INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

MAURO BARBERIS
Profesorde Filosofíadel Derecho
en la Universidadde Trieste, Italia

INTRODUCCIÓN AL
ESTUDIO DEL DERECHO

Palestra Editores
Lima-2015
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
Mauro Barberis
Primera ediciónen castellano,marzo 2015

Mauro Barberis,Manuale di filosofia del diritto, Torino,

GiappichelliEditore,2013 (ColecciónAnalisi e diritto I Serieteorica87).

Queda prohibida la reproducción total o

parcial de esta obra sin el consentimiento
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Marzo, 2015

DISEÑO DE CARÁTULA y DIAGRAMACIÓN:

Alan Bejarano Noblega

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N. 0 2015-03766

ISBN: 978-612-4218-26-2

Tiraje: 1000 ejemplares

Impresoen el Perú Printed in Peru

 We must pick our scabrousway
with the help of a glimmeringlight,
or wanderin profound darkness
]OHNAUSTIN
 Contenido

Presentación:Instruccionespara estudiantesy estudiosos ...................................... 9

Capítulo I
Derecho y moral

1.1. Premisa .................................................................................................. 13

1.2. Después deAuschwitz ......................................................... ,.................. 14
1.3. lusnaturalismo ........................................................................................ 21
1.4. Positivismo jurídico ............................................................................... 27
1.5. Realismo jurídico ............................................. .-..................................... 35 ·
1.6. Neoconstitucionalismo ......................................................................... .41
1.7. Tres interpretaciones de la separabilidad ................................................ .48
Preguntasy ejercicios......................................................................................... 55

Capítulo 11
Lenguajejurídicoy definición del derecho

2.1. Premisa .................................................................................................. 59

2.2. Enunciados: la Gran División ................................................................ 60
2.3. Enunciados: la Ley de Hume ................................................................. 68
2.4. Términos: indeterminaciones y definiciones ............................................ 73
2.5 'Derecho': el sentido doctrinal ............. l ................................................. 84
2.6. 'Derecho': el sentido subjetivo ............ ;······················ .. ················· .......... 89

7
 MAUROBARBERIS

2.7. 'Derecho': el sentido objetivo ................................................................. 95

Preguntasy ejercicios....................................................................................... 1O1

Capítulo III
Normas jurídicas
3.1. Premisa ................................................................................................... 105
3.2. Una tipología de las normas ................................................................... 105
3.3. Componentes y clasificaciones de las prescripciones ............................... 115
3.4. Normas jurídicas: sanción y forma lógica ................................................ 119
3.5. Normas jurídicas: derrotabilidad ............................................................. 126
3.6. Normas jurídicas: grados de institucionalización ...................................... 132
3.7. Normas de competencia .......................................................................... 137
Preguntasy ejercicios....................................................................................... . 143

Capítulo N
Sistemas jurídicos
4.1. Premisa ................................................................................................ 147
4.2. Sistemática, sistema, orden jurídico ...................................................... 148
4.3. Problema de la estructura ..................................................................... 157
4.4. Problema de la validez .......................................................................... 164
4.5. Problema de la legitimidad ................................................................... 169
4.6. Problema de la coherencia .................................................................... 175
4.7. Problema de la completitud ................................................................. 181
Preguntasy ejercicios................................................. ....................................... 188

Capítulo V
Interpretación y razonamiento jurídico
5.1. Premisa ................................................................................................. 191
5.2. Cinco ambigüedades ............................................................................ 192
5.3. Teorías de la interpretación ................................................................... 200
5.4. Razonamiento jurídico .......................................................................... 207
5 .5. La argumentación de la interpretación .................................................. 213
5.6. La interpretación constitucional ..................... ,..................................... 221
5.7. Justicia, legalidad y legitimidad ............................................................. 228
Preguntasy ejercicios........................................................................................ 234

Índice de nombres ......................................................................................... 237

Bibliografía .......................................................................................... 241

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Presentación: Instrucciones para estudiantes y estudiosos

El libro que aquí se presenta al público de lengua castellana ha tenido

cinco ediciones italianas, todas publicadas por la editorial Giappichelli de
Turín. La primera, Filosofiadel diritto. Una introduzione teorica (2003),
era un manual inspirado en la Introducciónal andlisisdel derechode Carlos
Nino, que con amigos genoveses había traducido al italiano. A la primera
siguieron otras tres ediciones, en 2005, 2008 y 2011; la cuarta, cuyo título
fue Manuale difilosofiadel diritto, ya óptimamente traducida por Sebastián
Martín, ha sido enteramente reescrita en castellano por el autor, recuperando
varias partes de las ediciones precedentes, desde la primera, inédita en caste-
llano, aunque ya traducida por Marcelo Troncoso. Así, el texto corresponde
en gran parte a la quinta edición, de 2013, cuyo titulo es lntroduzione allo
studio del diritto (Torino, Giappicheli Editore, 2013 - Coleccion Analisi e
diritto/Serie teorica 99).
Escribir en otro idioma me ha obligado a simplificar una exposición ya
originalmente destinada a los estudiantes, pero que muchas veces terminaba
dirigiéndose a los estudiosos. Mi vida complicada, entre Génova y Trieste,
no siempre me ha permitido distinguir rigurosamente las dos audiencias;
aún hoy me temo que el libro siga siendo et1esbozode una teoría más que un
manual universi~ario, aunque las partes re¡tuperadas resulten siempre menos

9
 MAUROBARBERIS

complejas que las sustituidas. Esta versión comparte con las precedentes la
misma estructura, que de hecho recapitula la historia del debate teórico en
los últimos sesenta años y que ha hecho la fortuna del libro, pero que refleja
también la tensión entre manual y teoría.
Como esbozo de una teoría, destinada a los estudiosos, se trata de una
extensión de las tradiciones de investigación positivista, realista e incluso
evolucionista, que adopta la metodología -pero no la ideología- de la
Escuela Económica Austriaca, metodología ya aplicada al derecho por
Bruno Leoni y Friedrich Hayek. Como vamos a ver en esta presentación,
que explicita lo que en el texto quedará implícito, este enfoque especifica el
genérico enfoque positivista y realista de la manera siguiente: por supuesto,
el derecho está hecho por hombres -¿quién más podría hacerlo?- pero
no es un simple artefacto individual. Como el lenguaje, el mercado, o la
religión, el derecho no se reduce al producto de actos humanos intencionales,
sino que se extiende a la totalidad delos efectos no intencionales de éstos.
Como manual, destinado sobre todo a los estudiantes, el libro propor-
ciona el léxico mínimo para el conocimiento y para la práctica jurídica; en
efecto, se entiende poco del discurso jurídico -ya se trate de la Constitu-
ción o de un código, de una sentencia o de un manual universitario- sin
términos y distinciones preliminares, como las de derecho objetivo/ derechos
subjetivos, doctrina/jurisprudencia, reglas/principios, derecho/sistema jurí-
dico, interpretación/aplicación. Todas estas nociones y distinciones básicas,
sin embargo, no son fines en sí mismos, sino el resultado del debate teórico
reciente y, en última instancia, de la evolución del derecho en la cultura
occidental, como vamos ver capítulo por capítulo.
La hipótesis evolucionista que inspira el primer capítulo, dedicado a
las relaciones entre derecho y moral, sugiere que la separación del derecho a
partir de la religión y de la moral, con las cuales se confunde en las culturas
no occidentales y en el mismo Occidente antiguo, es un proceso determinado
por el pasado (path dependent), distintivo de la tradición occidental. Después
de la Segunda Guerra Mundial y del choque de Auschwitz, la distinción
derecho/moral ha sido discutida por al menos cuatro tradiciones teóricas: el
iusnaturalismo, con su tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral;
el positivismo jurídico, con la opuesta tesis de la separabilidad; el realismo
jurídico, con su tesis de la separación; y el neoconstitucionalismo, con la
opuesta tesis de la mera conexión.

10
 PRESENTACIÓN

El segundocapítulo, dedicado a la definición de 'derecho' y de otros

conceptos jurídicos, está inspirado por la hipótesis evolucionista según la
cual la historia de la cultura occidental conoce otro y no menos importante
proceso path dependent-.desde la no-distinción hasta la distinción entre el
lenguaje cognitivo, típico de la ciencia, y el lenguaje normativo-evaluativo,
típico de la ética. La primera parte del capítulo trata precisamente del
lenguaje: de la gran división entre lenguaje cognitivo y normativo, de la
Ley de Hume, que impide deducir normas desde proposiciones, de las in-
determinaciones del lenguaje y de los diferentes tipos de definiciones que
intentan remediarlas. La segunda parte del capítulo, en cambio, se ocupa
del análisis de los tres sentidos principales de la palabra 'derecho': doctrina,
derechos, derecho objetivo.
· El tercercapítulo, dedicado a la teoría de la norma jurídica, desarrolla
también la hipótesis evolucionista de que hay un tercer proceso path de-
pendent, desde el derecho consuetudinario, doctrinal y jurisprudencia! del
mundo antiguo, al derecho legislativo y constitucional de la modernidad.
Este proceso se refleja en una tipología de las normas basada en el grado
decreciente de normatividad de las mismas y, a menudo, en la distinción
entre reglas, que dirigen inmediatamente la conducta, y principios, que la
dirigen solo mediatamente, por medio de las mismas reglas. La primera
parte trata precisamente de las reglas, analizando en particular la sanción,
la forma lógica y la derrotabilidad de las prescripciones; la segunda, en
cambio, trata de los principios, distinguiendo ent.re principios regulativos,
directivos y constitutivos.
Una hipótesis evolucionista inspira también el cuartocapítulo, dedicado
a la teoría del sistema jurídico; el derechoni ordenado ni separado de la moral
típico del mundo antiguo se ha, aparentemente, convertido en los sistemas
doctrinales y en el sistema teórico de la modernidad, ordenados y separados
de la moral. Estas representaciones sistemáticas reducen el derecho a sus
reglas y a las relaciones de deducción y de delegación entre éstas, haciendo
abstracción de los principios, de la interpretación y de la argumentación. El
capítulo trata seis problemas: si, y en cuál sentido, el derecho es un sistema;
la estructura del sistema jurídico; la validez, o pertenencia al sistema, de sus
reglas;la legitimidad, o pretensión de ser obedecido y aplicado; la coherencia,
o solución de las antinomias; la completitud, o integración de las lagunas.

11
 MAUROBARBERIS

Incluso el quinto capítulo, dedicado a la interpretación y al razona-

miento jurídico, tiene su hipótesis evolucionista: hay un quinto proceso path
dependent, que quizá resume los otros. Como efecto de su separación de la
moral, de su creciente dependencia del lenguaje, de su división en normas
y en sistemas, el derecho está cada vez más sujeto a interpretación: fenóme-
no patológico con referencia a la interpretatio iuris o a la adjudication del
common law, pero fisiológico con referencia a la ley o a la Constitución. El
capítulo distingue dos sentidos de 'interpretación' -atribución de sentido
y razonamiento jurídico- y habla, con referencia al primero, de las teorías
de la interpretación, y con referencia al segundo, del silogismo judicial, de
la argumentación, de la interpretación constitucional y de las relaciones
entre justicia, legalidad y legitimidad.
Cada uno de los cinco capítulos sigue estando acompañado de una
sección de preguntas y ejercicios, útil tanto para controlar el aprendizaje
como para proporcionar ejemplos de los conceptos analizados en el texto.
I)esde el punto de vista didáctico, la reducción cuantitativa de estas nociones
y distinciones, en comparación con las ediciones precedentes, debería hacer
al libro no solo más claro sino incluso más interesante. El lector más atento,
en efecto, no ignorará que aquí no se suministran solo nociones teóricas y
técnicas, sino también instrumentos para discutir con un mínimo de rigor
los problemas éticos y políticos: conflictos entre valores como vida, libertad
y dignidad humana, enfrentamiento entre política y magistratura, tensiones
entre democracia y constitución.
Un libro como éste no puede menos que haber contraído numerosas
deudas. Antes que nada, con los maestros y amigos genoveses, desde Giovan-
ni Tarello a Riccardo Guastini hasta Paolo Comanducci. Después, con mis
discípulos y amigos triestinos: en particular Nicola Muffato, Pietro Faraguna
y Alessio Sardo, con los que han sido discutidas partes del texto. Además, con
mis estudiantes triestinos, que muchas veces han sido las cobayas, y tal vez
incluso los cómplices, de mis más temerarios experimentos. Por último, pero
no menos importante, con mis amigos Pedro Grández, Sebastián Martín y
Marcelo Troncoso, sin los cuales jamás esta empresa habría podido llevarse a
cabo. Es inútil añadir quién carga con la sola responsabilidad por todo esto.

M.B.
Génova, febrero de 2014.

12
Capítulo 1: Derecho y moral

Siendo Oliver WendellHolmesJuez de la Corte Suprema,en una

ocasiónde caminoa la Cortellevóa un joven LearnedHand en su
carruaje.Al Hegara su destino,Hand sebajó,hizo un gestode saludoen
direcciónal carruajequesealejabay dijo alegremente:'¡hagajusticia,
magistrado!".Holmesparó el carruaje,hizo que el conductorgirara,se
dirigióhaciael asombradoHandy, sacandola cabezapor la ventana,
le dijo: '¡eseno es mi trabajo!''.
(R. DwoRKIN,justicein Robes)

1.1 PREMISA
El derecho siempre ha sido estudiado por un lado por los juristas (la
doctrina),que son aquellos que establecen lo que prescribe(lat. quid iuris);
y por otro, por los filósofos(la filosofta del derecho),que investigan lo que
deberíaprescribirsegún el derecho natural o la moral1. Durante el siglo
XIX, con la crisis del derecho natural, se ha desarrollado una tercera labor
jurídica: la teoríadel derecho,encargada de estudiar el concepto o la defi-
nición de la palabra 'derecho' (lat. quid ius)2,y de otras palabras cruciales
para la comprensión del derecho, como 'norma', 'sistema', 'interpretación'.
No obstante, la misma teoría no puede prescindir de la cuestión referente
a la vinculación.entre derecho y moral; los cuales son conceptos que se
encuentran conect"2os desde el mundo antiguo, presentes en la filosofía

Cfr. M. BARBERIS,Giuristi efilosoji. Una storia dellafilosofía del diritto, Bologna, II

Mulino, 2011.
Cfr. I. KANT,Die Metaphysik der Sitten (1798), trad. it. La metajisicadei costumi,
Laterza, Roma-Bari, 1983, pp. 33-34.

13
 MAUROBARBERIS

iusnaturalista y neoconstitucionalista, pero distinguidos cuidadosamente

por las teorías positivistas y realistas.

1.2 DESPUÉS DE AUSCHWITZ

Hay un proceso de diferenciación del derecho respecto de la religión
y la moral que ha sido desarrollado desde los filósofos iusnaturalistas de la
Grecia antigua, quienes hablaban de un derecho (gr. ant. dikaion) todavía
indistinto de la justicia o de la moral, hasta los teóricos positivistas de
los últimos dos siglos que hablan de un derecho solo positivo, producido
por los hombres. Por consiguiente, se trata de un proceso path dependent
(dependiente del camino pasado). Asimismo, la dirección de la evolución
podría siempre invertirse, pero quizá al precio de cambiar la cultura y la
propia forma de vida occidental. Como ejemplo de la dificultad de invertir
el camino y de volver a la indistinción común en otras culturas y nuestro
mismo pasado, se puede citar a Auschwitz. De ese modo, frente al choque
cultural del descubrimiento de los campos de exterminio nazi, juristas y
filósofos asumieron, sobre la relación derecho-moral, las cuatro posiciones
siguientes:
1.2.1. Después de Auschwitz renació el iusnaturalismo,filosofía dada
muchas veces por muerta (en particular desde la codificación del derecho
empezada en Europa continental y Latinoamérica a partir del siglo XVIII).
En efecto, la codificación había establecido una lista cerrada de fuentes:
hechos o actos humanos que producen el derecho aplicable. De ello nota-
remos que de esta lista fueron borradas no solo la doctrina (el estudio del
derecho por los juristas) y la jurisprudencia (las decisiones de los jueces),
sino también el derecho natural, o racional, que por aquel momento todavía
era enseñado por filósofos y teólogos.
Dicho de otra manera: desde la codificación, al menos para los juristas,
no se tuvo otro derecho más que elpositivo,que era aquel hecho por hombres:
tanto intencionalmente, produciendo legislación general (códigos) o especial
(todas las otras leyes); como no intencionalmente, siguiendo costumbres o
precedentes judiciales.
A pesar de ello, la milenaria creencia en un derecho natural sobrevivió
a la codificación, y cuando los códigos empezaron a envejecer (en el siglo
XIX), el derecho natural empezó a ser retomado recibiendo el nombre de

14
 DERECHO
Y MORAL

neoiusnaturalismo(cfr. 1.3.3). La principal resurrección se dio precisamente

después de Auschwitz, por lo cual la podemos llamar neoiusnaturalismode
posguerra;y ello fue generado, sobre todo, tras el choque cultural ocasionado
por el descubrimiento de los campos de exterminio, lo cual empujó incluso
a juristas y teóricos positivistas a atribuir la responsabilidad de la Shoah al
positivismo jurídico. Ello debido a que la tradición positivista había efecti-
vamente alimentado la deferencia al derecho positivo típica de los juristas
alemanes desde antes de Hitler: actitud compendiada en la locución alemana
Gesetzist Gesetz(la ley es la ley, y debe siempre obedecerse).
Sin embargo, esta actitud frente a la ley fue reprochada no solo al
positivismo técnico o doctrinal de los juristas, sino también al positivismo
teórico: dado que, la deferencia al derecho, y la idea de que éste siempre se
deba obedecer, es tan antigua como la cultura occidental, remontándose
hasta los filósofos iusnaturalistas griegos como Sócrates y Platón 3• Incluso,
el público culto de posguerra resultó impresionado por las pretendidas
conversiones. al iusnaturalismo de importantes autores positivistas como
Gustav Radbruch; dicho autor -uno de los principales opositores al nazis-
mo- propuso la llamada Fórmula de Radbruch: el derecho positivo injusto
sigue siendo derecho y debe obedecerse, pero no cuando se convierte en
intolerablementeinjusto 4 •
Radbruch sabía perfectamente cuán. vaga era su fórmula: justicia,
injusticia e incluso la tolerancia a la injusticia son cuestiones acerca de las
cuales diversos sujetos pueden tener convicciones diferentes. No obstante,
esta misma fórmula -que todavía supone una obligación general de obe-
diencia al derecho, a pesar de ser injusto, con la sola excepción del derecho
intolerablemente injusto- era precisa al menos en este punto: el derecho
nazi, en cuanto intolerablemente injusto, dejaba de ser derecho y por lo
tanto no debía ser obedecido. En otros términos, la fórmula de Radbruch
quitaba el único argumento defensivo -el de haberse limitado a obedecer el
derecho- no solo a los jerarcas nazis procesados en Núremberg ( 1945-46),
sino también a los guardias de frontera de la Alemania oriental procesados

Cfr. PLATÓN, Critone,en Id., Operecomplete,Bari, Laterza, 1971, vol. l.

Cfr. G. RAoBRUCH, GesetzlicheUnrechtund ubergesetzliches Recht ( 1946), trad. it.
Ingiustizialega/ee diritto sovralegale,
en A.G .. CoNTE et. al. (a cura di), Filosojiadel
diritto, Milano, Cortina, 2002, pp. 152-163.

15
 MAUROBARBERIS

después de la caída del Muro de Berlín (1989), y a todos los violadores de

los derechos humanos 5•
Fórmulas análogas se encuentran en la Ley fundamental de la República
Federal Alemana (1949) y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
por ella instituido; ambas distinguen de la ley positiva un verdadero dere-
cho, supra-positivo y supra-constitucional, que ninguna legislación podría
violar sin dejar de ser derecho. Sin embargo, ni Radbruch ni los otros
autores (neo)iusnaturalistas sucesivos hablan más de derecho natural, sino
siempre de derecho, justicia o moral: lo cual permite ir distinguiendo el
neoiusnaturalismo contemporáneo del iusnaturalismo antiguo y moderno.
De cualquier manera, todas estas críticas consti,tuían un verdadero desafío
para el positivismo jurídico: desafío recogido, entre finales de los años 1950
y comienzos de 1960, por los principales teóricos positivistas.
1.2.2. Ante la crisis del positivismojurídico, ocasionada después de
Auschwitz, los autores positivistas respondieron distinguiendo diferentes sen-
tidos de 'iusnaturalismo' y 'positivismo', es decir, adoptando explícitamente
aquel método del análisis del lenguaje hasta ahora siempre usado implíci-
tamente por filósofos y juristas. Herbert Hart, en particular, proporcionó
la siguiente reconstrucción. Todos los iusnaturalistas habrían compartido
la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral: el derecho positivo
no es siquiera derecho si no es moralmente justo. Por otro lado, todos los
positivistas habrían compartido la tesis (no de la separación, sino) de la
separabilidad (ingl. separabikty):derecho positivo y moral están contin-
gentemente conectados, pero siempre serían distinguibles; de esta manera,
incluso un derecho tan injusto como el nazi podría todavía llamarse derecho 6•
Esta clásica reconstrucción, a pesar de ser inexacta, será adoptada aquí.
En realidad, el iusnaturalismo y el positivismo no son doctrinas homogé-
neas que proporcionan respuestas diferentes a la misma cuestión: ¿está el
derecho conectado o separado de la moral? Al contrario, son tradiciones

Cfr. G. VASSALLI, Formula di Radbruch e diritto pena/e, Giuffre, Milano, 2001.

Cfr. H.L.A HARr,Positivismand Separationoflaw andMorals (1958), trad. it. Il
-positivismoe la separazionefra diritto e mora/e, en A. ScHIAVELLO, V. VELLUZZI (a
cura di), JIpositivismogiuridicocontemporaneo.Una antología,Giappichelli, Torino,
2005, pp. 48-89.

16
 DERECHO
Y MORAL

de pensamiento heterogéneas 7 • El iusnaturalismo es una filosofía, no solo

cognitiva sino también normativa; los filósofos iusnaturalistas, como casi
todos los filósofos antiguos, no distinguen entre el discurso cognitivo y el
normativo: así, describiendo el derecho, terminan por prescribir lo que debe
ser. El positivismo jurídico, a la inversa, es una teoría, solo cognitiva; los
teóricos positivistas distinguen los dos discursos y quieren proporcionar un
discurso solo cognitivo, que describe lo que el derecho es.
Otro modo para rescatar el positivismo fue adoptado en los mismos
años por Norberto Bobbio; él distingue tres tipos de positivismo -teórico,
ideológico y metodológico 8 (cfr. 1.4.2)-, criticando el primero y el segun-
do, pero defendiendo el tercero. El positivismo teórico, simple conjunto de
las tesis sostenidas por los positivistas hasta la primera mitad del siglo XX,
estaría en gran parte superado; el positivismo ideológico, es decir, la idea
de que siempre se debería obedecer al derecho, sería a su vez insostenible
después de Auschwitz. De la tradición positivista, entonces, solo se salvaría
el positivismo metodológico: el enfoque respetuoso con el Principio de la
Wertfreiheit(que literalmente denota ausencia de valoraciones), formulado
por Max Weber, por el cual el deber del científico y del teórico es perseguir
el conocimiento y abstenerse de evaluaciones9 •
Gracias a estas distinciones, y al rechazo común de que el derecho debe
siempre ser obedecido, el positivismo ha superado el callejón sin salida al
que lo habían empujado las críticas neoiusnaturalistas. A positivistas como
Hart y Bobbio, que llegan a concebir el derecho como un simple hecho,
la propia idea de la obligatoriedad les parece típica de la tradición iusna-
turalista, y no de la positivista: es la primera, en efecto, la que confunde el
derecho como hecho, o positivo con el derecho como ideal, es decir con la
justicia o la moral. Sin embargo, este enfoque meramente cognitivo que es
el positivismo metodológico termina siendo criticado por dos nuevos opo-
nentes: por un lado, un positivismo metodológico más radical, el realismo

Cfr., por último, H.L.A. fuRT, Postscript(l994), The ConceptofLaw (1961), trad.
it. Poscrittoa Il concettodi diritto, Einaudi, Torino, 1965, pp. 309-314.
Cfr.' N. BoBBIO, Il positivismogiuridico (1961), Giappichelli, Torino, 1996, pp.
233-250.
Cfr. M. WEBER, GesammelteAu.fiatzezur Wiisemchaftslehre ( 1922), trad. it. Il método
dellescienzestorico-sociali,Mondadori, Milano, 1980, pp. 309-375.

17
 MAUROBARBERIS

jurídico; por otro lado, las filosofías normativas reunidas bajo la etiqueta
del neoconstitucionalismo.
1.2.3. Después de Auschwitz, el positivismo ha sido criticado en primer
lugar por el realismojurídico: positivismo metodológico radical, que reprocha
al positivismo el no haber abandonado completamente la ideología de la
obediencia al derecho. Todas las escuelas realistas (estadounidense, escan-
dinava y genovesa) critican al positivismo tradicional, reprochándole el ser
una filosofía normativa igual y contraria al iusnaturalismo. Ésta, al menos,
es la acusación planteada por el teórico danés Alf Ross, mayor representante
del realismo, a Hans Kelsen, mayor representante del positivismo; la teoría
kelseniana de la validez (cfr. 4.4), que señala la existencia y obligatoriedad
de las normas, sería-según Ross- una invitación oculta a obedecer la ley:
una forma de positivismo ideológico, el casi-positivismo 10•
La acusación era poco caritativa bajo un doble aspecto. Por un lado,
Kelsen había sido uno de los pocos teóricos alemanes que se habían opuesto
al nazismo, hasta tener que marchar en exilio a los Estados Unidos; por otro
lado, la teoría kelseniana de la validez admite también interpretaciones más
generosas. Kelsen ha sostenido efectivamente que la expresión 'norma válida'
tiene también el sentido de norma obligatoria, que los jueces deben aplicar
y los ciudadanos obedecer; esta pretendida prescripción, podría también
interpretarse de otras dos maneras: 1. como la descripción de la pretensión
de obediencia propia de los legisladores; 2. como la tesis conceptual que es
relativa a la definición de la palabra 'derecho', señalando así que el derecho
es precisamente el tipo de cosa que puede requerir obediencia.
Como veremos mejor en los apartados siguientes, los realistas tienen
posiciones más radicalmente anti-iusnaturalistas que el positivismo acerca
no solo de la relación derecho-moral, sino también de la concepción de los
juicios de valor y de la interpretación: los tres temas distintivos de nuestras
cuatro tradiciones de pensamiento.

10
Cfr. A Ross, Validity and the Conftict between Legal Positivism and Natural
Law (I 961), trad. it. Il concetto di validita e il conftitto fra positivismo giuridico e
giusnaturalismo, en Id., Critica del diritto e analisi del linguaggio, II Mulino, Bologna,
1982, pp. 137-158.

18
 DERECHO
Y MORAL

Por lo demás, cualquiera que sea la consistencia de estas críticas, el rea-

lismoseacreditócomola teoríadel derechodestinadaa suplantaralpositivismo;
-el propio Kelsen, en aquellos años, calificó el enfoque de su Teoría pura (al.
reíne Rechtslehre)como «esencialmente realista»11• Esta actitud meramente
cognitiva tanto del positivismo como del realismo, podía representar incluso
una razón de debilidad frente a nuevas filosofías normativas, y a menudo
frente al neoconstitucionalismo.
1.2.4. Pocas décadas después de Auschwitz, se ha desarrollado el
neoconstítucíonalísmo:familia de teorías y filosofías sostenidas bajo etique-
tas diversas, pero que comparten al menos un objeto de investigacióny una
actitud normativa. Respecto del primero podemos decir que es el derecho
del llamado Estado constitucional(al. Veifassungstaat):organización política
ya típica de los Estados Unidos desde su fundación, pero que ha termina-
do por imponerse en Europa y Latinoamérica precisamente después de la
Segunda Guerra Mundial. Cabe señalar que el Estado coilstitucional se
caracteriza por tres rasgos distintivos: constituciones rígidas modificables
por la ley ordinaria solo con mayorías reforzadas; tribunales constitucionales
que anulan o al menos inaplican las leyes contrarias a la Constitución; y, en
esencia procesos de irradiación de los principios constitucionales en todo
el derecho de un país 12 •
Ahora con respecto al segundo punto, la actitud normativa, podemos
decir que consiste en la reivindicación de la justicia de constituciones y
principios constitucionales que garantizan los derechos humanos: los valores
éticos creados por el iusnaturalismo moderno y ahora garantizados por las
declaraciones constitucionales e internacionales post-Auschwitz, como lá
DeclaraciónUniversalde losDerechosHumanos (1948).
Por supuesto, estas constituciones no pueden prevenir definitivamente
la injusticia; sin embargo, hacen más difícil la simple posibilidad de instituir
regímenes totalitarios por vía legal, como lo habían permitido las constitucio-
nes flexibles italianas y alemanas. El constitucionalismo post-Auschwitz, de

11
Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), trad. it. Dottrinapura deldiritto, Einaudi,
Torino, 1966, p. 128.
12
Cfr. R. GuASTINI, La 'costituzionalizzazione'dell'ordinamentogiuridico italiano, en
"Ragion pratica", 11, 1998, pp. 185-206;.

19
 MAUROBARBERIS

todas maneras, inspira la formulación de filosofías del derecho que sostienen

la conexión del derecho y la moral a través de los principios constitucionales.
Es este el caso de la filosofía del derecho del estadounidense Ronald
Dworkin, que ya en los años sesenta lanza el primer ataque sistemático
contra el «modelo de las reglas» de Hart, distinguiendo dos tipos de normas
jurídicas: reglas y principios 13• Esta distinción, aunque abandonada después
por el propio Dworkin, ha sido retomada por Robert Alexy: jurista y teórico
alemán que defiende la Fórmula de Radbruch 14 y considera al derecho (argu-
mentación jurídica) un caso especial de la moral (argumentación moral) 15•
Bajo la misma actitud normativa, el jurista y teórico del derecho argentino
Carlos Nino intenta conciliar iusnaturalismo y positivismo, para después
atacar al positivismo proponiendo una triple conexión necesaria (definitoria,
justificativa e interpretativa) entre derecho y moral 16•
En efecto, podemos señalar que después de Auschwitz, las relaciones en-
tre derecho y moral han regresado al centro del debate, del cual el positivismo
teórico las había alejado, hasta hacer pensar en una inversión del proceso de
diferenciación entre derecho y moral. Cabe señalar que, actualmente, no
solo neoiusnaturalistas y neoconstitucionalistas, sino también los propios
positivistas, reclaman un derecho re-moralizado, o al menos respetuoso
de los derechos y la dignidad humana. Sin embargo, como veremos en los
cuatros apartados siguientes -cada uno dedicado a una de las cuatro tra-
diciones de pensamiento apenas mencionadas- no solo el debate teórico
no ha podido invertir un proceso milenario, sino que se ha transferido al
campo positivista, produciendo tres interpretaciones diferentes de la tesis
de la separabilidad (cfr. 1.7).

13
Cfr. R. DwoRKIN, TakingRights Seriously(1977), tra. it. I diritti presi sul serio,Il
Mulino, Bologna, 2010, pp. 37-79.
14
Cfr. R. ALEXY,A Defenceof Radbruch'sFormula, in D. Dyzenhaus (ed.), Recrafting
the Rule ofLaw: the Limits of Legal Order,Hart, Oxford, Portland (Or.), 1999, pp.
15-39.
15
Cfr. R. ALEXY,Theorieder juristischen Argumentation (1978), trad. it. Teoría
dell'argomentazionegíuridica, Giuffre, Milano, 1998.
16
C.S. N INO,Derecho,moraly política (1994), trad. it. Diritto comemora/eapplicata,
Giuffre, Milano, 1999.

20
 DERECHO
Y MORAL

1.3. IUSNATURALISMO
Tanto para el iusnaturalismo como para las otras tradiciones, se
procederá de similar modo: se indicarán tres tesis típicas, si bien no ne-
cesariamente compartidas por todos sus defensores, que versan sobre: la
relaciónderecho-moral,los juicios de valor y la interpretación.Esta técnica
de definición tiene. el valor expositivo de mostrar semejanzas y diferencias
entre tradiciones diferentes; sin embargo, también presenta el mismo defecto
de la comparación iusnaturalismo-positivismo trazada originalmente por
Hart, esto es: asimilar tradiciones heterogéneas tanto históricamente -el
iusnaturalismo tiene milenios, el positivismo dos siglos, el realismo un siglo,
el neoconstitucionalismo cincuenta años- como teóricamente, pues sus
representantes tratan cuestiones diferentes. Por tanto, estas mismas defini-
ciones tienen que ser ilustradas con ejemplos.

1.3.1. Definición de 'iusnaturalismo':

Esquema1: iusnaturalismo
1) Tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral: el derecho {intolerable-
mente) injusto no puede siquiera llamarse derecho
2) Objetivismo ético: los juicios de valor son verdaderos-o-falsos o al menos
objetivamente justos o injustos
3) Ninguna tesis explícita acerca de la interpretación, sino propensa al formalismo
interpretativo

1.3.1.1. La tesisde la conexiónnecesariaentre derechoy moral sostiene

que el derecho injusto no es derecho, y no debe ser obedecido: como lo
debería ser, por el contrario, si lo fuese. La necesidad de esta conexión es
meramente definitoria, analítica o conceptual: el derecho injusto no puede
llamarse derecho solo bajo una definición (cfr. 2.4.2) que atribuye a todo
derecho el rasgo esencial de la justicia. Esta definición, sin embargo, hoy
no corresponde más al uso efectivo de la palabra; a lo sumo, corresponde al
sentido de palabras a veces traducidas con 'derecho' como el griego antiguo
'dikaion', el latino 'ius', el árabe actual 'shari'a', etc. Se trata de palabras
típicas de culturas antiguas o no occidentales donde religión, moral y de-
recho no son distintos: una shari'a injusta; irreligiosa o inmoral, en árabe,
parece inconcebible.

21
 MAUROBARBERIS

En cambio, la definición iusnaturalista parece cuestionable con refe-

rencia a 'derecho' y a las palabras correspondientes en las lenguas y culturas
occidentales contemporáneas, como el inglés 'law', el alemán 'Recht', el
francés 'droit'; en estas lenguas no hay otra palabra que 'derecho', 'law',
'Recht', 'droit' para referirse al Derecho injusto. En este sentido, no se puede
negar que el derecho nazi sea derecho, aunque sea intolerablemente injusto;
de ese modo, la locución 'derecho justo' no es pleonástica, ni la locución
'derecho injusto' contradictoria y por esto tiene sentido hablar de derecho
justo o injusto. Decir que el derecho injusto no es derecho, en suma, parece
solo una formulación enfática de una tesis no definitoria sino justificativa:
la tesis casi trivial de que el derecho injusto no debe ser obedecido, al con-
trario del derecho justo.
Esta tesis iusnaturalista presenta dos variantes: una fuerte, según la
cual todo derecho injusto no es derecho; otra débil, según la cual lo que
no sería derecho es solo el derecho intolerablemente injusto, como dicta la
Fórmula de Radbruch.
Con referencia a la primera variante, cualquier norma jurídica que
fuese sospechosa de injusticia podría siempre considerarse ni jurídica ni
obligatoria; con referencia a la segunda variante, si ya la calidad de ser justo
o injusto puede revelarse subjetiva, según los positivistas, también la calidad
de ser intolerablemente injusto puede revelarse como tal, y esto parece un
defecto para los mismos iusnaturalistas. Mas a pesar de sus críticas al positi-
vismo, filósofos iusnaturalistas -como el católico John Finnis- sostienen
expresamente una presunción de obligatoriedad del derecho positivo, a fin
de no resquebrajar un "sano" hábito de obediencia 17 •
1.3.1.2. El objetivismoéticosostiene que los juicios de valor son verda-
deros o falsos, o al menos objetivamente justos o injustos. En las culturas y
en las lenguas occidentales modernas bajo la gran División entre discursos
cognitivos y normativos (cfr. 2.2), se distinguen dos tipos de juicios, es decir
afirmaciones de la forma 'x es y': losjuicios dehecho,verdaderos o falsos (apo-
fánticos) y típicos de la ciencia empírica, como 'la Tierra es redonda'; y, los
juicios de valor,no verdaderos o falsos (no apofánticos) y típicos de la moral,

17
Cfr. J. FrNNIS, NaturalLaw and NaturalRights(1980; 1992), trad. it. Leggenatura/e
e diritti naturali, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 397-40 l.

22
 DERECHO
Y MORAL

como 'el aborto es malo'. Dicho de otra manera, valores cognitivos como la
verdad son percibidos como objetivos -todos, hoy, comparten el juicio de
hecho de que la Tierra es redonda- mientras que valores normativos como
los morales (bueno, justo, correcto, ...) son percibidos como subjetivos: no
todos comparten el juicio de valor de que mentir sea siempre malo.
El objetivismo ético -común en el mundo antiguo, pero todavía
difundido entre los filósofos de la moral- niega esta diferencia: los juicios
de valor serían verdaderos-o-falsos (apofánticos), y de cualquier manera no
serían menos objetivos que los juicios de hecho. En la historia milenaria del
iusnaturalismo, como veremos hablando de sus tres ejemplos paradigmáticos
(ant,guo, moderno y contemporáneo: cfr. 1.3.2), el objetivismo ético ha
sido defendido por razones diferentes: la fe en la naturaleza de las cosas, la
confianza en la razón humana, la posibilidad de construir procedimientos
valorativos ínter-subjetivos. Todas estas razones comparten dos supuestos:
en el pasado, la indistinción entre discurso cognitivo y discurso normativo;
actualmente la preocupación se da por el debilitamiento de la moral frente
a la admisión de su subjetividad.
El objetivismo ético está ligado a la tesis de la conexión necesaria, pre-
cisamente porque se cree en la objetividad de valores como la justicia: los
iusnaturalistas piensan que las críticas al derecho injusto pueden ser objetivas
y no disminuir la certeza del derecho. Sin embargo, esto pa.'receplausible
solo en referencia a sociedades cerradas y tradicionales con valores amplia-
mente compartidos, y no en las sociedades abiertas y pluralistas actuales. El
objetivismo ético es típico del iusnamralismo pero no exclusivo del mismo,
puesto que hay autores como los utilitaristas inglesesJeremy Bentham y John
Austin, que son clasificados como positivistas porque sostienen la tesis de
la separabilidad, pero que creen en la objetividad de al menos un valor: la
propia utilidad, valor que sería no solo objetivo sino mensurable.
1.3.1.3. En cuanto a la interpretación, los iusnaturalistas antiguos y
modernos nunca se ocuparon del tema; así notaremos que la teoría de la
interpretación nació solo en el siglo XX frente a un derecho que ahora se
ha reducido a legislación. Incluso se podría decir que los iusnaturalistas
antiguos o modernos, en vista a que no distinguen proposiciones, normas
y juicio de valor, con mayor razón no distipguen interpretación y juicio de
valor; atribuir un sentido al derecho o, como se dice en latín, interpretari

23
 MAUROBARBERIS

o ius dicere,decir el quid iuris, son todas actividades concebidas como eva-
luaciones objetivas, con base en un derecho concebido a su vez como un
valor objetivo. Sin embargo, cuando los iusnaturalistas contemporáneos se
ocupan del tema parecen adoptar la tesisdelformalismo interpretativo:cada
caso judicial tiene una sola solución justa, cada disposición jurídica una sola
interpretación correcta 18•
1.3.2. De las tres tesis apenas consideradas, la única que permite
clasificar un autor como iusnaturalista es la primera: todos los iusnatu-
ralistas sostienen la tesis de la conexión necesaria, todos los positivistas
sostienen la tesis de la separabilidad. En cambio, la segunda tesis, la del
objetivismo ético, no solo es sostenida por todos los iusnaturalistas, sino
también por positivistas como Bentham y Austin; por tanto, el primer
criterio de clasificación referido a la relación derecho-moral prevalece
sobre el segundo, referido a los juicios de valor. El tercer criterio de
clasificación, el de la teoría de la interpretación, es ajeno a casi toda la
tradición iusnaturalista, y cede frente a los otros dos. Definiciones y
clasificaciones, por lo demás, no son suficientes, ya que para poder en-
tender el iusnaturalismo son necesarios también ejemplos paradigmáticos
como los tres siguientes.
1.3.2.1. El primer ejemplo es el iusnaturalismoantiguo (y medieval),
clásico, o iusnaturalismo sin otra calificación. Los filósofos griegos hablan
de un dikaion que no se distingue nominalmente de la justicia: no hay dos
palabras para los dos conceptos. A su vez, los juristas latinos hablan de un
ius que, aunque se distinga nominalmente de la religión (fas)y de la moral
(mos), se divide todavía en ius civile, de la civitas romana, y ius natura/e,
común a todos los hombres. La idea distintiva del iusnaturalismo antiguo es
la de naturalezade lascosas:las calidades éticas como la bondad o la justicia
son propias de las cosas mismas; afirmar que un acto es bueno o justo es
igual a constatar una calidad propia: el juicio de hecho no se distingue del
juicio de valor, la proposición de la norma 19 •

18
Cfr. M. MooRE,A Natural Law Theoryof Interpretation,en "Southern California
Law Review", 58, 1985, pp. 277-298.
19
Cfr. M. VILLEY, Le droit dans les choses,en P. Amselek, C. Grzegorgczyk (sous la
autorde l'ontologie
direction de), Controverses du droit,PUF, París, 1989, pp. 127-135.

24
 DERECHO
V MORAL

El iusnaturalismo refleja la visión antigua del mundo físico como

cosmos finito, como un todo donde cada cosa tiene su lugar y su valor: un
mundo tradicional donde lo que se hace normalmente (el hecho) puede
confundirse con lo que se debe hacer normativamente (el valor)2°. Esta vi-
sión pasa al mundo moderno sobre todo a través del tomismo, doctrina casi
oficial de la Iglesia católica y síntesis de la filosofía griega, la jurisprudencia
romana y la religión cristiana, las tres fuentes de la cultura occidental 21 •
Así, Tomás de Aquino presenta al derecho natural como intermedio
entre derecho divino (revelado por Dios en el Antiguo y el Nuevo testamen-
to) y derecho positivo (hecho por el legislador humano); el derecho natural
sería,conforme tanto a la naturaleza de las cosas como a la razón humana:
seg~nda idea que anticipa el iusnaturalismo moderno.
1.3.2.2. El segundoejemplo es el iusnaturalismo moderno,o iusraciona-
lismo,típico de la época que va desde el descubrimiento de América hasta la
revolución francesa, pero presente también en otras: puesto que ya habían
importantes concepciones iusracionalistas que datan de tiempos antiguos,
como la de Cicerón, quien ya hablaba de un ius natura/e eterno y común a
todos los hombres, concebidos precisamente como animales racionales. La
idea distintiva del iusracionalismo es que la justicia de los actos no depen-
de más de su naturaleza propia, sino de la razón humana; afirmar que una
conducta es buena o justa, aquí, no equivale a constatar una calidad natural
de la conducta, sino a atribuir a la conducta esta calidad por medio de la
razón. La misma calidad es todavía objetiva; todos los hombres tendrían la
misma razón y deberían reconocer algunas verdades auto-evidentes (ingl.
self-evidenttruths) como los derechos humanos.

Estas ideas reflejan las grandes revoluciones de la modernidad: descu-

brimientos geográficos, fin de la unidad política (Imperio) y religiosa (Iglesia
universal) del mundo, desarrollo de la ciencia moderna. Ésta última, en
particular, concibe el mundo no más como un cosmos finito, sino como un

20
Cfr. B. W1LLIAMS, Ethicsand the Limits of Philosophy,Fontana, London, 1985, p.
164.
21
Así, p.e., L. STRAUSS, Natural Law and History (1953), trad. it. Diritto natura/ee
storia,Il Melangolo, Génova, 1990.

25
 MAUROBARBERIS

universo infinito cuyas leyes objetivas son descubiertas por la razón, precisa-
mente abstrayendo de los valores las causas finales de la física de Aristóteles,
y considerando solo las causas eficientes de la misma física, que se convierten
en causas sin más calificación 22 • Ahora, los valores se encuentran solo en la
razón humana, pero son todavía objetivos como ésta; sin embargo, bastaría
concebir la misma razón como diferente para diversos sujetos para que los
valores puedan a su vez ser concebidos como subjetivos.
El iusracionalismo ha sido propuesto por autores de los siglosXVI y XVII
en dos formas principales. Una, típica de autores como Hugo Grocio y Wilhelm
Leibniz, es estrechamente racionalista: el derecho racional sería ya lo bastante
cierto como para serinútil ponerlo por escrito en leyes y códigos. Una segunda
forma, típica de autores como Thomas Hobbes y Samuel Pufendorf, es volun-
tarista: el derecho natural no sería lo bastante cierto como para resultar también
conocible, y debería por lo tanto ser formulado y codificado por el soberano. En
ambas formas, pero particularmente en la segunda, eliusracionalismo desemboca
en el positivismo jurídico; la misma tesis de que las calidades éticas y jurídicas
no son naturales sino racionales sugiere que ellas puedan ser atribuidas por el
legislador: es decir, no por la razón universal sino por una razón individual.
1.3.2.3. El tercerejemplo es el neoiusnaturalismo,típico de la edad
llamada contemporánea, posterior a la Revolución francesa; aquí, a conse-
cuencia de la codificación, el derecho natural deja de ser considerado por
los juristas como auténtico derecho: por lo tanto, la antigua interrogación
jurídica acerca del derecho natural se convierte en interrogación meramente
filosófica acerca de la justicia y la moral. Frente a los iusnaturalismos tradi-
cionales de los cuales las "resurrecciones" neoiusnaturalistas tal vez recuperan
las antiguas nociones de naturaleza de las cosas o de razón humana, como
parámetros más o menos objetivos de la crítica moral o política del derecho
positivo, la principal novedad y el signo distintivo de los neoiusnaturalismos
es precisamente el rechazo al positivismo dominante.
Como conjunto de las resurrecciones del iusnaturalismo en la edad
del positivismo técnico (doctrinal y jurisprudencial) y teórico (propio de
la teoría), el neoiusnaturalismo contemporáneo recupera frecuentemente
tesis iusnaturalistas antiguas. El neotomismo católico y la Escuela alemana

22
Cfr. A. KoYRÉ, From the ClosedWordto the lnjinite Universe,John Hopkins Press,
Baltimore, 1957.

26
 DERECHO
Y MORAL

de la Natur der Sache, a menudo, recuperan la idea de naturaleza de las

cosas: confirmando su relación más estrecha con el iusnaturalismo antiguo,
frente a la continuidad entre iusracionalismo y positivismo. No obstante, las
corrientes más vivas del neoiusnaturalismo son otras: la hermenéutica jurí-
dica, que busca la justicia a través de la interpretación del derecho positivo,
el propio neoconstitucionalismo, que habla de una moral no externa sino
interna al derecho constitucional; y, la filosofía de la justicia (ingl. theoryof
justice) de John Rawls y sus seguidores.
En nuestros días, los iu:snaturalistas no se reconocen por el empleo de
la expresión 'derecho natural', sino por otras expresiones heredadas de la
tradidón iusracionalista y r~feridas no más al derecho objetivo sino a los
derechos subjetivos: locuciones como 'derechos humanos'. Se trata de otro
efecto de más largo alcance de la mayor resurrección contemporánea del
derecho natural, la que se ha verificado a partir de Alemania después de
Auschwitz: resurrección bastante importante para poner incluso en duda
el carácter path dependent del largo proceso de distinción entre derecho
y moral. En realidad, si el derecho natural ha resurgido, lo ha hecho en
formas diferentes de las antiguas, como filosofía de los derechos humanos:
los pretendidos resurgimiento~ históricos, en efecto, jamás resurgen iguales.

1.4. POSITMSMO JURÍDICO

Con el positivismo jurídico también se procederá como con el iusnatu-
ralismo; se proporcionará una definición por medio de tres tesis distintivas
sobre la relación derecho-moral, los juicios de valor y la interpretación, y tres
ejemplos paradigmáticos:' positivismo teórico, ideológico y metodológico.
La locución 'positivismo jurídico' (al. Rechtspositivismus), acuñada a fines del
23
siglo XIX como calco de 'positivismo (filosófico)' (al. Positivismus) , reenvía

a la calidad distintiva del derecho moderno, la positividad: que, básicamente,

consiste en ser concebido como hecho por hombres, intencionalmente o
no, y no por la naturaleza o por la razón. Frente a las tres tesis típicas del
positivismo, cabe siempre recordar que se trata precisamente de tesis nor-
malmente, pero no necesariamente, sostenidas por todos los positivistas.

23
Pero cfr. J. RAz, 7he Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon,
Oxford, 1979, p. 37. ·

27
 MAUROBARBERIS

1.4.1. Definición de 'positivismo jurídico'

Esquema2: positivismojurídico
1) Tesis de la separabilidad: el derecho moralmente injusto puede ser llamado
derecho; entre derecho y moral se dan solo conexiones contingentes
2) Subjetivismo ético: los juicios de valor no son verdaderos-o-falsos ni objetiva-
mente justos o injustos, sino solo subjetivamente justos o injustos
3) En todas las teorías de la interpretación, y hoy sobre todo la teoría mixta: hay
casos de aplicaciones fáciles y difíciles, las disposiciones a veces expresan una
sola norma, otras veces más de una.

1.4.1.1. Como ya sabemos, la tesisde la separabilidad(ingl. Separabilüy

thesis)ha sido formulada por Hart en los años cincuenta del siglo pasado,
aunque retomando una afirmación de Austin 24• La tesis está formulada
como negación de la tesis iusnaturalista de la conexión necesaria; si ésta es
una tesis definitoria (la palabra 'derecho' no puede dejar de referirse a la
justicia), también su negación debería serlo: el derecho moralmente injusto
se llama siempre derecho, y no hay otro término para designarlo 25• Cabe
subrayar que Hart no habla tanto de separación -es decir, no niega que
se dan muchas relaciones contingentes(fdcticas,empíricas)entre derecho y
moral- como de separabilidad:niega solo que se den relaciones necesarias
(definitorias,analíticas)entre las palabras 'derecho' y 'moral' .
. Sin embargo, dentro de la tradición de análisis empezada por Hart,
la tesis de la separabilidad ha perdido este carácter definitorio; el más co-
nocido discípulo de Hart, Joseph Raz, afirma incluso que existen varias
conexiones definirorias entre los dos términos 26 , y otros positivistas
llegan incluso a sostener que ninguno ha sostenido nunca la tesis en

24
Cfr. J.AuSTIN, Ihe ProvinceoffurisprudenceDetermined(1832), trad. it. Delimitazione
del campodellagiurisprudenzA, II Mulino, Bologna, 1995, p. 228.
25
Cfr. N. HoERSTER,Die rechtsphilosophische Lehrevom Rechtsbegriff,en "Juristische
Schulung", 1987, p. 27.
26
J. RAz, Ihe Argumentfrom Justice,or How not to Repl,yto LegalPositivism,in G.
Pavalakos (ed.), Law, Rightsand Discourse.Ihe Legal Philosophyof RobertAlexy,
Hart, Oxford and Portalnd (Or.), 2007, p. 21.

28
 DERECHO
Y MORAL

cuestión 27 • Asimismo, Nino afirma que siempre se puede proporcionar

diferentes definiciones de las palabras, y esto quitaría toda relevancia a
una discusión sobre definiciones 28 • De hecho, la tesis de la separabilidad
se discute hoy como tesis no definitoria, sino acerca de la identificación:
siempre, y en particular después de la codificación, el derecho aplicable
podría ser identificado con referencia a sus fuentes, y no a su justicia (tesis
de las fuentes sociales)29 •
Como ha dicho Kelsen, el derecho regula su propia producción preci-
samente estableciendo sus fuentes: los hechos (costumbres) o actos humanos
(leyes) que producen el derecho (fuentes de producción) y que permiten
a los juristas conocerlo y a los jueces aplicarlo (fuentes de conocimiento).
Las fuentes son hechos, no valores, y la identificación del derecho sería a
su vez una actividad puramente cognitiva, de reconocimiento de hechos
establecidos positivamente por el mismo derecho. En realidad, veremos que
incluso las fuentes están sujetas a interpretación, actividad normativa débil
semejante a la evaluación; tanto la evaluación como la interpretación suelen
atribuir algo que ya no está en sus objetos: la evaluación atribuye valor, la
interpretación sentido.
Desde el comienzo, la reflexión occidental acerca de la ética o práctica
ha tenido la tendencia a concentrarse en el derecho y a subestimar la moral,
reducida por los iusnaturalistas a derecho natural, y por los positivistas al
derecho que debe ser. Sin embargo, puede tomarse más en serio la moral
distinguiéndola del derecho por su función (evaluar la conducta, no dirigir-
la), o por su discurso típico (el juicio de valor, no la norma). Además, hay
diferentes tipos de moral. Existe una moral externa al derecho, con la cual
éste tiene relaciones contingentes de influencia recíproca, por ejemplo, a
través de la Constitución, y que puede serpositiva, producida por los mismos
sujetos morales, o bien crítica, producida por los filósofos a fin de mejorar

27
Así, J. GARDNER, Legal Positivism: 5 and 1/2 Myth, en "American Journal of
Jurisprudence", 46, 2001, p. 223.
28
C. NINo, Derecho, moral y política, trad. it. cit., pp. 15-35.
29
J. RAZ,1he Authority oflaw, cit., pp. 47-52.
29
 MAUROBARBERIS

la positiva 30• Además, existe incluso una moralinterna al derecho 31 : es decir,

valores estrictamente jurídicos, como la legalidad (cfr. 5.7.2).
1.4.1.2. El subjetivismo ético positivista, a su vez, es la negación del
objetivismo ético iusnaturalista; los juicios de valor no son objetivos sino
subjetivos, relativos a los sujetos que evalúan: lo que me parece justo a mí
puede no parecerle a otros, sin que pueda decirse que uno u otro están
equivocados 32 • El subjetivismo ético positivista desciende del objetivismo
iusracionalista todavía compartido por los utilitaristas, cuyos juicios de
utilidad serían objetivos, pues algo es más o menos útil en la medida del
grado de placer que produce. En realidad, fue el propio iusracionalismo el
que minó la creencia iusnaturalista en valores toncebidos como calidades
de las cosas mismas; si los valores, por el contrario, son solo proyectados
sobre las cosas por la razón humana, basta con concebir esta última como
no objetiva, sino subjetiva, diversa para diferentes sujetos, como también
los juicios de valor se convertirían en subjetivos.
Ésta fue en efecto la conclusión a la que llegaron los filósofos de la ética
subjetivista y los teóricos del derecho positivista durante la primera mitad del
siglo XX; dichos filósofos o teóricos suspendieron todo juicio de valor, como
'x es bueno', y toda ética normativa, toda atribución de bondad o justicia
a hechos e instituciones, hasta que no se resolviera la cuestión metaética
preliminar acerca de la objetividad o la subjetividad de los propios juicios
de valor. Sumado a ello, durante la segunda mitad del siglo XX no solo se
ha vuelto de nuevo y como siempre a la ética normativa, como veremos al
hablar del neoconstitucionalismo y de la filosofía de la justicia de Rawls, sino
que se han proporcionado varias respuestas a la propia cuestión metaética
de si los juicios de valor son objetivos o subjetivos.
Cuestiones similares ya habían sido abordadas con mayor provecho
por los economistas del siglo XIX, a quienes se debe la invención tanto
del concepto de valor como del propio subjetivismo. Para los economistas,

30
Cfr. H.L.A. HART,Law, Libertyand Morality,Stanford University Press, Stanford
(Cal.), 1963, pp. 17-24.
31
Cfr. L. FuLLER, 1he Morality of Law (1964), Yale U.P., New Haven (Mass.) y
London, 1969.
32
H. KELSEN, Reine Rechtslere(1960), trad. it. cit., pp. 26-34.

30
 DERECHO
Y MORAL

inspirados por el utilitarismo pero que se mostraban escépticos frente a las

comparaciones interpersonales de utilidad, hay dos tipos de valor: el valor
de uso (la utilidad que cada sujeto atribuye a un bien) y el valor de cambio
(la utilidad atribuida al mismo bien por la negociación entre diferentes su-
jetos). Cada acto de evaluación es subjetivo, y aquí tiene trivialmente razón
el subjetivismo. Sin embargo, muchos actos de evaluación, comunicando
los valores de uso subjetivos, forman una actividad que atribuye valores de
cambio objetivos (cfr. también 5.2.1): y aquí tiene trivialmente razón el
objetivismo.
1.4. 1.3. En cuanto a la interpretación, los positivistas han adoptado
las teorías que en cada momento han sido mayoritarias. En el siglo XIX,
especialmente después de la codificación, el positivismo técnico (la doctrina
y la jurisprudencia que aplican los códigos), se adhirió a la tesisdelforma-
lismo interpretativo,la cual considera que las disposiciones tienen un sólo
significado, y que -incluso donde se aplica el derecho romano actual, como
en Alemania, o el common law, como en Inglaterra- todas las cuestiones
de derecho tienen una y solo una respuesta correcta. Sin embargo, durante
los siglos XIX y XX, el formalismo ingenuo de los juristas empezó a ser cri-
ticado por la teoría de la interpretación de los movimientos antiformalistas
y realistas que adoptaron la tesisdel escepticismointerpretativo,esto es: toda
disposición jurídica admite diferentes interpretaciones, y toda cuestión de
derecho diversas respuestas.
Algunos positivistas teóricos, críticos de la doctrina tradicional, ter-
minaron por unirse a estas tesis; Kelsen, en particular, sostuvo que cada
disposición proporciona solo un marco (al. Rahmen) de sentidos, dentro del
cual el intérprete escoge la norma a aplicar mediante una discrecionalidad mds
amplia en el casodel legisladorque aplicala Constitución,y mds restringidaen
el casodeljuez que aplicala ley 3 • Hoy, al menos a partir de Hart -el teórico
que distinguió entre formalismo y escepticismo, y propuso una posición
intermedia-, la mayoría de los positivistas defiende la teoría mixta; según
ésta, como veremos con más detalle en su momento (cfr. 4.3.2), hay casos

33
Cfr. ya H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1934), trad. it. Lineamenti di dottrinapura
del diritto, Einaudi, Torino, 1952, pp. 117;/130.

31
 MAUROBARBERIS

fáciles, donde el derecho tiene un solo sentido, pero también casos difíciles,
donde admite interpretaciones diferentes 34 •
1.4.2. La definición del positivismo jurídico confirma las conclusiones
ya formuladas para la definición del iusnaturalismo: el primer criterio con-
siste en la adhesión a la tesis de la separabilidad, el cual es más seguro que
el segundo, la tesis del subjetivismo ético, y el segundo más que el tercero,
la teoría mixta. Ni siquiera la definición de positivismo se comprende sin
aducir ejemplos paradigmáticos; en este caso podría tratarse de la doctrina
francesa o alemana del siglo XIX, o de las teorías del siglo XX, como la Teoría
pura de Kelsen, la jurisprudenceangloamericana de Hart y sus epígonos, las
Escuelas argentina o italiana, etcétera. Son justamente éstos los ejemplos
presentados aquí abajo, aunque reformulados en términos de la tripartición
de Bobbio entre positivismos teórico, metodológico e ideológico 35 •
1.4.2.1. El primer ejemplo es el positivismo teórico,también llamado
doctrinal, que comprende a las doctrinas del siglo XIX que interpretan el
derecho vigente, por ejemplo, tenemos a la Escuela de la Exégesis francesa
y la Escuela histórica alemana; así, solo en el caso de la jurisprudenceuti-
litarista se puede hablar de verdaderas teorías generales, que estudian el
derecho en sí y no interpretan el derecho de un país36 • Muchas de las tesis
positivistas vienen después reformuladas por la Teoría general del derecho
(al. allgemeineRechtslehre)y criticadas por su formalismo -la referencia a
la forma y no a los contenidos del derecho- por movimientos llamados
precisamente por esta razón antiformalistas y realistas. La lista de estas tesis
es ampliamente común a lajurisprudenceinglesa y a la allgemeineRechtslehre
alemana, y es la siguiente:
1) El derecho siempre es positivo, es decir, hecho por hombres y no
por la naturaleza o por la razón. 2) La función del derecho es normativa:
guiar la conducta por medio de normas. 3) Las normas jurídicas se distin-
guen de las normas morales y de otro tipo por imponer sanciones, o por ser

34 Cfr. J. RAz, TheAuthority of Law, cit., p. 75.

35
Cfr. N. BoBBIO, Giusnaturalismoepositivismogiuridico,Comunica, Milano, 1972,
pp. 101-126.
36
Cfr. ya T. HoBBES, Leviathan (1651), London, Penguin, 1968, pp. 311-312 (II,
xxvi).

32
 DERECHO
Y MORAL

coactivas. 4) Las normas jurídicas son producidas, aplicadas y sancionadas

por el Estado. 5) La doctrina es una verdadera ciencia del derecho, aunque
autónoma de las otras ciencias. 6) Las normas jurídicas forman conjuntos
ordenados, o sistemas. 7) Los sistemas jurídicos son coherentes: no presentan
antinomias, 8) Los sistemas jurídicos son completos: no presentan lagunas.
9) Las disposiciones jurídicas tienen sola una interpretación.
Aunque estas teorías sean generales, y por ende pretendan valer para
cualquier derecho, en realidad su objeto es sobre todo el derecho del Estado
legislativo (al. Gesetzstaat)del siglo XIX37 , cuya fuente principal era la ley
ordinaria. Además, después de Auschwitz, el Estado legislativo ha sido pro-
gresivamente sustituido por el Estado constitucional, cuya fuente principal
es la.Constitución; estas mismas teorías han sido criticadas sobre todo por
el neoconstitucionalismo, y han sido reformuladas por los mismos teóricos
positivistas. Dos son los ejemplos: en cuanto a la positividad, hoy se admite
que el derecho contiene también normas implícitas no positivas, sino solo
inferidas de normas positivas; y en cuanto a la normatividad, hoy se admite
también que las reglas son más normativas que los principios.
1.4.2.2. El segundo ejemplo es el positivismo ideológi,co: la concepción
del derecho como obligatorio, es decir, como algo que debe ser obedecido
(por los ciudadanos) y aplicado (por los jueces). Como se ha dicho, no hay
nada de extraordinario en esta concepción, que hasta Auschwitz siempre
ha sido compartida como una obviedad tanto por los ciudadanos como
por los juristas, e incluso tanto por la tradición iusnaturalista -el Sócrates
platónico creía sin más deber obediencia a una condena injusta- como por
la tradición positivista. Aunque pueda considerarse cuestionable la atribu-
ción de esta actitud a Kelsen (cfr. 1.2.3), no hay duda de que el positivismo
ideológico ha sido efectivamente sostenido por muchos autores positivistas,
en al menos dos formas: el legalismo ético y el legalismo sin calificación.
EL legalismoético fue sostenido por Thomas Hobbes _:_inventor del
iusracionalismo voluntarista y precursor del positivismo- de la siguiente
manera: no existiendo parámetros racionales de justicia más objetivos que
la ley del soberano, la misma ley sería siempre justa y siempre debería ser

37
Cfr. C. ScHMITT, Legalitiitund Legitimitiit.O932), trad. it., Legalitae legittimita,
en Id., Le categoriedel 'político',II Mulino, Bologna, 1972, pp. 211-212.

33
 MAUROBARBERIS

obedecida; las excepciones podrían justificarse solo bajo el principio último

de su sistema de derecho racional, es decir, la conservación de la vida del
súbdito 38 • Debe destacarse, por lo demás, que bajo el propio criterio hartiano
de la conexión necesaria, el legalismo ético es una forma de iusnaturalismo;
Hobbes instituye una conexión necesaria entre derecho y moral, aunque en
dirección contraria: los iusnaturalistas postulan la adecuación del derecho
a la moral, los legalistas éticos hacen lo inverso.
Por otro lado, el legalismosin calificaciónsolo pretende que la obedien-
cia al derecho por parte de los ciudadanos y su aplicación por los jueces
sean medios necesarios para alcanzar valores mínimos como la certeza en
las relaciones humanas, la paz social e internacional 39 • Por supuesto, estos
valores a los cuales se hace referencia con fórmulas como 'Estado de derecho'
(al. Rechtsstaat)y 'gobierno del derecho' (ingl. rule of law), siguen siendo
perfectamente defendibles también después de Auschwitz. De acuerdo a la
distinción entre discurso cognitivo y normativo, sin embargo, no se pueden
defender valores solo por medio de teorías (cognitivas), sino también de
filosofías (normativas): come hace el llamado positivismo ético o normativo
(cfr. 1.7.3), heredero legítimo del positivismo ideológico.
1.4.2.3. El tercer ejemplo es el positivismo metodológico,que señala
una actitud científica y no evaluativa frente al derecho, la cual es típica
de la teoría aunque no de la doctrina positivista. La doctrina, es decir la
pretendida ciencia del derecho (al. Rechtswissenschaft), no describe o explica
un derecho independiente de ella, como hacen las ciencias naturales con el
mundo, sino que lo interpreta, atribuyendo un sentido a sus disposiciones.
El único discurso jurídico que puede ser cognitivo y verdadero, si alcanza
sus objetivos, no es la doctrina sino la teoría; solo la teoría -el discurso
del cual esta Introducciónquerría ser un ejemplo- puede respetar el ya
mencionado Principio de la Wert.freiheit (cfr. 1.2.2): es decir, puede limitarse
a conocer el propio objeto, absteniéndose de la formulación de juicios de
valor (cfr. 2.2.3).
Muchas veces se piensa que los positivismos ideológico y metodológico
son incompatibles, y que se debe elegir entre uno y otro. No obstante, el

38
Cfr. HoBBES, Leviathan, trad. it. cit., pp. 314 y 365 (II, 26 y 29).
39
Cfr. N. BoBBIO, Giusnaturalismoe positivismogiuridico, cit., p. 125.

34
 DERECHO
Y MORAL

Principio de la Werfreiheittiene al menos dos sentidos: en el sentidofuerté,

los juicios de valor -¡con la sola excepción del juicio de verdad!- están
efectivamente prohibidos al teórico; en cambio, en el sentido débil, están
permitidos a condición de declararlos como tales. Los realistas adoptan el
primer sentido, como veremos, pero al menos positivistas como Bentham
y Kelsen parecen preferir el segundo. Bentham, en efecto, distingue la ex-
posición del derecho como es de la crítica del derecho como debería ser4°,y
Kelsen distingue la ciencia del derecho de la política del derecho 41; ambos,
sin embargo, conciben estas dos actividades como complementarias, y no
como excluyentes.
Mientras el positivismo teórico se resuelve en una larga lista de ideas
muchas veces superadas, y el positivismo ideológico en legalismo, el posi-
tivismo metodológico puede todavía considerarse el núcleo de la tradición
positivista; en efecto, la propia tesis de la separabilidad puede interpretarse
como la distinción entre derecho que es y derecho como debe ser, o moral.
Los autores positivistas, personalmente comprometidos en la reforma del
derecho, distinguen cuidadosamente ciencia y política, y conciben el conoci-
miento como acto preliminar a la evaluación: solo se puede evaluar lo que ya
se conoce. De hecho, el Principio de la Werifreiheitensentido débil permite
rechazar dos tentaciones emergentes en el debate actual 42 : adoptar el mismo
principio en sentido fuerte, como hacen los realistas (cfr. 1.5); o adoptar el
principio opuesto, como hacen los neoconstitucionalistas (cfr. 1.6).

