EL MUTUO DISENSO

El mutuo disenso, también denominado resiliación (ressiliation en Francia), es un modo de

extinción de las obligaciones que, por sus características particulares, resulta uno de los pilares
en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonomía
privada.

El artículo 1313 del Código Civil peruano de 1984 define el mutuo disenso como el acuerdo de
las partes para dejar sin efecto el acto jurídico que han celebrado anteriormente:

Artículo 1313: “Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan
dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado”.

Como resulta evidente, más allá de que la expresión mutuo disenso ha sido sustituido por la de
separación convencional en el Derecho de Familia, ella sigue empleándose en la práctica con
mucha frecuencia, y produce, cuando se declara judicialmente, lo prescrito en el artículo 332 del
Código Civil, norma que establece que “la separación suspende los deberes relativos al lecho y
habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el
vínculo matrimonial”.

En efecto, así como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas únicas
restricciones o limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las
normas que interesan a la moral, al orden público y a las buenas costumbres) constituye la
consagración del postulado de la autonomía de la voluntad privada, la misma que incluye la
libertad de contratar y la libertad contractual, el mutuo disenso es la coronación de esta libertad,
ya que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga.
Solo las propias partes que por medio del contrato crearon una relación jurídica obligacional
pueden decidir, y llevar a la práctica tal decisión, ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que
tuvo la facultad de crear el vínculo es la que puede resolverlo.

Es, pues, en mérito a la autonomía de la voluntad privada, como eje de nuestro sistema de
Derecho, que el legislador delega en los particulares la potestad de crear, organizar y deshacer
la mayor parte de sus relaciones mediante actos jurídicos, particularmente las relaciones de
contenido económico o patrimonial.

El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que proviene de un consentimiento

prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. Se trata, entonces, de un contrato cuyo
contenido es justamente lo inverso a la constitución del vínculo obligatorio, con el cual se
elimina, en virtud de la voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. De esta forma las partes,
que como requisito deben tener la libre disposición de sus bienes, convienen en dejar sin efecto
un contrato previo. Por esta razón, ya que lo consideran innecesario, no todos los Códigos Civiles
lo regulan, pues basándose en la libre autonomía de la voluntad, la persona, en función de la
satisfacción de sus necesidades, o de su interés jurídico, es libre tanto para generar vínculos
jurídicos, como para hacer surgir obligaciones contractuales y extinguirlas.

Este medio extintivo opera únicamente en los contratos bilaterales, ya que, en los contratos
unilaterales, o de prestación unilateral, bastaría con dejar sin efecto la prestación del único
deudor, por acuerdo al que llega con su acreedor, lo cual sería equivalente a una remisión o
condonación de deuda. Es razonable, luego de estas consideraciones acerca de la naturaleza
contractual del mutuo disenso, formularse la interrogante sobre la razón por la que esta figura
se encuentra ubicada en el Código Civil como un medio de extinción de las obligaciones, junto
al pago, la novación, la compensación, la condonación, la consolidación y la transacción. La
Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, que originó el Código Civil de 1984 hoy vigente,
ubicó al mutuo disenso como uno de los medios para extinguir obligaciones y no como un
contrato (a pesar de identificar su naturaleza como más adecuada a estos), por motivos
didácticos y de ayuda a los operadores del Derecho, más que por sistemática.

¿CUANDO PROCEDE LA APLICACIÓN DEL MUTUO DISENSO?

Este medio extintivo opera únicamente en los contratos bilaterales o plurilaterales (aquellos en
cuya celebración intervienen más de dos partes), ya que en los contratos unilaterales (o de
prestación unilateral) se aplicaría la condonación de la deuda. En consecuencia, sólo es posible
que se configure el mutuo disenso cuando se ha perfeccionado un contrato bilateral o
plurilateral.

Esto puede deducirse de la propia definición de mutuo disenso, en la medida en que el Artículo
1313 del Código Civil, alude a que por él las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan
dejarlo sin efecto. Ello significa que, si bien el ámbito de aplicación del mutuo disenso trasciende
el área contractual, necesariamente tenemos que estar ante actos jurídicos que hayan sido
celebrados por dos o más partes

En este sentido, para que se constituye el mutuo disenso es requisito básico, que previamente
las partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones aún no estén cumplidas, al menos en
su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que aún no existe ni lo que ya no existe.

