen, pues su determinación se hace
por la identificación formal de un saldo contable en la cuenta corriente.
La característica de la hipoteca, en garantía de cuenta corriente, es que excep-

ciona el régimen ordinario de la hipoteca. En efecto, permite eludir la identidad
—fundada en la accesoriedad— entre origen del crédito y determinación del
rango, y puede calificarse, igual que la posposición de rango o la hipoteca de
obligaciones futuras, de una reserva de rango. En la hipoteca en garantía de
cuenta corriente, el rango no se define por el origen del crédito sino por la ins-
cripción hipotecaria; la apertura de la cuenta permite atribuir el rango a créditos
nacidos con posterioridad con tal de que puedan ser contablemente asumibles
en una cuenta corriente. Por otra parte, se pierde la identidad entre crédito e
hipoteca. Una misma hipoteca puede garantizar muchos créditos distintos, de
causa y origen distintos, sin que los créditos se gradúen jerárquica mente (prior
tempore) con tal de que se asienten contablemente en la cuenta corriente. La
327
cantidad total garantizada puede ser indeterminada, pues el sistema de com-

pensación permite originar la garantía para “nuevos créditos”, con la misma
hipoteca solo respetando el “máximo” de deuda del saldo contable. Ello supone
contradecir, en cierta medida, el principio de determinación (art. 12 LH) y
evidentemente permite eludir también los límites del principio de especialidad
por razón del crédito (límite por intereses o cláusula de estabilización) con tal
de que los intereses o cláusula de estabilización sean contablemente referidos
a la cuenta corriente. El problema es entonces concretar cuál es el mínimo
de determinación e identificabilidad de ese crédito futuro para que se pueda
constituir una hipoteca de máximo. La cláusula y las deudas; “que con carácter
enunciativo y sin limitaciones se relacionan”, constituyen una auténtica fórmula
abierta y contraria al principio de especialidad (Rs. 4 de julio de 1984), pero que
no determina la nulidad de la hipoteca de máximo, si se reseña en el contrato
de hipoteca una pormenorizada lista de relaciones jurídicas y que se refieren a
las diversas relaciones de crédito abiertas entre el Banco y la inmobiliaria, en
la gestión empresarial ordinaria de la misma (STS 27 mayo 2002). Diversas
resoluciones de la DGRN de 26 de noviembre de 1990, 3 de octubre de 1991,
17 de enero de 1994, etc., insisten en que no puede admitirse una hipoteca en
que la determinación de la deuda garantizada quede al arbitrio del acreedor
y la Rs. de 9 de febrero del 2001 no admite una cláusula en que la cantidad
debida se fije con relación a una divisa extranjera entre unas varias a elección
del acreedor hipotecario; y se reitera por la jurisprudencia y doctrina registral
que el carácter accesorio de la hipoteca requiere una adecuada identificación,
al tiempo de la constitución de la relación jurídica de que derive la obligación
que ha de asegurarse.
Tres principios limitan la indeterminación originaria del crédito asegurado:

la necesaria determinación exacta de la cantidad asegurada, la limitación en el
tiempo y la fijación objetiva de la cuantía del saldo. Así, las condiciones legales
para la admisibilidad de una hipoteca en garantía de una cuenta corriente son tres:
Primero, la determinación de la cantidad máxima de que responde la finca.
Evidentemente puede pactarse además del máximo del capital garantizado,

también un máximo por intereses en los términos antes examinados. La Rs.
de 16 de junio de 1999 admite que la responsabilidad por intereses pueda
liquidarse por el banco y se convenga en que se integren como una partida más
a los efectos de contabilizarlos para fijar el saldo de liquidación de la hipoteca
de máximo hasta el límite del máximo establecido.
Segundo, la determinación de la duración máxima (el plazo de la hipoteca y

en su caso de la prórroga):
328
La STS de 31 de julio del 2002, relativa a una hipoteca en garantía de cuen-

ta corriente, admite la validez de la estipulación quinta de una escritura de
hipoteca, según la cual el banco podía anticipar el vencimiento de la cuenta
corriente de crédito y proceder a la ejecución anticipada de la hipoteca por
falta de pago de cualquier cantidad ya sean por principal, intereses, gastos o
impuestos, como excepción a la pauta legal de que la obligaciones para cuyo
cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día
llegue. La sentencia puntualiza sin embargo, que la figura jurídica del derecho
anglosajón denominada overdraft o descubierto en cuenta corriente, usual en
la práctica bancaria, no es posible en el régimen español, pues se trata de un
tipo especial de descubierto que ha de ser abonado en condiciones de plazo
libremente determinadas por el banco.
Tercero, el sistema formal idóneo para justificar el saldo: a) sistema de doble

libreta —para las hipotecas comunes en garantía de cuenta corriente— los interesa-
dos llevarán una libreta de ejemplares duplicados; uno en poder del que adquiere la
hipoteca y otro en el que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro y entrega
se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesados, cada uno de los
asientos de la cuenta comente (art. 153, LH). Se trata de un sistema poco operativo
y que no se aplica en la práctica, o b) sistema de certificación de la entidad acreedora.
En las cuentas corrientes abiertas por los bancos, cajas de ahorro y sociedades de
crédito autorizadas, que se introdujo en la reforma de la LH de 1944, y que la STC
14 /1992 de 3 de marzo declaró constitucional.
La realización de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes presenta

especialidades importantes. El artículo 153 de la LH, ordena la ejecución por el
procedimiento establecido en el artículo 129 y siguientes LH (hoy arts. 681 y ss.
LEC, según la disposición final 9 LEC). Hay que entender que el art. 153 de la LH
excluye la ejecución por el procedimiento extrajudicial, y así lo concreta el art. 235.1
RH. Aunque la doctrina de la DGR admite la inscripción de pactos de ejecución
extrajudicial de hipotecas de máximo (Rss, 6 de octubre de 1994, 9 de octubre de
1997, 3 de noviembre del 2000 y 9 de febrero del 2001, quizás, como dice la Rs. de
2 de febrero de 1998, porque no es cometido del registro especificar si con respecto
a la hipoteca inscrita, procedería o no la ejecución por la vía del procedimiento ex-
trajudicial).
La ejecución por el procedimiento hipotecario presupone (art. 682 LEC) que

en la escritura de constitución de la hipoteca las partes han fijado el precio en
que tasan la finca que sirve de tipo para la ejecución, y también un domicilio
para la práctica de requerimientos y notificaciones. La SAP de Castellón de
25 de octubre del 2000 declaró que el domicilio debe ser real y efectivo y así
329
declara la nulidad de una ejecución hipotecaria por indefensión del deudor

cuando el domicilio fijado fue el de la propia entidad acreedora y el deudor
hipotecario no ha tenido oportunidad real de conocer el inicio de la ejecución
hipotecaria. El error en la determinación de la cantidad exigible es causa de
oposición a la ejecución (art. 695 LEC) y la posibilidad real de oponerse a la
certificación bancaria es la causa de que la constitucionalidad del procedimiento
fuera admitida en la STC de 10 de febrero de 1992.
6.3. Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador

a) Régimen general. Lo característico de las hipotecas en garantía de títulos
transmisibles por endoso o al portador es la indeterminación registral del acreedor
hipotecario, que solo se identifica extrarregistralmente por la tenencia del título.
La hipoteca se constituye normalmente en garantía de una pluralidad de títulos.
Es característica definitoria de esta figura que todos los títulos gozan de igual rango
hipotecario; en la ejecución hipotecaria pueden realizarse todos los títulos a la vez
o por separado, y en este segundo caso, de realizarse los títulos individualmente,
queda subsistente la hipoteca correspondiente a los títulos no ejecutados, enten-
diendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarse a su pago o extinción el
precio del remate (art. 155, LH).
La asunción de responsabilidad por el rematante existe también en el régimen de

la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157, LH). Esta
asunción de deuda traduce el “sentir social” de las partes; la solución contraria
se estableció en el art. 1517 de la LEC de 1881 y no se ajusta a la representación
económica del remate hipotecario tal como lo hace el adquirente, y es muy
poco funcional porque dificulta la disponibilidad de los títulos valores que por
definición se transmiten por su tenencia, sin que dicha tenencia esencialmente
fáctica deba constatarse en el registro (art. 150 LH). Sin embargo, en caso
de hipoteca de varias fincas en garantía de títulos valores y de distribución
de la responsabilidad, se plantea un grave problema para la cancelación de la
hipoteca por el rematante en una ejecución parcial (véase Rs. 20 de julio de
1999). La Rs. de 15 de enero de 1991 admite la cancelación de la hipoteca
sobre una finca, en caso de hipoteca sobre varias fincas, cuando se acredita el
pago y destrucción de cambiales por el importe de la cantidad proporcional y
esta supera el 10 % del total de la obligación, en aplicación del art. 156.4 LH.
En la constitución de la hipoteca, la preocupación del legislador es la de

la identificación de los títulos. La Ley Hipotecaria obliga a la constitución de la
hipoteca en escritura pública, y a la perfecta identificación de los títulos en dicha
escritura; las circunstancias identificadoras deberán constar también en el registro.
330
Por su propia naturaleza, la hipoteca es de constitución unilateral, sin que sea precisa
la aceptación del acreedor, cuya única realidad es la tenencia del título. La garantía
hipotecaria está ligada al título y se transmite con el mismo con independencia del
registro (STS 7 junio de 1988).
En la escritura de hipoteca en garantía de títulos valores habrán de consignarse,

además de las circunstancias propias de las de constitución de hipoteca, las
relativas al número y valor de las obligaciones que se emitan y que garanticen
la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión;
el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autorización obtenida para
emitirlas, en caso de ser esta necesaria, y cualesquiera otras que sirvan para
determinar las condiciones de dichos títulos, que habrán de ser talonarios; ha-
ciéndose constar expresamente, cuando sean al portador, que queda constituida
la hipoteca a favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En
los títulos deberá hacerse asimismo constar la fecha y notario autorizante de la
escritura y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en los respectivos
registros de la propiedad y en el registro mercantil, cuando así proceda, con
arreglo a lo prevenido en el art. 21 núm. 10 C.com. (art. 154 LH). Según la RS
de 18 de diciembre de 1996, esta identificación de la inscripción registral en el
titulo no es preceptiva en la hipoteca en garantía de letras de cambio. Las Rss.
DGR 17 de setiembre de 1996, 24 de enero de 1997, 28 de enero de 2000,
recuerdan el principio de causalidad de las obligaciones y que en consecuencia
los particulares dado su carácter de numerus clausus, no pueden crear títulos
valores más que en los términos formales previstos en la ley cambiaria y del
cheque, sin que pueda en consecuencia admitirse una hipoteca a favor de un
reconocimiento de deuda del que no consta la causa.
Para su ejecución se establece, igual que en la hipoteca de máximo, los pro-

cedimientos del artículo 129 de la LH; norma que debe interpretarse en el sentido
de excluir el procedimiento extrajudicial de ejecución.
La hipoteca presenta también especiales características en orden a su cance-

lación. En el régimen general, la cancelación de hipotecas voluntarias se hace por
consentimiento del acreedor o por decisión judicial, en las hipotecas con garantía de
títulos valores tal régimen resulta inaplicable por la sustitución de una relación causal
por un título formal. Se enfrentan dos intereses que pueden ser contradictorios:
de una parte, el derecho una vez vencido el crédito de pagar el mismo y cancelar la
hipoteca, y de otra, la necesidad de controlar la inutilización de los títulos valores.
El conflicto se resuelve en el art. 156 de la LH. Existe el procedimiento general

de cancelación: la escritura otorgada por quien cobró el crédito o solicitud de
331
dichos interesados y el deudor, haciéndose constar o acompañándose los títulos

inutilizados. Es el equivalente al consentimiento formal del acreedor hipotecario.
En las hipotecas voluntarias comunes, solo que se exige la constancia fehaciente
de la inutilización de los títulos (en el caso de títulos al portador, la incorporación
del derecho al documento, unida a la legitimación que la posesión de éste brinda
para el ejercicio de aquél, implican que la destrucción o inutilización del título
acarree la extinción del derecho incorporado, por lo que acreditada fehacien-
temente a través de acta notarial aquella inutilización se dan los presupuestos
legales para la cancelación de la garantía tal como expresamente se recoge en
el art. 156 de la Ley Hipotecaria, sin que la referencia del mismo al supuesto
de que aquéllos obren en poder del deudor, sin duda por ser el más frecuente,
pueda excluir la misma solución cuando lo solicite cualquier persona legitimada
conforme al artículo 6 de la Ley Hipotecaria: Rs 22 diciembre de 1999). Además,
puede cancelarse por acuerdo cancelatorio del consorcio, asociación o sindicato
de obligacionistas aprobado por los tenedores que representen las tres cuartas
partes de los títulos (habrá que entender en este caso sin necesidad de constancia
fehaciente de inutilización de los títulos) (art. 156 LH, in fine). Procedimientos
especiales de cancelación son: a) la confusión: estar en poder del deudor todos
los títulos constando fehacientemente la inutilización en acta notarial (art.
156.2); b) ofrecimiento de pago y consignación del importe de los títulos con
los requisitos del 1172 del CC (art. 156.1); c) por sentencia presentando tres
cuartos de los títulos, consignando el importe de los restantes e intereses (previos
dos llamamientos por edictos publicados en el BOE con un plazo de dos meses);
en este procedimiento por sentencia debe entenderse —pues si no tendrá sen-
tido— que pueden cancelarse antes del vencimiento de los títulos; d) mediante
justificación en acta notarial de no haber sido puestos los títulos en circulación
(exige certificación de la contabilidad de la entidad emisora; además, anuncios
en el boletín oficial de la provincia y en un diario si lo hubiere, del lugar donde
radican las fincas y de la entidad emisora). Se prevén dos figuras de cancelación
parcial: i) cancelación parcial de la emisión cuando se recogen todos los títulos
que garantizan una finca concreta (art. 156.5, LH); ii) cancelación parcial en
garantía de una pluralidad de títulos (art. 156.4. LH).
6.4. En particular, la hipoteca en garantía de letras de cambio

Por la falta de solemnidad en su emisión y por la formalización absoluta de la
relación causal, la hipoteca en garantía de letras de cambio no se ajusta exactamente
al molde de la hipoteca en garantía de títulos trasmisibles por endoso o al portador.
La figura fue rechazada expresamente en la exposición de motivos de la Ley