1.5. REALISMO JURÍDICO

Desde hace al menos un siglo al positivismo se le ha reprochado el
formalismojurídico: las nueves teorías del positivismo teórico (cfr. 1.4.1.1 ).
Los movimientos anti-formalistas más conocidos son los realismos esta-
dounidense y escandinavo, a los cuales se ha añadido, más recientemente, el
realismo de la Escuela de Génova. La actitud común a todos los realismos ha

40 Cfr. J. BENTHAM, A Fragmenton Government(1776), trad. it. Un frammento su!

governo,Giuffre, Milano, 1990, pp. 42-43.
41
Cfr. H. KELSEN, ReineRecthslehre(1960), trad. it. cit., p. 9.
42
Cfr. B. LEITER, Beyond the Hartl Dworkin Debate: the MethodologyProblemin
Jurisprudence(2003), ahora en Id. Naturalizintfurisprudence,Oxford U. P.,Oxford,
2007, pp. 153-181. .

35
 MAUROBARBERIS

sido la crítica a la filosofía iusnaturalista, pero también a la teoría positivista:

en particular, al normativismo -la teoría del derecho como norma- de
Kelsen. Sin embargo, si adoptamos para el realismo la técnica definitoria ya
utilizada para iusnaturalismo y positivismo --distinguir sus tesis características
respectivas acerca de derecho y moral, juicios de valor e interpretación- el
realismo parece solo una forma más radical de positivismo.

1.5.1. Definición de 'realismo jurídico'

Esquema3: realismojurídico
1) Tesis de la separación: el derecho no está conectado a la moral
2) Emotivismo ético: los juicios de valor expresan solo las emociones del sujeto
3) Escepticismo interpretativo: toda disposición tiene más de un significado, todo
caso judicial puede convertirse en difícil

l. 5. l. l. La tesis de la separación, frente a la tesis de la separabilidad

positivista, sostiene de manera más radical que el derecho (entendido como
un conjunto de hechos objetivos) está separado de la moral (como conjunto
de valoraciones subjetivas). Por lo tanto, no solo la teoría del derecho sino la
propia doctrina jurídica no podrían hacer otra cosa que conocer los hechos
jurídicos reales -a menudo, las decisiones de los jueces- adoptando el
Principio de la Werfreiheiten sentido fuerte, y no teniendo en cuenta apa-
riencias como la de la obligatoriedad del derecho (cfr. 1.4.2.3). La doctrina,
en particular, debería convertirse en una verdadera ciencia del derecho: un
conocimiento objetivo, empírico y sociológico, que registre las decisiones
pasadas de los jueces a fin de prever sus decisiones futuras 43 •
La oposición del realismo al iusnaturalismo es total: no solo el derecho
natural, sino la propia moral, como veremos, se resolverían en un conjun-
to de juicios de valor emotivos 44• Sin embargo, no menor es la oposición
del realismo al positivismo; Ross reprocha a su antiguo maestro Kelsen el
concebir todavía las normas jurídicas como juicios de deber ser (al. Sallen)

43
Así,A. Ross, On Law and]ustice (1952; 1958), trad. it. Diritto egiustizia, Einaudi,
Torino, 1965, pp. 20-25.
44
A. Ross, On Law and ]ustice,trad. it. cit. p. 61.

36
 DERECHO
Y MORAL

y, por consiguiente, como valoraciones objetivas: mientras que hay un solo

mundo objetivo, el del ser (al. Sein), y las normas son solo hechos, sentidos
de enunciados lingüísticos. Los enunciados, sin embargo, están sujetos a
interpretaciones, y las normas a aplicaciones diferentes; por esta razón, una
ciencia empírica del derecho no podría sino registrar las normas vigentes o
efectivas45 : es decir, las interpretaciones judiciales mayoritarias.
1.5.1.2. El emotivismo ético concibe los juicios de valor como otras
tantas reacciones emotivas frente a objetos: decir 'x es bueno' no tendría
otro sentido que 'x me gusta' o, quizá, 'x debería gustarte también a ti'.
Como veremos en su momento (cfr. 2.2), el emotivismo fue la primera y
todavía rudimentaria concepción de los juicios de valor formulada por el
análisis del lenguaje del siglo XX. La tradicional asimilación de los juicios
de valor a los juicios de hecho -aquí llamada descriptivismo- típica de la
tradición del derecho natural, fue inicialmente criticada por realistas como
Axel Hagerstrom, y por la metaética de la primera mitad del siglo XX,
precisamente afirmando que solo los juicios de hecho tienen sentido y son
verdaderos o falsos, mientras que los juicios de valor no tienen otro sentido
que de reacción emocional.
Sucesivamente, la metaética emotivista fue sustituida por una metaética
prescriptivista, adoptada por buena parte del positivismo jurídico del siglo
XX; el prescriptivismo atribuye a los juicios de valor un sentido prescriptivo:
es decir, la función de dirigir la conducta de los sujetos. Teóricamente, la tesis
realista del emotivismo ético, como la de la separación con respecto a la de la
separabilidad, parece una radicalización del subjetivismo positivista: aunque,
cronológicamente, sean las tesis positivistas más recientes a debilitar las tesis
realistas más viejas. De todas maneras, la única diferencia entre positivismo
y realismo parece de grado: de hecho, hay un aire de familiaridad entre la
tesis de Kelsen de que la justicia absoluta es un «ideal irracional» 46 y la de
Ross de que hablar de justicia es como dar un puñetazo sobre la mesa 47•

45
A. Ross, Review of Hart's Concept ofLaw, (1961-1962), trad. it. su Hart, in R.
Guastini (a cura di), Probkmidi teoríadeldiritto,Mulino, Bologna, 1980, p. 360.
46
H. !<ELSEN, DasProblemder Gerechtigkeit
(1990), trad. it. Ilproblemadellagiustizia,
Einaudi, Torino, 1975, p. 66._
47
Cfr. A. Ross, On Law and ]usticetrad. it. cit., p. 259.

37
 MAUROBARBERIS

1.5.1.3. El escepticismointerpretativo sostiene que toda disposición

jurídica admite más de una interpretación, y que todos los casos jurídicos
pueden convertirse en difíciles (cfr. 5.3.3). Si, como hemos visto, la tesis de
la separación y el emotivismo ético parecen distintos solo cuantitativamen-
te de las correspondientes tesis positivistas, entonces solo el escepticismo
interpretativo permite distinguir cualitativamente positivismo y realismo:
aunque sólo de la manera asimétrica siguiente. Mientras que los positivistas
han sostenido todas las tesis interpretativas mayoritarias en su época respec-
tiva -desde el formalismo del siglo XIX al escepticismo de la primera mitad
del siglo XX, hasta la teoría mixta actual- todos los realistas han sostenido
siempre el escepticismo interpretativo, aunque en dos versiones diferentes.
La primera versión del escepticismo interpretativo, defendida por una
minoría de realistas, puede llamarse radical,y sostiene que los enunciados no
tienen en sí mismos ningún sentido, sino que lo reciben de la propia inter-
pretación, concebida como una verdadera creacióndel derecho. La segunda
versión del escepticismo interpretativo, defendida por la mayoría de los rea-
listas, se puede calificar de moderada,y sostiene que los enunciados jurídicos
tienen ya un sentido, pero el intérprete contribuye a determinarlo: en ese
sentido, la interpretación no es creación sino participación en la producción
del derecho~ Como destacan los sociólogos del derecho contemporáneos,
en efecto, la demanda de regulación crece día a día y la legislación puede
satisfacerla solo con la ayuda de la administración y de la jurisdicción 48 •
1.5.2. En suma, el realismo se distingue fácilmente del iusnaturalismo,
del positivismo ideológico o ético y del neoconstitucionalismo: todas filo-
sofías normativas que rechazan el Principio de la Wertfreiheit.Sin embargo,
se distingue difícilmente del positivismo metodológico, teoría del derecho
solo cognitiva; así pues, en particular parece distinguirse de él solo por su
adopción del Principio de la Wertfreiheiten sentido fuerte en lugar del débil,
lo que confirmaría el argumento que señala que se.trata sólo de una variante
más radical del positivismo, y por la teoría escéptica de la interpretación 49 :

48 Cfr. N. LuHMANN,Rechtssoziologie
(1972), trad. it. parcial Sociologíadel diritto,
Laterza, Roma-Bari, 1977, esp., p. 155.
49
Cfr. B. LEITER, LegalRealismand LegalPositivismReconsidered(2001), ahora en
Id.,]urisprudenceNaturalized,cit., pp. 59-80.

38
 DERECHO
Y MORAL

única diferencia cualitativa, aunque parcial. También para comprender la

definición del realismo jurídico, sin embargo, falta indicar tres ejemplos pa-
radigmáticos: los llamados realismos estadounidense, escandinavo y genovés.
1.5.2.1. El primer ejemplo es el realismo jurídico estadounidense:una
serie de tesis polémicas contra la doctrina tradicional del common/,awpresen-
tadas por juristas como Karl Llewellyn y Jerome Frank en la primera mitad
del siglo XX:50 • Aquí 'realismo' significa sobre todo crítica de las apariencias
o ficciones doctrinales, la principal de las cuales es la creencia formalista
de que los jueces no producen derecho. Esta creencia es particularmente
poco plausible en un país del common /,aw como los Estados Unidos, don-
de, además de las leyes, también son fuentes del .derecho los precedentes
judiciales: es decir, las decisiones tomadas en el pasado por los jueces sobre
casos similares al que se está decidiendo. Incluso, un siglo antes, Bentham
hablaba del common/,awcomo judge made/,aw:derecho hecho por los jueces.
Sin embargo, los realistas estadounidenses sostienen algo más: los jueces
crean derecho también cuando interpretan y aplican las leyes (ingl. statutory
intepretation).También aquí los jueces tendrían la última palabra sobre el
sentido de la ley; solo el derecho judicial podría llamarse derecho viviente
(ingl. /,aw in action), y no solo el escrito en los libros (ingl. /,aw in books):
todo el derecho, no solo el common /,aw, sería en realidad producido por los
jueces. Tal vez se atribuyen a los realistas estadounidenses definiciones del
derecho como conjunto de las decisiones judiciales, o de sus predicciones:
pretendidas definiciones que son defectuosas -pues el propio poder judi-
cial está conferido a los jueces por leyes y constituciones- y no atribuibles
a los realistas, que sospechan de formalismo toda definición del derecho.
1.5.2.2. El segundo ejemplo es el realismo jurídico escandinavo:las
tesis polémicas en contra de la doctrina y la teoría tradicionales propuestas
por un grupo de filósofos y juristas escandinavos en la primera mitad del
siglo XX. Aquí el ~realismo' no solo indica la crítica de las apariencias y del
formalismo jurídico, sino de las tesis filosóficas: desde la tesis de la realidad
de Hagerstrom (el conocimiento se atendría directamente a la realidad, sin

50
Cfr. K.N. LLEWELLYN, Sorne Realism about Realism (1930), ahora en Id.,
]urisprudence.Realismin 1heoryand Practice,University of Chicago Press, Chicago,
1962,pp.42-76. ,

39
 MAUROBARBERIS

la mediación de conceptos o categorías) hasta el emotivismo ético; desde la

crítica de conceptos jurídicos tradicionales como propiedad, derechos y obli-
gatoriedad, que serían solo el resto de antiguas creencias mágico-religiosas,
hasta la propuesta de remplazar la doctrina tradicional con una verdadera
ciencia jurídica. Sin embargo, hay diferencias entre las críticas destructivas de
los discípulos suecos de Hagerstrom y la crítica constructiva del danés Ross.
Lejos de reducir los conceptos jurídicos tradicionales a creencias irra-
cionales, Ross muestra cómo sin ellos no habría espacio para gran parte
de las más comunes actividades de conocimiento y de sistematización del
derecho. En lugar de limitarse a criticar la teoría de la obligatoriedad de
Kelsen, dicho autor proporciona una teoría alternativa: son válidas, o mejor
dicho vigentes, las normas cuya aplicación futura es previsible a partir de
su aplicación pasada. En lugar de solo sostener la irracionalidad de las ideas
tradicionales de justicia, Ross dedica toda la segunda mitad de On Law and
Justice (1952; 1958) a un análisis de la justicia como distribución igual de
bienes bajo fórmulas de justicia alternativas, tales como «a cada cual según
sus méritos», «a cada cual según sus necesidades»51, etc. (cfr. 5.7.1).
1.5.2.3. El tercerejemplo es el realismo de la Escuelade Génova:gru-
po de teóricos del derecho y de la interpretación representados ayer por
Giovanni Tarello y hoy sobre todo por Ricardo Guastini. En obras tanto
teóricas como históricas y sociológicas, Tarello sostuvo que los jueces y
los juristas siempre han creado derecho en al menos dos formas: antes de
la codificación, mediante la antigua interpretatioiuris, fuente del derecho
alternativa a la lex y próxima a la actual integración de la ley; después de
la codificación, por la interpretación de la ley, es decir, por la atribución
de sentido al texto legislativo52 • Siguiendo los pasos de Ross, Tarello opone
un enunciado, o disposición jurídica, a su significado, o norma; asimismo,
destaca que cada disposición puede expresar diferentes normas, según las
diversas interpretaciones, precisamente como si el texto careciera de sentido
antes de la interpretación: posición aquí llamada escepticismo radical.

51 J.C.GRAY,The Nature and Sources ofLaw (1909; 1921), Dartmouth, Aldershot,

1997, pp. 78-79.
52 Cfr. G. TARELLO, L'interpretazionedellalegge,Giuffre, Milano, 1980.

40
 DERECHO
Y MORAL

Guastini retoma la distinción de Tarello entre disposición y norma,

confirma que cada disposición puede expresar diferentes normas, pero
admite que el texto no carece de sentido antes de la interpretación: al con-
trario, el texto presentaría muchos sentidos, y la interpretación, doctrinal
y judicial, consistiría precisamente en la elección de un sentido en lugar
de otro. Aquí Guastini encaja en la teoría genovesa la concepción de la
interpretación de Kelsen, y a menudo su idea de un marco dentro del cual
el intérprete elige el sentido de la disposición 53; junto a la admisión de que
la disposición no carece de sentido, sino que los juristas escogen entre los
sentidos proporcionados por el legislador, esta idea representa el escepticismo
interpretativo moderado: losintérpretesno creanel derechosino queparticipan
en su producciónjunto con el legislador.
· Una vez se sospechaba que la disputa acerca de la producción judicial de
derecho ocultaría un desacuerdo valorativo 54: como si los formalistas fuesen
ideológicamente contrarios, y los escépticos ideológicamente favorables,
a tal producción. Esto podía ser verdad en el siglo XIX; hoy los realistas
respetan más que los positivistas el Principio de la Werifreiheit,y si tal vez
expresan valoraciones, puede ocurrir que éstas sean en contra de la creación
judicial 55 • La adopción común de tal principio, sin embargo, expone tanto
a los positivistas como a los realistas a críticas diametralmente opuestas: las
críticas normativas y valorativas de los autores reagrupados bajo la etiqueta
del neoconstitucionalismo.

1.6. NEOCONSTITUCIONALISMO
Como última consecuencia de los procesos desencadenados por Aus-
chwitz, existe hoy una familia de posiciones, más normativas que cognitivas,
llamada de muchas maneras diferentes -no positivismo, constitucionalis-

53
Cfr. R. GuASTINI, Realismoe antirealismonellateoríadella'interpreta.zione,
en "Ragion
pratica", 17, 2011, pp. 43-52.
54
Cfr. G. CARRIÓ,¿Losjueces creanDerecho?(Examen de unapolémicajurídica), trad.
it. '1 giudici creanodiritto?" (esamedi una polemica giuridica), en U. SCARPELLI (a
cura di), Diritto e analisi del linguaggio,Con;mnita, Milano, 1976, pp. 397-406.
55
Cfr. G. TARELLO,Culturagiuridica epoliticd del diritto, Il Mulino, Bologna, 1988,
pp. 329-347.

41
 MAUROBARBERIS

mo, post-positivismo, positivismo incluyente (cfr. 1.7.1)- pero que aquí

será denominada neoconstitucionalismo.Algunas veces se trata de verdaderas
teorías (solo cognitivas); sin embargo, muchas veces se trata de filosofías
(también normativas) que se encargan de justificar, más que explicar, el
derecho del Estado constitucional: el Estado caracterizado por la rigidez
constitucional, el control de constitucionalidad y, sobre todo, por la irra-
diación de los principios constitucionales 56• Tratándose de una posición
nueva, cuya propia existencia es cuestionada 57 , aquí los ejemplos serán más
importantes que la definición.

1.6.1. Definición de neoconstitucionalismo

Esquema4: neoconstitucionalismo
1) Tesis de la conexión: el derecho está conectado a la moral de muchas maneras
importantes.
2) Constructivismo ético: los juicios de valor pueden ser objetivos, si son confor-
mes a procedimientos inter-subjetivos construidos por los teóricos de la ética.
3) Escepticismo cognitivo más formalismo normativo: las disposiciones pueden
tener sentidos diferentes, pero siempre hay una interpretación moralmente
mejor.

1.6.1.1. La tesisde la conexión entre derecho y moral sostiene que entre

el derecho y la moral hay conexiones bastante importantes -la primera
de las cuales asegurada por los principios constitucionales- como para
justificar su estudio por una entera filosofía del derecho. Que se trate de
mera conexión, sin especificar si es necesaria o contingente, permite también
clasificar a algunos autores neoconstitucionalistas como iusnaturalistas, si la
conciben como necesaria, y a otros como positivistas, si la conciben como
contingente 58 • Lo que todos comparten, sin embargo, es la idea de que estas
conexiones son lo bastante importantes, profundas o al menos típicas del

56
Cfr. G. ZAGREBELSKY, lntorno alía legge,Einaudi, Torino, 2009, pp. 117-146.
57 Cfr. M. BARBERIS, Esisteil neocostituzionalismo?,en ''.Analisie diritto", 2011, pp.
11-30.
58 Cfr. R. GuASTINI, Distinguendoancora,Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 55-68.

42
 DERECHO
Y MORAL

Estado constitucional 59, como para convertirse en el objeto privilegiado de

la doctrina, la teoría y la filosofía del derecho.
Asimismo podemos señalar que para el último Nino, además de las
conexiones definitorias concernientes a la identificación, también existen
conexiones justificativas e interpretativas, las cuales también son necesarias
(cfr. 1.6.2.3).
Como la tesis de la separación implica, para los realistas, la absten-
ción de juicios de valor, así, la tesis de la conexión comporta, para los
neoconstitucionalistas, el rechazo del Principio de la Wertfreiheityun fuerte
compromiso ético. Estos autores, en efecto, no conciben la Constitución
como simple "norma de las normas", a lo Kelsen, sino como tabla de los
valores morales de una sociedad; estos valores, por lo tanto, se transmitirían
no solo al derecho irradiado por los principios constitucionales, sino incluso
a su conocimiento: la doctrina, así, se convertiría en crítica de la legislación,
y la teoría en filosofía del derecho.
1.6.1.2. El constructivismoéticosostiene que los juicios de valor pueden
ser objetivos: si no verdaderos-o-falsos, al menos objetivamente justos o
injustos 60 • Sin embargo, su objetividad no depende más de la correspon-
dencia con la naturaleza de las cosas o con la razón humana, al modo del
iusnaturalismo tradicional; los juicios de valor podrían ser objetivos a con-
dición de respetar procedimientos evaluativos ideales como los construidos
por la filosofía de la justicia de John Rawls61, o por la ética del discurso de
Jürgen Habermas 62 • Si todos los participantes del debate ético son infor-
mados, sinceros y respetan las reglas de la lógica, se puede presumir que
sus evaluaciones serán objetivas; sin embargo, la convergencia entre estas
evaluaciones será mayor si se habla de principios genéricos como el del

59 Cfr. ya C. NINo, Derecho,moraly política, trad. it. cit., p. 67.

60
Cfr. C. NINo, El constructivismo
ético,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989.
61
J. RAWLs,A lheory of]ustice (1971), trad. it. Una teoríadellagiustizia, Feltrinelli,
Milano, 19
62
J.HABERMAS, MoralBewuftsein und komm7J;nikatives Handeln (1983), trad. it. Etica
del discorso,Laterza, Roma-Bari, 1985. '

43
 MAUROBARBERIS

respeto a la vida, y menor si se habla de reglas que especifican el principio,

como la prohibición del aborto 63 •
Dicho de otra manera, los juicios de valor no son ni meramente
objetivos, ni meramente subjetivos, sino ínter-subjetivos:resultados de la
convergencia entre sujetos que comparten, originalmente, solo un mismo
procedimiento de discusión. Esta modestaobjetividad de los valores, como
la llaman incluso positivistas y realistas64 , parece típica de aquellos juicios
de valor -como «La dignidad humana es inviolable», «La vida es sagrada»,
«Todos los hombres son iguales»- que en las constituciones rígidas pasan
de ser meras evaluaciones sin consecuencias jurídicas, como lo eran en las
constituciones flexibles anteriores, a parámetros del control de constitucio-
nalidad de las leyes: es decir, que se convierten de juicios de valor en normas,
aunque se trate normalmente de principios y no de reglas.
1.6.1.3. Acerca de la interpretación, los autores neoconstitucionalistas
sostienen posiciones diferentes; sin embargo, muchas veces éstas parecen
una mezcladeescepticismocognitivoy formalismo normativo. Se reconoce que
hay desacuerdos interpretativos, y que todas las disposiciones pueden tener
más de un sentido, pero se destaca que entre los diferentes sentidos hay
siempre uno objetivamente mejor desde el punto de vista moral. Esto es,
a menudo, lo que Nino llama tesis de la conexión interpretativa necesaria:
el derecho positivo sería lingüísticamente incierto, y la moral -una moral
crítica objetiva, al modo del constructivismo ético- tendría que remediar
las incertidumbres del derecho 65 • Ésta es una tesis ligeramente paradójica,
sin embargo, pues normalmente se piensa lo contrario: que es el Derecho
positivo el que remedia las incertidumbres de la moral.
La posición de Dworkin presenta la misma ambivalencia: por un lado,
reprocha a los positivistas de'no ver que los desacuerdos interpretativos
son en realidad desacuerdos morales; por otro lado, sostiene que no hay
desacuerdo si no se cree en la existencia de una única solución correcta

63
Cfr. R. DwoRKIN,A Matter of Principie (1985), trad. it. Questionidi principio, Il
Saggaitore, Milano, 1990, pp. 211-215.
64
Cfr.J.CoLEMAN, B. Leiter, Determinacy,ObjectivityandAuthority, en "Pennsylvania
LawReview", 142, 1993, p. 620.
65
Cfr. C. NrNo, Derecho,moraly política, trad. it. cit., pp. 71-107.

44
 DERECHO
Y MORAL

(ingl. one right answer: cfr. 5.3. 1)66 • No obstante, dicha posición parece
menos plausible en referencia a la interpretación ordinaria que en refe-
rencia a la interpretación constitucional, concebida por él como lectura
moral de la Constitución (ing. moral reading)67• Los jueces ordinarios,
en efecto, pueden hacer poco más que elegir entre interpretaciones de
reglas jurídicas (cfr. 5.5.9); los jueces constitucionales, en cambio, jus-
tifican sus decisiones a partir de principios que son formulaciones jurídicas
de valores morales.
1.6.2. Precisamente porque los autores etiquetados como neoconsti-
tucionalistas en esta Introducciónno comparten siempre las mismas tesis,
es importante aquí proporcionar ejemplos: que en este caso no podrían
ser más que autores individuales, y a menudo los ya mencionados
Dworkin, Alexy y Nino. Tal vez se cuestiona, razonablemente, el abuso
de etiquetas acabadas en 'ismo', como 'iusnaturalismo' y 'positivismo',
incluso con referencia a autores que se etiquetan así por sí mismos: se
dice que siempre deberían confrontarse entre sí no teorías abstractas,
sino autores de carne y hueso 68 • Por supuesto, este abuso sería aún más
lamentable con referencia a autores que -cabe recordar- no se etiquetan
por sí mismos como neoconstitucionalistas, y solo llegan a declararse, a lo
sumo, como no positivistas69 •
1.6.2.1. El primer ejemplo de neoconstitucionalismo es la obra de
Dworkin: autor que ha devenido universalmente conocido por la crítica
a Hart y al positivismo jurídico propuesta en su ensayo The Model of
Rules (1967), después reeditado en su primer libro, Taking Rights Se-.
riously (1977, 1978). En contra de la tesis de la separabilidad, Dworkin
sostuvo que derecho y moral están separados solo con referencia a las
reglas (ingl. rules), mientras que estarían conectados por medio de los
principios (ingl. principies); su ejemplo es el caso Riggsvs Palmer (1889),

66 Cfr. R. DwoRKlN,AMatterof Principie,trad. it. cit., pp. 147-148.

67 Cfr. R. DwoRKJN, TheMoralR.eadingand the MajoritarianPremise,in Id., Freedom's
Law. 1heMoralReadingof the Constitution,Oxford U.P., Oxford, 1996, pp. 1-38.
68
Cfr. aun J. RAz, TheArgumentJromfustice, cit., p. 3 5.
69 Cfr. R. ALEXY,Begriffund GeltungdesRechtf(1992), trad. it. Concettoe validitadel
diritto,Torino, Einaudi, 1997, pp. 3-4. ·

45
 MAUROBARBERIS

discutido por la Court of Appeals del Estado de Nueva York y decidido,

en ausencia de reglas más específicas, aplicando el principio, tanto jurídico
como moral, de que nadie puede obtener provecho de sus propios actos
ilícitos (cfr. 3.5).
En su segundo y más sistemático libro, Law'sEmpire (1984), Dwor-
kin abandona la distinción entre reglas y principios y redescribe el caso
Riggsvs Palmer en términos de interpretación: simplemente, la mayoría y
la minoría de los jueces habrían interpretado de manera diferente las leyes
y los precedentes del Estado de Nueva York. Ya en los últimos ensayos
de su primer libro, por lo demás, Dworkin no hacía teoría del derecho
de la manera cognitiva de la generaljurisprud,ence angloamericana y de
laAllgemeine Rechtslehrecontinental, sino filosofía de la justicia al modo
de Rawls, defendiendo posiciones éticas y jurídicas normativas. Incluso
sus tesis metaéticas, en realidad, no hacen algo diferente que justificar la
mezcla de análisis conceptual, interpretación jurídica y ética normativa
que forma su discurso.
Para confirmarlo, basta considerar sus respuestas a las tres cuestiones
utilizadas en este capítulo para definir las diferentes teorías: relación derecho-
moral, carácter objetivo o subjetivo de los valores, formalismo o escepticismo
interpretativo. Antes que nada, Dworkin considera al derecho como la parte
de la moral que justifica el monopolio estatal de la fuerza (cfr. 3.3), pero
sin pronunciarse, de acuerdo con la tesis de la mera conexión, acerca de si
ésta es necesaria o contingente. Después, Dworkin concibe su filosofía del
derecho como la justificación de soluciones éticas y jurídicas para problemas
como aborto, eutanasia o derechos de las minorías. Al final, su respuesta a
tales cuestiones no sería más que la right answer,la mejor lectura moral de
la Constitución de los Estados Unidos.
1.6.2.2. El segundo ejemplo de neoconstitucionalismo es la obra de
Alexy, que pertenece igualmente a la doctrina del derecho constitucional
alemana, a la teoría y también a una filosofía normativa inspirada por
Habermas. Su primer libro, la Teoríade la argumentaciónjurídica (1978),
postula la tesis del caso special (al. Sonderfallthese): la argumentación
jurídica sería solo un caso special de la argumentación moral. Dicho
de otra manera, los profesionales del derecho estarían vinculados a las
reglas generales del discurso práctico, como todos los sujetos, y además a

46
 DERECHO
Y MORAL

las leyes constitucionales y ordinarias, a la doctrina y a la jurisprudencia 70 •

Los positivistas consideran derecho y moral como partes distintas de la
práctica o ética; Alexy, en cambio, concibe el derecho como una parte
-no de la ética, sino- de la moral: sin embargo, dicha parte tendría
la misma pretensión de corrección o de justicia (al. Richtigkeit) que el
resto de la moral 71 •
Su segundo y quizá más importante libro, La teoría de los derechos
fundamentales (1985), contribuye a la interpretación de la Ley Fundamen-
tal alemana pero formula una teoría general de los derechos en el Estado
constitucional 72 • Retomando la distinción reglas/principios ya abandonada
por Dworkin, Alexy define los derechos fundamentales (al. Grundrechte)en
tér~lnos de principios, y a menudo como preceptos de optimización (al. Op-
timisierungsgebote). A diferencia de la regla que prohíbe el homicidio, mero
precepto que puede ser cumplido o no, el principio del derecho a la vida no
prescribiría otra cosa que maximizar la vida; los preceptos de optimización
de Alexy, así, parecen más cercanos a los objetivos sociales (ingl. policies)
que a los derechos individuales (ingl. principies)de Dworkin (cfr. 3.4-5).
1.6.2.3. El tercerejemplo de neoconstitucionalismo es la obra de Nino,
que en sus dos fases representa el pasaje desde la teoría solo cognitiva de
la Escuela de Buenos Aires a una filosofía también normativa. El primer
Nino tiene una doble actitud frente al positivismo jurídico; por un lado,
adopta el positivismo metodológico, y admite que el derecho no está ne-
cesariamente conectado a la moral; por otro lado, rechaza el positivismo
ideológico, pues el hecho de que algo sea llamado derecho no significa aún
que deba ser obedecido. El teorema fundamental de la filosofía del derecho
de Nino expresa esta doble actitud, precisamente combinando la tesis de la
separabilidad positivista con la tesis originalmente iusnaturalista de que el
derecho debe ser obedecido solo si es moralmente justo 73 •

70
R. ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation (1978), trad. it. Teoría
dell'argomentazione giuridica, Giuffre, Milano, 1998, pp. 169-175.
71
Cfr. R. ALEXY, 1heorie der juristische Argumentation, trad. it. cit., pp. 171-173.
72
T. ALEXY,1heorie derGrundrechte (1985), trad. it. Teoría dei diritti fandamentali,
11Mulino, Bologna, 2012.
73
C. NINo,Breve nota sulla struttura del ragionamento giuridico, en "Ragion
pratica", 1, 1994, pp. 32-37. ·

47
 MAUROBARBERIS

El segundoNino abandona la tesis de la separabilidad y, en su libro

póstumo titulado Derecho,moraly política ( 1994), sostiene una tripleconexión
necesariaentre Derechoy moral. En primer lugar, una conexión definitoria,
que se puede proporcionar con diferentes tareas, diversas definiciones de
palabras como 'derecho', tanto cognitivas, en cuyo caso el derecho será
distinto de la moral, como normativas, en cuyo caso el derecho estará co-
nectado. Después, una conexión justificativa que recoge en su pensamiento
el mismo papel del teorema fundamental: el derecho es obligatorio solo si es
justo, es decir, si está moralmente justificado 74 • Una conexión interpretativa,
finalmente: las disposiciones jurídicas pueden tener sentidos diferentes, pero
siempre habrá un sentido moralmente más justo que tendrá que ser elegido.
El neoconstitucionalismo admite tres interpretaciones: como una suerte
de (neo)iusnaturalismo formulado en términos constitucionales; como una
forma de positivismo que no teoriza más el derecho del Estado legislativo
sino el derecho del Estado constitucional 75 , como una filosofía del derecho
autónoma. Cualquiera que sea la interpretación adoptada, lo que no se puede
negar es que el neoconstitucionalismo ha proporcionado los temas de toda la
reflexión jurídica de los últimos cincuenta años: como veremos al hablar de
la distinción reglas/principios (cfr. 3.2), de la interpretación constitucional
y de la ponderación (cfr. 5.5.3). Aquí, sin embargo, tenemos todavía que
considerar las respuestas positivistas al desafío neoconstitucionalista.

1.7. TRES INTERPRETACIONES DE LA SEPARABILIDAD

La teoría positivista ha respondido al desafío del neoconstituciona-
lismo reinterpretando la tesis de la separabilidad de tres maneras diversas
y típicas de los positivismos llamados incluyente, excluyente y normativo,
respectivamente. Todos los participantes de este debate reinterpretan la
tesis como referida -no a la definición del derecho (al quid ius), como
parecen todavía considerarla Hart, Alexy, y Nino, sino- a la identificación
del derecho (al quid iuris): es decir, a la individualización del derecho apli-
cable. Dicho de otra manera, todos los positivistas piensan que el derecho

74 Cfr. C. NINo, Derecho,moraly política, trad. it. cit., pp. 37-70.

75 Así P. CoMANDUCCI, Formas de neocomtítucionalísmo:un análisis metateóríco,en
"lsonomía'', 16, 2002, p. 102.

48
 DERECHO
Y MORAL

positivo es identificable a través de sus fuentes y es al menos separable de

la moral; no obstante, como vamos a ver, conciben tal separabilidad de tres
maneras diferentes 76 •
1.7 .1. La primera reinterpretación de la tesis de la separabilidad, típica
del positivismo incluyente (ing. inclusive) o débil (ingl. soft), la entiende así: el
derecho contingentemente puede ser identificado con base en la moral. Según
tal interpretación, sostenida por el mismo Harten su Postcript (1994) y en
The Concept of Law 77, la tesis de la separabilidad se limita a negar la tesis
de la conexión necesaria, admitiendo así cualquier conexión contingente.
En particular, el positivismo incluyente admite que las fuentes del derecho
remiten a la moral, como ocurre con la Constitución estadounidense y con
todas las constituciones rígidas de la posguerra; así pues, las Declaraciones
de los derechos pueden contingentemente incorporar valores morales como
la dignidad humana, la vida e incluso la justicia 78 •
A esta reinterpretación de la tesis de la separabilidad se le ha criticado
por ser demasiado conciliadora; de hecho, según los positivistas incluyentes
posteriores a Hart, el derecho está casi siempre empíricamente conectado a
la moral. Piénsese, a menudo, en el derecho de los Estados constitucionales,
es decir, de casi todos los Estados occidentales, excepto el Reino Unido, y
la mayoría de los países del Commonwealth británico; de esta manera, un
derecho no respetuoso de la moral parece convertirse en un caso extremo 79•
La diferencia entre positivismo inclusivo y neoconstitucionalismo se hace así
bastante sutil como para hacer concluir al propio Dworkin que en realidad
se trata de la misma posición 80 : de acuerdo con nuestra redefinición del
neoconstitucionalismo en términos de la tesis de la mera conexión ( 1.6.1.1).
El positivismo incluyente, como el neoconstitucionalismo, termina
admitiendo una conexión indefinida, sin restricciones, que puede incluso
llevar al derecho a colapsar en la moral. Piénsese en una constitución que

76
Cfr. J.J.MoREso, Positivismogiuridico e applicazionedel diritto, en "Materiali per
una storia della cultura giuridica'', 2005, pp. 225-244.
77
Cfr. H.L.A. HART,Postscript,trad. it. cit., pp. 321-326.
78
Cfr. WJ. WALUCHOW, InclusiveLegal Positivism,Clarendon, Oxford, 1994;
79
Cfr. J. CoLEMAN,ThePracticeof Principie,cÍt., esp. pp. 185-209.
80
Cfr. R. DwoRKIN,Justice in Robes,trad. it.,'p. 205.

49
 MAUROBARBERIS

adoptase explícitamente algo similar a la pretensión de corrección de Alexy

(cfr. 1.6.2.3 in fine): «lalegislación ordinaria debe respetar la justicia». Como
denunció el propio inventor del control de constitucionalidad concentra-
do, Hans Kelsen, una disposición de este género vaciaría de toda función
tanto a la legislación como al Parlamento que la produce 81 , pues los jueces
constitucionales podrían utilizarla para anular, o los jueces ordinarios para
reinterpretar cualquier ley contrastante con su sentimiento de justicia: rem-
plazándola con cualquier norma por ellos considerada más justa.
Peor aún, el positivismo incluyente y el neoconstitucionalismo admiten
ambos una conexión sin restricciones entre derecho y cualquier moral: no
solo una moral crítica, por definición moralmente mejor que el derecho
positivo, sino incluso una moral positiva moralmente peor. Es éste el
peligro de tesis como la del primer Dworkin, respecto de que siempre los
principios podrían hacer excepción a las reglas, o como la aplicación directa
-o más exactamente horizontal, referida a las relaciones privadas entre
los ciudadanos- de los principios constitucionales por parte de los jueces
ordinarios 82 (al. Drittwirkung). De todas maneras, el colapso del derecho en
la moral -colapso que invertiría la dirección de la evolución del derecho
occidental- es la objeción principal planteada al positivismo incluyente
por el positivismo excluyente.
1.7 .2. La segunda reinterpretación de la tesis de la separabilidad, típica
del positivismo excluyente (ingl. exclusive), o fuerte (ingl. hard), la entiende
así: el Derecho necesariamente no puede ser identificado con base en la moral.
Según los positivistas incluyentes, el derecho no necesariamente está identi-
ficado con base en la moral; en cambio, según los positivistas excluyentes
el derecho necesariamente no está identificado con base en la moral 83 • Según
los positivistas excluyentes, cuyo más destacado representante es Raz, la
separabilidad sería algo como una conexión necesaria negativa acerca de la

81
Cfr. H. KELSEN,La garantiejurisdictionnellede la constitution (1928). trad. it. La
garanziagiurisdizionaledellacostituzione,en Id., La giustizia costituzionale,Giuffre,
Milano, esp. p. 189.
82
Cfr. R. ALEXY,Theorieder Grundrechte,trad. it., pp. 554 ss.
83
Así J. CoLEMAN,Second Thoughtsand Other First lmpressions,en B. Bix (ed.),
Analyzing Law. New Essaysin Legal Theory,Clarendon, Oxford, 1998, p. 265.

so
 DERECHO
Y MORAL

identificación del derecho: por definición, éste no podría ser identificable

con base en la moral, sin embargo, esto suena tan apodíctico y pretencioso
como la tesis de la conexión iusnaturalista.
Antes que nada, el derecho se confunde con la moral en todas las cul-
turas y las lenguas donde éstos no se distinguen ni siquiera nominalmente:
como ocurre al dikaíon griego, al íus romano y a la shari'a árabe.
El derecho ha sido identificado con base en la moral, después, hasta
la codificación, cuando por primera vez el derecho natural fue excluido de
las fuentes del derecho. El derecho ha sido a veces identificado con base en
la moral, además, en el mismo Estado legislativo, bajo cláusulas generales
como 'orden público', 'buenas costumbres', 'diligencia del buen padre de
familia', que permiten al juez adecuarlo a los cambios de la moral positiva.
El d,erecho está identificado con base en la moral, al final, en el Estado
constitucional, por medio de principios constitucionales, formulaciones
jurídicas de valoraciones morales.
Sin embargo, la enigmática separabilidad analítica de Raz (cfr. 2.2.1-
2) podría a su vez reinterpretarse así. El derecho positivo no puede estar
indefinidamente o sin restricciones identificado por medio de la moral
sin colapsar en la misma moral, volviendo a ser como una moral positiva
aplicada discrecionalmente: forma de derecho llamada, con referencia a los
jueces turcos, justicia del cadí 84 • Aquí, por otra parte, termina el núcleo de
buen sentido del positivismo excluyente; éste solo tiene razón en excluir
esta indefinida apertura del derecho a la moral, pero no cualquier conexión
acerca de la identificación. Como lo sugiere otro positivista excluyente,
Frederick Schauer85,adoptando un positivismo presuntivo (ingl. presumptive
posítivísm), esta conexión podría ser concebida así.
El derecho se presume contingentemente identificado a través de sus
fuentes, sin referencia a la moral: son válidas, vigentes o al menos aplicables
(cfr. 3.4) solo las normas reconocidas por las fuentes del mismo derecho. Sin
embargo, esta presunción puede ser vencida recurriendo a aquellas reforma-
ciones de valoraciones morales que son los principios constitucionales; éstos

84
Cfr. M. WEBER, Wirtschaftund Gesellschaft(1922), trad. it. Economia e societa,
Comunita, Milano, 1961, vol. III, pp. 135-L36.
85
Así, F. ScHAUER, Playingbythe Rules(1991), trad. it. Le regoledelgioco,11Mulino,
Bologna, 2000, pp. 301-315.

51
 MAUROBARBERIS

permiten no solo interpretar las normas explícitas (cfr. 5 .6.1) de acuerdo con
la Constitución, sino también integrarlas con normas implícitas (cfr. 3.3.4).
Entonces, se debe presumir que son jurídicas solo las normas identificadas
por el mismo derecho a través de sus fuentes, pero se puede admitir que
éstas sean interpretadas e incluso excepcionalmente integradas con recurso
a los principios constitucionales.
1.7.3. La tercera reinterpretación de la tesis de la separabilidad, típica
del positivismo normativo 86, o ético87, la entiende así: el derecho no debe ser
identificado con base en la moral. Los positivistas normativos dicen, quizá,
de manera más clara lo que Raz dice de forma oscura: no es que el dere-
cho, por definición, no pueda identificarse con' base en la moral, es que no
debe hacerlo. De hecho, filósofos políticos estadounidenses o de los países
del Commonwealth británico, como el neozelandés Jeremy Waldron o el
australiano Thomas Campbell, defienden el tradicional Estado legislativo
inglés, donde el Parlamento es soberano, y por lo tanto rechazan no solo
todo control de constitucionalidad, sino también la propia idea de que el
derecho pueda ser identificado con base en la moral, como ocurre en el
Estado constitucional.
En otros términos, la tesis de la separabilidad es interpretada por los
positivistas incluyentes como una proposición empírica (cfr. 2.2.1: de he-
cho, el derecho puede identificarse a través de la moral); por los positivistas
excluyentes como una proposición analítica (cfr. 2.2.2: por definición, el
derecho no puede identificarse con base en la moral); por los positivistas
normativos como una norma (el derecho no debe ser identificado con base
en la moral). El positivismo normativo es el heredero del positivismo ideo-
lógico en su versión débil, el legalismo sin más calificación (cfr. 1.5.2.3);
evidentemente no se trata de una teoría cognitiva, como los positivismos in-
cluyente y excluyente, sino de una filosofía normativa, como iusnaturalismo

86
Cfr., desde el título, J.WALDRON, Normative (or Ethical) Positivism, en J. Coleman
(ed.), Hart's Postscript:Essayson the Postscript to the Concept of Law, Oxford U.P.,
Oxford, 2001, pp. 411-433.
87
Cfr., desde el título, T. CAMPBELL,The Legal Theory of Ethical Positivism,
Darthmouth, Aldershot, 1996.

52
 DERECHO
Y MORAL

y neoconstitucionalismo, pero opuesta: el derecho no está necesariamente

conectado con la moral, pero, aunque lo podría, no debería serlo.
Esta Introducción proporciona solo una teoría cognitiva del derecho, y
puede abstenerse de cuestiones normativas como ésta; sin embargo, hay que
destacar al menos dos cosas, una en favor y una en contra del positivismo
normativo. En favor, es verdad que en todo el Occidente, y no solo en países
que no han conocido totalitarismos y dictaduras, como Estados Unidos,
Nueva Zelanda y Australia, el derecho -aunque no la simple legislación
parlamentaria 88- es la parte más refinada de la ética: lo que hace plausible
afirmar que es la moral la que tiene que adecuarse al derecho, y no al revés.
En cpntra, no solo el derecho ha estado siempre contingentemente identi-
ficado con base en la moral, sino que es bueno que lo esté: aunque solo a
través de los principios constitucionales y del control de constitucionalidad
criticado por Waldron 89 •
Si hay una filosofía normativa en esta Introducción -filosofía perfec-
tamente legítima, a condición que sea explicitada- podría ser la siguiente.
Sin duda, se presume que las normas jurídicas sean identificadas por sus
fuentes, haciendo abstracción de la moral; sin embargo, excepcionalmente
pueden estar identificadas por medio de valores morales, pero no sin restric-
ciones. El recurso a la moral puede ocurrir solo por medio de los principios
constitucionales; éstos no orientan solo la legislación, como los otros valores
morales, ni permiten solo interpretarla o integrarla, como los argumentos
jurídicos (cfr. 5.5), sino que proporcionan los parámetros del control de
constitucionalidad: y, como veremos a su tiempo (cfr. 5.7), esto permite
muchas veces remediar la injusticia de las normas inconstitucionales.
A mi criterio, todo esto respeta la tesis de la complementariedad
entre derecho y moral formulada por Habermas -autor próximo a los
neoconstitucionalistas, aunque crítico de ellos con referencia a su teoría del
derecho- de la manera siguiente:
El derecho positivo lleva siempre dentro de sí una referencia imborrable
a la moral. Pero esta referencia a la moral no debe inducirnos a subordinar

88
Cfr.J.WALDRON, 1heDignity ofLegislation( 1999), trad. it. Principiodi maggioranza
e dignita della legislazione,Giappichelli,Toripo, 2001.
89
Cfr.J.WALDRON, 1he Coreof the CaseAgainstjudicialReview,in ''YaleLawYournal",
115,2006,pp. 1346-1406.

53
 MAUROBARBERIS

el derecho a la moral en el sentido de una jerarquía entre normas [... ]Antes

bien, la moral autónoma de un lado, y el derecho positivo de otro [... ],
están en una relación de complementariedad 90 •
Tras los próximos capítulos de esta Introducción, ya podrán estar más
claras las distinciones entre juicios de valor y normas (cfr. 2.2.3-4), entre
juicios de valor y principios (cfr. 3.2.4-6). De ese modo, la tesis de la com-
plementariedad será reformulada así: derecho y moral siempre han sido
complementarios, pues la moral siempre ha tenido la función de evaluar
la conducta, y el derecho de regularla (cfr. 4.3). Empero, en el mundo
antiguo, entre evaluación moral y regulación jurídica había continuidad
e indistinción; mientras que en el moderno E~tado legislativo las reglas
jurídicas se convirtieron en autónomas respecto de las evaluaciones mora-
les; y finalmente, en el Estado constitucional contemporáneo, el derecho
está de vuelta conectado a la moral, pero solo por medio de los principios
constitucionales.
En suma: la cuestión de la relación derecho-moral es compleja, pero
admite respuestas sencillas. Como efecto de la evolución de la cultura y
de las lenguas occidentales, las palabras 'derecho' y 'moral' no tienen más
relaciones definitorias necesarias; sino que el derecho y la moral tienen
más relaciones de identificaciónnecesarias, a pesar de que también puedan
tenerlas de manera contingente, a través de los principios constitucionales.
Por supuesto, se puede desear que el derecho sea justificado o interpretado
moralmente, y que tenga relaciones justificativas e interpretativascon lamo-
ral: pero tampoco éstas pueden ser necesarias. Claro está que este análisis de
la relación derecho-moral supone instrumentos o distinciones conceptuales
ya utilizados implícitamente y que el próximo capítulo tiene que explicitar:
cómo es la distinción entre discursos cognitivo y normativo y, más general
aún, el método del análisis del lenguaje.

90
Así J. HABERMAS, Faktizitiit und Geltung (1992), trad. it. cit. p. 130.

54
 DERECHO
Y MORAL

PREGUNTASY EJERCICIOS
l. ¿Qué influencia ha tenido Auschwitz en la historia de la filosofía del
derecho? ¿Cómo han respondido iusnaturalistas, positivistas, realistas
y neoconstitucionalistas al desafío representado por el descubrimiento
de los campos de exterminio?
2. ¿Es posible sostener que el derecho nazi puede llamarse derecho, y que,
sin embargo, no debe ser obedecido? ¿Quiénes sostienen esta posición?
3. En el Comentariosobreel derechoracialalemdn(1936), dos juristas nazis,
Wilhelm Stuckhart y Hans Globke, afirman que «De la idea de raza
deriva necesariamente la idea de un Führer.El Estado de la nación (al.
'Volkstaat) debe ser necesariamente un Estado del Führen>(cit. en A.
. Abey, Begriffund Geltungdes Rechts,trad. it. cit., p. 81, n. 33). Bien
visto, ¿se trata de tesis iusnaturalistas o positivistas?
4. Según el iusnaturalismo, ¿el derecho injusto debe ser desobedecido
siempre y en cualquier caso? ¿Qué sostiene al respecto Radbruch?
5. Escribe Grocio, en el tratado Da jure belliacpacis (1625: trad. it. pare.
Prolegomenial diritto dellaguerrae dellapace, Morano, Napoli, 1979,
l. I, c. 1, sec. 10, §§ 1-2): «El derecho natural es la norma de la recta
razón, la cual nos hace conocer que una determinada acción, según su
conformidad o disconformidad con la naturaleza racional, es moral-
mente necesaria o bien inmoral, y que en consecuencia tal acción es de
Dios, autor de la naturaleza, prescrita, o bien prohibida». Distinguir,
en esta definición, aspectos iusnaturalistas y iusracionalistas.
6. Si el iusnaturalismo es una filosofía (también normativa) y no, como
el positivismo, una teoría del derecho (solo cognitiva), ¿no se podría
decir que los iusnaturalistas tienen razón acerca de la filosofía y los
positivistas acerca de la teoría? O bien, de forma más precisa, ¿hay
verdadera oposición acerca los problemas cognitivos comunes -el
iusnaturalismo es una posición también cognitiva, aunque no solo-y
a menudo sobre la definición y la identificación del derecho?
7. ¿Los iusnaturalistas, antiguos y modernos, distinguen entre cognitivo
y normativo, entre proposiciones y normas? ¿Qué cabe decir respecto
de quienes señalan que los iusnaturalistas son objetivistas éticos? Los
iusracionalistas, poniendo en duda la ,idea de la naturaleza de las cosas,
terminan por abrir el camino al positivismo y al subjetivismo ético:
¿verdadero o falso?

55
 MAUROBARBERIS

8. La tesis de la· separabilidad formulada por Hart excluye cualquier

conexión entre derecho y moral: ¿verdadero o falso? ¿Qué tipo de
conexiones admite? Poner tres ejemplos, inventados por ustedes, de
~onexiones, respectivamente, de identificación, justificativas e inter-
pretativas.
9. ¿Positivismo metodológico y positivismo ideológico son siempre in-
compatibles entre sí? ¿Qué dice el Principio de la Wertfreiheit,en sus
dos versiones? ¿Se puede ser positivista metodológico y defender el
legalismo, y a qué condición?
1O. Escribe el realista estadounidense Jerome Frank (Law and ModernMind
(1930), Stevens, London, 1949, p. 46): «.Ahora es posible aventurar
una definición tosca de aquello que el hombre medio entiende por
derecho: para cualquier profano, y respecto de un conjunto cualquie-
ra de hechos, el derecho es la decisión de un tribunal acerca de esos
mismos hechos, en la medida en que tal decisión tiene efectos sobre
su vida. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre ciertos
hechos, no existe ningún derecho en la materia. Antes de la decisión,
el único derecho válido está constituido por la opinión de los juristas
sobre cuál sea el derecho aplicable a esta persona y a estos hechos. Sin
embargo, tal opinión no es todavía derecho, sino una simple hipótesis
sobre cómo un tribunal podría decidir». Comentar críticamente esta
(pretendida) definición de 'derecho', preguntándose en particular: 1)
la palabra 'derecho', incluso en el common law, ¿indica de verdad solo
decisiones de los jueces? 2) Si la palabra significase solo eso, ¿sepodrían
criticar tales decisiones o tales previsiones como contrarias al derecho?
3) ¿Los jueces se atribuyen por sí solos el poder de decidir, o bien éste
les está atribuido por el mismo derecho?
11. ¿El escepticismo interpretativo vale solo para el commonlaw o también
para la legislación? ¿Qué diferencia hay entre simple producción (es-
cepticismo moderado) y verdadera creación del derecho (escepticismo
radical)?
12. ¿Qué diferencias hay entre el Estado legislativo y el Estado constitu-
cional? ¿Por qué, en los Estados constitucionales contemporáneos, la
tesis neoconstitucionalista de la (mera) conexión entre derecho y moral
parece más plausible que en los Estados legislativos, como el Reino Uni-
do o los Estados continentales pre-Auschwitz? ¿Esta tesis es de verdad

56
 DERECHO
Y MORAL

incompatible con la tesis de la separabilidad positivista? ¿Hay al menos

una forma de positivismo compatible con el neoconstitucionalismo?
13. ¿Es verdadero o falso que el derecho legislativo, discrepante con la
moral reformulada por la Constitución de un Estado constitucional,
es inválido, y puede ser anulado por el Tribunal Constitucional? ¿Sin
embargo, el Tribunal Constitucional lo anula por su injusticia o por
su ilegitimidad constitucional?
14. Aducir argumentos pro y contra la idea del positivismo normativo
concerniente a que sería la moral la que tendría que adecuarse al de-
recho. ¿Estos argumentos pueden ser cognitivos o son por definición
,normativos?
15. ¿Qué dicen el positivismo presuntivo de Schauer y la tesis de la com-
. plementariedad de Habermas? Según estas tesis, aceptadas por esta
Introducción, el derecho está conectado a la moral por medio de las
reglas ordinarias: ¿verdadero o falso? Si es falso, ¿cómo está conectada
la moral al derecho, al menos en los Estados constitucionales?

57
Capítulo2: Lenguajejurídico y definición del Derecho

Lesparolesseulescomptent,le resteestbavardage
(E. foNESCO)

2.1. PREMISA
Los juristas y los filósofos siempre han analizado el lenguaje, a veces
sin saberlo 1; los teóricos analíticos del Derecho, en cambio, adoptan explí-
citamente este método 2 : por ejemplo, cuando hablan no de cosas sino de
palabras ponen éstas entre comillas (' ').
En la primera parte del capítulo (cfr. 2.2-4) se proporcionan justamente
herramientas para el análisis del lenguaje jurídico: gran división entre los
discursos cognitivos y normativos, Ley de Hume, que excluye toda deduc-
ción entre ellos, distinción entre varias indeterminaciones lingüísticas y sus
posibles remedios (definiciones y ejemplos).

Cfr. J.L. AusTIN, A Pleafar Excuses (1956-1957), después en Id., Philosophical

Papers,ed. G. O. Urmson y G. J.Warnock, S)xford U.P., Oxford, 1979, p. 182.
Cfr. H.L.A. HART, The Conceptoflaw (1961), trad. it. JI concettodi diritto, Einaudi,
Torino, 2002, pp. xii:fü-]Q[iv.

59
 MAUROBARBERIS

En la segunda parte (cfr. 2. 5-7), en cambio, se distinguen tres sentidos

de 'derecho' - doctrina jurídica, derechos subjetivos y Derecho objetivo-
proporcionando una especie de definición del Derecho.

2.2. ENUNCIADOS: LA GRAN DMSIÓN

Las palabras tienen significado no aisladamente, sino solo si son
usadas en frases con sentido completo, llamadas enunciados:'El gato está
sobre la alfombra', '¿Qué haces esta tarde?', 'Llueve'. El enunciado contie-
ne siempre un verbo y eventualmente un sujeto y un predicado llamados
términos:'juego', 'azul', 'derecho' 3 • Para remediar las indeterminaciones del
significado, los términos se definen (cfr. 2.4.2) y los enunciados se interpre-
tan (cap. 5): atribuyéndoles uno o más significados. Hay al menos tantos
tipos de sentidos, o usos del lenguaje4, como actos lingüísticos: acciones
lingüísticas como constatar, comandar, preguntar 5 • La gran división traza
una dicotomía -una distinción entre dos clases mutuamente excluyentes
y conjuntamente exhaustivas, sin tercera posibilidad- entre dos tipos de
sentidos: proposiciones y normas. Aquí, sin embargo, esta bipartición será
desarrollada en una cuadripartición -proposiciones empíricas, proposi-
ciones analíticas, juicios de valor y normas- e ilustrada con el ejemplo del
enunciado 'Todos los hombres son iguales'.

Esquema5: Grandivisión

proposiciones normas

I \
Proposiciones empíricas Proposiciones analíticas
I
Juicios de valor
\
Normas

Cfr. G. FREGE, Die Grundlagender Arithmetik (1884), trad. it. en Id., Lógicae
aritmética,Boringhieri, Torino, 1965, p. 299.
L. WITTGENSTEIN, Philosophischen Untersuchungen(1953), trad. it. Ricerchefiloso-
fiche, Einaudi, Torino, 1967, p. 21 (§ 23).
J. SEARLE, SpeechActs.An Essayin the Philosophyof Language(1969), trad. it. Atti
linguistici.Saggiodi filosofiadel linguaggio,Bollati Boringliieri, Torino, 1976.

60
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

2.2.1. El enunciado 'Todos los hombres son iguales' puede expresar la

proposiciónempírica,verificada o falsificada por la experiencia, o contingente,
no necesaria, de que los miembros del género humano, de hecho, se parecen
entre sí. Enunciados del discurso común, como 'Hoy hace sol', de la ciencia,
como 'El agua hierve a cien grados', y de la doctrina, como "El art. 2043 del
Código Civil italiano dicta 'Todos los daños injustos deben ser compensa-
dos'", expresan proposiciones contingentes y controlables empíricamente
(asomándose a la ventana, usando un termómetro, consultando el Código
Civil). La falsificabilidad empírica es distintiva del discurso científico: que
el hombre sea un simio evolucionado es una hipótesis científica falsificable
emp,íricamente, mientras que la existencia de Dios no lo es6 •
Durante milenios prevaleció el descriptivismo: la idea, todavía influyente
sobre filósofos objetivistas y iusnaturalistas, de que el lenguaje puede expresar
un solo tipo de sentido, las proposiciones. El propio emotivismo, la metaética
del siglo XX aparentemente mas crítica del descriptivismo, comparte con
éste la idea de que, o bien un enunciado tiene el sentido de proposición
verdadera-o-falsa (apofántica), o no tiene significado, pues expresa solo las
emociones del sujeto. La metaética realmente alternativa al descriptivismo
es el prescriptivismo;ésta formula la gran división entre proposiciones y
normas bajo un primer criterio, el del efectodirecto:las proposiciones tienen
el efecto directo de informar y solo indirectamente de guiar la conducta, en
cambio las normas sí tienen el efecto directo de guiar 7•
Esta dicotomía, basada en este criterio, tiene el mérito de distinguir
claramente los dos sentidos colocados en los extremos del esquema 5: por un
lado, proposiciones empíricas como 'El 30 de octubre el sol en Trieste sale
a las siete y media', que tienen efectivamente el efecto directo de informar,
por otro lado, la norma, o más exactamente el imperativo, '¡Fuera de aquí!',
que tiene el efecto directo de guiar la conducta. Sin embargo, esta misma
dicotomía, no funciona igual de bien para los dos sentidos intermedios del
esquema 5; es decir, las proposiciones analíticas y los juicios de valor. Como
vamos a ver, éstos no tienen el efecto directo, respectivamente, de informar

K.R. POPPER, Conjectures

and Refutations( 1969), trad. it. Congetturee confatazioni,
II Mulino, Bologna, 1972, pp. 431-498.
TheLanguageof Morals(1961), trad. it. Il linguaggiodellamora/e,
Cfr. R.M. I--IARE,
Ubaldini, Roma, 1968.

61
 MAUROBARBERIS

y de guiar la conducta: razón por la cual la bipartición debe ser sustituida

por una cuadripartición.
2.2.2. El enunciado 'Todos los hombres son iguales' puede expresar
una proposiciónanalítica, verdadera o falsa por definición, o necesaria:si
definimos 'hombres' como seres iguales, entonces todos los hombres son
iguales por definición. Enunciados del discurso ordinario, como 'Todos los
solteros son varones no casados', de la ciencia, como 'Un triángulo es un
polígono con tres lados', o de la doctrina, como 'Todos los contratos son
actos bilaterales', expresan proposiciones analíticas, que informan acerca del
sentido de las palabras 'soltero', 'triángulo', 'contrato', y que son necesarias
pues su verdad o falsedad depende de la definic~ón de estos términos. Las
proposiciones analíticas también pueden ser verdaderas-o-falsas: la apofan-
ticidad es un segundoaunque más cuestionable criterio de distinción entre
proposiciones y normas 8•
No tendría sentido intentar buscar solteros casados, triángulos con
cuatro lados, o contratos no bilaterales, como si se tratara de proposiciones
empíricas: 'soltero casado', 'triángulo con cuatro lados', 'contrato no bilateral'
son contradicciones en términos, que hacen necesariamente falsas las propo-
siciones que las usan. La verdad o la falsedad de una proposición analítica
no es contingente sino necesaria; tal necesidad, por otra parte, depende
solo de la definición: cambiándola, se formularían proposiciones analíticas
diferentes. Si se piensa en el significado del término "derecho", definiendo
'derecho' como conectado a la moral, se convierte en verdad por definición
la proposición de que el derecho y la moral están conectados; definiéndolo
como un mero conjunto de reglas, no existe ninguna conexión necesaria,
aunque en las lenguas occidentales contemporáneas esta afirmación pueda
más bien parecer como necesariamente falsa.
Esta independencia del mundo, o dependencia de las definiciones, acerca
lasproposiciones analíticasa los juicios de valor y las normas, al menos bajo un
tercercriterio distintivo: la direcciónde adaptación(ingl. directionoffit) 9• Las

Perí ermeneías,trad. it. Dell'espressione,

Cfr. yaAR:rsTÓTELES, en Id., Opere,Laterza,
Roma-Bari, 1973, vol. I, p. 55 (lA 5-6).
Cfr. J.R. SEARLE, A Taxonomyof IllocutionaryActs (1975), trad. it. Peruna tassonomia
degli atti illocutori,en M. Sbisa (a cura di), Gli atti linguistici,Feltrinelli, Milano,
1978,pp. 170-172.

62
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

proposiciones se adaptan al mundo, tienen una dirección de adaptación

lenguaje-mundo, mientras el mundo se adapta a las normas: su dirección de
adaptación es mundo-lenguaje. Las proposiciones analíticas, sin embargo, no
se adaptan al mundo sino al lenguaje: son verdaderas o falsas con referencia
a las definiciones de los términos que las componen.
Si todos los gusanos son invertebrados, por definición ningún verte-
brado podrá ser un gusano: aunque el descubrimiento de un vertebrado
casi igual a un gusano pueda inducir a los zoólogos a cambiar la definición
de 'vertebrado'.
En efecto, proposiciones empíricas y analíticas pueden intercambiar
sus r-espectivos papeles: afirmaciones que eran analíticas pueden devenir
empíricas y al revés10• Esto, por cierto, no anula la distinción entre propo-
siciones empíricas y proposiciones analíticas -una distinción mudable es
todavía una distinción 11- pero nos advierte que ésta es tan importante como
cuestionable. La distinción es importante: la verdad o validez de cualquier
discurso no depende tanto del mundo y de las proposiciones empíricas que
lo describen, sino de las definiciones de las palabras utilizadas y entonces de
las proposiciones analíticas correspondientes. Sin embargo, la distinción es
siempre cuestionable: como hemos visto con referencia a 'derecho', siempre
se pueden cambiar las definiciones de los términos, convirtiendo lo que era
analítico en empírico, e incluso lo que era verdadero en falso.
2.2.3. El enunciado 'Todos los hombres son iguales' puede expresar el
juicio de valor que todos los hombres tienen igual dignidad, y que ésta es
inviolable. Enunciados del discurso ético o práctico, como "Los italianos
son necios", 'Rebelarse es justo', 'La vida es sagrada', expresan valoraciones:
el término 'valor', inventado por los economistas para indicar el criterio o
el resultado de valoraciones, es solo la nominalización de un conjunto de
valoraciones 12• Los juicios de valor sí son juicios, es decir, predicaciones de

10
Cfr. W.V.O. Qu1NE, Two Dogmas of Empiricism (1951), trad. it. Due dogmi
dell'empirismo,en Id., Il problemadel significato,Ubaldini, Roma, 1961, pp. 20-44.
11
Cfr. H. PUTNAM, 1he Analytic and the Synthetic (1962), trad. it. L'analiticoe il
sintetico,en Id., Mente, linguaggioe rea/ta,Adelphi, Milano, 1987, pp. 54-90.
12
Cfr. G.H. VON WruGHT, Valuations-or Hozqto Say the Unsayable,en "Ratio Juris",
13, 2000, pp. 347-357. .

63
 MAUROBARBERIS

calidades respecto de un ente ('x es a'): pero calidades de valor, no de hecho.

Mientras que un juicio de hecho como 'El aborto está difundido' puede
generar al máximo desacuerdos de creencia, resolubles con un suplemento
de información, un juicio de valor como 'El aborto es lícito (o ilícito)'
provoca desacuerdos de actitud, resistentes a cualquier nueva información 13•
El prescriptivismo se llama así precisamente porque reduce los juicios
de valor a normas, y a menudo a prescripciones (cfr. 3.2.1): sin embargo,
esta reducción no funciona. Por un lado, hay predicados de valor finos (ingl.
thin), como 'bueno' o 'justo', y predicados de valor densos (ingl. thick), como
'honesto' o 'necio': y los segundos son casi tan objetivos como las proposi-
ciones empíricas, y de todas maneras diferentes de las prescripciones 14 • Por
otro lado, la guía de la conducta parece solo un efecto indirecto de los juicios
de valor, cuyo efecto directo parece justificar normas: si 'La vida es sagrada'
(juicio de valor), entonces 'No matar' (norma)'. Sin embargo, veremos en
su momento que juicios de valor como éstos, formulados por constituciones
rígidas, pueden expresar normas sobre la conducta de producir otras nor-
mas: es decir, principios que regulan la producción de reglas (cfr. 3.2.4-6).
Como veremos hablando de la Ley de Hume (cfr. 2.3), para reducir los
juicios de valor a normas el prescriptivismo tiene que sostener que de juicios
de valor como 'La vida es sagrada' se pueden deducir, y no simplemente
argumentar, normas como 'No matar' 15• Ahora bien, no hay duda de que
de juicios de valor abstractos como 'La vida es sagrada' pueden deducirse
juicios de valor concretos, como 'La vida de Carlos es sagrada'; sin embargo,
ni del juicio abstracto ni del juicio concreto pueden deducirse normas: ni
abstractas, como 'No matar a hombres', ni concretas, como 'No matar a
Carlos'. Si 'deducción' indica la inferencia que repite como conclusión algo
que ya estaba en la premisa, formulando una tautología (gr.ant.: decir la
misma cosa), entonces, decir que la vida es sagrada no equivale a decir que

13
Cfr. Ch. STEVENSON, Ethícs and Language,Yale University Press, New Haven
(Conn.), 1944, pp. 1-19.
14
Cfr. B. WILLIAMS, Ethícsand theLímítsofPhílosophy(I 985), trad. it. L'etícaeí límítí
dellajilosofia,Laterza, Roma-Bari, 1987, pp. 170 y ss.
15
Cfr. RM. HARE,TheLanguagueof Morals,trad. it. cit., pp. 149-155.