Por lo que es importante resaltar, si el contrato ya se hubiera consumado, entonces ya se habría

realizado su fin, es decir ya se hubiera cumplido el propósito que las partes preveyeron, y por lo
tanto ya nada habría que extinguir, en este sentido ya no se podría dejar sin efecto el contrato.

Pero ahora la pregunta es ¿cuándo un contrato ha quedado consumado? ¿Qué diferencia existe
entre un contrato perfeccionado y otro consumado?, dando inmediatamente respuestas a las
interrogantes, podemos decir que un contrato queda perfeccionado cuando los contratantes,
de común acuerdo, se han comprometido a cumplir las obligaciones que del mismo derivan; y
un contrato queda consumado cuando ambas partes han cumplido dichas obligaciones. De lo
expuesto se puede afirmar que tanto la perfección como la consumación del contrato son dos
etapas distintas por las que el contrato atraviesa.

Por ejemplo, cuando nos encontremos frente a un contrato de compraventa, este se consuma
cuando el vendedor ha cumplido con transferir la propiedad del inmueble y el comprador con
pagar su precio.

Dentro de este contexto, no será procedente el mutuo disenso cuando la prestación o

prestaciones derivadas de la relación obligatoria han sido íntegramente ejecutadas, pues en tal
supuesto el acto o contrato habría quedado consumado.

El tratadista FERNANDO CANOSA TORRADO ha establecido que:

"jurídicamente el mutuo disenso es, en sustancia, un caso de retractación bilateral del contrato
que se realiza mediante un nuevo contrato (solutorio o liberatorio) de contenido igual y
contrario al del contrato originario y celebrado entre las mismas partes del contrato que ha de
disolverse; por lo que debe revestir igual forma".
Es importante igualmente señalar que no obstante solamente las partes que intervienen en un
contrato son las que se encuentran legitimadas para terminarlo por mutuo acuerdo, hay que
tener en cuenta que existen eventos en los cuales determinados negocios jurídicos afectan los
intereses personales de sujetos ajenos a la relación principal, es decir, terceros, que no son más
que personas que no han brindado ni manifestado su voluntad al interior de un contrato, mas
sin embargo se pueden ver afectados por el acaecimiento de éste.

Se distinguen actualmente, dos tipos de terceros a saber: 1) Terceros Relativos; son los agentes
que no obstante no haber intervenido de ninguna manera en el nacimiento de un contrato, por
diversas circunstancias toman posteriormente el carácter de partes, como por ejemplo los
"sucesores de las partes a quienes estos transfieren o transmiten sus derechos, ya sea a título
universal o singular"; 2) Terceros Absolutos; son aquellas personas que no tienen ninguna clase
de vínculo ni actual ni posterior con las personas que intervienen en la celebración de un
contrato, ni tampoco les interesa los efectos directos ni indirectos que se ocasionen con éste.

Es importante destacar que, al celebrarse un mutuo disenso, no se pueden afectar derechos

válidamente adquiridos por parte de terceros, ya que estos son ajenos a la celebración del
negocio jurídico que se pretende destruir, por cuanto que nadie puede disponer de los derechos
que no le pertenecen en legal forma.

En cuanto a la diversidad de formas a través de las cuales las personas se encuentran facultadas
para expresar o exteriorizar su voluntad, la legislación colombiana permite que una persona se
pueda manifestar frente a un acto o negocio jurídico en particular, bien sea, de forma expresa o
tácita, produciendo los mismos efectos entre uno y otro, dependiendo la intención que pretende
lograr.

En primera medida, se puede explicar que cuando una persona realiza un acto positivo por
signos inequívocos, los cuales son usados comúnmente al interior de una comunidad con fines
de comunicación, exterioriza expresamente su voluntad frente a otra persona o frente a una
situación jurídica determinada, como por ejemplo comunicaciones orales, escritas, vía fax, e-
mail, etc.; paralelo a esto, cuando se infiere una situación determinada por la ley, las
costumbres, o el sentir intrínseco de la persona, al realizar ésta una acto suyo, bien sea positivo
u omisivo tendiente a producir efectos, se entiende que se ha manifestado la voluntad de
manera tácita frente a una situación determinada.