Hipotecaria de 1861. Jerónimo González decía gráficamente que “una letra ga-
332
rantizada con hipoteca es una contradicción”, sin embargo la figura ha terminado

por imponerse en la práctica por exigencias ineludibles del tráfico mercantil, y en
particular como medio de asegurar la letra en un proceso de progresivo deterioro
de la confianza que inspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las sociedades
financieras. La admisión de la figura se produce en la jurisprudencia registral
como especie de la hipoteca en garantía de títulos valores, y actualmente hace
referencia a la figura el art. 7 de la ley de hipoteca mobiliaria que remite a los arts.
153 y 154 LH. La admisión de la figura es un hito importante en el proceso de
formalización del rango hipotecario, pues la naturaleza exclusivamente formal
de la letra permite sustituir en una hipoteca voluntaria todos los elementos de la
relación causal (los sujetos y hasta el crédito pueden ser inexistentes). La hipoteca
cambiaria, como puso de manifiesto De Ángel Yagüez, es de constitución uni-
lateral, pues sería perturbador y absurdo exigir la aceptación. Del mismo modo,
la renuncia del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiaria no da
derecho a la cancelación de la misma, pues la garantía se establece en favor de
tenedores actuales y futuros (Rs. de 26 de octubre de 1973), y el procedimiento
ordinario de cancelación exige la manifestación fehaciente de la inutilización del
título (Cf. art. 156, LH, por analogía, y no basta acreditar el pago por certificación
bancaria Rs 31 de mayo del 2003).
En esta modalidad de hipoteca, se excepciona el principio de distribución

de la garantía y se admite en la jurisprudencia registral una hipoteca en garantía
de varias letras sin que se gradúen jerárquicamente en rango (R. de 31 de octubre
de 1978 y 18 de octubre de 1979). Parece razonable considerar que si las letras
pueden negociarse con independencia aunque garanticen un mismo crédito, se
podrán ejecutar con independencia. Finalmente, no puede conservarse la misma
hipoteca en caso de renovación cambiaria aunque permanezca el crédito causal (R.
de 23 de octubre de 1981).
Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite como una modalidad de

la hipoteca de garantía de títulos trasmisibles por endoso y al portador, para
la identificación notarial y registral de la letra no hace falta cumplimentar los
requisitos del artículo 154 de la LH (ni tampoco los del Art. 444 del C. de
Comercio) que deben armonizarse con la naturaleza de la letra de cambio (R.
de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre de 1978) ni tampoco hace falta
que se presente al registro la letra para su calificación (R. de 18 de octubre de
1979) ni debe constar en el registro el lugar del pago de la cambial Rs 2 de
setiembre de 1983. En otras palabras basta con que la letra quede perfectamente
identificada notarialmente.
Por aplicación a la hipoteca cambiaria del régimen general de las hipotecas

en garantía de títulos valores, se admite tanto la hipoteca de una misma finca para
333
varias letras de cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una pluralidad
de letras sin distribución. Cada tenedor puede ejecutar aisladamente la hipoteca
y el rematante se subroga (asunción de responsabilidad) en el débito por las letras
no realizadas (véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto de
hipoteca cambiaria en favor de varias letras de vencimientos sucesivos, admite la
validez del pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquiera
de ellos, siempre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garantizadas de
vencimiento posterior.
6.5. La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas

Es una hipoteca que se introduce con carácter expreso en la reforma de
1944/46, con anterioridad su admisibilidad no admitía duda pero existían dudas
sobre su régimen jurídico. En particular, se planteaba el problema de si la ejecución
se refería al capital o a cada renta vencida e impagada, y de si, en consecuencia,
podía ejecutarse una sola vez o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 1908,
sobre la que se basa la reforma, resolvió la cuestión en el sentido de la ejecución
parcial por cada renta (pues el art. 1805 del CC no autoriza a exigir la restitución
del capital por impago de la renta).
La legislación vigente configura la hipoteca como una hipoteca de renta y no

de capital, que se puede, por tanto, realizar cuantas veces se incumpla el pago
de la renta y sin derecho a exigir el capital. Se pretende salvaguardar con ello
los intereses del percibiente de la renta. La característica fundamental es que el
adquirente de los bienes hipotecados adquiere, tras el remate, la obligación de
pago de la renta. Se trata de una asunción legal de responsabilidad, similar a la
regulada en la hipoteca en garantía de títulos valores. La Rs. de 17 de diciembre
de 1993 se plantea si la hipoteca sobre un leasing o arrendamiento financiero
es una hipoteca de renta o una hipoteca de cantidad y la Rs concluye que ello
no tiene porque concretarse en la inscripción pues “conforme al principio de
determinación registral basta con que en la inscripción se exprese todo aquello
que determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente”.
Las pensiones vencidas y no satisfechas no perjudicarán al tercero poseedor de

la finca más que en los términos de los arts. 114 y 115.1 y 2 de la LH (art. 157, LH).
No se prevé el alcance de la responsabilidad por cláusulas de estabilización y sobre
todo no se prevé la hipoteca en garantía de obligaciones de alimentos, que puede
tener especial importancia tras las sentencias o acuerdos de separación conyugal.
Parece que el principio de especialidad está en contradicción con las hipotecas en
garantía de alimentos que deberían ajustarse al régimen de la hipoteca de máximo.
334
La subsistencia de la hipoteca tras la ejecución ha de ser considerada una situa-

ción excepcional. Toda ejecución hipotecaria en una hipoteca de renta plantea
el problema de cómo constatar la efectividad del devengo o no de las pensiones
reclamadas, y en consecuencia la facilidad de preconstituir gravámenes ocultos
en perjuicio de terceros. El AAP Barcelona de 5 de octubre del 2000, afirma
que frente a un tercero embargante posterior, no se puede extender la hipoteca
en garantía de una pensión concedida tras una separación matrimonial más
que cuando la hipoteca fuese inscrita expresamente como hipoteca en garantía
de rentas o prestaciones periódicas “La subsistencia de la traba en el caso de
autos, solo hubiera procedido si mediara inscrita la garantía prevista en los arts.
157 de la Ley y 248 del Reglamento Hipotecario, que no consta que fuera
solicitada por el acreedor en ningún momento, ni haya sido acordada por el
juzgado y debidamente inscrita”. La doctrina es dudosa pero se explica por el
aroma de fraude que respiraba la reserva de rango que se pretendía para pen-
siones pretéritas alegadamente impagadas. Algunos prestigiosos hipotecaristas,
como De La Rica, sostienen que el adjudicatario del remate de un inmueble
asume también la responsabilidad por el impago de las rentas debidas (futuras o
pretéritas en los límites del arts. 114 y 115 LH), lo que supone dar coherencia
dogmática a la figura, aunque parece que contradice actualmente el régimen del
art. 639 LEC, y es difícil de comprender como sin fundamento legal, podría
aceptarse esta asunción de deuda, aunque quizás en la representación de las
partes el adjudicatario descontara el valor de las rentas futuras del precio del
remate del inmueble hipotecado.
El artículo 157 de la LH solo prevé la ejecución utilizando el procedimiento

judicial sumario. El sentido de la norma, igual que opinábamos para la hipoteca
de máximo y en garantía de títulos valores, es el de excluir el procedimiento ex-
trajudicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelación se prevé también un
procedimiento especial (art. 157, in fine): “Salvo pacto en contrario, transcurridos
seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera
haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del inmueble podrá
solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento alguno que
indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra el deudor
sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.”
7. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA
En virtud del principio de la autonomía formal del rango, puede afirmarse
que la hipoteca se extingue por la cancelación de su inscripción en el registro.
Si bien la cancelación puede pedirse cuando se extingue el derecho inscrito (art.
79, LH).
335
El régimen general de la cancelación viene regulado en los arts. 82 y ss. LH,

y arts. 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelación en términos generales es
necesaria una nueva escritura pública de cancelación, en la que el acreedor
presta su consentimiento formal a la misma o, en su defecto, ejecutoria judicial.
González Porras, La hipoteca en garantía de letras de cambio, Madrid: REUS,
1987; Sánchez Ruiz de Valdivia, La hipoteca y los bienes inmuebles por destino,
Madrid: Mc Graw-Hill / Interamericana de España, 1996; Cecchini Rosell, El
pacto de concreción de la responsabilidad en la hipoteca, Valencia: Tirant lo Blanch,
1996; Saavedra Moreno, El objeto hipotecado y la extensión objetiva de la hipoteca,
Madrid: Tirant lo Blanch, 1999; Blasco Gasco, La hipoteca inmobiliaria y el crédito
hipotecario, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000; Bellod Fernandez De Palencia,
Hipoteca en garantía de crédito abierto en cuenta corriente bancaria, Madrid: Ti-
rant lo Blanch, 2001; Jordano Fraga, La constitución de la hipoteca inmobiliaria
voluntaria, Granada: Comares, 1999; Goñi Rodríguez de Almeida, El asiento
de cancelación registral del crédito hipotecario, Madrid: Colegio de Registradores,
2001; Herbosa Martínez, La asunción de deuda garantizada con hipoteca, Madrid:
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2001; Carpe
Martin, La hipoteca en garantía de deuda ajena, Madrid: Colegio de Registradores,
2002; Beluche Rincon, El fiador hipotecario, Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.
336
CAPÍTULO XIX
LA HIPOTECA (II)
CAPÍTULO XIX LA HIPOTECA (II)
1. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA: LA DEVASTACIÓN

DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA
La devastación es la pérdida de valor económico de la garantía, lo que eviden-
temente supone un riesgo para el acreedor y permite lícitamente sospechar sobre
la solvencia del deudor. El efecto ordinario de la devastación de la garantía es el
vencimiento anticipado del crédito (art. 1129 CC). La devastación —según el art.
117 de la LH— no solo es la pérdida del valor actual de la finca hipotecada, sino
basta el temor fundado a la insuficiencia de la garantía hipotecaria.
El artículo 117 de la LH, dispone: “Cuando la finca hipotecada se deteriore,

disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acree-
dor hipotecario solicitar del Juez de primera instancia del partido en que esté
situada la finca que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere
resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se
dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda
para evitar o remediar el daño. Si después insistiere el propietario en el abuso,
dictará el juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración
judicial”. Se regula conjuntamente en este artículo la devastación fortuita con
la devastación voluntaria y dolosa (con animus alterium nocendi); la disminución
del valor de la cosa con la insuficiencia de la garantía. Finalmente, el artículo
117, LH, no prevé la posibilidad de ampliación o sustitución de las garantías
devastadas. El artículo 117 de la LH, no prevé tampoco el vencimiento anti-
cipado del crédito como consecuencia natural de la devastación voluntaria de
la hipoteca, pero tal consecuencia es claramente deducible del propio artículo
1.129, CC. El artículo 117 de la LH que regula específicamente la devastación
de la garantía hipotecaria, contempla solo la devastación por acto del propietario
o poseedor de la cosa, y no la devastación ocasional o fortuita, pero en este
punto el art. 117 de la LH, debe complementarse con los arts. 1.129 y 1.829
del CC que regulan supuestos de devastación fortuita.
En la devastación voluntaria se pueden proponer todo tipo de medidas cau-

telares, mientras que el efecto ordinario de la devastación fortuita u ocasional es
el vencimiento anticipado del crédito, si la garantía no es ampliada o sustituida.
En la devastación ocasional, las medidas cautelares son proponibles por la mera
339
disminución del valor de la cosa dada en garantía, mientras que en la devastación

fortuita debe también existir el peligro de insuficiencia de garantía; además, solo
en la devastación ocasional tiene derecho el deudor a sustituir las garantías pres-
tando otras suficientes, mientras que en la devastación voluntaria, admitir unas
garantías en sustitución de las desvastadas es potestativo del acreedor. Por otra
parte es, evidente el deber de indemnizar al acreedor los daños y perjuicios en caso
de devastación dolosa.
A la devastación del valor del bien hipotecado, se refiere también el artículo
219.2, RH. “2. El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de
la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la constitución de
la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de
que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si
el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 %, no cubra la
responsabilidad total asegurada. El juez, a instancia de parte, podrá declarar
vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación
de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que
estime procedente”. Tiene la redacción dada por la reforma del Reglamento de
17 de marzo de 1959. En la Exposición de Motivos de dicho Decreto se explica
así la innovación: “En el mismo artículo se introduce un nuevo precepto que
desarrolla el artículo 117 de la Ley, al regular la llamada “acción de devastación”,
que nunca fue objeto de la debida atención en anteriores reglamentos. Ante el
interés del acreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con
frecuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de evitar actuacio-
nes de mala fe”. La jurisprudencia, como luego estudiaremos en detalle, declara
que no puede declararse extinguido un arrendamiento, cuando la finca se ha
trasmitido mediante adjudicación hipotecaria porque la atribución dominical
que del inmueble hipotecado se hace al adjudicatario afecta únicamente, según
dicha norma, a las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la
hipoteca que se ha realizado; pero de ahí no se deriva que haya de afectar también
a derechos personales, que no han tenido acceso al registro de la propiedad, salvo
simulación o connivencia defraudatoria o cuando el arrendamiento cause un
grave perjuicio a la propiedad según los criterios del art. 219, 2 RH.
¿Cuáles son las medidas cautelares pertinentes ante la devastación voluntaria o

por negligencia del bien hipotecado? El artículo 117 de la LH, prevé fundamental-
mente dos medidas cautelares: a) providencia judicial mandando hacer o no hacer
para evitar o remediar el daño, y b) la puesta en administración del inmueble. La
puesta en administración es una medida excepcional que exige la persistencia de
una actividad abusiva del propietario, ordinariamente con carácter subsidiario y
después de la adopción de medidas cautelares ordinarias.
340
La puesta en administración como medida cautelar no implica por sí el derecho

del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca embargada, pues esta es
propiamente una medida ejecutiva en la anticresis. Tampoco puede el acreedor
pretender, salvo en supuestos excepcionales, ejercitar la administración judicial
del bien hipotecado. La ley no prevé la ampliación de la hipoteca sobre otros
bienes del hipotecante y es dudoso que pueda hacerse como medida cautelar.
Finalmente, cabe añadir que el procedimiento para la adopción de medidas
cautelares es el del juicio verbal (art. 117, LH), norma que aunque redactada
de acuerdo al régimen de la antigua LEC, es perfectamente aplicable a la actual,
subsumidle también en la regla 7 del art. 250 LEC, como procedimiento para
hacer efectivos los derechos reales inscritos.
2. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
2.1. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria

La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una acción real de realización
de la cosa en caso de incumplimiento del crédito. Esta acción real no impide el
ejercicio de la acción personal frente al deudor (art. 1911 CC). El propietario del
bien hipotecado no siempre es responsable de la deuda principal, y si no afianza
la deuda responde en principio solo con el bien hipotecado. En consecuencia, en
caso de que la cosa hipotecada no sea propiedad del deudor, o en el caso de que la
cosa haya sido enajenada a un tercero después de constituirse la hipoteca, frente a
ellos no existe acción personal, sino solo acción real (y sin perjuicio del derecho del
rescate de la cosa para evitar que sea subastada).
A mi juicio la responsabilidad personal no es subsidiaria de la responsabili-

dad real sobre el bien hipotecado, aunque se acentúe el carácter real de los
créditos por la publicidad registral (cfr. art. 105, LH: el otorgamiento de ga-
rantía hipoteca no altera la responsabilidad personal del art. 1.911 CC). Solo
excepcionalmente existe acción personal frente al tercer adquirente en remate
judicial de los bienes hipotecados por asunción legal (y habrá que entender
hasta el límite del valor de los bienes hipotecados): en la hipoteca en garantía de
títulos transmisibles por endoso y al portador (art. 155, LH), y en la hipoteca
en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157, LH).
La Ley Hipotecaria prevé el pacto de limitación de la responsabilidad a los bie-

nes hipotecados (art. 140, LH). Debe entenderse que desaparece la responsabilidad
personal tanto en el primitivo deudor como en los terceros eventuales adquirentes
de los bienes hipotecados. Por otra parte, en este caso la pérdida o extinción de la
cosa da lugar a la extinción del débito. El pacto de limitación de responsabilidad
341
a los bienes hipotecados no puede presumirse y ha de constar expresamente (SAP