64
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

no se debe matar: las funciones del juicio de valor (valorar) y de la norma

(guiar la conducta) siguen siendo diferentes 16•
La relación entre juicios de valor y normas, en efecto, puede concebirse
no como una deducción lógica sino como una justificación argumentativa;
de los juicios de valor se infieren normas, pero no por deducción sino solo
por argumentación: los juicios juegan solo el papel de argumentos que
permiten justificar, antes, la producción de normas, después, su legitimidad.
Se puede estar de acuerdo, como todos lo estamos, en el juicio de valor
genérico de que la vida es sagrada 17, y todavía disentir sobre muchas reglas
que lo especifican, y que son inferidas también de otros juicios de valor. De
hecho, matar está permitido en caso de legítima defensa o estado de necesi-
dad (arts. 52 a 54 del Código Penal italiano); para algunos, es lícito matar
por aborto o eutanasia; para otros más, matar, lejos de ser permitido, sería
incluso obligatorio en caso de guerra o como aplicación de la pena capital.
La metaética llamada pluralismo de valores 18 (ingl. value pluralism)
explica por qué la vida es sagrada y no obstante a veces se puede, o incluso
se debe, matar: el valor de la vida no es el único relevante en todos los casos.
Legítima defensa o estado de necesidad pueden justificar la preservación
de la vida propia incluso con costes para la ajena; la salud de la mujer o la
propiedad de su cuerpo (ingl. privacy) pueden justificar el aborto; la dig-
nidad humana puede tal vez justificar la eutanasia; la defensa de la patria
puede incluso justificar el matar en guerra; la retribución o la prevención
de los delitos pueden incluso justificar la pena capital. Sin embargo, todas
éstas no son relaciones lógicas de deducción, que obligan a adoptar una, y
solo una solución, sino solo relaciones argumentativas de justificación, que
dejan abierto el campo a más de una solución.
2.2.4. Por último, 'Todos los hombres son iguales' puede expresar
la norma que todos los hombres deben ser tratados igualmente y que está
prohibida toda discriminación (cfr. 5.6.2). Enunciados del discurso común,

16
Cfr. C. NINo, La validez del Derecho,Asttea, Buenos Aires, 1985, pp. 109-123.
17
Cfr. R. DwoRKIN, Life'sDominion (1993), trad. it., JI dominio della vita. Aborto,
eutanasiae libertaindividua/e, Comunita, Milano, 1994.
18
Cfr. ya l. BERLIN,Two Conceptsof Liberty (1958), trad. it. Due concettidi liberta,
Feltrinelli, Milano, 1989, especialmente pp. 76-77.

65
 MAUROBARBERIS

como 'Ordena tu habitación', o del legislador ordinario, como 'El homicidio

está prohibido', expresan típicamente normas; éstas pueden guiar la conducta
directamente, como hacen las regÚls (prescripciones,costumbres, reglastécnicas:
cfr. 3.2.1-3), o indirectamente, autorizando la producción o justificando el
contenido de reglas, como hacen los principios(regulativos, directivos, consti-
tutivos: cfr. 3.2.4-6). Todas la normas son contingentes 19, es decir, pueden guiar
solo conductas tanto posibles (nadie está obligado a lo imposible) como no
inevitables (no tendría sentido prescribir el respeto de la ley de la gravedad).

Esquema6:juicios de valor,principios,reglas,conductas

JV Quicios de valor) = P (principios)

t
R (reglas)
t
C (conductas)

En la evolución del derecho, la relación de las normas con el lenguaje

ha cambiado al menos tres veces (cfr. 4.6). Al principio, las normas jurídicas
eran simples costumbres, conductas enseñadas o cumplidas por imitación
de otras; aquí, evidentemente, el derecho no se podía distinguir de la reli-
gión o de la moral. Después, las costumbres fueron formuladas por escrito,
antes por la doctrina y después por la legislación, pero siempre con una
formulación declarativa y no constitutiva de normas 20 : la individualización
de éstas, llamada interpretatioiuris, era competencia de los juristas. Al me-
nos a partir de la codificación, desde el siglo XVIII, las normas jurídicas
no solo han sido reformuladas y reformadas, sino que su formulación se
ha convertido en constitutiva y canónica; una norma jurídica existe solo
porque el legislador la ha formulado, y su significado depende del modo
en que él la ha formulado

19
Cfr. C. .ALcHOURRÓN, E. Bulygin, Definicionesy normas (1983), ahora en Id.,
Análisis Mgicoy derecho,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 457.
20
Cfr. al menos G. CARCATERRA, Metodologiagiuridica, en M. D'Antonio (a cura
di), Corsodi studi superiorilegislativi,Cedam, Padova, 1990, especialmente pp.
108-109.

66
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

Más bien, la formulación de las normas jurídicas se ha convertido en

algo tan importante como para merecer un nombre propio, el de disposición;
la misma norma es hoy concebida como el sentido formulado interpretando
o incluso integrando disposiciones 21 • Con referencia a la simple interpreta-
ción, se habla de normas expresaso explícitas,formuladas por el legislador y
concebidas como el sentido de una disposición individual; con referencia
a la integración o construcción 22 , en cambio, se habla de normas tdcitas o
implícitas, inferidas por el propio intérprete a partir de normas explícitas
que tienen ya otros sentidos. No existe, evidentemente, correspondencia
biunívoca entre enunciados y sentidos, disposiciones y normas: una misma
dispqsición puede expresar diversas normas, una misma norma puede ser
expresada por diversas disposiciones.
Los casos de falta de biunivocidad son al menos cinco. En primer
lugar, las costumbres no son formuladas sino solo susceptibles de serlo, y
de manera solo dedarativa 23 • En segundo lugar, la ambigüedad, el hecho de
que una disposición expresa, no intencionalmente, más de una norma. En
tercer lugar, la plurivocidad, que se da cuando una misma disposición expresa
intencionalmente más de una norma: como «Italiaes una República democrá-
tica fundada sobre el trabajo» (art. 1, Const. it.), que expresa tres principios
(republicano, democrático, laborista). En cuarto lugar, la redundancia, el hecho
de que una norma sea expresada por más de una disposición. Por último, las
normas implícitas, inferidas de disposiciones ya dotadas de otros significados:
como el principio «La vida es sagrada», inferido del art. 2 de la Constitución
italiana que literalmente reconoce solo los derechos humanos inviolables.
La gran división ha sido trazada pensando, por un lado, en las pro-
posiciones empíricas, las únicas proposiciones para el positivismo filosófico
del siglo XIX, y, por otro lado, en los imperativos, las únicas normas para
el positivismo jurídico del mismo siglo. En el siglo XX, sin embargo, la
filosofía de la ciencia llamada neopositivismo lógico ha destacado la au-

21
Cfr. V. CrusAFULLI,Disposizione(e norma), voz en Enciclopediadel diritto, Giuffre,
Milano, 1964, vol. XIII, pp. 195-209.
22
Cfr. R. GuASTINI,Distinguendo ancora. Nuovi saggidi teoría del diritto, Marcial
Pons, Madrid, 2013, pp. 44 y ss.
23
Cfr. R. GuASTINI,Il diritto comelinguaggio(2000), Giappichelli, Torino, 2006, pp.
29-33.

67
 MAUROBARBERIS

tonomía de las proposiciones analíticas, y la filosofía del derecho llamada

neo-constitucionalismo ha hecho algo similar con los principios y los juicios
de valor. Hoy todo el mundo reconoce que entre discurso cognitivo y nor-
mativo hay diferencia: grande o pequeña, dicotómica o cuatripartita. Este
reconocimiento, sin embargo, plantea el problema de la Ley de Hume: ¿se
puede deducir normas de proposiciones, o viceversa?

2.3. ENUNCIADOS: LA LEY DE HUME

La gran división atañe a la distinción entre proposiciones y normas, la
Ley de Hume a las relaciones lógicas entre ellas: ¿es posible deducir normas
de proposiciones, o al revés? Una deducción es una tautología; por ende, los
dos o cuatro sentidos distinguidos por la gran división podrían deducirse
los unos de los otros solo a condición de admitir que digan la misma cosa,
lo que sería contradictorio. Una distinción entre proposiciones y normas
crítica del descriptivismo fue formulada primero en un pasaje famoso del
Tratado sobre la naturaleza humana (1730-17 40) de David Hume: pasaje
interpretado como formulación de una ley lógica por la metaética analítica
del siglo XX. Aquí se distinguirán tres versiones de la Ley, débil, fuerte y
fortísima 24; antes, sin embargo, debe citarse este famoso pasaje.
"En todo sistema de moral del que, hasta ahora, haya tenido noticia, he
podido siempre observar que el autor sigue durante cierto tiempo el modo
de razonar ordinario, estableciendo la existenciade dioses o formulando ob-
servacionessobrelos sereshumanos; y, de pronto, todo en el mismo fragmento,
descubro con sorpresa que en el puesto de las habituales cópulas 'es' (ingl. is)
y 'no es' encuentro solo afirmacionesen términos de 'debe' (ingl. ought) o 'no
debe'. Este cambio es imperceptible, pero resulta de la mayor importancia.
En efecto, dado que estos 'debe' y 'no debe' expresan una nueva relación o
una nueva afirmación, es necesario [... ] explicarlas:esto es, proporcionar una
razón a algo que parece del todo inconcebible, a saber cómo es posible que
una nueva relación [en términos de 'deber'] pueda constituir una deducción a
partir de relacionescompletamente diferentes [en términos de 'ser'].Yaque los
autores no usan por lo común esta precaución, me permito recomendarla a los

24
G. CARCATERRA, Conoscenzae normativita nellafilosofiaitaliana contemporanea,in
"Rivista internazionale di filosofia del diritto", 1994, pp. 716-740.

68
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

lectores:y estoyconvencidode que un mínimo de atención a este propósito

derribará todos los sistemas corrientes de moral25."

2.3.1. En su versión débil, la Ley de Hume coincide sin más con la

gran división y acerca de ambas puede decirse las mismas cosas (cfr. 2.2).
Lejos de ser una cuestión lógica, la gran división depende de la evolución
de las lenguas y de las culturas occidentales; la indistinción descriptivista
entre discurso cognitivo y normativo ha sido compartida durante milenios:
todavía Leibniz, contemporáneo de Hume, concebía las normas como pro-
posiciones. La idea de hecho compartida -incluso hoy, en aquel arsenal
de las creencias superadas que llamamos sentido común- era que tanto
proposiciones como normas no eran más que juicios, es decir predicaciones
de calidades a propósito de entes y, desde este punto de vista, la única dife-
rencia relevante entre proposiciones y normas consistía en que las normas
predicarían calidades no físicas sino éticas de las conductas humanas, como
obligación, prohibición o permiso (cfr. 3.3.1).
Calidades éticas como la justicia eran incluso concebidas como calidades
primarias y objetivas, propias de las conductas humanas, y no secundarias y
subjetivas, es decir, proyectadas sobre el mundo como los colores por nuestros
órganos sensoriales. Esta manera de concebir las calidades éticas, para nada
extraña y todavía compartida por las metaéticas objetivistas, es típica de
lenguas y culturas tradicionales; en las llamadas sociedades clausuradas 26, a
menudo, la atribución de calidades éticas puede ser casi convergente como
la atribución de calidades físicas, es decir, tal como para no dejar espacio a
desacuerdos. En sociedades tradicionales no es ni fácil ni común distinguir
conductas que siempre se han cumplido y conductas que se debencumplir: ·
es decir, distinguir el hecho-palabra que comienza a usarse precisamente
en el sentido de lo que se ha hecho 27- de lo que debe hacerse.

25 D. HUME, Treatiseon the Human Nature (I 739-1740), trad. esp. (revisada por el
autor de esta Introducción),Tratadode /,anaturalezahumana, Tecnos, Madrid, 2002,
pp. 633-634.
26
K.R. POPPER, The Open Socieryand its Enemies (1945), trad. it. La societaaperta e
i suoi nemici, Armando, Roma, 2004.
27
P. GLENN, Legal Traditionsof the World. SustainableDiffirence in the Law (2000),
trad. it. Tradizionigiuridiche ne! mondo. La sostenibilitadelladifferenza,Il Mulino,
Bologna, 2001, p. 261.

69
 MAUROBARBERIS

Las ideas de Hume y de los filósofos analíticos del siglo XX, en cambio,
son típicas de las llamadas sociedades abiertas contemporáneas: donde lo que
siempre se ha hecho es precisamente solo un hecho, y nada más; donde decir
que algo es, o peor que ha sido, no tiene más relaciones, tampoco lógicas,
con lo que se debe hacer. En realidad, ni el objetivismo ético naturalista o
racionalista, ni el subjetivismo ético contemporáneo, pueden pretender ser
la única concepción verdadera del lenguaje ético, dictada por la naturaleza
del mismo. La propia bipartición entre proposiciones y normas, la cuadri-
partición que la substituye, e incluso la Ley de Hume en sentido débil, lejos
de tener algo que ver con la lógica, son solo teorías del lenguaje: teorías que
ya no reflejan, como era el objetivismo iusnaturalista, una larga historia de
indistinción entre el discurso cognitivo y el di~curso normativo 28 •
2.3.2. En su versiónfoerte, la Ley de Hume combina la gran división
con la ley del silogismo,conocida ya desde Aristóteles, y que afirma que de
merasproposiciones, empíricas o analíticas, no pueden deducirseni juicios
de valor ni normas (y viceversa). Esta formulación es bastante importante
para ver qué se entiende con 'silogismo', 'meras', y 'deducirse'. En primer
lugar, por silogismo se entiende un razonamiento deductivo formulado en
tres pasajes, llamados premisa mayor, premisa menor y conclusión, y por
ley lógica del silogismo se entiende el principio según el cual no se puede
dar en la conclusión nada que no esté ya en las premisas: como se ve en los
dos ejemplos siguientes.
Antes que nada considérese el siguiente silogismo teórico,que de pre-
misas por completo cognitivas deduce una conclusión asimismo cognitiva.
Premisa mayor: Todos los hombres son mortales
Premisa menor: Fulano es un hombre
Conclusión: Fulano esmortal
Después, considérese ahora el siguiente silogismo práctico -más
específicamente jurídico, y aun más específicamente judicial- que de
una premisa mayor normativa (una ley abstracta), a través de una premisa
menor cognitiva (la constatación de que ha ocurrido un hecho concreto

28
Cfr. B. CELANO,Dialetticadellagiustificazionepratica. Saggiosulla leggedi Hume,
Giappichelli, Torino, 1994.

70
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

calificado como robo por el Código Penal), se deduce una conclusión

normativa concreta:
Premisa mayor: Todos los ladrones debenser castigados
Premisa menor: Fulano esun ladrón (ha cometidoun acto previsto por la
ley como robo)
Conclusión: Fulano debeser castigado
En ambos casos, la ley del silogismo es respetada: de dos proposiciones
se deducen proposiciones, y de una norma se deduce una norma, aunque
por medio de una proposición. En cambio, pretendidas deducciones de
cons~cuencias normativas a partir de premisas cognitivas violan la ley del
silogismo. El blanco de la crítica de Hume es evidentemente el iusnaturalis-
mo: ·cuando habla de «todos los sistemas corrientes de moral» que pretenden
sacar conclusiones normativas de afirmaciones relativas a «calidades de las
cosas», o a «percepciones de la mente», se refiere al iusnaturalismo antiguo
y al iusnaturalismo moderno respectivamente. Como dirán los filósofos
analíticos, sus seguidores, ambos iusnaturalismos incurren en la falacia ló-
gica (un discurso que aparece riguroso, pero no lo es) de pretender deducir
normas de proposiciones: la llamada falacia naturalista29 •
Un ejemplo de falacia naturalista podría ser el siguiente 30 • Es conforme
a la naturaleza de las cosas, o simplemente racional, que la cosa sin propie-
tario (lat. resnullius) le pertenezca al primero que se la apropia: se ha hecho
siempre así, entonces se debe hacer siempre así. En el pasado, efectivamente,
la superabundancia de bienes respecto a los posibles propietarios hacía la
caza, la pesca, y la apropiación de las tierras despobladas no solo perfecta-
mente lícitas, sino maneras racionales de prevenir disputas entre diversos
ocupantes de un mismo bien. Sin embargo, hoy basta reflexionar sobre la
escasez de los bienes y el peligro de la extinción de los animales para ver que
la apropiación de la resnullius, lejos de poderse deducir de la naturaleza o

29 Cfr. W.D. HuosoN, The 'Is-Ought'Controversy(1965), ahora en Id. (ed.), TheIs-

Ought Question,cit., pp. 168-173.
30
Cfr. G. RADBRUCH, Die Natur der SachealsjuristischesDenkform, trad. it. La nature
del/ecosecomoforma giuridica di pensiero,en ''Rivista internazionale de filosofía del
diritto", 1941, pp. 145-156. ·

71
 MAUROBARBERIS

de la razón humana, es solo el contenido de una norma, hecha por hombres

en el pasado y no más adecuada a nuestras cambiantes necesidades.
Si se acepta la teoría de la gran división (Ley de Hume en versión
débil), la Ley de Hume en versión fuerte (gran división más ley lógica del
silogismo) parece entonces irrefutable. Sin embargo, cabe subrayar -en
segundolugar- que las normas no pueden deducirse de merasproposiciones,
pero sí de proposiciones junto con normas. La sensación de que, después
de todo, desde proposiciones puedan deducirse normas -como en la infe-
rencia 'Esto es un robo, entonces debe ser castigado' - depende del hecho
de que estos discursos son interpretados como entimemas: razonamientos
que dejan implícito un pasaje31 , aquí la premisa mayor 'Todos los robos
deben ser castigados'. Ningún acto o hecho en sí es un robo, hasta que no
es calificado como tal por una norma, y las consecuencias normativas no
derivan de los hechos, sino que se deducen de las normas que los califican así.
Interpretar estos enunciados como entimemas, sin embargo, no es una
necesidad lógica, sino una elección argumentativa; partiendo -en tercer
lugar- de meras proposiciones, las normas no pueden deducirsepero sí
pueden argumentarse,como consecuencias no necesarias32• Así interpreta-
dos, sin embargo, todos estos razonamientos no violan sino que confirman
la Ley de Hume en sentido fuerte; todos pueden ser reformulados como
silogismos, cuyas conclusiones dependen enteramente de la validez de la
premisa mayor. El Principio de caridad interpretativa 33 (ingl. principie of
charity) sugiere, en efecto, no usar la Ley de Hume como una «guillotina»
para decapitar todas las afirmaciones éticas mal formuladas, como 'Esto es
un aborto, entonces es ilícito (o lícito)' 34, sino, más caritativamente, como

31
Cfr. I. CoPI y C. CoHEN, Introductionto Logic(1961, 1994), trad. it., Introduzione
alfa lógica,Il Mulino, Bologna, 1997, pp. 310-312.
32
Cfr. también A. GEWIRTH,1he Is-Ought Problem Resolved(1974), ahora en Id.,
Human Rights. Essaysin fustifications and Applications, Chicago University Press,
Chicago, 1982, p. 102.
33 Cfr. D. DAVIDSON,Inquiries into Truth and Interpretation(1984), trad. it. ¼rita e
interpretazione,Il Mulino, Bologna, 1994, pp. 37-38.
34 Cfr. M. BLACK,'JheGap between 1s'and 'Should' (1964), ahora en W.D. Hudson
(ed.), 'JheIs-Ought Question,cit., p. 1OO.

72
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

una herramienta para explicitar premisas implícitas y discutir sobre éstas

en el fondo 35 : realmente todo aborto ¿es ilícito (o lícito)?
2.3.3. En su versiónfortísima, le Leyde Hume niega cualquier relación
lógica entre proposiciones y normas, entre discurso cognitivo y normativo:
pero es fácilmente desmentida por el propio ejemplo del silogismo judicial.
Aquí, la consecuencia lógica normativa (que el robo x deba ser castigado)
es deducida no solo de una premisa mayor normativa (que todos los robos
deban ser castigados), sino también de una premisa menor cognitiva: la
conducta x está prevista por la ley como un robo. Ésta es una proposición
empírica, aunque no sobre hechos naturales (ningún hecho en sí es un robo,
una res nullius o un aborto) sino sobre hechos institucionales, calificados
como tales por normas. De todas maneras, la deducción no es solo una
relación lógica, sino la relación lógica paradigmática o por antonomasia: y
esto basta para desmentir la Ley de Hume en su versión fortísima.
Como se decía, en la cultura occidental contemporánea todos aceptan
que hay una distinción, grande o pequeña, entre proposiciones y normas:
es decir, todos aceptan la Ley de Hume en su versión débil, como simple
teoría del lenguaje. No todos, por el contrario, aceptan la versión más im-
portante y discutida de la Ley de Hume, la versión fuerte: gran división más
ley del silogismo. Es verdad que, a despecho de su denominación, ésta no se
encuentra en los manuales de lógica: ella, en efecto, supone una teoría del
lenguaje que, como tal, no tiene nada que ver con la lógica. En la formu-
lación apenas propuesta, sin embargo, la Ley de Hume en sentido fuerte
puede considerarse analítica: una consecuencia necesaria de la definición
de los términos utilizados para formularla. La Ley de Hume en su versión
fortísima, en cambio, puede ser tranquilamente descuidada.

2.4. TÉRMINOS: INDETERMINACIONES Y DEFINICIONES

Un enunciado, se ha dicho, es una frase con sentido completo, cuyos
componentes principales, además del verbo, son los sustantivos y adjetivos
que se llaman términos; éstos adquieren su sentido solo si son usados en

35
Cfr. J.FINNIS, NaturalLaw and NaturalRights(1980; 1992), trad. it., Leggenatura/e
e diritti naturali,Giappichelli, Torino, 1996; p. 40.

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 MAUROBARBERIS

un enunciado, peto contribuyen también con este sentido al significado

total del mismo enunciado. Todos los términos, como el propio sustantivo
'derecho' o el adjetivo 'válido', están afectados por varias formas de inde-
terminación del sentido; para remediarlas, los juristas o el mismo legislador
recurren típicamente a definiciones o a ejemplos: aunque produciendo no
intencionalmente, muchas veces, el solo efecto de multiplicar los sentidos.
Seguidamente se distinguirán, primero, varios tipos de indeterminación, y
después varios tipos de definición y de ejemplos.
2.4.1. La indeterminaciónde los términos depende del hecho de que
el sentido de todas las palabras está fijado, en última instancia, solo por el
uso lingüístico 36 : por los actos individuales y por la actividad colectiva de
los hablantes. El lenguaje se forma y funciona como todos los fenómenos
culturales, como la religión, el mercado, la moral, el derecho37 : es decir, como
efecto no intencional de composición de actos individuales intencionales.
Reglaslingüísticas, valores éticos y, como veremos, interpretaciones jurídicas,
todos más o menos objetivos en el sentido de inter-subjetivos, se forman a
partir de actos individuales de habla, de valoración o de interpretación, en
sí meramente subjetivos: lo que deja siempre un amplio margen de inde-
terminación. Aquí distinguimos tres tipos de indeterminación lingüística:
ambigüedad, vaguedad (cuantitativa y combinatoria), y generalidad.

Esquema7: Connotacióny denotación

Término
¡
Connotación (y ambigüedad)
¡
Denotación (y vaguedad)

2.4.1.1. El primer tipo de indeterminación, más grave pero también

más remediable, es la ambigüedad,y atañe a la connotación de los términos.
La propia palabra 'significado' es ambigua, es decir, tiene al menos dos
sentidos: puede indicar la connotación(o intensión, o sentido en sentido

36
Cfr. L. WiTTGENSTEIN,
Philosophische
Untersuchungen
(1953), trad. it. cit., p. 33 (§ 43).
37
Cfr. K. MENGER,Untersuchungenüber die Methodeder Sozialwissensch,iften(l 882),
trad. it. Sul metododel/escienzesociali,Liberilibri, Macerata, 1996, p. 150.

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 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

estricto), es decir, los rasgos comunes de las cosas individuales a las cuales
se aplica el término, o la denotación (o extensión, o referencia), es decir, el
conjunto de estas mismas cosas individuales 38 • La connotación de 'gato' es,
a grosso modo, felino doméstico: todos los gatos comparten los rasgos de
ser felinos y de vivir cerca de las casas de los hombres. La denotación de
'gato', en cambio, son todas las cosas individuales identificadas bajo esta
connotación 39 : el gato Miao, el gato Silvestre, quizás el Gato con botas ....
Cabe apenas advertir que la connotación influye sobre la denotación, pero
puede ocurrir el revés.
Ahora bien, una misma palabra puede indicar cosas diversas, cuyas
connotaciones son diferentes aunque bastante parecidas o simplemente
tan ligadas entre sí como para suscitar la duda de a cuál se refiere el
término. La ambigüedad se distingue justamente de la homonimia,
que se da cuando un mismo término indica cosas del todo diferentes,
desprovistas de cualquier semejanza: como el término 'tara', que en el
sentido derivado del árabe 'tarah' indica detracción del peso de la balanza,
mientras que en el sentido derivado del francés 'tare' significa enfermedad
hereditaria. También se habla de homonimia cuando un mismo término
cambia radicalmente de significado en el tiempo: 'cálculo' significaba
originariamente piedrecilla (como los 'cálculos en el hígado'), pero hoy,
solo porque en un tiempo se calculaba con piedrecillas, significa acto y
resultado del calcular 40 •
El término 'derecho', por ejemplo, está afectado -no por homonimia
sino- por ambigüedad: indica cosas diversas, individualizadas por con-
notaciones diferentes, pero conectadas entre sí. El latino 'ius' significaba
indistintamente tanto el Derecho objetivo (normas, sanciones e institu-
ciones) como su estudio (la iurisprudentia, aquí llamada doctrina). Solo
a partir del Medioevo, particularmente en plural ('iura'), pasó a designar

38
Cfr. G. FREGE, Über Sinn und Bedeutung (1892), trad. ir. Sensoe denotazione,in
A. Bonomi (a cura di), La struttura lógicadel linguaggio,Bompiani, Milano, 1973,
pp. 9-32.
39
Sin embargo, cfr. H. PuTNAM,Is SemanticsPossible?, trad. ir. Epossibile/,asemantica?,
en Id., Mente, linguaggio,rea/ta,cit., pp. 162-176.
40 Cfr. ya J.S. MrLL,A System of LogicRatiocim¡ttiveand lnductive (1843), ahora en
Id. CollectedWorks,vol. VII, Routledge, Torónto, 1973, p. 153.

75
 MAUROBARBERIS

también los derechos subjetivos: situaciones favorables atribuidas a sujetos

por parte del Derecho objetivo. Hoy 'derecho' designa propiamente Derecho
objetivo y derecho subjetivo, y solo impropiamente la doctrina 41; el sentido
objetivo se ha convertido en el significado principal, presupuesto por los
otros: la doctrina estudia el Derecho objetivo, y los derechos subjetivos son
situaciones favorables atribuidas por el Derecho objetivo.

Esquema8: Ambigüedad

La ambigüedad constituye una indeterminación grave del lenguaje,

que se adapta solo a los políticos, abogados y cómicos, pero es fácilmente
remediable: cuando hay duda de si 'derecho' indica doctrina jurídica, derechos
subjetivos o Derecho objetivo, siempre se puede aclarar de cuál sentido se trata.
La ambigüedad, de todas maneras, atañe a (la connotación de) los términos;
una vez resuelta la ambigüedad, atribuyendo al término uno de sus significados,
éste presenta normalmente otra indeterminación, atinente a su denotación: la
vaguedad. Por supuesto, se habla siempre de términos usados por enunciados
o disposiciones, y entonces de la interpretación y de la aplicación de éstas:
como veremos (cfr. 5.2.5), la interpretación elimina la ambigüedad de las
disposiciones, produciendo normas abstractas; la aplicación de estas normas
remedia su vaguedad decidiendo si se aplican o no a casos concretos.
2.4.1.2. El segundotipo de indeterminación, la vaguedad,no atañe al
término sino a su sentido, y más exactamente a la denotación de éste: es la

41
AsíC.S. N1No,/ntroducciónal análisisdel derecho(1972; 1980), trad. it. Introduzione
all'analisidel diritto, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 11-12.

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 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

duda de si algo -un género de cosas, o una cosa individual- está incluido
o no en esta denotación 42 • Términos como 'selva' o 'alto' tienen una única
connotación, y por tanto no son ambiguos, pero su denotación es vaga,
tiene límites indeterminados. De los casos paradigmáticos, en los cuales el
carácter común seguramente se da -la selva negra es paradigmáticamente
una selva, los jugadores de baloncesto son paradigmáticamente altos- o
seguramente no se da -tres matojos no son una selva, los siete enanitos no
son altos- se distinguen casos intermedios -un bosque, una persona de
mediana estatura- donde el carácter común se da en menor medida y surge
la duda: ¿un bosque es una selva, una persona de mediana estatura es alta?

Esquema9: vaguedad
Casosclaros de_,,no
aplicación

Se habla de vaguedad también para los sentidos de las disposiciones, las

normas 43 : como apenas se ha dicho, la interpretación remedia la ambigüedad,
eligiendo una norma abstracta, y la aplicación remedia la vaguedad de ésta
estableciendo si se aplica o no a un caso concreto. El juez, en particular,
decide si este mismo caso se puede calificaro subsumir bajo los términos
usados por la disposición: como 'homicidio', 'contrato', 'exceso de poder'. La
vaguedad, en efecto, es como un halo que las denotaciones de los términos,
e incluso los sentidos normativos de las disposiciones, llevan consigo: un

42
Cfr. al menos T. ENDICOTT, ¼tguenessin Law/Clarendon, Oxford, 2000.
43
Cfr. C. LuZZATI, La vaghezzadellenorme.Un'analisidel linguaggio
giuridico,Giuffre,
Milano, 1990.

77
 MAUROBARBERIS

halo que ni la definición del término, ni la interpretación de la disposición

-que requieren siempre el uso de otras palabras, cuya denotación será poco
menos vaga- ni siquiera la aplicación de la norma, pueden nunca eliminar
del todo y para siempre.
Importantes filósofos44 y teóricos del lenguaje45 distinguen de la vague-
dad sin más calificación, rebautizada por ellos cuantitativa, una vaguedad
combinatoria,que afectaría a términos cruciales para la ciencia o la ética como
'juego', 'número', 'religión', 'principio', y el mismo 'derecho'. En la vaguedad
combinatoria la duda sobre la inclusión de algo en la denotación del término
estaría producida -no por la presencia en una medida menor, sino-- por
la ausenciade una connotación común: ausencia que no permitiría definir
estos términos. Aquí, sin embargo, mencim;iaremos esta distinción solo
hablando de la definición de 'derecho': y no simplemente por sencillez de
exposición, sino porque siempre el lenguaje permite buscar connotaciones
comunes a las cosas, y entonces también p~oporcionar definiciones basadas
en estas connotaciones 46 •
2.4.1.3. Un tercertipo de indeterminación, análogo a la vaguedad, es
la generalidad.Tanto la vaguedad como la generalidad son indetermina-
ciones de la denotación; se dicen vagos, sin embargo, a las denotaciones
sub-incluyentes,menos comprensivas, donde la duda versa sobre el hecho de
si algo está incluido o no en la denotación del término; se dicen genéricos,
en cambio, a las denotaciones sobre-incluyentes,más comprensivas, donde
no se duda de la inclusión de algo en la denotación, sino de cuál objeto
específicamente se habla 47• 'Hombre' e 'igualdad', utilizados en el enunciado
'Todos los hombres son iguales' son genéricos y hacen genérico el sentido
del enunciado: tenemos que especificar cuáles hombres son iguales, varones
y mujeres, fetos y personas, y respecto a qué 48 • Formulado en una constitu-

44
Cfr. L. WITTGENSTEIN, PhilosophischeUntersuchungen,trad. it. cit., pp. 46-4 (§§
65-67), 52 (§77) y 48 (§ 69).
45
Cfr. W.P.A.LsTON, PhilosophyofLanguage,EnglewoodCliffs (N.J.), Prentice-Hall,
1964, pp. 139-143.
46
Cfr. H.-J. GwcK, A WittgemteinDictionary,Blackwell,Oxford, 1996, p. 121.
47
Cfr. C. LuzZATI,Principieprincipi. La genericitanel diritto, Giappichelli,Torino,
2012, pp. 4-9.
48
Cfr. N. BOBBIO, Eguaglianzae liberta,Einaudi, Torino, 1995, p. 3.

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 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

ción, el enunciado expresa una norma genérica -un principio- que para
ser aplicada a la conducta debe ser especificada por reglas.
La generalidad debe distinguirse no tanto de la generalidad, sino del
carácter abstracto, que puede ser predicado de los mismos sentidos, tanto
de términos como de enunciados. El significado de 'hombre' es abstracto
simplemente porque se refiere a una clase de individuos; es genérico, en
cambio, cuando se duda a cuál sub-clase seguramente contenida en la clase
se aplica: ¿varones o mujeres, fetos o personas? El significado de "todos los
hombres son iguales", a su vez, es abstracto solo porque se refiere a la clase
de los hombres, y parece doblemente genérica porque no especifica a cuáles
sub-clases de hombres se refiere, y cuál igualdad le atribuye. Muchas veces,
la generalidad no es solo un defecto, sino un recurso; el legislador tanto
constitucional como ordinario puede dejar especificaciones delicadas a los
intérpretes de sus ~isposiciones, como legisladores ordinarios y jueces.
Concluyendo sobre los tipos de indeterminación: un mismo término
puede ser no solo ambiguo con referencia a su connotación, sino también
vago (sub-incluyente) o genérico (sobre-incluyente) con referencia a su de-
notación. Como veremos, la definición de 'derecho' siempre ha aparecido
problemática también porque 'derecho' parece presentar los tres tipos de
indeterminación. Ambigüedad: la palabra tiene tres connotaciones distin-
tas: derecho objetivo, derecho subjetivo y doctrina. Vaguedad: resuelta la
ambigüedad eligiendo el sentido de derecho objetivo, la denotación queda
bastante vaga como para poderse preguntar si incluye derecho internacional
o softlaw. Resuelta también la vaguedad decidiendo que también estas cosas
son denotadas como derecho, puede ocurrir que se tenga que preguntar,
frente a un enunciado en términos de derecho, si esto se refiere también a
derecho internacional o soft law (cfr. 2.7)
2.4.2. Los remedios a las indeterminaciones de los términos son las
definiciones(en cuanto a la connotación) y los ejemplos(en cuanto a la
denotación). Empezando por las definiciones, éstas tienen la forma "'r
significa y", donde x se llama definiendum,es decir, término por definir, e y
significa definiens,es decir, término o expresión que sirve para definir. Para
no ser inútil, una definición debe satisfacer varios requisitos. Por ejemplo,
el definiendum tiene que ser siempre una palabra, porque las definiciones
pueden ser solo nominales(de palabras): las pretendidas definiciones reales

79
 MAUROBARBERIS

(de cosas) son solo definiciones nominales implícitas 49 • Además, en princi-

pio las definiciones no pueden ser circulares: es decir, no deben presentar
de nuevo el definiendum en el definiens.Hay muchas clasificaciones de las
definiciones; las dos más importantes, sin embargo, son las relativas a sus
funciones y a sus técnicas definitorias.
2.4.2.1. En cuanto a las funciones, se distinguen definiciones léxicas,
estipulativas y redefiniciones 50 • Las definiciones léxicas,como las propor-
cionadas por los diccionarios, tienen la función de informar sobre el o los
significados que el término ya tiene. Anticipando que 'derecho' tiene tres
significados, se ha suministrado ya una definición léxica implícita, que no
remedia la ambigüedad, sino la señala. Se dice normalmente que las defi-
niciones léxicas son proposiciones empíricas o contingentes, oponiéndolas
a las definiciones estipulativas y a las redefiniciones, que son más o menos
normativas. Sin embargo, incluso una definición lexical como "'soltero'
significa hombre no casado", que registra el único sentido de una palabra,
hace analítica, es decir, verdadera por definición, una proposición fundada
sobre ella, como 'Todos los solteros son hombres no casados'.
Las definiciones estipulativas,o convencionales, atribuyen a los términos
significados nuevos respecto a aquellos que ya tienen, o atribuyen un senti-
do a términos nuevos; en ambos casos, el término adquiere un significado
técnico,diverso respecto a aquellos que eventualmente ya tenía. Se recurre a
definiciones estipulativas sobre todo en el lenguaje de las ciencias exactas o
naturales, que no admiten ambigüedades y que requieren reducir la propia
vaguedad; el término técnico, sin embargo, puede después entrar en el uso
ordinario, y convertirse en ambiguo y vago como todos los ordinarios.
En el lenguaje ordinario y también en el jurídico, el recurso a la defi-
nición estipulativa es más raro: piénsese en la jerga del hampa de Marsella,
donde 'llueve' puede significar que está llegando la policía, o en las defini-
ciones de nuevos tipos de contratos formuladas por el legislador.

49
Cfr. G.0. URMSON, Philosophica!Analysis (1956), trad. it. L'analisifilosófica,Mursia,
Milano, 1974, pp. 145-146.
50
Cfr. L. UNTELLA, Pratichedefinitoriee proiezione ideologichene! discursogiuridico,
en A. Belvedere, M. Jori y L. Lantella, Definizione giuridiche e ideologie,Giuffre,
Milano, 1976, especialmente pp., 8-9.

80
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

Por último, se dan redefiniciones,las cuales escogen uno de los sig-

nificados que el término ya tiene, bajo su definición léxica, y lo precisan,
atribuyéndole un significado (no técnico, sino) tecnificado, que remedia
totalmente su ambigüedad y parcialmente su vaguedad. El ejemplo más
común de redefiniciones son (la mayoría de) las definiciones legislativas;
tecnificando los términos, éstas remedian ambigüedades y vaguedades del
lenguaje ordinario: al cual el legislador, a diferencia de los científicos, no
puede renunciar si quiere seguir hablando al ciudadano común. Procedien-
do de este modo, con la intención de mejorar la comunicación jurídica, el
legislador puede acabar involuntariamente por empeorarla; los ciudadanos
y los profesionales del derecho, en efecto, siempre pueden dudar de que la
palabra sea empleada en su sentido ordinario o en su sentido tecnificado 51•
Un subtipo de la redefinición es la (re)definición explicativa,que selec-
ciona un significado para explicar todos los demás; decir que los sentidos
doctrinal y subjetivo de 'derecho', hoy, presuponen el sentido objetivo,
es ya proporcionar una suerte de redefinición explicativa implícita. Otro
subtipo es la (re)definición teóricade términos como 'electrón', 'evolución',
'globalización', usada por los científicos para orientar la investigación de estos
fenómenos. Tiene solo la forma de una definición, en cambio, la llamada
definiciónpersuasiva;cuando los políticos dicen que 'La libertad es participa-
ción', o los publicitarios que 'La verdadera libertad es ponerse impermeables
Passalacqua', no definen ciertamente 'libertad' sino que promocionan la
participación o estos impermeables asociándolos a la libertad 52• Podrían
considerarse persuasivas, aquí y hoy, las mismas definiciones iusnaturalistas
de 'derecho' en términos de justicia.
2.4.2.2. En cuanto a la técnicadefinitoria, las auténticas definiciones
son connotativas, proporcionan la connotación del término ('"gato' significa
felino doméstico"); suministrar simples ejemplos de cosas denotadas por el
término, como hacen las pretendidas definiciones denotativas, no remedia

51
Cfr. U. SCARPELLI, Contributo a/la semantica del linguaggio normativo (1959),
Giuffre, Milano, 1985, pp. 65-66.
52
Cfr. Ch. STEVENSON, Ethics and Language, iit., pp. 206-266.

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 MAUROBARBERIS

en sí la indeterminación 53 : si para aclarar qué significa 'gato' se dice solo

algo como 'el gato Félix', se podría pensar que la palabra indica animales,
o cuadrúpedos, o incluso dibujos animados. En realidad, se aprende el
significado de las palabras antes por medio de ejemplos, por imitación, y
después a través de definiciones; de hecho, cuando se quiere remediar las
interminaciones del lenguaje puede servir proporcionar tanto definiciones
como ejemplos, tanto connotaciones como denotaciones: como se ha hecho
para términos como 'iusnaturalismo' o 'positivismo jurídico'.
Siempre respecto a la técnica definitoria, la definición por antonoma-
sia es la definición por géneropróximo y diferenciaespecífica(lat. per genus
proximum et differentiam specificam);se indica, antes el género próximo, es
decir, la clase a la que pertenece la cosa significada por el definiendum (por
ejemplo: 'El hombre es un animal; "'Hombre' significa bípedo"),y después
la característica específica que lo distingue de las cosas pertenecientes a la
misma clase ('El hombre es un animal racional; '"Hombre' significa bípedo
implume"). Sobre el género y la diferencia, en definiciones como "'Derecho'
significa normas sancionadas e institucionalizadas", proporcionadas a partir
del siglo XVII para distinguir el derecho de la moral, las normas juegan el
papel de género próximo y las sanciones el de diferencia específica.
La definición más sencilla sería por sinonimia, consistente en propor-
cionar un término dotado del mismo sentido: pero raramente se encuentran
sinónimos perfectos. Hay una definición operativa,usada cuando el definien-
dum indica el resultado de una operación, y se puede remitir a la operación
para definir el resultado: para definir 'valor', por ejemplo, se pueden ilustrar
los procedimientos de valoración. Hay una definición en uso, o contextual,
consistente en parafrasear un enunciado con el término definiendum con
otro enunciado sin el mismo término. Bentham propuso una definición
en uso de 'obligación' -'John tiene la obligación de hacer C' significaría
'John sufrirá probablemente una sanción si no hace C' 54-, sin embargo,
es defectuosa: John podría tener la obligación aun cuando la sanción fuese
del todo improbable.

53 Cfr. ya PLATÓN,Teeto,trad. it. en Id., Opere,Laterza, Bari, vol. II, 1991, p. 87 (iv,
146e).
54 Cfr. J. BENTHAM,A Fragment on Government (1776), trad. it. Un frammento su!
governo,Giuffre, Milano, 1990, pp. 180-181, n. (b).

82
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

Se habla también de definición por enumeración,o extensional,con-

sistente en proporcionar un elenco de las cosas indicadas por el término:
'"cereales' significa trigo, maíz, arroz ...". Si el elenco es taxativo o exhaustivo
(solo son cereales los enumerados), se trata de una auténtica definición, que
delimita la clase de Íos cereales; si el elenco se limita a ejemplifícar casos de
cereales, sin embargo, no se trata de una definición sino precisamente de
ejemplos. Son ejemplos también las llamadas definiciones ostensivas,que
consisten en indicar con un gesto una cosa a la que se aplica el definiendum;
indicando un sombrero para definir 'sombrero', en efecto, se corre siempre
el riesgo de indicar asimismo cosas que están detrás, delante o al lado del
sombrero: como ocurre con todas las pretendidas definiciones denotativas.
Para remediar la vaguedad combinatoria, es decir, la aparente falta de
una connotación común, se ha propuesto la llamada definiciónpor casospara-
digmdticos55; términos como 'juego', 'religión', 'derecho' no serían definibles
por género y diferencia, sino solo indicando ejemplos paradigmáticos junto
a una cláusula de semejanza: "El fútbol, el póquer, el bofetón del soldado,
y cosassimilaresa éstas,se llaman 'juegos"'. Ciertamente se podría dudar de
que sean juegos la política o las finanzas, aunque se hable, metafóricamente,
del juego político o de jugar en bolsa: pero no del fútbol, del póquer o del
bofetón del soldado. Intentar definir 'juego' o, más aún, 'religión' o 'derecho'
de esta manera, definitivamente, no sería satisfactorio, pues no remediaría
la indeterminación: aunque comparar ejemplos paradigmáticos y ejemplos
dudosos es útil para producir definiciones satisfactorias.
Estas tipologías se tornarán útiles no solo en el capítulo conclusivo,
cuando afrontaremos el problema de la interpretación, sino ya en las próxi-
mas secciones de este capítulo: dedicadas a la definición del derecho o más
exactamente a los sentidos principales de la palabra 'derecho'. Cuando nació
la filosofía del derecho como asignatura universitaria, en el siglo XIX, se
pensó que definir el derecho, decir el quid ius, era la competencia principal
de los filósofos del derecho: mientras que los juristas seguían diciendo el
quid iuris, lo que dicta el derecho peruano, italiano, inglés... Las definiciones
filosóficas, sin embargo, muchas veces han pasado por alto la ambigüedad

55
Cfr.ya M. BLACK, ProblemsofAnal,ysís(1954);trad. it. Problemídí analísí,Ubaldini,
Roma, pp. 31-37.

83
 MAURO
BARBERIS

del término y han confundido tres sentidos que deben ser cuidadosamente
distinguidos: doctrina jurídica, derechos subjetivos y derecho objetivo.

2.5. 'DERECHO': SENTIDO DOCTRINAL

El primer sentido de 'derecho', históricamente, ha sido doctrina (jurí-
dica): el estudio del derecho objetivo, que produce textos como manuales,
tratados, comentarios,tesis doctorales ... Utilizar el mismo nombre para un
objeto y para su estudio es evidentemente impropio 56; sin embargo, 'dere-
cho' se usa todavía en el sentido de doctrina (lat. jurisprudentia): la antigua
ciencia práctica que soluciona los problemas jurídicos. Denominaciones de
la doctrina que la connotan diversamente, atribuyéndole otros caracteres, son
justamente 'jurisprudencia' (que sin embargo indica sobre todo las decisiones
de los jueces), 'dogmática jurídica' (las normas jurídicas serían como dogmas
de una religión) y, sobre todo, 'ciencia jurídica' (al. Rechtswissenschaft):la
doctrina sería una forma de conocimiento (cfr. 1.4.1). En realidad, como
vamos ver, la doctrina jamás ha producido solo proposiciones sino, más
bien, interpretaciones y propuestas de reforma del derecho.
2.5.1. En primer lugar, la doctrina produce auténticas proposiciones
(empíricas)sobrenormas57; por ejemplo, constata la existencia de disposiciones
jurídicas; lista los significados atribuidos o atribuibles a éstas (cfr. 5.2.3);
registra interpretaciones pasadas; prevé interpretaciones futuras. La doctrina
más actualizada, además, toma en préstamo proposiciones (empíricas)-no
sobre normas, sino- sobre hechos, de disciplinas no jurídicas: Economía,
Ciencia Política, Criminología, Sociología... Los civilistascultivan el Análisis
Econ6mico del Derecho; constitucionalistas y administrativistas utilizan los
datos de las ciencias políticas y de las organizaciones; los penalistas se sirven
de la Criminología, y todos los juristas, por último, de las investigaciones
de la sociología del derecho 58 •

56
Cfr. todavía C.S. Nrno, Introducciónal análisisdel derecho,trad. it. cit., p. 12.
57 Cfr. C. ALcHOURRÓNy E. BuLYGIN,Norma jurídica, trad. it. Norma giuridica
(1996), en E. Bulygin, Il positivismogiuridico, Giuffre, Milano, 2007, p. 228.
58
Cfr. G. TARELLO, La sociologíanellagiurisprudenza (1974), ahora en Id., Cultura
giuridica epolítica del diritto, Il Mulino, Bologna, 1988, pp. 401-413.

84
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

Esta actualización de la doctrina es un efecto de las críticas dirigidas

contra la pretendida Rechtswissenschaft por el positivismo metodológico y
el realismo; aplicando el Principio de la Wertfteiheit,ambos niegan que la
doctrina sea (ya) una ciencia, e indican cómo podría convertirseen ella. Kel-
sen, por ejemplo, sostiene que la doctrina podría convertirse en una ciencia
del derecho pura, autónoma respecto de las otras ciencias, si los juristas
se abstuviesen de interpretar las disposiciones legislativas y se limitasen a
reconstruir su marco de sentido 59 • Ross, análogamente, sostiene que una
auténtica ciencia del derecho debería abstenerse de interpretar y limitarse a
registrar las interpretaciones pasadas de los jueces a fin de prever sus inter-
pretae,;ionesfuturas: lo que la convertiría en una verdadera ciencia social60 •
En efecto, si la doctrina utilizase solo enunciados como 'Existe la dis-
posición x', o 'A la disposición x son, o serán, o podrían ser atribuidos los
significados a, b y e', nadie podría negar su cientificidad: su discurso, de
hecho, expresaría solo proposiciones sobre normas, análogas a las proposi-
ciones empíricas sobre hechos de las ciencias naturales, y como ellas capaces
de satisfacer el valor cognitivo de la verdad. El problema es que los juristas
no hacen y quizás no pueden hacer solo esto; la parte más consistente de su
discurso está formada por enunciados de otro tipo, llamados ambiguamente
proposiciones normativas (al. Rechtssatze).Estos enunciados (!xpresan dos
sentidos: una proposición cognitiva sobre la existencia de una disposición,
y una interpretación, débilmente normativa, de la misma disposición.
Por supuesto, se puede esperar, con Kelsen y Ross, que los juristas no se
limiten a reclamar la cientificidad de su discurso -como lo hace la doctrina
tradicional, a fin de lograr mayor autoridad, poder y dinero- sino que
produzcan auténticas proposiciones científicas, sobre normas y sobre hechos.
Formular proposiciones empíricas, sin embargo, nunca ha sido la función
típica de la doctrina; a los juristas se piden otros dos servicios, que no son
menos importantes por el hecho de no poder ser calificados de científicos
o cognitivos: interpretar y sistematizar el derecho. Como vamos a ver en
el punto siguiente, la doctrina produce interpretaciones y sistemáticas, y

59
Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., pp. 388-390.
60
Cfr. A. Ross, On Law and]ustice, trad. it. cit., pp. 29-71.

85
 MAUROBARBERIS

nada malo ocurre si para hacerlo no formula verdaderas proposiciones sino

enunciados débilmente normativos.
2.5.2. En segundolugar, la doctrina produce interpretaciones,es decir,
atribuciones de sentido a disposiciones jurídicas; no se limita a registrar las
interpretaciones ajenas, como querrían Kelsen y Ross, sino que las produce
propias. En realidad, que los enunciados interpretativos doctrinales, de la
forma 'La disposición D significa N', sean cognitivos o débilmente norma-
tivos depende de la teoría de la interpretación que se adopta. Si se adopta
el formalismo interpretativo (cfr. 5.3.1), los enunciados interpretativos
doctrinales son cognitivos: expresan proposiciones que son verdaderas si
adoptan la única interpretación correcta, falsas en caso contrario. Si se
adopta la teoría mixta (cfr. 5.3.2), en cambio, las interpretaciones pueden
ser verdaderas-o-falsas solo con referencia a los casos judiciales daros 61 •
Si se adopta el escepticismo interpretativo (cfr. 5.3.3), por último, los
enunciados interpretativos doctrinales nunca expresan solo proposiciones
sobre normas, verdaderas-o-falsas 62 , sino que registran la existencia de una
disposición, reconocida bajo las fuentes del derecho, y la interpretan. Los
juristas eligenun sentido entre diversos significados posibles y lo proponen a
los órganos de la aplicación (jueces y funcionarios públicos): actos, ambos,
débilmente normativos. En realidad, el mismo registro de la existencia de
una disposición, es decir, el reconocimiento de su pertenencia al sistema
jurídico, podría considerarse ya una interpretación; en efecto, veremos que
hay diferentes formas de pertenencia al sistema, que suponen interpretacio-
nes: validez, vigencia, aplicabilidad (cfr. 4.4).
Los enunciados interpretativos doctrinales difieren de los enunciados
interpretativos judiciales u oficiales (cfr. 5.2.4) porque los jueces y los fun-
cionarios deciden,los juristas proponen interpretaciones (a los mismos jueces
y oficiales): precisamente por esto son normativos solo de manera débil, y
no fuerte. Sin embargo, si se adopta el escepticismo interpretativo, ningu-

61
Cfr. E. BuLYGIN, True or FalseStatement in Normative Discourse(1999), trad. it.
Asserti veri o Jalsi ne! discorsonormativo, en Id., JIpositivismo giuridico, cit., pp.
147-163.
62
Cfr. T. MAzZARESE, 'Proposizionenormativa'.Interrogativiepistemologicie semantici,
en P. Comanducci y R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto 1991, Giappichelli,
Torino, 1991, pp. 208-219.

86
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

na interpretación puede satisfacer el valor cognitivo de la verdad: máximo

puede reclamar mayor o menor correccióno rigor'3 • Las interpretaciones no
son todas iguales: algunas son más correctas que otras, y no solo porque
están sostenidas por mejores argumentos 64 (cfr. 5.5). Una interpretación
doctrinal podrá ser correcta o rigurosa, a menudo, si concurren al menos tres
condiciones: explicitar que se trata de una interpretación; no pretender ser
la única interpretación posible; argumentarla o justificarla respecto a otras.
Primero, el jurista debe explicitar que está proponiendo una interpre-
tación, formulando un enunciado interpretativo explícito ('La disposición
D significa N') 65; no podrá limitarse a citar la disposición interpretada como
si su, significado fuese evidente: mala costumbre que produce la sistemá-
tica ambigüedad de enunciados como 'La conducta x es obligatoria', que
pueden expresar una norma o una proposición normativa 66 • Después, el
enunciado interpretativo podrá ciertamente presentarse como más plausible
o correcto, pero no como el único verdadero: lo que ocultaría la función
débilmente normativa-elección y propuesta de una interpretación-de la
interpretación doctrinal. Por último, la interpretación deberá ser justificada:
invocando todos los argumentos que llevan a preferirla.
Más allá de interpretaciones, la doctrina produce sistematizaciones
o sistemáticas (cfr. 4.2.1); la sistematización de las normas, es decir, del
producto de las interpretaciones, es la única función que, de hecho, los
juristas no puedan delegar a otros: solo la doctrina, en su conjunto, tiene
un conocimiento total, y no simplemente local del derecho. La doctrina
sistematiza las normas, resuelve sus antinomias (cfr. 4.6) e integra sus lagu-
nas (cfr. 4.7); todas estas actividades suponen una previa interpretación de
las disposiciones, que produce normas explícitas, o incluso la integración
de éstas, que produce normas implícitas: la sistematización, entonces, es

63
Cfr. N. BoBBIO,Scienza del diritto e analisi del linguaggío (1950), ahora en Id.,
Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Torino, 1994, esp. pp. 350-351.
64
Cfr. F.DENOZZA, L'interpretazione delle norme fta scetticismo e 'pluralismo cognitivo',
en "Materiali per una storia della cultura giuridica", 2007, pp. 472-473.
65 Cfr. M. RosENFELD, just lnterpretations. Law between Ethics and Politics (1998),
trad. it. lnterpretazioni. Il diritto fta etica e p~litica, II Mulino, Bologna, 2000.
66
Cfr. G.H. VON WRIGHT, Norm and Action (1963), trad. it. Norma e azione, II
Mulino, 1989, pp. 154-155.

87
 MAURO
BARBERIS

doblemente normativa, porque supone interpretaciones o integraciones, y

porque elige una de las posibles ordenaciones de las normas.
2.5.3. En tercerlugar, la doctrina formula propuestasde reforma:enun-
ciados explícita y plenamente normativos. Esto ocurre cuando los juristas
reconocen que ninguna interpretación de una disposición es satisfactoria, e
invitan al legislador a cambiar la propia disposición; en lugar de proponer
interpretaciones a los órganos de la aplicación, como hace normalmente,
aquí la doctrina propone reformas al mismo legislador: en el supuesto de
que el derecho sea tan injusto, ineficiente o mal formulado que no pueda
corregirse interpretándolo. Si se adopta la teoría kelseniana del marco de
sentido, como hacen los escépticos moderados,(cfr. 5.3.3), aquí los juristas
no escogen un sentido dentro del marco, sino que proponen al legislador
formular otra disposición, cambiando el marco.
Ya hemos visto que esta actividad dirigida a la reforma del derecho
está pacíficamente admitida por la tradición positivista: confirmando que el
Principio de la Wertfteiheitno prohíbe evaluar o prescribir, sino que impone
hacerlo abiertamente (cfr. 1.5.3). La tradición positivista, en efecto, concibe la
crítica y la propuesta de reforma como actividades complementarias a la ciencia;
lo confirman tres distinciones esenciales para esta tradición. Bentham distingue
entre doctrina expositiva (ingl. expository jurisprudence)y doctrina crítica (ingl.
67 68
censory jurisprudence) ; Kelsen, entre cienciadel derecho y políticade derecho ;

todos los juristas, en fin, oponen afirmaciones de iure conditoo de legelata, de

una parte, y afirmaciones de iure condendoo de legeferenda,de otra.
Todas estas distinciones presuponen la distinción entre el derecho
como es, positivo, y el derecho como se querría que fuese, moral: es decir, la
propia tesis de la separabilidad. Todas estas distinciones, además, involucran
la idea de que la doctrina puede cultivar un tercer valor cognitivo, ulterior
a la verdad y a la corrección: la transparencia.La doctrina puede y debe
mejorar el derecho por medio de enunciados interpretativos explícitos; esto
parece ser el núcleo de sentido aceptable de la tesis neo-constitucionalista de
la conexión interpretativa entre derecho y moral (cfr. 1.6.2.3): la doctrina
tiene que elegir, dentro del marco de sentido de las disposiciones, la norma

67
Cfr. J. BENTHAM, A Fragmenton Government,trad. it. cit., pp. 42-43.
68
Cfr. ya H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1934), trad. it. cit., p. 48.

88
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

más justa 69 • Sin embargo, cuando no hay norma justa dentro del marco,
no es la doctrina la que puede cambiar el derecho, sino solo el legislador:
entonces, no se trata más de interpretar, sino de legislar.
La petición de perseguir el valor de la transparencia podría parecer
demasiado exigente para los juristas prácticos Queces, funcionarios públicos,
abogados): para éstos, la tentación de remplazar al legislador será siempre de-
masiado fuerte. Sin embargo, aqlÚ se habla de la doctrina; para una doctrina
que aspire a la cientificidad, respetar aquel valor científico mínimo que es la
transparencia no parece un sacrificio demasiado grande. A un jurista con am-
biciones científicas bien se le puede pedir que admita que, en todas sus posibles
interpretaciones y hasta en su reforma por la legislatura, una disposición dada
es injusta, pero que, sin embargo, es el derecho vigente. Aqw puede darse un
auténtico conflicto entre valor cognitivo de la transparencia y valor ético de la
justicia; una doctrina científicamente orientada, sin embargo, tiene una única
solución: optar por la transparencia incluso en perjuicio de la justicia.
Produciendo interpretaciones, la doctrina reformula continuamente
el discurso del legislador 70 : remplazando el discurso(objeto) de éste con su
meta-discurso (discurso sobre otro discurso). Por esto es que 'derecho' se
utiliza todavía, impropiamente, para designar a la doctrina: aunque 'dere-
cho' y 'doctrina' no tengan más la misma denotación, corno la tenían los
latinos 'ius' y 'iurisprudentia', denotan discursos estrechamente conectados.
El legislador produce solo los materiales en bruto de los que está formado
el derecho, las disposiciones; sin embargo, interpretando las disposiciones
y sistematizando las normas, es todavía la doctrina la que construye el
producto acabado, es decir, el sistema jurídico (cfr. 4.2). Volveremos en su
momento sobre todo esto; ahora corresponde considerar el segundo sentido
de 'derecho': el sentido subjetivo.

2.6. 'DERECHO': EL SENTIDO SUBJETIVO

El segundosentido de 'derecho' es derechossubjetivos:situaciones favora-
bles atribuidas a sujetos por normas. El sentido subjetivo deriva del objetivo:
de hecho, fue solo en las universidades medievales que canonistas y civilistas

69
Así ya C. NrNo, Introducciónal andlisisdel,Derecho,trad. it. cit., pp. 297 y ss.
70
Cfr. R. GuASTINI, Il diritto comelinguaggid,ed. cit., pp. 209-217.

89
 MAUROBARBERIS

comenzaron a distinguir los dos 71 • La distinción se ha nominalizado en

inglés: donde 'law' indica el derecho objetivo y 'right' el derecho subjetivo.
La idea iusracionalista de derechos (ingl. rights) naturaleso humanos, pro-
pios de todos los hombres, inspiró las declaraciones de los derechos (ingl.
bill of rights):textos que quizá solo después de Auschwitz han empezado a
interpretarse como jurídicos 72 • Hoy 'derecho subjetivo' o, en plural, 'dere-
chos' -el plural de 'derecho objetivo' es 'sistemas jurídicos'- significa tres
cosas: situaciones favorables simples (micro-derechos), complejas (macro-
derechos), o argumentativas (derechos-razones).

Esquema1O:Conceptosjurídicosfundamenta/es

derecho(pretensión)de un sujeto = deber (obligación)de otrosujeto

libertad de un sujeto =falta depretensiónde otrosujeto
poder de un sujeto = sujeciónde otro sujeto
inmunidad de un sujeto =falta depoder de otrosujeto

2.6.1. En la primera acepción, 'derechos' significa -por oposición

con las situaciones complejas, o macro-derechos- situaciones favorables
simples, o micro-derechos.Por situaciones favorables simples se entiende
aquí las cuatro situaciones -pretensiones, libertades, poderes e inmunida-
des- distinguidas por Wesley Hohfeld en su clásica tabla de los conceptos
jurídicos fundamentales. Se trata de situaciones favorables para un sujeto,
pero definidas en términos de situaciones desfavorables para otros sujetos, y
por ende llamadas correlativasa las siguientes: deberes, falta de pretensiones,
sujeciones, falta de poderes 73• Es ésta la tesis de la correlación de derechos
y deberes: un sistema de redefiniciones (cfr. 1.4.2.1) que no puede ser
reprochado de cambiar los sentidos ordinarios de los términos. Cierto que
los cambia: se trata de redefiniciones.

71 Cfr. B. TIERNEY,TheIdea of Natural Rights [ ..} (1997), trad. it. L'idea dei diritti
naturali [... ], 11Mulino, Bologna, 2002.
72
Cfr. M. TROPER,La machine et la norme.Deux modelesde constitution,ahora en Id.,
La théoriedu droit, le droit, l'État, Puf, París, 2001, pp. 147-162.
73 Cfr. W.N. HoHFELD, Contribution to the Scienceof Law (1923), trad. it. Concetti
giuridicifondamentali, Einaudi, Torino, 1969.

90
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

La tesis de la correlación, entonces, es verdadera analíticamente o por

definición, para las cuatro parejas de correlativos: pretensiones o derechos
en sentido estricto (ingl. rights)y deberes en sentido estricto (ingl. duties);
libertad y falta de pretensión; poderes y sujeciones; inmunidades y falta de
poderes. Entendido esto, muchas objeciones que se han planteado contra
ella, como la de cambiar los sentidos ordinarios, no son decisivas. La tesis
de la correlación ha sido acusada también de conferir un primado a los
deberes sobre los derechos: primado que sería característico del positivismo
ideológico (cfr. 1.4.3). Sin embargo, no existe primado alguno, sino perfecta
simetría entre micro-derechos y micro-deberes: no son solo los derechos
los que son definidos en términos de deberes, sino también lo contrario.
·Se ha dicho incluso que el Estado constitucional garantiza derechos no
correlativos a deberes, lo que violaría la Tesis de la correlación 74 : sin embargo,
éstas no son situaciones de micro-derechos sino de derechos-razones (cfr.
1.6.3). Sobre todo, a Hohfeld se ha dirigido la objeción de proporcionar
una teoría de los derechos meramente sincrónica,que se abstrae del tiempo 75 ;
en efecto, bajo esta teoría hay un derecho solo si una norma lo atribuye a
un sujeto, o si atribuye un deber correlativo a otro sujeto, en un momento
dado: lo que no captura la evolución diacrónicadel derecho. Tampoco aquí,
sin embargo, se trata de un defecto, sino de una restricción de la teoría de
Hohfeld: restricción que puede remediarse integrando su teóría sincrónica
con una teoría diacrónica de los derechos-razones (cfr. todavía 1.6.3).
En cambio, la tecnificación del léxico propuesta por Hohfeld puede
considerarse indispensable si los teóricos de los derechos quieren estar
seguros de hablar de las mismas cosas, y de hecho ha propiciado nuevas
contribuciones. Como han apuntado Ross76 y Hart 77, por ejemplo, entre
las dos primeras parejas (derecho-deber, libertad-falta de deber) y las otras

74
Cfr. M. l<RAMER, Rightswithout Trimmings,en M. Kramer, N. Simonds, H. Steiner,
A Debate overRights, Clarendon, Oxford, 1998, esp. pp. 22-40.
75 Cfr. J. RAz, TheNature of Rights (1984), ahora en Id., TheMorality of Freedom,
Clarendon, Oxford, 1986, pp. 165-192.
76 Cfr. A. Ross, On Law and]ustice(1958), trad. it. Diritto egiustizia, Einaudi, Torino,
1965, esp. pp. 149-159.
77
Cfr. H.L.A. HART, TheConceptof Law (1961), trad. it. Il concettodi diritto, Einaudi,
Torino, 1995, pp. 95-117.

91
 MAURO
BARBERIS

dos (poder-sujeción, inmunidad-falta de poder) existe esta diferencia:

pretensiones, libertades y sus correlativos son atribuidas por normas de
conducta o prescripciones (ingl. duty-imposing rules:cfr. 3.2.1); poderes,
inmunidades y sus correlativos, en cambio, lo son por normas de compe-
tencia (ingl. power-conferringrules:
cfr. 3.7). Corresponde señalar que según
el positivismo todos los derechos son atribuidos por normas: jurídicas o
morales, reglas o principios.
2.6.2. En la segundaacepción, 'derechos' significa situaciones favorables
complejas,o macro-derechos, integradas precisamente por situaciones simples
o micro-derechos. Los derechos no se dan singularmente, sino solo como
combinaciones, "racimos" (ingl. clusters)o "paquetes" (ingl. packages)de
pretensiones, libertades, poderes, inmunidades, ligados entre sí. La libertad
de expresión a la cual se refiere el derecho constitucional, por ejemplo, no
está formada solo por una libertad, correlativa a una falta de pretensión ajena,
sino también por una inmunidad, correlativa a una falta de poder: por no
mencionar todos los demás micro-derechos, como pretensiones correlativas a
deberes de omitir cualquier turbación y poderes correlativos a inmunidades,
como el poder de acción judicial para tutelar esa misma libertad.
Las teorías de los derechos, tanto jurídicos (ingl. legal)como morales
(mora/)78, han utilizado ampliamente esta representación sincrónica de
derivación hohfeldiana. Los juristas, en efecto, distinguen desde hace siglos
entre un instituto jurídico como la propiedad y las varias facultades en él
contenidas: la pretensión de no ser turbado en el goce de la posesión o en el
uso del bien, la libertad de poseerlo o de usarlo, el poder de enajenarlo o de
donarlo, la inmunidad frente a apropiaciones, enajenaciones o donaciones
ajenas. Los filósofos de la moral también recurren a esta representación
de los derechos como macro-derechos formados por micro-derechos 79 :
representación todavía sincrónica, porque toma en consideración solo micro-
derechos atribuidos por normas en un momento dado y los micro-deberes
correlativos implicados por ellos.
Dentro del macro-derecho existe ciertamente un micro-derecho más
importante que los otro~, que normalmente le da el nombre y que se llama

78
Cfr. C. WELLMAN,A 1heoryofRights, Rowman &Allanheld, Totowa (N.J.), 1985.
79 Cfr. A. Ross, On Law and]ustice, trad. it. cit., pp. 160-165.