En materia de mutuo disenso o distracto contractual, se aplican las mismas reglas en cuanto a
la expresión del mutuo consentimiento de las partes que integran la relación contractual
teniente a dejar sin efectos. Es así, como a la luz del derecho colombiano, existe la posibilidad
de generarse mutuo disenso expreso, como mutuo disenso tácito.

MUTUO DISENSO EXPRESO

Esta figura resulta de la directa aplicación de los artículos 1602 y 1625 inc. 1° del Código Civil
colombiano, donde se expresa como se anotó anteriormente, que las partes de común acuerdo
podrán dejar sin efecto, dar por terminado, deshacer, revocar, abolir, descomponer, etc., de una
manera libre y espontánea, un contrato precedente que los une en virtud de una declaración de
voluntad directamente manifestada con anterioridad. Es decir, en el momento en que las partes
decidan dejar sin efecto de común acuerdo el vínculo contractual que los une, éste queda
disuelto válidamente, sin necesidad de declaración judicial, por cuanto la ley no lo requiere ni
para la formación del contrato, ni para su terminación.
Al respecto, FERNANDO CANOSA TORRADO define al mutuo disenso expreso como aquel que:

"Se presenta cuando de manera inequívoca y expresa las partes acuerdan destruir o deshacer
un acuerdo celebrado. Es el caso contemplado en el artículo 1602 del CC., donde se faculta a las
partes a deshacer un contrato que han hecho. En general, es la manifestación conjunta o
bilateral encaminada a dejar sin efecto un contrato. De ahí que se afirme que el mutuo disenso
no requiere decisión judicial".

Con la manifestación validamente emitida tendiente a deshacer un contrato previamente

celebrado, vigente, y sin ningún tipo de vicio inmerso, se retrotraen los efectos que se hayan
generado con ocasión a la celebración del negocio jurídico; sin embargo, existen contratos en
los cuales es imposible retrotraer estos efectos ya que afectarían eventualmente intereses de
terceras personas, circunstancia en donde simplemente el mutuo disenso cobrará efectos hacia
futuro.

Al respecto, el tratadista ALESSANDRI RODRÍGUEZ establece en cuanto al mutuo disenso sobre

contratos de ejecución instantánea, que:

"la resiliación produce efectos únicamente para el futuro, no afecta el pasado y los efectos ya
producidos no pueden ser alterados ni modificados por las partes (…), aunque el contrato sea
resiliado o destruido por el mutuo consentimiento de las partes, los derechos constituidos sobre
la cosa objeto de él, en el tiempo intermedio de la celebración del contrato y en su resiliación
subsisten, porque la voluntad de las partes no tiene fuerza suficiente para destruir los derechos
de terceros y porque los terceros no pueden quedar afectados por un acto celebrado entre las
partes; como dicen los tratadistas, res inter alias acta"

En los contratos de ejecución sucesiva, no se presenta mayor inconveniente en cuanto a su

terminación por mutuo disenso, debido a que desde el momento en que las partes se ponen de
acuerdo en terminar la ejecución del contrato, éste se deshace, sin importar las prestaciones ya
ejecutadas con anterioridad, por cuanto se desliga de la naturaleza de este tipo de negocios
jurídicos, que las obligaciones ya ejecutadas en periodos anteriores, se encuentran
perfeccionadas por cuanto cada una es independiente de la otra, dentro de un solo negocio
jurídico determinado.

Al respecto, diversos doctrinantes como ALESSANDRI y MESSINEO explican que "la eficacia del
mutuo disenso comienza ex nuc; por consiguiente, si se trata de un contrato por su naturaleza
de ejecución sucesiva o periódica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya haya sido materia de
ejecución".

Para que exista a la luz de la vida jurídica mutuo disenso expreso, se necesita que concurran,
entre las demás generalidades que se han expuesto hasta ahora:

a.- Que exista libre voluntad recíproca de las partes que celebraron el contrato, para darlo por
terminado;

b.-Que haya contrato válidamente celebrado;

c.- Que el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente y;

d.- Que la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea exteriorizada de alguna
manera que permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es, deshacer el vínculo que
los une.
MUTUO DISENSO TÁCITO

Esta figura de creación jurisprudencial, producto de los trabajos de interpretación de nuestra

Corte Suprema de Justicia en aras de solucionar los conflictos de intereses que se presentaban,
cuando las partes vinculadas dentro de un contrato, incumplían de manera recíproca sus
obligaciones, es resultado del análisis de los artículos 1602 y 1625 Inc. 1° del Código Civil
Colombiano.