Barcelona 25.10.99). Si la hipoteca de responsabilidad limitada afectase a dos o
más fincas gravadas en garantía del mismo crédito y el valor de alguna de ellas no
cubriese la parte del crédito de que responda, puede el acreedor repetir contra las
demás fincas hipotecadas por la diferencia (art. 140.3, LH).
2.2. Modos de realización de la garantía hipotecaria

Los modos de realización de la garantía hipotecaria son fundamentalmente dos:
la puesta en administración de la finca hipotecada para cobrar los intereses y luego
el capital con los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta del bien en pública
subasta, a través de la ejecución hipotecaria. La ley regula de forma subsidiaria la
impetratio domini o facultad del acreedor de solicitar la entrega en propiedad a falta
de licitadores en las subastas públicas del bien hipotecado (arts. 670 y 671 LEC).
La acción hipotecaria en la nueva LEC se concibe como una especialidad del

procedimiento ejecutivo ordinario, que modifica en este punto la LH (disposición
final 9 de la LEC), suprimiendo el procedimiento especial que regulaba la LH,
y en especial el llamado procedimiento del art. 131 LH. Como procedimiento
especial de ejecución, existe ahora únicamente el llamado procedimiento notarial
extrajudicial, que como vamos a ver no es propiamente un proceso de ejecución,
sino una escritura otorgada en nombre de su titular de la finca hipotecada, y que
debe ser calificada registral y materialmente para su inscripción.
2.2.1. La realización por puesta en administración

La puesta en administración del bien hipotecado es una medida ejecutiva
que debe ser solicitada expresamente por el acreedor hipotecario, pues implica un
pago parcial. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula expresamente además de la
realización por pública subasta la realización por puesta en administración (art. 676
LEC). Hoy en día, por los altos costos de la realización en pública subasta, por la
alta incidencia impositiva, por la depreciación que sufre la propiedad vendida en
pública subasta, así como por la propia seguridad del cobro total de la deuda, puede
convenir al acreedor la ejecución por puesta en administración.
Debe distinguirse la puesta en administración como medida cautelar (por

ejemplo, art. 117, LH), de la puesta en administración como medida ejecu-
tiva. La diferencia sustancial estriba en que en la puesta en administración
como medida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se entregan en
342
principio al titular de la misma, mientras que en la puesta en administración

como medida ejecutiva los mismos están afectos al cumplimiento o pago de
la obligación (costas, intereses y capital), y se entregan al acreedor hipotecario.
En la administración judicial, como medida cautelar la administración se en-
carga normalmente a un tercero, mientras que en la puesta en administración
como materia ejecutiva la administración se entrega habitualmente al propio
acreedor hipotecario.
Aunque la finca esté puesta en administración, se puede solicitar en cualquier

momento la pública subasta (art. 680.3 LEC). El acreedor hipotecario puede además
pedir la administración de la finca hipotecada no solo como medida ejecutiva, sino
también durante la realización forzosa del bien hipotecado y desde el despacho de
ejecución (art. 690 LEC). La puesta en administración se regula con carácter general
en el procedimiento ejecutivo común (arts. 676 y ss.)
El remate de la finca implica el cese de la administración judicial. La puesta

en administración cesa además de por las causas ordinarias, por la acción hi-
potecaria de un acreedor preferente (que también puede solicitar bien la venta
pública, bien la puesta en administración a su favor). La acción hipotecaria de
un acreedor hipotecario de rango posterior deberá respetar la administración
judicial constituida por un acreedor de rango superior.
2.2.2. La realización por venta en pública subasta:

2.2.2.1 Régimen de subsistencia o liberación de gravámenes tras la
ejecución hipotecaria
El modo normal de realización de la hipoteca es la venta en pública subasta
del bien hipotecado a través de esta acción ejecutiva que se conoce como acción
hipotecaria. En caso de existencia de varios créditos hipotecarios sobre la misma
finca, tras el incumplimiento de la obligación garantizada la ejecución hipotecaria,
puede ser iniciada por cualquiera de los acreedores hipotecarios, aunque no sea el
de rango preferente. Si la ejecución hipotecaria se realiza por el acreedor hipotecario
preferente, tras la aprobación del remate se extinguen todos los gravámenes poste-
riores, y después de pagada la deuda ejecutada —incluidos intereses, costas y gastos
(art. 654.1. LEC) — se retiene el sobrante a disposición de los acreedores posteriores
(art. 672 LEC), y si aún queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario de
rango inferior se entregará al titular de la cosa (art. 692 LEC). Si se realiza por un
acreedor hipotecario posterior subsisten las cargas anteriores y se extinguen las de
inferior rango (art. 672.5 LEC; art. 225, RH), quedando subrogado el adjudicatario
343
de los bienes ejecutados en los gravámenes anteriores o preferentes no cancelados

(arts. 688.3, 669, 670.5 LEC).
En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sin embargo, se establecía que en

caso de ejecución por un acreedor hipotecario de rango posterior, del precio
del remate se descuente el importe de los créditos preferentes y se consigne
a disposición de los acreedores preferentes (art. 1516 LEC de 1881). Tal
normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasión de la regulación del
procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, pero por ser una
norma de derecho material y no procedimental, el nuevo régimen se aplica con
carácter general como expresamente disponía el primitivo y ahora modificado
art. 133 de la LH.
2.2.2.2. Especialidades de la ejecución hipotecaria

La ley de enjuiciamiento civil regula un régimen especial de ejecución hipo-
tecaria (art. 681 y ss.). La exposición de motivos de la LEC 1/2000 subraya
que la intención de la ley es reforzar el carácter jurisdiccional de la ejecución
hipotecaria, y en el contexto de la simplificación procedimental, suprimir la
duplicidad de procedimientos ejecutivos, y regular unitariamente la ejecución
forzosa, regulando ciertas especialidades de la ejecución hipotecaria, dentro del
reconocimiento de una unidad esencial del régimen ejecutivo.
El procedimiento de ejecución hipotecaria se quiere por el legislador fundar

en el registro de la propiedad. La ejecución hipotecaria se distingue de la ejecución
común en la drástica reducción de las causas de oposición todas ellas fundadas en
razones formales o registrales (art. 695, 698 LEC). El procedimiento se sustancia
entre quienes constan en el registro y no se prevé la notificación del procedimiento
de ejecución hipotecaria a titulares de cargas anteriores o posteriores, o a arrendatarios
o poseedores de hecho, salvo que tengan título registral (en los términos del art. 689
LEC). En general, la ejecución hipotecaria no prevé la intervención del tercer poseedor
(arts. 661, 662, 675 LEC), y tampoco del poseedor o detentador de hecho (arts. 661,
675 LEC) con título anterior o posterior a la certificación de cargas (art. 659 LEC).
Aunque la jurisprudencia constitucional ha reconocido la legalidad del proce-

dimiento hipotecario (STC 41/1981, de 18 de diciembre), que se caracteriza
por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela disminución de
la posibilidad de contenerla mediante excepciones (STC 64/1985, de 17 de
mayo), ha admitido también la legalidad de sobreseer el procedimiento hipo-
tecario por ser la hipoteca posterior a la declaración judicial de suspensión de
pagos que no estaba inscrita, aunque sea una causa que no esté específicamente
344
prevista en la ley como causa de oposición a la acción hipotecaria (STC 41 1986

de 2 de abril). Además, de las causas de oposición a la ejecución hipotecaria
puede proponerse sin duda dentro de la ejecución hipotecaria un incidente de
nulidad de actuaciones, y también puede declarase la nulidad de actuaciones
de oficio (art. 238 y ss. LOPJ, 225 y ss. LEC). El incidente de oposición a la
ejecución por causa de nulidad, que no se regula en la ejecución hipotecaria,
es común a todas las ejecuciones y dentro de él puede pedirse la nulidad de
actuaciones por indefensión, o por otras causas formales y defectos procesales.
Es decir que la inscripción registral de hipoteca no es un absoluto en sí mismo
dentro de la ejecución hipotecaria, pues la eficacia de la hipoteca no obsta a la
eficacia de una declaración de concurso aunque la misma no conste registral-
mente, pues es evidente que por vías extraregistrales el concurso de acreedo-
res pudo y debió ser conocido por el acreedor ejecutante. La jurisprudencia
constitucional tutela efectivamente, y por la vía de la nulidad de actuaciones,
la exigencia de notificación del procedimiento en el domicilio real cuando es
conocido o puede ser conocido empleando un mínimo de diligencia (así STSC
39/2000 de 14 de febrero), y también la exigencia de requerimiento de pago
al tercer poseedor u ocupante del bien ejecutado. También es llamativo que
el deudor o tercer poseedor no puedan oponer la excepción de haber pagado
la deuda garantizada con la hipoteca ejecutada, salvo que el pago conste re-
gistralmente, o exista escritura pública de carga de pago o de cancelación de
la garantía (art. 695.1 LEC). Sin embargo, la jurisprudencia constitucional a
través del concepto de indefensión ha introducido (en el antiguo procedimiento
del art. 131 LH pero las mismas ideas son aplicables al procedimiento vigen-
te) particulares normas de tutela del deudor y tercer poseedor que se pueden
hacer valer por el incidente de nulidad de actuaciones, y en particular es una
exigencia constitucional que el tercer poseedor (adquirente o detentador) pueda
intervenir en el procedimiento de ejecución y de que se valore su título y que
no pueda ser privado de la propiedad o posesión sin ser oído (SSTC 148/1988
de 14 de julio, 223/1997, de 4 de diciembre, 222/1999 de 29 de noviembre,
214/2000, de 18 de septiembre, 29/2003, de 13 de febrero). Parece obvio que
la oposición por defectos procesales (art. 559 LEC), ha de entenderse común
a todos los procedimientos ejecutivos, pues se funda en causa de nulidad, y
también la oposición por pluspetición (art. 558 LEC), que se funda en la
lealtad procesal y en evitar la indefensión del demandado.
La ejecución hipotecaria se distingue también de la ejecución común en la

imposibilidad de interponer tercerías de dominio o de mejor derecho dentro del
procedimiento ejecutivo (salvo oposición basada en título registral: art. 696 LEC).
En esto, la nueva LEC continúa el antiguo régimen hipotecario de la acción del art.
131 de la LH. La STS de 10 de octubre de 1996 declara que la tercería de dominio
no es oponible a la ejecución hipotecaria; y en términos generales, la STS de 3 de
345
mayo del 2000 dice que no se puede pedir la nulidad de un procedimiento ejecutivo
por falta de propiedad del titular registral del bien hipotecado. La no proponibili-
dad de una tercería de dominio o de mejor derecho esta en relación con la peculiar
eficacia de la hipoteca y con el régimen de la inoponibilidad de títulos no inscritos.
La eficacia de la ejecución hipotecaria se muestra así mucho más radical en la

jurisprudencia que la ejecución ordinaria precedida de una anotación preventiva
de embargo. Las SSTS de 30 de noviembre de 1987, 29 de enero de 1997, 3 de
mayo del 2000 y 14 de junio del 2000 establecen, por ejemplo, la preferencia
del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en documento privado
seguido de toma de posesión anterior a la constitución de la hipoteca. Es decir
sin hacerse cuestión como sucede en el procedimiento ejecutivo ordinario de
si el comprador anterior a la inscripción es propietario real de la cosa, o si el
acreedor ejecutante conoció o debió conocer la propiedad extrarregistral de
un tercero, como sucede ordinariamente en el procedimiento ejecutivo común
en el que se reconoce, a través de la tercería de dominio, que el comprador
anterior, aunque sea en documento privado, si es indubitado, que pagó y que
es poseedor público y pacífico del bien ejecutado, puede oponerse válidamente
a la ejecución (así SSTS 10.05.94; 23.12.96; 30.05.97; 24.10.97; 20.02.99;
9.06.99; 21.11.01, admiten la tercería por el comprador en documento pri-
vado no fehaciente de un piso en el juicio ejecutivo contra el titular registral
y vendedor de dicho piso).
Otras especialidades de la ejecución hipotecaria se refieren al régimen de

tasación de la finca hipotecada, a su vez en la determinación registral del domicilio
del deudor (art. 682.2 LEC), así como en el régimen de la competencia territorial
del juez que conoce la ejecución (art. 684). Después del remate existe también un
régimen mucho más riguroso de cancelación de cargas en la ejecución hipotecaria,
fundada en la prioridad, que determina que el juez deba cancelar todas las cargas e
inscripciones registrales posteriores a la de la hipoteca que se ejecuta (art. 131 y ss.
LH, 175-2 y 233 RH), mientras que en el procedimiento ejecutivo común el juez
además de a la prioridad debe atender también en el mandato de cancelación a la
preferencia de las cargas inscritas (arts. 642 y 674.2 LEC).
3. LA ACCIÓN HIPOTECARIA
3.1. Requerimientos previos a la acción hipotecaria

La ley prevé el requerimiento previo de pago al deudor personal de la
deuda (art. 686, LEC); después de haber sido requerido de pago el deudor y
no haberlo realizado, debe ser requerido de pago el titular registral (art. 689
346
LEC), y también deben ser requeridos los terceros poseedores del bien hipo-
tecado, aunque estos terceros poseedores no sean titulares registrales del bien
hipotecado (art. 686 LEC).
El artículo 132 de la LH (redactado de acuerdo a la disposición final 9 LEC),

impone al registrador la obligación expresa de comprobar la efectividad de estas
notificaciones en la calificación en las inscripciones y cancelaciones a las que
den lugar los procedimientos de ejecución. El artículo 692.3 LEC ordena que
el juez haga constar expresamente que se hicieron las notificaciones a que se
refiere el artículo 689 LEC en el mandamiento de cancelación de la hipoteca.
Ni el titular registral —no deudor del crédito— ni los terceros poseedores están
obligados al pago y pueden adoptar una de estas tres actitudes: a) pagar el crédito,
en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca (art. 1212, CC; art. 126, LH)
(es lo que se conocía históricamente como derecho de rescate); b) desamparar la
finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de la acción hipotecaria;
c) oponerse a la ejecución.
3.2. Partes e intervinientes facultativos en la acción hipotecaria