92
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

núcleo (ingl. core)del derecho. En el caso del instituto de la libertad de ex-

presión podría tratarse de una libertad, como deja pensar el nombre, pero
también de una inmunidad respecto a los cambios legislativos; éste parece
ser a menudo el núcleo de la libertad de expresión (ingl. .freespeech)en el
derecho constitucional estadounidense: toda ley que vulnere el principio del
.freespeechdebe ser no aplicada por el juez. Sin embargo, esta representación
sincrónica no contesta a la objeción diacrónica de pasar por alto la evolución
de los derechos: el núcleo del macro-derecho, en efecto, no implica derechos
y deberes ulteriores a los correlativos en un momento dado.
Por supuesto, todos los micro-derechos y los micro-deberes que forman
el macro-derecho conjuntamente al núcleo siempre derivan de normas: la
inm.unidad frente a los cambios legislativos, por ejemplo, deriva de la dispo-
sición positiva que confiere el derecho, como en la Primera Enmienda a la
Constitución federal estadounidense. Una teoría sincrónica de los derechos,
por definición, puede tomar en consideración solo los micro-derechos, y
aquellos agregados suyos que son los macro-derechos, los unos y los otros
atribuidos por otras tantas reglas en un determinado momento. Para dar
cuenta de la evolución de los derechos y de su proliferación, entonces, la
representación sincrónica de los derechos debe ser integrada por una repre-
sentación diacrónica de derechos en un tercer sentido: los de.rechos-razón.
2.6.3. En la terceraacepción, 'derechos' indica situaciones favorables
puramente argumentativas; tener derechos, aquí, significa solo tener aquellos
argumentos que son los derechos-razones.Cuando se reivindican derechos
como la libertad de expresión, formulando juicios de valor como 'La libertad
de expresión es inviolable', no se habla de micro o macro-derechos atribuidos
por reglas, sino de derechos-razón garantizados solo por principios. Tanto
en la moral como en las áreas jurídicas contiguas a la moral -en particular,
derecho constitucional e internacional- tener un derecho no significa solo,
ni principalmente, tener un micro- o macro-derecho: significa tener una
razón -un principio, un argumento, una justificación- para reclamar
oleadas enteras (ingl. waves) de derechos y de deberes.
Del derecho-razón a la integridad personal no se especifica solo el
deber de no ser torturado, sino oleadas de otros deberes -asegurar las
condiciones para que no se torture, no ocultar los casos de tortura, castigar

93
 MAUROBARBERIS

a los responsables, y similares-y de derechos correlativos 80 • Así funcionan,

diacrónicamente, los derechos constitucionales: un principio constitucional
formulado en términos de derecho a la integridad del cuerpo no implica,
por deducción, el deber correlativo de no torturar, como si fuese una
simple regla; un principio constitucional formulado así justifica solo, por
argumentación, enteras oleadas de otros micro-derechos y micros-deberes:
oleadas que terminarán por integrar, .con normas explícitas, si son hechas
por el legislador, pero también con normas implícitas, si son inferidas por
jueces o juristas, el instituto de la integridad personal.

Esquema11: Principios,poderes,derechos

P(rincipio) = DR (derecho-razón)
t
p (oder legislativo)
t
MD (micro-derecho)
t
conducta de los ciudadanos

Las teorías sincrónica y diacrónica, de todas maneras, no son ni in-

compatibles ni totalmente independientes. No son incompatibles: la teoría
sincrónica tiene como objetomicro-y macro-derechos atribuidos por reglas,
la diacrónica, derechos-razones atribuidos por principios; las reglas atribuyen
micro- y macro-derechos tutelados típicamente por los jueces ordinarios,
los principios orientan a los legisladores, por medio de derechos-razones
tutelados típicamente por los jueces constitucionales. Las dos teorías
no son totalmente independientes, sino que están relacionadas por los
macro-derechos; además del núcleo (el micro-derecho que da el nombre al
macro-derecho relativo), éstos tienen también un fundamento (ingl. ground):
que es precisamente el derecho-razón que justifica los macro-derechos.
Cabe no olvidar un último rasgo, pero no menos importante, de los
derechos-razones: éstos, y los principios constitucionales que los declaran,
no funcionan aisladamente, sino como un mismo conjunto 81 • Como se

80
Así J. WALDRON, Rights in Conflict,en "Ethics", 99, 1989, p. 510.
81
Cfr. B. CELANO,I diritti nelloStato costituzionale,II Mulino, Bologna, 2013.

94
 LENGUAJE
JURÍDICO
V DEFINICIÓN
DELDERECHO

ha dicho de la Carta de los derechos de la Unión Europea, y cómo podría

repetirse para cualquier declaración de los derechos, los derechos-razones
son indivisibles: cuando puede aplicarse uno, casi siempre puede aplicarse
también otro, y esto fuerza a hacer un balance entre ellos. Su indivisibilidad
y su carácter conflictual, son explicados por la metaética llamada pluralismo
de valores; en cambio, la tendencia típica de las jurisprudencias constitucio-
nales más desarrolladas a jerarquizar y armonizarlos es explicada más bien
por el monismo de valores (cfr. 5.6.3).
La distinción entre micro- y macro-derechos, por un lado, y derechos-
razones por el otro, está ocultada por el hecho que la misma disposición
pue4e expresar conjuntamente dos normas: la regla que atribuye el micro-
derecho y el principio que formula el derecho-razón 82 • Distinguir entre estos
sentidos sirve precisamente para mostrar cómo los derechos están conectados
entre ellos, sincrónicamente y diacrónicamente; los principios que formulan
derechos-razones, en particular, no orientan solo los poderes normativos de
producir reglas para tutelar micro-derechos, sino que además proporcionan
los parámetros al control de constitucionalidad de estas mismas reglas. Esta
representación compleja, finalmente, respeta una simple idea positivista: los
derechos no son producidos por la naturaleza o la razón sino por normas,
es decir, por el derecho en sentido objetivo.

2.7. 'DERECHO': EL SENTIDO OBJETNO

El terceroy más importante sentido de 'derecho' es derecho objetivo:
conjuntos de normas sancionados (respaldados por penas y premios: cfr.
3.4) e institucionalizados (producidos y aplicados por poderes jurídicos:
cfr. 3.7). Elegir este sentido del término puede remediar su ambigüedad,
pero no la vaguedad y generalidad del sentido así elegido: como vamos a ver
con referencia a la redefinición, por género y diferencia, '"Derecho' indica
típicamente un conjunto de normas sancionado e institucionalizado". Decir
que los casos típicos de derecho son conjuntos de normas sancionados e
institucionalizados -los conjuntos, no las normas singulares- equivale
a admitir que quedan casos atípicos, con referencia a los cuales el sentido

1
82
Cfr. R. ALEXY,Theorieder Grundrechte(1985), trad. it. Teoriadei diríttifondamentali,
Il Mulino, Bologna, 2011, pp. 158-159.

95
 MAUROBARBERIS

objetivo sigue siendo vago y bastante genérico para requerir especificaciones

ulteriores.
2.7.1.Antes que nada, la definición '"Derecho' indica típicamente con-
juntos de normas sancionados e institucionalizados" remedia la ambigü,edad
del término, adoptando su sentido objetivo. Se trata de una redefinición por
género y diferencia propuesta ya en el siglo XVII para distinguir el derecho
de la teología moral. El género próximo común serían los conjuntos de
normas: aunque ya sabemos que solo el derecho está típicamente formado
por normas, mientras que la moral lo está, típicamente, por juicios de
valor. La diferencia específica, en cambio, está representada por el carácter
sancionado e institucionalizado del conjunto de normas jurídicas; corres-
ponde repetir que no son las normas individu<Jleslas que son sancionadas
e institucionalizadas (producidas y aplicadas por legisladores y jueces), sino
solo su conjunto.
No hay dudas de que para definir 'derecho' deba escogerse el sentido
objetivo: éste es el principal, porque es autónomo respecto a los demás.
Los sentidos doctrinal y subjetivo presuponen el sentido objetivo, y no al
revés: el derecho objetivo pudo ser sin derechos (el ius romano clásico) y sin
doctrina (el common law tradicional), pero son casi inconcebible doctrina y
derechos sin derecho objetivo. De hecho, la definición del ius como arte del
bien y de la justicia (lat. ars boni et aequi) fue formulada por los romanos
con referencia a la iurisprudentiamás que al ius83 ; las mismas definiciones
del derecho centradas en el sentido subjetivo, provistas en el siglo XIX y
todavía en el XX:84,parecen más definiciones persuasivas (cfr. 2.4.2.1 infine)
de corte liberal que auténticas definiciones.
Sigue siendo problemático, sin embargo, que 'derecho' deba definirse
en términos de normas, sanciones e instituciones: palabras poco menos
ambiguas que 'derecho', de manera que se corre el riesgo de definir una

83
Así en Digesta,ed. Th. MoMMSEN,en Corpusiuriscivilis,Weidmann, Berlin, 1908,
vol. I, p. 29 (I.1.1.1.).
84
Cfr. B. LEONI, lhe Law as the Claim ofthe Individual (1964), trad. it. Il diritto come
pretesaindividua/e,en Id., Il diritto comepretesa,Liberilibri, Macerata, 2004, pp.
119-137.

96
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

noción oscura a través de nociones aun más oscuras 85• Además, tal defini-
ción, desconocida por los juristas occidentales antiguos y medievales, por no
mencionar las culturas extra-occidentales, ha sido proporcionada antes por
los iusracionalistas de los siglos XVII y XVIII, y después por la allgemeine
Rechtslehredecimonónica, pensando en el derecho del Estado moderno. Es
éste último el que ha llegado a monopolizar la fuerza y la producción del
derecho; en la Edad Media, fuerza y legislación estaban distribuidas entre
imperio, iglesia, ciudades, estamentos, corporaciones.
Por un lado, en efecto, la definición de 'derecho' en términos de normas,
sanciones e instituciones sintetiza en una fórmula todos estos procesos, y
puede considerarse el esfuerzo teórico mayor jamás cumplido por capturar
, el sentido profundo del término 86• Por otro lado, la misma definición no
corresponde al derecho premoderno y quizás ni siquiera al derecho contem-
poráneo; con referencia al Estado constitucional, a menudo, 'derecho' ha
dejado de indicar solo casos paradigmáticos como penal y privado, e indica
también casos discutidos, como derecho constitucional y derecho interna-
cional: por no mencionar el más reciente derecho de la Unión Europea.
Todo esto, por otra parte, no atañe más a la ambigüedad de 'derecho', sino
a la vaguedad de su sentido objetivo.
2. 7.2. La definición "'Derecho' indica típicamente conjuntos de normas
sancionados e institucionalizados' remedia solo parcialmente la vaguedad
de la que adolece el sentido objetivo del término. En efecto, se trata de una
versión revisada de la definición por género y diferencia suministrada por
Austin, en el siglo XIX, en términos de mandato sancionado por el sobe-
rano: definición que le obligó a negar que pudiesen llamarse propiamenté
derecho al menos tres cosas que ya en sus tiempos se llamaban normalmente
así. A estas tres cosas, como vamos a ver, Austin aplicó la etiqueta de 'moral
positiva', es decir, hecha por los hombres, exactamente como el derecho, y
no por la naturaleza o la razón, como el llamado derecho natural.
La primera son las costumbres (cfr. 3.2.2): reglas producidas por la mis-
ma conducta de los ciudadanos, que Austin llama moral positiva hasta que

85 H.L.A. HART,The Conceptof Law, trad. cit. cit., pp. 18-22.

86 Cfr. B. CELANO, Introduzione alla teoría dél diritto di Kelsen,Il Mulino, Bologna,
1999, pp. 15-51.

97
 MAUROBARBERIS

son seguidas espontáneamente, y derecho positivo desde que son aplicadas

por los jueces. La segunda es el derecho constitucional, que instituyendo y
limitando los poderes soberanos del Estado no podría ser dictado por éstos,
y tampoco ser aplicado a estos mismos por jueces 87 • La tercera es el derecho
internacional, que regulando las relaciones entre Estados soberanos podía ser
solo integrado por tratados o costumbres, ambos tampoco aplicables por los
jueces en contra de ellos.Aunque revisada, la definición de Austin puede reme-
diar solo parcialmente la vaguedad, tanto combinatoria como cuantitativa.
'Derecho' permanece combinatoriamente vago en los casos donde
normas, sanciones o instituciones parecen faltar del todo, como.unas for-
mas del derecho natural, la justicia del cadí o, por definición, el derecho
no sancionado (ingl. softlaw); 'derecho' permanece cuantitativamente vago,
en cambio, donde normas, sanciones e instituciones faltan solo en menor
medida: en el derecho constitucional, el derecho internacional, y aquella
mezcla de ambos que es el derecho de la Unión Europea. Esta vaguedad es
el resultado de la evolución: en el pasado 'derecho' se aplicaba al derecho
natural y hoy no se aplica más; no se aplicaba al derecho internacional y hoy
sí se aplica. La vaguedad no puede ser remediada en absoluto sino solo seña-
lada; el adverbio 'típicamente' sirve precisamente para advertir qué normas,
sanciones e instituciones se dan solo en los casos típicos o paradigmáticos.
Donde se presentan las tres características, como en el derecho interno
estatal, hay un caso paradigmático de derecho; donde no se presenta ninguna,
hay un caso paradigmático de no-derecho; donde algunas se dan en combi-
naciones o cantidades diferentes hay un caso dudoso, a propósito del cual el
sentido permanece vago. Por lo demás, la vaguedad es en última instancia
irremediable: no pueden remediarla ni una definición, que suministra solo
la connotación del sentido, ni menos aun determinados ejemplos, es decir,
cosas incluidas en la denotación. Juntos, definiciones y ejemplos pueden
por supuesto reducir la vaguedad, es decir, remediarla parcialmente, pero
no eliminarla en absoluto; algo de análogo ocurre, como vamos a ver, para
la tercera y última indeterminación del concepto de derecho: la generalidad.

87
Cfr. J. AusTIN, The Province of jurisprudence Determined (1832), trad. it.
Delimitazione del campo della giurisprudenza, Il Mulino, Bologna, 1994, pp. 290
y 182.

98
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

2. 7 .3. Por último, la definición "'Derecho' indica típicamente conjuntos

de normas, sancionados e institucionalizados" trata de remediar también
la generalidaddel sentido: indeterminación que puede presentarse, como
hemos visto, después de que han sido remediadas ambigüedad y vaguedad.
Un importante ejemplo de generalidad de 'derecho' se da en el derecho
comparado: el estudio comparativo de sistemas jurídicos diferentes. Muchas
veces la comparación está todavía justificada con el antiguo adagio «Donde
(hay) sociedad, allí (hay) derecho» (lat. ubi societas,ibi ius):adagio que puede
parecer plausible, sin embargo, solo a condición de usar 'derecho' en un
sentido desesperadamente genérico 88 •
,Como los comparatistas saben perfectamente, en efecto, palabras como
el judío 'halakha', el árabe 'shari' a', el chino 'fa', el indiano 'dharma', no son
traducibles con -es decir, no tienen el mismo sentido que- el castellano
'derecho'. Y no lo son por una razón ya vista muchas veces en esta introduc-
ción, y cuya importancia no puede ser subestimada; el derecho occidental ha
ido diferenciándose progresivamente de la religión, la moral y la costumbre,
lo que no ha ocurrido para halakha,shari'a,fa y dharma:lo más que se puede
decir de esos fenómenos es que realizan algunas de las funciones llevadas a
cabo por nuestro derecho. Por ejemplo, no se puede hablar de derecho con
referencia a la shari'aislámica; bajo la tesis de la separabilidad, el derecho
puede ser injusto, lo que sería blasfemo dicho de la shari'a89 •
De hecho, los mismos comparatistas no traducen con 'derecho' todos
estos términos, sino que se limitan a usarlos, transliterados; la imposibi-
lidad de una traducción satisfactoria, sin embargo, no los hace dudar de
que los fenómenos relativos sean comparables: para compararlos, en efecto,
basta definir 'derecho' en términos aun más genéricos de aquellos usados
en esta Introducción.Los comparatistas, por ende, adoptan variantes aun
más genéricas de la definición adoptada por Austin; 'derecho' indicaría
toda expectativa normativa seguida por una reacción negativa en caso de
decepción 90 : y en este sentido por supuesto halakha,shari'a,fa y dharma se

88
Cfr. J. WRÓBLEZSKI,Jlproblema della traduzionegiuridica, in "Ars interpretandi",
1995, pp. 155-164.
89
Cfr. M. BARBERIS,Europa del diritto, II Mul,ino, Bologna, 2008, esp. pp. 65-70.
90
Cfr. R. SAcco,Antropologíagiuridica. Contributo a una macro-storiadel diritto, II
Mulino, Bologna, 2007, p. 21.

99
 MAUROBARBERIS

convierten en derecho, pero al precio de vaciar la misma palabra 'derecho'

de toda función informativa.
Esto, por lo demás, muestra cómo se puede eliminar la ambigüedad y
reducir la vaguedad, pero al precio de aumentar la generalidad. Los compa-
ratistas, y también los teóricos, sociólogos y antropólogos, proceden de este
modo: resuelven antes la ambigüedad de 'derecho' eligiendo, como todos, el
sentido objetivo; después, eligen reducir la vaguedad del castellano 'derecho'
incluyendo en su denotación el halakha,la shari'a,elfa, el dharma;así, sin
embargo, no reducen la generalidad del sentido de 'derecho', sino que la
aumentan, proporcionando una definición de 'derecho' aun más formal, es
decir vacía, que las criticadas definiciones teóricas. Cierto es que, cuando se
comienza a plantear estos problemas, qué es el derecho se ha comprendido
ya suficientemente como para no necesitar más de definiciones.
Definir el derecho no es tan importante en sí, como creían los filósofos
del derecho del siglo XIX, sino por tres otras razones. Primero, las dificulta-
des encontradas para definir 'derecho' se vuelven a presentar para todos los
otros términos importantes, y es necesario proporcionar los instrumentos
para afrontarlas. Después, la teoría del derecho, lejos de ser la solución de
meros puzzles lingüísticos, tiene que refinar nuestro conocimiento de fenó-
menos históricos y culturales como dikaion, ius,shari'a... Por último, definir
'derecho' sirve también para destacar las nociones más importantes para la
comprensión del derecho: no solo normas, sanciones e instituciones, de las
que se hablará en el próximo capítulo, sino también si se trata de meros
conjuntos o de auténticos sistemas, como veremos en el capítulo sucesivo.

100
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

PREGUNTASY EJERCICIOS
l. Un jurista estadounidense rinde homenaje a uno de sus maestros en
la Law School de la Universidad de Yale con las siguientes palabras:
«¿Qué nos enseñó[ ... ]? Sustancialmente, y en un modo que ninguno
de nosotros olvidará, alguna cosa-es más: mucho- sobre el uso o los
usos de las palabras. No alcanzo a pensar en muchas otras cosas que se
revelen más determinantes en la formación y en el arte de un jurista:
nos enseñó a guardarnos siempre de las generalidades insidiosas, de los
prejuicios, de las afirmaciones prestigiosas. Nos enseñó a no fiarnos del
juicio de nadie, excepto del nuestro, y a no estar demasiado seguros ni
,siquiera de éste» (G. GILMORE,TheAgesofAmerican Law (1977), trad .
. it. Le grandi epochedel diritto americano,Giuffre, Milano, 1988, p. 129,
n. 31). ¿Por qué las palabras son tan importantes para los juristas?
2. El enunciado 'Todos los ciudadanos son iguales ante la ley', escrito en
una sala de tribunal, ¿tiene significado cognitivo o normativo? ¿Ten-
dría sentido negar que todos los ciudadanos sean iguales ante la ley
afirmando que, de hecho, los ciudadanos no son en absoluto iguales
ante la ley, porque algunos son ricos y otros pobres, los ricos pueden
pagarse mejores abogados, etc.?
3. Interpretar 'Todos los hombres son iguales' reformulándolo como una
proposición empírica, una proposición analítica, un juicio de valor y
una norma.
4. Hipotetizar cuáles de estos enunciados expresan una proposición em-
pírica y cuáles una proposición analítica, explicitando ante eventuales
ambigüedades y dificultades: 'Hoy sale el sol a las siete y cuarto'; 'Todo
hombre tiene un precio'; "La locución 'medio hermano de x' significa
'hijo varón de uno de los mismos progenitores de x'; 'Dos más dos
igual a cuatro'; 'Todos los hombres son mortales'.
5. Los juicios de valor son normas: ¿verdadero o falso? Más exactamen-
te: ¿Cuáles son las semejanzas y las diferencias entre juicios de valor
y normas? ¿Se podría decir que, en general, los juicios de valor son
enunciados típicos de la moral, mientras que las normas son típicas del
derecho? ¿Qué semejanzas hay entre juicios de valor y aquellas normas
típicas de los Estados constitucionales que son los principios?
6. En cada uno de los siguientes razon~ientos, señalar si respeta o viola
la Ley de Hume: 'Estás obligado a pagar el canon televisivo, por eso

101
 MAUROBARBERIS

también te he permitido pagarlo'; 'Amadeo está durmiendo, por tanto,

no haced ruido'; 'Todos mis compañeros van a la escuela en bermudas;
por tanto, yo también lo debo hacer'; 'Pienso, luego existo'; 'Hacía
cuarenta grados a la sombra, por lo que sudábamos como mozzarellas';
'El hombre ha sido siempre cazador, por consiguiente debe continuar
siéndolo'; 'Las albóndigas contienen cianuro; por tanto, contienen
veneno'; 'Las albóndigas contienen cianuro; por tanto, no debes co-
merlas'.
7. El razonamiento expresado como 'Los actuales gobernantes conocen
ya los añosos problemas de la patria; por tanto, debemos votar por
ellos de nuevo', en esta formulación, viola ta Ley de Hume. Se podría
incluso interpretar como un entimema, reformulándolo explicitando
su premisa implícita y haciéndolo aparecer como un razonamiento que
no viola la Ley de Hume. Probad a hacerlo: pero, una vez realizado
esto, ¿suena el razonamiento mucho más convincente que antes? ¿De
qué depende, esta vez, el hecho que no sea convincente?
8. Formular ejemplos diversos de los ya mencionados en el texto, de am-
bigüedad, vaguedad y generalidad, sea de términos, sea de enunciados.
¿Bajo las definiciones proporcionadas en el texto sería posible remediar
la vaguedad antes de remediar la ambigüedad?
9. Clasificar con base en la función y en la técnica definitoria la siguiente
definición legislativa: "Por 'perros' deben entenderse los perros sal-
chicha, los fax terriery los pastores de Maremma". ¿Qué ambigüedad
generalísima presentan la lista?
10. ¿A qué tipo de (aparente) definición pertenecen las siguientes afirma-
ciones?: 'El matrimonio es la tumba del amor'; 'El anticomunismo es
el último refugio de los sinvergüenzas'; 'La religión (o la televisión, o el
fútbol, al gusto) es el opio del pueblo'. ¿Por qué se trata precisamente
de definiciones aparentes?
11. Indicar en cuál de sus tres sentidos principales es usada la palabra
'derecho' en cada una de las frases siguientes: 'El derecho es la materia
más antigua enseñada en la Universidad'; 'El estudio del derecho es te-
rriblemente aburrido'; 'La Constitución italiana no reconoce el derecho
al ocio'; 'A la muerte del presidente, el vicepresidente lo sustituye por
derecho'; '¡No solo se tienen derechos, sino también deberes!'; 'En la

102
 LENGUAJE
JURÍDICO
Y DEFINICIÓN
DELDERECHO

enseñanza secundaria sacaba siempre buenas notas en derecho'; 'Entre

el derecho y la justicia, escogeré siempre la justicia'.
12. ¿Cuáles son las principales actividades de la doctrina y qué tipos de
sentidos pueden tener sus enunciados? ¿Qué valores científicos debe
perseguir cada uno de estos sentidos para que el jurista pueda pretender
el título de científico?
13. 'Jurisprudencia' (en el sentido de la iurisprudentia romana), 'dogmática
jurídica' y 'ciencia jurídica' denotan más o menos las mismas activi-
dades, pero connotan muy diversamente. Distinguir estas tres diversas
connotaciones y conjeturar por qué precisamente el término 'doctrina'
,-y no, en particular, 'ciencia jurídica'- es la expresión que mejor se
. presta para representar las actividades y resultados indicados.
14. ¿Las cuatro definiciones de '(micro-)derechos' proporcionadas por
Hohfeld son léxicas, estipulativas o redefiniciones? ¿Qué diferencia
hay entre micro y macro-derechos? Teniendo delante la declaración
de los derechos vigente en vuestro país, probad a usar algunos de los
derechos en ella declarados como derechos-razones para argumentar
oleadas de deberes y derechos ulteriores.
15. El término 'derecho' está afectado por ambigüedad, vaguedad y ge-
neralidad. Poner ejemplos de las tres indeterminaciones e hipotetizar
cómo y cuánto se podrían remediar cada una de ellas. ¿Qué quiere decir
que 'derecho', usado en el enunciado 'Donde (hay) sociedad, allí (hay)
derecho', es irremediablemente genérico?

103
Capítulo 3: Normas jurídicas

L'uomo eanima/e imitativo e d'esempio. Questa ecosaprovata

sopraInstato presentedelcostumedegliitaliam)
(G. LEOPARDI, Di.scorso

3.1. PREMISA
Este capítulo está dedicado a los tres ingredientes de la definición del
derecho proporcionada en el capítulo II: normas, sanciones e instituciones.
Antes que nada (3.2), se formula una tipología de las normas en general,
según el grado decreciente de su aptitud para guiar la conducta: mayor
grado para las reglas (prescripciones, costumbres, reglas técnicas), menor
grado para los principios (regulativos, directivos, constitutivos). Después
(3.3.5), se distinguen componentes y clasificaciones de las normas, se habla
del primer carácter distintivo del derecho, la sanción, y del tema conectado
de la derrotabilidad. Por último (3.6.7), se desarrolla la teoría del segundo
carácter distintivo del derecho: la institucionalización.

3.2. UNA TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS

El término 'norma' es ambiguo; puede indicar solo regularidades (meros
comportamientos repetidos) o bien auténttcas normas: sentidos que guían

105
 MAUROBARBERIS

la conducta 1• Eliminada la ambigüedad, el sentido de 'norma' sigue siendo

vago, pues la guía de la conducta puede darse de maneras muy diferentes;
redefiniciones como "'Norma' indica típicamente significados que guían
la conducta'' serían demasiado genéricas, y podrían hacer poco más que
señalar la existencia de casos dudosos. Más útiles que las definiciones, aquí,
son la tipologías: como la de Georg Henrik von Wright 2, aquí revisada y
actualizada, distinguiendo entre reglas (normas que guían directamente la
conducta) y principios (normas que la guían solo indirectamente, por medio
de las mismas reglas). Esta tipología lista, en orden decreciente de actitud para
guiar la conducta, tres tipos de reglas (prescripciones, costumbres y reglas
técnicas) y tres tipos de principios (regulativos, ,directivos y constitutivos).

Esquema12: Tipologíade las normas

prescripciones costumbres reglas técnicas regulativos directivos constitutivos

3.2.1. El primer tipo de norma, yel primer tipo de regla, son lasprescrip-
ciones:normas que guían la conducta diciendoqué se debe hacer (cumplir con
los contratos, no hacer ruido, no fumar ...). Las prescripciones son normas
por antonomasia, cuya guía de la conducta es indudable, aunque pueda darse
en grados diferentes según el cardcterde la prescripción (cfr. 3.3.1): más para
los mandatos,menos para lasprohibiciones,y aún menos para las autorizaciones
y los permisos. El ejemplo paradigmático de prescripciones es la legislación;
ésta es también uno de los dos modos de producir todos los otros tipos de
normas, excepto la costumbre: el modo intencional o legislativo,opuesto al
no intencional o consuetudinario3 • Las prescripciones son formuladas ver-
balmente o por escrito; la formulación de las leyes es canónica (cfr. 2.3.6).

Cfr. C. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Sobrela existenciadelasnormasjurídicas,Oficina

Latinoamericana de InvestigacionesJurídicas y Sociales,Valencia (Venezuela), 1979,
p. 18.
Cfr. G.H. VON WRIGHT, Norm andAction, trad. it. cit., pp. 37-54.
Cfr. F. HAYEK,Law, Legislationand Liberty (1982), trad. it. Legge,legislazionee
liberta,JI Saggiatore, Milano, 1989, pp. 13-47.

106
 NORMAS
JURÍDICAS

Muchas veces se ha intentado reducir a prescripciones todas las normas

de nuestra tipología e incluso los juicios de valor (cfr. 2.2.3). Por ejemplo,
los positivistas del siglo XIX, pensando en las leyes del Estado legislativo,
han sostenido de manera más fuerte que todas las normas jurídicas son
imperativos (teoría llamada justamente imperativismo), y a menudo man-
datos sancionados del soberano 4• Los positivistas del siglo XX, en cambio,
pensando más bien en la reformulación del derecho penal o privado realizada
por la doctrina, han sostenido de manera más débil que todas las normas
jurídicas son juicios o prescripciones hipotéticas: normas cuya forma lógica
(cfr. 3.3.3) sería 'si x (por ejemplo, robo), entonces y (por ejemplo, pena
de reclusión)' 5•
. La reducción de todas las normas jurídicas a prescripciones, sin em-
bargo, se convierte en menos plausible hoy, con referencia al derecho del
Estado constitucional y a sus sectores típicos de regulación: que no son
más derecho penal o privado, sino derecho constitucional, internacional
y de la Unión Europea. Todos estos sectores no están abarrotados solo de
principios -que sin embargo muchos teóricos positivistas siguen conside-
rando prescripciones, aunque más abstractas- sino también de normas no
imperativas, ni prescriptivas, ni tampoco sancionadas: el llamado soft law6.
Por otra parte, los mismos positivistas han siempre reconocido al menos
otro tipo de norma, y un modo de producción de las normas pacíficamente
irreducible a la legislación: la costumbre.
3.2.2. El segundotipo de norma, y el segundo tipo de regla, son las
costumbres:comportamientos repetidos (regularidades) imitados por los
hombres porque son considerados obligatorios. Las costumbres son reglas
siempre reconocidas por los juristas como fuente-hecho del derecho, opuesta
a la fuente-acto, la legislación; la costumbre es también el segundo modo de
producción de todas las otras normas, con la excepción de las prescripciones:
modo no intencional opuesto al intencional, y consuetudinarioopuesto al
legislativo.En orden decreciente de normatividad, las costumbres son me-

Cfr. J.AusnN, TheProvinceof]urisprudenceDetermined,trad. it. cit., p. 84.

Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., pp. 88-89.
Cfr. N. BoBBIO,Due variazioni su! tema dell'imperativismo(1960), ahora en Id.,
Studi per una teoríagenera/edel diritto, Gia:ppichelli,Torino, 1970, pp. 39-47.

107
 MAUROBARBERIS

nos normativas que las prescripciones: corresponden a lo que ya los sujetos

hacen. En orden histórico y lógico, en cambio, la costumbre es el modo
originario de producir reglas.
Todas las instituciones humanas básicas, como el lenguaje, la religión,
la moral, nacen de manera consuetudinaria o no intencional, como efecto de
actos humanos intencionales que, aunque no cometidos con la intención de
producir normas, de hecho producen expectativas normativas. Por ejemplo,
se hacen regalos de Navidad, sin otra intención que complacer hijos y ami-
gos, y esta regularidad termina por producir obligaciones y convertirse en
una regla: una costumbre, aunque no jurídica. Los juristas, según la teoría
más común de la costumbre, hablan a este propósito de diuturnitas para la
repetición de la conducta, y de opinio iuris et necessitatispara la obligatorie-
dad de ésta7 ; Hart, cambiando solo la terminología, habla respectivamente
de aspecto externo y aspecto interno de la regla8•
Las leyes existen solo si formuladas canónicamente: la formulación es
constitutivade la regla. Las costumbres, en cambio, existen solo si hay una
conducta efectiva; incluso cuando la costumbre termina por formularse,
su formulación es solo declarativade la existencia de la costumbre: siempre
el juez, antes de aplicarla, puede controlar si la formulación escrita corres-
ponde a las conductas efectivas que solas constituyen la costumbre. Las
costumbres son normas positivas, producidas por hombres, pero no por el
lenguaje sino por la acción; se trata siempre de sentidos normativos, pero
no de disposiciones, sino de acciones9 • La costumbre, por supuesto, es un
método de producción normativa más rudimentario que la legislación,
como los ejemplos lo son de la definición: pero es el método básico, como
veremos inmediatamente.
Como simple tipo de regla, con la parcial excepción de las costumbres
del derecho internacional y de los usos del derecho comercial, la costumbre
podría parecer un residuo del mundo antiguo; como modo de producción
de normas, en cambio, ella sigue siendo tan importante como la legislación.

Cfr. S. ZoRZETTO(a cura di), La consuetudine giuridica. Teoría, storia, ambiti

disciplinari, Ets, Pisa, 2008.
Cfr. H.L.A. I-lART,The Concept of Law ( 1961), trad. it.,Il concettodi diritto, Einaudi,
Torino, 1965, pp. 62-74.
Cfr. B. CELANO,Fatti istituzionali, consuetudini, convenzioni,Aracne, Roma, 2010.

108
 NORMAS
JURÍDICAS

No se entiende la normatividad, en efecto, si no se comprende como ésta

supervienea hechos 10; los hombres realizan acciones repetidas y producen
en los demás expectativas normativas, las mismas costumbres que después
pueden ser formuladas como prescripciones 11• Hablando de la instituciona-
lización (cfr. 3.6), veremos que se puede concebir un conjunto de normas
integrado solo por costumbres, pero no únicamente por leyes: el criterio
de pertenencia al conjunto -la norma de reconocimiento- solo puede
ser consuetudinario.
3.2.3. El tercertipo de norma, y el tercer tipo de regla, son las reglas
técnicas,que prescriben sí una conducta, pero solo como medio para obtener
un fin; su normatividad es aún más débil que la de las costumbres, porque
el deber no es normativo sino técnico: tengo que cumplir con la regla solo
si quiero lograr el resultado. Se trata de normas formuladas hipotéticamente
-'si quieres alcanzar el resultado x, entonces debes realizar la acción
y'- ejemplificadas por las instrucciones de uso: 'Si quieres encender
la radio, presiona la tecla roja'. Tal vez se presentan las reglas técnicas
como un contraejemplo a la Ley de Hume (cfr. 2.3), pues deducirían la
norma 'Presiona la tecla roja' a partir de la proposición 'Para encender la
radio se debe presionar la tecla roja' 12: pero la deducción es meramente
técnica, no normativa.
Por reacción al imperativismo, se ha pretendido que todas las nor-
mas jurídicas sean reglas técnicas de la forma 'si quieresx, entonces y': así
confundiéndolas con las prescripciones hipotéticas ('si x, entonces y'),
cuya forma es también condicional ('si, entonces', sin 'quieres') 13• Hoy se
consideran reglas técnicas solo a las normas jurídicas sobre la forma de los
actos: como el art. 602 cód. civ. it., que fija como condiciones de validez del
testamento ológrafo: escritura, fecha, y firma del testador. Esta norma, sin
embargo, es solo parcialmente reducible a la regla técnica 'si quieres hacer

10
Cfr. R.M. HARE,The Language of Morafs, trad. it. cit., pp. 79-89.
11
Cfr. lh. GEIGER,Vorstudien zu einer Soziologie des Recht (1947), Duncker &
Humblot, Berlin, 1987, pp. 19-27.
12
Cfr. G.H. VON WRIGHT,Norm andAction, t~ad. it. cit., pp. 46-48.
13
Cfr. A. RAvÁ,Ildiritto come norma tecnica (1911), ahora en Id., Diritto eStato nella
morale idealistica, Cedam, Padova, 1950, pp. 1-120.

109
 MAUROBARBERIS

testamento ológrafo, entonces escríbelo, féchalo y fírmalo' 14, pues constituye

también una actividad (hacer testamento ológrafo) que no existiría sin la
misma norma, y por ende expresa tanto una regla técnica como un principio
constitutivo 15 (cfr. 3.2.6).
3.2.4. El cuarto tipo de norma, y el primer tipo de principio, son los
principios regulativos,normas aún menos normativas que las reglas técni-
cas, pues regulan la conducta no directamente,sino indirectamente16• En el
discurso jurídico se llaman principios, impropiamente, también reglas muy
abstractas. Piénsese en los principios decisorios(ingl. rationesdecidendi),
inferidos por abstracción por los jueces del common law a partir de decisio-
nes concretas precedentes (cfr. 3.5.2.1). Piénsese también en los principios
generales,inferidos por abstracción pero por la doctrina del civil law y a
partir de reglas menos abstractas: como el principio de la buena fe, que
en el derecho italiano es meramente implícito, es decir, no expresado por
ninguna disposición, sino inferido de normas explícitas del Código Civil.
Son auténticos principios regulativos, en cambio, losprincipiosconstitu-
cionales:en particular los que atribuyen derechos-razones (cfr. 2.6.3), como
'La dignidad humana es inviolable', 'La vida humana es sagrada', 'Todos los
hombres son iguales', etc. Mientras se formularon en constituciones flexibles
y no estaban garantizadas por el control de constitucionalidad, como las del
Estado legislativo, estas disposiciones expresaban solo juicios de valor moral
o político, casi sin consecuencias jurídicas; el legislador ordinario siempre
podía pasarlas por alto: su orientación era fuerte solo moral y políticamen-
te, no jurídicamente. En cambio, desde que las mismas disposiciones han
sido formuladas en las constituciones rígidas y garantizadas del Estado
constitucional, se han convertido en parámetros del control de constitu-
cionalidad y expresan verdaderas normas: aunque siempre normativamente
más débiles que las reglas, porque su influencia se ejerce principalmente
sobre el legislador.

14
Cfr. N. BoBBIO,Teoríadellanormagiuridica (1958), ahora en Id., Teoríagenera/e
del diritto, Giappichelli, Torino, 1993, pp. 87-91.
15 Cfr. A.G. CoNTE,Materialiper una tipologíadelle regole,en "Materiali per una
storia della cultura giuridica'', 1985, pp. 360-364.
16
Así H. ÁvrLA, Teoríade losprincipios(2003), Marcial Pons, Madrid, 2011.

110
 NORMAS
JURÍDICAS

Desde que la distinción entre principios (ingl. principies) y reglas

(ingl. rules)ha sido trazada y después abandonada por Dworkin 17, han sido
propuestos muchos criterios de distinción más o menos explícitamente
dicotómicos: la derrotabilidad (3.5: los principios serían derrotables, las
reglas no) 18; la generalidad(3.3.2: los principios serían genéricos, las reglas
abstractas); la forma lógicao condiciónde aplicación(3.3.3: los principios
serían categóricos, las reglas hipotéticas) 19; el modo de aplicación (5.6.3:
ponderación o especificación para los principios, deducción para las reglas2º);
el carácter fundamental (los principios justificarían las reglas, y éstas serían
justificadas por los principios) 21 • Todos los criterios fuertes o dicotómicos,
sin embargo, no funcionan; aquí se proporciona solo un criterio débil y
vago, el de la dirección directa o indirecta de la conducta.
Muchos autores positivistas, en efecto, no admiten la existencia de
principios; según Raz, por ejemplo, los pretendidos principios no serían
sino prescripciones muy abstractas 22 : lo que es verdadero para los principios
decisorios y generales, pero no para los principios constitucionales. Para
otros, como Luigi Ferrajoli, hablar de normatividad débil de los principios
terminaría por debilitar la Constitución 23 : objeción política y no teórica,
sin embargo, que confunde la normatividad moral de los principios, que
es siempre fuerte en cualquier contexto, y su normatividad jurídica, la cual
no puede permanecer débil también en el Estado constitucional. Todos
los críticos, al final, destacan que todavía ninguno ha proporcionado una
distinción fuerte; pero una distinción débil, como la proporcionada aquí,
es todavía una distinción.

17 R. DwORKIN,TakingRights Seriously,trad. it. cit., pp. 48-56.

18
M. ATIENZAy J. Rurz MANERO,Laspiezas del Derecho,cit., pp. 8-11.
19 G. ZAGREBELSKY, Intorno alfa legge,cit., p. 96.
20
R. ALEXY,Begriffund GeltungdesRechts,trad. it. cit., p. 71.
21
Cfr. F. ScHAUER,Playingby the Rulas, trad. it. cit., passim.
22
J. RAz,Lega/Principiasand the Limitsofthe Law (1972), ahora en M. Cohen (ed.),
RonaldDworkin and Contemporaryfurisprudence,Duckworth, London, 1984, pp.
73-87.
23
Cfr.L. FERRAJOLI, Costituzionalismoprincipialistae costituziondlismogarantista,en
"Giurisprudenza costituzionale", LV, 2010; p. 2801.

111
 MAUROBARBERIS

3.2.5. El quinto tipo de norma, y el segundo tipo de principio, son

los principios directivos,o directrices:normas que establecen un fin, dejando
a la discrecionalidad del legislador los medios para alcanzarlo. Hay una
diferencia con las reglas técnicas, y es que éstas fijan el medio para alcanzar
un fin, mientras que las directrices establecen el fin, dejando libertad de
elección de los medios. Normas programáticas del derecho constitucional,
recomendaciones del derecho internacional, directivas del derecho admi-
nistrativo y de la Unión Europea, en efecto, no dicen a los ciudadanos qué
hacer, sino a los legisladores qué objetivos perseguir. La normatividad de
los principios directivos, entonces, es aún más débil que la de los princi-
pios regulativos: éstos pueden siempre, al final, ,ser aplicados por los jueces
(al. Drittwirkung)24;las directrices, en cambio, quedan sin realizarse si el
legislador no hace una ley.
También las directrices han sido redescubiertas por Dworkin, que las
distinguió de los principios regulativos: todos los principios serían exigencias
«de justicia, de equidad o de cualquier otra dimensión de la moral», pero
los principios regulativos establecerían derechos individuales, los principios
directivos (ingl. polícies),objetivos colectivos25 • TambiénAlexy, al hablar de
los principios, los ha caracterizado todos en términos de mandatos de opti-
mización (al. Optimisierungsgebote), objetivos a alcanzar en la mayor medida
posible 26: Sin embargo, dicha caracterización, parece apropiada solo para los
principios directivos. Ni Dworkin ni Alexy, en efecto, distinguen claramente
los dos, y ambos dejan dudas sobre los derechos llamados sociales: ¿son éstos
establecidos solo por principios directivos y aplicados solo por el legislador?
En realidad, se llaman derechos sociales a dos situaciones subjetivas muy
diferentes, garantizadas por principios regulativos y directivos, respectiva-
mente. Se llaman derechos sociales, en primer lugar, a verdaderos derechos
individuales -a la salud, a la educación, a la pensión de jubilación ...- ga-
rantizados por principios regulativos y aplicables directamente por los jueces
exactamente como los derechos de libertad. Sin embargo, se llaman también
derechos sociales, impropiamente, a meros objetivos colectivos: se piensa
en el llamado derecho al trabajo, en realidad al pleno o máximo posible

24
Cfr. R. ALEXY,1heorieder Grundrechte,trad. it. cit., pp. 554 y ss.
25
Así R. DWORIGN, TakingRightsSeriously,trad. it. cit., pp. 48 y 142.
26
Cfr. R. ALEXY,Begrijfund GeltungdesRechts,trad. it. cit, p. 73.

112
 JURÍDICAS
NORMAS

empleo, o en el derecho a la igualdad sustancial. Aquí se trata en realidad

de objetivos colectivos establecidos por principios directivos y destinados a
quedar en letra muerta sin la intervención del legislador: el juez no puede
ordenar que los desempleados sean contratados.
La diferencia entre estas dos situaciones, ambas llamadas derechos socia-
les, es tajante. La primera, por ejemplo el derecho individual a la salud, está
atribuida por un principio regulativo, aplicable por el juez como una regla
(de ahí su denominación) 27 • La segunda, por ejemplo el llamado derecho
al trabajo, está garantizada solo por un principio directivo y se reduce al
objetivo colectivo del pleno empleo: objetivo que, lejos de poder ser tutelado
judicjalmente, es bastante genérico como para dejar una amplia discreciona-
lidad al legislador, ya menudo a las cambiantes mayorías parlamentarias. El
pleno empleo, en efecto, podría ser alcanzado en modos diversos e incluso
opuestos: la derecha podría perseguirlo por el solo mercado, la izquierda
por la regulación del mercado.
3.2.6. El sexto tipo de norma, y el último tipo de principio, son las
normas constitutivas, que constituyen actividades o calidades lógicamente
dependientes de la norma misma. Sin la norma constitutiva del gol en el
fútbol -se marca gol cuando la pelota supera completamente la línea de
puerta- no habría gol; sin la norma que atribuye la mayoría de edad a quien
cumple dieciocho años no habría mayores de edad. El criterio para distinguir
las normas constitutivas de todas las otras, llamadas por oposición regulativas,
entonces, es que las segundas regulan u orientan actividades lógicamente
independientes de la norma misma: piénsese en las normas regulativas acerca
del límite de velocidad en la autopista, relativas a una acción -conducir
más o menos velozmente- que existiría también sin ellas28 •
Pueden considerarse constitutivas también a las normas lingüísticas
que fijan el significado de las palabras: es decir, sus usos propios o correctos
bajo la correspondencia a estas mismas normas o a las definiciones que las

27
Pero cfr. R. GuASTINI,Lefonti del diritto.Fondamentiteorici,Giuffre, Milano, 201 O,
pp. 212-214.
28
Cfr. J. SEARLE, SpeechActs: an Essayin the Philosophyof Language(1969), trad. ir.
Atti linguistici.Saggiodi filosofiadel linguaggio,Bollati Boringhieri, Torino, 1976,
pp. 61-65.

113
 MAUROBARBERIS

explicitan (si son léxicas), cambian (si son estipulativas) o precisan (si se
trata de redefiniciones: cfr. 2.4.2). Es preciso distinguir, sin embargo, entre
normas del lenguaje(es decir, de la comunicación en general) y de la lengua(es
decir,de las diversaslenguasnaturales: castellano,inglés,japonés ... ) . las normas
de la lengua -por ejemplo, la regla del castellano por la cual se puede prometer
diciendo 'prometo' - son costumbres o convenciones29 , y de todas maneras son
reglas;las normas del lenguaje, en cambio, son principios constitutivos: sin ellos
no habría actos lingüísticos como prometer, amenazar, aconsejar ...
Las normas constitutivas tienen una normatividad tan débil que algu-
nos las clasifican como definiciones 30 ; aquí son clasificadas como principios
precisamente porque influyen sobre la conduc~a por medio de reglas. La
norma constitutiva del testamento ológrafo (cfr. 3.2.3) se aplica a la con-
ducta por medio de las reglas técnicas que fijan las condiciones para hacer
testamento; la normas constitutivas del lenguaje influyen en la conducta
lingüística a través de las reglas de la lengua; la norma constitutiva de la
mayoría de edad se aplica a la conducta de los mayores a través de todas
las reglas que atribuyen a ellos los derechos de votar, casarse y similares.
Lengua, juego y derecho son instituciones, es decir, conjuntos de normas
de tipos diferentes: no solo reglas, sino también principios; no solo normas
regulativas, sino también constitutivas.
La tipología de las normas aquí proporcionada es solo un conjunto
de redefiniciones que quieren capturar los sentidos principales de términos
como 'norma', 'regla', 'principio', y sus relaciones en el contexto jurídico.
Por supuesto, estas palabras tienen también sentidos diferentes, que de todas
maneras cambian cada día en el uso concreto de los parlantes31; hace poco
tiempo, después de todo, que los teóricos positivistas dudaban incluso de que
los principios puedan llamarse normas 32 • Estas redefiniciones, como las del

29
Cfr. D.K. LEWIS, Convention. A PhilosophicalStudy, Harvard U.P., Cambridge
(Mass.), 1969, pp. 37-42.
30
Cfr. E. BuLYGIN,Norme, validita, sistemi normativi, Torino, Giappichelli, 1995,
pp. 213-229.
31
Cfr. L. WITTGENSTEIN,PhilosophischeGrammatik (1969), trad. it. Gramatica
filosófica,La Nuova Italia, Firenze, 1990, pp. 81-82.
32
Así U. SCARPELLI, Diritti positivi, diritti naturali:un'analisisemiotica,en S. Caprioli,
F.Treggiari (a cura di), Diritti umani e civiltagjuridica,Pliniana, Perugia, 1992, p. 39.

114
 NORMAS
JURÍDICAS

párrafo siguiente, son proporcionadas ante todo para los estudiantes, que
encontrarán muchas veces estos términos en sus estudios jurídicos; sin embar-
go, sus destinatarios son también los juristas y los teóricos, con referencia a los
cuales proporcionan el núcleo de una teoría de las normas y del derecho.

3.3. COMPONENTES Y CLASIFICACIONES DE LAS PRESCRIP-

CIONES
Para analizar normas, en particular jurídicas, es preciso proporcionar
distinciones de los componentes de las normas y clasificaciones de éstas con
refer~ncia a cada componente. Por ejemplo, ya se ha hablado muchas veces
de normas abstractas, como las expresadas por las leyes, y concretas, como
las expresadas por las sentencias judiciales; uno de los componentes de las
normas es justamente su contenido abstracto o concreto, según se trate de
una acción-tipo como el homicidio o bien de una instancia del tipo como
el homicidio de Abel por parte de Caín. Retomando también aquí distin-
ciones ya trazadas por von Wright, se distinguirán siete componentes de
las prescripciones -el caso paradigmático de norma, y también de norma
jurídica- y siete clasificaciones, cada una relativa a cada uno de aquéllos:
componentes y clasificaciones que tal vez pueden ser aplicables también a
normas diferentes de las prescripciones 33 • •

3.3.1. El primer componente de las prescripciones es el cardctero ca-

lificacióndeóntica de la conducta regulada, que puede ser obligatoria ('Las
partes deben cumplir el contrato'), prohibida ('No aparcar en el paso de
peatones'), opcional (no obligatoria: 'Ven a encontrarme, si quieres'), permi-
tida (no prohibida: 'Está permitido fumar solo en la sala de fumadores') 34 •
Respecto a tales cuatro caracteres, las prescripciones pueden clasificarsecomo
mandatos o prohibiciones (que en conjunto forman la clase de las normas
imperativas),o bien como facultades o permisos (en conjunto, las normas
no imperativas).Los mandatos pueden ser obedecidos y las prohibiciones
respetadas, mientras que de las facultades y los permisos uno solo puede

33
Cfr. G.H. VON Wru.GHT, Norm andAction, trad. it. cit., pp. 115-130.
34
Así, G. CARCATERRA, Metodologiagiuridica,en M. D'Amonio (a cura di), Corsodi
studi superiorilegislativi,Cedam, Padova, 1'990, p. 164.

115
 MAUROBARBERIS

valerse35; las normas no imperativas, por supuesto, guían la conducta en

menor medida que las imperativas.
3.3.2. El segundocomponente de las prescripciones es el contenido,es
decir, el actoo actividad (sucesión de actos) prescrito. Respecto al contenido,
las prescripciones se distinguen en abstractas,referidas a acciones-tipo o
casos abstractos como el robo en general, y concretas,referidas a instancias
de acciones-tipo o casos concretos como el robo de una manzana por José36 •
Las decisiones judiciales son típicamente concretas, las leyes abstractas; sin
embargo, pueden darse leyes concretas para remediar situaciones excep-
cionales. Mientras las normas concretas son todas igualmente concretas,
una norma abstracta puede ser más abstracta que otra, si la clase de acción
regulada por ella, como el homicidio, abarca la clase de acciones regulada
por otra, como el homicidio culposo. La inclusión de un caso concreto en
uno abstracto se llama subsunción concreta; la de un caso menos abstracto
en uno más abstracto, subsunción abstracta 37 •
De la norma abstracta 'Prohibido matar', a través de la subsunción del
caso concreto del asesinato de Abel por Caín, se deducela norma concreta
'Prohibido matar a Abel' y la condena de Caín (silogismo judicial). La
misma norma puede decirse genérica, en cambio, cuando además de ser
abstracta se revela sobre-incluyente (cfr. 2.4.1.3): 'prohibido matar' podría
significar solo 'prohibido matar personas',pero también 'prohibido matar
Jetos', o incluso 'prohibido matar célulasmadre'. Para aplicarla, entonces,
antes se debe especificarla (eliminar la generalidad), por ejemplo eligiendo la
regla abstracta 'prohibido matar personas',y solo después se podrá deducir
de ésta la solución del caso: por ejemplo, la matanza de células-madres no
es homicidio y, por lo tanto, se da la absolución del autor del hecho.
Las reglas son típicamente normas abstractas aplicables al caso concre-
to por subsunción concreta y deducción, y los principios son típicamente
normas genéricas aplicables deductivamente al caso concreto solo después

35
Cfr. M. BARBERIS, Conformita a regolegiuridiche: un'ipotesi,una ricognizione,un
inventario, en Studi in memoria di Giovanni Tare/lo,Giuffre,Milano, 1990, vol. II,
pp. 51-100.
36 Cfr. N. BOBBIO, Teoríadella norma giuridica, ed. cit., pp. 147-150.
37 Cfr. E. BuLYGIN, Norme, validita, sistemi normativi, cit., pp. 267-268.

116
 NORMAS
JURÍDICAS

de haberlos especificado en reglas abstractas, decidiendo sobre la subsunción

abstracta de casos dudosos. Todas las normas, en realidad, son potencial-
mente genéricas, en el sentido que todas pueden plantear dudas sobre la
subsunción abstracta. Habría razones para decir que las normas concretas no
son verdaderas normas, pues son meras deducciones de normas abstractas,
ya contenidas en éstas; al menos desde Kelsen, sin embargo, las normas
concretas se consideran normas en sí mismas, pues raramente se trata del
resultado de una mera deducción, sino de una suerte de especificación: en
sus términos, de una elección de sentido dentro del marco de una norma
superior (cfr. 5.3.3).
3.3.3. El tercer componente de las prescripciones son las condiciones
de aplicación:las circunstancias que deben verificarse para que la norma
deba cumplirse. Con respecto a éstas, las prescripciones se distinguen en
categóricas,como 'Es obligatorio decir la verdad', cuyas condiciones de
aplicación quedan implícitas, e hipotéticas, como 'Si se comparece como
testigo en un proceso, entonces es obligatorio decir la verdad', cuyas
condiciones de aplicación son explícitas. Se dice tradicionalmente que las
prescripciones morales son categóricas, las jurídicas hipotéticas 38 : pero el
discurso típico de la moral no es la prescripción sino el juicio de valor (cfr.
2.2.3). En cambio, los principios sí son categóricos y las reglas hipotéticas
(cfr. 3.2.4), en el sentido de que solo las reglas pueden ser reformuladas
hipotéticamente (cfr. 3.4.3).
3.3.4. El cuarto componente de las prescripciones es el autor. el suje-
to, individual o colectivo, que produce la norma. Con respecto al autor,
las prescripciones se distinguen en autónomas, cuyo autor coincide con el
destinatario, y heterónomas,cuando no coincide; las prescripciones morales
serían típicamente autónomas (cada uno sería el legislador moral de sí mis-
mo), las jurídicas serían típicamente heterónomas: al autor de la ley sería
siempre diferente del destinatario, aunque la misma persona pueda jugar
ambos papeles 39• La idea de autor, sin embargo, genera varias dificultades;
con referencia a las costumbres, por ejemplo, se dan dos posibilidades: o las

38
Cfr. ya, I. KANT,Die Metaphisik der Sitten (1798), trad. it. La metafisicadei costumi,
Laterza, Roma-Bari, 1983, p. 23.
39
I. KANT, Die Metaphisik der Sitten, trad. it. 'Cit., p. 232.

117
 MAUROBARBERIS

costumbres tienen que ser clasificadas como normas autónomas, producidas

por los mismos sujetos que las observan, o bien carecen de autor.
3.3.5. El quinto componente de las prescripciones es el destinatario:el
sujeto o los sujetos a los cuales se dirigen. Respecto al destinatario, las pres-
cripciones se distinguen en generales,dirigidas a una clase abierta de sujetos
(los vendedores, los parricidas, quien pagará los impuestos en 2008 ... ),
y particulares,dirigidas a una clase cerrada de sujetos (Agamenón Pérez,
Clitemnestra Rodríguez, quienes pagaron los impuestos en 2005 ... ). Son
típicamente particulares (y concretas) las decisiones judiciales y típicamente
generales (y abstractas) las leyes, aunque haya leyesdotadas de contenido con-
creto y de destinatario particular 40• Las prescripciones particulares son todas
igualmente particulares; una prescripción general, en cambio, puede ser más
general que otra si la clase de sus destinatarios, como los estudiantes, abarca
la clase de los destinatarios de otra, como los estudiantes de bachillerato.
3.3.6. El sextocomponente de las prescripciones es la formulación (cfr.
5.4.1): el enunciado del cual constituyen el significado. Se piensa normal-
mente que las prescripciones puedan ser solo expresaso explícitas,pero no
es así41 ; de hecho, los juristas llaman implícitasa prescripciones que no son
el significado de una disposición, sino que son inferidas de disposiciones ya
dotadas de otros significados más establecidos. No se trata de prescripciones
concretas deducidas de prescripciones abstractas, sino de prescripciones abs-
tractas inferidas desde prescripciones explícitas argumentando de diferentes
maneras -abstracción, especificación, analogía, argumento a contrario(cfr.
5.5.3-4) ...- a fin de integrar el derecho, es decir, colmar sus lagunas. Las
prescripciones explícitas legislativas tienen una formulación canónica (cfr.
3.5): su formulación literal, en otros términos, es constitutiva de la norma,
y representa un vínculo para el intérprete.
3.3.7. El séptimocomponente de las prescripciones es la sanción,es decir,
el medio para conseguir la eficacia de la norma: medio que puede ser negativo
(una pena por la violación) o positiva (un premio por el cumplimiento).
Como la formulación, la sanción puede considerarse un elemento no esencial

40
Cfr. N. BoBBIO, Teoríadellanormagiuridica,ed. cit., pp. 147-150.
41
Cfr. G.H. VoN WRIGHT, Norm and Action, trad. it. cit., p. 115.

118
 NORMAS
JURÍDICAS

de las prescripciones, en el sentido de que pueden darse tanto prescripciones

sancionadascomo no sancionadas, sea positivamente, sea negativamente.
Como veremos en un momento (cfr. 3.4), el positivismo teórico considera
tradicionalmente a la sanción como el elemento distintivo de las normas
jurídicas singulares, o al menos del derecho en su conjunto; sin embargo,
hay al menos un tipo de normas, los principios, cuya única sanción puede
ser la nulidad de las reglas o de los poderes que no son conformes a ellas.
Usemos estas distinciones para clasificar la prescripción 'Prohibido fu-
mar' ('Quien fume en lugares cerrados será multado'). En cuanto al cardcter
o modalidad deóntica se trata de una norma imperativa,y a menudo de una
prohibición;si no estuviese formulada en términos de prohibición, bastaría la
sanción (negativa) para clasificarla así. En cuanto al contenido,de una norma
abstracta,que regula una acción-tipo (fumar). En cuanto a las condiciones
de aplicación, de una prescripción hipotética, que vale solo a la condición
explícita de encontrarse en lugares cerrados. En cuanto al autor, se trata de
una norma heterónoma.En cuanto a los destinatarios,de una norma general,
dirigida a la clase abierta constituida por todos los ciudadanos. En cuanto a
la formulación, de una norma explícita, expresada por una disposición. En
cuanto a la sanción,de una norma sancionadanegativamente, con una multa.

3.4. NORMAS JURÍDICAS: SANCIÓN Y FORMA LÓGICA

Hasta aquí nos hemos ocupado sobre todo de normas en general; ahora
ha llegado el mom.ento de ocuparse de normas jurídicas: y precisamente de
reglas en esta sección y en la próxima, con referencia a su sanción y aplica-
ción, y de principios jurídicos en las secciones sucesivas, con referencia a la
institucionalización del derecho. Que el carácter distintivo de las normas
jurídicas sea ser sancionadas o, más exactamente, ser coactivas-el hecho
de aplicarse también contra la voluntad de sus destinatarios- admite tres
interpretaciones: dos que se refieren a las normas singulares, uti singulae,y
que se encuentran en la obra de Kelsen, y otra que se refiere a las normas
en su conjunto, uti universae,y que se encuentra no solo en Kelsen sino
también en Bobbio y Ross. Se podría llamarlas, respectivamente, teoría de
los fragmentos de norma, teoría de la forma lógica, y teoría del derecho
como regla de la fuerza.

119
 MAUROBARBERIS

3.4.1. Por la primera interpretación, la teoríade losfragmentosde norma,

todas las normas jurídicas pueden ser reconstruidas como si cada una fuese
sancionada: reformulando las normas no sancionadas como fragmentos
de normas sancionadas. Ante todo, por 'sanción' no se entiende cualquier
reacción negativa suscitada por la violación, o cualquier reacción positiva
suscitada por el cumplimento de la norma; en este sentido, también los
juicios de valor morales serían sancionados, aunque solo por reacciones
sociales de aprobación o de desaprobación. La sanción que constituye el
trato distintivo de las normas jurídicas es una reacción institucionalizada;
son establecidos cuidadosamente los poderes que imponen las sanciones, los
procedimientos de su imposición y la cantidad, de la misma sanción: años
de prisión, cuantía de las multas o de los incentivos.
Hasta Kelsen, y hoy todavía, siempre son llamadas primarias la nor-
mas que dicen qué hacer a los ciudadanos, y secundariaslas que dicen a los
jueces la sanción a imponer a los violadores de la normas primarias. Kelsen
invierte esta denominación y llama primarias a las normas sobre la sanción
y secundarias a las que son sobre la conducta; en otros términos, él concibe
el derecho como un conjunto de normas sobre la sanción, dirigidas directa-
mente a jueces y funcionarios y solo indirectamente a los ciudadanos. Esto
plantea problemas pues sólo unas pocas normas jurídicas prevén sanciones:
a menudo, solo las normas penales y tributarias, y quizás las normas del
derecho privado que prevén la reparación civil o el cumplimento coactivo
de los contratos. ¿Qué decir de las normas procesales, o constitucionales,
o de las definiciones legislativas? ¿Todas éstas no serían normas jurídicas?
A esta objeción obvia -a la cual se podría contestar simplemente
que las normas sobre la sanción son solo las normas típicamente jurídicas,
y por cierto no las únicas- Kelsen contesta de manera más compleja:
definiciones legislativas, normas procesales y constitucionales, según él,
no serían normas jurídicas "completas", sino solo fragmentos de normas
jurídicas "completas". De las normas constitucionales, por ejemplo, Kelsen
afirma que serían «partes intrínsecas de todas las normas jurídicas que los
tribunales y los otros órganos deben aplicar»42; sin embargo, podría decirse
otro tanto de la inmensa mayoría de las normas jurídicas, que de hecho no

42
Así, H. KELSEN, GeneralTheoryof Law and State (1945), trad. it. Teoriagenera/e
del diritto e delloStato,Etas, Milano, 1966, p. 146.

120
 NORMAS
JURÍDICAS

disponen sanciones. Todas podrían representarse como partes o fragmentos

de normas jurídicas completas: macro-normas, cada una de las cuales con-
tiene necesariamente una micro-norma sobre la sanción y eventualmente
muchos fragmentos.
Así representadas, en efecto, todas las normas jurídicas completas se
convierten en normas sobre la sanción dirigidas a los jueces, pero al precio
de reducir todo el derecho a un conjunto de macro-normas completas, cada
una de las cuales integrada por la norma sobre la sanción más sus eventuales
fragmentos o micro-normas. Paradójicamente, este conjunto funcionaría
justo cuando los ciudadanos violan las normas a ellos dirigidas: en efecto,
para el funcionamiento de la máquina jurídica, como la llaman los realis-
tas, qasta con la imposición de las sanciones por parte de los jueces. Esta
representación del derecho como conjunto de macro-normas, cada una de
las cuales contiene una micro-norma sobre la sanción -llamada por Kelsen
nomoestática,y que junto a la nomodinámicaforma su Teoría pura (al. reine
Rechtslehre)- suscita al menos tres objeciones.
La primera objeción, planteada por Nino, es: ¿vale la pena representar
de un modo tan complicado las normas jurídicas, con el solo fin de demos-
trar que todas disponen sanciones 43 ? La segunda objeción, planteada por
Hart, destaca que la representación proporcionada por Kelsen, aspirando a
descubrir la quinta esencia del derecho, obtendría solo «la distorsión como
precio de la uniformidad»; el derecho no puede reducirse a las normas sobre
la sanción dirigidas a los jueces y a los funcionarios: más bien, se trataría
de una unión de normas que imponen deberes a los ciudadanos (ingl. du-ty
imposingrules),o primarias, yde normas que confieren poderes (ingl. power
conferringrules),o secundarias. A menudo, las normas sobre la sanción de
Kelsen no serían sino un tipo de las normas secundarias de Hart: precisa-
mente las normas de juicio (ingl. rulesof adjudication)44 (cfr. 3.6).
La. terceray más importante objeción ha sido planteada por Bobbio:
la sanción, y más en general la.fuerza (cfr. 3.4.3), es el contenido típico de
todo el derecho,no de cada norma jurídica. Para que una norma individual
pueda considerarse jurídica no es necesario que disponga sanciones; basta

43
Cfr. C. NJNo, Introducciónal análisisdel derecho,trad. it. cit., p. 75.
44
Cfr. H.L.A. l-IART,The Conceptof Law, trad. it. cit., pp. 44-51.

121
 MAUROBARBERIS

que pertenezca a un conjunto de normas, el cual, a su vez, pueda decirse

jurídico en cuanto dispone, en su conjunto, sanciones 45• Dicho de otro
modo, la sanción deviene en requisito de la juridicidad, no de la norma
singular, sino del derecho en su conjunto: sería el derecho, no las normas
singulares, el que se distinguiría de las otras instituciones sociales por
disponer sanciones (institucionalizadas) 46 • Dicho todavía diversamente: el
problema de la juridicidad de las normas no recibiría solución dentro de la
misma teoría de la normajurídica, sino solo dentro de una teoría del sistema
jurídico (cfr. cap. 4).
3.4.2. La segundainterpretación del carácter sancionatorio o coactivo
de las normas es la teoríade laforma lógfra,y 'constituye un refinamiento,
por parte del mismo Kelsen, de la teoría de los fragmentos de normas. Se-
gún él, todas las formulaciones superficiales y contingentes de las normas
jurídicas, proporcionadas de vez en cuando por los legisladores, siempre
esconderían una única forma lógica o profunda: todas serían prescripciones
no categóricas sino hipotéticas, es decir, integradas por una premisa relativa
a un acto ('sir: por ejemplo, 'si Ticio robó') y una conclusión relativa a
una consecuencia normativa ('entonces y': por ejemplo, 'entonces Ticio
debe ser castigado con tres años de prisión') 47 • De hecho, el legisladorpuede
formular las normas jurídicas de los modos más diversos, pero la doctrina
puede siempre reformularlas hipotéticamente4 8•
De este modo, el mismo Kelsen terminaba por reconocer que la
sanción, lejos de representar la esencia de las normas jurídicas, es solo el
principal ingrediente de una posible reformulación de éstas por la doctrina;
trabajando sobre los materiales en bruto proporcionados por el legislador,
ésta proporciona el producto refinado reformulando las normas en términos
hipotéticos: haciendo así de las conductas ordenadas o prohibidas otras tantas

45
Cfr. N. BoBBIO, Teoríadell'ordinamentogiuridico (1960), ahora en Id., Teoría
genera/edel diritto, cit., pp. 166-169.
46
Contra, cfr. J. RooRÍGUEZ,Lógica de los sistemasjurídicos, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 116-118.
47
Cfr. B. CELANO,La teoría del diritto di Hans Kelsen. Un'introduzionecritica, II
Mulino, Bologna, 1999, pp. 141 y ss.
48
Cfr. H. KELSEN,ReineRechtslehre(1960), trad. it. Dottrinapura del diritto, Einaudi,
Torino, 1966, pp. 87-88.