Se puede establecer conforme a los trabajos realizados por la Corte Suprema de Justicia, que el
mutuo disenso tácito se presenta cuando "existe una actitud displicente de los contratantes
frente al cumplimiento de sus respectivas obligaciones y rotunda por lo tanto en poner de
presente, valga reiterarlo, el querer implícito y recíproco de ellos enderezado a no impedir la
frustración definitiva de dicho contrato".

Teniendo en cuenta que el mutuo disenso tácito no se puede confundir con la figura jurídica del
incumplimiento de contrato, ya que con figuras disímiles en su estructuración y efectos, el
Doctor FERNANDO CANOSA TORRADO ha puntualizado como característica primordial de la
figura, "que de la conducta de los contratantes emerja nítidamente la voluntad negativa de
cumplir el contrato; es decir, que ese negligente u omisivo actuar los lleve a determinar de
manera inequívoca el no ejecutar el contrato".

Se parte primordialmente, que ambos contratantes con su actuación omisita deben desear,
anhelar, apetecer, querer intrínsecamente, no ejecutar las prestaciones que se deben
mutuamente con el único fin de dar por terminado su vínculo contractual. Sin embargo, y para
especificar con exactitud la figura, se debe señalar que este incumplimiento recíproco debe
verificarse en obligaciones que deben ejecutarse simultáneamente para que pueda hablarse de
mutuo disenso tácito, ya que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1608y 1609 del Código
Civil Colombiano , si alguna de las partes se encuentra en mora en el cumplimiento de alguna de
sus obligaciones derivadas del contrato, no se podrá pensar en mutuo disenso, sino en
incumplimiento .

La parte fundamental de la calificación de la conducta de las partes, recae en una expresión de

la voluntad, la cual va tendiente a el incumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo,
puesto que se desea terminar con el contrato, deshacerlo, truncarlo, aniquilarlo.

El Dr. JOSÉ ANTONIO TIRADO CHACÓN en su escrito sobre el "mutuo disenso", establece los
siguientes elementos que forman la figura:

 Que de la conducta de las partes pueda concluirse la voluntad negativa de cumplir el

contrato.
 Que tal negativa sea legalmente posible.
 Que se trate de contratos recíprocamente incumplidos.
 Que medie una determinación judicial calificada de tal negativa a cargo de las partes.

Teniendo en cuenta los elementos generales que integran la figura del mutuo disenso, (los
cuales se han venido esbozando a lo largo del presente estudio), y los específicos citados por
diferentes autores, se puede concluir como necesarios el acaecimiento de las siguientes
circunstancias con el fin de estructurar la figura:
1.- La existencia en un mismo momento y de manera simultánea, de una conducta voluntaria
omisiva o negativa de todas las partes vinculadas en un contrato, tendientes a no dar cabal
cumplimiento a sus prestaciones surgidas en virtud del negocio jurídico celebrado, con el único
fin de terminarlo.

2.- Que no exista oposición alguna por parte del sujeto al cual se demanda la resiliación del
contrato, bien sea por vía de excepción o por vía de reconvención.

3.- Sentencia judicial que decrete el mutuo disenso tácito, por cuanto las partes al incurrir en las
conductas descritas anteriormente, desearon deshacer el contrato por medio del cual se
vincularon, a raíz de la utilización de la suma de actos negativos, bien sean bilateral o
multilateralmente recíprocos.

En cuanto a los requisitos aquí mencionados, es bueno señalar que la conducta de todas las
personas que intervienen en un contrato y lo desean deshacer, debe ser uniforme en el sentido
de quererlo así; por ende, si eventualmente en el momento de poner en movimiento el aparato
jurisdiccional en aras de pretender declarar acabado un contrato por mutuo disenso tácito, no
se puede presentar ningún tipo de oposición frente a las pretensiones que se incoan, puesto que
esta circunstancia denota que la parte que la alega, no desea para sí que el negocio jurídico se
extinga, por ende, no existiría lugar a la declaración de distracto contractual o resiliación.