La acción hipotecaria se dirige propiamente contra los bienes hipotecados (art.
681 LEC). Tanto el deudor de la obligación hipotecaria, como el titular registral
del bien hipotecado, como el tercero que acredite registralmente su adquisición con
anterioridad al inicio de la acción hipotecaria (art. 685 LEC), se consideran parte
de la acción hipotecaria.
El tercero titular registral del inmueble o que acredita la adquisición con

anterioridad al inicio del procedimiento ejecutivo es considerado parte (art.
685.1 LEC), lo que significa que debe ser demandado junto con el deudor
(en litis consorcio pasivo necesario). Al tercer poseedor con título personal
(arrendatario, etc.) o que acredite la adquisición con posterioridad al inicio
del procedimiento ejecutivo solo se le debe notificar la demanda de ejecución
(art. 689.1 LEC); en todo caso este tercer poseedor de dominio o de mera
posesión tiene derecho a que se le exhiban los autos y a que se entiendan con
el las sucesivas actuaciones (art. 662.1 LEC), lo que parece significar que tiene
derecho a que se le tenga como parte en el procedimiento ejecutivo, pero no
es litis consorte pasivo necesario. No existe norma expresa sobre costas en la
ejecución hipotecaria, se aplicará entonces la norma general que impone las
costas del proceso de ejecución al ejecutado (art. 539. 2 LEC), lo que se hará
extensivo al tercer poseedor que se oponga al proceso ejecutivo sin desamparar
los bienes.
347
La demanda ejecutiva ha de ser notificada por el registrador a los titulares de

hipotecas o cargas inferiores en rango constituidas con anterioridad al inicio de la
ejecución hipotecaria (art. 659, 689, LEC), quienes únicamente tienen derecho a
intervenir en los actos procesales que les afecten (art. 659 LEC) aunque no como
parte (art. 689 LEC). En particular, pueden también pagar el crédito y subrogarse
en la hipoteca de rango preferente, limitándose su responsabilidad a las cantidades
consignadas en la anotación de embargo en el momento de la adquisición de su
derecho (arts. 613.3, 662 LEC).
3.3. Principios procesales de la acción hipotecaria

Un procedimiento hipotecario específico distinto del procedimiento ejecutivo
común fue introducido en la reforma hipotecaria de 1909 tomando como mo-
delo un procedimiento regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de
ultramar de 1893, su objetivo es la simplificación del excesivamente complejo
procedimiento ejecutivo ordinario. En el derecho vigente, el procedimiento
hipotecario se regula fundamentalmente en la ley de enjuiciamiento civil,
siguiendo en términos generales el modelo procedimental del antiguo art.
131, LH.
Es un juicio sumario fundado principalmente en la inscripción registrar de la

hipoteca. Se establecen como requisitos de procedibilidad, primero, en la escritura
de constitución de la hipoteca debe determinarse el precio en que los interesados
tasan la finca para que sirva de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe
figurar un domicilio electivo del deudor para la práctica de los requerimientos y
notificaciones (art. 682 LEC).
El procedimiento se inicia ante el juzgado de primera instancia del lugar en

que radique la finca (art. 684 LEC) y las causas de oposición están limitadas a las
taxativamente enumeradas (art. 695 LEC).
Primero, extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que

se presente certificación del registro expresiva de la cancelación de la hipoteca
o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía; segundo
error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada
sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado en
los términos del art. 695. 2 LEC. Se prevé igualmente la suspensión por pre-
judicialidad penal en los términos del art. 697 LEC. Cualquier reclamación
que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen
sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de
348
la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto

de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria (art. 698
LEC). Sin bien puede proponerse también la nulidad del procedimiento por
indefensión en los términos que ya hemos examinado anteriormente.
El procedimiento que como se ha dicho está fundado principalmente en

el registro. Tras la admisión de la demanda, requerimientos legales y medidas
aseguradoras en su caso, se requiere por El Juez del concurso del registrador una
certificación registral de dominio y de cargas (art. 688 LEC), que como se ha dicho
se pretende que encuadre los términos personales del litigio, definiendo las partes
y los intervinientes en el proceso de ejecución hipotecaria.
La esencia del procedimiento consiste en la garantía judicial de una enajena-

ción forzosa de los bienes hipotecados ordinariamente mediando la subasta pública
del bien inmueble, que se realiza de acuerdo al procedimiento común de ejecución
de bienes inmuebles (art. 691.4 LEC), si bien se prevé que podrá efectuarse la
enajenación judicial de los bienes sin subasta, mediante convenio, o mediante la
realización por medio de persona o entidad especializada (art. 691. 5 LEC, arts.
640 y 641 LEC).
El procedimiento concluye con un auto de aprobación del remate, o de apro-

bación de la enajenación directa efectuada, y tras la consignación por el rematante
del precio del remate (art. 670.1 LEC), o tras la eventual cesión del remate a un
tercero y consignación del precio (art. 647.3 LEC), podrá inscribirse en el registro
la enajenación forzosa efectuada, previéndose que tal inscripción se haga por tes-
timonio del secretario judicial del auto de aprobación del remate (art. 674 LEC),
dictándose por el Juez a continuación, a instancia del propio adquirente, manda-
miento de cancelación de la hipoteca y de todas las cargas e inscripciones registrales
posteriores a la de la hipoteca que se ejecuta (art. 131 y ss. LH, 175-2 y 233 RH,
arts. 642 y 674.2 LEC).
En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación

al acreedor puede el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente la deuda
con intereses y costas (art. 670.7 LEC). Recuérdese que según examinamos
anteriormente, el adquirente recibe el bien con todas las cargas y gravámenes
de rango superior al crédito ejecutado, extinguiéndose solo las posteriores.
Por la aprobación se produce la adquisición de la propiedad por el rematante
y para la inscripción de su derecho en el registro de la propiedad —con la
cancelación de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores (art. 233, RH), no
hace falta pues otorgar escritura pública de venta en nombre del deudor sino
349
que bastará como se ha dicho para la inscripción de la enajenación forzosa en

el registro el testimonio judicial del auto de aprobación del remate.
3.4. El desalojo de los terceros poseedores

Después del remate el adquirente puede solicitar que se le ponga en posesión
del inmueble que no se haya ocupado (art. 675 LEC). En caso de estar el inmueble
adjudicado ocupado por terceros poseedores, la LEC prevé un trámite potestativo,
anterior a la subasta, por el que se declara en su caso que los terceros ocupantes
no tiene derecho alguno a permanecer en la posesión del inmueble que se va a su-
bastar (art. 661 LEC). Si existe dicha declaración judicial, se procede al inmediato
lanzamiento después del remate a petición del adquirente. Si no se ha procedido
con arreglo al trámite potestativo del art. 661 LEC, el adjudicatario y hasta un
año después de la adjudicación, puede solicitar dentro del propio procedimiento
de ejecución el lanzamiento de quienes ocupan el inmueble, y así se acordara si no
tiene derecho el ocupante, tras el oportuno trámite de audiencia (art. 675 LEC).
En cuanto a los arrendamientos constituidos por el propietario con posteriori-

dad a la hipoteca la jurisprudencia era favorable a decretar su extinción después
del remate (así SSTS 31 de octubre de 1986, 23 de diciembre de 1988, 17 de
noviembre de 1989, pero posteriormente tras las SSTS 23 de febrero y 6 de
mayo de 1991 cambia de criterio y declara su continuidad, aunque se trate
de arrendamientos protegidos, salvo animo defraudatorio o que los arrenda-
mientos fueran gravemente lesivos para la propiedad, en los términos del art.
219.2 RH (SSTS 9 de mayo de 1996, 9 marzo de 2001, 17 junio del 2003)
3.5. Ejecución hipotecaria y concurso de acreedores

La nueva ley concursal no regula de modo preciso la coordinación de la acción
hipotecaria y el procedimiento concursal. Si la declaración de concurso se produce
después de iniciada la acción hipotecaria, el juicio universal la suspende tempo-
ralmente (art. 55.2 LC) y la acción hipotecaria sigue su curso ordinario después
(es dudoso si atribuyéndosele la competencia al juez del concurso: art. 57 LC),
previéndose expresamente la ejecución separada solo para buques y aeronaves en
los términos del art. 75.3 LC. Después del concurso, es dudoso si puede iniciarse
una ejecución hipotecaria, y en caso de que se admita la misma, es dudoso si puede
ejecutarse la hipoteca de modo separado o ha de ejercitarse la acción hipotecaria
dentro del mismo concurso. La doctrina mayoritaria parece dudar de la conveniencia
de mantener la ejecución separada dentro del concurso, y en todo caso en virtud
350
del régimen de los arts. 8.3, 55 y 56 LC, entiende que la acción hipotecaria ha de
atribuirse a la competencia del juez del concurso.
A mi juicio la ejecución en el procedimiento concursal plantea problemas

insolubles para determinar cuál será el procedimiento de ejecución hipotecaria
dentro del concurso y cual la participación necesaria que han de tener en el
mismo terceros, en particular los terceros poseedores. A mí me parece que si la
ejecución hipotecaria simplemente se suspende tras la declaración de concurso,
en los términos y plazos determinados por la ley es porque continua existiendo,
y la ejecución separada es además el trasunto del propio privilegio registral y
de la autonomía formal del rango y de la preferencia de la afección singular, y
supone imponer al acreedor hipotecario una carga añadida y gravosa si tiene
que acudir a un lugar quizás lejano, a ejecutar una preferencia que es evidente
por sí, por ser el primer orden de las preferencias. La ejecución separada no
es más que el trasunto de su especial rango preferente y de la supresión de los
súper privilegios, y de que el crédito hipotecario no se vea afectado tampoco por
la interrupción en el devengo de intereses. La ejecución separada se regula en
detalle en la Ley hipotecaria y en la LEC y ambas leyes no han sido derogadas
en este punto. No creo que el régimen de los arts. 8.3, 55 y 56 LC ni el art.
86. ter. 1.3 de la LOPJ , en la redacción de la LO 8/2003 de 9 de julio, hayan
de ser interpretados como el establecimiento de una unidad jurisdiccional
para el ejercicio de las acciones hipotecarias dentro del concurso. El artículo
57 LC parece dar a entender que la ejecución hipotecaria solo se conoce por el
juez del concurso en pieza separada, cuando se ejecutan bienes del concursado
afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de
su titularidad. Luego a contrario sensu, los demás bienes hipotecados pueden
ejecutarse separadamente. Por otra parte, el artículo 55.1 excluye expresamente
la ejecución separada laboral y administrativa pero no la hipotecaria. Ello sin
perjuicio de la posible declaración dentro del concurso de nulidad de una
hipoteca que se estime constituida fraudulentamente (STS 28.03.88), o que
se haya constituido en periodo sospechoso antes denominado de retroacción
(STS 11.04.02), lo que comportará la nulidad de las ejecuciones y adjudica-
ciones correspondientes (STS 24.10.89), porque las sentencias ejecutivas no
producen efecto de cosa juzgada (STS 1.02.74). El adjudicatario de un bien
en una subasta basada en una hipoteca declarada nula no es tercero hipotecario
aunque inscriba la adjudicación en el registro, porque el registro no convalida
los actos nulos (SSTS 20.10.94, 2.01.99).
4. EL LLAMADO “PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL”
Atribuir la competencia de la ejecución hipotecaria a los notarios alegando

razones de eficacia y tutela del crédito y una supuesta simplicidad de la ejecu-
351
ción hipotecaria es una vieja y reiterada pretensión del cuerpo notarial. Aparece
recogido por primera vez en la legislación hipotecaria de 1944/46, inspirado en
el procedimiento de realización de la prenda (véase supra). Las Sentencias del
Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril
de 1999 afirmaron la inconstitucionalidad del procedimiento extrajudicial de
ejecución hipotecaria, pues “la función de ejecución es un cometido propio
de los jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial” y que “en el caso se
conculca, por normas reglamentarias, el principio de legalidad que establece
el artículo 9 de la Constitución en relación con el artículo 117.3, por cuanto
dichas normas regulan un proceso de ejecución sin respetar la reserva de ley
que esta disposición constitucional prevé para las normas de competencia y
procedimiento”; por otra parte la ausencia de contradicción supone la inde-
fensión del ejecutado, y además contradice el principio de prohibición del
pacto de la ley comisoria.
Sin embargo, la Disposición Final Novena de la Ley 1/2000, de Enjuiciamien-

to Civil, no solo mantiene dicho precepto, sino que parece que pretende justificar
las dudas sobre su constitucionalidad, cambiando su redacción: “En la escritura de
constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado,
conforme al art. 1858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de
la obligación garantizada. La venta extra judicial se realizará por medio de Notario,
con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario”. La nueva redac-
ción supone que la actuación notarial no constituye un “procedimiento ejecutivo
extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria”, sino únicamente una “venta
extrajudicial del bien hipotecado conforme al artículo 1858 del Código Civil”, La
DGR por su parte reitera insistentemente en sus resoluciones la conveniencia y lega-
lidad del procedimiento notarial de ejecución que regula el reglamento hipotecario
(Rs 28 de mayo del 2001, 24 de marzo del 2003), la STS de 17 de junio del 2003,
no accede a la nulidad de un procedimiento de ejecución extrajudicial, aunque en
dicho procedimiento no se planteo la cuestión de su inconstitucionalidad.
A mi entender, la legalidad del procedimiento es muy dudosa y repugna a los

más elementales principios de tutela jurisdiccional de la propiedad y ejecución
judicial de las garantías, sobre las que se sustenta el derecho patrimonial. Por
otra parte, si se dice que es una mera escritura pública otorgada por el notario
en nombre del titular del bien hipotecado, pero no se entiende en que se funda
la quiebra del tracto sucesivo que esto supone.
La posibilidad de ejecución extrajudicial debe haberse pactado en la escritura

de constitución de la hipoteca (art. 129.2, LH). El RD 290/1992 de 27 de marzo
modifica los arts. 234/236 del RH, introduciendo una detallada regulación pro-
352
cedimental de esta ejecución sumaria notarial. Son requisitos de procedibilidad.