122
 NORMAS
JURÍDICAS

condiciones para la aplicación de sanciones por los jueces. Por supuesto, esta
teoría, tanto en la versión de Kelsen como en las sucesivas, supone siempre
uno de los dogmas del positivismo teórico: que las normas jurídicas sean
típicamente prescripciones, es decir, reglas: normas que dirigen directamente
la conducta de los ciudadanos o al menos de los jueces.
Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin han proporcionado un refina-
miento ulterior de la teoría de la forma lógica: las normas jurídicas serían
enunciados condicionales de la siguiente forma: 'si se da el caso x, enton-
ces es obligatoria (o prohibida, o permitida ... ) la solución y'. Las normas
jurídicas serían prescripciones hipotéticas que conectan a un caso, o mejor
dicho,a un problema jurídico abstracto, una consecuencia o más exactamente
una solución normativa: por ejemplo, 'si la adquisición del inmueble del
no propietario se realiza de mala fe, entonces el adquirente está obligado
a restituir el inmueble al propietario' 49 • Aquí, la única relación que queda
entre norma jurídica y sanción es que el adquirente de mala fe puede consi-
derarse jurídicamente obligado a restituir el inmueble al propietario porque
el juez podrá constreñirlo a la restitución: el derecho no es tan sancionado
como coactivo.
Bajo esta versión de la teoría de la forma lógica, todas las normas
jurídicas son básicamente soluciones jurídicas de problemas, y no solo la
sanción retrocede en el fondo de la representación de las normas, como ya
de alguna manera ocurría en la teoría de Kelsen, sino la misma forma lógica
es concebida de manera bastante amplia para reformular cualquier tipo de
norma jurídica: no solo las reglas -a las cuales, en realidad, los positivistas
Alchourrón Bulygin reducen todas las normas- sino también los principios.
Aparentemente, todas las normas jurídicas pueden ser reformuladas en esta
forma lógica: no solo las reglas ('Si contrato, entonces cumplimiento'), sino
también los principios 'Si ciudadanos, entonces igualdad ante la ley', 'Si
ciudadanos, entonces pleno empleo', 'Si dieciocho años, entonces mayor
de edad' 50•

49 Cfr. C. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems (1971; 1975), trad. it.

Sistemi normativi. Introduzionealfa metodologi,a
dellascienzagiuridica, Giappichelli,
Torino, 2005, pp. 11-16.
50 Cfr. R. GuASTINI, L'interpretazionedei docu,inentinormativi, cit., p. 124.

123
 MAUROBARBERIS

Sin embargo, este resultado aparentemente triunfal esconde una doble

derrota: Porque, la reformulación de un principio termina por atribuirle
una forma lógico-hipotética, pero esta forma oculta una sustancia cate-
górica, no hipotética. Se recordará (cfr. 3.3.3) que las normas categóricas
dejan implícitas las condiciones de aplicación; precisamente esto ocurre
con los principios: su formulación típica no oculta una sustancia hipotéti-
ca, sino muestra su sustancia categórica y su origen moral. Sobre todo, si
también los principios jurídicos pudieran reformularse en la forma lógica
de prescripciones hipotéticas, aunque no estén provistos de sanción, ¿qué
impediría reformular así también los juicios de valor morales? En suma: si
la forma lógica servía para distinguir normas jurídicas y morales, ahora no
sirve más para este fin.
3.4.3. La tercerainterpretación del carácter sancionatorio o coactivo
no admite las normas jurídicas uti singulae,sino el derecho en su conjunto,
puede considerarse como reglade lafoerza: regulación de la fuerza social.
No es verdadero, después de todo, que «cualquier contenido puede ser
derecho»51, como decía el pretendido formalista Kelsen: hay un contenido
típico del derecho y es la regulación de la fuerza social. Como muestra
paradigmáticamente el mundo medieval, dejada a sí misma la sociedad
produce casi espontáneamente una pluralidad de poderes y de instituciones
potencialmente en conflicto entre sí: situación llamada por Hobbes -en
el siglo XVII, pensando en las guerras civiles de religión- estadode natu-
raleza,y representada como la posibilidad siempre inminente de la guerra
de todos contra todos 52 •
La única solución para salir del estado de naturaleza y conservar la
vida, la salud y los bienes de los hombres sería justamente quitar a los indi-
viduos el poder de hacerse su propia justicia y darlo a un sujeto central, el
soberano -monarca o parlamento: en suma, el Estado moderno-, quien
lo administrará por medio de su propio derecho. Como lo dirá Weber, con
una definición clásica: «el Estado es aquella comunidad humana que, en
los límites de un determinado territorio, [... ] exige para sí (con éxito) el

51
Cfr. H. l<ELSEN, Reine Rechtslehre(1934), trad. it. cit., p. 96.
52
Cfr. T. HoBBES, Leviathan (1651), trad. it. Leviatano, Laterza, Roma-Bari, 2010.

124
 NORMAS
JURÍDICAS

monopoliode la.violenciafísica legítima»53• Aunque el Estado de Hobbes

fuese absoluto, es decir, no limitado por el derecho, esta solución, lejos de
prefigurar los Estados totalitarios del siglo XX, anticipa el Estado de derecho
legislativo; el soberano emite sí mandatos sostenidos por sanciones, pero
estos mandatos, conocidos antes por los súbditos, se convierten en una
técnica para obtener la paz y el orden social.
De la misma manera razonan todos los autores positivistas. Kelsen re-
define 'derecho' y 'Estado' como sistemas de normas que guían la conducta
sirviéndose de la técnica social de la sanción 54• Ross repite que las normas
auténticamente jurídicas disponen el ejercicio de la fuerza por los jueces, sus
verdaderos destinatarios 55• Bobbio insiste en que la fuerza no es el instru-
mento, sino el mismo contenido del derecho 56• Ferrajoli concibe el derecho,
y el propio Estado de derecho constitucional, como la leydel más débil, que
remedia las diferencias de fuerza, poder, y riqueza entre los individuos 57 • No
solo la teoría de la norma tiende a convertirse en teoría del sistema jurídico,
sino también la teoría de la sanción -jurídica, es decir institucionalizada-
tiende a convertirse en teoría de la institucionalización.
Pasando por las tres interpretaciones apenas consideradas, no solo la
sanción deviene cada vez menos importante, sino que el mismo problema
de los caracteres distintivos de las normas jurídicas se disuelve. En rigor, no
hay un carácter distintivo de todas las normas jurídicas; las reglas pueden
sí reformularse como enunciados hipotéticos: los principios, en cambio,
serán categóricos y más próximos a los juicios de valor morales. Es preciso
destacar, sin embargo, que aunque limitada a las reglas la teoría de la forma
lógica cumple con dos funciones teóricas importantes. Por un lado, eviden-
cia los dos elementos esenciales de la regla: el contenido, o premisa, y la

53 M ..WEBER, PolitikalsBeru/(1919), trad. it. La políticacomeprofessione,

en Id., JIlavoro
intellettualecomeprofessione,Einaudi, Torino, 1948, p. 48 (cursivaen eltexto).
54 H. !<ELSEN,.General 7heoryo/Law and State, trad. it. cit., p. 29.
55 A. Ross, On Law and fustice (1952; 1958), trad. it. Diritto e giustizia, Einaudi,
Torino, 1965, p. 52.
56 N. BoBBIO, Diritto eforza (1966), ahora en Id., Studi per una teoríagenera/edel
diritto, Giappichelli, Torino, 1970, pp. 119-,138.
57 L. FERRAJOLI, Dei diritti e del/e garanzie. Conversazionecon Mauro Barberis, 11
Mulino, Bologna, 2013.

125
 MAUROBARBERIS

consecuencia normativa. Por otro lado, la teoría de la forma lógica permite

preguntarse en qué sentido la consecuencia debe seguir a la premisa, de este
modo permite plantear el problema de la derrotabilidad.

3.5. NORMAS JURÍDICAS: DERROTABILIDAD

Según la teoría de la forma lógica, de la premisa de una norma debe
derivarse una consecuencia. Sin embargo ¿qué significa 'debe', aquí? Por
supuesto, no significa un deber técnico (cfr. 3.2.3) sino normativo, pero
suscita la siguiente pregunta: si se verifica la premisa x, ¿la consecuencia
le sigue sin excepciones? ¿O bien le sigue solo a la condición de que no se
verifiquen excepciones implícitas:es decir, no previstas explícitamente ni
por la misma ni por cualquier otra norma jurídica? Este es el problema de la
derrotabilidad(ingl. defeasibility),problema vislumbrado ya por Hart hace
más de medio siglo58, y que es central para la teoría de las normas jurídicas,
pues involucra los rasgos lógicos, interpretativos y aplicativos de ellas59• En
efecto, hasta hoy la cuestión ha sido planteada desde tres puntos de vista:
como problema respectivamente lógico, interpretativo y aplicativo.
3.5.1. La cuestión de la derrotabilidad puede ser planteada como pro-
blema lógico:¿podría ser que las normas jurídicas obedezcan a una lógica
diversa de la ordinaria 60 ? La lógica ordinaria prevé la ley del refuerzo del
antecedente; dado el enunciado hipotético 'si x, entonces y', la consecuencia
'entonces y' sigue siendo válida incluso si la premisa se convierte en 'si x y
z', o incluso en 'si x y z y w': dicho de otro modo, pueden siempre añadirse
condiciones implícitas respecto a las inicialmente previstas sin que esto
cambie las conclusiones. Según la lógica ordinaria, por tanto, la norma del
Código de circulación que, puesta en forma lógica, dispone 'Si el semáforo
está en rojo, entonces es obligatorio detenerse' 61, debería continuar aplicán-

58
Cfr. H.L.A. HAR.T,TheAdscriptionof Respomabilityand Rights,.en "Proceedings of
theAristotelian Society", 1948-1949, pp. 171-194.
59
Cfr. P. CttIASSONI,La defettibilitanel diritto, en "Materiali per una storia della
cultura giuridica", 2008, pp. 471-506.
60
Cfr. C. ALcHOURRÓN,On Law and Logic,en "Ratio Juris", 9, 1996, pp. 331-348.
61
Cfr. T. ENDICOTT,ThreePuzzlasaboutLegalRulas,en P.Chiassoni (ed.), TheLegal
Ought, Giappichelli, Torino, 2001, p. 71.

126
 NORMASJURÍDICAS

dose también si el conductor del coche fuese perseguido por un asesino,

transportase a un herido al hospital, o recibiese la orden de circular por
parte de un guardia.
En el sistema jurídico italiano, en realidad, tales excepciones están
previstas explícitamente: el caso del asesinato, por la disposición sobre la
legítima defensa (art. 2044 c. p. it.); el del herido grave, por la disposición
sobre el estado de necesidad (art. 2045 c. p. it.); el de la orden del guardia,
por el mismo Código de circulación (art. 43). Pueden siempre darse, sin
embargo, excepciones realmente implícitas, como la situación que podemos
llamar Caso del Semáforo Olvidado (de ahora en adelante CSO): el con-
ductor podría toparse, en una calle desierta, con perfecta visibilidad y sin
peligro de accidente, con un semáforo activo, olvidado por los trabajadores
después del fin de sus obras viarias. Un jurista diría que si la ratio (razón)
que justifica detenerse frente al semáforo rojo es el principio directivo de
la seguridad vial (evitar accidentes), aquí no hay peligro de accidentes y la
regla puede ser derrotada.
Los juristas invocan desde siempre, para justificar las especificidades
del razonamiento jurídico, una lógica específicamente jurídica, diversa
de la lógica ordinaria; y los teóricos de la derrotabilidad han formulado
precisamente la hipótesis de que a las normas jurídicas se les aplique una
lógica especial, denominada derrotable:la forma lógica de las normas jurí-
dicas, según los partidarios de la derrotabilidad, no sería simplemente 'si x
entonces y', sino 'si x entonces y a menos que z, w ... ' 62 • Sin embargo, no
parece necesario imaginar una lógica especial para explicar CSO; las normas
jurídicas podrían bien seguir la lógica ordinaria, incluyendo el refuerzo de
la premisa, pero los juristas podrían, como hacen habitualmente, invocar
excepciones implícitas: recurriendo, como veremos pronto, a bien conocidas
técnicas para interpretar la disposición aplicable.
3.5.2. La cuestión de la derrotabilidad, en efecto, puede plantearse
como problema interpretativo,sea en el sentido genérico de argumentación
jurídica, sea en el sentido específico de atribución de significado a disposi-
ciones (cfr. 5.2.2). La regla 'si el semáforo está en rojo, entonces detenerse'
podría derrotarse haciendo recurso a diferentes argumentos interpretativos;

62
Cfr. ya H.L.A. I-iART, 1he Concept of Law,mad. it. cit., p. 164.

127
 MAUROBARBERIS

como veremos en su momento (cfr. 5.5), se trata de diversas razones para

adoptar una interpretación y no otra: argumento literal, analógico, teleoló-
gico, etc. Como vamos ver, frente a una norma abstracta cuya aplicación a
un caso concreto se revele dudosa por la eventual admisión de excepciones
implícitas, hay dos estrategias interpretativas típicas: una favorable a la
derrotabilidad, característica de la interpretación de los precedentes del
common law; otra hostil, típica de la interpretación de la ley del civil law63 •
3.5.2.1. El common law adopta el principio de aplicar soluciones ya
aplicadas por jueces precedentes (lat. staredecisis):o precedentes concretos
ya aplicados en el pasado a casos parecidos, o principios decisorios (lat. ratio
decidendi:cfr. 3.2.4) inferidos por abstracción de un conjunto de tales deci-
siones. Además, las decisiones judiciales no son canónicamente formuladas
(cfr. 3.3.6): el juez sucesivo siempre puede reformular la decisión de un juez
precedente. Estas peculiaridades hacen que el juez del common law adopte
una estrategia interpretativa favorable a la derrotabilidad; para derrotar un
precedente es suficiente alegar que el caso es diferente de los ya decididos:
argumento llamado de la disociación (ingl. distinguishing,lit. distinguir: cfr,
5.5.5), en donde ni la formulación del mismo precedente puede impedirlo.
El favor del common law para la derrotabilidad podría ser ilustrado
con el caso Riggsvs Palmer, aducido por Dworkin en contra del positivismo
jurídico sea en TakingRights Seriously64, sea en Law'sEmpire65 (cfr. 1.6.1).
Elmer Palmer había sido condenado en sede penal por asesinato del testador,
su abuelo, a fin de heredar; sin embargo, ni las leyes ni los precedentes del
Estado de New York contemplaban el asesinato del testador como excepción
explícita a la regla del caso: la herencia corresponde a quien ha sido nom-
brado heredero en un testamento. Los otros posibles herederos, la familia
Riggs, encausaron a Palmer en sede civil y la Corre de Apelación se dividió
en una minoría hostil y en una mayoría favorable a admitir esta excepción

63
Cfr. F.SCHAUER, On the SupposedDefeasibili-ty of LegalRu/,as,en M.D.A. Freeman
(ed.), Legal Theoryat the End of the Millennium, Oxford U.P., Oxford, 1998, pp.
223-240.
64
R. DwoRKIN, TakingRightsSerious/,y, trad. it. cit., pp. 48-56.
65
R. DwoRKIN, Law'sEmpire,trad. it. cit., pp. 21-25.

128
 NORMAS
JURÍDICAS

implícita: la herencia corresponde a quien ha sido nombrado heredero, a

menos que éste haya asesinado al testador a fin de heredar.
La minoría sostuvo que, a falta de excepciones explícitamente previstas,
se debía aplicar la única regla relevante; que el heredero fuese el asesino del
testador tenía relevancia moral, pero no jurídica: y los jueces tienen que
aplicar el derecho, no la moral. La mayoría de la Corte, en cambio, consideró
derrotable la regla sobre la herencia, justificando la excepción implícita de
acuerdo con el principio decisorio - hasta entonces aplicado solo a casos
diversos del homicidio del testador- 'Nadie puede sacar provecho del pro-
pio ilícito'. Aquí corresponde solo destacar la conclusión que puede sacarse
con referencia a la derrotabilidad: los precedentes del common lawy quizás
todas las normas jurídicas no canónicamente formuladas son derrotables
al ~enos a la condición de aducir un principio o una ratio en favor de la
excepción implícita.
3.5.2.2. El civil law no solo no adopta el staredecisis,sino que las leyes
son canónicamente formuladas; en efecto, no tendría sentido prever todas
las formalidades para asegurar la certeza del tenor literal de la ley, si las dis-
posiciones legislativas pudieran ser derrotadas como los precedentes: aquí
hay entonces una verdadera presunción de inderrotabilidad, para las leyes y
quizá para todas las normas canónicamente formuladas. Sin embargo, hay
dos tipos de presunciones: vencibles (lat. iuris tantum) e invencibles (lat.
iuris et de iure). Entonces, se trata de ver si la presunción de inderrotabilidad
pertenece al primer tipo o al segundo; además, también en la cultura del
civil law, y para la interpretación de la ley, se encuentra el argumento de
la disociación: es decir, se admiten excepciones implícitas, justificadas por
principios o ratiossubyacentes.
Si se piensa de nuevo en el CSO, también aquí se puede presumir que
la regla 'Prohibido pasar con el semáforo en rojo' sea inderrotable; sin em-
bargo, ¿por qué no admitir que aquí la presunción sea vencible con base en
una excepción implícita justificada en la misma ratiode la regla, el principio
directivo de la seguridad vial? Aplicando a la disposición el argumento de la
disociación y el principio justificativo, podría interpretársela como si dijera:
'Prohibido pasar con el semáforo en rojo, a menos que no haya peligro de
accidentes'. Aquí autores como el positivista presuntivo Schauer contestan
que así no solo cada regla se convertiría en derrotable, sino que el derecho

129
 MAUROBARBERIS

mismo colapsaría en la moral (cfr. 1.7.2). Para contestar a esta objeción y

buscar un criterio distintivo entre reglas derrotables y no derrotables, es
preciso analizar la derrotabilitad como problema aplicativo.
3.5.3. Por último, la cuestión de la derrotabilidad puede ser planteada
como problema aplicativo (cfr. 5.2.5), y a menudo en el sentido de subsun-
ción (concreta): inclusión del caso concreto en el caso abstracto previsto
por una norma 66 • La derrotabilidad puede parecer una cuestión lógica, por
un lado, porque atañe a esta operación, lógicamente perjudicial al silogis-
mo (cfr. 2.3.2): así también, para deducir una norma concreta desde una
norma abstracta, corresponde subsumir el caso concreto bajo el abstracto.
Por otro lado, la derrotabilidad puede parecer una cuestión interpretativa
porque la interpretación se divide en dos pasajes -primero, la atribución
a la disposición, como sentido, de una norma abstracta (interpretación en
abstracto); segundo, la aplicación de la norma abstracta (interpretación en
concreto)- pero solo a condición de subsumir el caso concreto.
La derrotabilidad se revela como un problema aplicativo precisamente
porque atañe a la subsunción. En los casos fáciles una regla abstracta como 'Si
el semáforo indica rojo, entonces debes detenerte' se aplica deductivamente;
en los casos difíciles, como CSO o Riggsvs. Palmer,la misma regla abstracta
puede convertirse en genérica(cfr. 2.3.2) al requerir especificación antes de
poder aplicarla deductivamente. Desde la regla explícita 'Si semáforo rojo,
entonces detenerse' se especifica otra regla, implícita, 'Si semáforo rojo,
entonces detenerse, a menos que no haya peligro de accidentes', a partir de
principios como 'Las limitaciones de la libertad de conducir pueden justi-
ficarse solo para evitar accidentes'. Así especificada, la regla puede aplicarse
deductivamente a eso yresolverlo de manera satisfactoria.
Falta contestar, sin embargo, a la doble objeción positivista: antes,
¿para todas las reglas canónicamente formuladas, al final, la presunción de
inderrotabilidad se revela vencible?; después, si todas las reglas jurídicas son
derrotables, ¿el derecho no llega a colapsar con la moral, porque siempre las
reglas jurídicas pueden ser derrotadas por principios morales? Contestamos
primero a la segundaobjeción: que es la misma tal vez opuesta al escepticismo

66
Cfr. R. GuASTINI,Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, Giuffre, Milano, 2010,
p. 209.

130
 NORMAS
JURÍDICAS

interpretativo (cfr. 5.3.3). Cada disposición tomada individualmente, uti

singulae,puede tener diferentes sentidos, pero lo mismo no vale para todas
las disposiciones en su conjunto, uti universae;de la misma manera, cada
regla, tomada individualmente, puede ser derrotada, pero esto no vale para
roda el derecho en su conjunto: la derrotabilitad es una calidad meramente
potencial de cada regla, que podría darse nunca 67•
Contestamos después a la primera objeción: ¿realmente la presunción
de inderrotabilidad de las reglas canónicamente formuladas puede siempre
ser vencida (es decir, ser solo iuris tantum), o hay también reglas jurídicas
inderrotables (iuris et de iure) invenciblemente? Esto lo establece el derecho
mismo, y se pueden distinguir dos casos. Normalmente, el legislador admite
que la presunción de inderrotabilidad sea meramente vencible; por ejemplo
en el derecho italiano, vale un principio general inclusivo (cfr. 4.7.3), esta-
blecido por el art. 12 ap. 2 de las Leyes Preliminares ('en caso de lagunas,
se recurre primero a la analogía, después a los principios'), que admite esta
posibilidad. En casos difíciles como CSO, más en general, se puede recurrir a
principios como el de la seguridad vial, crear lagunas (axiológicas: cfr. 4. 7 .3)
derrotando normas explícitas, y producir normas implícitas 68 •
Tal vez, sin embargo, el mismo legislador no admita esta posibilidad;
piénsese en el derechopenal, o más exactamente en las normas penales que
tipifican los delitos: solo pueden castigarse los hechos expresamente previstos
por la ley como delito (art. 25, ap. 1, Const. it., y art. 1 Cód. pen. it.),y no
se admite analogía (art. 14 Leyes Preliminares italianas). Entonces, para este
sector crucial del Derecho, se puede decir que rige no solo un Principio de
(estricta) legalidad 69, sino también un principio general exclusivo opuesto al
inclusivo vigente en los otros sectores (cfr. todavía 4.7.3), y una presunción
de inderrotabilidad invencible, iuris et de iure. Sin embargo, se trata de una
inderrotabilidad excepcional, que no vale ya para las causas de justificación
penal: en efecto además de la legítima defensa y el estado de necesidad,
siempre pueden aducirse causas de justificación no explícitamente previstas.

67 Cfr. F.ATRIA, On Law and LegalReasoning,Hart, Oxford, 2002, p. 123.

68
Cfr. N. BoBBIO, Teoríadel ordínamentogiurídico (1959-1960), ora in Id. Teoría
genera/edel diritto, Torino, Giappichelli, 1993, p. 254.
69
Cfr. L. FERRAJOLI, Diritto e ragione.Teoríadel garantismopena/e, Laterza, Roma-
Bari, 1989, pp. 370-374. .

131
 MAUROBARBERIS

Para resumir: frente a la derrotabilidad, concebida como problema

aplicativo o de subsunción, hace falta distinguir tres casos70 • Primero, las
reglas jurídicas son pacíficamente derrotables solo si no están canónica-
mente formuladas; aquí, ellas admiten excepciones implícitas, recurriendo
al distinguishingylo al argumento de la disociación. Las reglas jurídicas se
presumeninderrotables, en cambio, si están canónicamente formuladas: pero
aquí falta distinguir todavía otros dos (sub-)casos. Segundo,normalmente la
presunción de inderrotabilitad de reglas canónicamente formuladas es solo
vencible; sin embargo, para vencerla se deben invocar principios como la
seguridad vial, que justifiquen la excepción y la regla implícita que se va a
producir. Tercero,hay casos como las normas penales, donde el mismo de-
recho positivo establece que la presunción de inderrotabilidad es invencible.

3.6. NORMASJURÍDICAS:GRADOSDE INSTITUCIONALIZACIÓN

El término 'derecho' indica conjuntos normativos no solo sancionados
sino también imtitucionalizados,producidos y aplicados por poderes a su vez
conferidos por normas, llamadas por Hart power conferringrules71, y por los
juristas continentales normas de competencia. La idea de que el derecho po-
sitivo sea una institución social fue propuesta por teóricos institucionalistas
como Santi Romano en polémica con la concepción normativista de Austin
y Kelsen72; sin embargo, como ha mostrado Bobbio, las mismas instituciones
no son más que normas, es decir, conjuntos de normas de conducta y de
normas de competencia 73 • En esta sección se desarrolla la teoría de Hart,
sobre las normas que confieren poderes, pionera pero todavía rudimentaria 74,
en una teoría de los grados de institucionalización del derecho, ya próxima
a la teoría del sistema jurídico (cfr. cap. 4).
3.6.1. Elprimer grado de institucionalización -el grado cero, se podría
decir- es representado por los conjuntos normativos llamados por Hart

70
Cfr. J.C. BAYÓN, Derrotabilidad,indeterminacióndel Derechoy positivismojurídico,
en "Isonomía'', 13, 2000, pp. 87-117.
71
H.L. HART,The Conceptof Law, trad. it. cit., pp. 108 y ss.
72
S. RoMANo, L'ordinamentogiuridico (1918; 1946), Sansoni, Firenze, 1977, p. 20.
73
N. BoBBIO, Ancora su normeprimarie enorme secondarie,cit., pp. 175-197.
74
Cfr. R. GuASTINI, Distinguendoancora,cit., pp. 105-117.

132
 NORMAS
JURÍDICAS

sistemasjurídicos simples,e integrados solo por normasque imponen deberes,

llamadas también primarias: reglas de conducta que en el mundo antiguo
son esencialmente costumbres, es decir regularidades consideradas vincu-
lantes por los miembros de comunidad. El antiguo adagio «el derecho nace
del hecho» (lat. exfacto oritur ius) tiene justamente este sentido: el derecho
nace -no de los hechos naturales, como suponía la idea iusnaturalista de la
naturaleza de las cosas, sino- de lo que los hombres hacen. En particular,
el derecho pertenece a este tercer reino entre naturaleza y artificio que es
la cultura: como el lenguaje, la religión, el mercado, nace como efecto no
intencional de actos humanos intencionales 75 •
Nótese que, en este grado cero de institucionalización, hablar de dere-
o,
cho como hace Hart, de sistema jurídico, es doblemente impropio. Por
un lado, aquí el derecho no se distingue ni de la religión, ni de la moral
ni de la costumbre; el ius romano, hasta la compilación de Justiniano, no
tenía normas sobre las fuentes (la norma de reconocimento de Hart: cfr.
3.6.4), era solo un conjunto de situaciones regidas por los principios éticos
de no dafi.ar a otros (lat. alterum non laedere),dar a cada uno lo suyo (lat.
suum cuique tribuere) y de vivir honestamente (lat. honeste vívere)76 • Por
otro lado, en esta etapa del proceso las normas forman un mero conjunto,
y no un conjunto ordenado o sistema (cfr. 4.1); el máximo de orden era
representado por las primeras sistemáticas (cfr. 4.2.1): como la de Gayo,
que ordenaba el derecho con referencia a personas, cosas y acciones (lat.
personae,res,actíones).
El derecho integrado solo por normas que imponen deberes, enton-
ces, no es institucionalizado; no hay jueces para aplicarlas, ni legisladores
para producirlas, ni fuentes para reconocerlas; en la terminología de Hart,
no hay normas que confieren poderes. La única división del trabajo que
empieza a formarse ya en la Roma republicana, y que puede considerarse
una primera forma de institucionalización del derecho, pasada por alto por
Hart y meramente privada, es la que existe entre los ciudadanos y una clase
especializada de juristas, que elaboran el ius todavía producido básicamente
por la costumbre: el derecho romano clásico es sobre todo doctrinal, objeto
de una suerte de integración (lat. interpretatio)por parte de la iurisprudentia;

75
Cfr. F. HAYEK, Law, Legíslationand Liberty;trad. it. cit., p. 531.
76
Así: ULPIANO, en Digestol. l. l. 10.

133
 MAUROBARBERIS

solo el derecho romano sucesivo conoce una institucionalización, tanto

judicial como legislativa.
3.6.2. El segundogrado de institucionalización es representado por la
aparición de las normasdejuicio (ingl. rulesof adjudication): el primer tipo
de normas secundarias,es decir, que confieren poderes, y que a menudo ins-
tituyen poderes judiciales, atribuyendo a jueces públicos o árbitros privados,
el poder de aplicar, y sobre todo de sancionar, las normas primarias. Criti-
cando la teoría de Kelsen (cfr. 3.5.2), Hart subraya que autorizar a imponer
sanciones no es función de todas las normas jurídicas sino justamente solo
de las normas de juicio: éstas producen una primera institucionalización de
las mismas sanciones, anteriormente dejadas a formas de venganza privada;
en esta etapa del proceso, representada paradigmáticamente por el common
law inglés, el derecho se convierte de consuetudinarioen judicial, sin pasar
por la etapa romana del derecho doctrinal.
El mismo derecho judicial puede todavía considerarse no intencional
bajo dos aspectos: los jueces aplican originariamente costumbres, y solo
después empiezan a aplicar sus propios precedentes; cada decisión judicial es
dada con la intención de hacer justicia en el caso concreto, pero las decisiones
judiciales precedentes son reformuladas por jueces sucesivos, produciendo
por abstracción principios decisorios aun más diferentes: la jurisprudencia
es un típico proceso evolutivo, no proyectado. Aunque también hoy no
faltan los partidarios de este tipo de derecho, reputado por ellos esencial
para el desarrollo del capitalismo 77, esta forma gradual de producción del
derecho parece demasiado lenta para afrontar los cambiantes problemas de
las sociedades modernas; de hecho, también en la vieja Inglaterra, al lado
del common law, se ha desarrollado un derecho legislativo, el statute law.
3.6.3. El tercerogrado de institucionalización es representado por la for-
mación de normasde cambio (ingl. rulesofchange):segundo tipo de normas
secundarias,que confieren a órganos centrales el poder de cambiar las nor-
mas primarias y el mismo derecho judicial. Acostumbrados como estamos,
desde las grandes codificaciones de los siglos XVIII y XIX, a la producción
legislativa del derecho, no percibimos más la revolución representada por
esta autorización al cambio: autorización subversiva de las sociedades tradi-

77
Cfr. B. LEONI, Freedomand the Law, trad. it. cit., p. 27.

134
 NORMASJURÍDICAS

cionales donde el cambio siempre ha sido gradual, permitiendo experimentar

las novedades. Siempre contra Kelsen, según el cual cada derecho sería un
sistema dinámico (cfr. 4.2.6), que delega poderes normativos para producir
normas nuevas, Hart destaca que autorizar la producción de normas nuevas
es típico del derecho moderno, solo esto regula la propia producción.
La evolución desde el derecho consuetudinario hasta el legislativo,
pasando por el derecho judicial, no debe ser concebida como una necesi-
dad histórica irrevocable; volver a formas menos desarrolladas de derecho
es perfectamente posible, como lo muestra el derecho medieval respecto
al derecho romano: pero estos procesos son path dependent (cfr. cap. 1), y
difícilmente cambian dirección. Desde este punto de vista, la evolución del
derecho corresponde al mecanismo que los antropólogos llaman la doble
institucionalización 78; normas originariamente consuetudinarias (primera
institucionalización) son reformuladas como normas legislativas (segunda
institucionalización), y cuando esto ocurre, el revés se convierte en casi
imposible. Estos mismos procesos, en efecto, son en gran parte no inten-
cionales: como muestra el fenómeno de la interpretación.
La codificación dehlerecho -el pasaje desde un derecho consuetu-
dinario, doctrinal y judicial a un derecho legislativo- fue realizada con la
intención deliberada de remediar la incertidumbre del derecho: el derecho
escrito, se pensaba, es más cierto que el no escrito, y sobre todo no requie-
re más la interpretatio de los juristas. Sin embargo, este proyecto, típico
del iusracionalismo y de la Ilustración, ha producido también efectos no
intencionales opuestos, bajo dos aspectos. Por un lado, la producción de
leyes generales, los códigos, que tenían que contener todo el derecho, ha
allanado el camino a la multiplicación de las leyes especiales: la inflación
legislativa. Por otro lado, las dudas sobre la identificación de las fuentes
del derecho han sido sustituidas por dudas sobre el sentido de las mismas
fuentes legislativas: la interpretatio, lejos de desaparecer, se ha convertido
en interpretación de la ley.
3.6.4. El cuarto grado de institucionalización es representado por
la evolución de normas sobre las fuentes del derecho, llamadas por Hart

78 Cfr. P.BoHANNAN, TheDifferingRealmso/ theLaw, in ''American Anthropologist",

67, 1965,pp. 33-42. ,

135
 MAUROBARBERIS

normas de reconocimento(ingl. rule of recognition):el tercertipo de normas

secundarias, aunque sea difícil comprender en qué sentido confiere poderes.
Aparentemente, se trata solo de una definición para reconocer las normas
que pertenecen al sistema jurídico complejo 79 o de una inútil duplicación
de las normas de cambio 80 • Hart se limita a insistir-siempre en contra de
Kelsen, según el cual cada sistema jurídico tiene necesariamente una nor-
ma fundamental (4.2.3)- en que una regla de reconocimiento existe sólo
en los sistemas jurídicos complejos, y aduce el ejemplo del sistema inglés:
cuya norma de reconocimiento se reduciría en las normas constitucionales
consuetudinarias que atribuyen al Parlamento y a los jueces el poder de
producir statute law y common law.
Veremos (cfr. 3.7) cómo la norma de reconocimiento puede efectiva-
mente considerarse una conjunción de una norma constitutiva que confiere
poderes normativos y una regla técnica que establece cómo éstos tienen que
ser usados para conseguir efectos: las normas de cambio, entonces, pueden
considerarse una parte de la norma de reconocimiento. Cabe subrayar, en
efecto, que en última instancia, y como el mismo Hart insiste, la norma de
reconocimiento no puede más que ser consuetudinaria 81 • Aparentemente,
la normas de cambio y incluso las normas sobre las fuentes del derecho
pueden ser legislativas; se piensa en el apartado 1 de las Leyes preliminares
de 1942, que pretendía establecer las fuentes del derecho italiano y que
continúa siendo formalmente vigente a pesar de los cambios producidos
por la Constitución de 1948 y el sucesivo proceso de integración europea.
En realidad, la historia reciente del derecho occidental muestra cómo
no es suficiente que las normas sobre las fuentes sean puestas por el legis-
lador: éstas tienen que ser reconocidas por una norma de reconocimiento
consuetudinaria, que refleja las decisiones de los poderes supremos. La
doctrina de las fuentes que enseñamos en las universidades, incluso en
los países del civil law, no es establecida solo por el legislador, ordinario o
constitucional, sino también por los tribunales supremos: son éstos los que
fijan, en última instancia, la jerarquía entre las fuentes. Y esto podría ser la
manifestación de un fenómeno más general: se puede concebir un conjunto

79
&í E. BuLYGIN, Norme, validita, sistemi normativi, cit., pp. 18-29.
80
&í R. GuASTINI, Distinguendo ancora, cit., pp. 113-114.
81
Cfr. H.L.A. HART, The Conceptoflaw, trad. it. cit., pp. 118-130.

136
 NORMAS
JURÍDICAS

de normas integrado solo por costumbres, pero no únicamente por leyes;

la regla de reconocimiento de las mismas leyes, al final, no puede más que
ser consuetudinaria 82 •
Los grados de institucionalización del derecho moderno pueden resu-
mirse en pocas palabras. Los conjuntos normativos primitivos o antiguos
-los sistemas jurídicos simples de Hart- eran integrados solo por normas
de conducta; durante los siglos, estas normas consuetudinarias no solo se
han convertido en prescripciones, sino que a ellas se han añadido normas
de juicio, de cambio y de reconocimiento (el sistema complejo de Hart):
sobre el derecho consuetudinario han ido estratificándose los derechos ju-
dicial, legislativo y constitucional. Si a éstos se añade el derecho doctrinal
- descuidado por teóricos del common law como Hart, y ajeno a la propia
institucionalización- se ve que esta teoría no es nueva: se trata precisamente
de la vieja teoría de la evolución del derecho de Friedrich Savigny83 •

3.7. NORMAS DE COMPETENCIA

Se ha visto cómo la institucionalización del derecho llega a concebirlo
no como un simple conjunto de normas sino como un conjunto ordenado,
un sistema; así, la propia teoría de la norma desemboca en la teoría del siste-
ma tratada en el próximo capítulo. En esta sección final se retoma la tipología
de las normas aplicándola a las normas de competencia, y preguntándose: ¿a
cuál tipo de la tipología pertenecen estas normas? Por razones expositivas,
a la pregunta se contestará usando siempre el mismo ejemplo -la norma
de cambio principal del sistema jurídico italiano, es decir, el art. 70 Const.:
«La función legislativa es ejercida colectivamente por las dos Cámaras»- y
tomando en consideración todos los seis tipos, incluso aquellos a los cuales
nadie jamás ha pensado reducir las normas de competencia.
3.7.1. ¿Las normas de competencia, y a menudo el art. 70, podrían
ser prescripciones?Kelsen intenta justamente reducir las normas de com-

82
Cfr. J. FERRER BELTRÁN y J. RonRIGUEZ, JerarquídSnormativasy dinámica de los
sistemasjurídicos, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 33.
83
K.F.SAVIGNY, VomBeruf unsrerZeit for Ges7tgebungund Rechtswissenschaft (1814),
trad. it. La vocazionedel nostrotempoperla legislazionee lagiurisprudenza,en A.F.J.
Thibaut y F.K.Savigny,La polemicasullaco¡l,ificazione,
Esi, Napoli, 1982, pp. 97 y ss.

137
 MAUROBARBERIS

petencia a prescripciones: pero a costa de saltos mortales teóricos. Según

Kelsen, como se sabe (cfr. 3.4), cada (macro-)norma jurídica regularía solo
indirectamente la conducta de los ciudadanos, regulando directamente solo
la aplicación de sanciones por parte de los jueces; además, la misma norma
delegaría al juez el poder de producir normas concretas, escogiéndolas en
el interior del marco de la norma abstracta. Todas las normas, en suma,
serían simultáneamente de conducta y de competencia; todas regularían la
conducta y conjuntamente delegarían a órganos estatales la producción de
otras normas: y, por tanto, todas conferirían poderes normativos 84 •
Aplicada a nuestro art. 70, esta teoría lo convierte, (incluso, se podría
decir lo trasfigura) en una prescripción dirigida a sujetos doblemente di-
versos de aquellos a los que aparentemente se dirige: no a las dos Cámaras,
sino indirectamente a los ciudadanos y directamente a los jueces, y prescri-
biendo a ambos, como contenido de la prescripción, una clase abierta de
acciones diversas de aquellas aparentemente prescritas: no producir leyes,
sino obedecer las leyes producidas por el mismo Parlamento en el caso de
los ciudadanos, y aplicarlas y sancionarlas en el caso de los jueces. Más que
una distorsión al precio de la uniformidad, como diría Hart, aquí el art. 70
de la Constitución se reconstruye de un modo tan lejano de su formulación
literal como para hacerlo irreconocible.
Más plausible parece otra reconstrucción, propuesta por von Wright,
según la cual las normas de competencia serían sí prescripciones, pero no
imperativas sino permisivas. Bajo esta reconstrucción, el art. 70 autorizaría
a legislar a las dos Cámaras, eliminando la prohibición de legislar dirigida
a todos los demás 85: producir leyes estaría prohibido a todo el mundo, pero
permitido a las dos Cámaras. Sin embargo, la producción de leyes por parte
de órganos diversos de las dos Cámaras no está prohibida en absoluto; como
lo dice claramente Hart, producir normas jurídicas por parte de sujetos
incompetentes, no autorizados por normas de competencia, no es prohibido
y sancionado, como ocurriría si se tratase de prescripciones, sino que las
pretendidas normas así producidas son nulas o inexistentes 86 : consecuencia
negativa diferente de la sanción, y que es típica de las normas constitutivas.

84
H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), trad. it. cit., p. 87.
85
Cfr. G.H. VON WRIGHT, Norm andAction, trad. it. cit., pp. 251-257.
86
Cfr. H.L.A. HART, 1he Concepto/Law, trad. it. cit., pp. 41-44.

138
 NORMAS
JURÍDICAS

3.7.2. ¿Las normas de competencia y el art. 70 podrían ser costum-

bres?En la teoría de la institucionalización de Hart, la costumbre juega
un papel importante: pero nuestro art. 70 es producido por la legislación
(constitucional), no por la costumbre. Todas las normas constitucionales
que confieren los poderes supremos del Estado, en todos los Estados de
derecho, son formuladas en disposiciones constitucionales expresas; es un
principio del constitucionalismo liberal, además, es el Principio general
exclusivo (cfr. 4.7.3): donde pueden darse libertades pero no poderes por-
que, como una suerte de excepción a la libertad natural, éstos tienen que
ser explícitamente establecidos por la Constitución. Además aún, el art. 70
no es una costumbre desde ningún otro punto de vista: su formulación es
comtitutiva, no declarativa, e instituye el Parlamento, no se limita a declarar
una institución preexistente.
3.7.3. ¿Las normas de competencia y el mismo art. 70 podrían con-
siderarse reglastécnicas,como las normas sobre la forma de los actos (cfr.
3.2.3)? Se recordará la norma técnica sobre el testamento ológrafo: 'Si
quieres hacer testamento ológrafo, entonces escríbelo, féchalo y fírmalo'.
Ahora bien, el art. 70 podría ser interpretado de la misma manera: 'Si quieres
hacer una ley, entonces proponla y hazla aprobar por las dos Cámaras del
Parlamento'. Exactamente como el testamento ológrafo, sin embargo, el
Parlamento no es un hecho natural sino un hecho institucional, instituido
por normas constitutivas 87; la misma disposición, el art. 70, expresa no una
sola norma, sino dos: una regla técnica sobre el procedimiento para hacer
leyes y la norma constitutiva del Parlamento.
3. 7.4. ¿Las normas de competencia y el habitual art. 70 podrían consi-
derarse principios regulativos?Estas normas pueden ciertamente considerarse
principios, en el sentido amplio de normas no aplicables directamente a
la conducta; así, por lo demás, las concibe el mismo Hart: las normas que
imponen deberes regulan la conducta, las normas que confieren poderes ins-
tituyen poderes normativospara producir las primeras. Se puede recordar, por
lo demás, que hay tres tipos de principios en sentido amplio -regulativos,

87
Cfr. J. SEARLE, SpeechActs:an essayon the Philosophyo/ Language(1969), trad. it.
Atti linguistici:Saggiodi jilosofiadel linguaggio,Bollati Boringhieri, Torino, 1992,
pp. 80-84. '

139
 MAUROBARBERIS

directivos y constitutivos-y que casi todas las constituciones se dividen en

dos partes: la declaración de los derechos, que expresa precisamente prin-
cipios regulativos y directivos, y la forma de gobierno -donde se coloca el
mismo art. 70- que constituye los poderes supremos 88 •
Considerada la ubicación (lat. sedesmateriae) del art. 70 en la forma
de gobierno y no en la declaración de los derechos, se puede de nuevo
preguntar: ¿puede una norma de competencia como la expresada por esta
disposición ser interpretada como un principio regulativo? Se recordará que
los principios regulativos son juicios de valor morales y políticos ('La vida
es sagrada) dirigidas al legislador para orientarlos hasta que son expresados
en constituciones flexibles, y se convierten en normas y más exactamente
en principios -a menudo, en otros tantos parámetros del control de cons-
titucionalidad- en las constituciones rígidas. Ahora, se podría incluso
interpretar el art. 70 como una suerte de principio regulativo sobre la coo-
peración leal entre las dos Cámaras: pero queda claro que no es ciertamente
ésta la interpretación más común de la disposición.
3.7.5. ¿Las normas de competencia y el art. 70 podrían considerarse
principios directivos?Mientras los principios regulativos atribuyen derechos
individuales y pueden ser aplicados por los jueces, los principios directivos
establecen objetivos colectivos y pueden ser aplicados solo por el legislador:
solo éste puede perseguir objetivos como la igualdad substancial, el pleno
empleo, la salud colectiva, etc. Los principios directivos, en este sentido,
son normas programáticas; y en Italia, frente a la nueva Constitución de
1948, hubo originariamente un intento, por parte de la Corte de Casación y
ante el inicio del funcionamiento de la Corte Constitucional, de interpretar
buena parte de las disposiciones constitucionales como normas meramente
programáticas.
En febrero de 1948, cuando la Corte de Casación propuso esta interpre-
tación, después netamente rechazada por la Corte Constitucional en 1956,
desde su primera sentencia, no funcionaba todavía siquiera el Parlamento;
y puede ser que los funcionarios del Estado italiano más comprometidos
con el régimen fascista anterior querían interpretar incluso el art. 70 de la

88
Cfr. G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, vol. I, Assolutismo e
codificazione, Il Mulino, Bologna, 1976, pp. 607-613.

140
 NORMAS
JURÍDICAS

Constitución como una norma meramente programática: así postergando

indefinidamente el comienzo de la democracia. Sin embargo, hoy, y también
entonces, esta interpretación es paradójica, y es aducida aquí solo por razones
didácticas y para completar la exposición; claramente, el art. 70 no puede
interpretarse como un principio meramente directivo sin vaciarlo del todo
de su sentido constitucional.
3.7.6. ¿Podrían las normas de competencia yel art. 70 considerarse nor-
mas constitutivas? Las normas constitutivas, como han sido definidas antes,
instituyen actividades o calidades lógicamente dependientes de la norma
misma, que no existirían sin ella; y el art. 70 instituye no el Parlamento en
general -institución que se había desarrollado antes en otros países- sino
precisamente las dos Cámaras del Parlamento de la república italiana. En
general, las normas que confieren poderes pueden considerarse normas
constitutivas de instituciones que no existirían sin ellas89; las instituciones
no son integradas solo por normas constitutivas, sino también por normas
regulativas: las normas constitutivas, como todos los principios, influyen
sobre la conducta sólo por medio de reglas, que en su caso son reglas técnicas.
La hipótesis de que las normas de competencia sean básicamente
principios constitutivos (más reglas técnicas) puede ser confirmada con la
observación de Hart acerca de la reacción negativa típica al no cumplimento
con estas normas: reacción que no es la sanción, como para la violación
de las prescripciones. A menudo, en el derecho italiano se denominan
inexistentes a las normas producidas por sujetos incompetentes, es decir, no
dotados del poder normativo de producirlas; nulas, la normas producidas
sin respetar los procedimientos dictados para producirlas; las normas que no
son ni inexistentes ni nulas, al final, tienen un contenitk contrastante con
el contenido eventualmente prescrito, y las denominan inválidas. '
Para resumir, las normas de competencia en general pueden ser recons-
truidas como un conjunto de normas constitutivas y de reglas técnicas; el
art. 70 en particular expresa, por una misma disposición, tanto la norma
constitutiva del Parlamento italiano como la regla técnica que establece las
condiciones para hacer leyes en la república italiana. Y esto nos recuerda

89
Cfr. J. FERRER, Las normasde competencia.U7faspectode la dindmicajurídica, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, especialmente pp. 123-126.

141
 MAUROBARBERIS

al menos dos cosas. La primera, menos importante, es que pueden darse

instituciones no solo públicas, como el Parlamento italiano, sino también
privadas, como empresas o asociaciones: éstas también, como los contratos
y testamentos, reguladas por normas técnicas sobre la forma de los actos
e instituidas por normas constitutivas. La segunda, más importante, es el
carácter institucional del derecho; esto no es un hecho natural, sino un
hecho institucional o una institución: un conjunto de normas constitutivas
y regulativas, de principios y de reglas90 •
La variedad de las normas jurídicas, y en particular las relaciones
complejas que ligan entre sí principios y reglas, no ilustra solo la institu-
cionalización del derecho, su tercer carácter además de las normas y de la
coacción: ilustra también su otro y más cuestionable carácter sistemático. Se
recordará como en la definición del derecho proporcionada en el capítulo
II, esta característica ha sido omitida: 'derecho' ha sido definido (no como
un sistema, sino) como un conjunto de normas sancionado e institucio-
nalizado. Sin embargo, las relaciones entre las normas, y en particular las
relaciones entre principios y reglas, hacen pensar que el derecho no sea solo
un conjunto, una suma, una agregación de normas aisladas, sino algo más,
un conjunto de normas ordenadas: es decir, un sistema, como vamos ver
en el próximo capítulo.

90
Cfr. O. WEINBERGER y N. MA.cCoRMICK, Grundlagen des Institutionalischen
Rechtspositivismus (198 5), trad. it. JIdiritto come istituzione, Giuffre, Milano, 1990.

142
 NORMASJURÍDICAS

PREGUNTASY EJERCICIOS
l. (Qué son, respectivamente, normatividad, coactividad e instituciona-
lización del derecho? ¿Son las normas jurídicas singulares sancionadas
e institucionalizadas, o su conjunto? ¿Qué quiere decir que la sanción
jurídica es institucionalizada?
2. ¿La distinción entre reglas y principios atañe a las disposiciones o a sus
sentidos, la normas? ¿Una misma disposición podría ser interpretada
como una regla o como un principio? ¿Podría incluso ser interpretada
como una regla y como un principio?
3. ¿Cuál es el criterio distintivo débil adoptado en el texto para distinguir
reglas y principios? Se trata de una dicotomía: ¿verdadero o falso?
.¿Hay otros criterios distintivos, más fuertes y usados también en esta
Introducción, pero todos más o menos defectuosos?
4. Clasificar en uno de los tipos de la tipología proporcionada en el 3.2
las normas formuladas del siguiente modo:
- «El oficial público que somete a medidas severas no consentidas
por la ley a una persona arrestada o detenida [... ] será castigado
con pena de reclusión de hasta treinta meses» (art. 608 del Código
Penal italiano);
- «La donación debe realizarse en escritura pública, bajo pena de
nulidad» (art. 782 del Código Civil italiano);
- «Se tiene jaque mate cuando se ha dado jaque al rey y no puede
librarse de ningún modo»;
- «La República reconoce la función social de la cooperación con
carácter de mutualidad y sin fines de especulación privada» (art.
45, apartado 1°, de la Constitución italiana);
- «Si quieres evitar el infarto, mantén bajo control el colesterol»;
- «La propiedad es pública o privada» (art. 42, apartado 1°, de la
Constitución italiana)
- «En el instituto los estudiantes suelen dirigirse a los docentes lla-
mándoles 'profe'»;
- «Quien quiera hacer valer un derecho en juicio debe probar los
hechos que constituyen su fundamento» (art. 2697 del Código
Civil italiano).
5. ¿Qué diferencias hay entre principios decisorios, principios generales y
principios constitucionales? El principio decisorio 'Nadie puede sacar

143
 MAUROBARBERIS

provecho del propio ilícito', aducido por Dworkin como ejemplo de

principio, ¿podría ser considerado una regla bajo el mismo criterio
distintivo adoptado en esta Introducción?
6. Clasificar cada una de las siguientes normas según su respectivo carácter
o calificación normativa (mandato, prohibición, facultad o permiso):
- «Se permite tirar objetos por las ventanillas, en caso de que se trate
de bombas a punto de explotar»;
- «Quien aparque sobre el paso de peatones pagará una multa»;
- <<Despuésde la ceremonia nupcial, quien haya recibido la invitación
puede participar en el almuerzo»;
- «Estudiantes, estudiad». ,
7. Ha sido dicho: «Cuanto mejor sea la sociedad, menos derecho habrá.
En el paraíso no habrá derecho y el león pastará junto al cordero [... ]
Cuanto peor sea la sociedad, más derecho habrá. En el infierno no
hará otra cosa que derecho, y las garantías procesales serán observadas
meticulosamente» (G. GILMORE,The Ages of American Law (1977),
trad. it. Le grandi epochedel diritto americano,Giuffre, Milano, 1988,
p. 104). ¿Esta (sombría) visión del derecho es típica del iusnaturalismo
o del positivismo? ¿Cuál de las dos doctrinas concibe el derecho como
"regla de la fuerza"?Esta última concepción es favorable al totalitarismo:
¿verdadero o falso?
8. Comente el siguiente pasaje de Francesco Carnelutti, Tempoperso,San-
soni, Firenze, 1959, vol. I, pp. 493-494. Releyendo a Kelsen, Carnelutti
habla de la «unidad de las leyes jurídicas y de las leyes físicas, afirmada
por mí más veces, pero todavía lejos de ser reconocida en el ambiente
de los juristas», y, en particular, afirma: «Costaba poco percatarse de
que, en cuanto a la estructura, las leyes jurídicas son similares a las leyes
naturales: si ha tenido lugar un robo, tendrá lugar una pena; si una
deuda no ha sido pagada tendrá lugar una expropiación[ ... ]». Sin em-
bargo, ¿qué obvia diferencia hay entre leyes científicas y leyes jurídicas,
que Carnelutti, teórico en su tiempo libre, descuida completamente?
9. ¿Cuál es la forma lógica de una norma derrotable? Las normas formu-
ladas canónicamente se presumen derrotables: ¿verdadero o falso? Con
base en la definición de 'derrotabilidad' adoptada en el texto, ¿losprincipios
podrían considerarse derrotables con mayor razón que las reglas?

144
 NORMAS
JURÍDICAS

10. ¿Se llaman precedentes, en el common law, a las decisiones judiciales

singulares, a los principios decisorios sacados por abstracción de un
conjunto de estas decisiones, o a ambos?
11. ¿Qué es el Estado, según la famosa definición de Weber? Bajo esta
definición, ¿se puede hablar de un Estado medieval?
12. ¿Los grados de institucionalización son una ley histórica o una simple
regularidad de lo que ha ocurrido hasta hoy? ¿Desde el derecho legis-
lativo se podría volver al derecho consuetudinario?
13. Las fuentes del derecho -hechos o actos que producen el derecho y
que permiten distinguirlo de la moral y de las otras normas sociales-
,son una invención moderna: ¿verdadero o falso? ¿Cómo llama Hart a
la norma que establece las fuentes del derecho de un país?
14. ¿A quién tienen por destinatario, respectivamente, las normas que
imponen deberes y las normas que confieren poderes? Representar las
normas jurídicas como dirigidas directamente a los jueces y solo indi-
rectamente a los ciudadanos, a la manera de Ross y Kelsen, presenta
defectos obvios, destacados por Hart: ¿pero tiene también virtudes?
Pruebe a considerar esta hipótesis, teniendo en cuenta el hecho de que
el derecho moderno -a diferencia del derecho romano, que, según los
escritores antiguos, el paterfamilias habría podido enseñar a sus hijos
en el desayuno- está formado por millones, quizá miles de millones
de normas.
15. La(s) norma(s) expresada(s) por el art. 70 de la Constitución italiana
podría(n) ser clasificadas bajo todos los tipos de la tipología proporcio-
nada en la sección 3.2, pero no en modo igualmente plausible. ¿Podría
tratarse, por ejemplo, de un principio regulativo?

145
Capítulo 4: Sistemas jurídicos

Omnia in corporeiuris inveniuntur

(AccuRsIO,
Magna Glossa)

4.1. PREMISA
La expresión 'sistema jurídico' hoy se ha convertido en el sinónimo más
común de 'Derecho (objetivo)': cuyo plural es precisamente 'sistemas jurídi-
cos'. La denotación de 'sistema jurídico' es la misma de 'derecho objetivo';
su connotación, sin embargo, añade algo al fenómeno denotado, la idea de
orden: el derecho objetivo no sería un mero conjunto, sino un conjunto
ordenadode normas. Para afrontar el problema que el sistema jurídico es
(cfr. 4.2)-¿es realmente el derecho positivo un sistema?-y los problemas
que el sistema jurídico tiene -las cuestiones de la estructura, la validez, la
obligatoriedad, la coherencia y la completitud del sistema (cfr. 4.3-7)- el
capítulo propone estas redefiniciones: 'derecho' indica un conjunto de reglas
y de principios; 'sistema jurídico' indica la representación del derecho como
conjunto ordenado de reglas.

147
 MAUROBARBERIS

4.2. SISTEMÁTICA, SISTEMA, ORDEN JURÍDICO

El problema que el sistema jurídico es podría formularse así1: ¿el de-
recho es realmente un sistema -un conjunto ordenado de normas- o
'sistema' indica solo una representación ordenada de un fenómeno que en
sí no está ordenado? Según esta Introducciónel derecho positivo, es decir,
hecho por hombres como legisladores, jueces y ciudadanos, difícilmente
podría ser sistemático; de hecho, ni el derecho ro~ano, ni el common law,
y menos el derecho legislativo de la tradición continental, han sido orde-
nados, unitarios, coherentes, completos y separados del no-derecho, como
querría presentarlos sus representaciones sistemáticas. Estas representaciones
del derecho son básicamente tres: una representación parcial y doctrinal,
la sistemática; dos representaciones totales y teóricas, el sistema en sentido
estricto y el orden jurídico.
4.2.1. La primera representación sistemática del derecho, típica de la
doctrina y parcial, es la sistemdtica.La sistemática es una representación
doctrinal;solo la doctrina tiene conocimientos suficientes para sistematizar
las normas jurídicas: incluso las sistematizaciones legislativas, como los
códigos, son obra de juristas. La sistemática es una representación parcial
del derecho; ningún jurista por sí solo podría siquiera imaginar sistematizar
todo un derecho objetivo: esta empresa, de hecho, puede ser solo la obra
colectiva de toda la doctrina de un país.Tuvieron el mérito de destacar estos
dos caracteres de la sistemática Alchourrón y Bulygin, en Normative Systems
(1971): donde proporcionan también un análisis de la sistematización
doctrinal del derecho en tres grandes etapas2 •
4.2.1.1. Laprimeraetapa de la sistematización es la eleccióndelasnormas
que se van a sistematizar: es decir, la elección de una parte más o menos
grande del derecho. Lo que hacen los juristas singulares es solo sistematizar
partes del derecho: como el contrato de leasing,o .el derecho contractual, o
el derecho privado de un país. Leyendo Normative Systems,esto parecería

Cfr. R. VERNENGO, Le droit est-ilun systeme?,en "Archivesde philosophie du droit",

1991, pp. 253-264.
C. ALCHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems (1971), trad. it. Sistemi
normative.Introduzionealfa metodologíadellascienzagiuridica,Giappichelli, Torino,
2005, pp. 87-120.

148
 SISTEMAS
JURÍDICOS

todo lo que hace la doctrina en esta primera etapa; en realidad, aquí se

manifiesta ya el reduccionismo de las teorías del sistema, incluso las más
analíticas. Detrás de la simple elección de normas de la cual hablanAlchou-
rrón y Bulygin, en efecto, hay al menos tres otras elecciones, de las cuales
ellos hacen más o menos conscientemente abstracción. Se podría llamarlas,
respectivamente, la elección de las fuentes, la interpretación de ellas y la
presentación de estas interpretaciones en forma de reglas.
4.2.1.1.1. En primer lugar, el jurista no elige en un vacío, ni entre cual-
quier norma, sino dentro del derecho vigente, reconocido como aplicable por
fuentes (cfr. 4.4.2). Sin embargo, esta operación aparentemente simple, que
los autores positivistas presentan como un mero reconocimiento cognitivo,
puede ser ni simple ni cognitiva. Los positivistas describen el derecho como
un hecho, en efecto, solo con referencia a sus fuentes: éstas serían hechos, más
o menos reconocibles, y habría desacuerdo solo sobre sus interpretaciones.
Sin embargo, también las fuentes, y sobre todo sus relaciones jerárquicas,
se han convertido en cuestionables, en sistemas jurídicos complejos como
los actuales: se piensa sólo en las controvertidas relaciones entre derecho
interno y derecho de la Unión Europea3.
4.2.1.1.2. En segundo lugar, como el mismo Bulygin reconoce, al ser
realmente elegidas por los juristas no son normas, sino disposiciones que
interpretar; Alchourrón y Bulygin, en efecto, hablan conscientemente de
disposiciones ya interpretadas 4: y esto para una razón teórica precisa. La
teoría del sistema no puede más que hacer abstracción de la interpretación;
si tendría en cuenta las diferentes y cambiantes interpretaciones de las dis-
posiciones jurídicas, en efecto, sería obligada a admitir la verdad siguiente,
quizá destructiva de la propia posibilidad de una teoría del sistema: que
pueden darse otros tantos sistemas diferentes -aquí, otras tantas sistemá-
ticas- como interpretaciones de cada disposición 5• La teoría del sistema,

G. PINo, La gerarchia dellefonti del diritto. Costruzione, decostruzione, ricostruzione,

in ''Ars interpretandi", 16, 2011, pp. 19-56.
Cfr. E. BuLYGIN,Norme, validita, sistemi normativi, Giappichelli, Torino, 1995,
pp. 118-125.
Así A. MERKL, Zum Interpretationproblem (1916), trad. it. Sul problema
dell'intepretazione in Id., Il duplice volto del diritto, Giuffre, Milano, 1987, p. 271.

149
 MAUROBARBERIS

por lo tanto, tiene que hablar del derecho ya interpretado; pero la doctrina,
en el mundo real, interpreta el derecho, y no puede más que interpretarlo,
si quiere sistematizarlo.
4.2.1.1.3. Cuando hablan de elección de normas, no hay duda que
Alchourrón y Bulygin se refieren en realidad a reglas;y también esto ocurre
por una razón importante, quizá esencial para la misma posibilidad de una
teoría del sistema6 • Con la sola pero fundamental excepción de Kelsen,
esta teoría puede tener en cuenta sólo reglas: es decir, normas directamen-
te aplicables a los hechos, y deductivamente conectadas entre sí. Por el
contrario, ella no puede admitir principios: que no podrían ni aplicarse ni
conectarse entre sí deductivamente. Vamos a ver, en efecto, que la segunda
etapa de la sistematización es justamente la deducción; y de todas maneras
es importante destacar que es esta la principal razón por la cual 'sistema' es
redefinido como conjunto ordenado de reglas.
4.2.1.2. La segundaetapa de la sistematización doctrinal consiste en la
deducción,a partir de las normas elegidas en la etapa precedente, de todas
sus consecuencias lógicas, y en la eventual reformulaciónde éstas. La doc-
trina, según Alchourrón y Bulygin, puede limitarse a deducir reglas menos
abstractas desde reglas que lo son más; en este punto, ella tiene sólo que
reformular las normas así obtenidas a fin de eliminar aquellas redundantes,
que atribuyen las mismas soluciones a los mismos casos. Esta representación
reduccionista de las actividades de la doctrina, sin embargo, depende sólo de
laconfiguración de lasnormas como reglas más o menos abstractas, y sujetas
sólo a deducción. En realidad, los juristas no realizan sólo deducciones, sino
también argumentaciones; una manera de dar cuenta de esto sería hablar
no sólo de reglas, sino también de principios.
Pensemos en elvendedor de un caballo que se retrase en entregárselo al
comprador, provocándole un daño. De la regla que resuelve el caso -quien
vende un caballoy tarda en entregarlo debe resarcir el daño provocado por
el retraso- los juristas obtienen, por abstracciones sucesivas, las siguientes
reglas: quien vende un animal debe resarcir el daño causado por el retraso;
quien vende una cosadebe resarcir este mismo daño; el deudor en general

Cfr. L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoríadel diritto e della democrazia,Laterza,

Roma-Bari, 2007-2008, 3 vol.

150
 SISTEMAS
JURÍDICOS

debe pagar al acreedorel retraso de la prestación;el deudor debe resarcir al

acreedor el daño causado por la violación del derechode crédito7 ••• Así, por
abstracciones sucesivas, puede remontarse hasta el principio del neminem
laedere-aquel que cause un daño injusto está obligado a resarcirlo (art.
2043 cod. civ. ital.)- o hasta el principio moral «No hacer a otros lo que
no se quiere que sea hecho a uno».
Aquí, claramente, no se dan sólo deducciones, sino también argu-
mentaciones como abstracción y especificación: ni solo reglas más o menos
abstractas sino también principios más o menos genéricos. Esto no vale sólo
para un derecho doctrinal como el romano, sino también para un derecho
legislativo como el actual: también desde reglas legislativasse sigue infiriendo
los llamados principios generales. El peor defecto de esta representación de la
sistematización, por lo demás, no es siquiera el reduccionismo, sino la vieja
pretensión positivista de que la doctrina no puede ser más que una ciencia,
cognitiva y deductiva. Alchourrón y Bulygin, hablando sólo de reglas y
deducciones, representan la doctrina como debería ser si fuese una ciencia;
pero la doctrina real no maneja sólo reglas y deducciones, sino también
principios y argumentaciones: y precisamente por esto no es una ciencia.
4.2.1.3. La terceraetapa de la sistematización consiste en la modifica-
ción de las reglas sistematizadas en las etapas precedentes. Las actividades
de elección, deducción y reformulación revelan, además de redundancias
que pueden ser eliminadas sin cambiar el derecho, antinomias (regulaciones
contradictorias: cfr. 4.6) y lagunas(ausencias de regulación: cfr. 4.7): y éstas
pueden ser eliminadas sólo cambiando el derecho, es decir, haciéndolo más
coherente y más completo 8 • Dicho de otra manera, Alchourrón y Bulygin
admiten sólo para la tercera etapa lo que deberían admitir ya para la primera
y la segunda; la sistematización -la construcción de sistemáticas- no se
limita a conocer el derecho producido por el legislador, sino que lo cambia,
interpretando, argumentando y en última instancia solucionando antinomias
y integrando lagunas.

Cfr. F.ScHULZ, Prinzipien desromischenRechts(1934), trad. it. / principi del diritto

romano, Sansoni, Firenze, 1946, pp. 34-35.
Cfr. C. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normaiive Systems,trad. it. cit., pp. 130-135.