Primero, que en la escritura de constitución de la hipoteca se designe por el deudor
un mandatario que lo represente en su día en la venta de la finca y que puede ser el
mismo acreedor; segundo, que se determine en la misma escritura el precio en que
los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio
para las notificaciones; que no podrán ser distintos del que en su caso se haya fijado
para el procedimiento judicial sumario (art. 234, RH).
Los caracteres fundamentales del procedimiento son los de celebrarse ante

notario, cuya competencia es de carácter territorial e improrrogable (art. 236,
RH). El procedimiento se limita a la constancia de la vigencia y legalidad
de la hipoteca (art. 236 b RH), requerimiento de pago al deudor (art. 236 c
RH), y a falta de pago requerimiento de pago al titular registral de la finca y
titulares de cargas y gravámenes posteriores (art. 236 d RH) y a la realización
de la subasta (art. 236 f, g, h, i y j RH). Adjudicada la finca el procedimiento
extrajudicial culmina con el otorgamiento de escritura pública de propiedad
(art. 236, l RH). Y al no haber mandamiento de cancelación de cargas, parece
que la escritura presentada al registro deberá simplemente inscribirse sin que
haya lugar a la cancelación de los derechos incompatibles de los que solo el
juez puede ordenar su cancelación.
5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

A tenor del artículo 1.964 del CC y del artículo 128 de la LH, la acción
hipotecaria prescribe a los veinte años. La extinción por prescripción de la acción
hipotecaria dado el transcurso de 20 años desde el vencimiento y exigibilidad de
la deuda garantizada sin que la hipoteca hubiera sido ejercitada, permite solicitar
la cancelación de la inscripción registral, como se previó en el art. 177.2 RH (re-
dactado según el RD 1867/98, anulado por la STS —sala 3— de 31 de enero de
2001 por no tener en cuenta los plazos de prescripción y caducidad establecidos
en las legislaciones forales).
Durante muchos años ha llamado la atención a la doctrina la circunstancia

de que la prescripción de la acción hipotecaria no está vinculada a la prescrip-
ción del crédito hipotecario. Así, en teoría, puede existir una prescripción de
la acción hipotecaria y continuar vigente la acción personal o, al contrario,
lo que es más común, una prescripción de la acción personal continuando la
vigencia de la acción hipotecaria [v.gr., las acciones personales que no tengan
señalado término especial prescriben a los quince años (art. 1.964, CC), la
acción hipotecaria, veinte años (art. 1.964, CC)]. La opinión mayoritaria en
la doctrina, con apoyo en la STS de 8 de noviembre de 1960, sostiene que no
353
cabe hablar de una prescripción de la acción hipotecaria diferente de la deuda

garantizada, sino más propiamente de la prescripción del crédito hipotecario,
sometido al plazo especial de veinte años (arts. 1964 CC y 128 LH). Esta
dualidad de regímenes de prescripción puede sin embargo explicarse también
en base a la autonomía formal del rango, y no repugna desde ese contexto la
prescripción independiente del crédito hipotecario y de la acción hipotecaria,
aunque prescrito el crédito garantizado por la accesoriedad del régimen hipo-
tecario no podrá admitirse la subsistencia de la hipoteca. Y la interrupción del
plazo de prescripción del crédito garantizado no tiene por que interrumpir
la prescripción de la acción hipotecaria. A mi juicio, aún unificado el plazo
general de prescripción de las acciones personales y de la acción hipotecaria,
no se consigue la armonía entre prescripción del crédito y de la hipoteca,
puesto que hay créditos personales que pueden ser garantizados por hipoteca
cuyo plazo de prescripción es inferior a los quince años. Y no tiene sentido
que créditos llamados a prescribir en el plazo de un año, puedan tener hasta
20 años de vigencia por haber sido garantizados por hipoteca.
López Liz, El procedimiento extrajudicial notarial de ejecución hipotecaria:
análisis práctico del R.D. 290/92 y formularios comentados, Barcelona: Bosch, 1993;
García Mas, “Apuntes al procedimiento ejecutivo extrajudicial hipotecario”, en
RCDI, N.º 616: mayo-junio 1993, p. 871 y ss.; Iglesias Canle, “Procedimieno
extrajudicial hipotecario (a propósito de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Supremo 402/1998, de 4 de mayo)”, en La Ley, 1998-6, D-330. Poveda Bernal,
“Ejecución hipotecaria y extinción de los arrendamientos. Nuevas perspectivas y
consideraciones críticas”, en RCDI, n.º 652, 1999, p. 897 y ss. Martin Diz, La
ejecución de garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles, Granada: Comares, 2000;
Nadal Gómez, La transmisión a terceros de inmuebles en el proceso de ejecución, Ma-
drid: Colegio de Registradores, 2001; Montero Aroca, Las ejecuciones hipotecarias
en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Valencia 2001; Cordón Moreno, El proceso
de ejecución, Pamplona: Colegio de Registradores, 2002; Álvarez Caperochipi,
El registro de la propiedad y el sistema de preferencias del crédito en la ejecución y en el
concurso, Granada: Comares, 2003; Rivera Fernández, La ejecución de la hipoteca
inmobiliaria, Madrid: Dilex, 2004.
354
CAPÍTULO XX
HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA

SIN DESPLAZAMIENTO
CAPÍTULO XX Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
1. CONCEPTO E HISTORIA
Como hemos visto, la distinción entre prenda e hipoteca se funda en la co-
dificación en la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusivamente mobiliaria, la
hipoteca inmobiliaria), y en el modo de organizar la publicidad (la prenda se funda
en la posesión, la hipoteca en la inscripción registral).
El inconveniente de esta definición de la prenda e hipoteca era la imposibi-

lidad de constituir garantías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio. Son
notorios los inconvenientes que impone exigir el desplazamiento posesorio para
constituir la garantía real mobiliaria: priva en muchos casos a unos bienes de su
destino económico ordinario, y puede suponer un sacrificio patrimonial para el que
otorga la garantía. Frente a ello, se observa que existen bienes muebles perfectamente
identificables —y por lo tanto registrables—, cuyo valor los hace aptos para la ga-
rantía real, y que por razones económico-sociales interesa que continúen en manos
de su titular (maquinaria industrial, prenda agrícola). El desarrollo económico y
tecnológico hace aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria apta para la garantía
real (buques, aeronaves, vehículos de motor). El estudio de las fuentes mostraba la
existencia en el derecho histórico de atractivas figuras de garantía mobiliaria que
habían quedado olvidadas en la codificación (por ejemplo, el pignus tabernae: hipo-
teca de actividad mercantil), etc. Interesaba buscar cauces dogmáticos nuevos que,
respetando el principio de la publicidad de las cargas (terminar con los gravámenes
ocultos), permitiesen garantías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio. Todo
ello al servicio del desarrollo del crédito y del comercio.
Después de promulgarse el Código Civil, ante las exigencias económicas,

nuevas formas de garantía real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron
apareciendo de forma escalonada. El proyecto de crédito agrícola de Montero
Ríos de julio de 1886 permitía la prenda agrícola manteniendo la posesión en
manos del deudor mediante su inscripción en un registro de crédito agrícola.
La Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 permitió la hipoteca de
buques por medio de la ficción de considerarlos bienes inmuebles. El RD
de 22 de septiembre de 1917 regula como prenda sin desplazamiento, la
garantía real agrícola. El D. de 29 de noviembre de 1935 regula una prenda
357
sin desplazamiento en favor de tenedores de aceite. La Ley de 17 de mayo

de 1940 regula una prenda sin desplazamiento de los préstamos industriales
para la reconstrucción nacional. La Ley de 5 de diciembre de 1941 añade en
el Código Civil al régimen de la prenda diez artículos “bis” (art. 1.863 bis al
1.873 bis), bajo el epígrafe “La prenda sin desplazamiento”. La Ley de bases
del Código de Navegación Aérea (de 27 de diciembre de 1947) previó la
hipoteca de aeronaves.
La Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de hipoteca mobiliaria y

prenda sin desplazamiento (en adelante LHM) y su Reglamento de 15 de junio de
1955 (RHM) regulan unitariamente la garantía mobiliaria sin desplazamiento pose-
sorio. Dicha ley define dogmáticamente (numerus clausus art. 1, LHM) los bienes que
pueden ser objeto de garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica
en dos grandes categorías: la hipoteca mobiliaria (de establecimiento mercantil, au-
tomóviles y otros vehículos de motor, aeronaves, maquinaria industrial, propiedad
intelectual e industrial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, industrial,
mercantil y de objetos histórico-artísticos). La exposición de motivos explica que
los bienes muebles perfectamente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria
y los bienes de identificación menos perfecta de prenda sin desplazamiento. En la
hipoteca mobiliaria se sustituye la posesión del acreedor por la inscripción registral
en un registro específicamente creado al efecto, y en la prenda sin desplazamiento se
sustituye dicha posesión por la determinación del status loci y la inscripción registral.
El registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se pone a cargo
de los registradores de la propiedad.
La división de las garantías mobiliarias sin desplazamiento en “prendas” e

“hipotecas”, quizás induce a confusión. Hubiese sido más ajustado hablar en
todos los casos de prenda sin desplazamiento —visión que proponía Sanz
Fernández— sin perjuicio de imponer normas más rigurosas de depósito
para los bienes menos identificables.
Fuera del ámbito de la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento

de 1954, y por declaración expresa de vigencia, queda la hipoteca naval, regulada
por ley de hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 (sin perjuicio de ligeras modifi-
caciones así por la ley 1/2000 de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, y la adhesión
reciente, 31 de mayo del 2002, de adhesión al convenio de Ginebra de 6 de mayo
de 1993 de privilegios marítimos e hipoteca naval). Fuera de su ámbito queda tam-
bién la hipoteca mobiliaria de películas cinematográficas, que se regula por decreto
3837/1970 de 31 de diciembre.
358
2. NATURALEZA JURÍDICA
A mi parecer, la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento son prendas
ordinarias en las que la posesión del acreedor es sustituida por la inscripción registral.
Por eso, no se permite la existencia de garantías sucesivas sobre el mismo bien (art.
2, LHM), se asimila su prelación a la prenda manual (art. 1, LHM) y el deudor
pierde el poder de disposición del bien pignorado (art. 4, LHM).
No se pretende en la legislación de hipoteca mobiliaria y prenda sin despla-

zamiento un nuevo sistema registral un sistema de publicidad o legitimación
registral mobiliaria completo de los muebles de modo similar al registro inmo-
biliario, y la posesión sigue conservando toda su virtualidad como mecanismo
de publicidad (art. 464 del CC) y legitimación (art. 448 del CC) para los
bienes muebles. El registro mobiliario no es un registro universal que controle
una primera inscripción de propiedad mobiliaria, y se organice luego sobre el
tracto sucesivo de dicho bien, sino que el registro mobiliario se limita a ser un
registro de garantías reales mobiliarias. No existe un sistema de constitución
a non domino de garantías registrales mobiliarias, el acreedor nada adquiere
mediante la inscripción registral si la garantía no es otorgada por el auténtico
propietario, la inscripción registral no tiene el efecto de garantizar la titularidad
del transmitente como sucede en el art. 34 LH.
3. CONSTITUCIÓN DE L A GAR A NTÍA MOBILIAR IA SIN

DESPLAZAMIENTO
Los once primeros artículos de la LHM regulan las disposiciones generales
sobre constitución de la garantía mobiliaria sin desplazamiento. En ellos se configura
la naturaleza jurídica de la figura y sus perfiles institucionales:
a) Se grava la plena propiedad (art. 1, LHM). Por ello, es ineficaz la garantía cuan-
do el propietario constituyente de la garantía mobiliaria hubiese enajenado el bien con
anterioridad a la inscripción. No cabe por tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos
reales, y se prohíbe expresamente la subhipoteca mobiliaria (art. 12, párrafo 2, LHM).
No caben segundas hipotecas mobiliarias, lo cual está en función de la naturaleza pren-
daria de las garantías mobiliarias registrales. Excepcionalmente, se permite la garantía
mobiliaria registral por consentimiento de todos los partícipes en la indivisión o por la
concurrencia del consentimiento del usufructuario y del nudo propietario.
Así la Rs. DGR 29 de noviembre de 1995, niega la inscribibilidad del 50 %

de una marca y la Rs. 9 de abril de 2002 niega que se puedan constituir de
modo simultaneo dos hipotecas mobiliarias sobre el mismo bien.
359
b) No puede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes que ya estuviesen

hipotecados, pignorados o embargados (art. 2, LHM). Es consecuencia del principio
que solo admite la garantía sobre la plena propiedad de los bienes muebles. Por ello,
el embargo anterior prevalece sobre la constitución de garantía mobiliaria posterior
sobre los mismos bienes anteriormente embargados (SSTS de 3 de febrero y 29 de
marzo de 1993, 23 de enero de 1998).
La Dirección General de los registros, en doctrina reiterada (RSS 16 de no-

viembre de 1972, 16 de noviembre de 1998, 2 octubre del 2000) afirma que
es nula la hipoteca mobiliaria posterior constituida sobre bienes previamente
hipotecados como parte de una hipoteca inmobiliaria, y en virtud del pacto
de extensión de los art. 109/111 LH. Según la Rs DGR de 5 de mayo del
2000, la afectación de un bien mueble a una hipoteca inmobiliaria no exige
la perfecta y absoluta identificación del bien mueble pues basta lo que deno-
mina “la afectación objetiva a la explotación”, y se declara en consecuencia
la no inscribibilidad de bienes que se acredita están afectados de hecho a
una hipoteca inmobiliaria anterior aunque no fueron identificados en la
escritura de constitución y aunque fueran agregados después. Sin embargo,
la jurisprudencia se muestra más rigurosa en la exigencia de identificación
objetiva de la afectación de un bien mueble a una hipoteca inmobiliaria
anterior (así SSTS 10 de mayo de 1989, que subraya una pretendida con-
tradicción entre el art. 111 LH y art. 334 CC, y 25 de febrero de 1991. La
STS de 10 de mayo de 1989, aunque la fecha de la hipoteca inmobiliaria
era anterior, admite que la afectación mobiliaria a inmuebles es un requisito
no ostensible, solo latente y con suficiente ambigüedad, y la STS de 14 de
diciembre de 2000 admite la validez de una hipoteca mobiliaria sobre una
maquinaria industrial a pesar del pacto de afectación a una hipoteca inmo-
biliaria por el hecho de que el bien no había sido adquirido en el momento
de constituirse la hipoteca inmobiliaria). Por su parte, sostienen Gullón
y Blasco Gasco una tesis de preferencia de la hipoteca mobiliaria, por la
primacía de la inscripción registral mobiliaria a mí me parece, sin embargo,
que como la eficacia del registro mobiliario es solo la de la inoponibilidad de
títulos, no se sobre que se puede fundar su preeminencia sobre su correcta
identificación en una inscripción de hipoteca inmobiliaria.
Es dudoso si la inscripción de un bien embargado o previamente hipotecado

ha de ser declarada nula de pleno derecho o simplemente ineficaz. La inscripción la
hipoteca de un bien mueble previamente embargado o hipotecado conjuntamente
con una hipoteca inmobiliaria es posible, pues el registro mobiliario no se encuentra
cerrado por un sistema de tracto sucesivo, pero esta inscripción, contraviniendo
el artículo 2, LHM, es desde luego ineficaz en todo caso frente al titular anterior
360
(art. 85.3 y 4, LHM), pero ¿debe declarase su nulidad absoluta? La inscripción de

un bien afecto a una hipoteca inmobiliaria o previamente embargado puede tener
sentido si se levanta el embargo o se cancela la hipoteca inmobiliaria que gravaba
el bien inscrito en el registro de hipoteca mobiliaria.
Sin embargo, la jurisprudencia se decanta reiteradamente, aunque en decla-

raciones obiter dicta, por afirmar la nulidad radical de la hipoteca mobiliaria
constituida sobre bienes previamente embargados o hipotecados (SSTS 16
octubre de 1965, 19 de abril de 1971, 3 de febrero de 1993), y por la nulidad
se decanta también González-Bueno. El artículo 13 de la ley exige una de-
claración expresa de que el bien no está hipotecado, pignorado o embargado
previamente, lo que tiene sentido para la posible imputación del defraudador
de un delito de falsedad.
c) Se prohíbe la garantía mobiliaria registral sobre bienes cuyo precio de adquisi-

ción no se halle íntegramente satisfecho salvo que se constituya en garantía del precio
aplazado (art. 2, LHM).
No tiene sentido prohibir en este caso garantías registrales mobiliarias cuando

está permitida la prenda ordinaria. Pero ¿cuál es el carácter de la ineficacia?, ¿es
nula, anulable o ineficaz? A mi parecer, debe estarse por la validez de la garantía
(pues el art. 13, RHM, permite inscribir o anotar en los libros del registro
el aplazamiento del pago), la inscripción surte plena eficacia cuando se paga
íntegramente el precio, y el sentido de la norma es establecer la preferencia
del acreedor por precio aplazado respecto del titular registral de una garantía
mobiliaria sin desplazamiento. La prohibición puede además surtir otros efectos
entre el vendedor y el comprador (pérdida del derecho a utilizar el plazo del
art. 1129 del CC, responsabilidad contractual, revocación por fraude en la
constitución de la garantía en su caso: art. 1111 del CC).
d) Se prohíbe enajenar los bienes gravados sin el consentimiento del acreedor

(art. 4, LHM). Es una norma contraria al régimen de la hipoteca ordinaria, y que
se funda en la ficción de desposesión del constituyente de la garantía mobiliaria
registral (ficción de asimilación al art. 1.866.1, CC).
Nuevamente el problema fundamental está en determinar las consecuencias

de una contravención de la prohibición. Si el bien es identificable (hipoteca
mobiliaria), la enajenación es válida sin perjuicio de la garantía real (art. 16,
LHM: “cualquiera que sea su poseedor”); si el bien no es individual mente
identificable (prenda sin desplazamiento), la enajenación es, en todo caso, válida
frente al tercero de buena fe (art. 464 del CC). La contravención del artículo
361
4 de la LHM está llamada a tener una efectividad prevalente en las relaciones

entre el acreedor pignoraticio registral y el constituyente (vencimiento antici-
pado: art. 1129, CC, responsabilidad contractual y eventualmente criminal,
revocación por fraude en su caso).
e) La hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento es un derecho de consti-

tución formal cuyo rango se determina por el momento de su inscripción registral
(art. 3, LHM). Para el acceso al registro se exige el otorgamiento previo de un título
público (art. 3, LHM).
f) La legislación hipotecaria se aplica subsidiariamente “en cuanto sean com-

patibles” (disposición adicional tercera). Este principio está presente en todo el
desarrollo normativo de las garantías mobiliarias registrales y se manifiesta también
en multitud de normas internas de la Ley, que explícita o implícitamente remiten
a la legislación hipotecaria.
Así en la extensión de las garantías —tanto respecto del crédito (art. 9, LHM),
como respecto del bien (arts. 20 y 21, LHM)—, en la exigencia de distribu-
ción en la hipoteca mobiliaria de varios bienes por un mismo crédito (art. 14,
LHM), en el régimen de la devastación de las garantías (arts. 6, 17, 18, 22,
25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensión de la garantía a los subrogados (art.
5 LHM; art. 23, LHM), facultad de cesión (art. 8, LHM), prescripción (art.
11, LHM), en la posibilidad de hipotecas especiales (en garantía de cuentas
corrientes o de crédito o letra de cambio, art. 7, LHM), etc. En algunos casos,
la remisión hubiese sido más natural la remisión al régimen general de la prenda
(por ejemplo, en la exigencia de distribución de las garantías, o de la especia-
lidad en cuanto al crédito). Finalmente, no se encuentra razón convincente
para establecer un plazo de prescripción de tres años de la acción hipotecaria
o pignoraticia de la ley distinto del general (art. 11, LHM) o la preferencia de
los créditos refaccionarios sobre la prenda sin desplazamiento (art. 66, LHM),
alterando el régimen general de los privilegios del art. 1926 del CC.
4. LA HIPOTECA MOBILIARIA
Solo pueden ser hipotecados los bienes muebles que se definen legalmente
como hipotecables. La hipoteca mobiliaria se constituye sobre bienes perfectamente
identificables (art. 16, LHM). Aquí rige el principio de numerus clausus de bienes
hipotecables (art. 12, LHM).
362
4.1. La hipoteca de establecimiento mercantil

a) Concepto. Según la definición legal, la hipoteca de establecimiento
mercantil es la hipoteca sobre un arrendamiento de local de negocio del
que el titular sea dueño o arrendatario con facultad de traspaso (art. 19,
LHM). Sin embargo, la hipoteca, aún en su extensión mínima, com-
prende algo más que el arrendamiento con el derecho de traspaso, y ese
algo más se corresponde a la diferencia entre arrendamiento y estableci-
miento mercantil, comprende además del arrendamiento, la idoneidad
del local para el ejercicio de una actividad mercantil: establecimiento
abierto.
Serrano García subraya que el objeto de la hipoteca no es propiamente el

traspaso sino un establecimiento funcionando: “establecimiento abierto” (art.
10, LAU). Por su parte, la Rs. DGR de 7 de octubre de 1991 se pregunta si
en la hipoteca de un supermercado otorgada por dos arrendatarios distintos
de dos locales distintos es o no necesario distribuir la garantía, y la Rs afirma
que no pues “No puede identificarse la hipoteca del establecimiento mercantil
con la del derecho de arrendamiento que se ostente sobre el local comercial
en que aquél se sienta. Aun cuando el derecho al goce del local sea uno de
sus elementos esenciales —y no tanto como mero sustrato físico sino, y sobre
todo, por cuanto condiciona de modo decisivo su individualidad e identidad
y, en buena medida, su misma viabilidad—. El establecimiento mercantil, al
menos para la L 16 diciembre 1954, es la unidad económica que trasciende a
la mera suma de una serie de elementos materiales e inmateriales organizados
y dispuestos para el desenvolvimiento de una actividad comercial o fabril y su
viabilidad como objeto de la garantía no precisa que se diluya en los singulares
elementos que lo integran, sino que es suficiente con el señalamiento para estos
de un común destino jurídico que asegure la subsistencia de aquella unidad”.
En todo caso la ley pone especial énfasis en la hipoteca del arrendamiento que
es el substrato esencial de la garantía (así art. 19, 24/28, 31, etc.).
La Ley regula dos figuras principales: hipoteca de establecimiento mer-

cantil propiamente dicho —a que se refiere principalmente a arrenda-
miento de “instalaciones fijas” del art. 20, LHM—, y una auténtica
hipoteca de empresa en funcionamiento (arts. 21 y 22, LHM: que in-
cluye también el nombre comercial, la maquinaria y el mobiliario y que
puede comprender o no las mercaderías). A falta de pacto, se presume
la constitución de una hipoteca de la empresa funcionando en el esta-
blecimiento mercantil (art. 21, LHM).
363
La hipoteca puede ser constituida por el arrendatario o por el empresario dueño

del local (art. 19, LHM). El dueño del local puede, desde luego, constituir
una hipoteca inmobiliaria sobre el mismo pero puede también acogerse a la
hipoteca mobiliaria que solo comprende entonces el “establecimiento mercan-
til”, reservándose la propiedad. Las condiciones del eventual arrendamiento
deberán entonces fijarse en la escritura de constitución (arts. 24 y 28, LHM).
b) Extensión mínima: hipoteca de establecimiento abierto. La hipoteca

comprende el derecho de arrendamiento y las instalaciones “fijas y per-
manentes” siempre que pertenezcan al titular del establecimiento (art.
20). La idea de instalaciones “fijas y permanentes” no solo comprende
las accesiones inmobiliarias sino también todos aquellos elementos que
forman el substrato material identificador del establecimiento mercan-
til (art. 334. 3 CC, excluidos nombre, maquinaria y mobiliario), y que
son presupuesto imprescindible de la concepción legal de “estableci-
miento abierto”.
c) Extensión natural: Hipoteca de empresa. Comprende también: a) el

rótulo comercial, marcas, distintivos y demás derechos de propiedad
industrial e intelectual, y b) las máquinas, mobiliario, utensilios y de-
más instrumentos de producción y trabajo. Todo ello siempre que sean
del titular del establecimiento, su precio de adquisición esté pagado y
se hallen destinados de modo permanente a la explotación mercantil o
industrial (art. 21, LHM).
La idea es que la hipoteca comprenda la empresa en condiciones de funcionar

tal como está establecida en un local de negocio. Nótese que la afectación de
las pertenencias es puramente fáctica. La publicidad de la posesión produce
la pérdida de la relación pertenencial en caso de disposición por el titular de
la empresa de los elementos de producción o trabajo (art. 464 del CC). La
tutela del acreedor frente a la desvalorización de la empresa es la noción de
devastación; debe entenderse que el titular conserva el poder de disposición
sobre las mismas (v. gr., cambio de silla o maquinaria en una cafetería —el art.
29.3, LHM, solo tiene el sentido de enajenación irregular—) siempre que se
mantenga el valor de la garantía (art. 18, LHM; art. 27, LHM).
d) Extensión potestativa a las mercaderías. En las mismas condiciones

del artículo anterior (relación pertenencial, propiedad del titular del
establecimiento y precio de adquisición íntegramente pagado) se puede
pactar la extensión de la hipoteca a las mercaderías y materias primas
destinadas a la explotación (art. 22, LHM).
364
Respecto de los términos de esta extensión se pueden hacer las observaciones

generales que antes hemos hecho respecto de las pertenencias. La garantía se
refiere a un valor y no a mercaderías en concreto; el artículo 29.8, LHM, da
derecho al acreedor a dar por vencida la obligación en caso de disminución de
un 25 % del valor de las mercaderías. El artículo 22, LHM, otorga al acreedor
derecho de inspección sin estorbar el normal desenvolvimiento pero éste no es
un derecho específico de esta situación, sino general al concepto de devastación
(Cfr. art. 25, LHM).
e) Subrogación de la garantía. El artículo 23 LHM concreta en esta

sede el principio de subrogación de las garantías del art. 5 LHM, que
extiende la garantía a las indemnizaciones que reciba el hipotecante
o pignorante en razón de los bienes hipotecados, y dispone que “Se
entenderán incluidas en el art. 5 las indemnizaciones que debe satisfa-
cer el arrendador del inmueble al arrendatario con arreglo a la Ley de
Arrendamientos Urbanos”. La extinción de la prórroga forzosa en la
LAU de 1994, salvo los supuestos previstos en la disposición transitoria
tercera, permite afirmar que las indemnizaciones a las que se refiere este
artículo serán únicamente la del art. 34 de la LAU.
f) La devastación de establecimiento mercantil. La ley regula una com-

plejísima normativa de devastación de establecimiento mercantil que
de forma nada técnica se superpone a la normativa general sobre devas-
tación de la garantía mobiliaria (art. 18, LHM) y al concepto general
de devastación (véase supra en la hipoteca ordinaria). Merece destacarse
que además de las normas generales de seguridad de la hipoteca (arts.
18, 22 y 25, LHM), a tenor del art. 29 de la LHM, el deudor pierde el
derecho a utilizar el plazo por extinción del derecho de arrendamiento
(N.os 4, 5, 6 y 7), por modificación de la clase de comercio (número 1),
y en general por la devastación voluntaria de la garantía (N.os 2, 3 y 8).
4.2. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de motor

El artículo 34 de la LHM realiza una enumeración no exhaustiva de los
objetos posibles: automóviles, camiones, autocares, autobuses, tractores, motoci-
cletas, siempre que sean susceptibles de matrícula en el correspondiente registro
administrativo. También, tranvías, trolebuses y camiones de propiedad particular.
Los vehículos hipotecados deberán ser asegurados contra los riesgos de robo,
hurto, extracción, sustracción o menoscabo por una cantidad igual o superior
365
al importe total de la responsabilidad hipotecaria (art. 36, LHM). La falta de

aseguramiento o la falta de pago de la prima faculta al acreedor para dar por
vencida la obligación (art. 6, LHM). Se prevé la anotación de la garantía por
el notario en el permiso de circulación (art. 35, LHM), y la prohibición de
abandonar el territorio nacional sin permiso del acreedor (art. 37, LHM). No se
regula la extensión de la garantía, pero parece que se comprenden las pertenencias
por aplicación del régimen general de la prenda y del régimen de la hipoteca de
aeronaves por analogía (art. 39, LHM). La LEC prevé en el art. 687, que en su
ejecución se mandará que los vehículos hipotecados se depositen en poder del
acreedor o de la persona que éste designe, deposito que se acordará en el mismo
auto que despache la ejecución, previo requerimiento de pago al deudor.
4.3. La hipoteca de aeronaves

El artículo 38 de la LHM, considera hipotecables las aeronaves de nacionali-
dad española inscritas en el registro mercantil y las extranjeras de acuerdo con los
convenios internacionales y el principio de reciprocidad. También la aeronave en
construcción siempre que se hubiese invertido al menos un tercio de la cantidad
presupuestada. La hipoteca de aeronave se prevé también en la ley 48/60 de 21 de
julio de navegación aérea.
Al igual que en la hipoteca de buques y al contrario de otras hipotecas mobiliarias

la inscripción primera en el registro es de dominio y debe basarse en el registro
mercantil (art. 38 LHM, art. 179 RRM de 1956). La ley 19/ 1989 previó un
registro especial de buques y aeronaves, que aún no se ha llevado a efecto. Ello se
debe a tratarse de bienes perfectamente identificables, de gran valor y de matrícula
obligatoria (Rto de matrícula de aeronaves RD 1709/1996 de 12 de julio). La
hipoteca se extiende a los pertrechos y enseres destinados a su servicio y aunque
sean separables como célula, motores, hélice, mobiliario, etc., y a los repuestos de
almacén siempre que estén inventariados en la escritura pública (art. 39, LHM).
Por aplicación del artículo 4 del convenio de Ginebra gozan de preferencia sobre
la hipoteca mobiliaria los créditos por operaciones de salvamento y gastos de
conservación, siempre que se anoten en el registro mercantil dentro de los tres
meses siguientes al que hubiesen finalizado (art. 41, LHM).
4.4. La hipoteca de maquinaria industrial

El objeto de la hipoteca es la maquinaria industrial: instrumentos o utensilios
individualmente identificables (art. 43.1, LHM) destinados a la explotación de una
industria anotada a nombre del hipotecante (art. 42, LHM).
366
En teoría la maquinaria afecta a una explotación industrial puede ser objeto de

hipoteca mobiliaria, mientras que la afecta a una explotación agrícola o a tien-
das o almacenes, es objeto de prenda sin desplazamiento, ello se debe a que se
presume la mayor identificabilidad y permanencia de la maquinaria industrial.
Con todo es una figura difícil de distinguir de la prenda sin desplazamiento
industrial (art. 53.1, LHM) y que es cuestionable si debió ser regulada como
hipoteca mobiliaria. Se impone también respecto de ellos la obligación de
guardar el status loci (art. 44, LHM).
4.5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial

El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos por las leyes de propiedad
intelectual e industrial (art. 45, LHM, art. 53.1 LPI). Los bienes hipotecables son
los mismos que definen y protegen las leyes de propiedad intelectual e industrial,
que por tener carácter registral son particularmente aptos para la garantía hipote-
caria mobiliaria. Su objeto es el contenido patrimonial del derecho de autor y no
su contenido moral (que se define y desarrolla en el art. 41 LPI).
Se extiende a la adaptación, refundición, traducción, reimpresión, nueva

edición o adición de la obra hipotecada; a la adición, modificación o perfeccio-
namiento de las marcas, patente y modelos industriales (art. 46, LHM). La Rs.
DGR de 3 de abril del 2000 admite una cláusula de vencimiento anticipado
del crédito garantizado por una hipoteca mobiliaria de marca si disminuye la
cuota de mercado de los productos que amparaba la marca.
5. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
5.1. La exigencia y perfecta identificación de los bienes pignorables sin

desplazamiento
Como hemos dicho, es una garantía real mobiliaria que se caracteriza por
sustituir la transmisión posesoria de la cosa al acreedor por la inscripción registral y
el mantenimiento del status loci (art. 60, LHM). El pignorante queda constituido
en depositario, y con prohibición expresa de disponer de los bienes gravados (art.
59, LHM).
La Doctrina de la dirección general de los registros reitera incesantemente

la exigencia de una perfecta identificación del bien dado en prenda sin des-
plazamiento, lo que es presupuesto de la constancia registral de la traba. La
Rs. 6 de octubre de 1994, subraya que no basta una genérica descripción de
367
encontrarse los bienes en “el puerto de Santurce”, y de identificarse por listados

informativos, la Rs. 5 mayo de 2000, subraya que no bastan descripciones
genéricas como “torno paralelo”.
Como los bienes, por definición, no son individualmente identificables, en

caso de disposición por el pignorante no existe reipersecutoriedad. La reipersecu-
toriedad no es posible no solo por la falta de identificabilidad de los bienes, sino
también por el régimen de tutela de la publicidad de la posesión (art. 464 del CC;
art. 92.3, LHM). Los derechos del acreedor se tutelan mediante el reforzamiento
de las medidas de seguridad (inspección, arts. 57.3 y 63, LHM, y vencimiento
anticipado por devastación: arts. 62 y 64, LHM) y por acciones criminales.
Los redactores de la ley de 1954 pensaban en el delito de apropiación indebida,

pero la jurisprudencia se ha mostrado muy restrictiva en la aplicación de ese
tipo penal a la prenda sin desplazamiento, y se estima con carácter general
que el propietario no puede ser considerado como un auténtico depositario a
efectos de aplicar el tipo (SSTS -2- 19 de mayo de 1972, 25 de mayo de 1990,
15 de junio de 1991 y recientemente SAP Granada 2 de diciembre de 1999).
5.2. Bienes pignorables

¿Cuáles son los bienes pignorables sin desplazamiento?
a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los titulares legítimos de

explotaciones agrícolas y forestales o pecuarias sobre: i) los frutos, pen-
dientes o separados; ii) los animales, sus crías y productos; iii) las má-
quinas y aperos de las referidas explotaciones (art. 52, LHM).
b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumentos o utensilios de una

explotación industrial que no puedan darse en hipoteca mobiliaria (art.
53.1, LHM).
c) Prenda mercantil. Las mercaderías y materias primas almacenadas (art.

53.2, LHM).
La Rs. DGR de 30 de diciembre de 1992, admite el gravamen de unas

mercaderías de una oficina de farmacia a pesar de la intervención pú-
blica del tráfico de las medicinas como mercancía.
d) Prenda de objetos histórico artísticos. Bien formando parte de una co-

lección, bien individualmente (art. 54, LHM).
368
6. EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDA SIN

DESPLAZAMIENTO
Se crea por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento, pero
a su organización, competencia y modo de llevar los libros se dedica fundamental-
mente el Reglamento de la Ley, de 17 de junio de 1955.
Estos registros se colocan a cargo de los registradores ordinarios de la pro-

piedad (art. 67, LHM). La ley ordena llevar un libro de diario y un libro de
inscripciones (se llevarán los siguientes libros especiales: “Diario de Hipoteca
y de Prenda sin desplazamiento de posesión”, “Inscripciones de Hipoteca
Mobiliaria” e “Inscripciones de Prenda sin desplazamiento de posesión art.
67, LHM)”. Se prevé un registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin despla-
zamiento en cada circunscripción o partido judicial, y el registro de hipoteca
mobiliaria de propiedad intelectual e industrial se llevará en Madrid. Existe
también un régimen peculiar de registro de buques y aeronaves que se centra-
liza en el registro mercantil que, como se ha dicho, se abre con una primera
inscripción de dominio. El Reglamento del Registro mercantil establece
un procedimiento especifico de recurso gubernativo contra las resoluciones
del registrador mercantil (art. 66 y sigs., que en aspectos no sustanciales es
modificado por el art. 102 y disposición adicional 24 de la Ley 24/2001, de
27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que
modifica la Ley Hipotecaria añadiendo un nuevo Título XIV que regula los
Recursos contra la Calificación).
7. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN
Las normas de ejecución de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin despla-
zamiento de 1954 fueron derogadas por la disposición derogatoria única 2.8 de la
Ley 1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento. La LEC regula ahora un procedimiento
ejecutivo único para la hipoteca mobiliaria e inmobiliaria, en los art. 681 y ss., cuyos
principios generales, hemos estudiado en el capítulo anterior.
Con una clara simpatía y siguiendo muy de cerca la normativa de la Ley Hi-
potecaria, la LHM, en su redacción originaria, regulaba dos procedimientos
de ejecución de la garantía real mobiliaria, el procedimiento judicial sumario,
y el procedimiento extrajudicial, y ello sin perjuicio de los procedimientos
establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 81, LHM). La nueva ley
regula conjuntamente la ejecución mobiliaria e inmobiliaria prevé algunas
especialidades de la ejecución mobiliaria, como que no se puede cambiar el
domicilio real del deudor (art. 683.1.2), y reglas de competencia (art. 684.1.
369
3 y 4). No se han derogado los artículos referentes al procedimiento extraju-

dicial de ejecución (de la hipoteca mobiliaria art. 86 y ss., y de la prenda sin
desplazamiento art. 94 y ss.).
Serrano García, La hipoteca de establecimiento mercantil, Madrid: Rev. D.
Privado, 1975; Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles de España,
Jornadas sobre tipos especiales de garantía hipotecaria, Madrid, 1993. Consejo General
de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Tratado de garantías en la
contratación mercantil, 2 vols., Madrid, 1996; González-Bueno, Comentarios a
la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, Pamplona, 1996. Rodrí-
guez Herrero, Hipoteca de bienes muebles registrables, Madrid: Aranzandi, 1997;
Ramos Chaparro, “Hipoteca sobre máquina industrial. Extensión convencional
de la hipoteca inmobiliaria. Incompatibilidad de las garantías. Insubsanabilidad
del defecto”, en CCJC, N.º 49, 1999, p. 429 y ss. Comentario a la RDJRN de 16
de noviembre de 1998.
370
CAPÍTULO XXI
LA ANTICRESIS
CAPÍTULO XXI LA ANTICRESIS
1. CONCEPTO
La anticresis es la puesta en administración de un bien, usualmente inmue-
ble, en garantía para del pago de una deuda, mediante la afectación de sus frutos y
provechos al pago de intereses y a la amortización de la deuda garantizada.
El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos modalidades de

anticresis: la anticresis extintiva en la cual los rendimientos (normalmente de una
finca) se imputan al pago de intereses de la deuda garantizada (con una tasa de in-
terés fijada a priori) y luego se imputan a la amortización del principal (art. 1881),
y la anticresis compensativa en la cual se computan frutos por intereses sin fijar tasa
alguna de interés y sin imputar el excedente al capital (art. 1885)
La anticresis dista así de ser un derecho unitario y coherente. En la sucinta

regulación del Código, no se perfila adecuadamente la naturaleza y alcance del
gravamen anticrético y se omiten algunos de los deberes esenciales de las partes,
como la rendición de cuentas. Repite el Código español en la configuración
de la anticresis casi textualmente el art. 2089 del CN. En el derecho francés
anterior a la codificación, la anticresis compensatoria se llamaba mortgage
y estaba prohibida, admitiéndose solo la anticresis extintiva (vifgage) en los
límites de la tasa de interés. Subraya la STS 10 de mayo de 1990 como las
partes pueden pactar de distintas modalidades de puesta en administración
del bien dado en garantía, diversos modos de fijación del tipo de interés y de
la liquidación de provechos e intereses, y así la anticresis carece de un sentido
univoco. La anticresis compensativa ha sido históricamente mirada con un
gran recelo por el legislador, fue prohibida en el derecho medieval y moderno,
y solo fue admitida sin tras la liberalización de la tasa de interés. Los recelos
continúan en el derecho moderno. La referencia expresa al pacto comisorio en
la anticresis (art. 1884 CC) es muy significativa de una sospecha institucional
sobre la anticresis. El privar al deudor de la administración de sus bienes “en
garantía”, presenta un aroma de posible abuso de una situación de necesidad
y dependencia, y, en sentido contrario, se puede emplear también la anticresis
para vaciar de contenido económico a un inmueble y así defraudar la acción de
los acreedores. Es significativo que un gran número de sentencias que tratan
incidentalmente del pacto anticretico lo hacen en relación con la prohibición
del pacto comisorio. Y en las SSAP Granada de 24 de junio del 2002 y Ciudad
373
Real de 24 de noviembre de 1997, se declara la nulidad de una anticresis que

se estima constituida en fraude de acreedores.
A mi juicio en el derecho moderno la obligación de rendición de cuentas es

de orden público en todo supuesto de administración de cosa ajena, y no puede ser
renunciada. El pacto de una anticresis compensativa, máxime denunciados los peli-
gros de abuso y fraude que presenta la figura, no exime en ningún caso del deber de
rendición de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble de aseguramiento
y control de la administración del bien dado en garantía por el acreedor. Por otra
parte, la compensación de frutos por intereses, ha de ser interpretada siempre como
un pacto de anticresis extintiva, está limitado por el concepto de usura, y podrá ser
rescindido por las causas generales de rescisión de los contratos usurarios.
La Rs. DGR de 8 de mayo de 1963 subraya que la anticresis tiene que tener un
plazo cierto de vigencia, pues no han de admitirse gravámenes reales indefinidos
(aplicando en este punto a la anticresis el régimen de la hipoteca, y negando
la inscribibilidad de una escritura de anticresis en la que no se había fijado su
duración). A mi entender, para constituirse como derecho real, la anticresis
ha de constituirse con un plazo cierto y expreso de duración, y de no constar
un plazo cierto de duración podrá solicitarse del juez su fijación (art. 1128
CC) pero en ese caso la entrega en garantía mediante la puesta de un bien en
administración habrá de calificarse como derecho personal.
La remisión del artículo 1886 del CC al art. 1857 da pie para mantener, igual
que en la prenda y la hipoteca, la distinción entre la anticresis como contrato y
la anticresis como derecho real. Como contrato, la anticresis se perfecciona por el
solo consentimiento; como derecho real, la anticresis exige y presupone la puesta
en administración en manos del acreedor o de un tercero que posea en su nombre
(cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1866). La posesión es, por tanto, constitutiva
de la anticresis como derecho real.
Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sistema de publicidad de las
cargas reales y de la erradicación de las cargas ocultas. No puede existir derecho real sin
publicidad. La existencia y subsistencia de un orden posesorio de puesta en adminis-
tración es necesaria para la existencia y subsistencia de la anticresis como derecho real.
2. HISTORIA
La anticresis es una palabra griega que significa “contragoce”. El pacto anticré-
tico es, en su origen, el pacto de compensación de frutos por intereses; el acreedor
374
recibe la posesión de un bien en garantía de la restitución de una deuda (pignus)

y adquiere por el pacto anticrético el derecho a los frutos como compensación de
los intereses del dinero prestado. En el derecho romano, la anticresis otorgaba al
acreedor un derecho similar al usufructo y el acreedor anticrético podía arrendar el
bien dado en garantía o administrarlo por sí mismo (D. 20, 1, 11, 1).
Históricamente, el régimen de la anticresis está estrechamente ligado a las

limitaciones y prohibiciones de cobrar intereses. Así, en el régimen romano
del pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden sobrepasar la tasa de
interés legal, que Constantino, en el año 320, fijó en el 12 %, la llamada
usura centesimal porque implica un 1 % del capital al mes. La fijación de un
límite al interés existía anteriormente como una norma fundada en la equidad
(exceptio doli). El exceso debe en todo caso imputarse al capital (D. 20, 2, 8). El
pacto anticrético debería, en aplicación de este principio, haberse limitado por
la tasa de interés imputando el exceso al capital; sin embargo, en algunas de las
fuentes legislativas postclásicas se permite el pacto anticrético compensatorio:
compensar frutos por intereses sin rendición de cuentas (CJ, De usur, 4., 32,
17); la razón es el incertum fructum: la aleatoriedad de las cosechas futuras.
En el derecho intermedio, el régimen del pacto anticrético está afectado por

la prohibición canónica de cobrar intereses. La anticresis aparece prohibida en
el Concilio de París (829) y en las decretales del Papa Alejandro III. En las
Decretales de Gregorio IX, como excepción, se admite el pacto anticrético
en las garantías prestadas por dote prometida al marido. En consonancia, Las
Partidas prohíben el interés del dinero y obligan a descontar de la deuda los
frutos percibidos; el pacto anticrético se reputa de usurario (Antonio Gómez,
Castillo, Covarrubias, Febrero Novísimo, etc.) con la excepción de la
anticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro). La elusión de la prohibición
debía ser fácil y frecuente especialmente a través de la venta con pacto de retro.
Admitida la tasa de interés, del 6 % en la Novísima Recopilación, la opinión
mayoritaria se pronunció por la admisión del pacto anticrético dentro de dichos
límites imputando el resto de los frutos al capital (De la Serna Montalbán,
Gutiérrez, Falcón). Finalmente, la Ley de 14 de marzo de 1856 abolió la
tasa de interés con lo que la validez del pacto anticrético “creemos que ya no
puede ser objeto de disputa” (Gutiérrez).
Históricamente, la anticresis no fue considerada un derecho real autónomo

sino principalmente un pacto agregado al pignus. La sustancialidad y autonomía de
la figura se formula en el Código de Napoleón, de donde lo tomo el Código Civil
y la mayoría de los códigos europeos.
375
Según explica Baudry-Lancantinerie, en el proyecto del CN no se regulaba

la anticresis como derecho real autónomo, pero su inclusión fue resultado
de una petición de diversos tribunales de apelación, en particular el de
Burdeos “por las facilidades que ofrece al deudor que solo posee inmuebles
para liberarse cediéndoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre sus
rendimientos”. Además junto a este origen puntual no puede menos que
subrayarse una razón de fondo: la sustancialidad que la puesta en adminis-
tración adquiere en el momento de la codificación como modo de garantía,
tanto antes del vencimiento del crédito (anticresis), como después (ejecución
por la puesta en administración). El procedimiento ejecutivo que se regula
en la codificación, es costoso, lento y lleno de garantías formales y procesales
que entorpecen la realización pública de la cosa. Estas garantías judiciales son
una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad y contrastan con
la inmediatividad de la realización del derecho histórico (la contrapartida de
una farragosa ejecución procesal por venta pública —tutela jurisdiccional
de la propiedad— fue la autonomía de la puesta en administración como
modo de garantía).
3. NATURALEZA JURÍDICA
Discute apasionadamente la doctrina española y extranjera si un contrato
de puesta en administración de un bien, normalmente inmueble, dado en ga-
rantía de una deuda puede configurarse como derecho real de garantía o ha de
ser considerado un mero derecho personal, y si se califica como derecho real si
la anticresis confiere el ius distrahendi, es decir un derecho de ejecución singular
de la cosa dada en garantía.
La postura clásica, tal como fue formulada por Pothier y Domat, considera
a la anticresis como un derecho de garantía, que no otorga ni privilegio ni
ius distrahendi, pero que puede considerarse derecho real por ser oponible a
terceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento constitutivo de
la figura. La sustancialidad de la anticresis es propiamente la de ser una puesta
en administración de un bien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito
con sus frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura básica varían las
calificaciones jurídicas. Pero, aunque la caracterización como derecho real de la
puesta en administración de un bien en garantía, era mayoritaria en la doctrina
francesa del XIX era fuertemente contestada, y así Baudry-Lacantinerie,
sostienen que la anticresis es un derecho personal porque se extingue en caso
de perder la detentación de la cosa; y Laurent y Troplong, opinan que un
derecho personal por no existir ni privilegio ni ius distrahendi. Otros autores
por el contrario sostienen que la anticresis es un derecho real debe llevar apa-
376
rejado el ius distrahendi y el privilegio crediticio. Es la postura que adoptan en