151
 MAUROBARBERIS

4.2.2. La segundarepresentación sistemática, típica de la teoría y total,

es decir, de todo el derecho, es el sistema en sentido estricto, llamado por
Kelsen sistema estático9 • Se trata de un modelo:una representación simplifi-
cada, orientada a ciertas tareas y en competencia con otras, y a menudo con
el orden jurídico o sistema dinámico (cfr. 4.2.3). Se trata de una represen-
tación teórica,formulada por la teoría del derecho y no por la doctrina. Por
último, se trata de una representación total, no parcial: una representación
de todo el derecho, interno y eventualmente internacional. El carácter
distintivo del sistema estático respecto al sistema dinámico es que se trata
de un sistema lógico-deductivo,cuyas normas son conectadas por relaciones
de deducción:todas son contenidas en -y deducibles desde- una misma
norma fundamental.
La palabra 'sistema', en efecto, comienza a ser usada en el siglo XVI
(cfr. 1.3.2); el sistema que Kelsen llamará estático nace de las sistemáticas
de los juristas -sin las cuales no sería ni siquiera imaginable- pero con
referencia a todo el derecho: esto viene sistematizado por los filósofos
iusracionalistas como si fuese todo deducido por un solo principio racio-
nalmente auto-evidente. Que se trate del ya antiguo principio tomista (de
Tomás) 'haz el bien, no hagas el mal', o de los nuevos 'conserva la vida'
(Hobbes), o 'respeta los pactos' (Grocio), siempre la pretensión deductiva
es la misma: todas las normas del sistema serían deducidas o deducibles de
una sola norma fundamental. En realidad, también esta sistematización del
derecho no es sin duda producida con una actividad sólo lógico-deductiva,
sino también argumentativa.
De hecho, desde los mismos materiales normativos procedentes del
derecho romano, la filosofía griega y los textos sagrados judío-cristianos,
los autores iusracionalistas abstrajeron principios primeros muy diferentes;
esto ya muestra que no se trata en absoluto de deducción (del abstracto al
concreto, con una sola consecuencia posible) sino, al máximo, de inducción
(del concreto al abstracto, con diversas consecuencias posibles), y más exacta-
mente de abstracción; de estos principios genéricos inferidos por abstracción
los autores obtienen luego, no siempre por deducción sino muchas veces

Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., pp. 219-222.

152
 SISTEMAS
JURÍDICOS

por especificación, reglas menos abstractas 10 • La pretensión iusracionalista

de no hacer más que deducir reglas desde principios auto-evidentes, como
los teoremas desde los axiomas de la matemática, revela a su vez sólo una
argumentación no más deductiva que las otras.
De hecho, los sistemas iusracionalistas proporcionaron esbozos de
sistemáticas, antes a los codificadores de los siglos XVIII y XIX, luego a la
propia doctrina que en Alemania intentó suplir a la codificación. Fue en
particular Savigny quien se apropió de esta idea iusracionalista, afirmando
que las diversas sistemáticas no harían más que intentar capturar el único
orden intrínseco al derecho 11: hablando del derecho precisamente como
de un sistema deductivo, unitario, coherente, completo y autónomo res-
pecto del derecho natural 12 • De Savigny, esta representación, con todas
sus pretensiones lógicas de unidad, coherencia y completitud, pasó a los
teóricos generales alemanes entre los siglos XIX y XX, y al final a Kelsen;
entretanto, sin embargo, el desarrollo del derecho positivo y las críticas de
los movimientos anti-formalistas pusieron en duda este modelo: al cual el
mismo Kelsen opuso otro, el sistema dinámico.
4.2.3. La tercerarepresentación sistemática, teórica y total como la
segunda, es el sistemadindmíco, llamado también ordenjurídíco 13 (it. ordi-
namento gíurídíco14, al. Rechtsordnung).Se trata siempre de un modelo (una
representación simplificada, orientada a ciertas tareas y en competencia
con otras), teórico(formulado por la teoría del derecho) y total (de todo el
derecho). Su carácter distintivo es que las normas son conectadas entre sí
no por deducción sino por delegación:poderes superiores delegan a poderes

10
Cfr. J.M. PÉREZBERMEJO,Coherenciay sistemajurídico, Marcial Pons, Madrid,
2006, pp. 35-37.
JI
Cfr. F.K.SAVIGNY,Systemdesheutigenró'mischen Rechts(1840-1849), trad. it. Sistema
deldiritto romanoattuale,UnioneTipografico-Editrice, Torino, vol. I, 1886, p. 21.
12
Cfr. M.G. LosANo,Sistema e struttura ne! diritto, Giappichelli, Torino, 1968, p.
XXV.
13
Cfr. C. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN,Sobreel conceptode ordenjurídico ( 197 6), ahora
en Id., Andlisislógicoy derecho,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
pp. 393-407.
14 Cfr. S. RoMANO,L'ordinamentogiuridico (1917-18), Sansoni, Firenze, 1946.

153
 MAUROBARBERIS

inferiores la producción de normas 15• Las relaciones estática y dinámica se di-

ferencian por dos aspectos: la estática es una relación directa entre dos normas,
la dinámica es mediada por un poder; la dinámica no consiste en la deducción
de una norma desde otra, sino en la elección discrecional, por parte del poder,
de una norma inferior dentro del marco de la norma superior.

Esquema13: Deduccióny delegación

Estática: Dinámica:
Norma superior Norma superior
! !
Norma inferior Poder
!
Norma inferior

El modelo dinámico representa el derecho como un sistema instituciona-

lizado: una secuencia de delegaciones de poderes de producir normas, llamada
estructura a escalones (al. Stufenbau).Una norma fundamental (al. Grundnorm)
delega al constituyente la producción de la Constitución; ésta delega al legislador
ordinario la producción de las leyes; éstas delegan a los jueces la producción de
las sentencias. El derecho regula no tanto sus contenidos, que pueden cambiar
pasando de escalón en escalón, como su producción en el tiempo: el modelo
estático es sincrónico, el dinámico diacrónico. De hecho, la representación di-
námica fue añadida por Kelsen a la estática, compartida por él con los teóricos
precedentes, y en toda su obra, excepto los primeros textos y los últimos, el
sistema jurídico está concebido como mixto, estático y dinámico, y las normas
son conectadas por relaciones tanto de deducción como de delegación.
Sin embargo, Kelsen comienza muy pronto a caracterizar los sistemas está-
ticos como típicamente morales y los dinámicos como típicamente jurídicos. El
ejemplo de sistema estático empleado por él es una moral enteramente deducida
a partir de la regla de oro, el principio fundamental 'No hagas a los demás lo que
no querrías que te hiciesen a ti': principio del cual cualquiera podría deducir o
especificar reglas como 'No matar', 'Cumple con los contratos', y similares. El
modelo dinámico típico del derecho, en cambio, no hace más que transmitir

15
Cfr. H. KELSEN, ReineRechtslehre(1960), trad. ir. Dottrinapura del diritto, Einaudi,
Torino, 1966, pp. 219-222.

154
 SISTEMAS
JURÍDICOS

desde normas a órganos competentes el poder de producir otras normas: con

una discrecionalidad cuantitativamente mayor, pasando de la Constitución a las
leyesordinarias, y cuantitativamente menor, pero siempre innegable, pasando
de las leyes ordinarias a las sentencias de los jueces.

Esquema14: Modelodinámico
N (norma) fundamental
t
P(oder) constituyente
V
N(normas constitucionales)
t
P(oder legislativo)
V
N (ormas legislativas)
t
P(oder judicial)
V
N (ormas concretas: sentencias)
t
P (oderes meramente ejecutivos)
t
Actos meramente ejecutivos
Leyenda:N = norma;P =poder; t = delegación;v =producción)

Siempre Kelsen sostuvo que la norma inferior puede ser antinómica

con la superior, e incluso ser considerada válida aunque elegida fuera del
marco de sentido. En los escritos sobre derecho y lógica posteriores a la
Teoríapura de 1960, Kelsen terminó por sostener la tesis -quizá insoste-
nible, pero coherente con sus premisas positivistas- que a las normas no
se aplican los principios lógicos de deducción y de no contradicción 16 : lo
que, en rigor, niega la posibilidad de sistemas estáticos, incluso morales. En

16
Cfr. H. KELSEN,Allgemeinelheorieder Normen (1979), trad. it. Teoriageneraledelle
norme, Einaudi, Torino, 1986, pp. 378-429.i

155
 MAUROBARBERIS

los mismos años, órganos delegados, como la Corte de Justicia de la Unión

Europea o el Consejo Constitucional francés 17, cambiaban las condiciones
de sus delegaciones y las relaciones jerárquicas entre las fuentes: hoy, una
fuente resulta jerárquicamente superior a otra si en caso de conflicto los
jueces aplican la primera y no la segunda 18 •
La jerarquía efectiva de las fuentes del derecho italiano, por ejemplo,
se convierte en la siguiente: principios supremos y derechos fundamen-
tales de la Constitución; tratados y reglamentos de la Unión Europea;
Constitución y leyes consti¡ucionales no fundamentales; leyes ordinarias
estatales y leyes regionales, et/- relación no de jerarquía, sino de compe-
tencia (cfr. 4.6.3) entre sí; reglamentos (internos); costumbres. Como se
ve, con respecto al esquema de Kelsen, falta~ las sentencias de los jueces,
que en el civil law no son fuentes del derecho; nótese, sin embargo, que
jueces como los tribunales constitucionales, solucionando los conflictos
entre las fuentes, determinan la jerarquía efectiva de éstas. El orden del
derecho parece ahora bastante inestable para ser tal vez concebido -no
como un sistema, sino- como una simple red de normas ligadas de
diferentes maneras 19•
Desde los modelos deductivos más exigentes (sistemática y sistema)
hasta los modelos no deductivos siempre menos exigentes (orden y red),
la teoría del sistema plantea hoy esta alternativa radical: ¿hacer cada día
más complejas nuestras representaciones sistemáticas o bien, por un
lado, admitir la complejidad irreducible del derecho, y por otro lado,
distinguirlo del sistema, es decir, de sus representaciones sistemáticas? En
esta Introducción se elige la segunda alternativa del dilema y se adopta
una doble representación: el derecho es concebido como un fenómeno
complejo, integrado por principios y por reglas, por argumentación y

17
M. TROPER, Le probleme de l'interprétation et la théorie de la supralegalite
constitutionnelle, trad. it. Il problema dell'interpretazione e la teoría della sovralegalita
costituzionale, en P. Comanducci, R. Guastini (a cura di), L'analisi del ragionamento
giuridico, Giappichelli, Torino, 1989, vol. II, pp. 215-247.
18
Cfr. R. GuAsTrNr, Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, Giuffre, Milano, 2010,
pp. 248-249.
19
Cfr. F. ÜST y M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau?Pour une théorie
dialectique du droit, Universita Saint-Louis, Bruxelles, 2002.

156
 SISTEMAS
JURÍDICOS

por deducción; el sistema jurídico es una representación sistemática y

deductiva de las solas reglas. Esta podría ser una solución del problema
que el sistema es: una solución que permite al menos afrontar de manera
simplificada los problemas que el sistema tiene.

4.3. PROBLEMADE LA ESTRUCTURA

El primer problema que tiene la teoría del sistema jurídico es la estruc-
tura20:¿qué relaciones presentan las normas jurídicas entre ellas y con el
resto de la ética? Ya sabemos que moral y derecho son esferas de la ética o
práctica, con discursos típicos diferentes: los juicios de valor y las normas,
respe~tivamente. Sabemos también que en los últimos siglos juicios de
valor morales y políticos han sido reformulados como principios consti-
tucionales: orientando la producción de normas en el Estado legislativo,
y controlándola judicialmente en el Estado constitucional. Sin embargo,
todas estas relaciones, de las cuales se habla en este párrafo, quedan fuera
de la representación del derecho proporcionada por el modelo del sistema
jurídico; éste representa solo reglas, ligadas entre ellas solo por dos tipos de
relación: deducción y delegación.

Esquema15: Ética,Constitución,Derecho

20
Cfr. J.RAz, TheConceptof LegalSystem(1970), trad. it. Il concettodi sistemagiuridico,
Il Mulino, Bologna, 1977, pp. 32 y 57-60 .. •

157
 MAUROBARBERIS

4.3.1. La esfera mds amplia del esquema 15 representa la ética o prdc-

tica, cuyos elementos distintivos son los valores.La ética, y su valor típico:
el bien, es sólo uno de los ámbitos últimos de la vida humana, además de la
religión (valor típico: lo sagrado), la estética (la belleza) y el conocimiento
(la verdad) 21 • Estos ámbitos tienen límites y alcances cambiantes según las
épocas y las culturas; en la cultura occidental contemporánea, sin embargo,
valores éticos, religiosos, estéticos y cognitivos son concebidos no solo como
diferentes, sino también como inconmensurables o incomparables. La propia
ética, a su vez, contiene ámbitos y valores diferentes, con relaciones aun más
cambiantes; en Occidente se distingue entre moral (valor típico: la justicia),
Política (legitimidad), Derecho (legalidad), y E\:onomía (la eficiencia).
Los valores no son otra cosa que criterios de evaluación más o menos
objetivos, en el sentido de inter-subjetivos, producidos por actos subjeti-
vos de evaluación más o menos convergentes. El mecanismo es el mismo
que veremos para las relaciones entre actos de interpretación y actividad
interpretativa (cfr. 5 .2.1): a partir de actos intencionales de evaluación (los
juicios de valor) más o menos subjetivos (dependientes de las preferencias del
sujeto), se forman con el tiempo parámetros de evaluación (los valores) más
o menos objetivos (inter-subjetivos) y no intencionales (no conformes a las
intenciones de ningún sujeto en particular). Estos conjuntos de valores han
sido representados por Kelsen como sistemas estáticos, lógico-deductivos:
sin embargo, esta representación parece equivocada por muchas razones.
Antes que nada, los elementos típicos de los sistemas morales no son
normas sino juicios de valor, cuya función distintiva no es reglar la conducta
sino evaluarla; los sistemas estáticos, desde este punto de vista, parecen una
suerte de representación jurídica de la moral: una atribución a la moral
de caracteres en realidad típicos del derecho. Luego, las morales positivas,
compartidas por los sujetos, no están deducidas desde una única norma
fundamental, sino que son inferidas por abstracciones sucesivas desde actos
reales de evaluación; estas inferencias producen valores plurales, genéricos,
y siempre potencialmente conflictivos, que no pueden ser aplicados a la
conducta sin elegir los valores relevantes, sin especificarlos en reglas y sin
ponderarlos, es decir, sin solucionar sus eventuales conflictos.

21
Cfr. M. WEBER, Wissenschaftals Beru/(1919), trad. it. La scienza comeprofessione
en Id., Il lavorointellettualecomeprofessione,Einaudi, Torino, 1948, pp. 3-1-32.

158
 SISTEMAS
JURÍDICOS

Hay dos representaciones alternativas de la esfera ética, típicas, res-

pectivamente, de las concepciones llamadas monismo y pluralismo de los
valores. Según el monismo, los valores podrían ser ordenados en sistemas
estáticos porque son reducibles a un único valor fundamental, bastante
específicos para deducir normas y sobre todo armónicos entre ellos22 • Según
el pluralismo, en cambio, los valores no podrían ser ordenados en sistemas
porque son irreduciblemente múltiples, genéricos y siempre potencialmente
conflictivos entre ellos23 • Esta Introducciónhabla solo de la moral positiva y
entonces adopta el pluralismo, atribuyendo caracteres de pluralidad, gene-
ralidad y conflicto no solo a los valores sino a su formulación jurídica, los
principios constitucionales: los elementos distintivos de la segunda esfera.
4.3.2. La esfera intermedia del esquema 15 representa la Constitución,
cuyos elementos distintivos son losprincipios(constitucionales). Formulando
la tesis de la complementariedad entre derecho y moral (cfr. 1.7 .3) -lamo-
ral evalúa la conducta, el derecho la regula- se ha dicho que en el mundo
antiguo, antes de la emergencia de las fuentes del derecho, es decir, normas
de reconocimiento y de cambio, hubo continuidad entre moral y derecho: el
segundo era el brazo secular de la primera, y de la religión desde la cual esta
dependía. Después que el conflicto entre las diferentes confesiones religiosas
y las diversas morales críticas ha producido divisiones dentro de la propia
moral positiva, el derecho, en particular por efecto de la codificación, se ha
separado de la moral: pero no completamente.
En el Estado legislativo, el derecho era distinto de la moral por una
clara regla de reconocimiento: en el Reino Unido eran fuentes del derecho
leyes y precedentes judiciales, en el continente europeo y en Latinoamérica
solo las leyes, representadas por el positivismo teórico como prescripciones
hipotéticas o como mandatos, pero siempre como reglas. Las constitucio-
nes flexibles eran doblemente extrañas al derecho: en cuanto a la forma de
gobierno, se trataba solo de la organización de los poderes supremos; en
cuanto a la Declaración de los derechos, se trataba todavía de juicios de

22
Cfr. R. DwoRKIN, justice far Hedgehogs(2011), trad. it. Giustizia per i ricci,
Feltrinelli, Milano, 2013.
23
Cfr. I. BERLIN, My lntelkctualltinerary(198~), trad. it. JI mio itinerariointelkttua/,ein
Id. Jlpotere delle idee,Adelphi, Milano, 20Ú3, esp. pp. 52-53.

159
 MAUROBARBERIS

valor morales, que podían sí convertirse en normas jurídicas, como en los

Bilis of rightsdel Reino Unido, pero solo con fuerza de ley ordinaria. Todo
esto ha cambiado después de Auschwitz, con las constituciones rígidas y el
control de constitucionalidad.
En el Estado constitucional, Declaraciones de derechos que antes eran
solo listas de juicios de valor morales y políticos se han convertido en pa-
rámetros del juicio de constitucionalidad y entonces en verdaderas normas
jurídicas: a veces meras reglas, como las que podrían encontrarse en una
simple ley ordinaria, a menudo principios constitucionales. Como juicios
de valor positivizados, los principios constitucionales siguen desempeñan-
do los papeles de los juicios morales -orientar la legislación y permitir
la crítica- pero esta vez desde el interior del. derecho, y con una eficacia
asegurada por mecanismos institucionales como la rigidez constitucional y
el control de constitucionalidad.
Todo esto explica la ambivalencia de la interpretación constitucional,
asimilada por los autores neoconstitucionalistas a una lectura moral de la
Constitución, y por los autores positivistas a la interpretación judicial ordina-
ria. En realidad, como veremos (cfr. 5.6), una cosa es aplicar reglas abstractas,
como hacen los jueces ordinarios, deduciendo de ellas reglas concretas, y otra
cosa es aplicar principios genéricos, como hacen los jueces constitucionales,
controlando la especificación de ellos lograda por el legislador democrático.
Sin embargo, como muestran los términos utilizados -disposición consti-
tucional, jueces constitucionales, interpretaciónconstitucional- se trata de
un fenómeno jurídico, no moral: precisamente, de la extensión a regiones
morales de los cambiantes límites del derecho.
4.3.3. La terceray más estrecha esfera del esquema 15 representa pre-
cisamente las reglasjurídicas: la parte del derecho ordenada por el sistema
jurídico.Aquí 'sistema jurídico' está redefinido -no más como un sinónimo
culto de 'derecho'-, sino como aquella representación teórica (formulada
por la teoría), total (de todo el derecho), estático-dinámica (mixta) que lo
reduce a un conjunto ordenado de reglas ligadas entre ellas por relaciones de
deducción y de delegación. Ésta no es una definición estipulativa sino una
redefinición correspondiente a la noción común de sistema proporcionada
por la teoría estándar del sistema jurídico; teóricos como Raz,Alchourrón
y Bulygin, en efecto, reducen el derecho al sistema, las normas jurídicas a

160
 SISTEMAS
JURÍDICOS

reglas, y las relaciones entre normas a una doble cadena de deducciones y

delegaciones24•
A fin de resolver el problema de la estructura, proporcionando una
reconstrucción racional de lo que piensan los juristas 25, la teoría estándar
hace recurso solo a tres elementos: las normas independientes, las normas
dependientes de éstas y las relaciones de deducción o de delegación que las
conectan todas entre sí. En primer lugar, las normas independientes,que
con referencia a las sistemáticas son elegidas libremente por los juristas
(cfr. 4.2.1.1), con referencia al sistema y al orden jurídico, en cambio, son
las normas últimas, de las cuales todas las otras dependen por delegación o
por deducción 26 • En nuestra terminología, diferente de aquella de la teoría
estándar, se trata de los principios constitutivos de los poderes supremos,
formulados por la Constitución en la parte llamada forma de gobierno, y
de los principios regulativos y directivos fundamentales, formulados en la
Declaración de derechos.
Las normas independientes proporcionan los criterios de pertenencia
-o validez- de todas las otras normas del sistema, pero justamente por
esta razón no pueden decirse ni válidas ni inválidas: precisamente como la
norma de reconocimiento de Hart (cfr. 3.6.4). Desde las normas indepen-
dientes se sacan todas las otras normas del sistema, llamadas dependientes,
por medio de una doble cadena de validez o quizá por medio de una sola
cadena mixta (estática y dinámica, de deducciones y delegaciones). Desde las
normas que confieren los poderes supremos o constitucionales se obtienen
por delegación todas lasnormas legislativas,reglamentarias y quizá judiciales
y consuetudinarias; desde las normas que atribuyen los derechos funda-
mentales se obtienen, por deducción, los contenidos de todas estas normas.
Las relacionesde deduccióny de delegación,por último, que permiten
reconstruir la pertenencia al sistema de las normas dependientes, forman

24
J. RAz, The Conceptof a LegalSystem,trad. it. cit., pp. 148-149.
25 de la argumentación
Cfr. M. ATIENZA, El Derechocomoargumentación.Concepciones
(2006), trad. it. Il diritto comeargomentazione.Concezionidell'argomentazione,Esi,
Napoli, 2012, p. 223.
26
Cfr. R. CARACCIOLO, Sistema jurídico. Problemasactuales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 31-34.

161
 MAUROBARBERIS

un sistema mixto, estático-dinámico 27 ; las relaciones de delegación y de de-

ducción, para la pertenencia de las normas al sistema, pueden, sin embargo,
concebirse de dos maneras: como una conjunción o como una disyunción. Si
se conciben como una conjunción, entonces, para la pertenencia al sistema
de una norma, deben darse una y otra: la norma tendrá que ser tanto produ-
cida por el poder delegado (competente) a producirla, como deducible de la
norma superior. Si las mismas relaciones se conciben como una disyunción,
en cambio, para la pertenencia de la norma al sistema, pueden darse una u
otra: una norma pertenece al sistema si es producida por el poder delegado
o si es deducible de la norma superior28 •
Requerir ambas relaciones, conjuntamente, para la pertenencia de una
norma al sistema, sería demasiado exigente; lo juristas, de hecho, consideran
pertenecientes al sistema normas meramente vigentes:es decir, conformes al
solo criterio de la delegación29 , como veremos (cfr. 4.4.2). Como ha señalado
Kelsen a partir de los escritos de los años veinte sobre el Tribunal Consti-
tucional, en efecto, los juristas consideran pertenecientes al sistema incluso
normas producidas por el legislador competente violando la Constitución 30 ,
o por el juez competente violando la ley31: por supuesto, a menos que se
instituya un Tribunal Constitudonal para anular esas leyes o un Tribunal
de Casación para anular esas sentencias. Es ésta una de las razones por las
cuales el último Kelsen piensa que todos los sistemas normativos pueden
ser solo dinámicos.
Según otros, sin embargo, requerir ambas relaciones para la perte-
nencia de una norma al sistema podría no ser demasiado exigente para

27
Cfr. O. WEINBERGER, The 1heoryof LegalDynamics Reconsidered,en "Ratio Juris",
4, 1991, pp. 18-35.
28
Cfr. R. CARACCIOLO, Sistemajurídico, cit., pp. 57-66.
29
Cfr. B. CELANO,Giustiziaproceduralepura o teoríadel diritto, en M. Basciu (a cura
di), Giustizia eprocedure[ ..}, Giuffre, Milano, 2002, pp. 117 y ss.
30
Cfr. H. KELSEN,La garantiejurisdictionnellede la constitution (1928), trad. it. La
garanziagiurisdizionaledellacostituzione,en Id., La giustizia costituzionale,Giuffre,
Milano, 1981, pp. 143-206.
31
Cfr. H. KELSEN,RechtundLogik (1965), trad. it. Diritto e logica,en P.Comanducci,
R. Guastini (a cura di), L'analisidel ragionamentogiuridico, vol. II, Giappichelli,
Torino, 1989, pp. 65-98.

162
 SISTEMAS
JURÍDICOS

al menos un tipo de norma: las sentencias de los jueces32 • Desde el siglo

XVIII, en efecto, con base en la. doctrina del silogismo judicial, se piensa
que las sentencias deben ser no solo producidas por el juez competente y
respetando los procedimientos, sino también ser deducidas de las leyes, o
al menos no estar en contraste con ellas; ésta es una de las razones por las
cuales los juristas del civil law no consideran a las sentencias como auténticas
fuentes del derecho: el sistema jurídico, después de todo, tiene que ser una
reconstrucción racional de creencias como éstas. Justamente este tema, sin
embargo, muestra cuánto tal reconstrucción puede alejarse de la manera de
pensar común de los juristas, incluso en direcciones contrastantes entre ellas.
De hecho, solo en el mundo del civil law las decisiones de los jueces
no son consideradas fuentes del derecho, y el mismo derecho tiende a ser
reducido a sistema. En el mundo del common law, en cambio, el derecho
tiende a ser concebido como el conjunto de todas las razones jurídicas,
que comprende las mismas fuentes del derecho más todas las operaciones
interpretativas y argumentativas realizadas a partir de ellas33 ; se trata de un
conjunto de razones no estructurado, que evoluciona cada día a partir de
las cambiantes interpretaciones judiciales 34 , y que no es separado sino solo
separable de la moral 35 • En esta Introducción, las dos representaciones son
usadas como complementarias: una se refiere al sistemajurídico, es decir, al
núcleo regulativoy deductivo del derecho, otra se refiere al derecho,como con-
junto de todas las razones, las argumentaciones y los principios jurídicos.
Los teóricos antiformalistas entre los siglos XIX y XX usaban una me-
táfora que quizá puede emplearse todavía para las relaciones entre sistema
jurídico, derecho y ética: la metáfora de la isla y el mar. El derecho, y a
menudo su núcleo: el sistema jurídico, es una isla en el mar de la ética: una
isla de relativa certeza en el océano tempestuoso de los conflictos éticos. El
derecho puede concebirse como sistema solo por lo que atañe al núcleo de
las reglas, pero no respecto de la periferia de los principios: cuya función
es precisamente de mediar, modular, filtrar las transformaciones de valores

32
Cfr. C. ALcHoURRÓN y E. BULYGIN,Nonnative Systems,trad. it. cit., pp. 3-6.
33
Cfr. B. LEITER, Lega!Jndeterminacy,en "Leg\UTheory'', 1995, pp. 181-192.
34
Cfr. J.M. PÉREZ BERMEJO, Coherenciay sistemajurídico, cit., pp. 99-203.
35 Cfr. F.VroLA, Autorita e ordine ne! diritto, dt., pp. 367-394.

163
 MAUROBARBERIS

éticos en reglas jurídicas 36 • En este párrafo se ha visto cómo las normas

pueden pertenecer al sistema jurídico a títulos diferentes: los principios
como normas independientes, las reglas como normas dependientes. En el
próximo, vamos ·aver cómo las normas dependientes pueden pertenecer al
sistema a título de validez, vigencia y aplicabilidad.

4.4. PROBLEMADE LAVALIDEZ

El segundoproblema que el sistema jurídico tiene -el clásico pro-
blema de la validez37- no atañe, en rigor, al sistema jurídico, sino a sus
componentes: 'validez' se predica de normas, no del sistema jurídico. La
validez en el sentido amplio de pertenencia al 'sistema, sin embargo, es un
sub-problema del problema de la estructura; las normas que pertenecen al
sistema jurídico pueden llamarse válidas, en sentido amplio, en tres acepcio-
nes más estrictas. Con base en la redefinición de 'validez' aquí adoptada, las
normas o más precisamente las reglas jurídicas se dicen: válidas, en sentido
estricto, si pertenecen al sistema por delegación y por deducción; vigentes,
si pertenecen al sistema solo por delegación; aplicables, si no pertenecen al
sistema pero los órganos son autorizados a aplicarlas.
4.4.1. En primer lugar, por validez (en sentido estricto) se entiende
la pertenencia de una norma al sistema bajo ambos criterios, deducción y
delegación; los juristas hablan a este propósito de validez no sólo formal
(conforme al solo criterio de delegación), ni sólo material(conforme al solo
criterio de deducción), sino formal y material,conforme a ambos criterios.
Se adopta aquí la redefinición de 'validez' proporcionada por Ferrajoli para
distinguir validez y vigencia38 ; entre los varios sentidos de 'validez' enume-
rados por su definición léxica, esta redefinición escoge y adopta el sentido
de validez formal-y-material. Como veremos hablando de la vigencia, la
redefinición de Ferrajoli plantea problemas, pero merece ser adoptada porque

36
Asl J. RAz, Incorporation by Law (2003), ahora en Id., Between Authority and
Interpretation;Oxford U. P., Oxford, 2009, pp. 182-202.
37
Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., pp. 19 y ss.
38
Cfr. ya L. FERRAJOLI, Diritto e ragione.Teoríadelgarantismopenale, Laterza, Roma-
Bari, 1989, pp. 351-356.

164
 SISTEMAS
JURÍDICOS

permite distinguir una forma más fuerte de pertenencia (la validez) y otra
más débil (la vigencia).
El principal problema que plantea esta redefinición es relativo al criterio
de la deducción. En rigor, las únicas normas inferiores realmente deducidas
de las normas superiores -al menos según la teoría del silogismo judicial
(cfr. 5.4)- serían las sentencias de los jueces; todas las demás normas son
obtenidas de las normas superiores por delegación y, de hecho, por especi-
ficación. Si tomamos en serio la teoría kelseniana del marco de sentido, sin
embargo, tampoco las mismas sentencias pertenecerían al sistema no porque
son deducidas de una norma superior sino porque son producidas por parte
del juez competente; entonces, en rigor, ninguna norma del sistema podría
realmente llamarse válida: todas serían vigentes.
Por lo tanto, si no se quiere abandonar el propio concepto de validez, y
considerar meramente vigentes todas la normas jurídicas, debemos entender
más débilmente el criterio de la deducción; para ser válidas, esto es, para
pertenecer plenamente al sistema jurídico, las normas inferiores deben ser
deducidas de las normas superiores sólo en el sentido más débil de no violar
las normas superiores: a menudo, para poder ser llamadas válidas, las leyes
no deben violar la Constitución, y las sentencias no deben violar las leyes.
Incluso esta conclusión, sin embargo, es solo falsamente tranquilizadora;
como veremos de inmediato, en efecto, la conformidad de una norma a la
norma superior, o la no violación de la segunda por la primera, depende de
la interpretación de la formulación de ambas.
4.4.2. En segundo lugar, por vigenciade una norma se entiende su con-
formidad sólo con el criterio de la delegación: en el léxico de los juristas, su
validez meramente formal. Una norma se dice vigente cuando ha sido produ-
cida por el poder competente y respetando los procedimientos; sin embargo,
podría violar la norma superior por su contenido. Leyes inconstitucionales o
sentencias ilegales son concebidas como válidas no sólo por el último Kelsen,
sospechoso de irracionalismo normativo (al. Normenirrationalismus)39, sino
ya por el primero, al menos desde los años veinte del siglo XX. Como se
ha visto, él defendía esta tesis: si no queréis tener normas inválidas que de

39
Así O. WEINBERGER, Normentheorie als Grundlage der ]urisprudenz und Ethik,
Duncker & Humblot, Berlín, 1981, p. 8, Nº. 5.

165
 MAUROBARBERIS

hecho permanecerían válidas como las otras, entonces instituid Tribunales

de Casación para anular las sentencias ilegales, y sobre todo Tribunales
Constitucionales para anular las leyes inconstitucionales.
Con el mismo fin de asegurar la observancia de la Constitución y de
las leyes, Ferrajoli ha distinguido entre validez y vigencia: son vdlidas (for-
mal y materialmente) las normas producidas por autoridades competentes,
respetando los procedimientos y sin violar normas superiores; son vigentes
(sólo formalmente) las normas producidas por autoridades competentes
y respetando los procedimientos, pero violando normas superiores. Esta
propuesta presenta dos virtudes teóricas suficientes para adoptarla, pero tam-
bién un vicio que la hace problemática. La primera virtud es que el término
'vigencia', hasta Ferrajoli, era mero sinónimo de 'validez'40, y ahora adquiere
un significado más informativo; la segunda, que esta redefinición permite
distinguir dos tipos diversos de pertenencia al sistema: uno paradigmático,
fuerte y definitivo, la validez en sentido estricto; otro, la vigencia, dudosa,
débil y provisional.
La misma propuesta, sin embargo, presenta también un vicio. La
vigencia -la sospecha de invalidez, la posible ilegalidad de las sentencias
y la inconstitucionalidad de las leyes- no es casi nunca cuestión de lógica
o de deducción, sino de interpretación y de argumentación. Los ejemplos
aducidos por Kelsen -una sentencia que absuelve a un ladrón violando la
ley según la cual todos los robos deben ser castigados, y una ley que admite
la expropiación de la propiedad sin indemnización, violando la norma
constitucional según la cual la propiedad puede ser expropiada solo con
indemnización- son solo ejemplos de escuela, que se dan raramente en la
práctica. En casos como estos siempre hay antinomia entre norma superior
e inferior, en todas las interpretaciones de las disposiciones implicadas, y
los Tribunales de Casación y Constitucionales no pueden más que anular
la sentencia y la ley respectivamente.
En los casos más comunes de vigencia, la sospecha que la norma
inferior viole la superior depende de una doble interpretación, tanto de
la disposición que expresa la norma superior, como de la disposición que

40
Cfr. ya A. Ross, Review ofHart's Concept oflaw (1961-9162), trad. it. parcial Su
Hart, en R. Guastini (a cura di), Problemadi teoríadel diritto, Il Mulino, Bologna,
1980, p. 360.

166
 SISTEMAS
JURÍDICOS

expresa la norma inferior. Por ejemplo, ¿es conforme con el art. 29 de la

Constitución italiana -«La familia es una sociedad natural fundada en el
matrimonio»- una ley que admita matrimonios entre personas del mismo
sexo? ¿Es conforme con las leyes, una sentencia que permita "desconectar"
la máquina que mantiene con vida a una persona en estado vegetativo desde
hace veinte años? Aquí, que la norma inferior sea plenamente válida o solo
vigente depende claramente de la interpretación.
Según que los interpretes sean laicos o católicos, las mismas normas
inferiores favorables al matrimonio homosexual o a formas de eutanasia
podrían ser consideradas perfectamente válidas o sólo vigentes, bajo la doble
interpretación de ambas disposiciones, la de la norma superior y la norma
inferior. Sin embargo, de hecho, hasta la decisión del Tribunal Constitucional
acere~ de la ley, o del Tribunal de Casación acerca de la sentencia, la doctrina
-la verdadera destinataria de la propuesta de Ferrajoli 41- puede calificar
las normas en cuestión tanto de válidas como de vigentes; ahora, calificarlas
de una manera o de otra no es, por su parte, un mero acto de conocimiento:
es solo una propuesta de interpretación dirigida a los legisladores y a los
jueces, a menudo al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Casación.
4.4.3. Finalmente, por aplicabilidadde una norma se entiende la auto-
rización para aplicar normas no pertenecientes al sistema, proporcionada
por normas de éste a los jueces 42 • Por 'aplicabilidad', en el derecho,
puede entenderse dos cosas muy diferentes, llamadas respectivamente
aplicabilidad interna y aplicabilidad externa 43 • La aplicabilidad interna
es la simple idoneidad de una norma abstracta para resolver un caso
concreto, idoneidad que se da cuando éste pueda subsumirse en la pre-
misa de una norma abstracta, y de ésta pueda deducirse la solución. Por
supuesto, una norma puede ser internamente aplicable al caso concreto,

41 Cfr. L. FERRAJOLI, Note critiche e autocriticheintorno alfa discussionesu Diritto e

ragione,en L. Gianformaggio(a cura di), Le ragionidel garantismo.Discutendocon
Luigi Ferrajoli,Giappichelli,Torino, 1993, pp. 465-477.
42
Cfr.P.CoMANDUCCI, Alcuni problemi concettualirelativiall'applicazionedel diritto,
en "Diritto e questionepubbliche",10, 2010, especialmentepp. 6-8.
43 Cfr.J.J.MoREsoy P.NAVARRO, Applicabilita ed efficaciadelle norme giuridiche, en
P. Comanduci,R. Guastini (a cura di), Struitura e dinamica dei sistemagiuridici,
Giappichelli,Torino, 1996, especialmentepj:>.21-24.

167
 MAUROBARBERIS

pero no serlo externamente: piénsese en una norma inferida por analogía

de una norma penal, que resolvería sí un caso concreto, pero violaría la
interdicción de la analogía en materia penal.
La aplicabilidad externa, en cambio, es precisamente la autorización
proporcionada a los órganos de aplicación, por parte de una norma per-
teneciente al sistema, para aplicar una norma no perteneciente al sistema.
Los casos más comunes son dos: la remisión de un sistema a otro, en el
espacio; la recepcióndesde un sistema a otro, en el tiempo. El caso típico
de remisión es el denominado derecho internacional privado, que regula la
aplicabilidad de normas extranjeras en el derecho interno 44: por ejemplo,
el derecho internacional privado italiano puede autorizar la aplicación de
normas del sistema jurídico español a relaciones familiares ítalo-españolas.
El caso típico de recepción es la conservación de los códigos del sistema
precedente en el sistema establecido por una nueva constitución: como la
conservación de los Códigos Civil y Penal fascistas en el sistema jurídico
italiano actual (cfr. 4.4.2 in fine).
La denominación de aplicabilidad, en rigor, se aplica ya a las normas
válidas y vigentes: que, por supuesto, son también aplicables, y con mayor
razón a las normas aplicables externamente. Se podrían llamar meramente
aplicables,sin embargo, otras normas aun: las normas implícitasproducidas
por la doctrina, sujeto privado no competente para producir derecho en los
sistemas jurídicos modernos. Se dicen implícitas, como se recordará, a las
normas obtenidas argumentando -por analogía, a contrario,por especifi-
cación, por abstracción ... - a partir de disposiciones explícitas que tienen
ya otros sentidos (cfr. 2.2.6); la argumentación, a partir de éstos, de sentidos
no igualmente establecidos (normas implícitas), no es llamada simplemente
interpretación, sino construccióno integración45•
Ejemplos de normas implícitas argumentadas a partir de normas ex-
plícitas por los juristas, y no por el legislador o los jueces, podrían ser los
siguientes. Por analogía: una norma implícita obtenida a partir de una norma
explícita para integrar un caso no previsto (una laguna: cfr. 4. 7). A contrario:
la norma implícita' no son electores los no ciudadanos', inferida de la norma

44
Cfr. ya E. BuLYGIN, Time and Validity (1981), trad. it. Tempoe validita, en Id.,
Norme, validita, sistemanormativi, cit., pp. 65-88.
45
Cfr. por último R GuASTINI, Replica,in "Filosofiadel diritto",2, 2013, pp. 125-136.

168
 SISTEMAS
JURÍDICOS

explícita 'son electores todos los ciudadanos' (cfr. 5.5.2). Por especificación:
la norma implícita 'prohibido el aborto', obtenida del principio 'La vida es
sagrada'. Por abstracción: los principios de la laicidad del Estado o la de leal
colaboración entre los poderes, obtenidos por abstracción de disposiciones
explícitas de la Constitución italiana ..
Se puede hablar de meraaplicabilidad solo con referencia a las normas
implícitas producidas por la doctrina, es decir, por los juristas: sujetos priva-
dos no autorizados a producir normas en los sistemas jurídicos modernos.
En efecto, las mismas normas producidas por sujetos autorizados más o
menos explícitamente para producir derecho, como jueces y funcionarios, no
serían solo aplicables sino válidas o vigentes bajo el criterio de la delegación.
Nótese, en cambio, que la mera argumentación por parte de los juristas no
podría ser considerada otro criterio de pertenencia al sistema, además de
la deducción o de la delegación, sin producir el fracaso del propio sistema;
en efecto, por argumentación, y a partir de una norma válida o vigente, se
podría inferir cualquier norma.
La mera aplicabilidad de normas implícitas doctrinales es una forma
de pertenencia al sistema aún más débil que la validez, la vigencia y la
aplicabilidad sin otra calificación: algo que está al límite de la no perte-
nencia. Mientras 'sistema jurídico' se refiere sin discusión a las normas
válidas (casos paradigmáticos de pertenencia) y cuestionablemente a
las normas vigentes y aplicables (casos dudosos de pertenencia), con las
normas meramente aplicables estamos en los límites del sistema, aunque
siempre dentro del derecho. Se podría decir así: incluso el sentido de
términos tecnificados como 'sistema jurídico', que deberían remediar la
vaguedad de 'derecho', puede siempre revelarse actualmente o potencial-
mente vago 46; y esta vaguedad, a fin de cuentas, no es remediable más
que señalándola: como se ha hecho precisamente distinguiendo validez,
vigencia y aplicabilidad.

4.5. PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD

El tercerproblema que el sistema jurídico tiene es la legitimidad (no
constitucional, cfr. 5.7.3) sino política: ¿con qué justificación ofündamento

46 Cfr. H. L. A. HART,1he Conceptof Law, trad. it. cit., pp. 146-159.

169
 MAUROBARBERIS

último las normas jurídicas deben ser obedecidas (por los ciudadanos) y
aplicadas (por los jueces)? El modelo teórico del sistema jurídico, de hecho,
ha sido construido también para justificar o fundar (justificar en última
instancia) la legitimidad del derecho: como si su orden representase ya una
razón para obedecerlo o aplicarlo47• De hecho, frente a la pregunta por qué
debe obedecerse o aplicarse una norma, positivistas y iusnaturalistas han
considerado inevitable preguntarse por qué debe obedecerse o aplicarse todo
el sistema jurídico al que ella pertenece. En realidad, como veremos aquí
enseguida, el problema no requiere tanto una solución como una disolu-
ción: no puede existir algo como un fundamento último de la legitimidad
del sistema jurídico.
4.5.1. La primera solución del problema de la legitimidad del sistema
jurídico ha sido proporcionada por el positivismo jurídico y consiste en el
Principio de efectividad: se debe obedecer y aplicar el derecho efectivo,
es decir, ya obedecido y aplicado por la mayoría. ¿Por qué -se pregunta
Kelsen48- un comerciante debe obedecer la sentencia de un juez, que lo
condena a pagar una multa por evasión fiscal, y no, en cambio, la orden
de un mafioso, esta vez a título de "mordida"? La respuesta de Kelsen es
simple: la ley impone obedecer las sentencias de los jueces, no las órdenes
de los bandidos; solo las leyes, y no las reglas de la mafia, pueden justificar
el pago por el comerciante. El problema, sin embargo, se vuelve a plantear
para las leyes: ¿por qué se deben obedecer las leyes y no las reglas mafiosas?
También aquí la respuesta de Kelsen parece obligada; como la sentencia
tenía un fundamento de obligatoriedad en la ley, así lo tiene la ley en la
Constitución: ésta impone obedecer las leyes del Estado, no las reglas de la
mafia. El problema, sin embargo, se plantea de nuevo para la Constitución:
¿por qué obedecer la Constitución con preferencia a la "cúpula'' mafiosa?
Para remediar el deslizamiento del problema -que podría remontar a
constituciones precedentes, o al derecho internacional 49 ••• - Kelsen "cierra''

47
Cfr., desde el mismo título, F. VIOLA, Autorita e ordine del diritto, Gaippichelli,
Torino, 1987.
48 Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., pp. 57-63.
49 Cfr. H. KELSEN, Law and Peacein lnternational Relations (1941), trad. it. Diritto
epace nelle relazioneinternazionali, Giuffre, Milano, 2009.

170
 SISTEMAS
JURÍDICOS

el orden jurídico postulando una norma fundamental (al. Grundnorm)

no puesta por un legislador, sino presupuesta por la doctrina frente a un
sistema jurídico efectivo, ya obedecido y aplicado. Para estudiar el derecho
y para fundar la legitimidad del sistema, la doctrina no podría más que
presuponer la Grundnorm50•
La norma fundamental, en realidad, no hace más que enmascarar el
recurso al Principio de efectividad: el orden jurídico está identificado y
justificado por éste, no por la norma fundamental 51.El principio, por otra
parte, plantea problemas tanto lógicos como éticos. Desde el punto de
vista lógico,el Principio de efectividad tiene un carácter circular (el sistema
jurídico acaba por fundarse sobre sí mismo), y conlleva a una violación
de la Ley de Hume (cfr. 2.4): de la proposición según la cual un sistema
jurídico está obedecido y aplicado, no se puede deducir la norma según la
cual debe serlo, sin presuponer el mismo Principio. Desde el punto de vista
ético, además, el Principio de efectividad implica no solo que el sistema
jurídico debe ser obedecido, sino también que si fuese el sistema mafioso
el que se hiciese efectivo -como históricamente sucedió con los llamados
Estados piratas 52- la doctrina debería llamar derecho a las reglas mafiosas
y Estado a la mafia.
La norma de reconocimiento de Hart (cfr. 3.6) plantea problemas
análogos y está expuesta a las mismas críticas, tanto lógicas como éticas. Su
propia diferencia de la norma fundamental-el hecho de no ser presupuesta
sino puesta, tratándose de la costumbre seguida por los jueces y los funcio-
narios públicos- no remedia, sino que agrava, tanto las objeciones lógicas
de auto-fundación como las acusaciones éticas de justificar cualquier poder
efectivo. Sobre todo, también la rule of recogn,itionse remite al Principio de
efectividad: la verdadera solución positivista del problema de la legitimi-
dad, detrás de la norma fundamental y de la norma de reconocimiento. El
mismo principio parece a su vez justificable solo con la preferencia a la paz

50 Cfr. J. RAz,Kelsen's1heoryof BasicNorm (I 975), ahora en Id., 1heAuthority of Law,

Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 122-145.
51 Cfr. N. BoBBIO, Su!principio di legitimita(1';164),ahora en Id., Studiper una teoría
genera/edel diritto, Giappichelli, Torino, 1970, p. 89.
52 Cfr. todavía H. l<ELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., p. 61.

171
 MAUROBARBERIS

y el orden típica no solo del positivismo normativo (cfr. 1.7.3), sino ya del
derecho natural de Hobbes.
4.5.2. La segundasolución del problema del fundamento último de
legitimidad del sistema, en efecto, la proporciona el iusnaturalismo.Si la
legitimidad del sistema jurídico, como se ha visto, no puede fundarse en
el Principio de efectividad por razones tanto lógicas (auto-fundación y
violación de la Ley de Hume) como éticas (santificación de todo derecho
injusto), por las mismas razones podría fundarse sobre algo diferente del pro-
pio sistema jurídico: en particular, como ya sostuvo Kant en el siglo XVIII,
podría fundarse solo en la moral y la justicia 53 • Una fundación de este género,
además, resolvería también el problema kelseniano de la distinción entre
obligatoriedad jurídica y obligatoriedad moral 54 : un sistema jurídico en su
conjunto justo no sería obligatorio sólo jurídica sino también moralmente.
Esta segunda solución, superior a la primera y después de Auschwitz
ampliamente aceptada también por los positivistas, tropieza, sin embargo,
con tres dificultades. En primer lugar, ¿de cuál moral debería inferirse el
juicio de valor sobre la legitimidad del sistema jurídico? La moral positiva
puede ser peor que el derecho positivo, y hay morales críticas diferentes, que
tampoco en su conjunto pueden pretender ser la única moral objetiva. En
segundo lugar, hay la dificultad lógica del retorno al infinito 55 : por cierto,
la legitimidad del sistema jurídico puede fundarse en la moral, ¿pero sobre
qué se funda la legitimidad de la misma moral? La idea de que la moral
sea legítima por definición estaría afectada por el mismo dogmatismo y la
misma circularidad de la solución positivista 56•
En tercer lugar, el iusracionalismo kantiano encuentra aquí una dificul-
tad lógica común al positivismo, que revela otra vez su heredero histórico
(cfr. 1.4.2). Tanto los iusracionalistas como los positivistas piensan que, para
justificar la obligatoriedad de una norma jurídica, es necesario remontarse

53
Cfr. I. KANT,Die Metaphysikder Sitten (I 798), trad. it. La metajisicadei costumi,
Roma-Bari, Laterza, 1983, p. 27.
54
Cfr. H. Kelsen, ReineRechtslehre(1960), trad. it. cit., p. 361.
55
Cfr. V. MATHIEU, Luci e ombredelgiusnaturalismo,Giappichelli, Torino, 1989, pp.
57 y SS.
56
Cfr. C. LuZZATI, La giustificazioneinfinita, en "Sociologia del diritto", 1997, pp.
5-44.

172
 SISTEMAS
JURÍDICOS

a la legitimidad de todo el sistema jurídico: pero, ¿qué es la legitimidad de

un sistema jurídico completo? Piénsese en el mismo sistema jurídico nazi,
el caso paradigmático de sistema jurídico ilegítimo. Un juez que, después
de la suspensión de la constitución realizada inconstitucionalmente por
Hitler desde 1933, hasta la derrota militar de Alemania, hubiese querido
seguir cumpliendo con su deber, habría tenido por cierto que rechazar la
suspensión de la Constitución y la aplicación de las leyes raciales, pero seguir
aplicando todas las otras leyes.
Lo mismo, por lo demás, podría decirse para el sistema jurídico italiano
actual, que comprende los códigos del fascismo; según la teoría estándar
del sistema, éstos serían conjuntos de normas ni válidas ni vigentes, sino
solo aplicables (cfr. 4.4.3), por recepción desde el sistema precedente 57• Sin
embargo, si la teoría estándar del sistema pretende proporcionar una recons-
trucción racional de las prácticas y de las creencias efectivas de los juristas,
esta representación parece incomprensible: de hecho, nadie ha puesto nunca
en duda la validez o la vigencia del Código Civil o de las Leyes preliminares.
El verdadero problema, en efecto, es el carácter compuesto de cada sistema
jurídico, formado por normas justas y normas injustas: carácter que hace
inconcebible la propia idea de una legitimidad como justicia en bloque.
La idea, común a iusnaturalistas y positivistas, de que un sistema ju-
rídico sea legítimo en bloque, derivando su legitimidad de un fundamento
último, moral o jurídico, parece una distorsión de las prácticas y creencias
de los juristas que la teoría estándar del sistema pretendería reconstruir
racionalmente 58• Es cierto que, en casos extremos, jueces y ciudadanos
pueden rechazar en bloque, moral o políticamente, un derecho del cual
no aceptan normas aberrantes como las leyes raciales; sin embargo, esto
no significa que, en los casos normales, los jueces deban aprobar moral o
políticamente un sistema jurídico por entero antes de poder aplicar cada
norma individual. Esta ficción de la legitimidad en bloque es solo una de
las tantas deformaciones producidas por la teoría del sistema: deformación
que induce a la siguiente disolución del problema.

57
Cfr. J.J.MoREso,Legal Indeterminacy and Comtitutional Interpretation, Kluwer,
Dordrecht, 1998, pp. 111-112.
58
Cfr. G.B. RATTI,Norme, principie logica, Aracne, Roma, 2009, pp. 77-89.

173
 MAUROBARBERIS

4.5.3. La tercerasolución del problema de la legitimidad del sistema

jurídico constituye en realidad una disolución del problema: no puede existir
un fundamento último de la legitimidad del sistema jurídico entero. En ge-
neral, toda búsqueda de un fundamento último acaba fatalmente por caer en
el Trilema de Münchhausen: expresión en la cual 'trilemá indica un dilema
con tres ángulos en lugar de los dos habituales, y 'Münchhausen' el famoso
barón que, entre tantas empresas, cuenta incluso con la de haber salido del
pantano tirándose de la coleta 59 • La búsqueda de un fundamento último
del conocimiento, según la filosofía de la ciencia 60, desemboca fatalmente
en dogmatismo, circularidad, o retorno al infinito: alternativas inaceptables
que se vuelven a plantear también para el problema de la legitimidad del
sistema jurídico.
En primer lugar, padece de dogmatismo constatar que los sistemas
jurídicos, hastaAuschwitz, siempre han sido considerados legítimos sin dis-
cusión, o bien fundar su legitimidad en la efectividad, sin otra justificación.
En segundo lugar, padece de circularidadla teoría positivista de la norma
última: que se trata de la norma fundamental presupuesta por la doctrina
de la cual habla Kelsen o, con mayor razón, de la norma de reconocimiento
puesta por los órganos del sistema de la cual habla Hart. Y, por último,
padece de retornoal infinito la solución iusnaturalista de la fundación de la
obligatoriedad jurídica en la moral: fundación que induce a preguntarse en
qué se funda la misma moral, y así hasta el infinito 61 •
En realidad -como ha intuido Hart admitiendo que las normas in-
dependientes no son ni válidas ni inválidas- no tiene sentido plantearse
el problema de la legitimidad del sistema jurídico en bloque. Las normas
uti singulaepueden ser válidas, vigentes o aplicables, pero no tiene sentido
una legitimidad política del sistema uti universum. El juez kelseniano, para
justificar la multa puesta al negociante, deberá motivarla con base en la ley;
si actúa en un Estado constitucional, puede plantear el problema de la legi-
timidad constitucionalde la ley: pero nunca tendrá necesidad de remontarse
a un fundamento ulterior a la misma constitución. Desde el punto de vista

59 Cfr. H. ALBERT, Traktatüber kritischeVernunft (1969), trad. it. Per un racionalismo

critico,Il Mulino, Bologna, 1973, especialmente pp. 20-25.
60
Cfr. A. GARGANI, Il saperesenzafondamenti, Einaudi, Torino, 1975.
61
Cfr. también J.L. RooRÍGUEZ, Lógicade lossistemasjurídicos, cit., pp. 61-62.

174
 SISTEMAS
JURÍDICOS

jurídico, el fundamento último de su decisión son los principios consti-

tucionales: no el fluctuante consenso político que afecta las instituciones.
La empresa de buscar un fundamento último de la legitimidad del sis-
tema jurídico es nobilísima, pero desafortunadamente insensata. Los juristas
no dudan nunca de la legitimidad del sistema jurídico entero: como máximo,
dudan de la validez, vigencia o aplicabilidad de normas individuales. En
realidad, como se ha visto con referencia al sistema italiano, los juristas no
dudan siquiera de la validez de gran parte de las reglas,las únicas normas
que pertenecen al sistema: si acaso, ellos dudan de los principios que no
pertenecen al sistema, porque constituyen sus propios criterios de pertenen-
cia. Por el argumento del Trilema de Münchahhusen, ninguna proposición
científica puede sustraerse a la crítica racional: pero no tiene sentido dudar
de la ciencia en bloque62 • De la misma manera, ninguna norma jurídica
singular puede sustraerse de la duda y la crítica: pero no tiene sentido dudar
de la legitimidad del sistema jurídico en bloque.

4.6. PROBLEMA DE LA COHERENCIA

El cuarto problema que tiene la teoría del sistema jurídico es la co-
herencia,y podría formularse así: ¿el sistema jurídico es necesariamente
coherente, o entre las normas jurídicas que pertenecen a él pueden darse
antinomias (casos solucionados de maneras incompatibles)? El problema
surge de la diferencia habitual; en el derecho,las antinomias son experiencia
común, pero la tesis de la coherencia no se refiere al derecho, sino al sistema
jurídico: después de todo, sistematizar el derecho sirve también para hacerlo
coherente63.El problema puede afrontarse en tres pasos: primero, definiendo
cuidadosamente 'coherencia' y 'antinomia'; después, proporcionando una
tipología de las antinomias; por último, formulando criterios para la solución
de las antinomias que de hecho se presentan.
4.6.1. Elprimer paso para afrontar el problema de la coherencia consiste
en definir 'coherencia' como ausencia de antinomias (ingl. consistency)y 'an-
tinomia', a su vez, como incompatibilidad entre reglas. Como se recordará,

62
Cfr. H . .ALBERT, Traktat Über kritische Vernunft,trad. it. cit., pp. 43-52.
63
F.K. SAVIGNY, Systemdes heutigenRomische,:iRechts,trad. it. cit., pp. 278 y 294.

175
 MAUROBARBERIS

una regla puede siempre ser reforrnulada en forma lógica hipotética 'si x,
entonces y' (cfr. 3.4.2); un principio, en cambio, no tiene forma hipoté-
tica, sino categórica (cfr. 3.3.3). Hay antinomia cuando se dan estas dos
condiciones, disyuntivamente necesarias y conjuntamente suficientes: la
primera referida al antecedente x, es decir, que se trate del mismo caso, o de
casos parcial o eventualmente coincidentes (cfr. 4.6.1); la segunda referida
al consecuente y, es decir, que reglas diversas atribuyen a los casos apenas
mencionados consecuencias diferentes, y a menudo calificaciones deónticas
incompatibles como obligación y prohibición, permiso y prohibición, y
similares (cfr. 3.3.1).
Las antinomias, entonces, pueden ser distintas de otras dos relaciones
entre reglas, lagunas y redundancias. Una laguna (cfr. 4.7) es una ausencia
de reglamentación: 'si x, entonces ?'; una antinomia, en cambio, es un exceso
de reglamentación: 'si x, entonces y', pero también 'si x, entonces z'. Una
redundanciaes una situación en la cual el mismo caso está regulado por
disposiciones diferentes, pero exactamente de la misma manera; el legis-
lador tiene tan poca confianza en su legislación que tal vez repite también
intencionalmente sus disposiciones: corriendo así el riesgo de que la doctrina
interprete tales disposiciones corno formulaciones de norma diferentes.
Una antinomia, en cambio, es una situación en la cual el mismo caso está
regulado por disposiciones diversas e incompatibles entre sí.
La incompatibilidadentre las reglas antinómicas consiste precisamente
en el hecho de que no se puede cumplir una sin violar otra 64; ésta es también
la razón de por qué no se puede hablar de antinomia, en rigor, acerca de los
principios: éstos, por definición, no regulan la conducta, sino la producción
de reglas. También los principios, por supuesto, pueden estar en conflicto
entre sí: y, si se adopta el pluralismo de '!os valores, siempre lo estarán, al
menos potencialmente. El conflicto entre los principios, sin embargo, no
atañe a la conducta, sino precisamente a la producción de reglas: principios
conflictivos inducen a especificar reglas diferentes y,ellas, antinómicas entre
sí. No obstante, los filósofosiusracionalistasy los teóricos positivistashan adop-
tado el monismo de los valoresy la tesis de la coherencia del sistema jurídico.

64 Cfr. K. ENGISCH, Einfohrung in dasjuristischeDenken (1968), trad. it. Introduzione

al pensierogiuridico, Giuffre, Milano, 1970, pp. 255 y ss.

176
 SISTEMAS
JURÍDICOS

Esto se comprende fácilmente con referencia al iusracionalismo, es

decir, a una tradición de pensamiento donde, durante milenios, las normas
no han sido distinguidas de las proposiciones; todavía Kant no admite anti-
nomias entre normas válidas, precisamente como no admite contradicciones
entre proposiciones verdaderas 65 • La adopción de la tesis de la coherencia
se comprende menos con referencia a la tradición positivista, que distingue
proposiciones y normas, aunque pueda confundir normas y proposiciones
sobre normas. El mismo Kelsen, ya neokantiano, hasta 1960 afirma que
«un conflicto entre normas representa[ ... ] un absurdo» 66, aunque cambia
de opinión más tarde: y esto muestra que la tradición positivista no pone en
duda la tesis de la necesaria coherencia del sistema, hasta el último Kelsen.
· 4.6.2. El segundopaso para afrontar el problema de la coherencia consis-
te en trazar tipologías de las antinomias: siempre entendiendo por 'antinomia
la relación de incompatibilidad entre reglas apenas vista. La más importante
tipología de las antinomias ha sido proporcionada por Ross con referencia
a la primera condición con la cual se da la antinomia: la condición referida
al antecedente x, es decir, a la conducta prescrita por la regla. Respecto al
antecedente, se decía en el 4.6.1, las reglas pueden tener por contenido (cfr.
3.3.2) casos total, parcial, o sólo eventualmente coincidentes, dependiendo
de que la extensión del caso coincida total, parcial o eventualmente; en efecto,
Ross distingue tres tipos de antinomias, llamadas por él, respectivamente,
total-total, total-parcial y parcial-parcial, y que vamos ilustrar con referencia
a la misma conducta, la importación de vehículos 67 •

Esquema16:Antinomias
total-total total-parcial parcial-parcial

65
Cfr. I. KANT,Die Metaphysik der Sitten (1798), trad. it. La metajisicadei costumi,
Laterza,Rorna-Bari,1983, p. 26.
66
Cfr. todavíaH. l<ELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., p. 232.
67
Cfr. A. Ross, On Law and]ustice, trad. it.•cit.,pp. 122-123.

177
 MAUROBARBERIS

Se da antinomia total-total cuando los casos regulados coinciden to-

talmente: por ejemplo, una regla prohíbe y otra permite la importación de
vehículos. Se da antinomia total-parcialcuando el caso regulado por una
regla es un subcaso del caso abstracto regulado por la otra: por ejemplo,
una regla prohíbe la importación de vehículos, otra permite la importación
de la clase particular de vehículos que son los camiones. Por último, se da
antinomia parcial-parcial,o eventual58, cuando los casos regulados por las
reglas coinciden solo eventualmente: por ejemplo, una regla prohíbe la im-
portación de vehículos, otra permite la importación de maquinaria agrícola,
produciendo entonces antinomia en el caso de los tractores, que, pudiendo
viajar en la carretera, son también vehículos.
4.6.3. El tercerpaso para afrontar el problema de la coherencia consiste
en adoptar criterios de solución de las antinomias; los tres más importantes,
hoy, se llaman jerárquico, cronológico y de especialidad69 • Formulados por
la doctrina y solo parcialmente codificados por el legislador, tales criterios
se indican todavía con expresiones latinas donde figura siempre el término
'derogar', aunque con sentidos diferentes. En !ex superiorderogatinferiori
(criterio jerárquico), 'derogar' significa haceinválida (desde la promulgación);
en !ex posterior derogatanteriori (criterio cronológico), 'derogar' significa
deroga(hace inaplicable, pero solo a partir de la misma derogación); en !ex
specialisderogatgenerali (criterio de especialidad), 'derogar' significa excep-
túa (hace excepción: de hecho, no se aplica la norma más abstracta al caso
regulado por la norma menos abstracta, o especial)70 •
4.6.3.1. El primer criterio de solución de las antinomias, llamado jerár-
quico o de la !ex superior,establece que, en caso de antinomia entre normas
situadas en niveles jerárquicos distintos (Constitución y ley ordinaria, ley
ordinaria y reglamento ... ) , la norma superior haceinválida la norma inferior
ex tune (desde entonces), desde su promulgación, y no solo ex nunc (desde

68
Cfr. R GuASTINI,L'interpretazionedei documentinormativi,cit., pp. 245-246.
69 Cfr. R. GuASTINI,Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, Giuffre, Milano, 2010,
pp. 355-370.
70
Cfr. R. GuASTINI,Teoríae dogmaticadelkfonti, Giuffre, Milano, 1998, pp. 231-232.

178
 SISTEMAS
JURÍDICOS

ahora), como en el caso de la derogación 71 • En los Estados constitucionales,

por ejemplo, la antinomia entre una norma constitucional y una norma
legislativa ordinaria puede justificar la anulación de la segunda por la Corte
Constitucional: anulación que determina precisamente su in aplicabilidad ex
tune. En Italia ocurre también que la antinomia entre una norma contenida
en una ley y una norma contenida en un reglamento convierte la segunda
en anulable por parte del juez administrativo, mientras que el juez ordinario
sólo puede desaplicarla.
En el derecho público se habla a menudo de un criterio de competen-
cia, que es distinto del criterio de jerarquía: al Estado y a las regiones se les
atrib11yecompetencias legislativas, a veces exclusivas, a veces concurrentes,
según la materia. Si el Estado regula una materia reservada a una región, o
viceversa, y se identifica una antinomia entre ley estatal y ley regional, se
dice que no opera el criterio de jerarquía, sino el criterio de competencia:
la ley regional prevalece sobre la ley estatal, o al revés, según el legislador
competente en la materia. El criterio de competencia, sin embargo, puede
también representarse como una subespecie del criterio de jerarquía; no son
ley estatal y ley regional antinómicas, sino que una de las dos viola la norma
constitucional que atribuye la competencia, y que prevalece en virtud del
criterio de jerarquía 72•
4.6.3.2. El segundo criterio, llamado cronológicoo de la lex posterior,
establece que, en caso de antinomia entre dos reglas colocadas al mismo
nivel jerárquico (dos leyes ordinarias, dos reglamentos), la sucesiva deroga
la precedente. En Italia, por ejemplo, las leyes son derogadas «por leyes
posteriores por declaración expresa del legislador [derogación expresa], por
incompatibilidad entre las nuevas disposiciones y las precedentes [derogación
tácita 73], o porque la nueva ley regula toda la materia ya regulada por la ley
anterior [derogación por nueva reglamentación de toda la materia]» (art.
15, Leyes Preliminares). A diferencia de la anulación, la derogación tiene

71
Cfr. G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale,Il Mulino, Bologna, 1977, pp.
167 y SS.
72 Cfr. R. GuASTINI,LeJonti del diritto, cit., p.J67 y n. 21.
73
Cfr. J. AGUILÓ REGLA, Derogación,en E. Garzón Valdés y EJ. Laporta (comps.), El
Derechoy lajusticia, Trotta, Madrid, 1996, esp. pp. 201-203

179
 MAUROBARBERIS

efecto ex nunc; las reglas derogadas no pertenecen más al sistema jurídico,

pero siguen siendo aplicablesa los casos verificados antes de la derogación:
se trata de un tercer caso de aplicabilidad además de la remisión y la recep-
ción (cfr. 4.4.3).
4.6.3.3. El tercercriterio, llamado de especialidado de la /ex specialis,
establece que, en caso de antinomia total-parcial, la regla especial, es decir,
la menos abstracta, exceptúa a la general (más abstracta)74 • A diferencia de
los casos de anulación y derogación, aquí no se da la expulsión del sistema
jurídico de una de las dos reglas antinómicas; ambas siguen perteneciendo
al sistema, pero la regla especial se aplica y la general se inaplica. Piénsese en
todos los casos en que una norma exceptúa otra norma, y, por tanto, supone
la inaplicación de la precedente: como los art~. 2044 y 2045 del Código
Civil italiano (está exento del resarcimiento del daño quien haya actuado
por legítima defensa o en estado de necesidad) respecto del principio general
de la responsabilidad civil (art. 2043: quien causa a otros un daño injusto
está obligado a resarcirlo).
Los criterios de solución de las antinomias entre reglas son principios,
no aplicables directamente a la conducta; entre los criterios de solución
de las antinomias se dan por tanto conflictos de principios, que pueden
resolverse, en última instancia, sólo a través de la ponderación (cfr. 5.6.3).
En general, ésta no es un criterio de solución de las antinomias sino de la
manera más común de solucionar los conflictos éticos75 -tener en cuenta
y buscar conciliar todos los intereses relevantes76- que se ha convertido
en argumentación típica de la interpretación constitucional. Sin embargo,
en el caso de los conflictos entre los criterios de solución de las antinomias,
el criterio jerárquico prevalece siempre sobre los otros dos, mientras las
relaciones entre el cronológico y el de especialidad son mucho más fluidas.
Aplicando los criterios de solución de las antinomias, la doctrina reme-
dia la normal incoherencia del derecho positivo, pero solo parcialmente; la

74 S. ZoRZETTO, La normaspeciale.Una nozioneingannevole,Ets, Pisa, 2010.

75 Cfr. J. RAz,Practica!Reasonand Norms (1975), Princeton U.P., Princeton (N.J.),
1990, p. 36.
76 Cfr. R. NozicK, Phi/,osophical
Explanations,Harvard U.P., Cambridge (Mass.),
1981, pp. 474-494.

180
 SISTEMAS
JURÍDICOS

coherencia de las sistemáticas puede ser solo parcial y no total 77 • La teoría

del derecho, en cambio, si adopta el pluralismo de los valores -es decir, si
representa el derecho como un sistema derivado de normas independientes
que son principios múltiples, genéricos y virtualmente en conflicto 78- no
puede hacer otra cosa que rechazar la tesis de la necesaria coherencia del
sistema jurídico: éste no puede ser más coherente que los principios desde
los cuales es derivado. Dicho de otra manera, la doctrina se esfuerza todos
los días para introducir una mayor coherencia en el derecho; sin embargo, la
teoría no puede hacer otra cosa que continuar registrando su incoherencia.

4.7,' PROBLEMADE LA COMPLETITUD

El quinto y último problema que tiene la teoría del sistema jurídico
es la completitud:¿el sistema jurídico es necesariamente completo o puede
presentar lagunas, es decir, casos no regulados? El positivismo teórico ha
formulado la tesis de la necesaria completitud del sistema, y autores como
Kelsen y Raz la defienden todavía; el derechopuede no regular casos, pero el
sistemajurídico sería completo por definición: construir sistemas sirve preci-
samente para completar el derecho. También este problema puede afrontarse
en tres pasos: en primer lugar, proporcionando una definición de 'laguna'
y una tipología de las lagunas; en segundo, examinando los argumentos
teóricos para la necesaria completitud del sistema; y por último, admitido
que los argumentos para la completitud no son concluyentes, corresponde
considerar cómo se integran las lagunas.
4.7.1. En primer lugar, tenemos que suministrar una definición de
'laguna' y una tipología de las lagunas. En cuanto a la definición, dada la
forma lógica de las reglas, es decir 'si x, entonces y', por lagunase entienden
situaciones jurídicamente relevantesen las cuales al caso abstractox el sistema
jurídico no atribuye consecuencia alguna (ni y, ni z, ni otras): la forma de
una laguna es 'si x, entonces ?'. Es importante subrayar desde el comienzo
que debe tratarse de situaciones jurídicamente relevantes y de casos abstrae-

77
Cfr.J.RAZ,Ethicsin thePublicDomain, Clarendon Press,Oxford, 1994, pp. 298-303.
78
Cfr. B. CELANO, Comedeveesserela disciplinacostituzionaledei diritti?, in S. Pozwlo
(a cura di), La leggee i diritti, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 189-204.

181
 MAUROBARBERIS

tos; como veremos hablando de los argumentos del espacio jurídico vacío y
del non tiquet (cfr. 4.7.2.1-2), en efecto, no puede considerarse incompleto
un sistema jurídico que no regula casos concretos (en principio, el sistema
regula casos abstractos), y conductas irrelevantes como la de sonarse la nariz.
En cuanto a la tipología de las lagunas, tenemos que distinguir entre
lagunas normativas y lagunas ideológicas 79 • Se llaman lagunasnormativas,o
lagunassin otra calificación, las situaciones relevantes porque son identifica-
das bajo reglasdel mismo sistema, pero de hecho no están reguladas; si las
reglas sobre la responsabilidad contractual, por ejemplo, hiciesen depender
la anulación de los contratos de dos solas condiciones, error y violencia,
identificarían cuatro casos abstractos de anulac~ón: 1) por error, pero no
por violencia; 2) por violencia, pero no por error; 3) tanto por error como
por violencia; 4) ni por error ni por violencia. S~ da una laguna normativa,
o sin otra calificación, precisamente cuando el sistema identifica casos, pero
olvida regular uno o más de estos80 •
Se llaman lagunas ideológicas o axiológi-cas,
en cambio, a casos abstractos
regulados solo subsumiéndolos en casos aun más abstractos, y que merece-
rían una disciplina autónoma. Aquí, en rigor, existe una solución, y no se
puede hablar de laguna normativa; esta solución, sin embargo, se percibe
como disfuncional, absurda o injusta, con referencia a un principio que
permite disociar el caso menos abstracto. Se habla de lagunas ideológicas
para los casos de derrotabilidad (cfr. § 3.5), en los que los jueces del com-
mon law aplican el distinguishing,y los juristas del civil law el argumento
de la disociación (cfr. 5.5.6). Por ejemplo, puede considerarse una laguna
ideológica el caso decidido en Riggsvs. Palmer;esto era regulado por la ley
testamentaria del Estado de New York sin hacer excepción para el asesina-
to del testador: sub-caso disociado bajo el principio de que nadie puede
beneficiarse de su ilícito' 81 •
Bien vistas, las lagunas ideológicas podrían considerarse antinomias
entre reglas explícitas más abstractas y reglas implícitas menos abstractas,

79
Pero, cfr. C. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems,trad. it. cit., pp. 38-39
y pp. 135-146.
80
Cfr. C. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems,trad. it. cit., pp. 22-23.
81
Cfr. G. ZAGREBELSKY, lntorno alfa legge.JIdiritto comedimensionedel viverecomune,
Einaudi, Torino, 2009, p. 97.

182
 SISTEMAS
JURÍDICOS

justificadas por principios diferentes: antinomias resueltas en favor de las

menos abstractas en virtud del criterio de especialidad 82 • La laguna ideoló-
gica en Riggsvs. Palmer, por ejemplo, parece una antinomia entre la regla
explícita que atribuye la facultad de disponer del patrimonio en herencia
al testador, justificada por el principio de la autonomía privada (todos
regulan como creen sus relaciones privadas), y la regla implícita que quita
la herencia al heredero asesino del testador, bajo el principio de que nadie
puede beneficiarse del propio ilícito. Los dos principios, aquí, chocan entre
sí precisamente porque justifican reglas diferentes: y la laguna ideológica
podría considerarse precisamente una antinomia entre reglas producida por
un ~onfücto entre principios .
. 4.7.2. En segundolugar, tenemos que establecer si un sistema jurídico
debe considerarse necesariamente completo, como han sostenido los po-
sitivistas teóricos, o bien puede presentar lagunas normativas:ausencia de
soluciones para un caso abstracto identificado como relevante por las reglas
del sistema. La tesis de la necesaria completitud del sistema no puede con-
siderarse solo un legado del iusracionalismo, como la tesis de su necesaria
coherencia, sino como el fruto de la hostilidad en contra de la producción
judicial de derecho: si el sistema es completo -así se pensaba en los siglos
pasados- el juez no será jamás justificado para integrarlo. Al fin de de-
mostrar la tesis de la necesaria completitud del sistema, de todas maneras,
se han invocado uno u otro de los tres argumentos lógicos, o pretendidos
como tales, siguientes.
4.7.2.1. Antes que nada, la doctrina positivista del siglo XIX ha soste-
nido la existencia del Principiode la prohibición del non liquet (lat.: el cas~
no está claro). Expresado por el art. 4 del Código de Napoleón, que prohíbe
a los jueces abstenerse de juzgar aduciendo que el caso no está claro por
oscuridad o por ausencia de la ley, el principio obligaría al juez a resolver
todos los casos: de manera que el sistema jurídico podría considerarse ne-
cesariamente completo al menos con referencia a los casos concretos. Este
argumento, sin embargo, es doblemente irrelevante para el problema de la
completitud: ante todo, el problema atañe por definición a casos abstractos

82
Cfr. P. CHIASSONI, Tecnícadell'interpretazíone
gíurídíca, Il Mulino, Bologna, 2007,
pp. 210-220.

183
 MAUROBARBERIS

en que subsumir los casos concretos, y no a estos últimos; lejos de ser un

principio lógico necesario, además, la prohibición del non liquet parece solo
un principio contingente del derecho codificado 83•
4. 7 .2.2. En segundo lugar, la teoría positivista del siglo XIX ha sostenido
el Principio del espaciojurídico vacío (al. rechtsleerRaum). Aquí se admite
explícitamente, como ya hacía implícitamente el Principio del non liquet,
que el sistema jurídico no puede regular cualquier conducta imaginable; el
sistema, entonces, será siempre de hecho limitado: pero, con respecto a lo
que regula, será completo por definición. En otros términos, todo lo que
no está regulado sería jurídicamente irrelevante; el sistema jurídico podría
ser completo o incompleto solo con referencia a lo que el sistema mismo
efectivamente identifica como relevante84 . Como hemos visto con referencia
al ejemplo de los vicios del contrato, sin embargo, el sistema puede identi-
ficar casos relevantes y no regularlos: no todo lo que está identificado como
relevante por las reglas del sistema está de hecho regulado.
4.7.2.3. Por último, teóricos positivistas como Kelsen85 y Raz86 siguen
sosteniendo la existencia de un Principio general exclusivo(al. allgemeine
negativeGrundsatz);toda conducta no explícitamente prohibida sería (im-
plícitamente regulada como) permitida: de manera que no podrían nunca
darse lagunas, y el sistema jurídico sería, de nuevo, necesariamente com-
pleto. En esta Introducciónse habló ya del Principio general exclusivo con
referencia a la derrotabilidad (cfr. 3.5.3), y a menudo de la inderrotabilidad
de las normas penales, para las cuales este principio vale precisamente en la
forma de una prohibición del recurso a la analogía. Se recordará también,
sin embargo, que para otras partes del sistema vale un principio opuesto: el
Principio general inclusivo, que permite integrar por analogía.

83
K. ENGISCH, Einforungin dasjuristischeDenken,trad. it. cit., pp. 168 y ss.
84
Cfr. K. BERGBOHM, furisprudenz und Rechtsphilosophie, Duncker & Humblot,
Berlín, 1892, vol. I, pp. 371-396.
85
Cfr. H. KELSEN, ReineRechtslehre(1960), trad. it. cit., pp. 276-281.
86
Cfr. J. RAz,LegalReasom.Sources,and Gaps(1979), ahora en Id., TheAuthoriryof
Law, cit., pp. 53-77.

184
 SISTEMAS
JURÍDICOS

En efecto, como han sostenido Bobbio 87, Alchourrón y Bulygin 88,

que un sistema jurídico positivo sea completo o incompleto no depende
en absoluto de principios lógicos necesarios, sino del hecho contingente
de la adopción de estos principios por el legislador. Si éste adopta, total o
parcialmente, el Principio general exclusivo, entonces el sistema estará total
o parcialmente completo; si éste adopta, total o parcialmente, el Principio
general inclusivo, el sistema estará total o parcialmente incompleto. El
sistema jurídico, entonces, puede ser solo contingentemente completo o
incompleto: nunca tendrá que ser necesariamente completo. Como vamos
a ver, el sistema jurídico siempre es susceptible de completarse; sin embargo,
deci~ que sea completo por esta razón sería como decir que los vestidos no
pueden tener agujeros porque siempre hay sastres dispuestos a remendarlos 89 •
4.7.3. Por último, tenemos que examinar cómose integranlas lagunas.
Los sistemas jurídicos incompletos siempre son susceptibles de completarse;
la actividad que consiste en colmar las lagunas se llama precisamente inte-
gración o construcción: producción de reglas implícitas (cfr. 3.3.6), válidas
o vigentes bajo el criterio de la delegación si son producidas por el juez, y
meramente aplicables si son producidas por la doctrina (cfr. 4.4.3). Tanto
la existencia de lagunas como la manera de integrarlas están fijadas por el
mismo sistema jurídico, de manera que puede ser diferente con referencia a
sus diferentes partes: también la completitud, como la coherencia, puede ser
solo parcial, no total. Aquí vamos a ver lo que ocurre en el sistema jurídico
italiano: que sin embargo funciona del mismo modo que la gran parte de
los sistemas del civil law.
El principio general que se presume válido para todo el sistema italiano
es el Principio general inclusivo establecido por el art. 12, párr. 2, Leyes
preliminares: frente a un caso no regulado por el derecho, el juez puede
integrar el sistema jurídico con recurso a la analogía (legis)o los principios
(analogía iuris). El juez debe buscar una norma explícita que regule casos
similares, y producir a partir de ésta una norma implícita que regule el caso
no regulado; sih embargo, si no encuentra ni siquiera una norma que regule

87
Cfr. N. BoBBIO, Teoríadell'ordinamentogiur,idico,ed. cit., pp. 251-257.
88
Cfr. C. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems,trad. it. cit., pp. 147 y ss.
89
Así C. ALcHOURRÓN y E. BULYGIN, NormativeSystems,trad. it. cit., p. 162.

185
 MAUROBARBERIS

casos similares, puede hacer recurso a los principios llamados generales por
las Leyes preliminares de 1942 y hoy, con mayor razón, a los principios
de la Constitución de 1948. La integración del sistema jurídico italiano,
entonces, está autorizada positivamente, con recurso primero a las reglas y
después a los principios.
El principio especial que hace excepción al general pero que vale solo
donde es explícitamente establecido, es el Principio general exclusivo, que
no permite integrar el sistema jurídico. Esto vale con referencia a las leyes
penales que establecen los delitos y las relativas penas: la lista de los delitos
está fijada por la ley (art. 25 Const. y art. 1 Cód. Pen.), y no puede inte-
grarse por analogía; si un acto semejante a uno ,prohibido no está previsto
por la ley como delito tiene que ser considerado permitido (art. 14, Leyes
Preliminares), aplicando el argumento opuesto ala analogía, el argumento a
contrario(cfr. 5.5.3). Algo como esto ocurre también en el derecho Público
para los poderes; aquí también el favor para la libertad sugiere que puedan
darse solo poderes y competencias explícitamente establecidos por el sistema,
y no integrables por analogía.
Los Principios inclusivo y exclusivo son precisamente principios, exac-
tamente como los criterios para la solución de las antinomias; como todos
los principios, también éstos siempre están potencialmente en conflicto, y
el juez puede tener dudas si recurrir a uno u otro, a la analogía o al argu-
mento a contrario (cfr. 5.5.4-5). La presunción está en favor del Principio
inclusivo; frente al silencio del legislador, sin embargo, el juez y el intérprete
en general pueden siempre escoger los argumentos interpretativos a los que
recurrir: argumentos que funcionan asimismo como principios, genéricos,
múltiples, y en conflicto. El sistema jurídico, en suma, está siempre contin-
gentemente completo o incompleto; el derecho, en cambio, puede siempre
completarse por me<Jiode sus principios, pero al precio de la incoherencia:
más completitud, menos coherencia 90 •
Si las lagunas ideológicas revelaban ya casos de antinomia entre princi-
pios, lo mismo ocurre, en última instancia, con las lagunas normativas. Las
reglas explícitas forman un sistema jurídico que puede ser contingentemente
completo; donde éste tenga lagunas, sin embargo, el juez deberá colmarlas

90
J. RODRÍGUEZ, La imagen actual de las lagunasen el Derecho,en F. Atria et alii,
Lagunasen el Derecho,Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 133.

186
 SISTEMAS
JURÍDICOS

haciendo recurso a principios potencialmente conflictivos y produciendo

reglas implícitas que podrán siempre revelarse antinómicas. Para resumir, el
orden introducido por el sistema jurídico entre las normas y en las relacio-
nes humanas es siempre parcial, local y provisional: un gran orden para la
práctica. Antinomias y lagunas, por otra parte, pueden ocurrir o no ocurrir,
permanecer o ser remediadas, de acuerdo con la interpretación: cuestión
que toda la teoría del sistema intenta vanamente eludir.

187
 MAUROBARBERIS

PREGUNTASY EJERCICIOS
l. ¿Las locuciones 'derecho (objetivo)' y 'sistema jurídico' tienen el mismo
significado? ¿O tienen la misma denotación (se refieren a los mismos
fenómenos), pero con diversa connotación? Otra pregunta: ¿por qué el
plural de 'derecho (objetivo)' es 'sistemas jurídicos', y no 'derechos'?
2. ¿Qué quiere decir 'sistemática'?Y ¿en el caso de un Código? Habitualmente,
¿quién elabora las sistemáticas y quién, en cambio, construye los modelos
teóricos llamados sistemas y órdenes? ¿Cómo representan diversamente el
derecho los modelos del sistema estático y del orden dinámico?
3. ¿Qué es un sistema mixto, estático-dinámico? Según Kelsen el criterio
típicamente jurídico de pertenencia a un sistema normativo es la deduc-
ción: ¿verdadero o falso?
4. Las fuentes del derecho, se dice, son los hechos (costumbres) o los actos
(leyes) que producen y hacen conocer la normas jurídicas. Pero, ¿la jerar-
quía de las fuentes está dada, como parece suponer la teoría positivista, o
es asimismo fijada por la interpretación? De hecho, ¿qué decide que una
fuente prevalezca sobre otra?
5. Ni el criterio de la deducción ni el criterio de la delegación, disyuntiva-
mente, bastan para determinar la pertenencia al sistema jurídico de todas las
reglas, y deben ser utilizados conjuntamente. ¿Por qué no podría utilizarse
como criterio la argumentación? En rigor, ¿un sistema jurídico regido solo
por el criterio de la argumentación sería todavía un sistema, y un sistema
jurídico?
6. ¿Sepodría dejar las relaciones humanas al imperio de la ética, sin el Derecho
y el sistema jurídico? ¿Se podrían aplicar directamente a la conducta los
valores morales, al inferir de éstos reglas? ¿Por qué preferir el sistema ju-
rídico a la ética? ¿Qué quiere decir que los principios (constitucionales o
fundamentales) son las normas independientes del sistema?
7, ¿Qué diferencia hay entre validez, vigencia y aplicabilidad de una regla
jurídica? Las reglas válidas y vigentes son por supuesto aplicables: ¿qué
quiere decir que las reglas implícitas doctrinales son meramente aplicables?
8. ¿Cómo se establece si una norma jurídica es plenamente válida, o sea del
todo conforme a la Constitución, o es solo vigente, o sea, hay sospecha
de violación de la Constitución? La afirmación según la cual tal norma
es válida o es vigente, ¿expresa una simple proposición (cognitiva) o una
interpretación (débilmente normativa)?

188
 SISTEMAS
JURÍDICOS

9. ¿Qué problemas lógicos y éticos plantea la adopción, como fundamento

de legitimidad del sistema jurídico, del Principio de efectividad? ¿Cómo
intenta esquivar estos problemas la norma fundamental de Kelsen? ¿Por
qué fracasa en el intento?
10. El Trilema de Münchhausen es: 1) una leyenda que se cuenta en las
cervecerías de Hamburgo después de medianoche; 2) un personaje de la
mitología nórdica, como Odín y las Valquirias; 3) una demostración de la
imposibilidad de proporcionar fundamentos últimos a cualquier sistema,
tanto cognitivo como normativo. Admitido que se trata de la solución
3), ilustre cómo los variados fundamentos de la legitimidad del sistema
jurídico incurren en dogmatismo, auto-fundación, o regreso al infinito.
11. 'Algunos de los problemas afrontados en esta Introducción se han disuelto
en lugar de resolverlos. ¿Qué diferencia hay entre la solución y la disolu-
ción de un problema? ¿En qué sentido el problema de la legitimidad del
sistema jurídico se disuelve en lugar de resolverse?
12. El hecho de que el sistema jurídico italiano no contenga una regla que
establezca con qué mano debo poner en marcha mi lujoso coche de época,
¿supone que el sistema jurídico italiano tenga lagunas? ¿Qué dicen, por el
contrario, los defensores del Principio del espacio jurídico vacío, cuando
sostienen que el sistema se refiere solo a los casos identificados por él?
13. Las antinomias ¿se dan solo entre reglas o también entre principios? ¿Por
qué entre los principios, en rigor, no pueden darse antinomias -soluciones
diversas del mismo casoabstracto- sino solo conflictos? ¿De qué manera
se resuelven los conflictos entre principios?
14. ¿Qué diferencia hay entre lagunas normativas y lagunas ideológicas? ¿Qué
relaciones se dan entre lagunas ideológicas y derrotabilidad? ¿Los criterios
de solución de las antinomias pueden considerarse principios?, pero ¿eÍ
jerárquico y cronológico son realmente genéricos como el criterio de
especialidad?
15. Bien vistos, tanto los criterios de solución de las antinomias, como los
argumentos para la completitud del sistema jurídico, son principios: por
tanto, ¿qué caracteres deberían presentar, según el pluralismo de valores?
Los conjuntos de normas, como el derecho, pueden ser completos solo al
precio de su coherencia: ¿verdadero o falso?

189
Capítulo 5: Interpretación y razonamiento jurídico

ASEGURADORA: La póliza de seguroa la cual se subscribióno

compensalapérdida delpulgar.
HOMERO: ¡Peroel seguroestáen losdedos!
ASEGURADORA:Elpulgar no es un dedo.
(LosSimpson)

5.1. PREMISA
El problema de la interpretación viene último, pero tiende a absorber
todos los demás: todos los temas afrontados en esta Introducción,en efecto,
podrían tratarse como problemas de interpretación. Hoy en día, se pretende
que la interpretación sea el problema.fundamentalde la teoría del derecho 1;
si se usa 'interpretación' en el sentido específico de atribución de sentido,
sin embargo, la interpretación sigue siendo un tema solo centra/2:un tema
del cual se puede hacer abstracción, aunque corriendo el riesgo de entender
mal todos los otros. La primera parte del capítulo versa justamente sobre la
interpretación en el sentido específico (5.2.3); la segunda, sobre la interpreta-
ción en el sentido genérico de razonamiento jurídico (5.4.5); la tercera, sobre
la forma de argumentación llamada interpretación constitucional (5.6.7).

Cfr. G. ZACCARIA y E VroLA,Il dirittocomeint:erpmazione.

Lineamentidi teoríaermeneutica
deldiritto,Latena,Roma-Bari,1999,especialmente p. 105.
Cfr.M. Joru y A. PrNTORE, Manuale di teoríageneraledel diritto (1988), Giappichelli,
Torino, 1995, p. 40.

191
 MAUROBARBERIS

5.2. CINCO AMBIGÜEDADES

'Interpretación' tiene muchos sentidos, tanto jurídicos como extraju-
rídicos; si se consideran todos, el término es ambiguo, vago y genérico (cfr.
2.4.1): ¿qué tienen en común la interpretación lingüística (traducción),
lógica (atribución de un valor a una variable x o z), artística (representar
un papel, ejecutar una sinfonía) y jurídica 3? Si se toman en consideración
solo los sentidos jurídicos, en cambio, 'interpretación' parece sobre todo
ambiguo: un término con sentidos diferentes, pero ligados entre ellos. Las
acepciones jurídicas del término, en efecto, son todas relativas a alguna
atribución de significado, a textos o a conductas; estas acepciones presentan
al menos cinco ambigüedades, que pueden ser representadas de la siguiente
manera, conectándolas en un único esquema. ,

Esquema17: Sentidos de 'interpretación'

Interpretación
(jurídica)
~ \
Interpretación- Interpretación-
actividad
/acto~
Interpretación en Interpretación en
sentido específico sentido genérico

Inreq,re<ació¿
sentido estricto
Inreq,Lón
sentido lato
~re<ación
sentido latísimo
~
/
Interpretación
i ~ Interpretación
Interpretación Interpretación
judicial doctrinal oficial auténtica

t ~
Interpretación Interpretación
en abstracto en concreto

Cfr. E. DrcIOTTI, lnterpretazionedella/,egge

e discorsorazionale,Giappichelli,Torino,
1999, p. 193.

192
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

5.2.1. La primera y más general ambigüedad de 'interpretaci6n' versa

sobre la interpretación como actividad colectiva opuesta a los actosindivi-
duales que la integran 4 • Se trata de una ambigüedad fácil de quitar pero
muy importante, porque atañe a todas las prácticas humanas convergentes;
por ejemplo, hay esta semejanza entre atribución de valor (evaluación) y
atribución de sentido (interpretación): que ambas son actividades colectivas
que surgen y siguen funcionando por medio de actos individuales. Los in-
dividuos realizan actos de evaluación o de interpretación, en sí meramente
subjetivos; desde estos actos, por efecto no intencional de composición, se
establecen valores y sentidos más o menos objetivos: no en el sentido de
ser a,rraigados en las cosas mismas, sino en aquello de ser intersubjetivos 5•
Los debates del siglo XX acerca del objetivismo y el subjetivismo ético,
el formalismo y el escepticismo interpretativo, nacen quizá del hecho de
ignorar esta ambigüedad: objetivistas y formalistas ignoran el lado subjetivo
de la formación y del funcionamiento de evaluaciones e interpretaciones;
por otro lado, subjetivistas y escépticos hacen lo mismo con el lado sub-
jetivo. En efecto, si se adopta el objeto de la teoría de la interpretación
estándar -que de hecho es solo una teoría de la interpretación-acto, y no
de la interpretación actividad- subjetivistas y escépticos tienen razón con
demasiada facilidad. Lo que se hace en este capítulo es algo más complejo:
se analiza la interpretación-acto, pero teniendo siempre en cuenta, en el
fondo, que ésta es precisamente la búsqueda de sentidos fijados en última
instancia por la interpretación-actividad.
5.2.2. La segunday poco menos general ambigüedad de 'interpretación'
concierne a los actosde interpretación en sentido respectivamente específico
y genérico: denominaciones que se encuentran raramente en la teoría de la
interpretación, pero indican una distinción bastante común. Por ejemplo,
el art. 12 de las Leyes preliminares itali~as, ya mencionado muchas veces,
está titulado «Interpretación de la ley», en el sentido genérico de todos los
razonamientos de los juristas, y dedica sus dos apartados: el primero, a la

Cfr. R. BIN, A discrezionedelgiudice.Ordinee disordine:unaprospettiva"quantistica",

Angeli, Milano, 2013, p. 104.
Cfr. R. BounoN,Individualismo metodologico(1994), en Enciclopediadellesceinze
sociali,www.treccani.it.

193
 MAUROBARBERIS

interpretación en el sentido específicode atribución de sentido a disposicio-

nes; el segundo, a una de las formas de la interpretación en sentido genérico,
o razonamiento jurídico, es decir, la integración, o producción de normas
implícitas en caso de laguna (cfr. 4.7).
De hecho, la interpretación en sentido específico es solo el más impor-
tante de los actos de interpretación en el sentido genérico de razonamiento
jurídico. Entre estos, se pueden al menos mencionar: la argumentación,
término utilizado hasta aquí en el sentido de inferencia de consecuencias no
deductivas desde una norma (abstracción, especificación, analogía...), y en lo
sucesivo en el sentido de justificación de una de las posibles interpretaciones
de una disposición (cfr. 5.5); la sistematización doctrinal (cfr. 4.2.1); la so-
lución de antinomias (4.6); la integración de lagunas 6 (4.7). Cabe destacar,
en cambio, que aquí se considerará interpretación en sentido específico a
la aplicación de dicha interpretación al caso concreto, o subsunción (cfr.
5.2.5): es decir, la calificación de un hecho en términos de una norma.
5.2.3. La terceraambigüedad de 'interpretación' 7 , relativa a la interpre-
tación en sentido específico, atañe a tres objetosdiversos de la interpretación.
En un primer sentido, estricto, 'interpretación' indica la atribución de
significado a una disposición: en términos de Kelsen, la elección de un
significado dentro del marco de la norma superior 8 • La interpretación en
sentido estricto hace con los enunciados lo que la redefiniciónhace con los
términos (cfr. 2.4.2): es decir, escoge y precisa uno de los significados que
la expresión lingüística ya tiene. Precisamente a este significado se refiere la
teoría kelseniana del marco de sentido: teoría que -como hemos ya visto
(cfr. 1.3-6) y como aún veremos (cfr. 5.3.3)- puede considerarse paradig-
mática del escepticismo moderado.
En un segundosentido, amplio, 'interpretación' supone una elección del
significado -no dentro,sino-- faera del marco de la disposición: en rigor, se
debería hablar aquí no de interpretación sino de creación de derecho nuevo.
Kelsen, en efecto, afirma que la elección de un significado fuera del marco
de la norma superior puede todavía considerarse aplicación de la misma y

Cfr. A. Ross, On Law and fustice, trad. it. cit., p. 130.

Cfr. R. GuASTINI, L'interpretazionedei documenti normativi, cit., pp. 42-48.
Cfr. ya H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1934), trad. it. cit., pp. 117-130.

194
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

confiere validez a la norma inferior 9 • Esta tesis, sin embargo, parece valer solo
en un sistema dinámico puro, basado en la mera delegación (cfr. 4.3.2); en
cualquier otro sistema, la interpretación en sentido lato produce solo normas
no plenamente válidas, sino solo vigentes (cfr. 4.4.2). La interpretación en
sentido amplio es para los enunciados lo que la definiciónestipulativaes para
los términos (cfr. todavía 2.4.2): en ambos casos se escoge un significado
nuevo, que la expresión lingüística no solía tener previamente.
En un tercersentido, latísimo, 'interpretación' no indica un acto de
atribución de sentido en primera persona, sino el registro de las atribuciones
de significado realizadas por otros. La interpretación en sentido latísimo,
hecha por la doctrina y llamada por Kelsen interpretación científicaporque
deb,ería ser meramente cognitiva 10, fijaría en última instancia el mismo
marco de sentido: aunque, como vamos a ver, hoy la relación entre doctrina
y jurisprudencia está al revés, y la doctrina propone las interpretaciones que
la jurisprudencia fija en última instancia. El marco de sentido, de todas
maneras, constituye el criterio para distinguir interpretaciones en sentido
estricto, dentro del marco, y en sentido amplio, fuera del marco. La inter-
pretación en sentido latísimo cumple para los enunciados la misma función
que la definición lexicalrealiza con los términos: establece todos los sentidos
que la expresión ya tiene (cfr. 2.4.2).
5.2.4. La cuarta ambigüedad de 'interpretación', relativa a la inter-
pretación en sentido estricto, concierne a los sujetos de la interpretación:
los diversos profesionales del derecho que la realizan. Se trata, hoy, de al
menos cuatro sujetos jurídicos típicos y de otros tantos tipos de interpre-
tación: el juez (interpretación judicial); el jurista (interpretación doctrinal);
el funcionario administrativo (interpretación oficial);el mismo legislador
(interpretación auténtica). En el siglo XIX, la interpretación doctrinal era
la más autorizada, hoy, en cambio, es decisiva la interpretación judicial:
cuando las dos entran en contraste, es la doctrinal la que tiende a adecuarse
a la judicial y no al revés. La verdad es que 'interpretación (jurídica)' designa
actividades diversas realizadas por profesionales diferentes -varios 'juegos

Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., p. 388.

10
Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., pp. 388-390.

195
 MAUROBARBERIS

interpretativos', se podría decir 11-, cada una de las cuales está regida por
reglas diversas y produce resultados diferentes.
5.2.4.1. El primer juego interpretativo es la interpretación judicial,
realizada por el juez en textos como sentencias,decretos,medidas,y funcional
a la aplicacióndel derecho. Desde hace dos siglos, la interpretación judi-
cial ordinaria,dirigida a la decisión de casos concretos y tradicionalmente
confiada a tribunales, cortes de apelación, etc., va diferenciándose en un
juego interpretativo muy diferente: la interpretación judicial de legitimidad,
dirigida al control de normas bajo normas superiores, y reservada a tribunales
de última instancia. A menudo, en los sistemas del civil law los tribunales de
casación controlan la conformidad de las sentencias a las leyes, los tribunales
constitucionales la conformidad de las leyes a la Constitución 12 (cfr. 5.6.7,
con referencia a la interpretación constitucional).
5.2.4.2. El segundojuego interpretativo es la interpretación doctrinalo
científica,realizada por la doctrina o ciencia jurídica (cfr. 2.5) en textos como
tratados,manuales,ensayos,comentariosde sentenciasy, por qué no, trabajos
defin de carrera,directamente funcional al conocimientodel derecho y solo
indirectamente a su aplicación. Antes de la codificación, la interpretatio
doctrinal se consideraba fuente del derecho como la judicial y hasta el siglo
XIX ha gozado de un papel fundamental respecto a la segunda; la interpre-
tación judicial, en principio, tenía que limitarse a aplicar la interpretación
doctrinal: un poco como hacía el iudex romano respecto a la iurisprudentia.
Hoy, sin embargo, los papeles se han invertido; la doctrina proponey la ju-
risprudencia disponelas interpretaciones: en caso de conflicto, es la primera
la que se adapta a la segunda, y no al revés.
5.2.4.3. El tercerjuego interpretativo es la interpretación oficial,reali-
zada por funcionarios administrativos en textos como actosadministrativos,
reglamentos,circulares,dictdmenesetc., y funcional a la ejecucióndel derecho.
La función administrativa se diferenció de la jurisdiccional solo a partir del

11
Cfr. P.CHIASSONI, InterpretativeGames.Statutory ConstructionthroughGriceanEyes,
en P. Comanducci, R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto 1999, Giappichelli,
Torino, 2000, pp. 79-100.
12
Cfr. R. GuASTINI,JIdiritto comelinguaggio(2001), Giappichelli, Torino, 2006, pp.
198-199.

196
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

siglo XVIII, con la doctrina de la separación de los poderes 13: el legislativo,

concebido como libre de producir leyes, el ejecutivo y el judicial, concebidos
como vinculados a ejecutarlas y aplicarlas respectivamente 14• Hoy la inter-
pretación oficial difiere de la judicial en dos aspectos: sólo los funcionarios
tienen una discrecionalidadadministrativa, es decir, un poder de elección de
los medios para realizar los fines del Estado; sólo los jueces son independientes
respecto del gobierno, lo que conlleva a una discrecionalidad judicial de
hecho más amplia que la administrativa.
5.2.4.4. El cuarto juego interpretativo es la interpretación auténtica,
realizada por el mismo legislador, productora de leyes(aunque solo inter-
pretativas de otras leyes) y funcional a aclarar y fijar el significado de una
ley o de una disposición que haya suscitado controversias interpretativas. El
legislador podría ciertamente derogar la ley o la disposición controvertida,
sustituyéndola por una nueva disposición menos equívoca; sin embargo,
por el efecto ordinario de la derogación (cfr. 4.6.3.2), ésta valdría solo ex
nunc, y no ex tune: la ley o disposición derogada sería todavía aplicable a
los casos ocurridos antes de la derogación. Es precisamente ésta la razón
que lleva con frecuencia al legislador a preferir la interpretación auténtica,
válida ex tune, a la derogación, válida solo ex nunc.
5.2.5. La quinta ambigüedad de 'interpretación', relativa a la interpre-
tación judicial, versa sobre la interpretación en abstracto,o interpretaciónsin
otra calificación, y la interpretación en concreto,o aplicación15• Los jueces
ordinarios realizan dos actos de interpretación: en primer lugar, como hace
también la doctrina, atribuyen un significado a una disposición, obteniendo
de ella una norma abstracta {interpretación en abstracto); en segundo lugar,
como es distintivo de la jurisprudencia, utilizan esta misma norma abstracta
para resolver un caso concreto, deduciendo de ella la norma concreta que
lo decide (interpretación en concreto, aplicación). En caso de robo, por
ejemplo, el juez interpreta primero la disposición del Código Penal en

13
Cfr. MoNTESQUIEu, De /'espritdes /oís (I 748), Garnier, París, 1979, pp. 294-304
(§ XI, 6).
14
Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1960), trad. it. cit., p. 294.
15
Cfr. R. GuASTINI, L'interpretazionedei docümenti normativi, cit., pp. 82-85.

197
 MAUROBARBERIS

materia de robo, obteniendo de ella la norma abstracta, y después la aplica

al caso concreto.
El hecho de que la doctrina realice solo el primero y no también el
segundo muestra que se trata de dos actos distintos, y que podrían darse
sólo es este orden: la interpretación en abstracto resuelve la ambigüedadde
la disposición, escogiendo una de las normas abstractas que la misma puede
expresar; la aplicación en concreto reduce la vaguedadde la norma abstracta
(cfr. 2.4.1), decidiendo si subsumir o no el caso concreto en la norma y
deduciendo las consecuencias para el caso concreto. Sin embargo, los dos
actos están conectados tan estrechamente en la interpretación judicial-que
interpreta solo para aplicar, mientras que la doctrina puede hacerlo inde-
pendientemente de cualquier aplicación- que pueden concebirse como
dos pasajes de la misma interpretación en sentido específico16•
En efecto, el juez no puede ni siquiera elegir la disposición relevan-
te -por ejemplo, aquella sobre el robo- sin antes subsumir, de manera
provisional y como tentativa, el hecho concreto bajo la norma que podría
calificarlo; la aplicación o subsunción o calificación del hecho no sigue
solo, sino también precede a la interpretación: la relación entre ambas no
es lineal sino circular. La teoría hermenéutica habla aquí, obscuramente,
de una pre-comprensión: de una suerte de anticipación por parte del juez
del resultado que querría conseguir 17• Se puede quizás hablar, más bien, de
una doble aplicación, siempre en el sentido de subsunción, o calificación
del hecho en términos de la norma (como robo o apropiación indebida,
por ejemplo): una aplicación provisional, que precede a la interpretación
en abstracto, y una definitiva, que la sigue.
Se habla también de una aplicación de los principios; si se acepta la
distinción entre reglas y principios proporcionada en esta Introducción,
sin embargo, la aplicación no puede consistir aquí en la subsunción de un
caso concreto en la premisa x -premisa que falta en los principios- sino
solo en la especificación de una regla abstracta que después será aplicada
deductivamente al caso concreto. Más exactamente, los principios pueden
ser aplicados en sentidos diferentes por tres sujetos diversos. En primer

16
Cfr. R. BrN,A discrezionedel giudice, cit., p. 103.
17
Cfr. F.VroLA y G. ZAccARIA, Diritto e interpretazione,cit., pp. 195-196.

198
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

lugar, pueden ser aplicados por el legislador, eventualmente ponderándolos

con otros principios y después especificando reglas legislativas abstractas
aplicables deductivamente por el juez ordinario. En segundo lugar, pueden
ser aplicadas por el juez constitucional para controlar tales ponderaciones
y especificaciones 18•
En tercer lugar, se habla también de una aplicación directa u horizontal
(al. Drittwirkung, Horizontalwirkung) de los principios constitucionales a
casos concretos y por los jueces ordinarios 19 : principios constitucionales
que pueden ser solo regulativos, porque los directivos pueden ser aplicados
solo por el legislador. Sin embargo, hay dos posibles reconstrucciones de la
aplicación directa de los principios constitucionales por parte de jueces que
substituyen al legislador. Según la reconstrucción de los teóricos positivistas
que no admiten la distinción reglas/principios, los principios constitucionales
son reglas, y el juez puede aplicarlas deductivamente 20 ; según la reconstruc-
ción de los teóricos que sí admiten tal distinción, en cambio, el mismo juez
antes especifica el principio en una regla y después la aplica deductivamente.

Esquema18:Aplicaciónde reglasy de principios

aplicación principio
de principios
/~
regla regla
abstracta 1 abstracta 2
aplicación ,l. ,l.
de reglas regla regla
concreta 1 concreta 2

leyenda: JI ~ = especificación; t = deducción

18
Cfr. R. GuASTINI, Lefonti del diritto, cit., pp. 212-214.
19
Cfr. R. ALEXY, Theorieder Grundrechte,trad. lit. cit., pp. 554 y ss.
20
Así L. FERRAJOLI, Constituzionalismoprincipialista e costituzionalismogarantista,
cit., p. 2800.

199
 MAUROBARBERIS

Si se quisiese proporcionar una mera definición léxica de 'interpretación

(jurídica)', bastaría registrar su quíntupla ambigüedad; aquí, sin embargo, se
ha resuelto la ambigüedad proporcionando redefiniciones del término (cfr.
2.4.2). Salvo indicación diversa, en efecto, el término 'interpretación' se usará
desde este momento precisamente así: en el sentido de interpretación-acto,
y no de interpretación~actividad; en el sentido específico de atribución de
sentido, y no en el sentido genérico, con referencia al cual se usarán otros
nombres; en el sentido estricto de escoger una interpretación entre otras, y
no en los sentidos amplio y latísimo; en el sentido de interpretación judi-
cial; en el sentido de interpretación judicial ordinaria en abstracto, aunque
orientada a la aplicación en concreto. Estas distinciones son ya sugeridas
por una teoría escéptica de la interpretación, que ahora se necesita explicitar.

5.3. TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN

La teoría de la interpretación nace solo en el siglo XX, desde la discu-
sión del siglo XIX sobre la completitud del sistema (cfr. 4. 7), que a menudo
versaba ya sobre la creación de derecho por el juez. Fue Hart, en los años
cincuenta del siglo pasado, quien distinguió tres teorías de la interpretación
-formalismo interpretativo, teoría mixta y escepticismo interpretativo-
presentadas como respuestas diferentes a las dos mismas preguntas. Primera
pregunta, relativa a la interpretación en abstracto: ¿cuántos sentidos pueden
atribuirse a la misma disposición, uno solo, a veces más, o siempre más?
Segunda pregunta, relativa a la aplicación en concreto: ¿los casos son todos
fáciles, pueden ser difíciles, o son todos difíciles? Como veremos, en reali-
dad, las tres teorías no son respuestas a una misma pregunta; de hecho, se
sigue discutiendo precisamente porque no hay acuerdo ni siquiera sobre
las preguntas.
5.3.1. Para la primera teoría, el formalismo interpretativo, todas las
disposiciones jurídicas, bien vistas, tienen un solosignificado, y todos los
casos son fáciles: bien vistas, porque ningún formalista serio puede negar
que haya controversias interpretativas. Estas controversias, sin embargo,
presupondrían la existencia de una sola solución correcta (ingl. one right
answer), que sería precisamente aquella sobre la cual versa la controversia.
La pretensión de que haya una sola solución correcta es perfectamente
comprensible en la práctica: después de todo, la solución será siempre solo

200
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

una y la manera más eficaz de lograrla es precisamente presentándola como

la única interpretación correcta. La misma pretensión, en cambio, es insos-
tenible en la teoría: las interpretaciones no parecencontrovertidas, lo son21 •
Entonces, resulta necesario corregir la definición del formalismo inter-
pretativo apenas proporcionada. Ningún formalista serio podría sostener que
todas las disposiciones tengan un único sentido y que todos los casos sean
claros, sino solo que todas las disposiciones deban tener un único sentido
y todos los casos puedan convertirse en claros. Los formalistas, en otros
términos, no sostienen auténticas teorías (cognitivas), sino solo filosofías
(normativas) de la interpretación: como lo hace Dworkin con su tesis de
la única respuesta correcta 22 • Según él, las controversias interpretativas no
dep~nden de la indeterminación del lenguaje jurídico, como piensa Hart,
sino de la discusión sobre la solución moralmente mejor23•
Si esta tesis fuese realmente cognitiva, podría rebatirse fácilmente que
el derecho positivo no requiere de los jueces una interpretación moral, sino
solo una interpretación jurídica: es decir, una interpretación conforme a un
derecho positivo que, a su vez, no es necesariamente justo. Peor aún, si esta
tesis fuese solo teórica, terminaría por tener consecuencias escépticas; la
pretendida interpretación moral, en efecto, puede lograr una única respuesta
correcta solo si se cree en el objetivismo ético, como hace precisamente el
mismo Dworkin: si no se cree, pueden darse diversas respuestas correctas.
Así, según la misma concepción de la lectura moral, todo intérprete atribuiría
significados diversos a las mismas disposiciones jurídicas, a fin de perseguir
el propio ideal subjetivo de justicia 24 •
Lo que una auténtica teoría cognitiva de la interpretación no puede
ignorar, sin embargo, es que la misma obligación de motivar de los jueces
supone que sí se puedan proporcionar soluciones diferentes, pero todas

21
Así R. GuASTINI, Realismoe antirealísmonella teoríadell'interpretazione,en "Ragion
pratica'', 17, 2001, p. 44.
22
Cfr. R. DwoRKIN, A Matter of Principie (1985), trad. it. Questioní dí principio,
Mondadori, Milano, 1990, pp. 147-178.
23
R. DwoRKIN, TheMoral Readíng and the Majoritarian Premise,en Id., TheMoral
Readíng of the American Constitutíon, Oxford U.P., New York, respectivamente p.
11 y p. 2.
24
Cfr. el mismo R. DwoRKIN, Law'sEmpíre,'trad. it. cit., p. 77.

201
 MAUROBARBERIS

justificadas de acuerdo con el derecho, no con la moral. Entendido como

una teoría normativa de la interpretación, en cambio, el formalismo de
Dworkin se resuelve en una suerte de principio regulativo de la inter-
pretación jurídica, al cual ésta puede corresponder más o menos 25: debe
siempre existir una única solución moral y jurídicamente correcta que
aplicar y acerca de la cual discutir. Dicho de otro modo, la interpretación
jurídica debe perseguir la justicia; toda la montaña de argumentaciones de
Dworkin parece orientarse en esta dirección: una tesis normativa que nadie
estaría dispuesto a rechazar.
5.3.2. Para la segunda teoría-llamada mixta, es decir intermedia entre
formalismo y escepticismo interpretativo- las disposiciones expresan tal
vez un solo sentido, y otras veces más, según que los casos sean fáciles o
difíciles. En realidad, esta doble formulación de la teoría mixta es apócrifa,
en el sentido que no es de su inventor, es decir Hart; en efecto, él habla de
interpretación no en abstracto sino en concreto, es decir, de aplicación de
reglas a casos fáciles o difíciles. Hart, en otros términos, se limita a distin-
guir entre casos de aplicación fáciles (ingl. easy),con referencia a los cuales
tendrían razón los formalistas en pensar que haya una sola solución correcta,
pero también casos difíciles (ingl. hard), con referencia a los cuales tendrían
razón los escépticos en pensar que existan más soluciones correctas.
La teoría mixta puede parecer una solución salomónica del problema de
la interpretación justamente porque se presenta como intermedia al forma-
lismo y al escepticismo; en realidad, presenta los casos fáciles como centrales
y normales, los casos difíciles como marginales y excepcionales: presentación
poco plausible, si no fuese porque a los jueces llegan precisamente los casos
controvertidos. De todas maneras, esta apariencia salomónica ha contribuido
a hacerla mayoritaria entre los teóricos positivistas, por las mismas razones
psicológicas que han asegurado, durante milenios, la autoridad de la doctrina
del justo medio de Aristóteles. La mejor manera de ilustrar la teoría mixta
es siempre citando el propio ejemplo de Hart sobre la prohibición de la

25
Cfr. A. AARN10, La tesisde la única repuesta correctay el principio regulativodel
razonamientojurídico, en "Doxa'', 8, 1990, pp. 23-38.

202
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

entrada de vehículos en el parque: ejemplo famoso, tanto criticado 26 como

retomado 27 en el debate sucesivo.
Una norma jurídica prohíbe introducir un vehículo en un parque
público. Prohíbe claramente la entrada a un automóvil, pero, ¿qué dice de
las bicicletas, de los patines, de los cochecitos de juguete? ¿Qué dice de los
aeroplanos? ¿Todas estas cosas deben ser denominadas vehículos, como a
veces hacemos, a los efectos de la aplicación de la norma, o no? Si debemos
comunicarnos los unos con los otros [... ] los términos generales que uti-
lizamos -como 'vehículo' en el caso aquí considerado- deben presentar
algún ejemplo familiar en el que no surjan dudas acerca de su aplicación.
Debe existir un núcleo (core)de significado establecido; pero existirá también
una penumbra (penumbra) de casos discutibles, en la cual la aplicación de
la palabra no es ni obvia ni seguramente excluyente 28 •
Dicho de otro modo, las disposiciones jurídicas, formuladas recu-
rriendo a términos abstractos más o menos vagos como 'vehículo', tienen
una estructuraabierta (ingl. open texture: una vaguedad no solo actual sino
también potencial): presentan casos de aplicación respectivamente fáciles
y difíciles. Por casosfdcíles Hart entiende no solo las situaciones que caen
en el núcleo (ingl. core) de certeza de los términos y de las disposiciones,
sino también las situaciones seguramente fuera de este núcleo 29 : como la
entrada en el parque de la tía Adalgisa, que ciertamente no es un vehículo,
aunque sea semejante a un tranvía. En los casos fáciles, de todas maneras,
el juez no tendría elección, precisamente como sostienen los formalistas: es
decir, no podría más que considerar la entrada en el parque prohibida para
los automóviles y permitida para la tía Adalgisa.

26
Cfr., ya, L.L. FuLLER,Positivismand Fideliryto Law.A ReplytoProfessorHart (1958),
trad. it. Il positivismoe lafedelta al diritto. Una replicaad Hart, en A. Schiavello, V.
Velluzi (a cura di), Il positivismogiuridico contemporaneo,cit., pp. 161-168.
27
Cfr., por último, F.ScHAUER,A Critica/ Guide to Vehiclesin the Park, en "New York
University Law Review", 2008, pp. 1109-1134.
28
Así H.L.A. l-IART, Positivism and Separationof Law and Morals (1958), trad. it.
(modificada por el autor) Il positivismo e la separazionetra diritto e mora/e, en
A. Schiavello, V. Velluzi (a cura di), Il positivismo giuridico contemporaneo.Una
antología,Giappichelli, Torino, 2005, p. 60.'
29
Cfr. G. CARCATERRA,Metodologiagiuridica, 1
enM. D'Antonio (a cura di), Corsodi
studi superiorilegislativi,Cedam, Padova, 1990, p. 171.

203
 MAUROBARBERIS

Por casosdifíciles,en cambio, Hart entiende las situaciones de penumbra

(ing. penumbra) que no caen seguramente ni dentro ni fuera del núcleo de
certeza, sino en el borde: ¿entran también en el parque de bicicletas, pati-
nes, cochecitos de juguete, sillas de ruedas a motor para minusválidos ... ?
En todos estos casos el juez no podría más que decidir por sí mismo si
la entrada en el parque está prohibida o permitida: precisamente como
sostiene el escepticismo interpretativo. Cabe apenas recordar que la teoría
mixta, exactamente como la tesis de la separabilidad, abrió solo la discu-
sión sin pretender concluirla; el mismo Hart admitió, por ejemplo, que la
interpretación jurídica no depende solo de la indeterminación del lenguaje,
sino también de la intención del legislador o de la ratio de la norma: por
ejemplo, del principio que justifica la prohibición de la entrada de vehículos
en el parq ue30 •
En términos de la distinción entre interpretación en abstracto y
aplicación en concreto, la teoría mixta aparece como una teoría más de la
segunda que de la primera; que los casos sean fáciles o difíciles, a menudo,
depende menos del texto de la norma que del contexto de aplicación: de las
situaciones que se subsumen o no en la misma norma. Con referencia a la
interpretación en abstracto, en cambio, el mismo ejemplo proporcionado
por Hart termina por justificar el escepticismo interpretativo; la disposición
'prohibida la entrada de vehículos en el parque', en abstracto, admite al
menos tres interpretaciones y puede entonces expresar -no solo una nor-
ma en algunos casos y más en otros, sino siempre- al menos tres normas.
En su interpretación literal, en particular, la disposición expresa una
prohibición de entrada para los vehículos a motor como coches y moto-
cicletas; en su interpretación extensiva, en cambio, la prohibición puede
extenderse a todo lo que es semejante a coches y motocicletas (bicicletas,
cochecitos de juguete, sillas para minusválidos ...); en su interpretación
restrictiva,por último, la prohibición vale solo para vehículos que, por
ejemplo, perturban la tranquilidad pública o ponen en peligro la seguridad
de los visitantes del parque. Elegir una u otra de estas interpretaciones, todas
admisibles, depende por cierto también de la interpretación en abstracto, es
decir, de la decisión del intérprete de considerar la ratio de la norma, pero

30
Cfr. H.L.A. HART, Introduction a Id., Essays in furisprudence and Philosophy,
Clarendon, Oxford, 1983, pp. 6-8.

204
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

depende sobre todo de las circunstancias del caso concreto: nadie aplicaría
la prohibición a una ambulancia o a un coche de policía, aunque ambos en
abstracto son vehículos.
En suma, también la definición de la teoría mixta, como la del forma-
lismo interpretativo, tiene que ser corregida; mientras el formalismo se ha
revelado como una filosofía normativa de la interpretación, la teoría mixta
se confirma como una teoría cognitiva, pero no de la interpretación (en
abstracto) sino de la aplicación (en concreto): una teoría que no responde
a la pregunta acerca de las interpretaciones de una disposición, sino a la
pregunta acerca de las aplicaciones de una norma. Y esto produce una con-
secuencia paradójica: reformulada como teoría de la interpretación, como
hem9s visto, la teoría mixta llega a las mismas conclusiones del escepticismo.
Como vamos a ver, por lo demás, vale también lo inverso: el escepticismo,
reformulado como teoría de la aplicación, podría llegar a las mismas con-
clusiones de la teoría mixta.
5.3.3. Para la tercerateoría, el escepticismointerpretativo, respecto a la
interpretación todas las disposiciones, bien vistas, tienen más de un sentido,
y respecto a la aplicación de las normas todos los casos pueden siempre
revelarse difíciles. Se denominan escepticismo interpretativo, en realidad,
teorías diferentes, tanto de la interpretación (en el mundo del civil law)
como de la aplicación (en el mundo del common law); tomemos solo dos
de estas teorías, una radical y otra moderada, ambas proporcionadas por el
realismo italiano 31 • Para el escepticismoradical, las disposiciones no tienen
ningún significado antes de la interpretación; es la interpretación la que
produce las normas, atribuyéndolas como sentido de las disposiciones 32; por
tanto, las normas jurídicas serían producidas no por los legisladores sino por
los jueces, a su vez limitados solo por vínculos (fr. contraintes) políticos 33 •
Para el escepticismomoderado, en cambio, las disposiciones jurídicas
tendrían ya sentido antes de la interpretación, pero siempre más de uno;

31
Cfr. G. TARELLO, Diritto, enunciati, usi, Il Mulino, Bologna, 1974.
32
Cfr. J. GRAY,TheNature and Sourcesof Law (1909), Ashgate-Dartmouth, Aldershot,
1997, pp. 78-79.
33
Cfr. M. TROPER, V CHAMPEIL-DESPLATS y C..GRZEGORc= (sous la direction de),
juridiques,Bruylant-L.dD.J., París,2005.
Théoriedescontraintes

205
 MAUROBARBERIS

toda disposición proporcionaría al intérprete solo un marcode significados,

a lo Kelsen, dentro del cual el intérprete escogería la norma que aplicar. El
escepticismo moderado no concibe la interpretación como creación libre
del derecho sino como elección dentro de límites, aunque no siempre bien
determinados; el derecho no está creadoni por los legisladores ni por los
jueces, por separado, sino que estáproducidopor ambos: el legislador produce
disposiciones con un marco de sentidos, el intérprete produce normas dentro
del marco 34• La producción del derecho es un proceso que tiene resultados
no intencionales producidos por actos intencionales de muchos sujetos: en
el Estado constitucional, al menos, el constituyente, el legislador y los jueces.
Como teoría de la interpretación en abstracto, el escepticismo modera-
do no solo es más plausible que el escepticismo radical, sino también que el
formalismo y la teoría mixta. Ciertamente, el escepticismo es más plausible
que el formalismo: que no es una teoría cognitiva, sino una filosofía norma-
tiva de la interpretación. Además, y siempre como teoría de la interpretación
en abstracto, el escepticismo es más plausible que la teoría mixta: que a su
vez no es una teoría de la interpretación en abstracto, sino de la aplicación
en concreto. Solo si viene reformulado como teoría de la aplicación, al revés
de cuanto ya se ha hecho con la teoría mixta, el escepticismo parece poco
plausible; la interpretación judicial, en efecto, depende de la aplicación: y
en la aplicación, por supuesto, pueden darse casos fáciles.
Se llega así a otra aparente paradoja: a la interpretación judicial, dirigida
a la aplicación, se adecua más la teoría mixta; en cambio, a la interpretación
doctrinal,que puede hacer abstracción de la aplicación, se adecua más el
escepticismo interpretativo. Desde el punto de vista de la aplicación, en
efecto, no es verdad que una interpretación vale como otra 35, como los
escépticos parecen sostener; al contrario, habrá siempre interpretaciones
mejores o peores, es decir, más o menos adecuadas a la aplicación. Otros
argumentos contra el escepticismo, en cambio, están equivocados; por
ejemplo, cuando se dice que no se puede dudar del sentido de todas las
disposiciones sin caer en la incertidumbre total 36, sólo es verdadero que

34
Cfr., ya, H. KELSEN, Reine Rechtslehre(1934), trad. it. cit., pp. 120-121.
35
Cfr. F.DENOZZA, L'interpretazionedellenormefra scetticismoe "pluralismo"cognitivo,
en "Materiali per una storia della cultura giuridica'', 2007, pp. 463-479.
36
Cfr. E. BuLYGIN, El positivismojurídico, trad. it. cit., pp. 156-157.

206
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

no se puede dudar del sentido de todas las disposiciones en su conjunto,

uti universae:pero sí se puede dudar del sentido de todas las disposiciones
tomadas singularmente, uti singulae.
Como se ha visto, las tres llamadas teorías de la interpretación, una vez
analizadas, se revelan como respuestas a preguntas diferentes: el formalismo
es una filosofía normativa de la interpretación que contesta a la pregunta
'¿Cómo se debe interpretar el derecho?'; la teoría mixta es una teoría cognitiva
de la aplicación, que contesta a la pregunta '¿Cómo puede ser aplicado el
derecho?'; y el escepticismo es una teoría cognitiva de la interpretación, que
contesta a la pregunta '¿Cómo puede ser interpretado el derecho?'. Precisa-
mente por esto, las tres teorías no son incompatibles entre sí: el formalismo
interpretativo proporciona solo un principio regulativo de la interpretación
(cfr. 5.7), la teoría mixta es sostenible con referencia a la aplicación, y el
escepticismo con referencia a la interpretación. Si el escepticismo tiene
razón sobre la interpretación, por otra parte, entonces se comprende por
qué también la interpretación de la disposición más clara ha de justificarse:
como vemos, hablando del razonamiento jurídico.

5.4. RAZONAMIENTO JURÍDICO

El razonamiento jurídico justifica la producción, interpretación y
aplicación de normas jurídicas; se trata de interpretación solo en el sentido
genérico del término, del que nos ocuparemos de ahora en adelante. Los
codificadores del siglo XVIII intentaron constreñir a los jueces ordinarios a
respetar el silogismojudicial: la deducción, a partir de una norma abstracta
(premisa mayor) y de una proposición acerca de un hecho concreto (premisa
menor), de una norma concreta 37 (conclusión: cfr. 2.3). Hoy en día nadie
piensa más que el razonamiento judicial pueda reducirse a esto; para estu-
diarlo, sin embargo, se usa todavía el modelo teórico del silogismo judicial:
se distinguen, dentro de las decisiones judiciales, una justificación externa
de derecho (del.a premisa mayor), una justificación externa de hecho (de la
premisa menor) y una justificación interna, o deducción de la conclusión 38 •

37
Cfr. C. BECCARIA, Dei delitti e dellepene (1764), Rizzoli, Milano, 1981, p. 69.
38
Cfr. J. WRÓBLEWSKI, Legal Syllogismand Rationaliryof Judicial Decision(1974),
trad. it. JIsilogismo
giuridicoe /,arazionalitadel/,adecisione
giudiziale,en P.Comanducci

207
 MAUROBARBERIS

5.4.1. La justificación externa de derechoconsiste en la justificación de

la premisa mayor del silogismo judicial, y está formulada en la motivaciónde
derecho:la parte de la sentencia donde el juez ordinario justifica la selección
y la interpretación de las disposiciones relevantes. Se trata normalmente de
disposiciones canónicamente formuladas: solo en el common!law, la norma
aplicada es inferida desde principios decisorios obtenidos a su vez por abs-
tracción a partir de decisiones precedentes no canónicamente formuladas. En
el derecho legislativo puede ocurrir algo semejante solo en caso de lagunas
(cfr. 4.7); en este caso, el juez está autorizado a producir reglas implícitas
a partir de reglas o principios, explícitos o implícitos, por analogía legiso
iuris (cfr. 5.5). La justificación externa en derecho, por otra parte, consiste
normalmente en tres pasos.
5.4.1.1. En primer lugar, el juez escoge uno o más enunciadosa inter-
pretar, objeto de interpretación: disposiciones susceptibles de expresar reglas
aplicables externamente,porque son válidas, vigentes o aplicables (cfr. 4.4),
e internamente, es decir, idóneas para resolver el caso concreto. La elección
de la disposición internamente aplicable al caso concreto determina el pri-
mado de la aplicación sobre la interpretación ya mencionado (cfr. 5.2.5);
la interpretación judicial está orientada a la aplicación precisamente en este
sentido: el juez elige solo disposiciones susceptibles de expresar normas
no solo externa sino también internamente aplicables al hecho a juzgar.
A menudo, este hecho debe ser al menos provisionalmente susceptible de
subsunción en términos de la disposición: como la incorporación de "coches"
en la disposición 'Prohibida la entrada de vehículos en el parque'.
5 .4.1.2. En segundo lugar, el juez formula uno o más enunciados
interpretativos,que atribuyen significado a disposiciones, de la forma 'La
disposición D significa la norma N', al fin de reformular el enunciado a
interpretar D en el enunciadointerpretado,el producto de la interpretación,
N 39 . Dicho de otro modo, la interpretación comporta una reformulación:
desde los enunciados legislativos a interpretar, pasando por los enunciados

y R. Guastini (a cura di), L'analisidel ragi,onamento

gi,udiziale,vol. I, cit., pp. 277-298.
39
Cfr. M. ATIENZA, Estado de Derecho,argumentacióne interpretación,en ''Anuario
de filosofía del Derecho", XIV, 1997, especialmente p. 469.

208
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

interpretativos, se llega así a los enunciados interpretados 40• De hecho, en

particular en los casos fáciles, los jueces tienden a dejar implícito el enunciado
interpretativo, usando el mismo enunciado a interpretar como enunciado
ya interpretado. Sin embargo, la atribución de sentido debería siempre
explicitarse; de otra manera, se podría aplicar la prohibición de la entrada
de vehículos en el parque incluso a ambulancias y coches de policía, sólo
porque se trata de vehículos.
5.4.1.3. En tercerlugar, los jueces justifican la atribución de sentido
realizada por los enunciados interpretativos recurriendo a argumentos
interpretativos: razonamientos, razones, justificaciones a favor de una u
otra interpretación (cfr. 5.5). Los argumentos interpretativos (el literal,
el argumento a contrario, la analogía ...), elaborados durante siglos por los
juristas, y solo parcialmente codificados por disposiciones como el art. 12
de las Leyes Preliminares italianas, sirven a dos fines o funciones funda-
mentales: en primer lugar, para buscar una determinada interpretación
(función heurística)41, pero además y sobre todo para motivar su elección
(función justificativa). Cuando el formalismo interpretativo era dominante,
se sobrevaloró la función heurística: los argumentos interpretativos fueron
considerados instrumentos que ayudaban al intérprete a encontrar la única
interpretación verdadera.
Hoy, las teorías anti-formalistas dominantes sobrevaloran la función
justificativa: como si, sirviéndose hábilmente de los argumentos, se pu-
diese justificar cualquier interpretación. Cierto, recurriendo a argumentos
conflictivos como el literal, el argumento a contrarioy la analogía legis (cfr.
4. 7.3), resulta posible interpretar toda disposición en dos o quizá tres modos
diferentes, como sostiene el escepticismo interpretativo 42• Precisamente para
reducir la inevitable discrecionalidad del intérprete y a menudo del juez, sin
embargo, la interpretación debe siempre justificarse-incluso cuando corres-
ponda la interpretación literal-y los argumentos interpretativos funcionan

40
Cfr.T. MAZZARESE, Interpretazionegiuridicacometraduzione:tre!etturedi un'analogia
ricorrente,en "Ars interpretandi", 2000, pp. 1~5-194.
41
Cfr. J.WRÓBLEWSKI, TheJudicia!Applicationo/Law, Kluwer, Dordrecht, 1992, p. 90.
42
Cfr. K. LLEWELLYN, TheBrambleBush, Oceana; New York, 1930, pp. 72-76.

209
 MAUROBARBERIS

entonces menos como instrumentos que como vínculos: lejos de justificar

cualquier interpretación, permiten restringir las interpretaciones utilizables.
A la misma conclusión conducen también las disposiciones sobre in-
terpretación del legislador italiano: el art. 111, pár. 6 Const., que impone
la motivación de todas las medidas jurisdiccionales, y sobre todo el habitual
art. 12 de las Leyes Preliminares. Afirma el primer párrafo de éste, dedicado
a la interpretación en sentido específico: «En la aplicación de la ley no puede
atribuírsele otro sentido que aquel hecho patente por el significado propio de
las palabras según las conexiones entre ellas y por la intención del legislador».
La interpretación de una disposición, en otros términos, debería justificarse
de dos modos, que sin embargo pueden producir normas diferentes: con el
argumento literal o del significado propio de la~palabras, típico del método
interpretativo llamado objetivo, y/o con el argumento psicológico o de la
intención del legislador, típico del método interpretativo llamado subjetivo.
5.4.2. La justificación externa de hecho consiste en la justificación de
la premisa menor del silogismo, y está formulada en la motivaciónde hecho,
la parte de la sentencia donde el juez justifica su reconstrucción de los
hechos. La distinción entre hecho y derecho, y entre juicios ordinarios y
de legitimidad, está bien establecida en los sistemas occidentales: se admite
el recurso contra una sentencia a través de la Casación solo por violación
del derecho (cfr. art. 111, pár. 7, Const. it.). La distinción parece precisa:
los juicios ordinarios versan sobre hechos, es decir eventos y conductas
calificados bajo normas como robo, contrato, ilícito administrativo, etc.;
los juicios de legitimidad, en cambio, versan sobre sentencias o leyes. Sin
embargo, la distinción más precisa puede revelarse vaga en la aplicación:
el control a través de la Casación tiende a extenderse desde el derecho al
hecho, y a resultar una tercera instancia del juicio ordinario 43 •
En el modelo teórico del silogismo judicial, la motivación de hecho
se considera solo en segundo lugar, como si fuese menos importante que
aquella de la motivación de derecho. Sin embargo, ello es una distorsión del
modelo, que se justifica solo por razones normativas: es decir, enfatizar las

43
Cfr. P. CoMANouccr, Il ragionamentogiudiziale: linaeamenti di un modello,en M.
Bessone (a cura di), Interpretazionee dirittogiudiziale,vol. I, Regole,metodi, modelli,
Giappichelli, Torino, 1999, p. 64.

210
 INTERPRETACIÓN
V RAZONAMIENTO
JURÍDICO

garantías legales del Estado de derecho. Desde un punto de vista cognitivo,

sin embargo, sería mejor representar el proceso como un modo de resolver
problemas prácticos: lo que impondría partir del problema, y por tanto del
hecho, antes que de su solución, la norma. La representación del proceso
como solución de un problema práctico, en efecto, es bastante común en el
commonlaw44, y en los sectores del civil law donde se habla de derechos me-
ramente patrimoniales o disponibles, y no fundamentales e indisponibles 45•
En el propio proceso penal, que versa sobre derechos fundamentales
indisponibles y para el cual los ilustrados propusieron originalmente la doc-
trina del silogismo judicial, la reconstrucción de los hechos juega el papel
decisivo; aquí, la condena o la absolución del imputado depende mucho
mef!-OS de la interpretación de las disposiciones que de la averiguación de los
hechos por medio de testimonios, pruebas periciales y de otro tipo. Como
para la premisa mayor hay más de una interpretación de las leyes, entre las
cuales el juez debe escoger motivando en derecho, así para la premisa me-
nor se da más de una reconstrucción de los hechos, entre las cuales el juez
debe escoger motivando la premisa fáctica; en el proceso penal, a menudo,
las reconstrucciones de los hechos son al menos dos, una de la acusación y
otra de la defensa.
Todas estas consideraciones han llamado de nuevo la at.ención de los
teóricos del razonamiento jurídico acerca de la justificación externa: en
particular, sobre la prueba del hecho y su valoración racional 46• Se sostiene
a veces que el derecho es similar a la literatura, que el juez, como un nove-
lista, puede producir solo narraciones convincentes, y que la motivación
de la sentencia puede ser más narrativa que deductiva. La motivación de
hecho del proceso penal, en cambio, sugiere conclusiones opuestas; aquí el
derecho aparece más bien como similar a la ciencia: el juez debe producir
proposiciones verdaderas, como el científico. El teórico del derecho también
debe proporcionar modelos teóricos de razonamiento judicial que sirvan,
directamente para mostrar cómo razona el juez, indirectamente para pro-
mover las garantías de las personas.

44 Cfr. W. TWINING y D. MIERS, How to Do 7hings with Rules (1976; 1982), trad. it.
Comefar cosecon regale,Giuffre, Milano, 1990.
45 Cfr. L. FERRAJOLI, Principia iuris, cit. vol. l., pp. 724 y ss.
46 Cfr. J. FERRER, La valoraciónracionalde laprueba, Marcial Pons, Madrid, 2007.

211
 MAUROBARBERIS

Desde el punto de vista cognitivo, paradójicamente, modelos mera-

mente narrativos pueden incluso reconstruir mejor las prácticas efectivasde los
jueces ordinarios, que muchas veces tienden a contentarse con utilizar simples
máximas de experiencia: generalizaciones relativas a cómo se desarrollan nor-
malmente los hechos. Desde el punto de vista normativo, en cambio, modelos
científicosrequerirán reconstrucciones de los hechos más exigentes,es decir, más
favorables a las garantías de los imputados, y a menudo modelos hipotético-
deductivos, que formulen hipótesis basadas en leyes científicas y susceptibles
de superar los intentos de falsificación. Sólo estos modelos parecen asegurar
realmente que los derechos del imputado y la propia certeza del derecho serán
garantizados, como se suele decir, más al/,dde todaduda razonable.
5.4.3. La justificacióninterna, al final, consiste en la justificación de la
conclusióndel silogismo, y está resumida en el fallo: la parte del documen-
to, leída ya en audiencia al final del proceso, que da noticia de la decisión
en espera de las motivaciones, publicadas después. Dadas las premisas, se
dice, la conclusión, sigue necesariamente, es decir deductivamente: lo que,
sin embargo, merece al menos tres comentarios. Primero, la necesidad no
es absoluta, sino relativa a las premisas: si éstas cambian, cambia también
la conclusión. Segundo, la deducción no concierne a disposiciones, sino
a normas, es decir a disposiciones interpretadas; el modelo del silogismo
judicial querría hacer abstracción de la interpretación, aunque vanamente,
como siempre. Tercero, más que deducida de las premisas, la decisión no
debe contrastar con ésas, para no convertirse en contradictoria.
A esto, en suma, se reduce la necesidad de la justificación interna y, más
en general, del silogismo judicial y de la lógica 47 : que, como se recordará,
conforme a la teoría positivista del Derecho requiere relaciones deductivas
entre norma superior y norma inferior. Sin embargo, cuando los realistas
americanos dicen que el derecho no es lógica, sino experiencia, y que las
normas abstractas no deciden los casos concretos 48; o cuando Kelsen sostiene

47
Cfr. R. ALEXY, Theorie der jurístísche Argumentatíon (1978), trad. it. Teoría
dell'argomentazíone gíuridíca, Giuffre, Milano, 1998, pp. 177-182.
48
Cfr. 0.W. HoLMES, Díssentíng Opínion en Lochner vs. New York (1905), en W.
Fischer III, M. Horwitz y T. Reed (eds.), American Legal Realísm, Oxford U. P.,
New York, 1993, p. 26.

212
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

que entre ley y sentencia puede darse solo una relación de delegación, ter-
minan por subestimar el papel de la lógica en el derecho e incluso en la ética
en general; el lenguaje jurídico, a menudo, está estructurado en términos
abstractos, que indican clases de acciones: por tanto, incluso delegaciones
y argumentaciones suponen subsunciones y deducciones.
El silogismo judicial es solo un modelo teórico (cfr. 4.2): una repre-
sentación simplificada, funcional a ciertos fines y compatible con otros.
Una representación simplificada,que hace abstracción de la interpretación
en sentido específico, y antes aún de la primera subsunción de los hechos
bajo ciertas disposiciones relevantes. Una representaciónfancional a ciertos
fines,: directamente al fin teórico de conocer cómo razonan los jueces, in-
directamente al fin práctico de controlar su razonamiento y proteger a los
ciudadanos frente a posibles arbitrariedades. Una representación compatible
con otras, no deductivas sino argumentativas, narrativas, hermenéuticas; por
un lado, éstas son parasitarias de la representación deductiva que presuponen;
por otro lado, pueden integrarla y enriquecerla (cfr. 5.2.5).

5.5. 1A ARGUMENTACIÓN DE 1A INTERPRETACIÓN

La argumentación de la interpretación proporciona razones no ló-
gicas ni vinculantes, sino solo retóricas o persuasivas para justificar una
cierta interpretación 49• No es posible examinar aquí todos los argumentos
jurídicos 50 ; aquí se discutirá solo los cuatro mencionados por el art. 12 de
las Leyes preliminares, más otros cinco no menos importantes. Todos los
nueve argumentos serán clasificados como interpretativos(que atribuyen a
disposiciones normas explícitas)y/o como integradores(que integran lagunas
con normas implícitas).A veces se distinguen también argumentos completos
o incompletos,según que sean idóneos para conseguir una interpretación

49
Cfr. Ch. PERELMAN y L. ÜLBERECHTS-TYTECA, Traitéde l'argumentation.La nouvelle
rhétorique(1958), trad. it. Trattatodell'argomentazione.La nuova retorica,Einaudi,
Torino, 1966, 2 vals.
50
Cfr. almenos E.S. SuMMERS y M. TARUFFO, lnterpretationand ComparativeAnafysis,
en N. MacCormick y R.S. Summers (eds.), Interpreting Statutes, Darthmouth,
Aldershot, 1991, pp. 464-465. ·

213
 MAUROBARBERIS

aplicable singularmente o en conjunto con otros 51; sin embargo, todos los
argumentos son incompletos, porque requieren el empleo precedente del
argumento literal: el único que sería completo si no fuese inoportuno usarlo
solo, como veremos.
5.5.1. El argumento literal o, como lo llama el mencionado art. 12,
del significadopropio de laspalabras, es una familia de argumentos que in-
vocan el respeto a la formulación de la norma, concebida como límite de la
interpretación: ésta no puede proporcionar cualquiersignificado 52• Se trata
del argumento interpretativo por antonomasia; cualquier atribución de un
sentido a una disposición, en particular si es cariónicamente formulada,
no puede ignorar la formulación de ésta. Aunque necesaria, sin embargo,
la interpretación literal nunca es suficiente; limitarse a ella sin pensar en la
aplicación, a menudo, puede ser peligroso: por ejemplo, la entrada en el
parque no puede estar prohibida a una ambulancia o a un coche de policía
solo porque, al pie de la letra, se trata de vehículos.
El argumento literal es más fuerte cuando la norma es canónicamente
formulada; todos los procedimientos de formulación, promulgación y pu-
blicación de una ley no tendrían sentido, si el texto fuese irrelevante para
el intérprete. La interpretación literal, sin embargo, siempre puede variar
con los cambiantes usos de las palabras, y siempre está expuesta a la com-
petencia de las interpretaciones restrictivas y extensivas. La interpretación
restrictiva, típicamente justificada con una forma del argumento a contrario
(cfr. 5.3.3), asigna a la disposición un sentido más estricto que el literal; la
interpretación extensiva, típicamente justificada por analogía, le asigna en
cambio un sentido más amplio que el literal. El escepticismo interpretativo
podría incluso reducirse a la tesis de que toda disposición se presta siempre
al menos a tres interpretaciones: literal, restrictiva y extensiva53 •
La interpretación de una disposición es incierta por razones que no
atañen solo a la indeterminación del texto,sino también a la indeterminación

51
Cfr. G. TARELLO,L'interpretazionedella legge,cit., p. 394.
52 Cfr. L. MENGONI,Interpretazionedel negozioe teoríadel linguaggi,o,en Il contratto.
Sillogein onoredi G. Oppo,vol. I, Cedam, Padova, 1992, p. 319.
53 Cfr. F. ScHAUER,Playingbythe Rules (1991), trad. it. Le regoledelgioco,Il Mulino,
Bologna, 2000, pp. 60-70.

214
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

del contexto y del co-texto. Por razones que atañen al contexto:un mismo
texto, en efecto, puede cambiar de sentido según los contextos de aplicación,
como ocurre típicamente en la interpretación judicial, donde cada caso
concreto de aplicación proporciona un contexto diferente. Por razones que
atañen al co-texto,es decir, a todos los otros textos que pueden ser asociados
al texto interpretado para ser interpretados sistemáticamente (cfr. 5.5.8)
con ello; puede tratarse de otros párrafos de la misma disposición, de otras
disposiciones de la misma ley o del mismo código, o bien de otras leyes;
sobre todo, puede tratarse de los principios generales o constitucionales del
sistema jurídico en su conjunto 54 •
5.5.2. El argumento psicológicoo de la intención del legislador,así
llamado por el habitual art. 12, requiere atribuir a una disposición el
significado atribuido a ella por el mismo legislador, resultante a su vez de
trabajos preparatorios como las actas parlamentarias para las leyes y las
actas de la Constituyente para la Constitución. La intención del legislador,
especialmente si es colectivo, es siempre incierta 55; cuando la ley se hace
vieja, en particular, la intención del legislador tiende a ser remplazada por
la ratio legis,criterio del argumento teleológico (cfr. 5.5.7). El argumento
psicológico es (el único) representativo del método interpretativo llamado
subjetivo,normalmente preferido por el legislador solo para la interpretación
de los contratos (art. 1362 cód. civ. it.); para otros textos, y también para la
Constitución, se prefiere la interpretación objetiva,por ejemplo, bajo su ratio.
El derecho, en efecto, es un fenómeno evolutivo, cuyas regulaciones
no pueden cristalizarse en las intenciones de sus autores, ni siquiera cuando
éstas son claras. Piénsese en todos los intentos de reducir la interpretación
de la Constitución Federal de los Estados Unidos a la interpretación ju-
rídica ordinaria, haciendo recurso a argumentos literales (literalismo) que
en realidad ocultan el recurso al argumento psicológico (originalismo) 56 •

54
Cfr. F.PoGGI, TheMyth ofLitera!Meaning,en "Analisie diritto", 2013, pp. 313-335.
55
Cfr. al menos G.C. MAcCALLUMJr., Legislative Intent (1966), ahora en Id.,
LegislativeIntent and Other Essays,University ofWisconsin Press, Madison, 1993,
esp. pp. 6-10.
56 Cfr. A. SCALIA y B.A. GARNER, Reading Ü1,w: the Interpretation of Legal Texts,
Thomson West, St. Paul (Mn.), 2012. '

215
 MAUROBARBERIS

Tales intentos no son solo conservadores, resultando en la preservación de

instituciones como la pena de muerte; peor aún, parecen ignorar la sabiduría
evolutiva de un viejo adagio positivista: las leyes no se interpretan tanto en
referencia a las intenciones del legislador que las hizo en el pasado, como
en las intenciones del legislador que no las deroga actualmente.
5.5.3. El argumento a contrariopuede asumir dos formas: una inter-
pretativa y una integradora. Tómese el art. 48, párr. 1, Const. it.: «Son
electores todos los ciudadanos [ ... ]»;tal disposición puede interpretarse
de dos modos, ambos de hecho denominados a contrario. En primer
lugar, la disposición puede ser interpretada literalmente, y entonces
limitarse a atribuir la calidad de elector a todos los ciudadanos, sin decir
nada sobre los no ciudadanos, acerca de los cuales se abre así una laguna.
Con referencia a esta primera versión se habla de argumento a contrario
interpretativo, para oponerlo a la segunda versión, el argumento a con-
trario integrador que vamos a ver inmediatamente; esta denominación,
sin embargo, es infeliz: sería más sencillo hablar de unas de las formas de
la interpretación literal.
En segundo lugar, la laguna así abierta puede colmarse de dos mo-
dos opuestos: extensivamente, a través de la analogíalegis,extendiendo el
electorado a los no ciudadanos que sean semejantes a los ciudadanos por
características relevantes, como una residencia prolongada y el pago de
impuestos en el país; restrictivamente, precisamente a través de la segunda
versión del argumento a contrario,la integradora. Interpretado de esta segun-
da manera, el art. 48 expresa la norma implícita que excluye del electorado
a los no ciudadanos, haciendo valer para ellos la norma opuesta a aquella
que vale para los ciudadanos 57• Si reservamos la denominación de argumen-
to a contrarioa la segunda versión, integradora pero restrictiva, puede ser
redefinido como el argumento que señale que si el legislador ha prescrito
explícitamente algo para un sujeto u objeto, ha prescrito implícitamente
algo opuesto para cualquier otro sujeto u objeto.

57 Cfr. G. CARCATERRA, L'argomentoa contrario, en S. Cassese et. al. (a cura di), L'unita
del diritto. Massimo SeveroGiannini e la teoríagiuridica, Il Mulino, Bologna, 1994,
pp. 177-272.

216
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

5.5.4. También el cuartoargumento, llamado analogía legis,argumento

analógico,o argumento a simili, puede presentar dos formas: una inter-
pretativa, llamada interpretaciónextensiva, otra integradora, denominada
analogíaen sentido estricto. Interpretado literalmente, el mencionado art.
48 Const. it. presenta una laguna con referencia a los ciudadanos: laguna
que podría ser integrada a contrarioo bien a simili. Si la integración es a
simili, para atribuir el voto a los no ciudadanos sirven las mismas semejanzas
relevantes -por ejemplo, residencia y pago de impuestos en el país- tanto
para el argumento extensivo como para la analogía. Los jueces, sin embargo,
prefieren argumentar extensivamente más bien que analógicamente, para no
asurr¡frla responsabilidad de integrar el derecho, o para eludir la prohibición
de la analogía en el derecho penal 58•

Esquema19: Analogía/egis
Caso no regulado Caso regulado semejante
t t
norma implícita norma explícita

En el derecho italiano, la analogía está regulada por el art. 12, pár. 2,

Leyes Preliminares: «Si una controversia no puede ser decidida con una
disposición precisa, ha de atenerse a las disposiciones que regulan casos
semejantes y materias análogas; si el caso permanece todavía dudoso, se
decide según los principios generales del ordenamiento jurídico del Esta-
do». Frente a un caso concreto, en otros términos, el juez debe buscar «una
disposición precisa» que lo regule expresamente; si la encuentra, procederá a
la interpretación literal y/o psicológica, bajo el primer párrafo del art. 12; si
no la encuentra, deberá proceder a la integración de la laguna, primero por
analogía legisy después, a falta de casos regulados semejantes, por analogía
iuris. Como hemos visto (cfr. 4.7.3), el mismo párr. 2 del art. 12 podría
considerarse el Principio general inclusivo del sistema jurídico italiano 59•

58 Cfr. R. GuASTINI, Lefonti del diritto e l'interpretazione,Giuffre, Milano, 1993, pp.

434-435.
59
Cfr. G. GoRLA,1precedentistoricidell'art. 12 disposizionipreliminari del codicecivile
del 1942, en "Foro italiano", 1969, V, pár./112-132.

217
 MAUROBARBERIS

Esquema20: Analogía iuris

Caso no regulado Ningún caso semejante regulado

t t
regla implícita principio

5. 5. 5. El argumento de la analogíaiuris, o delosprincipios,mencionado

por el mismo párr. 2 como herramienta de integración en última instancia,
permite justificar la producción de una norma implícita no a partir de una
disposición singular (analogía legis)sino, idealmente, de todo el derecho
(analogía iuris): a menudo, a partir de los principios generales de las Leyes
preliminares de 1942 o de los principios de la Constitución de 1948. Se
trata de los principios del derecho positivo, y no del derecho natural, como
se pretendía con referencia a una formulación precedente de la misma dis-
posición; precisamente para negar la remisión al derecho natural, es decir
a la llamada hetera-integración del derecho, se habla aquí de «principios del
ordenamiento jurídico del Estado»: el derecho positivo está sujeto solo a la
auto-integración,por sus mismos principios generales o constitucionales.
Se recordará que los principios generales son normas muy abstractas e
implícitas, inferidas por abstracción de reglas explícitas menos abstractas por
parte de los juristas pero aplicables deductivamente al caso concreto: a pesar
de su nombre, por tanto, se trata de reglas. Los principios constitucionales,
en cambio, son normas, explícitas o implícitas, no solo abstractas sino gené-
ricas, que no se pueden aplicar a casos concretos sin antes especificarlas en
reglas; se trata entonces de auténticos principios, regulativos o directivos (cfr.
3.2.4-5), que funcionan como argumentos para la producción de reglas. En
particular, los principios constitucionales funcionan como argumentos para
justificar la producción de reglas: tanto de reglas explícitas por el legislador,
como de reglas implícitas por el juez.
5.5.6. El argumento de la disociación, .f' o del distinguishing, permite
distinguir o "disociar" de un caso abstracto un subcaso menos abstracto
para el cual valga una regla especial60; este subcaso menos abstracto coincide
con la excepción implícita que justifica la derrotabilidad (cfr. 3.5): la que,
a su vez, es la creación de una laguna ideológica para integrarla con una

60
dei documentinormativi,cit., pp. 163-167.
Cfr. R GuASTINI,L'interpretazione

218
 INTERPRETACIÓN
V RAZONAMIENTO
JURÍDICO

regla especial (4.7). Como se ha dicho, la laguna ideológica, la excepción

implícita y más en general la disociación o el distinguishingdeben justificse
aduciendo un principio como «Nadie puede sacar provecho de su propio
ilícito». El argumento de la disociación puede considerarse interpretativo
con referencia a la creación de una laguna, integrador con referencia a la
integración de ésta61 •
5.5.7. El argumento teleológico,o de la ratio legis,permite interpretar
una disposición según su justificación (gr. ant. telos):es decir, según los fines
perseguidos no subjetivamente por el legislador (argumento psicológico),
sino objetivamente por la norma. La legislación nueva se presta más a la
interpretación psicológica, la antigua, a la interpretación teleológica: como
se ha dicho, una interpretación conforme a la razón, no para producirla ayer,
sino para no derogarla hoy. El argumento teleológico, en suma, sirve para
una interpretación "evolutiva'' o innovadora, mientras que el argumento
psicológico sirve para una interpretación "originalista'', o conservadora.
Funcionan típicamente como argumentos teleológicos los principios
directivos, que permiten justificar una interpretación conforme a objetivos
sociales como el derecho al trabajo, o más exactamente al pleno empleo.
Los principios directivos se distinguen de los principios regulativos, como se
recordará, con referencia a dos aspectos: en primer lugar, pueden ser aplicados
solo por el legislador y no por el juez; en segundo lugar, en el conflicto entre
los dos deberían prevalecer los principios regulativos, aunque de hecho unos
y otros terminan por ponderarse62 • Algo similar ocurre en la interpretación:
el argumento teleológico puede siempre entrar en competencia con otros
argumentos, e incluso los fines atribuidos a la ley por medio del mismo
argumento pueden entrar en conflicto entre ellos.
5.5.8.El llamado argumento sistemdticoes una familia de argumentos
conexos solo por la exigencia de obtener normas no antinómicas o al menos
compatibles 63 • Son sistemáticos, entre otros, el argumento topogrdficoo de
la sedesmateriae (la interpretación debe ser compatible con la colocación

61
Cfr. E. DrcIOTTI, lnterpretazionedella leggee discorsorazionale,cit., pp. 453-454.
62
Pero cfr.L. FERRAJOLI, Dei diritti e del/ega,:anzie,cit., pp. 82-91.
63
Cfr. V. VELLUZZI, Interpretazionesistematicdeprassigiurisprudenziale,Giappichelli,
Torino, 2002. ·

219
 MAUROBARBERIS

de la disposición en un texto); el argumento dogmdtico-conceptual (la inter-

pretación debe ser conforme a definiciones o sistemáticas doctrinales); el
argumento de la coherencia(la interpretación no debe producir antinomias).
La misma interpretación constitucionalmente adecuada (cfr. 5.6. 1) podría
considerarse un argumento sistemático (no horizontal, sino) vertical, que
promueve la coherencia con una norma superior. Los argumentos sistemáti-
cos son interpretativos e incompletos: es decir, requieren de otros argumentos
para obtener una entre las muchas normas compatibles.
5.5.9. El argumento equitativo no debe confundirse ni con el recurso
a la equidad tal vez admitido por el sistema jurídico -verdadera fuente del
derecho, quizá un cuarto ejemplo de normas aplicables (cfr. 4.4.3)-ni con
la adecuación de la decisión judicial a las exigencias del caso concreto 64• El
argumento equitativo permite escoger la interpretación más conforme a la
equidad: pero solo entre las interpretaciones ya obtenidas recurriendo a otros
argumentos jurídicos 65 • Se trata, por tanto, de argumento interpretativo e
incompleto, que no permite por sí solo escoger la interpretación, y menos
aún la interpretación más justa en absoluto. Interpretada la disposición
recurriendo a otros argumentos, se elegirá la norma más justa entre las
así producidas: confirmando solo parcialmente, por lo tanto, la tesis de la
conexión necesaria entre derecho y moral de Nino (cfr. 1.6.3).
Los argumentos jurídicos -como los criterios de solución de las
antinomias, las maneras de integrar las lagunas, los principios constitu-
cionales- son múltiples, genéricos y siempre virtualmente en conflicto:
es decir, caen bajo el pluralismo de los valores. Como sugiere el monismo
de los valores, sin embargo, nada excluye que los mismos argumentos
puedan ser progresivamente sistematizados, especificados y hechos más
coherentes no tanto por la doctrina y jurisprudencia como por la teoría del
derecho: mueven en esta dirección, de todas maneras, los varios intentos
de "codificar" los argumentos de la interpretación propuestos por teóricos
de la argumentación como Alexy66• Lo que sí se puede excluir, en cambio,

64
Cfr. L. FERRAJOLI, Diritto e ragione,cit., pp. 135-147.
65
Así G. TARELLO, L'interpretazionedella legge,cit., p. 38.
66
Cfr. R. ALEXY, TheoriederjuristischenArgumentation, trad. it. cit.

220
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

es que estas propuestas puedan conseguir la eliminación del conflicto de

las interpretaciones.

5.6. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

La rigidez constitucional, el control de constitucionalidad de las leyes,
y los procesos de irradiación del derecho por los principios constitucionales
-en una palabra: el Estado constitucional- han producido una familia de
argumentos ulteriores a los precedentes: argumentos llamados en su conjunto
interpretaciónconstitucional,aunque su nombre propio debería ser argumen-
tación constitucional.Mientras la interpretación judicial ordinaria sirve para
aplicar reglas abstractas a casos concretos, la interpretación constitucional
sirve sobre todo para controlar la conformidad de normas a constituciones y
a tratados internacionales (cfr. 5.2.4.1). Hay muchos argumentos típicos de
la interpretación constitucional; los tres más importantes, sin embargo, son
la interpretación adecuadora, el control de razonabilidad y la ponderación.
5.6.1. La interpretaciónconstitucionalmenteadecuada (al. veifassungs-
konformeAuslegung)es una interpretación sistemática (cfr. 5.5.8) vertical,
que atribuye a una disposición un sentido compatible con los sentidos de
otras colocadas al nivel jerárquico superior de las normas constitucionales.
Este argumento considera la conformidad a la Constitución como razón
para preferir a otros el sentido conforme a la Constitución; en Italia, ha sido
empleado sistemáticamente por la Corte Constitucional en las sentencias
llamadas interpretativas 67• Mientras las sentencias interpretativas de acogida,
que utilizan el recurso en contra de la ley, anulan la disposición controlada,
asumiendo que de ésta no se podrá obtener ninguna norma conforme a la
Constitución, las sentencias interpretativas de rechazo"salvan" la disposición
precisamente interpretándola como conforme a la Constitución.
Desde muchos años, en lugar de dictar una sentencia de rechazo, la
Corte italiana se limita a declarar la inadmisibilidad de la cuestión, asumien-
do que el juez ordinario que la ha planteado debería haber procedido -él
mismo- a la interpretación constitucionalmente adecuada: práctica que

67 Cfr. ya V. CrusAFULLI,
Disposizione(e norma), en Enciclopediadel diritto, vol. XIII,
Giuffre, Milano, 1964, pp. 195-209.

221
 MAUROBARBERIS

produce tres efectos. Primer efecto, la Corte se reserva sólo las cuestiones
que los jueces ordinarios no resuelven a través de la interpretación constitu-
cionalmente adecuada. Segundo efecto, los jueces ordinarios son invitados a
adecuar las leyes a la Constitución: convirtiendo el control concentrado en la
Corte en control extendido a los jueces ordinarios. Tercer y más importante
efecto, por medio de la interpretación constitucionalmente adecuada el
derecho entero está irradiado por los principios constitucionales 68 : proceso
que, además de la rigidez y del control de constitucionalidad, produce el
Estado constitucional.
5.6.2. El control de razonabilidad compara entre sí normas infra-
constitucionales a fin de garantizar que una de ellas no discrimine entre las
personas y las situaciones: tratando, como se dic;e,igualmente cosas diferen-
tes, y diversamente cosas iguales69 • Controles similares se han desarrollado
en todas las jurisprudencias constitucionales; la manera más sencilla para
reconstruir esta familia de argumentaciones, y para redefinir los sentidos
de términos como 'no discriminación', 'igualdad', 'razonabilidad', puede
consistir en hacer referencia a la evolución de la jurisprudencia constitucional
italiana. En Italia el control de razonabilidad se ha desarrollado a partir de
la interpretación del art. 3, párr. 1 Const., que dicta: «Todos los ciudadanos
tienen igual dignidad y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza,
lengua, religión, opiniones políticas, condiciones personales y sociales».
Literalmente, la disposición parece expresar -primera interpretación-
solo una prohibicióndela discriminación entre los ciudadanos, que reacciona a
una larga historia de discriminación entre las personas. Esta prohibición, dirigida
al legislador,valdría para las siete razones mencionadas (sexo, raza, lengua ...) y
solo por éstas; por tanto, con referencia a razones ulteriores a la lista, considerada
exhaustiva por esta interpretación, el legislador sería libre de discriminar. Desde
elinicio de la jurisprudencia constitucional itáliana, sin embargo, la disposición
ha sido casi de inmediato sujeta a una segundainterpretación, como principio
de igualdadentre todas las personas, ciudadanos o extranjeros que sean: nadie
debe ser discriminado, ni por las siete razones, ahora consideradas una lista no
exhaustiva sino solo ilustrativa, ni por cualquier otra.

68
Cfr. R. ALEXY, Theorieder Grundrechte,trad. it. cit., pp. 554-559.
69
Cfr. R. GuASTINI, Distinguendoancora,cit., pp. 255-266.

222
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

Por un ulterior deslizamiento interpretativo, sin embargo, la disposi-

ción ~ecibiótempranamente una tercerainterpretación, precisamente como
principio de razonabilidad;es decir, fue entendida referirse también a la
relación entre las situaciones, además que a la igualdad entre las personas
70
: las situaciones también deben tratarse de manera igual, si son iguales o

similares, y de manera diferente si son diversas. Hoy, de hecho, esta tercera

interpretación, que incluye las dos precedentes, permite al art. 3, párr 1
funcionar como el principal parámetro del control de constitucionalidad,
parámetro invocado en más de la mitad de los juicios de la Corte; muchas
veces, además, el principio de razonabilidad viene siendo utilizado por la
misfUaCorte para anular normas sin siquiera compararlas con otras: lo que
acerca peligrosamente el control de razonabilidad a un control de justicia.
5.6.3. El balanceo ponderación(al. Abwiilung, ingl. balancing),es la
comparación entre al menos dos principios conflictivos, ambos relevantes
como parámetros del control de constitucionalidad, a fin de establecer si la
norma sujeta al control es legítima con referencia a uno o a la conciliación
de los dos. Esta definición, en realidad, se refiere a la sola ponderación
explícita realizada por cortes supremas o por tribunales constitucionales
comparando valores, principios o derechos como intereses conmensurables
entre sí71; esta ponderación en sentido estricto o judicial, sin embargo,
supone ponderaciones anteriores y que dejan más o menos implícitas: el
balance legislativo, o en sentido lato, y antes aún el balance constitucional,
o en sentido latísimo 72 •
5 .6.3.1. Por ponderaciónen sentidolatísimo,o comtitucional,se entiende
la conciliación entre valores realizada por el constituyente formulándolos
como principios constitucionales. Las constituciones más antiguas siste-
matizaban los derechos por generaciones,siguiendo un orden histórico que
podía también convertirse en jerárquico: primero los derechos de libertad,
después los derechos políticos, seguidamente los derechos sociales y al final

70
Cfr. ya N. BoBBIO,Eguaglianza e liberta, Einaudi, Torino, 1995, pp. 4-5.
71
Cfr. M. CoHEN ELIYA e l. PoRAT,American Balancing and German Proportionaliry:
the Historical Origins, en "!,Con'', 8, 2010, 1pp. 263-286.
72 Cfr. G. PINO, Diritto e interpretazione. '/{ ragionamento giuridico nello Stato
costituzionale, ll Mulino, Bologna, 2010, esp. pp. 174-178.

223
 MAUROBARBERIS

los derechos culturales o de cuarta generación. Constituciones más recientes,

y a menudo la Carta de Niza (2000) -la declaración de los derecho~ de la
Unión Europea- ordenan los derechospor valores,bajo etiquetas amplísimas
como dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía y justicia: valores
que el Preámbulo declara indivisibles, es decir, cada uno de los cuales puede
precisamente ser ponderado con los demás 73 •
La sistemática por generaciones remite al monismo de los valores
(cfr. 4.3.1): los principios son estructurados jerárquicamente, a partir de
los derechos de libertad. La sistemática por valores, en cambio, supone el
pluralismo de los valores: los principios son indivisibles y sujetos a balances
entre ellos. De hecho, todas las constituciones ~on textos de compromiso
entre valores laicos y religiosos, liberales y socialistas; precisamente por
esto son formuladas en términos bastante genéricos como para obtener
el asentimiento más amplio: aunque delegando al Parlamento antes y al
Tribunal Constitucional después las especificaciones de los principios 74 •
Kelsen era hostil a formular las constituciones en términos de principios
porque temía que su interpretación había sido monopolizada por el Tribunal
Constitucional 75 ; esto sucedió realmente, aunque el primer intérprete de la
Constitución tendría que ser el legislador.
5.6.3.2. Por ponderación en sentido lato, o legislativo,se entiende la
aplicación y la conciliación de los principios constitucionales realizada por
el legislador ordinario en las leyes; normalmente, se trata de una conciliación
implícita, como la ponderación constitucional: ambas, sin embargo, pueden
ser explicitadas en los Preámbulos, forma de motivación de las leyes y de
las constituciones. La democracia constitucional del Estado constitucional,
como la democracia parlamentaria del Estado legislativo, intenta buscar un
compromiso entre mayoría y minoría 76 : pero, esta vez, el compromiso versa

73 Cfr. M. BARBERIS, Europa del diritto. Sull'identita giuridica europea,II Mulino,

Bologna, 2008, esp. pp. 187-215.
74
Cfr. C. SUNSTEIN, DesigningDemocracy(2001), trad. it. A cosaservonole costituzione,
II Mulino, Bologna, 2009, pp. 71-94.
75 Cfr. H. KELSEN, La garantiejuridictionnelle de la constitution (1928), trad. it. La
giustizia costituzionale,Giuffre, Milano, 1981, pp. 189-190.
76
Cfr. H. KasEN, ¼m ~sen undWertderDemokratie(1929),trad.it. Essenzae valorede/la
democrazia, en Id., La democrazia,
Il Mu.lino,Bologna,1998,especialmente p. 105.

224
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

sobre la especificación de los principios constitucionales. Muchos compro-

misos diversos son posibles, según los cambiantes equilibrios políticos; sin
embargo, todos tienen que permanecer dentro del marco de la Constitución:
el control de constitucionalidad sirve precisamente para controlar esto.
Tomemos el ejemplo de la ponderación entre derecho a la vida, ga-
rantizado por el art. 2 Const. it. como derecho inviolable del hombre, y el
derecho a la salud tutelado por el art. 32 de la misma Constitución. Nor-
malmente, se trata de derechos armónicos entre sí: el primero puede incluso
ser concebido como una abstracción del segundo, y el segundo como una
especificación del primero. Los dos derechos, sin embargo, pueden entrar
en c,onflicto en el caso del aborto: el derecho a la vida del feto puede chocar
con el derecho a la salud de la mujer. Después de la sentencia 27/1975 de
la Corte Constitucional italiana, que veremos en el punto siguiente como
ejemplo de ponderación judicial, la Ley 194/1978 ha realizado entre los
dos principios la ponderación en el sentido lado siguiente.
Ambos son principios constitucionales últimos del sistema jurídico
italiano, y son igualmente relevantes para el caso abstracto del aborto; el
derecho a la salud de la mujer, sin embargo, prevalece sobre el derecho a la
vida del feto antes de los noventa días desde la concepción; el derecho a la
vida del feto, sin embargo, prevalece sobre el derecho a la salud de la mujer
despuésde noventa días desde la concepción. Como ya había hecho la Corte
Constitucional, el legislador distingue dos subcasos dentro del caso abstracto
del aborto, y dicta dos reglas diferentes para los dos: antes de los noventa
días se aplica el derecho a la salud, permitiendo el aborto terapéutico, y se
inaplica el derecho a la vida; después de los noventas días, la regulación es
al revés, y se aplica el derecho a la vida prohibiendo el aborto.
5.6.4. Por ponderación en sentido estricto, o judicial, se entiende la
conciliación de los principios constitucionales realizada por el Tribunal
Constitucional en el ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes.
Este control tiene dos formas. La más antigua es el judicial review of legis-
lation americano, que se atribuyó por primera vez la Corte Suprema de los
Estados Unidos en la famosa sentencia Marbury vs.Madison (1803), y que
consiste en el poder, atribuido a todo juez ordinario y entonces llamado
difuso, de inaplicar las leyes inconstitucionales. La forma más reciente es el
control de constitucionalidad concentrado,atribuido ahora a un Tribunal

225
 MAUROBARBERIS

Constitucional poda Constitución austriaca (1920) diseñada por Kelsen,

y después a varios tribunales especializados europeos instituidos después de
la Segunda Guerra Mundial: control que consiste en el poder de anular las
leyes inconstitucionales.
La función del control judicial es siempre determinar si una norma de
rango de ley es conforme o no a la Constitución; muchas veces, sin embargo,
una norma es conforme a un principio y no a otro, y deben tomarse en
cuenta ambos para solucionar la cuestión. Los casos judiciales ordinarios
son solucionados por reglas, y entre las reglas relevantes hay al menos una,
llamada regladelcaso,que puede ser aplicada deductivamente bajo el modelo
del silogismo judicial. Los casos constitucional~s, en cambio, son solucio-
nados por principios, y casi siempre entre ellos hay al menos uno bajo el
cual la sospecha de inconstitucionalidad podría ser rechazada, y uno bajo el
cual podría ser confirmada. La ponderación judicial compara precisamente
estos dos principios para establecer si el caso de constitucionalidad se aplica
a uno u otro o bien -como quizá ocurre en la mayoría de los casos de
ponderación- a ambos conciliados entre sí.

Esquema21: Controlde legitimidadconstitucional

Principio 1 (primer parámetro) Principio 2 (segundo parámetro)

~ normas legales (objeto)

7
Tomemos todavía el caso del aborto. La prohibición del aborto formu-
lada por el legislador fascista con el art. 546 del Código Penal fue anulada
por la Corte Constitucional italiana con la sentencia Nº 27 de 1975 con
referencia al caso del aborto terapéutico, justificado para garantizar la salud
de la mujer. Hay al menos tres maneras de representar decisiones como éstas.
Una primera manera, propuesta por Alexy siguiendo los criterios adoptados
por el Tribunal Constitucional alemán desde el fallo Luth (1958) 77, consiste
en representar el balance como un procedimiento racional; con referencia
al aborto: el sacrificio de la vida del feto y garantía de la salud de la mujer

77
Cfr. R ALEXY,Theorieder Grundrechte,trad. it. cit., p. 185.

226
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

podrían compensarse con base en una evaluación de costo/beneficio lograda

con la aplicación de una fórmula matemática 78 •
Una segundamanera de representar la ponderación judicial, propuesta
por Guastini, presenta el balance como la adopción por la Corte de una
jerarquía móvil, cambiante de caso en caso, entre los principios relevantes;
en un caso constitucional puede prevalecer un principio, en otro caso podría
prevalecer otro 79• La sentencia 27/1975, por lo tanto, habría subordinado
la vida del feto a la salud de la mujer; en otros casos, sin embargo, podría
ocurrir todo lo contrario, de acuerdo a la discreción de los jueces. Represen-
tado de esta manera, en efecto, el balance parece una manera de solucionar
los casos constitucionales no solo de manera tajante -se trataría de elegir
uno u otro principio- sino dependiente casi solo del albedrío judicial: la
elección sería aún más arbitraria, en efecto, porque es realizada por la Corte
en casos concretos y no por el Parlamento en abstracto 80 •
Una terceramanera de representar la ponderación, adoptada aquí, pare-
ce compatible con la segunda, pero es más incluyente y caritativa. En primer
lugar, el balance requiere efectivamente una elección entre dos principios
constitucionales: elección sin embargo forzada, según el pluralismo de los
valores, y explicitada, no ocultada, por la ponderación judicial. En segundo
lugar, la elección puede efectivamente exigir el sacrificio total de un principio
por otro, pero en la mayoría de los casos requiere solo la conciliación entre
ellos: como ha ocurrido precisamente en el caso del aborto, con la división
del caso en dos subcasos regulados por principios diferentes. Por último, la
ponderación puede efectivamente ocurrir caso por caso; pero en sí el caso
del aborto es un caso genérico, solucionado como tal, en Italia, antes por
la Corte Constitucional y después por el Parlamento.
El control de constitucionalidad ha sido rechazado por positivistas
como Waldron (cfr. 1.6.3), por resultar antidemocrático, y defendido por
neoconstitucionalistas como Dworkin, por ser más bien democrático: por
supuesto, bajo definicion_esdiferentes de 'democracia'. Si se adopta el plu-

78 Cfr. R. ALEXY,On Balancing and Subsumption, en "Ratio Juris", 16, 2003, pp.
433-449.
79 Cfr. R. GuASTINI,L'interpretazionedei documcnti normativi, cit., esp. p. 219.
80
Cfr. J. HABERMAS, Faktizitat und Geltung (1992), trad. it. Fatti enorme, Guerini,
Milano, 1996, especialmente p. 310.

227
 MAUROBARBERIS

ralismo de los valores, es verdad que principios constitucionales múltiples,

genéricos y siempre virtualmente en conflicto requieren elección, especi-
ficación y ponderación; para todos estos actos, sin embargo, debería ser
competente en primera instancia y positivamente el Parlamento, y solo en
última instancia y negativamente el Tribunal constitucional 81 • En un Esta-
do constitucional, en otros términos, los jueces constitucionales deberían
ejercer solo funciones de legislador negativo, es decir funciones de control
del legislador positivo, el Parlamento.

5.7. JUSTICIA, LEGALIDAD, LEGITIMIDAD

La interpretación jurídica persigue tres valores éticos, todos relevantes
para el derecho. El primero es la justicia, el valor común al derecho y a la
moral ética; el segundo es la legalidad o conformidad a reglas, el valor
típico del Estado legislativo y de la interpretación ordinaria; el tercero
es la legitimidad o conformidad a principios, el valor típico del Estado
constitucional y de la interpretación constitucional. En esta última
sección tales tres valores son comparados entre ellos a fin de contestar
a la pregunta siguiente: ¿el Estado constitucional no resuelve, a su ma-
nera, el viejo problema de la ley injusta? ¿La interpretación constitucional,
en particular, no podría servir para recomponer la antigua diferenciación
evolutiva entre el derecho y la moral?
5.7 .1. El primer valor relevante para el derecho es lajusticia: palabra que
tiene al menos dos sentidos, ambos conectados con la idea de igualdad 82 • El
primer sentido, estrictamente jurídico, es justicia conmutativa, la relación
de igualdad o de proporción que debería siempre existir entre derechos y
deberes, débitos y créditos, delitos y penas. El segundosentido, originalmente
moral y político pero relevante para el derecho del Estado constitucional,
es la justicia distributiva:la justa distribución de lo bienes entre los sujetos.
La filosofía normativa de la justicia de Rawls, en este segundo sentido,
distingue el concepto genérico de justicia distributiva -coincidente con

81
Cfr. M. HoRWITZ, 1he Tramformationof American Law 1870-1970. 1he Crisisof
LegalOrthodoxy(1992), trad. it. La trasformazionedel diritto americano1870-1960,
Il Mulino, Bologna, 2004, p. 257.
82
Cfr. ARISTÓTELES,EticaNicomachea, Laterza,Roma-Bari,1973,pp. 105-134(libroV).

228
 INTERPRETACIÓN
YRAZONAMIENTO
JURÍDICO

la igualdad, la razonabilidad o en suma la igual regulación de casos iguales,

diversa de casos diferentes (cfr. 5.6.2)- de sus diferentes concepciones o
especificaciones83 •
El conceptode justicia distributiva, en sí es genérico, por no decir va-
cío; todos los casos son iguales o diferentes, bajo algún criterio: para tratar
igualmente casos iguales y diversamente casos diferentes sirve precisamente
especificar un criterio para distinguirlos. Esto es proporcionado por las
diferentes concepcionesde la justicia distributiva, que especifican el con-
cepto en otras tantas fórmulas de justicia: a cada uno según el mérito, a
cada uno según sus necesidades, a cada uno según la suerte ... Mientras
sobre el concepto hay acuerdo, es muy común el desacuerdo sobre las
con~epciones; de hecho, en las sociedades contemporáneas, la elección
de estas fórmulas se ha vuelto tan controvertida como para ser reservada al
legislador positivo, en particular democrático.
La filosofía de la justicia de Rawls, en efecto, adopta dos principios
distributivos genéricos -igual libertad y redistribución equitativa- cuya
especificación no tiene que dejarse al legislador positivo, es decir antes a
la Constitución, después a la legislación y por último a la jurisprudencia;
cuando tales principios son aplicados en una estructura institucional justa,
también el derecho positivo se presume moralmente justo 84 • Aquí, sin em-
bargo, se vuelve de nuevo a abrir el debate; según los neoconstitucionalistas,
las normas producidas respetando el procedimiento pueden efectivamente
presumirse justas; según los positivistas, en cambio, el respeto a la Constitu-
ción hace solo más probable que lo sean. El desacuerdo, de todas maneras,
exige la referencia a valores jurídicos en apariencia menos controvertidos:
legalidad y legitimidad constitucional.
5.7.2. El segundovalor ético relevante para el derecho es la legalidad:
la conformidad a leyes, o más exactamente a reglas. Muchas veces, la
legalidad es concebida como un valor instrumental; un simple medio para
lograr auténticos valores fundamentales, como la justicia 85 • En realidad,

83
De lajustice (1945), trad. it. cit.
Cfr. Ch. PERELMAN,
84
Cfr. J. RAWLs,A 1heoryof]ustice (1971), trad. it. cit., pp. 171-176.
85
Cfr. por ejemplo J.J.MoREso, La constitueión:modelopara armar, Marcial Pons,
Barcelona, 2009, esp. pp. 205-222.

229
 MAUROBARBERIS

hay al menos tres razones para considerar la legalidad un valor funda-

mental. La primera razón es que la propia noción de legalidad pertenece
a una entera familia de valores siempre concebidos como fundamentales,
al menos en Occidente; una lista exhaustiva de éstos sería demasiado
larga, pero se pueden mencionar al menos: el valor clásico de la ley so-
berana (gr. ant. nomos basileus);el ideal inglés del gobierno del derecho
(ingl. Rule of law); el mismo valor continental del Estado de derecho
(ingl. Rechtsstaat), del cual Estado legislativo y Estado constitucional
son desarrollos históricos.
La segunda razón para considerar la legalidad un valor fundamental
atañe a la definición misma de 'valor fundamental'. Se piensa habitualmente
que los valores fundamentales prevalecen sobre otros en el balance; sin em-
bargo, la relación entre carácter fundamental y ponderación es al revés: son
fundamentales los valores que prevalecen en el balance 86 • Ahora, el valor de
la legalidad prevalece sobre el valor de la justicia precisamente en los casos
para los cuales la fórmula de Radbruch (cfr. 1.2.1) admite la injusticia del
derecho; la fórmula, como se recordará, distingue tres casos, de derecho
respectivamente, justo, injusto, e intolerablemente injusto, y sugiere que,
para todos los casos en que el derecho es injusto, pero no intolerablemente
injusto, la legalidad prevalece sobre la justicia.
La terceray menos obvia razón para considerar la legalidad un valor
fundamental es que sin conformidad a las reglas no podrían darse ni orden,
ni paz, ni tampoco derecho. El derecho ha ido distinguiéndose de la moral,
en Occidente, precisamente por el hecho de adoptar reglas, no principios;
como ha destacado Schauer en términos de positivismo presuntivo (cfr.
1.7.2), sólo excepcionalmente las reglas son derrotadas por los principios 87:
si su aplicación dependiese normalmente de los principios que la justifican,
el derecho positivo se volvería superfluo 88 • A pesar de esto, sin embargo,
Auschwitz siempre nos recuerda que la legalidad, aunque fundamental y
necesaria, nunca puede considerarse suficiente para la justicia; los propios

86
Así R. GuASTINI,Teoriae dogmaticadelleJonti, Giuffre, Milano, 1998, pp. 124-125.
87
Cfr. F. ScHAUER, Playingby the Rules, trad. it. cit., pp. 77-98.
88
Cfr. ya C. Nrno, Derecho,moraly política (1994), trad. it. 11diritto come mora/e
applicata,Giuffre, Milano, 1994, pp. 109-112.

230
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

neoconstitucionalistas piensan en otro candidato como condición suficiente

de la justicia: la legitimidad constitucional.
5.7.3. El tercervalor ético relevante para el derecho es la legitimidad
constitucional:la conformidad de las leyes a la Constitución. Los autores
positivistas conciben la legitimidad como legalidad, es decir, como simple
conformidad de la norma inferior a la norma superior, y el control de la
legitimidad constitucional como una suerte de control de legalidad. Los
autores neoconstitucionalistas, en cambio, conciben la legitimidad como una
forma de justicia, y el control judicial de la legitimidad constitucional como
una suerte de juicio de derecho natural 89 ; la Constitución, según ellos, no es
simplemente una ley positiva superior, sino la tabla de los valores morales de
una comunidad: por tanto, el control de constitucionalidad se convertiría
en la solución jurídica al antiguo problema de la ley injusta.
Tomemos en serio esta lectura neoconstitucionalista de la legitimidad
constitucional, y vamos a ver si puede sostenerse. Al juez ordinario, al que
toca aplicar una disposición que expresa una norma injusta, se le dan tres
posibilidades. La primera posibilidad, que se daba ya en el Estado legislativo,
es interpretar la disposición recurriendo a los argumentos jurídicos ordinarios
(cfr. 5.5), de forma tal que le haga expresar al menos una norma justa. Sin
embargo, el problema aquí se convierte en la cuestión de si una disposición
pueda siempre interpretarse de manera tal que exprese una norma justa; para
el escepticismo interpretativo radical ciertamente sí: de cualquier disposición
puede obtenerse casi cualquier norma. Según el escepticismo interpretativo
moderado, en cambio, ciertamente no: la disposición podría no admitir
ninguna interpretación que exprese una norma justa.
La segundaposibilidad, que se da sólo en el Estado constitucional, es
que la disposición sea reinterpretada por el juez ordinario o por el juez cons-
titucional recurriendo a los argumentos de la interpretación constitucional
(cfr. 5.6). Esta segunda solución aumenta ciertamente la posibilidad de
que se llegue a una reinterpretación de la disposición tal como para hacerle
expresar una norma justa: pero no la asegura necesariamente. En efecto, y
siempre adoptando el escepticismo moderado, ni la interpretación consti-

89
Cfr. G. ZAGREBELSKY, IL diritto mite. Leggediritti giustizia, Einaudi, Torino, 1992,
pp. 127-129.

231
 MAUROBARBERIS

tucionalmente adecuada, ni el control de razonabilidad, ni la ponderación

lograrán necesariamente una norma justa; para este caso, por lo demás, deja
precisamente la terceraposibilidad asegurada por el Estado constitucional:
la anulación de la disposición por el juez constitucional.
Según el neoconstitucionalismo, el Estado constitucional habría resuel-
to el antiguo problema de la injusticia de la ley precisamente proporcionando
esta alternativa ineludible: o bien la ley se reinterpreta de manera que exprese
una norma justa, o será anulada por el Tribunal Constitucional. ¿Pero, esta
alternativa es realmente ineludible? Hay dos razones que muestran que no
lo es. En primer lugar, la propia norma constitucional, el parámetro del
control de legitimidad, puede ser injusta: situación improbable, pero no
imposible 90• Basta pensar una ley que limite el comercio de armas en los
Estados Unidos, en contraste con la Segunda Enmienda de la Constitución
Federal que hace del derecho a portar armas un derecho individual invio-
lable. Aquí, por tanto, una ley justa podría ser anulada porque violaría una
norma constitucional injusta.
En segundo lugar, ni siquiera en el Estado constitucional una norma
puede ser anulada solo como injusta, sino solo como constitucionalmente
ilegítima; precisamente porque el mismo parámetro del control puede ser
in¡usto, la cual no es una razón necesaria ni menos aún suficiente de la ile-
gitimidad constitucional. Dicho de otra manera, el derecho constitucional
sigue siendo derecho positivo, no natural; una norma constitucional
injusta no es para nada inconcebible, sino solo más improbable que
una norma legislativa injusta. También en el Estado constitucional,
entonces, agotadas todas las interpretaciones, ciudadano o juez pueden
encontrarse en la necesidad de decidir si obedecer o aplicar una norma jurí-
dica injusta: decisión no racional sino radical, confiada en última instancia
a su conciencia moral.
Como se ha tratado de mostrar en esta Introducción, los juristas pueden
hacer mucho para aproximar el derecho a la moral, pero siempre podrá darse
conflicto entre los dos. Las teorías defendidas en este libro no son optimistas:
el pluralismo de valores admite el conflicto entre los valores; el positivismo
considera el derecho no necesariamente conectado a la moral; el escepticis-

90
Cfr. E. BuLYGIN, El positivismojurídico, trad. it. cit., pp. 165-171.

232
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

mo interpretativo moderado sostiene que el intérprete no siempre puede

formular una solución que sea al mismo tiempo legal y justa. El optimismo
es más atractivo como filosofía normativa: empuja a multiplicar los esfuerzos
para adecuar el derecho a la moral. Pero el pesimismo no es atractivo solo
como teoría cognitiva; después de todo, reconocer que el derecho puede
ser injusto deja a nosotros, como ciudadanos y como juristas, la tarea y la
responsabilidad de hacerlo más justo.

233
 MAUROBARBERIS

PREGUNTASY EJERCICIOS
l. ¿Qué diferencia hay entre interpretación en sentido genérico e in-
terpretación en sentido específico? ¿Qué es lo que se trata en los dos
párrafos del art. 12 de las Leyes Preliminares italianas? ¿Podría decirse
que la interpretación en sentido específico es solo un subcaso de la
interpretación en sentido genérico?
2. Indicar semejanzas y diferencias entre la interpretación judicial y la
interpretación doctrinal, en particular con referencia a la aplicación
(en concreto). ¿Podría decirse incluso que la interpretación del juez,
que ocurre en el contextode la aplicación de la norma, es más previsible
que la interpretación del jurista, que ocurre fuera de este contexto?
3. El art. 1362 del Código Civil italiano afirma: «Al interpretar el contrato
debe indagarse cuál ha sido la intención común de las partes y no limi-
tarse al sentido literal de las palabras». En el caso de la interpretación
de la ley, regulada por el art. 12, párr. 1, Leyes Preliminares, ¿sería por
el contrario posible limitarse al significado propio de las palabras? ¿Qué
problema podría plantear la mera interpretación literal, por ejemplo,
de la prohibición de la entrada de vehículos en el parque?
4. Las definiciones de 'formalismo interpretativo', 'teoría mixta' y 'escep-
ticismo interpretativo' proporcionadas en el texto tienen una doble
formulación, con referencia, una a la interpretación en abstracto, otra
a la aplicación en concreto. Tres preguntas: ¿se trata de un hecho ca-
sual? ¿O es solo porque ambas son definidas como interpretaciones en
sentido estricto?¿O es también porque la interpretación judicial está
orientada a la aplicación?
5. ¿Se podría decir que el mismo ejemplo aducido por Hart en favor de
la teoría mixta y con referencia a la aplicación, muestra la superioridad
del escepticismo interpretativo con referencia a la interpretación? ¿Se
podría decir que la teoría mixta es más adecuada a la interpretación
judicial, y el escepticismo a la interpretación doctrinal? ¿Por qué? Y
¿por qué esta afirmación puede sonar paradójica?
6. Escribe el realista estadounidense Jerome Frank (Law and Modern
Mind, ed. cit., p. 100): «El proceso de juzgar, así lo dicen los psicólogos,
raramente inicia con una premisa de la cual se obtiene sucesivamente
una conclusión. El juicio se desarrolla más bien a la inversa: parte de
una conclusión más o menos vagamente formulada[ ... ] y después se

234
 INTERPRETACIÓN
Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO

buscan premisas que permitan justificarla. Si no se consigue encontrar

de modo satisfactorio argumentos correctos para conectar tal conclusión
con premisas aceptables, a no ser que se sea condescendiente con el
arbitrio o la locura, entonces se rechazará la conclusión y se buscará
otra». ¿El modelo teórico del silogismo judicial se ocupa de problemas
psicológicos como éstos o de cómo los jueces justifican las decisiones
judiciales? ¿En qué sentido se trata de un modelo teórico?
7. La justificación externa de las decisiones judiciales es argumentativa y
la justificación interna, deductiva: ¿verdadero o falso? ¿Qué diferencia
hay entre un razonamiento lógico-deductivo y un razonamiento argu-
, mentativo? ¿Cuál de los dos es más constrictivo, es decir, dadas ciertas
premisas, debe necesariamente llevar a una sola conclusión? ¿Podría darse
una justificación lógica absoluta, es decir, no relativa a premisas dadas?
8. En un caso fácil puede ocurrir que el juez se abstenga de formular un
enunciado interpretativoespecífico, limitándose a citar la disposición
aplicada y a usarla tanto como enunciado a interpretarcuanto como
enunciado interpretado.¿Se podría decir que en este caso no hay inter-
pretación, sino solo aplicación de la norma? ¿O hay de todos modos una
interpretación o comprensión lingüística, sobre la base del significado
de las palabras?
9. Durante un partido de fütbol, el campo es invadido por el público
y el delantero central del equipo invitado, rodeado de una multitud
amenazante, golpea y manda al hospital a un hincha adversario que
había entrado en el campo para dividir a los contendientes. En el
proceso civil sucesivo, el abogado del hincha pide al delantero central
el resarcimiento del daño invocando el art. 2043 del Código Civil ita-
liano («Cualquier hecho doloso o culposo, que cause a otros un daño
injusto, obliga a quien haya cometido el hecho a resarcir el daño»); el
abogado del delantero se opone a tal exigencia invocando el art. 2044
del mismo código («No es responsable quien causa el daño por legítima
defensa»); el abogado del hincha replica que el delantero habría podido
invocar legítima defensa solo si hubiese verificado las intenciones del
hincha antes de golpearlo; el abogado del delantero contesta a su vez
que su cliente no podía ciertamente distinguir, en aquel momento, entre
invasores del campo que habían entrado para agredirlo e invasores del
campo que habían entrado para separar a los contendientes; el juez,

235
 MAUROBARBERIS

finalmente, da la razón al delantero, negando al hincha el resarcimiento

del daño. Formular las motivaciones externas, tanto de derecho como
de hecho, y la justificación interna de la decisión del juez.
10. La analogía legisy el argumento a contrarioson ambos argumentos inte-
gradores, no meramente interpretativos: ¿qué significa esto? Ambos son
integradores pero uno extensivÓy el otro restrictivo: ¿qué quiere decir?
¿Qué tienen que ver, uno y otro, con el Principio general inclusivo y el
Principio general exclusivo del sistema jurídico italiano (cfr. 4. 7 infine)?
11. ¿Qué relaciones hay entre derrotabilidad de las normas (cfr. 3.4), lagu-
nas axiológicas (cfr. 4.7.2) y argumento de la disociación (cfr. 5.5.6)?
12. La interpretación constitucional, como definida en el texto, podría
llamarse, más propiamente, argumentación constitucional: ¿por qué?
¿La interpretación constitucional en el sentido específico de 'interpre-
tación', difiere realmente de la interpretación ordinaria?
13. ¿Qué función central ha tenido la interpretación constitucionalmente
adecuada en la formación del Estado constitucional? ¿Podría decirse que
se trata de una doble interpretación, de la disposición legislativa y de
la disposición constitucional a la cual la primera debería conformarse?
14. ¿Frente a un conflicto entre principios constitucionales los tribunales
constitucionales podrían recurrir, de hecho, a los tres criterios de
solución de las antinomias entre reglas Qerárquico, cronológico, y de
especialidad)? ¿Por qué, en cambio, recurren a la ponderación? ¿Cómo
explica el pluralismo ético el recurso a la ponderación proporcionada
con base en él?
15. Según los neoconstitucionalistas, interesados más en la conexión que
en la separabilidad entre derecho y moral, el control de legitimidad
constitucional podría resolver el problema de la ley injusta. Pero, en
rigor, ¿se trata de un control de legalidad o de un control de justicia?
¿Qué deja pensar, a este propósito, la posibilidad de una norma cons-
titucional injusta?

236
Índice de nombres

A 116, 123, 136, 148, 149, 150,

AARNIO, A.: 202. 151, 153, 160, 163, 168, 182,
AGUILÓ REGLA, J.: 179. 185,206,232.
ALBERT, H.: 174, 175.
ALcROURRÓN, C.: 66, 84, 106, 123, e
. 126, 148 - 151, 153, 160, 163, CAMPBELL, T.: 52.
179, 182, 185. CARACCIOLO, R.: 161, 162.
ALEXY, R.: 20, 29, 45 - 48, 50, 55, CARCATERRA, G.: 66, 68, 115, 203,
95, 111, 112, 199, 212, 220, 216.
222, 226, 227. CARRIÓ, G.: 41.
ALsrnN, W.P.: 78. CELANO, B.: 70, 94, 97, 108, 122,
ArusTÓTELES.: 26, 62, 70,202,228. 162, 181.
ATIENZA, M.: 111,161,208. CHIASSONI, P.: 126, 183, 196.
ATRIA, F.: 131, 186, CoHEN EuYA, M.: 111,223.
AusTIN, J.: 23, 24, 28, 59, 97 - 99, CoLEMAN, J.: 44, 49, 50, 52.
107, 132. CoMANDucc1, P.: 48, 86, 156, 162,
ÁVJLA, H.: 110. 167, 196, 207, 210.
CONTE, A.G.: 110,
B CoPI, l.: 72.
BAYÓN, J.C.: 132. CrusAFULLI, V.: 67, 221.
BEcCARIA, C.: 207.
BENTHAM, ].: 23, 24, 35, 39, 82, 88. D
BERGBOHM, K.: 184. DAVJDSON, D.: 72.
BERLIN, l.: 65, 159. DENOZZA, F.: 87, 206.
BIN,R.: 193, 198. DICIOTTI, E.: 192, 219.
BLACK, M.: 72, 78, 83. DwoRKIN, R.: 20, 35, 44 - 50, 65,
BoBBIO, N.: 17, 32, 34, 78, 87, 107, 111, 112, 128, 144, 159, 201,
110, 118, 119, 121, 122, 125, 202,227.
131, 132, 171,185,223.
BoHANNAN, P.: 135. E
BouooN, R.: 193. ENDICOTT, T.: 77, 126.
BULYGIN, E.: 66, 84, 86, 106, 114, ENGISCH, K.: 176, 184.

237
 MAUROBARBERIS

F HuosoN, WD.: 71, 72.

FERRAJOLI, L.: 11, 125, 131, 150, HUME, D.: 11, 59, 64, 68 - 73.
164, 166, 167, 199, 211, 219,
220. J
FERRER,J.: 137,141,211. Joru,M.: 191.
FINNIS, J.:22, 73.
FREGE, G.: 60, 75. K
FULLER, L.: 30, 203. KANT,l.: 13, 117, 172, 177.
l<ELSEN, H.:18, 19, 29 - 43, 50, 85
G - 88, 97, 107, 117, 119 - 125,
GARDNER,J.: 29. 132 - 138, 150, 152 - 158, 162
GARGANI, A.: 174. -166, 170 -177, 181, 184, 194
GARNER, B.A.: 215. - 197,206,212,224, 226 ..
GEIGER, Th.: 109. KoYRÉ,A.: 26.
GEWIRTH, A.: 72. KRAMER, M.: 91.
GLENN, P.: 69.
GoRLA, G.: 217. L
GRAY, J.:40,205. LANTELLA, L.: 80.
GRZEGORCzyl(, C.: 205. LEITER, B.: 35, 38, 44, 163.
GuASTINI, R.: 19, 40, 41, 67, 86, 89, LEoNI, B.: 10, 96, 134,
113, 123, 130, 132, 136, 156, LEWIS, D.K.: 114.
162, 166 - 168, 178, 179, 194, LLEWELLYN, K.: 39, 209.
196 - 199,201,208,217,218, LosANo, M.G.: 153.
222,227,230. LuHMANN, N.: 38.
LUZZATI, C.: 77, 78, 172.
H
HABERMAS, J.:43, 46, 53, 54, 227. M
HARE,R.M.: 61, 64, 109. MAcCALLUM Jr.,G.C.:
215.
HA.R.T,H.L.A.: 16, 17, 20, 21, 28, MAcCoRMICK, N.: 142, 213.
29, 30, 31. 32. 34, 35, 37, 45 MATHIEU, V.: 172.
- 52. 55. 59. 91, 97, 108, 121, MAzZARESE, T.: 86,209.
126, 127, 131 - 141, 161, 166, MENGER, K.: 74.
169, 171,174,200 - 204. MENGONI, L.: 214.
HAYEK, F.: 10, 106, 133. MERKL, A.: 149.
HoBBES, T.: 26, 32 - 34, 124, 125, MrnRS,D.: 211.
152. MILL, J.S.: 75.
HoERSTER, N.: 28. MoNTESQUIEU: 197.
HOHFELD, WN.: 90 - 92. MooRE, M.: 24.
HoLMEs, O.W: 212. MoREso, J.J.:49, 167,173,229.
HORWITZ, M.: 212, 228.

238
 ÍNDICE
DENOMBRES

N SEARLE, J.:
60, 62, 113, 139.
Nrno, C.: 9, 20, 29, 43 - 48, 64, 76, STEVENSON, Ch.: 64, 81.
84,89, 121,220,230. STRAUSS, L.: 25.
NozicK, R.: 180. SuMMERS, E.S.: 213.
SuNSTEIN, C.: 224.
p
PERELMAN, Ch.: 213, 229. T
PÉREZ BERMEJO, J.M.: 153, 163. TARELLO, G.: 40, 41, 84, 116, 140,
PINO, G.: 149, 223. 205, 214, 220.
PLATÓN: 15, 33, 82. TARUFFO, M.: 213.
PoGGI, F.: 215. TIERNEY, B.: 90.
POPPER, K.R.: 61, 69. TROPER, M.: 90,156,205.
PoRAT, l.: 223. TwrnING, W.: 211.
PuTNAM, H.: 63, 75.
u
Q URMSON, G.O.: 59, 80.
QUINE, W.V.O.: 63.
V
R VASSALLI, G.: 16.
RADBRUCH, G.: 15, 16, 20, 22, 71, VELLUZZI, V.: 16, 219.
230. VERNENGO, R.: 148.
R.ATTI, G.B.: 173. VILLEY, M.: 25.
R.AvÁ,A.: 109. VON WRIGHT, G.H.: 63, 87, 106,
R.AWLS,J.: 27, 30, 43,46, 228, 229. 109, 115, 118, 138.
R.Az,J.:27 - 32, 45, 50, 51, 93, 111,
157, 160- 164, 171, 180 -184. w
RooRÍGUEZ,J.: 122,137,174,186. WEBER, M.: 17, 51,124,125, 158.
ROMANO, S.: 132, 153. WEINBERGER, O.: 142, 162, 165.
RosENFELD, M.: 87. WELLMAN, C.: 92.
Ross, A.: 18, 36, 37, 40, 85, 86, 91, WILLIAMS, B.: 25, 64.
92, 119, 125, 166, 177, 194. WITTGENSTEIN, L.: 60, 74, 78, 114.
WRÓBLEWSKI, J.: 207, 209.
s
SACCO, R.: 99 z
SAVIGNY, F.K.: 137, 153, 175. ZAccARIA G.: 191, 198.
ScALIA, A.: 215. ZAGREBELSKY, G.: 42, 11, 179, 192,
SCARPELLI, U.: 41, 81, 115. 231.
SCHAUER, F.: 51,111,128,129,203, ZoRZETTO, S.: 108, 180.
214,230.
SCHMITT, C.: 33.
ScttuLz, F.: 151.

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