Francia los hermanos Mazeaud, Weill, y Marty Raynaud. El Código Civil
italiano de 1942 define la anticresis en su artículo 1960, lejos de los derechos
reales de garantía, como contrato, y la doctrina la califica preferentemente de
derecho personal de goce sin realización de valor o preferencia.
El Código Civil español excluye la anticresis del régimen de las “disposiciones

comunes a la prenda e hipoteca” en las que es de esencia que vencida la obligación
pueden ser enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer referencia ninguna a la rea-
lización o a la preferencia. El artículo 1.886 no se remite al artículo 1858 donde se
consigna el ius distrahendi como definitorio de la prenda y la hipoteca.
La redacción del Código Civil español sigue de cerca los planteamientos del
Código de Napoleón y se perfila mayoritaria la doctrina clásica (Sánchez
Román, Valverde, Clemente de Diego) que sostiene que la anticresis
puede configurarse como derecho real, pero que no otorga el ius distrahendi.
La naturaleza real de la figura se fundamenta no en disfrutar de una acción
ejecutiva propia, sino en que la puesta en administración es oponible a
terceros, y nada obsta para que las partes, además, si lo desean, pacten un
derecho real de hipoteca para el caso de incumplimiento del crédito. Frente
a esta postura clásica, una importante tendencia doctrinal abanderada por el
enorme prestigio de Roca Sastre y continuada en los importantes trabajos
de García Granero y Sanz Fernández, Albaladejo y Guilarte hacen
de la anticresis una subespecie de la hipoteca (con privilegio crediticio y ius
distrahendi), exigiendo, en contrapartida, la inscripción registral para su
constitución.
A mi entender, como hemos estudiado en los capítulos anteriores, la puesta

en administración de un bien hipotecado en manos del acreedor hipotecario está
expresamente regulado como parte de la ejecución hipotecaria, y nada impide,
además, que al constituirse una hipoteca se pacte expresamente un pacto anticrético
de puesta en administración del bien hipotecado, pero esa figura no es sino una
especialidad de la hipoteca. La anticresis, como derecho real autónomo se funda-
menta en la virtualidad que en la codificación adquiere la puesta en administración
en garantía, como modo de garantía que no exige la realización pública de las
garantías. No hay razón para excluir la posibilidad de constitución de un derecho
real de garantía que consista solo en la puesta en administración de un bien, de
un modo barato, simple y directo, sin constituir necesariamente una hipoteca
formal e inscribirla en el registro de la propiedad. Considerar la anticresis como
una modalidad de la hipoteca, presupondría su constitución registral, y haría de
la regulación del código una inútil redundancia. Por otra parte, no se encuentra
377
razón evidente para no permitir la constitución de una garantía real inmobiliaria

exclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque —o también— sin
derecho de realización de la cosa.
La jurisprudencia española reconoce el carácter de derecho real de la anticresis,

con singularidad legal y formal respecto de la hipoteca (SSTS 10 de mayo de
1990 y 13 de noviembre de 1998). La STS 13 de noviembre de 1998 incluso
establece que la acción personal de reclamación del impago a los deudores
solidarios no procede, si antes no se ha hecho una especie de excusión de los
bienes de la garantía real anticrética. Y de forma prácticamente unánime la
Dirección General de los Registros (Rss. de 15 de marzo de 1909, 30 de ju-
nio de 1913, 31 de julio de 1915, 11 de marzo de 1932, 8 de mayo de 1963,
aunque no sean frecuentes la resoluciones), estima que se trata de un derecho
real, aunque el Código guarda silencio sobre su forma de constitución se con-
viene que no es preciso ningún requisito especial de forma para constituir un
derecho real de anticresis, y que la inscripción en el registro solo es necesaria
para dotar de una especial eficacia a la garantía frente a terceros (así Resolución
de 15 de marzo de 1909).
El derecho real de anticresis así considerado adquiere una cierta analogía

con el usufructo como derecho real de goce, aunque se pueden marcar clara-
mente las diferencias. El usufructo es un derecho real con autonomía y con
sustancialidad propia mientras que la anticresis es un derecho real accesorio
de una obligación y que se extingue con la extinción de la misma; frente a la
temporalidad del usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en anticresis
mediante el derecho al pago anticipado (art. 1883 del CC; art. 1.528, LEC);
frente a la libertad en el goce y disfrute del usufructuario, el acreedor anticrético
tiene que administrar con diligencia y obtener todos los rendimientos posibles
de la cosa, así como la obligación de rendición periódica de cuentas. Además,
solo a la anticresis se aplica el régimen del pacto gordiano y la extensión de la
garantía por una nueva prenda.
En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de anticresis mobiliaria (a favor,

Barbero, Rubino; en contra, Fragali). En España, la postura mayoritaria
parece ser contraria a la anticresis mobiliaria (Gutierrez Peña) A mi juicio,
sin embargo, partiendo de que se trata de una figura excepcional que apenas
se encuentra en la práctica no debe haber inconveniente en admitir una anti-
cresis mobiliaria, aunque es difícil de configurar con carácter de derecho real,
dado los peligros que presenta de defraudación la más difícil identificabilidad
y conservación de los muebles.
378
4. LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO

La publicidad de la anticresis como derecho real se funda en la posesión. El
carácter constitutivo de la posesión debe explicar los efectos de la renuncia a la ad-
ministración por el acreedor (art. 1.883, párr. 1), que significa la pérdida del derecho
real anticrético. La subsistencia de la posesión como instrumento de publicidad
explica también que no se pueda ceder la posesión del bien dado en garantía por
el acreedor o un tercero.
A mi juicio, la renuncia a la administración implica la pérdida de la garantía

(es la opinión de Espin y Puig Peña; por su parte, opinan lo contrario Batlle
y Albaladejo), aunque puede pactarse la continuación de la anticresis como
derecho personal. Por otra parte, se discute en qué medida el intuitus personae
es constitutivo de la posesión anticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto,
el derecho anticrético es negociable y en particular el acreedor puede darlo en
arrendamiento. A mi juicio, sin embargo, en el derecho moderno, la posesión
del acreedor anticrético no es negociable por el principio de publicidad de las
garantías; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por remisión del
art. 1.886) debe entenderse como la de un servidor de la posesión del acreedor
(véase infra en el derecho de prenda).
También se aplica a la anticresis el régimen del pacto gordiano (art. 1866,

párr. 2, aplicable por remisión del art. 1886). La doctrina española (por ejemplo
Albaladejo, Guilarte, Diez Picazo) hace en este punto una interpretación res-
trictiva, idéntica a la expuesta al hablar de la prenda: la extensión gordiana otorga
un mero derecho de retención, sin derecho a los frutos, y solo se funda en una
voluntad presunta. Tal postura tiene además un apoyo firme en la caracterización
jurisprudencial de la retención gordiana en la prenda (SSTS 24.06.41, 21.02.97).
Yo creo, sin embargo, que por el carácter formal del rango, también en la anticre-
sis (cfr. la remisión del art. 1886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad
de la garantía por deudas distintas para las que fue constituida, siempre que haya
una cierta conexidad entre las antiguas y nuevas deudas, pues me parece que no
tiene sentido aquí una retención sin continuar la administración y sin imputar los
rendimientos al pago de intereses y amortización del capital.
5. RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR

Es constitutivo de la anticresis la puesta en administración del bien inmueble
en manos del acreedor (arts. 1881, 1882 y 1866 del CC). El acreedor adquiere los
rendimientos previa deducción de los gastos por contribuciones y de conservación y
379
reparación (art. 1882: habrá que entender los gastos de administración). La facultad
de administrar es renunciable (art. 1883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el
acreedor la garantía real.
El acreedor viene obligado a una periódica rendición de cuentas (cuentas

anuales y rendición final de cuenta general: arts. 678 y 680 LEC). El deudor —o
titular tercero— tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligación (art.
1883), pues se debe aplicar aquí el régimen general de la hipoteca y no el de las
obligaciones a plazo, en el que el plazo no se presume en beneficio de ninguna de
las partes. La finalización de la puesta en administración por liquidación se prevé
expresamente en el art. 680 LEC como facultad del deudor.
Aunque el Código Civil, expresamente, no lo prevé, rige el régimen general de

la devastación, aplicable a todo supuesto de puesta en administración. El deudor o
titular del bien dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautelares estime
pertinentes y en caso de reiterado abuso por el acreedor —especialmente en caso de
deficiente o errónea administración— puede solicitar la puesta en administración
judicial.
Estimo que puede aplicarse por analogía y subsidiariamente el régimen de

la administración por el acreedor en el juicio ejecutivo (art. 676 y ss. de la LEC:
que Roca Sastre califica de auténtico derecho real de anticresis). Probablemente,
la parquedad del régimen de la anticresis en el Código Civil se debe a la detallada
regulación del supuesto en la pretérita y en la vigente LEC. En particular debe
ser aplicable la obligación de inventario antes de la toma de posesión (art. 676.2,
LEC), la posibilidad de acuerdos particulares sobre el régimen de la administración
y en su defecto el uso del lugar (art. 677, LEC), la obligación anual de rendición
de cuentas (art. 678, LEC).
Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis por una misma

deuda, de forma incomprensible, el art. 216.1 de la RH ha impuesto el deber de
distribución.
García Granero, “Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de anti-
cresis”, en RCDI, 1945, p. 457 y ss.; Sanz Fernández, “Derecho de preferencia
en la anticresis”, en RDP, 1943, p. 223 y ss.; Batlle, “Anticresis”, en NEJ, t. II,
1950, p. 697 y ss. Además revisar los comentarios de Guilate en la obra colectiva
dirigida por Albaladejo, comentario a los artículos 1881 a 1886, t. XXIII, Jaén,
380
1980. Gullón Ballesteros, arts. 1881 a 1886, Comentario al Código Civil, vol.
II, Ministerio de Justicia, Madrid: 1991; Gutiérrez Peña, El derecho de anticresis
en el Código Civil español, Madrid: Edición de autor, 2004.
381
Este libro se terminó de imprimir
en mayo del 2017 en los
talleres gráficos de
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N.º 224 - Breña
Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642
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DERECHOS REALES

JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

José Antonio Álvarez Caperochipi

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Impresión a cargo de:

Es para mí un gran honor y motivo de satisfacción publicar en el Perú mi

No hay duda de que los grandes acontecimientos suceden por casualidad o

Tengo la sensación de que la Facultad de Derecho de Santiago –que yo dis-

Desde esta perspectiva, el libro elabora una teoría práctica y sistemática de

No me queda sino dar las gracias a Gunther Gonzáles Barrón que ha

5.3.1. Caracterización de las servidumbres legales en el Código Civil.... 235

1. Formación histórica del concepto de hipoteca en la codificación..... . ...... . . 307

1. La protección del derecho de hipoteca: la devastación de la garantía

AAP : Auto de Audiencia Provincial

SAP : Sentencia de la Audiencia Provincial

LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS

La propiedad hace efectiva la libertad personal frente al Estado, identifica una

El art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

Reconocer la propiedad privada significa consentir una cierta desigualdad so-

no puede restringir el derecho sin desnaturalizarlo (SSTC 11/1981 de 8 de

2.1. Bienes muebles e inmuebles

Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan las facultades del me-

contrato de sociedad (art. 1.667), la distinción entre prenda e hipoteca (art.

Hoy en día la propiedad inmobiliaria no representa la fuente fundamental

El CC distingue entre inmuebles por naturaleza, por destino y por afectación.

La terminología más moderna define las partes inseparables de unos inmue-

El realismo e identificabilidad de los bienes inmuebles les convierten en el

En un clásico trabajo, el profesor Ripert pone el acento en cómo la teoría de

2.2. Dominio público y propiedad privada

En el Código Civil no existe la categoría de los bienes comunes. La razón

El dominio público natural (el mar territorial, la zona marítimo-terrestre, los

Sobre el dominio público, la Administración goza de las prerrogativas de re-

En el Código Civil, el dominio público ya no se liga directamente a la noción

su majestad también a la actividad administrativa (bienes destinados al servicio

2.3. Propiedad romana y propiedad germánica

La distinción entre propiedad romana y propiedad germánica es una herencia

Ligada a esa discusión se encuentra también la polémica sobre si son anterio-

subjetiva de universal. La estructura de la propiedad no es, ni más ni menos, que

3. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD

3.1. La desvinculación de la propiedad

Los mayorazgos consistían en la afectación de los bienes raíces a una sucesión

La supresión de los oficios enajenados y de los señoríos jurisdiccionales es

Prohíbe también la Ley de 11 de octubre de 1820 la adquisición de la propie-

La legislación desvinculadora de 1820 no contempla otros supuestos de

1. La redimibilidad de los censos, la división de la propiedad se estima anti-

2. La abolición de señoríos jurisdiccionales, como la pecha, la fonsadera, la mar-

3. La legislación sobre cerramientos de fincas, que termina con los privilegios

A mi entender, el concepto de vinculación no es un concepto uniforme y

En España se produjeron dos desamortizaciones fundamentales: una primera

La desamortización civil fue una cuestión de Estado ligada a la supresión de

redistribución de la propiedad, sino que la desamortización beneficia exclusi-

Cuando se promulga el Código Civil, la desamortización es ya un hecho

3.3. La reforma tributaria liberal y el registro de la propiedad

Como instrumento imprescindible de la reforma tributaria se alentaba el

Como resultado de la reforma tributaria y de la organización del registro de

Con el paso de los años, y como estudiaremos en el momento correspon-

4. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y elástico; es abstracto porque

La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo. La legislación

La propiedad se presume libre; es decir, cualquier derecho personal o real que

En virtud del principio de accesión, el propietario tiene derecho a hacer suyos

5. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD