DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

MANFRED ZINK
ALMENDRA CONTRERAS
Almendra Contreras

¿QUÉ ES LA LIBRE COMPETENCIA?

Cuando dos empresas en vez de competir, se ponen de acuerdo en los precios de los productos.
- Ejemplo: colusión.
Exigencia social de que los actores del mercado compitan agresivamente entre sí.
- Socialmente óptimo: eficiencia asignativa y productiva, menores precios, mejores
productos, mayor innovación.
- La economía de mercado es con libre competencia.
Pero las empresas suelen tener objetivos distintos: maximización del beneficio propio.
Germán Coloma: señala el concepto de la “defensa de la competencia”.
- Clase de regulación indirecta cuyo objetivo es controlar el ejercicio del poder de mercado
en situaciones en las que dicho control depende de la existencia de varias empresas que
compiten entre sí.
- Ejemplos de Libre Competencia:
 El padrino de Mario Puzo
 Adam Smith la riqueza de las naciones.
 Orígenes modernos: “reacción o sentimiento Anti-Trust (USA 1887-1890).
TRUSTS.
Los trusts eran tipos de asociaciones que se formaban “en virtud del acuerdo de varias sociedades
anónimas que operaban bajo una dirección única, mediante el expediente de que los accionistas de
tales sociedades transferían todo o parte de sus acciones emitidas por estas últimas a un comité
central. (…) El trust tenía por objeto controlar la competencia en la producción y la comercialización
de un determinado producto en cierto ámbito geográfico”. Valdés Prieto. Domingo. Libre
Competencia y Monopolio. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006. p. 518.
- Forma de cartel o colusión.
- Ej: USA - 1888: “Trusts” en ferrocarriles, petróleo, acero, azúcar, whisky, etc.
- Sin embargo, la constitución de Zenón de 483 d.c.: castigaba los acuerdos de fijación de
precios de ropa, pescado, erizos y otros bienes con exilio perpetuo, generalmente a Britania.
- Sherman Acta (Ley)- 1890.
- “Todo contrato, combinación de tipo “trust” u otra o conspiración, que restrinja el comercio
entre los distintos estados o con naciones extranjeras, se declara ilegal”
Sentimiento Anti-trusts.
“El resentimiento a los monopolios es uno de los más antiguos hábitos políticos americanos (…)
“Monopolio”, de acuerdo al uso de la palabra en América, significaba en un principio un privilegio
estatal, después pasó a significar un control exclusivo que algunas personas lograban por sus propios
medios; pero siempre significó una suerte de poder injustificado, especialmente uno que levantaba
obstáculos a la igualdad de oportunidades. El trust no era nada más que una nueva forma de
monopolio y toda la fuerza de la tradición se enfocó en el mismo inmediatamente” (LETWIN, The
Congress and the Sherman Act 1887-1990).

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Almendra Contreras.

Pero…origen mismo es controvertido y da cuenta de tensiones presentes hasta el día de hoy.

Explicación común: reacción ante la excesiva monopolización y centralización (economía
desregulada en USA), impulsada por el descontento agrario (primero vs. los ferrocariles).
 Richard Hofstadter (“What happened to the Antitrust Movement”):  Economía de USA
basada en el emprendimiento y en negocios difusos y repartidos. Miedo al poder
centralizado, sea político o económico en un contexto de industrialización y centralización
de los negocios.  “Competencia como medio de regulación social”: propiamente de USA. 
Objetivos políticos más claros que los económicos (no existía tal consenso económico).
 Robert Bork (“Legislative intent and the Policy of the Sherman Act”):  La maximización de
la riqueza (eficiencia asignativa) es el único objetivo coherente que se desprende de la
historia legislativa. Lo importante es si la conducta es eficiente o si restringe la oferta en el
mercado.  La concentración económica no es mala en sí, sino que dependiendo de sus
consecuencias económicas netas.
 Robert Lande (“Wealth Transfers as the Original and Primary Concerns of the Sherman
Act…”):  Congreso tuvo en mente consideraciones distributivas más que de eficiencia.  La
idea era prevenir transferencias injustas de riqueza desde el consumidor al monopolista. 
Bork asume que la maximización de la eficiencia asignativa beneficiará al consumidor, pero
ello no tiene por qué ser así, aún si el monopolista es más eficiente, no tiene por qué
traspasar dichas eficiencias al consumidor, dado que no tiene competencia.
¿BIEN JURÍDICO PROTEGIDO?
 ¿Eficiencia económica?
 ¿El bienestar del consumidor?
 ¿Protección de las empresas pequeñas?
 ¿Control del poder (influencia) político de las empresas?
Primeras aplicaciones Sherman Act: disolución de algunos trusts – “Standard Oil”
- John D. Rockefeller.
- 1904: controlaba el 91% de la producción de petróleo y el 85% de las ventas finales en USA.
- Integración horizontal y vertical.
- Demandada en 1909 por el Departamento de Justicia y en 1911 la Corte Suprema de USA
ordena dividir Standard Oil en 34 empresas distintas, algunas de las cuáles aún existen:
chevron y mobil.
¿Y en Chile?
 Institucionalidad en Chile:
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (www.tdlc.cl).
Fiscalía Nacional Económica (www.fne.cl).
 4 áreas principales:
- Conductas coordinadas o acuerdos (colusión, carteles).
- Abusos de posición de dominio o conductas unilaterales.
- Restricciones Verticales.
- Control de operaciones de concentración (fusiones/adquisiciones).
 Ley 13.305 de 1953: primer intento legislativo. Señalaba en su mensaje que pretendía
defender el interés del consumidor incentivando a los productores a rebajar sus costos, lo
que sólo podía conseguirse por medio de una efectiva competencia.

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 Enumeración de actos o actividades monopolísticas, de manera meramente ejemplar y en

la prohibición de concesiones de monopolios económicos.
 Sanciones penales.
 Esquema precario y poco efectivo: 14 años, 121 casos, la mayoría consultas acerca de la
aplicación de la ley. Asimismo, su escasa aplicación se explica por las condiciones
económicas de la época: precios regulados, barreras arancelarias y ausencia de comercio
intensivo con otras naciones.
 Un enfoque moderno y más efectivo sólo se encuentra a partir de 1973 con el DL 211 de
1973, muy influido por la Sherman Act estadounidense: Comisiones Preventiva y Resolutiva.
Vigente, con cambios, hasta el día de hoy.
 Ley 19.911 de 2003: crea TDLC; elimina Comisiones Preventivas, Central y Regionales;
otorga mayor independencia al TDLC respecto del ejecutivo; despenaliza el ilícito
antimonopólico; establece procedimientos para el ejercicio de las potestades consultivas,
informativas y reglamentarias del TDLC, entre otras.
 Ley 20.361 de 2009 (post caso farmacias): otorga facultades intrusivas a la FNE y establece
la delación compensada.
 Ley 20.945, publicada el 30 de agosto de 2016:
- Criminalización de los carteles duros (pena 3 a 10 años).
- Regla “per se” para carteles duros.  Procedimiento de notificación obligatoria de
operaciones de concentración (fusiones, compras de empresas o activos).
- Interlocking/participaciones minoritarias.
- Demandas civiles ante el TDLC/acciones de clase.
- Facultad FNE de iniciar estudios respecto de las condiciones competitivas de los
mercados.
Pero… ¿por qué me debería importar? – Importancia de que exista una política efectiva de libre
competencia
Daron Acemoglou y James A. Robinson. “¿Por qué fracasan los países?”
“La verdadera forma de ganar dinero con una patente es empezar un negocio. Pero para empezar
un negocio, se necesita capital, y se necesitan bancos que te presten el capital” (p.33)
USA MEXICO
 1820: solo el 19% de los poseedores de  1919: sólo 42 bancos, 2 de ellos 60%
patentes tenían educación mercado.
universitaria o tierras.  Prácticamente no había competencia:
 Expansión muy rápida de la banca y del altas tasas de interés, créditos
acceso a crédito (1818: 338 reducidos a los más privilegiados
bancos/1914: 27.684 bancos). (círculo vicioso).
 Acceso expedito al crédito y a bajas  Presidente Porfirio Díaz confirió
tasas de interés, dada la competencia monopolios bancarios a sus aliados y
existente entre bancos. amigos.
 Intento de entregar monopolios
estatales sobre la banca frenado.

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Bill Gates vs. Carlos Slim.

Microsoft: demandado por abuso de poder
monopólico.
Acuerdo con el DOJ el año 2001: remedios y
medidas para permitir competencia.
Adquirió Telmex (monopolio estatal) al ser
privatizado.
Autoridades antimonopolio y/o regulatorias no
han podido tocar su monopolio: uso del recurso
de amparo.

Acemoglu y Robinson, p. 39
“Las instituciones económicas que hicieron a Carlos Slim ser quién es son muy distintas a aquellas de
los Estados Unidos. Si eres un emprendedor en México, las barreras a la entrada van a jugar un rol
crucial en todas las etapas de tú carrera. (…) Licencias caras que hay que obtener (…) políticos y
empresas dominantes que se van a parar en tú camino y la dificultad de obtener fondos de un sector
financiero confabulado con las empresas incumbentes con las que tratas de competir. Estas barreras
pueden ser o insuperables, dejándote fuera de las áreas lucrativas, o tú mejor amigo, dejando a tus
competidores fuera”.
Importancia de que exista una política efectiva de libre competencia - Daños de los carteles.
OECD Reports “Hard Core Cartels 2000”.
- Afectado más de US$10 billones en comercio sólo en USA (mucho más alrededor del
mundo).
- Sobreprecios de US$1 billón sólo en USA, más ineficiencias.
- Afecta el patrimonio de los consumidores: sobreprecio promedio de un 10%. Connor y
Bolotova, 2006: 29%.

Casos.
- Farmacias.
 Alza del precio de venta a público respecto de 222 medicamentos, durante los
meses de noviembre de 2007 y abril de 2008.
 Alzas en algunos casos de hasta un 50%.
 Ganancias de US$58 millones para las farmacias (estimación FNE).
http://www.cnnchile.cl/noticia/2015/03/10/losmetodos-de-colusion-de-las-
farmacias
- Pollos.
Agrosuper, Ariztía y Don Pollo.

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 SENTENCIA N ° 139/2014, considerando 94: “En el texto del correo el señor Ovalle
califica la conducta de los ejecutivos de Don Pollo, Agrosuper y Ariztía, señalando:
“[d]emasiado bien portados para ser ‘niños’ normales”.
 US$1500 millones en ganancias (15 años)
- Papeles.
- Fútbol.
 “La ANFP ha infringido el artículo 3 ° inciso primero del DL 211, al exigir, como
requisito para ascender a la Primera División B del fútbol profesional chileno, el pago
de una cuota de incorporación que impide, restringe y entorpece la libre
competencia en el mercado de los espectáculos deportivos generados en base a los
partidos del respectivo campeonato, a partir del año 2011. Tal práctica configura
una barrera artificial al ingreso de nuevos competidores al mismo y afecta
significativamente la capacidad competitiva de los clubes entrantes, en detrimento
de la intensidad competitiva en el mercado referido”.
- Cartel del Fuego.
INSTITUCIONALIDAD DE LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILE.
“Artículo 2º.- Corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscalía Nacional
Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el
resguardo de la libre competencia en los mercados”.
Instituciones: tribunal de defensa de la libre competencia, fiscalía nacional económica, Corte
suprema.
DL 211: hitos institucionales.
 Ley 13.305/1959, Título V sobre normas para fomentar la libre competencia industrial y
comercial.
Creación de la Fiscalía: facultades para apoyar técnicamente a la Comisión y realizar las
investigaciones necesarias.
 DL 211/1973, Comisiones Preventivas y Resolutivas, Fiscalía.
Sanciones penales.
 Ley 19.911/2003, diseño institucional actual
Modelo binario con agencia administrativa (FNE) y tribunal especializado (TDLC).
Corte Suprema como control jurisdiccional de procedimientos ante el TDLC.
 Ley 20.361/2009: fortalece FNE y aumenta independencia del TDLC.
 Ley 20.945/2016: fortalece el sistema de libre competencia.
Antecedentes.
Misión Klein-Sacks.
“(…) en 1957 la Misión Klein-Sacks recomendó una política de precios libres, pero tomando medidas
para evitar que los precios reflejaran el poder de mercado que algunas empresas públicas y privadas
parecían tener. Como resultado de esta recomendación se aprobó la primera ley de defensa de la
competencia, la Ley 13.305 de 1959”
 El Ladrillo: “Delimitación del marco institucional: fin a las requisiciones y, dictación
de claras y estables “reglas del juego”, sin discriminación entre tipos de empresas,
garantizando la libre competencia y evitando prerrogativas odiosas que sólo ayudan

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Almendra Contreras.

a amparar ineficiencias. Eliminación del Estado Administrador o Empresario en el

Sector, salvo casos estratégicos que deben separarse del gobierno central, a modo
de garantizar una mayor eficiencia.” (p. 193).
 Historia de la libre competencia en Chile 1959-2010 (Libro).
Reformas.
Ley 19.913/2003: - Reemplaza comisiones preventiva y resolutiva por TDLC.
- Elimina sanciones penales.
Ley 20.361/2009: - Fortalece FNE (facultades intrusivas).
- Relación compensada.
Ley 20.945/2016: - Criminalización colusión + regla per se + delación
- criminal.
- Cambio sistema multas.
- Control obligatorio fusiones.
- Interlocking.
Diseño Institucional del Sistema Chileno de Defensa de la Libre Competencia.
Modelos de diseño institucional existentes en el mundo:
 Modelo agencia administrativa/contencioso administrativo.
 Modelo tribunal ordinario.
 Modelo binario (agencia administrativa/tribunal especial).
El caso chileno. Diseño institucional:

 Modelo binario (agencia administrativa/tribunal especial).

I. Fiscalía Nacional Económica
II. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
III. Corte Suprema
“Intercambiabilidad de tribunales y administración pública. En vez del TDLC, pudimos perfectamente
haber delegado la protección de la libre competencia en la Administración, en lo que entre nosotros
se suele llamar “modelo de las superintendencias”. En vez de un tribunal independiente habría sido
la propia autoridad administrativa la que habría investigado y castigado, sometida ciertamente a
revisión judicial posterior.”
Institucionalidad de libre competencia en Chile -FNE.
Fiscalía Nacional Económica (www.fne.gob.cl)
“Artículo 33º.- La Fiscalía Nacional Económica será un servicio público descentralizado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio, sometido a
la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción”
 Funcionario a Cargo: Fiscal Nacional Económico.
 Requisitos: Abogado 10 años de ejercicio profesional o 3 años en FNE.
 Nombramiento: Presidente República a través de proceso de selección de altos directivos
públicos.
 Duración: 4 años renovables por una sola vez.

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Almendra Contreras

Independencia.
“Artículo 39º.- El Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, será independiente de
todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defender los
intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias
apreciaciones”.
Remoción (relacionado a independencia)

 Negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.

 Se requiere informe favorable de la Corte Suprema, a requerimiento del Ministro de
Economía, Fomento y Reconstrucción. El informe favorable deberá ser emitido por el pleno
de la Corte, especialmente convocado al efecto, y deberá reunir el voto conforme de la
mayoría de sus miembros en ejercicio.
Fiscalía Nacional Económica – Atribuciones y deberes (art. 39 DL 211).
a) Instruir investigaciones para comprobar infracciones a la libre competencia.
b) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en materia económica,
ante el TDLC y tribunales.
c) Requerir del TDLC el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas
preventivas con ocasión de las investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando.
d) Velar por el cumplimiento de sus propias decisiones en materia de operaciones de concentración
y de los fallos y decisiones del TDLC o los tribunales de justicia.
e) Emitir los informes que solicite el TDLC (cuando FNE no es parte).
ñ) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus
investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados.
o) Fijar los umbrales y recibir las notificaciones de op. De conc.
p) Realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados (ley 20.945). (Facultad nueva,
puesto que la fiscalía siempre mandaba a investigar cosas o casos específicos).
q) Proponer al ejecutivo la modificación o derogación de preceptos legales o reglamentos contrarios
a la libre competencia o la dictación de los mismos para fomentar la competencia o regular
actividades que se llevan a efecto de manera no competitiva (ley 20.945).
r) Interponer querella criminal por los delitos del art. 62 y 39 bis.
s) Dictar instrucciones para el ejercicio de sus atribuciones y deberes.
Fiscalía Nacional Económica – Facultades investigativas.
39 a): Instruir investigaciones, de oficio o por denuncia de terceros.

 Procedimiento administrativo que tiene por objeto recabar antecedentes para comprobar
una infracción o desestimarla (oficios, declaraciones, etc.).
Para ello, puede:

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 f) y g) solicitar colaboración y antecedentes de otros organismos públicos, aún respecto de

antecedentes reservados o secretos;
 h) solicitar a los particulares informaciones y antecedentes;
 j) Citar a declarar a particulares;
Fiscalía Nacional Económica – Medidas intrusivas o facultades “duras”.
39 n): solo en casos graves y calificados, y en investigaciones referidas a conductas colusorias:
 n.1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, allanar y descerrajar;
 n.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la
existencia de la infracción;
 n.3) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones y;
 n.4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite
copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella (“FACULTADES
DURAS”).
Fiscalía Nacional Económica – Delación compensada (art. 39 bis DL 211).
Requisitos:
1. Antecedentes precisos, veraces y comprobables;
2. Aporte efectivo a elementos de prueba suficientes para fundar requerimiento;
3. Abstenerse de divulgar solicitud beneficio; y
4. Fin a participación en conducta.
Primero que aporte antecedentes: exención multa.
Segundo: debe presentar antecedentes adicionales. Exención de máximo el 50% de la multa que de
otro modo habría sido solicitada.
TDLC debe respetar compromisos FNE.
Delación compensada con consecuencias en sede penal
Fiscalía Nacional Económica – Control previo de operaciones de concentración.
“Artículo 48°. ‐ Deberán notificarse a la Fiscalía Nacional Económica, en forma previa a su
perfeccionamiento, las operaciones de concentración que produzcan efectos en Chile y que cumplan
con los siguientes requisitos copulativos: (…)”.
Muy relevante, vino a solucionar situación de falta de certeza jurídica del sistema de consulta
voluntaria.
Fiscalía Nacional Económica – Promoción de la Competencia.
 Fomento de “cultura de la competencia”.
 Estudios de mercado (salud, bancos, eléctrico, útiles, etc.).
 Materiales de promoción (Programas de Cumplimiento, Compras Públicas, etc.).
 Charlas, seminarios (Día de la Competencia).
 Guías internas (análisis operaciones concentración, delación compensada, etc.).:
Instruir sobre los fundamentos, los principales aspectos y procedimientos que utiliza la FNE
en determinados ámbitos, fijando al efecto criterios claros, objetivos y transparentes

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Almendra Contreras

 Acuerdos de cooperación (Cenabast, Corfo, Inapi, Sernac, MOP, etc.).

Institucionalidad de libre competencia en Chile -TDLC.
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (www.tdlc.cl).

 “Artículo 5º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional

especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica
de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre
competencia”.
Composición: 3 ministros abogados y 2 economistas:
 Presidente TDLC: nombrado por Presidente de una quina seleccionada por la CS mediante
concurso público. 10 años de experiencia profesional y destacada trayectoria profesional o
académica en libre competencia, derecho económico o comercial.
 1 economista y un abogado (expertos en libre competencia): designados por Banco Central
previo concurso.
 1 economista y un abogado (expertos en libre competencia): designados por el Presidente
previa terna del Banco Central, previo concurso.
 Período: 6 años, pudiendo renovarse sucesivamente 1 vez.

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Almendra Contreras.

ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. (TDLC)

“Prevenir, corregir y sancionar”.
18 Nº1: “Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren
constituir infracciones a la presente ley”
Procedimiento contencioso (propiamente jurisdiccional): iniciado por Requerimiento del Fiscal
Nacional Económico o demanda de particular.
Ley 20.945: Demandas de indemnización de perjuicios también ante el TDLC.
 Art. 30: El TDLC “…fundará su fallo en los hechos establecidos en su sentencia que sirvan de
antecedente a la demanda”.
Requerimiento FNE. (¿cómo ejemplo?)
En lo principal: interpone requerimientos en contra de Fases Servicios Aéreos limitada y otra.
PRIMER OTROSI: acompaña versión electrónica del requerimiento. SEGUNDO OTROSI: designa
receptores judiciales. TERCER OTROSI: solicita exhorto internacional. CUARTO OTROSI: personería.
QUINTO OTROSI: patrocinio y poder.
H. Tribunal de defensa de la libre competencia.
Felipe Irarrázaval Philippi, fiscal nacional económico, en representación de la fiscalía nacional, con
domicilio en calle huérfanos N° 670, piso 8, Santiago, al H. Tribunal de defensa de la libre
competencia respetuosamente digo:
Las requeridas infringieron el artículo 13 incisos primero y segundo letra a) del DL 211, al acordar su
actuación conjunta en el mercado chileno de servicios de combate y extinción de incendios
forestales prestado mediante aviones cisterna, entre los años 2009 y 2015. en el marco de este
acuerdo, determinaron condiciones de comercialización, precios y la participación de oferentes en
procesos de contratación públicos y privados. Todo lo anterior con el objeto de asignarse contratos
en el período referido.
18 Nº1 – FNE vs. Privados.
A. González, A. Micco y C. Caisha “EL IMPACTO DE LA PERSECUCIÓN PÚBLICA EN LOS
JUICIOS DE LIBRE COMPETENCIA EN CHILE.
 Juicios TDLC entre 2004 y 2012: “Si la demanda solo es presentada por privados, la
probabilidad de condena es de 15%. Si es la Fiscalía quien inicia un juicio, o se hace parte de
él, la probabilidad aumenta a 55%. Considerando solo las causas concluidas en fallo, las
demandas de privados obtienen un 27% de condenas, versus 64% por parte de la agencia
pública. Este resultado se mantiene robusto ante posibles sesgos de selección de la FNE
respecto al tipo de casos en que decide participar “
 Enforcement público es más efectivo y debiera incentivarse.
Diego G. Pardow.” El Desempeño como Litigante de la FNE Una Mirada Cuantitativa" 2015
 Los privados son litigantes más efectivos en casos complejos. Debiera existir una
complementariedad entre persecución privada y pública.
18 Nº1 – Procedimiento Contencioso (art. 20 y ss.)

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Almendra Contreras

 Escrito, salvo la vista de la causa.

 Impulsado de oficio por el Tribunal.
 Reserva o confidencialidad.
 Resoluciones intermedias → solo susceptibles del recurso de reposición.
 Aplicación supletoria de los Libros I y II del CPC, en todo lo no incompatible con el DL 211.
18 Nº1 – Sanciones y remedios (art. 3)
“Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio
de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o
convenciones puedan disponerse en cada caso”
18 Nº1- Sanciones y remedios (art. 26).
a) Modificar o poner término a actos, contratos o acuerdos.
b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones u otras personas
jurídicas.
c) Multas a beneficio fiscal:
 30 % ventas infractor línea productos infracción y por tiempo que duró conducta o;
 Doble del beneficio económico obtenido.
 60.000 UTA si no se puede determinar ninguno de los anteriores.
 Determinación multa: beneficio económico, gravedad conducta, efecto disuasivo,
reincidencia, capacidad económica infractor y colaboración con FNE.
d) Prohibición de contratar con organismos del estado o participar en licitaciones públicas.
18 Nº1 - Sanciones y remedios.
Remedios de comportamiento o conductuales (restricciones al derecho propiedad o actividad
económica): afectan la conducta futura de la empresa sancionada, obligándola a hacer (remedio
positivo) o a no hacer (remedio negativo) algo.
 Caso más corriente: cese de conducta.
Remedios estructurales (modificación asignación derechos de propiedad): permiten romper los
vínculos entre la empresa y sus activos.
 Normalmente obligaciones de desinversión.
Modificación de contratos: “Chiletabacos”
 Cláusulas contractuales de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios que se
constituyeron como barreras para Philip Morris.
 TDLC decidió modificar dichas cláusulas contractuales.
Modificación de estructuras corporativas: “Caso pollos” y “Comarsa”
 TDLC disolvió la Asociación Gremial de la que formaban parte las empresas avícolas y que,
en su opinión, había operado como articuladora de la colusión
 La H. Comisión Preventiva Central estimó que "Comarsa" (única empresa compradora en el
mercado de maravilla) constituía una institución monopólica que debía disolverse.

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Almendra Contreras.

ART. 18 DL 211
18 Nº 2: “2) Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos
o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las que se
refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que
puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán
ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;”
Radicación de atribuciones administrativas, no jurisdiccionales, en el TDLC (propias de las antiguas
Comisiones Preventivas): excepcionalidad del sistema chileno.
Énfasis en la prevención y otorgamiento de certeza jurídica:
 Autoacordado Nª5/2004: procedimiento no contencioso tiene por finalidad otorgar certeza
jurídica. Licitud de hechos, actos o contratos existentes o que aquellos futuros nazcan
válidos.
 “…tiene una función preventiva ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que, hechos,
actos o convenciones determinados, proyectados, ejecutados o celebrados, puedan llegar a
lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando daño o poniendo en
peligro dicho bien jurídico” (TDLC Nº 86/2009, consideración segunda).
 Importante por amplitud del tipo de infracción anticompetitiva y por carácter dinámico de
la libre competencia (criterios sujetos a cambio).
Potestad que antes de la modificación de agosto de 2016 era muy relevante en materia de control
de fusiones u operaciones de concentración. Ahora, habrá que ver si adquiere una utilidad distinta.
Ejemplos de consultas recientes:

 47/2015: “Equifax somete a consulta ante este Tribunal un nuevo servicio en la elaboración
de informes comerciales, denominado “Exchange”. Equifax señala que el Exchange
consistirá en ofrecer a empresas del retail informes comerciales de personas naturales que
incluyan información crediticia positiva, complementando la información crediticia negativa
actualmente disponible en el mercado”.
 45/2014: “…el Colegio de Cirujano Dentistas de Chile A.G., en adelante e indistintamente
“el Colegio” o “la Consultante”, solicitó a este Tribunal que se pronuncie acerca de si
considera ajustada a la libre competencia la fijación de aranceles de referencia y la
estimación de costos y/o insumos que utilizan los dentistas, ambas realizadas por la entidad
gremial”.
Ej. consulta – pre reforma legal: Pag 40. Ppt 2?
Procedimiento (art. 31):
 Procedimiento de “consulta”.
 Tribunal oficia a potenciales interesados. Todos los que tengan “interés legítimo”, pueden
aportar antecedentes.
 Audiencia pública → pueden exponer su opinión quiénes aportaron antecedentes.
Límites procedimiento no contencioso:
 No debiera implicar una pretensión punitiva o sancionatoria (ejercicio ius puniendi estatal):
no puede imponer sanciones.

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Almendra Contreras

 Esto es, no implica un juicio de reproche respecto de la exigibilidad de la conducta de quién

ha realizado el hecho, acto o contrato, sino que declarar la compatibilidad o
incompatibilidad del asunto consultado con el bien jurídico libre competencia.
18 Nº3: “Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán
considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren
relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella;”
Potestad propiamente normativa, asimilable a la potestad reglamentaria del ejecutivo.
De acuerdo al TDLC, las IG deben entenderse como una regulación directa y continua en mercados
en que, por su estructura y características, existen riesgos significativos de conductas
anticompetitivas (Res. 1/06 y Sent. 77/08).

 Mercados en que problemas de competencia son persistentes en el tiempo, siendo la

dictación de la IG y supervigilancia FNE más eficiente y menos costosa socialmente que la
reiteración de sanciones o medidas.
Fines IG:

 Maximizar la efectividad del sistema de libre competencia otorgando certeza jurídica de

manera de prevenir conductas anticompetitivas.
 Promoción de la competencia con el objeto de intensificarla (advocacy).
Actos que se regulan deben tener la capacidad de afectar negativamente el proceso competitivo,
pero no se requiere la verificación de infracciones.
TDLC siempre ha entendido que es una facultad discrecional suya:

 Ha rechazado ejercerla en varias ocasiones (por ej. regulación mercado tarjetas).

 Sólo la ha usado en 3 ocasiones:
o Mercado de residuos sólidos domiciliarios: 2 veces. Estableció requisitos mínimos a
observar por Municipalidades en licitaciones.
o Telecomunicaciones: prohibición de discriminación on –net y off – net y regulación
de ofertas paquetizadas.
18 Nº4: “Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda,
la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la
libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean
necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades
económicas que se presten en condiciones no competitivas. En todo caso, el Ministro receptor de
la propuesta deberá manifestar su parecer sobre ésta (…);”

 Promoción o advocacy con el fin de corregir defectos institucionales (ley o reglamento) que
impiden o entorpecen la libre competencia (por ej. remoción de barreras legales a la
entrada).
 Permitiría coadyuvar a la formulación de políticas públicas, por parte de un órgano
independiente y técnico, ajeno a los vaivenes políticos.
 Respuesta obligatoria es diferencia con facultad propositiva FNE (en sitio web TDLC,
Ministerio y FNE).
 Es sólo propositiva: organismo del estado no está obligado a seguir recomendación.

14
Almendra Contreras.

De hecho, muchas de las recomendaciones dictadas no se han convertido en norma. No

obstante, la ley 20.945 obligó al menos al Ejecutivo a manifestar su opinión.
 Ejemplos: apertura mercado crédito prendario, servicios fijos de telecomunicaciones,
régimen de acceso a los recursos pesqueros.
 TDLC también ha entendido que es una facultad discrecional suya.
 En cualquier caso, es una facultad administrativa, a nivel comparado normalmente
corresponde a las agencias de competencia.
18 Nº5: “Substanciar, a solicitud exclusiva del notificante de una operación de concentración, el
procedimiento de revisión especial de operaciones de concentración, cuando éstas hubieren sido
prohibidas por el Fiscal Nacional Económico conforme a lo establecido en el artículo 57”.
 Recurso de revisión especial ante el TDLC, que sólo procede cuando la FNE prohíbe una
operación (no cuando la aprueba con medidas).
18 Nº6: “Dictar, de conformidad a la ley, los autos acordados que sean necesarios para una
adecuada administración de justicia”.
 Anteriormente el TDLC dictaba autoacordados (normativa interna para su eficiente
funcionamiento) haciendo una interpretación extensiva de reglas generales que son
aplicables para tribunales superiores de justicia. A partir de agosto de 2016, la Ley lo
mandata explícitamente a hacerlo.
 Reforma 2009, art. 39, letra ñ). Aprobar acuerdos extra-judiciales.
 Similar a la transacción, aunque concesiones provienen principalmente del agente
económico investigado (FNE sólo renuncia a efectuar requerimiento).
 Se somete a revisión del TDLC, mediante audiencia sin forma de juicio. Mayoría aprobados.
Ejemplos:
o 2012: FNE y productos Torre y otros (útiles escolares)
o 2011: Aeropuerto de Santiago (estacionamientos);
o 2011: Lan/Tam (rechazado por consulta previa ante TDLC)
o 2013: FNE y Nestlé/Pfizer (fusión fórmulas lácteas infantiles / primera fusión)

Institucionalidad de libre competencia en Chile – Corte Suprema.

Arts. 27 y 31: concede recurso de reclamación para ante la Corte Suprema contra:

 Sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas del artículo 26 y la que absuelva de
la imposición de las mismas.
 Resoluciones de término procedimiento 18 N°2.
 Operaciones de concentración que rechace el TDLC.
Problemas:

 ¿Instrucciones generales?
 ¿Resoluciones intermedias que ponen fin a un procedimiento? Por ej. si el TDLC rechaza
ejercer la potestad consultiva → CS ha admitido su procedencia, mediante recursos de
hecho.
¿Alcance revisión CS? ¿Control de derecho o sustantivo?
 JAVIER TAPIA y LUIS CORDERO / La revisión judicial de las decisiones regulatorias.

15
Almendra Contreras

 Tapia y Cordero, op. cit.

¿BONUS? LEY 20.945.
- Fortalece el sistema de libre competencia (agosto 2016)

Criminalización de los carteles duros o “hard core”

Nuevo Título V del DL 211, “De las Sanciones Penales”.

Art. 62: “El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más
competidores entre sí, para (…):

 Fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados.

 Limitar su producción o provisión.
 Dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado
 Afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras
de servicios públicos, u órganos públicos…”.

Pena de 3 años y 1 día a 10 años. 1 año prisión efectiva a todo evento (suspensión beneficios Ley
N°18.216). + Inhabilitación absoluta temp.

Delación compensada, 39 bis: exención de responsabilidad penal sólo al primero que aporte
antecedentes a la FNE. Rebaja en un grado a quienes aporten antecedentes adicionales.

Investigación penal sólo puede iniciarse una vez que el FNE haya interpuesto querella.

 FNE sólo puede querellarse si es que la existencia del acuerdo fue establecida por sentencia
definitiva ejecutoriada del TDLC (6 meses).
 FNE debe interponer querella si hechos “…comprometieren gravemente la libre
competencia en los mercados”.

Eliminación de la exigencia de que el acuerdo colusivo confiera poder de mercado (regla “per se”)

 Artículo 3, letra a) (anterior):

“Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les
confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones
de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”.

 Artículo 3, letra a) (nuevo):

“Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en
fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o
afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que,
confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de
comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores”.

Modificaciones al régimen de multas

16
Almendra Contreras.

Nuevo límite máximo multas: hasta el “…treinta por ciento de las ventas del infractor
correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por
el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción”.

Ejemplo: corte suprema ratifica multas por colusión en caso pollos. VS. Conadecus demanda a
Agrosuper, Ariztia y Don pollo por US$1.200 millones.

Prohibición del interlocking horizontal directo entre competidores.

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o
entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: d) La
participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más
empresas competidoras entre sí…”.

Sólo si ambas empresas no son PYMES (100.000 UF ventas grupo empresarial).

Vigencia: 180 días desde la fecha de publicación de la ley.

Deber de informar participaciones minoritarias en competidores

“Artículo 4° bis. - La adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su
grupo empresarial, de participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa
competidora, considerando tanto sus participaciones propias como aquellas administradas por
cuenta de terceros, deberá ser informada a la Fiscalía Nacional Económica a más tardar sesenta días
después de su perfeccionamiento…”.

Sólo si ambas empresas no son PYMES (100.000 UF ventas grupo empresarial).

Participaciones actualmente existentes: deber de informar dentro de 180 días de publicada la ley
(sanción multa; aplicación medidas).

Procedimiento de control obligatorio de operaciones de concentración.

 Artículo 47 y ss.

Otras modificaciones relevantes

Introducción sanción de prohibición de contratar a cualquier título con órganos del Estado,
empresas o servicios en los que el Estado efectúe aportes y prohibición de adjudicarse cualquier
concesión otorgada por el Estado (5 años).

Sanciones a raíz de requerimientos de información FNE:

 Ocultar información o proporcionar información falsa con el fin de dificultar atribuciones

FNE: presidio menor grados mínimo a medio.
 No respuesta injustificada a solicitudes FNE o respuesta parcial: multa 2 UTA por día de
retraso.

Facultad de la FNE de realizar estudios de mercado, no ligados a infracciones.

17
Almendra Contreras

Extensión del procedimiento de acciones de clase (Ley Consumidor) para el resarcimiento de

perjuicios ocasionados por conductas anticompetitivas, ante el TDLC (sin apelación artículo).
Requisito sentencia previa TDLC.

Indemnizaciones de perjuicio ante el TDLC, no los trib. civiles. Procedimiento sumario, sin apelación
de artículo. Requisito sentencia previa TDLC.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO (objetivos del D° de la competencia).

Objetivos o fines-importancia.

Fundamentos del sistema de competencia que justifican su existencia.

Aplicación e interpretación de la ley: claridad en los objetivos es esencial para construir un cuerpo
coherente de normas sustantivas.

Certeza en los objetivos es crucial en relación a los incentivos de jueces, abogados y de los agentes
del mercado.

DL211.

“Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los
mercados”

¿Consenso en los objetivos?

Objetivos que se han esbozado (el derecho de la competencia no existe en el vacío y expresa valores
sociales y/o políticos)

 Bienestar del consumidor.

 Bienestar total.
 Protección de pequeñas empresas – evitar concentración del mercado.
 Libertad económica.
 Protección directa del consumidor, no por medio del proceso competitivo (por ej. atacar
precios altos o ausencia de capacidad de elección).
 Dispersión del poder económico para evitar influencia social y política de grandes
empresas fin no propiamente económico.
 Más:
◼ Sudáfrica: la posición de las personas históricamente desventajadas.
◼ Europa: la integración de un mercado único.

Protección de los competidores (pequeña empresa) o estructura de mercado con mayor número de
empresas posible vs. protección proceso competitivo:

 Empresas pequeñas vs. rivales poderosos (chance de sobrevivir). Muy presente en USA en
la Corte Suprema presidida por Earl Warren – 1953 a 1969.
 Robert Bork 1968: “Crisis Antitrust”. Crítica de la escuela de Chicago: protección competidor
puede llevar a mayores precios, a la protección de actor ineficiente y ser, por tanto,
contrario al bienestar social. Actor eficiente debe poder “derrotar” al ineficiente.

18
Almendra Contreras.

 ¿Por qué debería protegerse a una empresa ineficiente de las acciones de sus competidores
eficientes?
◼ Posición en el mercado no debería ser determinada por la autoridad (influencia
política/sentimentalismo).

Protección de los competidores (pequeña empresa) o estructura de mercado con mayor número de
empresas posible vs. protección proceso competitivo:

Estructuralismo económico: una estructura de mercado concentrado promovería o facilitaría las

conductas anticompetitivas.

 Mayor facilidad de coordinación anticompetitiva (sea por acuerdo o por coordinación

oligopolística).
 Mayor capacidad de bloquear nuevos entrantes.
 Mayor poder de negociación frente a consumidores.

Mayormente abandonado hoy. Pero hay ciertos autores que han abogado porque se vuelva a dar
un cierto rol a la estructura (así, por ejemplo, Lina Kahn “Amazon’s Antitrust Paradox”).

¿Y Chile? – proyecto ley original Ley 19.911.

1) Sustituyese el articulo 1°, por el siguiente.

Articulo 1: la presente ley tiene por objeto defender la libre competencia en los mercados, como
para desarrollar y preservar el derecho a participar en las actividades económicas, promover la
eficiencia y, ppor esta vía, el bienestar de los consumidores.

Senado:

 Escepticismo frente a amplitud objetivos del proyecto.

 Confusión con derecho del consumidor.
 Modificado a texto actual, señalándose que la interpretación concreta de “libre
competencia” quedaría a cargo del TDLC y de la doctrina

Cámara:

 En la Comisión se modificó haciendo referencia expresa a la eficiente asignación de recursos

y a la consecución del bienestar del consumidor en el largo plazo, redacción que sería
enviada de vuelta al senado.
 Diputado Álvarez: argumentó triunfo escuela Chicago.
 Otros diputados: protección de la pequeña empresa (Bustos), vs. concentración y grupos
económicos poderosos (Tuma).

Posteriormente redacción se “esfumó” (al parecer por error) y en la Comisión Mixta se aprobó el
texto del Senado, el que sería finalmente aprobado.

Chile:

En consecuencia, legislador “descansó” en el TDLC y la Corte Suprema.

19
Almendra Contreras

Preguntas pendientes:

 ¿Han cumplido con su labor de determinar los objetivos o fines? ¿Cómo han cumplido?
 ¿Se protege la eficiencia económica como un valor en sí o sólo en relación al bienestar del
consumidor?
 ¿Existe cabida para otro tipo de fines – no económicos?

Bienestar total vs. bienestar del consumidor.

En economía es posible distinguir entre el bienestar total o agregado del mercado y el bienestar de
los consumidores en dicho mercado.

CUADRO PAG 10.

En doctrina, algunos autores indican que el derecho de la libre competencia debería intentar
maximizar el bienestar total. Otros indican que debería maximizar sólo el bienestar de los
consumidores.

Advertencia: hay cierta confusión doctrinaria. Algunos autores, como Bork (“The Antitrust
Paradox”), han usado la expresión bienestar del consumidor (“consumer welfare”) para referirse a
lo que es propiamente el bienestar agregado o total.

 Ver Steven C. Salop, “Question: What is the Real and Proper Antitrust Welfare Standard?
Answer: The True Consumer Welfare Standard”

Bienestar total.

Bienestar total: una conducta anticompetitiva sería condenada si es que reduce la suma del
bienestar agregado en el mercado, esto es, la eficiencia total del mercado; de los consumidores y
de los productores.

No se consideran las transferencias de riqueza, esto es, quién gana o pierde con dicho mayor
bienestar o eficiencia.

Por tanto, eficiencias tales como ahorros de costos totales podrían ser justificadas si son mayores
que el daño al consumidor.

Quiénes sostienen que debe aplicar este estándar, argumentan que, a la larga, una mayor reducción
en los costos totales en el mercado o una mayor eficiencia, iría en beneficio de los consumidores.

Bienestar del consumidor propiamente tal.

Bienestar del consumidor propiamente tal: una conducta es condenada si es que reduce el bienestar
de los compradores (consumidores), sin importar el impacto sobre los productores.

Eficiencias son tomadas en cuenta sólo si existe evidencia de que sus beneficios son traspasados a
los consumidores, beneficiándose éstos en balance.

Bienestar total vs. Bienestar consumidor – aplicaciones.

Fusión entre empresas que permite a la empresa resultante reducir significativamente los costos,
pero le da el incentivo y capacidad (y a sus rivales) de subir los precios por sobre el nivel pre-fusión.

20
Almendra Contreras.

 Bienestar Consumidor: reducciones en costos tienen que ser tan grandes que causen que
los precios a consumidor bajen.
 Bienestar total: si ganancia empresa producto eficiencia (reducción de costos) es mayor que
el daño al consumidor: satisface estándar. Se generó mayor riqueza agregada.

Conductas exclusorias: existe un monopolista y un entrante al mercado más ineficiente que entra
bajando precios. Monopolista realiza conductas exclusorias y evita que los precios bajen.

 Bienestar Consumidor: consumidores se ven beneficiados con bajos precios y si el

monopolista evita eso, su conducta es ilegal.
 Bienestar Total: resulta mejor, en agregado, que se mantenga el monopolista produciendo,
porque es más eficiente. No sería anticompetitivo, siendo sólo condenable la exclusión de
un rival al menos igual de eficiente.

Objetivo generalmente aceptado hoy – Maximización del bienestar del consumidor

“Como proposición general, el derecho de la competencia consiste en reglas que intentan proteger
el proceso competitivo con el fin de maximizar el bienestar del consumidor” (Whish. p. 1).

“El bienestar del consumidor está hoy bien asentado como el estándar que la Comisión aplica al
evaluar operaciones de concentración e infracciones a las normas del Tratado en relación a carteles
y monopolios. Nuestro fin es simple: proteger la competencia en el mercado como una forma de
incrementar el bienestar del consumidor y asegurar una asignación eficiente de recursos” (Neelie
Kros – Comisionada Europea para la política de competencia – 2005).

Maximización del bienestar del consumidor

No implica que tenga que existir una afectación directa del consumidor, ya que pueden ser dañados
indirectamente por acciones que afectan la estructura competitiva del mercado.

Se protege al consumidor mediante la protección del proceso competitivo.

“Regulación del mercado por el mercado”.

Jurisprudencia TDLC en relación al objetivo del derecho de la libre competencia.

Distintos fines o estándares…

Primeras opiniones del TDLC - Sentencia Nº 9/2004

Líder realizó una promoción para chocolates que ofreció vender a consumidor con un descuento
especial de 30%, exigiéndole a las diversas empresas proveedoras, participar en esta promoción.
Nestlé se negó a participar en la promoción, lo que motivó la represalia de Líder de retirar los
chocolates de Nestlé de las estanterías de sus distintos puntos de venta.

Considerando Vigésimo sexto: “En un mercado competitivo, en que los supermercados no tuvieran
“poder de mercado” estas condiciones, si fueren conocidas por el proveedor, no tendrían ningún
efecto en la eficiencia o en el bienestar social, puesto que los proveedores optarían por el comprador
que ofrece mejores condiciones y, éstos, a su vez competirían por obtener los productos necesarios
para conformar la oferta de su establecimiento”

21
Almendra Contreras

Considerando Décimo sexto: “…el uso de este poder de compra puede reducir el atractivo del negocio
para los proveedores…Ello podría reducir la oferta de bienes y el bienestar de los consumidores y la
probabilidad de supervivencia del comercio más pequeño que no tiene el poder de mercado
necesario para imponer descuentos adicionales a sus proveedores, lo que a su vez puede aumentar
el poder de compra de los supermercados”

Eficiencia económica o bienestar social (total)

Sentencia N°92/2009: Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) contra la Ilustre

Municipalidad de Antofagasta, Considerando 9: “(…) lo relevante para efectos de la legislación de
defensa de la competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y
servicios inciden o no en el resultado que debiera prevalecer en un mercado competitivo. Lo que en
definitiva se busca al cautelar el bien jurídico de la libre competencia, es impedir que se produzcan
conductas que la entorpezcan o eliminen, a fin de evitar que se ocasionen pérdidas de bienestar
social o, en otras palabras, que se afecte negativamente la eficiencia económica en el uso de recursos
escasos” (Sentencias Nº 77/2008 y 82/2009: idénticos fundamentos)

Bienestar de los consumidores.

Fusión SMU/SDS, Resolución Nº43/2012: “13.7. Del mismo modo, este Tribunal ha señalado que las
eficiencias alegadas deben redundar, al menos en parte y con probabilidad y plazo razonables, en
menores precios para los consumidores o en una mejora en la calidad de los productos o servicios
ofrecidos…”. (FNE con D&S y Cencosud, Nº65/2008, Considerando centésimo decimotercero Fósforos
Nº90/2009, Considerando centésimo sexagésimo primero; Voissnet II Nº97/2010, Sexagésimo
tercero).

Campomar Nº140/2014, Quinto: “Que, desde el punto de vista positivo, el abuso de dominancia
consistente en la imposición directa o indirecta de precios excesivos es plenamente aceptada por el
D.L. N° 211, tanto en el inciso primero de su artículo 3°, que protege de manera genérica a los
consumidores de cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o tienda a ello. (…) En efecto, el sentido natural de la primera expresión hace referencia
(aunque no de manera exclusiva) a los posibles efectos explotativos de una conducta de mercado,
esto es, al perjuicio directo en los consumidores derivado del ejercicio abusivo de un poder de
mercado significativo, sin producir ningún efecto en la estructura de competencia”.

Libre concurrencia o desafiabilidad de los mercados.

Sentencia N°99/2010: Comercial y Agrícola S.A. (“Comasa”) contra Cooperativa Agrícola Pisquera
Elqui Ltda. (“Capel”). Considerando 48: “Que lo anterior, sin embargo y tal como se ha señalado
precedentemente, no constituye por sí sola una política que pueda ser considerada como contraria
a la libre competencia, pues este tipo de conductas se encontrará dentro de la esfera de jurisdicción
de este Tribunal sólo si produce efectos negativos en la competencia, actual o potencial, del mercado
relevante definido. No es un objetivo de las normas de defensa de la libre competencia el proteger
sólo a un agente económico determinado, aún cuando haya podido ser afectado por estas
conductas, sino que debe protegerse la libre concurrencia y desafiabilidad de los mercados,
independientemente de quienes puedan ser beneficiados o perjudicados por ello”

Derecho a realizar actividades económicas y no discriminación (raigambre constitucional)

22
Almendra Contreras.

Sentencia N°105/2010: Netland Chile S.A. (“Netland”) contra Ministerio de Transportes y

Telecomunicaciones (“MTT”), Considerando 19: “(…) las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 211
contribuyen al objetivo de tutelar la garantía constitucional contenida en el artículo 19 Nº 21 de la
Constitución, en la medida en que su aplicación prevenga o reprima los casos en que tal asignación
importe la expulsión o una restricción o impedimento ilegítimo e injustificado al acceso o expansión
de un competidor en un mercado, desde el punto de vista de la libre competencia; ”

Recurso de reclamación en contra de la Sentencia Nº119/2012 TDLC (Farmacias Cruz Verde S. A. y

Farmacias Salcobrand S. A.), Sentencia Rol Nº 2578-2012 Corte Suprema

C. 84: “En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan
más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se
consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado”
(Resolución N° 368, considerando 2° , Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto, Libre
Competencia y Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, página 190), pudiendo agregar que tal
participación en el mercado se realice con responsabilidad. Esta concepción de protección
institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales,
pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo la falta de responsabilidad o, lo
que es lo mismo, los abusos o mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa
en el mercado”.

Neutralización del poder de Mercado.

Recurso de reclamación: Lan Airlines S.A. (“Lan”) y Tam Linhas Aéreas S.A. (“Tam”) en contra de la
resolución N°37/2011 TDLC, Sentencia Rol N° 9843-2011 Corte Suprema

Considerando 20: “(…) el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar
posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la
constitución económica de un orden basado en la protección y libre elección de los consumidores”.

Recurso de reclamación: Empresa Inmobiliaria Tres Ríos S.A., Joseph Jano Korou, Cencosud S.A. y
SMU S.A. contra la Resolución N° 43/2012 TDLC (fusión SMU/SDS), Sentencia Rol N°346-2013,
Corte Suprema.

¿Fines no económicos?

Quinto: “Lo anterior implica que será en el análisis en particular en el que se determinarán los riesgos
que efectivamente entraña la operación de concentración y los eventuales beneficios de la misma,
cuestión que implica realizar un examen prospectivo en virtud del cual se deben proyectar los
resultados esperados de la fusión en el mercado relevante teniendo en cuenta la estructura de la
industria. (…). En este punto es importante destacar que aun cuando se reconoce el avance logrado
con el uso herramientas de carácter netamente económicas para determinar los efectos de la fusión,
lo cierto es que el estudio no se puede sustentar en el uso exclusivo de ellas, pues lo deseable es que
se equilibren las perspectivas sociopolíticas con aquellas puramente económicas para lograr la
correcta ponderación de los efectos favorables y contrarios a la libre competencia, teniendo en
consideración que si bien éste corresponde a un bien jurídico protegido, lo es en la medida que a
través de él se satisfacen otros bienes, cuestión que finalmente redunda en el bienestar general de
la sociedad”.

23
Almendra Contreras

Conclusiones

¿Han cumplido con su labor de determinar los objetivos o fines? ¿Cómo han cumplido?

- Se han manifestado una multiplicidad de objetivos o fines del derecho de la competencia.

- Distintos fines u objetivos no necesariamente son incoherentes entre sí.
- Si bien se ha avanzado en uniformidad, no parece ser un tema totalmente concluido o
cerrado.

¿Se protege la eficiencia económica como un valor en sí o sólo en relación al bienestar del
consumidor?

- Si bien en algún momento primó el criterio de la eficiencia económica o bienestar total, hoy
parece ser más prevalente el criterio del bienestar del consumidor.
- Resolución N°43 lo recoge expresamente al analizar el traspaso de eficiencias. Inmobiliaria
Campomar también.
- No obstante, no ha existido un razonamiento expreso del TDLC que desestime el criterio de
bienestar agregado o total.

¿Existe cabida para otro tipo de fines – no económicos?

- Corte Suprema ha tendido a uniformar su jurisprudencia en sus últimos fallos, dejando

expresa constancia de que los fines del derecho de la competencia no se agotan en
consideraciones económicas (“…pues lo deseable es que se equilibren las perspectivas
sociopolíticas con aquellas puramente económicas…”).
- Múltiples fallos del TDLC protegen la libre concurrencia, la que puede entenderse como la
libertad económica (19 N°21 CP) o derecho de todos a participar en el mercado.
- Corte Suprema entiende que se garantiza una libertad de ingresar al mercado y de poder
competir en el mismo (doble perspectiva), formando la misma parte del orden público
económico.

En suma.

Fundamentaciones en la eficiencia económica en sí misma (o bienestar total) han tendido a perder

relevancia frente a aquellas basadas en el bienestar del consumidor.

Corte Suprema parecer dejar un cierto espacio a consideraciones no puramente económicas

(“sociopolíticas”). No obstante, no ha explicitado ello con mayor detalle.

Protección de la libertad económica o el derecho a participar de los mercados tiene consecuencias

económicas, pero corresponde también a una decisión política.

- ¿Podría tener ello un mayor rol, por ejemplo, en el tratamiento de casos de abuso?

24
Almendra Contreras.

CONCEPTOS ECONOMICOS.
- IDEAS O INTUICIONES PREVIAS.
Adam Smith la riqueza de las Naciones.
“El precio de monopolio es, en todo momento, el más alto que se puede obtener. Por el contrario, el
precio natural o de libre competencia es el más bajo que se puede conseguir…El primero es el mayor
que se puede exprimir de los compradores…el segundo, el más bajo con que se contentan
generalmente los vendedores sin dejar de operar…”
“Cuando el precio de una cosa no es ni más ni menos que el suficiente para pagar la renta de la
tierra, los salarios del trabajo y los beneficios del capital empleado en obtenerla, prepararla y traerla
al mercado, de acuerdo con sus precios corrientes, aquélla se vende por lo que se llama su precio
natural.”
Racionalidad y maximización (Cooter-Ullen, p. 24 y ss.)
Economía supone que todos los actores maximizan algo:

 Consumidores: su utilidad (felicidad o satisfacción).

 Empresas: sus beneficios, ganancias o rentabilidad.
También supone que los actores son racionales: capacidad de ordenar las alternativas a su
disposición de acuerdo a sus preferencias.
Pero los actores enfrentan restricciones: por ej. su presupuesto, su tiempo, su energía, etc.
Maximización: la elección de la mejor alternativa permitida por las restricciones (mayor utilidad).
¿CÓMO TOMAN DECISIONES LOS AGENTES ECONÓMICOS? – UTILIDAD, VALOR Y MAXIMIZACIÓN.
Nos enfocaremos en las personas, consumidores o demandantes.
Personas realizan diariamente múltiples decisiones de consumo: ¿Té o café al desayuno? ¿Auto o
metro al trabajo? ¿Compro un notebook o un Tablet?
Hipótesis de partida: individuos tienden a elegir aquellos bys que valoran más, que les producen
mayores grados de utilidad o satisfacción.
“La utilidad es el sentimiento subjetivo de placer o satisfacción que una persona experimenta
como consecuencia de consumir un bien o un servicio” (Mochón, p. 37).
A. Utilidad.
De acuerdo a nuestra experiencia, a medida que consumimos más de un bys, aumenta nuestra
utilidad total. Por ej. helado.
- La cantidad en que aumenta la utilidad total se denomina utilidad marginal.
- Pero mientras más litros de helados consumimos, menos utilidad nos reporta cada litro
extra.
- En general, mientras más consumimos de un bien, menos satisfacción adicional reporta
cada nueva unidad del mismo la utilidad marginal es decreciente (y la curva de utilidad
total crece, pero a ritmo decreciente).

25
Almendra Contreras

Existen dos factores extras que se deben tener en cuenta:

1) Individuos tienen una renta limitada, que deben distribuir entre los diferentes bys.
2) Individuos tienen distintas preferencias, por lo que el consumo de los diferentes bys les
producen distintos grados de satisfacción o utilidad.
Cada bien se demanda hasta el punto en el que la utilidad marginal del último $ gastado en él sea
exactamente igual a la utilidad marginal del último $ gastado en cualquier otro bien (principio de
igualdad de las utilidades marginales). Ej Si yo consumo limonada y helado, pero el consumo de
helado me proporciona menor utilidad marginal que el de limonada, lo racional es disminuir el
consumo de helado, hasta que se igualen las utilidades marginales.
B. Utilidad y valor.
Preguntas; ¿qué es más útil, el agua o los diamantes? ¿Cuál es más caro?

- “Paradoja del valor”

- Dado que la utilidad marginal es decreciente: → a menor consumo, mayor utilidad; → a
mayor consumo, menor utilidad.
- Dado que el agua es un bien muy disponible, la utilidad marginal de una unidad más es baja.
- Diamantes son valiosos porque son escasos y la utilidad marginal de una unidad es muy alta
Teoría del valor subjetivo (Jevons, Menger, Walras): el valor de un bien no tiene que ver con
propiedades objetivas o inherentes al mismo, sino con la valoración subjetiva de las personas.
VS. Teoría del valor objetivo (Marx): valor de un bien está determinado por la cantidad de trabajo
social requerido para producirlo. Diamantes serían más caros que el agua porque requieren mayor
cantidad de trabajo.
Teoría de la utilidad marginal o marginalismo: el valor de un bien o su precio está dado por la
utilidad marginal que genera para una persona, no por su utilidad total.
 La utilidad marginal es el valor de uso menos importante para la persona.
 Ejemplo de Böhm-Bawerk: granjero tiene cinco sacos de grano.
1. Con el primero, hará pan para sobrevivir;
2. Con el segundo, hará más pan, suficiente para trabajar;
3. Con el próximo, alimentará a sus animales de la granja;
4. El próximo se usará para hacer el whisky, y el último lo dará a las palomas.
Si roban una de esas bolsas, él no reducirá cada una de sus actividades en un quinto; en
cambio él dejará de alimentar a las palomas. ¡Así el valor de una bolsa de grano es igual
a la satisfacción que él recibe de alimentar las palomas y así sucesivamente…La última
bolsa valdría su vida! → igual que el vaso de agua en el desierto.
Teoría de la elección del consumidor o de la demanda (Cooter y Ullen, p. 37)
Consumidor intenta maximizar x y escoge un nivel inicial x 1.
- ¿Es x1 el máximo nivel de satisfacción que puede alcanzar, dadas sus restricciones?
Para averiguarlo, consumidor incrementará ligeramente su decisión de maximización o consumo, a
x2.
- Llegar a x2 tendrá un costo (le requerirá algún esfuerzo): COSTO MARGINAL.

26
Almendra Contreras.

- Pero también le traerá un beneficio (tiene o hace algo más): BENEFICIO MARGINAL.
Consumidor estará mejor en x2 siempre que el beneficio marginal que le da x2 sea mayor que el
costo marginal de haber llegado a x2.
¿Hasta cuándo seguirá incrementado su consumo?
Seguirá realizando pequeños ajustes o incrementos, siempre y cuando el beneficio marginal sea
superior al costo marginal.
Dejará de hacer cambios o ajustes cuando el costo marginal sea igual (o mayor) que el beneficio
marginal.
Óptimo del consumidor: costo marginal = beneficio marginal.
Teoría de la oferta (Cooter y Ullen, p. 44).
Beneficio empresa: ingresos totales – costos totales.
 Costo marginal (cm): aumento de los costos totales resultante de la producción de una
unidad adicional de producto.
 Ingreso marginal (im): aumento de los ingresos totales resultante de la venta de una unidad
más de producto.
Tal como el consumidor, empresa experimentará unidad por unidad con tal de descubrir su óptimo.

- Si IM > CM: aumentará producción.

- Si CM > IM: reducirá producción.
Empresa maximiza sus beneficios si produce la cantidad de producción cuyo costo marginal sea igual
a su ingreso marginal. ¡CM=IM!

OBJETIVO ECONÓMICO DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

 Prevenir la adquisición, mantención o ejercicio de poder de mercado.
 Una empresa o grupo de empresas ejercen poder de mercado cuando reducen la cantidad
disponible en el mercado o realizan otra conducta restrictiva de la competencia para elevar el precio
por sobre el nivel competitivo. No obstante, el precio de un producto o servicio puede
incrementarse por otros motivos distintos al ejercicio del poder de mercado: aumentos de costos,
inflación, etc.
El poder de mercado y sus consecuencias
Ejemplo: Cafetería ubicada debajo de un edificio de oficinas o en un barrio comercial con oficinas.
(El local vende una selección de cafés y tés, así como muffins, queques, galletas y pastelería.)
La dueña del local se da cuenta que está lleno cada mañana y se pregunta si puede lograr que sus
clientes paguen más de alguna forma. (Aquí entra la curva de la demanda. Materia de MICRO,
MACRO Y OPE). Páginas 18 a 37 PPT 5.
MONOPOLIO Y CONSECUENCIAS ECONÓMICAS.

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Almendra Contreras

Recordemos que toda empresa va a producir hasta que CM = IM.

En un MPC, el precio de mercado de cada empresa va a ser igual al ingreso marginal (p = IM).

 Es el precio más bajo con que puede resultar rentable producir.

 Empresa no puede vender más alto: nadie le compra → consumidor elige la competencia.
Competencia perfecta: CM = IM = p
Mercado competitivo o modelo de competencia perfecta
Cada consumidor y cada productor consideran el precio como un hecho dado, ya que existen
múltiples oferentes y demandantes y cada individuo es un pequeño actor del mercado (sus
transacciones sólo representan una pequeña fracción de las transacciones totales).
Son tomadores de precios, no “creadores” o “fijadores”. No influyen en el precio; no tienen poder
de mercado.
Precios se forman por la interacción oferta – demanda y cada empresa fija el precio en su costo
marginal de producción.
Precio: competencia perfecta vs. Monopolio.
El monopolista también va a producir hasta que CM = IM.
Pero dado que no enfrenta competencia y tiene que vender todas las unidades al mismo precio,
reduce la cantidad en el mercado justo en la cantidad en que maximiza beneficios (900) logrando
con ello un precio supra-competitivo ($1.25) esto es, mayor al que prevalecería en un MPC ($1).
En monopolio CM = IM ≠ p.

 Precio es mayor como consecuencia del ejercicio de poder de mercado (o poder

monopólico).
 El monopolista es fijador de precios, puede influir sobre el mismo.
 Prevención: monopolista (o todos los cafés de común acuerdo) pueden ejercer poder de
mercado sin afectar el precio: por ej., reduciendo la calidad o variedad, ej. sí cafés se ponen
de acuerdo en reducir porte tazas o comprar granos de peor calidad.
EFICIENCIA.
Eficiencia asignativa.
Competencia perfecta Monopolio
Bienes y servicios se asignan del modo más Monopolista gana más si no expande
eficiente posible: a quién los valora más. producción al nivel socialmente eficiente.
El precio se tiende a igualar al costo marginal Producción total será menor y precios mayores
de producción (incluyendo un margen que (calidad y variedad bienes también) Pérdida
incentiva a producir, pero no más). social.
Empresa es tomadora de precios, no puede Consumidores que hubieran comprado a precio
afectarlo reduciendo la producción. competitivo son excluidos del mercado.
Maximización excedente total. Consumidores gastarán recursos en bienes o
servicios que valoran menos.
Monopolista se apropia de parte del excedente
de consumidor.

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Almendra Contreras.

Eficiencia productiva.
“The best of all monopoly profits, is a quiet life”. John Hicks.
1. No se puede generar la misma cantidad de producción utilizando una combinación de
insumos de costo menor o;
2. No se puede generar más producción usando la misma combinación de insumos.
Empresa que produce 100 pelotas de fútbol con 10 trabajadores y 15 máquinas. Eficiente si:
1. No se puede producir 100 pelotas con 10 trabajadores y menos de 15 máquinas o 15
máquinas y menos de 10 trabajadores;
2. No se puede producir más de 100 pelotas con la combinación de 10 trabajadores y 15
máquinas.
Competencia perfecta Monopolio
Bienes y servicios se producen por la empresa Monopolista no está obligado a reducir sus
que lo puede hacer al menor costo. costos por las fuerzas del mercado.
Empresas con costos mayores no podrán No tiene incentivos a hacer el uso más eficiente
colocar sus productos en el mercado. posible de sus recursos de producción.
Carrera por bajar costos, por ser más eficiente
en la producción.
Eficiencia dinámica.
Empresas estarán más dispuestas a innovar en la batalla por ganar las preferencias del consumidor.
Cuestionado: se ha sostenido que solo el monopolio tendría los recursos y tiempos para innovar.
Empíricamente debatido, lo que sí parece claro es que no es cierto que sólo los monopolios innoven.
Intuitivamente, ¿qué presión a innovar tienen los monopolios?
Ejemplo: mercado banda ancha.
COMPETENCIA IMPERFECTA: OLIGOPOLIO.
Supuestos de la competencia perfecta (gran número de compradores y vendedores, producto
homogéneo, inexistencias barreras, información completa) no están presentes en la mayoría de los
mercados reales.
Oligopolio (oligo: pocos; polio: vendedor): mercado con un pequeño número de proveedores u
oferentes. Comportamiento empresas y resultado mercado es un intermedio entre competencia
perfecta y monopolio.
En un mercado oligopólico, las empresas o algunas de las empresas pueden ser lo suficientemente
grandes como para adoptar comportamientos similares a los de un monopolista, al menos en algún
grado (restringir oferta y aumentar precio). Ejemplo: líder, entel, farmacias ahumada.
Interdependencia oligopolistica
Cuando existen pocas empresas: todas son conscientes del comportamiento de las demás (tienen
capacidad de observación).
Siendo pocos, cualquier cambio en los precios o productos de un actor tendrá una influencia directa
en los resultados de sus rivales, lo que hará que éstos ajusten sus estrategias de precios y otras.

29
Almendra Contreras

Para decidir cómo actuar: cada empresa considerará la demanda del mercado por su producto y la
reacción de sus rivales frente a sus estrategias comerciales.
¡LA INTERDEPENDENCIA (SU GRADO) ES CLAVE EN EL RESULTADO DEL MERCADO!
Oligopolista sabe que sus estrategias más rentables serán imitadas prontamente y que asumirá sólo
las consecuencias negativas de sus movidas poco rentables (bajarán incentivos a asumir riesgos).
Por tanto, si por alguna razón el precio está por sobre el nivel competitivo, es probable que se
mantenga ahí (al contrario de cuándo hay muchas empresas, en las que se desviarían para captar
clientes).
La empresa líder del mercado tenderá a subir los precios a un nivel monopólico porque sabe que
es probable que sus competidores lo sigan. Sus competidores lo seguirán porque saben que el líder
bajará los precios (para no perder ventas) si es que no lo siguen.
En un escenario de interdependencia eficaz: resultados del mercado cercanos a un monopolio. No
como consecuencia de un acuerdo (colusión), sino de la decisión individual de cada empresa de
actuar en cooperación con sus rivales (por oposición a competir intensamente entre ellos).
Pero cada empresa siempre puede escoger desviarse de un equilibrio cooperativo alcanzado de
modo tácito, sin acuerdo expreso, y buscar quitarle participaciones de mercado a las demás
empresas, por medio de una competencia más intensa (Posner: ¡sancione!).
TDLC: Fusión SMU-SDS: “El riesgo de efectos coordinados no sólo se refiere al de colusión expresa o
tácita entre las empresas que participan en el mercado relevante, que en general serían ilícitas,
sino que también a un concepto más amplio de comportamientos coordinados que es el que surge
de la interacción repetida entre empresas, sin que exista necesariamente un acuerdo de
cooperación entre éstas, es decir, una coordinación que surja de la mera interdependencia
oligopolística. Ambos tipos de comportamiento -sea colusión, sea interdependencia oligopolística-
pueden elevar los precios y llevarlos incluso hasta el mismo nivel, poniendo en riesgo el correcto
funcionamiento de los mercados”.
TEORÍA DE JUEGOS (JOHN NASH).
Estudio del modo de comportamiento de los individuos en situaciones estratégicas.
Situaciones en las que para decidir cómo actuar se considera cómo actuarán las demás
personas/empresas.
EQUILIBRIO DE NASH: concepto de solución para juegos con dos o más jugadores, el cual asume
que:
1. Cada jugador conoce la estrategia de los demás.
2. Cada jugador identifica su mejor estrategia y la adopta.
Aplicable a los mercados oligopólicos, dada la interdependencia estratégica de las empresas en los
mismos.
Caso “Isapres”, Sentencia 57/2007: Octogésimo séptimo. “Que, en efecto, en los mercados
oligopólicos, los agentes competidores siempre consideran, al tomar sus decisiones sobre variables
estratégicas, la que creen será la conducta del resto de sus competidores. Se han desarrollado
amplios campos de investigación en la ciencia económica que tienen por objeto intentar predecir,
con la mayor certeza posible, cual será el comportamiento de los competidores en un determinado

30
Almendra Contreras.

contexto de mercado. Así, la denominada teoría de juegos analiza estrategias óptimas de decisión
para un competidor dado, a partir de diferentes hipótesis respecto de las estrategias que serían
implementadas por sus competidores…”.
Dilema del prisionero.
2 sospechosos de crimen son apresados y llevados a habitaciones separadas. A cada uno se le ofrece
un trato judicial si confiesa el crimen.
Estrategias: confesar y no confesar.
“Pagos” o ganancias que reciben:
 Si ninguno confiesa, ambos son condenados a 1 año de cárcel por un crimen menor y falta
de evidencia.
 Trato: Si uno confiesa y el otro no, al que confiesa se le perdona la pena y al que no confiesa
recibe 5 años de cárcel.
 No obstante, si ambos confiesan son condenados a 3 años de cárcel.
Decisión sobre confesar o no es simultánea para ambos.
Información que poseen:

 El trato u oferta que se les hace.

 Que dicho trato también fue ofrecido al otro.
 No pueden saber lo que decide el otro.
Estrategia dominante: la mejor estrategia a seguir, considerando las posibles estrategias del rival.
Equilibrio dominante: ambos jugadores tienen una estrategia dominante.
¿Cuál es la estrategia dominante? ¿Cuál ofrece
mayor pago, considerando la posible estrategia
del otro?
Equilibrio de Nash: se alcanza cuando cada
jugador fija su estrategia teniendo en cuenta la
estrategia de los demás, de manera que ninguno
tiene incentivos a cambiar.
Equilibrio de Nash es el mejor resultado que se puede obtener dada las elecciones del otro jugador.
No implica que sea el mejor resultado para cada jugador a todo evento. Nash: confiesa, confiesa.
Empresas en un mercado oligopólico consideran su mejor estrategia y la posible mejor estrategia
de sus rivales.
Actúan bajo el supuesto de que las demás también adoptarán su mejor estrategia.
Ello puede llevar a un equilibrio de mercado que produce ineficiencias sociales y del cual, racional e
independientemente, a ninguna empresa le conviene salir.

31
Almendra Contreras

MERCADO RELEVANTE Y PODER DE MERCADO.

Monopolio puro es infrecuente, pero las firmas en un determinado mercado pueden tener poder
de mercado suficiente para gozar de alguno de los beneficios del monopolista puro o en algún grado.
Por tanto, esencial comprender que se entiende por mercado o “mercado relevante” (MR).
Comisión Europea, “Nota para la Definición del Mercado Relevante para el Derecho Europeo de la
Competencia” (párr. 2):

 Definición del mercado es una herramienta para determinar los límites de la competencia
entre las empresas.
 Propósito principal: identificar las restricciones competitivas que enfrentan las firmas.
 En los marcos geográficos y de producto, identificar a aquellos competidores de una
empresa que tienen la capacidad de constreñir o influenciar el comportamiento de la
misma, impidiendo un actuar independiente a la presión competitiva.
FNE (Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración, p.10)
La FNE define los mercados relevantes con el objetivo de proveer un marco para el análisis de los
efectos competitivos de una operación de concentración. El mercado relevante contiene las
alternativas más significativas con que los clientes de las entidades que se concentran pueden
sustituir los productos de las partes involucradas en una operación. Por lo mismo, el mercado
relevante normalmente permite determinar las limitaciones competitivas que enfrentan las
entidades que se concentran.
Se entiende por mercado relevante el de un producto o grupo de productos, en un área geográfica
en que se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal tales que resulte probable ejercer
a su respecto poder de mercado.
La FNE entiende que conforman un mismo mercado relevante el producto o grupo de productos
que sus consumidores consideren sustitutos suficientemente próximos.
Asimismo, la FNE entiende delimitado el mercado relevante por la menor área geográfica dentro de
la cual sea probable ejercer poder de mercado respecto del producto o grupo de productos
relevantes.
a. Diferencias de precio entre el o los productos candidatos a integrar un mercado relevante,
y su variación considerando el área geográfica en que se ofertan y demandan;
b. La función o uso de los productos candidatos a integrar un mismo mercado relevante;
c. Las características físicas o técnicas del bien o servicio;
d. Tiempo y costos de cambio de producto o área;
e. Los canales a través de los cuales los productos llegan a sus clientes
SUSTITUCIÓN PRODUCTOS O SERVICIOS.
¿Satisfacen una misma demanda? ¿Son percibidos por el consumidor como sustitutos? Por ej. pisco
y ron, bus y auto, etc.
Corte Justicia Europea (United Brands): para determinar si los plátanos forman un mercado en sí o
son parte del mercado de la fruta, se debe analizar si tienen características tan especiales que los
distinguen de otras frutas haciendo que sean intercambiables con las mismas muy limitadamente,
siendo su exposición a la competencia de estas casi imperceptible.

32
Almendra Contreras.

Recordar: elasticidad de la demanda.

¿Cómo se mide?

- Generalmente aceptado: test del monopolista hipotético o SSNIP (“small but significant
non-transitory increase in price” – “pequeño pero significativo aumento no transitorio en el
precio”).
Ssnip.
Se pregunta si los consumidores o clientes de un producto (o en un área) se cambiarían a los
sustitutos disponibles (o proveedores situados en otro lugar), en respuesta a un pequeño, pero
permanente, hipotético aumento en el precio (de un 5% a un 10%).
Ejemplo: productor A (Chocapic) introduce un SSNIP

 Pregunta 1: ¿se cambiarán sus consumidores a Choco Crispies o Quaker, produciendo que
su SSNIP no le produzca ganancias?
 Si se cambian: mercado incluye Choco Crispies y Quaker.
 Pregunta 2: ¿se cambiarán los consumidores chilenos a proveedores en Argentina?
 Si se cambian: mercado incluye a Chile y Argentina.
Si la empresa puede hacer SSNIP’s significativamente y retener a sus clientes, el mercado es
susceptible de monopolizar y de subir los precios.
Algo de precaución: falacia del Celofan (monopolista que ya está cobrando precios altos).
Sustitución productos o servicios y geográfica
Otras formas de definir la sustitución desde el punto de vista del producto: evidencia de sustitución
(ejemplos) en el pasado reciente, métodos estadísticos, visiones de los consumidores y
competidores, estudios de marketing y encuestas, costos de cambio (barreras) y distintas categorías
de consumidores.
Mercado relevante geográfico:
 Corte Justicia EU (United Brands): un área claramente delimitada en la cual el producto es
ofrecido y en dónde las condiciones son lo suficientemente homogéneas para que el efecto
del poder económico de la empresa pueda ser evaluado.
 Otros elementos a tomar en cuenta: características de la demanda en cada zona, evidencia
directa de cambios de precios o condiciones entre áreas, visión competidores y
consumidores y costos de cambio.
PODER DE MERCADO.
La definición del mercado no es un fin en sí mismo, lo relevante es determinar si existe o no poder
de mercado.
Landes & Posner: “poder de mercado es la capacidad de una empresa, o de un grupo de empresas
actuando conjuntamente, de elevar sus precios por sobre los niveles de competencia sin perder
transacciones con una velocidad tal que haga que el incremento aplicado a sus precios no sea
rentable y deba ser dejado sin efecto” (Market Power in Antitrust Cases, 1981).
También: restricción de la oferta, supresión innovación, variedad y calidad bienes.

33
Almendra Contreras

TDLC “[…] el poder de mercado está precisamente relacionado con la capacidad de un agente de
influir en los precios o en la decisión de otro agente que, de no mediar dicho poder, podría actuar
independientemente […]”
Continuo entre competencia perfecta y monopolio: grados de poder de mercado.
Tres elementos importantes para evaluar si existe poder de mercado:
1. Oferta existente. Restricciones impuestas por la oferta existente y la posición en el mercado
de los competidores;
2. Entrada. Restricciones impuestas por la amenaza creíble de expansión de los competidores
actuales o por la entrada de competidores potenciales y;
3. Poder negociador. Restricciones impuestas por el poder negociador de los clientes de la
empresa (poder de compra)
Oferta existente y posición en el mercado de los competidores:
A. Participaciones de mercado (% ventas totales, por ej.): primer indicador útil respecto de la
estructura de un mercado y la importancia relativa de cada actor (ubicación en el continuo).
 De todos modos, se debe estudiar la dinámica y condiciones del mercado, así como
la diferenciación de productos.
 Europa: si se tiene menos de un 5%, es improbable que los acuerdos con
competidores tengan un efecto apreciable en el comercio. Si se tiene más de 50%,
existe una presunción de posición de dominio (admite prueba en contra).
B. Concentración del mercado: índice HHI (número de competidores* participación de
mercado2) – Herfindahl-Hirschman.
 Muy estático.
 No es determinante en la evaluación final, sirve por ej. para desechar el análisis de
fusiones que no presentan mayor preocupación.
Índice HHI.
Criterio guía FNE:
- Guía FNE 2010 tomó el criterio de USA.
- Basados en su experiencia, las Agencias en USA (Departamento de Justicia y Comisión
Federal de Comercio) generalmente clasifican los mercados en tres tipos:
Mercados desconcentrados: HHI bajo 1500.
Mercados moderadamente concentrados: HHI entre 1500 y 2500.
Mercados altamente concentrados: HHI sobre 2500
Barreras a la entrada/competidores potenciales.
Habilidad de los actores del mercado de restringir la cantidad, subir precios y ganar rentas supra-
competitivas puede no ser permanente.
Nuevas empresas podrían entrar al mercado o empresas existentes podrían aumentar su
producción, captando ventas del competidor imperfecto y forzando un comportamiento
competitivo. ¿De qué depende la entrada? Barreras a la entrada.
Si no existen barreras a la entrada: precios deberían fijarse cerca del nivel competitivo.
Si existen barreras, pero son superables, las empresas del mercado pueden:

34
Almendra Contreras.

- Fijar un precio alto para maximizar ganancias inmediatas: entrada se va a producir.

- Fijar un “precio límite”: sobre el nivel competitivo, pero lo suficientemente bajo para que
no haya entrada. Tendrán menores ganancias, pero asegurarán mayor cantidad del
mercado.
“La FNE entenderá por tales aquellas características del mercado que otorgan ventaja a las empresas
incumbentes respecto de sus competidores potenciales, retardando o haciendo más costoso el
ingreso de estos últimos, y permitiendo a las primeras el ejercicio de poder de mercado durante un
período de tiempo determinado”
“La FNE analiza el grado de rapidez y continuidad asociado a la entrada, a efectos de determinar si
la misma es capaz de disuadir o imposibilitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los
incumbentes. Si bien el período de tiempo máximo en que deberá producirse la entrada depende de
las características y la dinámica del mercado, en principio, la FNE no considera tolerable un período
de ejercicio de poder de mercado superior a los dos años”.
“Además de probable y oportuna, la entrada ha de tener un alcance y una extensión suficientes como
para disuadir o impedir los potenciales efectos anticompetitivos asociados a la concentración. De
esta manera, la existencia de evidencia empírica de entrada a pequeña escala, en segmentos de
nicho, no permite presumir el cumplimiento de este requisito”.
Tipos de barreras.
Legales: fundamento en una norma jurídica (impide ingreso o ventaja costo). Ej. regulaciones
sectoriales, patentes, licencias o permisos para ejercer actividades, restricciones tarifarias en
comercio internacional.
Economías de escala y ámbito.
Acceso a insumos esenciales o recursos naturales, tecnologías o redes de distribución establecidas.
Activos intangibles difíciles de replicar: fidelidad clientes, cercanía con proveedores, marcas
conocidas.
Costos y otros impedimentos:
- Costos hundidos: aquellos que la empresa no puede recuperar en un plazo razonable al salir
del mercado (información mercado, prueba diseños productos, contratación personal,
instalación equipos, sistemas distribución, inversión en publicidad y marketing, marca, post-
venta, etc.).
- Costos de cambio.
Comportamiento estratégico: “Dentro de estas variables estratégicas analizadas por la FNE se
pueden mencionar la (sobre) inversión en capacidad instalada o en marketing, la proliferación de
marcas, acaparamiento de patentes, la existencia de cláusulas de no competencia y/o de
exclusividad, los clubes de descuento o estrategias de fidelización de marca; la reputación de
“competidor duro” como consecuencia de la aplicación de políticas agresivas de precios o de
prácticas comerciales que, en general, tienen por efecto el incremento de los costos de los rivales”
(FNE, p. 16). ¡NO ES ESTÁNDAR DE CONDUCTA ANTICOMPETITIVA!
Poder de compra.
Poder de negociación vs. poder de mercado. Puede sólo beneficiar a un tipo de consumidores.

35
Almendra Contreras

Ej.: supermercados.
Cómo se vincula el poder de mercado con:

- ¿colusión?
- ¿abuso? Ej. Venta atada.
- El poder de mercado torna idónea la conducta vulneradora. Si la empresa carece de él en
casos de abuso o no lo consigue tratándose de una práctica colusoria (ojo regla per se), no
hay infracción en materia de competencia (no se genera un resultado nocivo a partir del
hecho)
POSICION DE DOMINIO.
Poder de mercado sustancial = posición de dominio (Unión Europea United Brands).
“…una posición de poder económico de la que goza una empresa que le permite prevenir la
mantención de una competencia efectiva en el mercado relevante, al conferirle el poder de
comportarse de una extensión apreciable en forma independiente de sus competidores, clientes y
últimamente de sus consumidores” (Wisch y Bailey, p. 179, citando la ya tradicionalmente
aceptada definición de la Corte Europea en el caso United Brands vs. Commission, la cual ha sido
invocada por la misma Corte en numerosos casos posteriores).
Es una situación en la cual existe poder de mercado y que no se agota en la noción de monopolio
puro.
Nuestro DL 211, siguió el modelo del Tratado de Roma en el sentido de no incluir una definición de
qué ha de entenderse por posición dominante en el mercado, entregando dicha labor a la
jurisprudencia judicial y administrativa que emitan los órganos antimonopólicos.
No es ilícito per se.
Puede ser el resultado de una legítima competencia conforme a méritos empresariales (monopolio
de eficiencia).
Alcanzar poder de mercado es uno de los objetivos que se proponen los competidores en un sistema
de libre mercado, lo que les permite obtener eficiencias.
Resumen (comentarios finales).
Modelo competencia perfecta usado para avalar “laissez-faire” (no intervención en economía),
pero:
- Mercados fallan.
- Aunque fueran perfectos: resultado no reflejaría otros valores sociales.
- Intervención estatal puede ser requerida de muchas formas: impuestos, subsidios,
regulación directa, etc.
Derecho de la competencia asume que las fuerzas del mercado por sí solas no garantizan los
resultados de la competencia perfecta (de lo contrario, no existiría). Pero tiene un objeto limitado:
no es regulación o intervención directa o expansiva. Por el contrario, complementa o define las
reglas del juego de la competencia.

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Almendra Contreras.

Así las cosas, asume que las fuerzas del mercado (limitadas por el derecho de la competencia),
producirán mejores resultados que las alternativas que abandonan toda confianza en las mismas. El
modelo de competencia perfecta es un objetivo central, una guía.
Competencia atomística no es posible en todos los mercados y tampoco sería deseable en algunos
(por ej. monopolios naturales). Pero intuición de que algo de rivalidad tiende a bajar los costos y
precios y mejorar la calidad, estimulando la eficiencia, tiene un correlato real, aunque no en forma
pura o perfecta.
Estándar de “competencia factible”: mercados cuyos resultados son razonablemente compatibles
con el bienestar económico. VS:}
- Ganancias persistentemente por sobre los retornos de la inversión.
- Firmas muy grandes (mucha escala).
- Capacidad excedentaria.
- Costos de venta excesivos.
- Constante falta de adopción de mejoras tecnológicas o nuevos productos que beneficien a
los consumidores.
Competencia factible; 2 elementos clave:
- Número de empresas.
- Condiciones de entrada al mercado.
Más empresas:
- Coordinación más difícil, así como supervigilar el cumplimiento del acuerdo.
- Mayor probabilidad de un “maverick”.
- Menor interdependencia mutual: mayor autonomía
“La competencia real, a diferencia de la puramente teórica competencia perfecta, es una institución
significativa y deseable para gran parte de la economía, pero no absolutamente o en todas partes.
La política de competencia no es un camino utópico o una base completa para las políticas públicas.
No debemos sobre enfatizar su contribución al bienestar humano ni pasar por arriba la seria carga
de los carteles e ineficiencias creados por el gobierno. Sin embargo, la política de competencia puede
prevenir los defectos de la organización social de hacerse peor mediante la adopción deliberada de
políticas restrictivas diseñadas para servir intereses privados. No es una panacea, pero si ha probado
ser útil” (Areeda, Kaplow, Edlin “Antitrust Analysis”, p. 32)
CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS GENERALES.
DL 211, ART 3 INC. 1 (tipo genérico o universal de infracción anticompetitiva): “El que ejecute
o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja
o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con
las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas
preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso”
DL 211 – Art. 3 inc. 2 (ejemplos concretos de infracciones): “Se considerarán, entre otros, como
hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que
tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

37
Almendra Contreras

a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan
en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de
mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas
concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en
determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una
posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una
venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros
abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante.
d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en
dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que
pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios
y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año
calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días
corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido
umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos.”
Tipo universal o infraccion genérica.
“Tipo universal antimonopólico: es llamado así por su amplitud genérica mediante la cual busca
captar todas las conductas que conculquen la libre competencia, aún cuando existen preceptos que
recogen transgresiones específicas.” Valdés Prieto, Domingo. “libre competencia y monopolio”, p
241.
D.Valdes; tipo abierto y vago (vs. Requisito tipicidad), pero:
• Fundamentado en multiplicidad y complejidad que pueden adoptar las conductas.
• Justificado en la variedad, especifidad y carácter cambiante de las consecuencias
económicas de los actos.
• Permite abarcar las materias propias de la potestad consultiva del TDLC susceptibles de
medidas prohibitivas o correctivas.
• Acorde con la práctica comparada.
Tipificación comparada (Unión Europea).
ART 101 TFUE (antiguo art 81):
“1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre
empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que
consistan en: fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de
transacción; limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; aplicar a terceros contratantes condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con
el objeto de dichos contratos.

38
Almendra Contreras.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho”
ART 102 TFUE (antiguo art 82):
“Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda
afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más
empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

• Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de

transacción no equitativas;
• Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
• Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
• Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”
Tipificación comparada (USA).
Section 1: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint
of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal”.
Section 2: “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire
with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the
several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony…”.
ART 31 DEL DL 211 (amplitud tipo – dinamismo mercados). “Los actos o contratos ejecutados o
celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no
acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la
base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo
Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación”.
TIPO GENÉRICO ART 3 INC 1, ELEMENTOS.
“El que… → Sujeto activo
…ejecute o celebre, individual o colectivamente (…) …cualquier hecho, acto o convención…
→ Acción
…que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos…”
→ Efectos
→ Sujeto pasivo
Sujeto pasivo.
“El que (…)”
Comprende toda persona natural o jurídica, de derecho privado o público.
Las personas de derecho público que compiten en los mercados (empresas públicas) e incluso las
que no compiten, pero ejercen facultades infra legales caen bajo el espectro de la legislación
antimonopólica.

39
Almendra Contreras

- Incluso el Banco Central - art. 74 Ley 18.840) → rec. reclamación ante el TDLC frente a
acuerdos o instrucciones del BC que se estimen contrarios al DL 211.
- Ej. casos ante el TDLC: EFE, DGA. ▪ La conducta puede ser celebrada colectivamente
(“…individual o colectivamente”).
Existen dos niveles de afectación:
• Ofendidos inmediatos / integrantes del mercado (actuales o potenciales).
Competidores y/o consumidores
• Ofendidos mediatos / sociedad civil o mercado como bien público
Tipo genérico (acción).
“(…) ejecute o celebre (…) cualquier hecho, acto o convención”
Puede ser celebrado en Chile o en el extranjero si produce efectos en Chile; convencionales o
judiciales, etc.
TDLC, sentencia N°122 (“colusión compresores refrigeradores”): “Sexto. (…) este Tribunal ha
manifestado en reiteradas oportunidades que, si se siguiera la argumentación de la requerida
Whirlpool, la presunta conducta ilícita quedaría reducida únicamente al lugar en que
supuestamente se comete, celebra o acuerda, sin alcanzar al lugar en el que se producirían los
efectos actuales o potenciales de la misma, con lo que se llegaría al extremo de no poder juzgarse
en Chile restricciones a la competencia efectuadas en el extranjero pero que afecten a alguno de
nuestros mercados, o al de juzgar conductas realizadas en Chile que no sean aptas para producir
efectos anticompetitivos en el país, perdiendo con ello sentido la normativa del D.L. N° 211, cuyo
propósito es el de velar, dentro del territorio de la República de Chile, por el desenvolvimiento
competitivo de sus mercados”
“(…) ejecute o celebre (…) cualquier hecho, acto o convención”
Tipo por omisión: puede configurarse cuando exista un deber de garante consistente en realizar
ciertas conductas con miras a preservar la integridad del bien jurídico libre competencia y tales
conductas no son ejecutadas (construcción legal extratípica).
Deber de acción:
• Banco Central (art. 43, inc. 1º) → mercado cambiario formal: BC debe velar por
funcionamiento en adecuadas condiciones de competencia.
• Contratación en materia de servicios públicos: obligación de prestar el servicio (sanción a la
negativa de venta)
Acción: en síntesis, lo prohibido son conductos, no estructuras de mercado.
Resultado o efecto.
“(…) que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos”
Dos modalidades: lesión o puesta en riesgo.
Lesión: puede obedecer a diversos grados (sanción diversa).
¿Qué lesiona la libre competencia?

40
Almendra Contreras.

• Per se vs. Rule of reason “United States v. Trans-Missouri Freight Association” (1897).
• Carteles duros son per se ilegales, sin necesidad de acreditar sus efectos anticompetitivos
(art. 3 letra a), primera parte).
Puesta en riesgo (que tienda a): se deteriora la seguridad de que el bien jurídico permanezca
incólume.
• Riesgo real;
• Debe provenir causalmente del hecho, acto o convención típico y no ser el resultado de un
cúmulo de concausas;
• El riesgo debe ser relevante; no ha de ser una mera posibilidad.
En suma…
El tipo es indeterminado y amplio → la certeza jurídica cede en cierta medida frente a la protección
de la libre competencia en consideración a la variedad de formas (no catalogables) en que se puede
afectar la misma.
No obstante, se requiere una conducta. El monopolio o el oligopolio son estructuras de mercado,
no ilícitos en sí mismos.
• Existen fuentes lícitas de monopolio: la eficiencia y la naturaleza.
Puede haber ilicitud en la forma de alcanzar dicha estructura de mercado y/o en ciertas conductas
de mal uso del poder de mercado.

CONDUCTAS COORDINADAS ENTRE COMPETIDORES (COLUSION, CARTELES, PRACTICAS

CONCERTADAS).
Ej:

• Adam Smith, la riqueza de las naciones.

• Colusión, “los carteles son el cáncer de la economía de mercado”. Cartel de la lisina.
• OPEP. Cartel público y notorio.
COLUSIÓN.
Del latín “colludere” , idea de un pacto entre dos o más personas en perjuicio de un tercero.
RAE: “Convenio entre varias empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la
producción, venta y precios en determinado campo industrial” .

41
Almendra Contreras

G. Coloma: “La colusión puede definirse como una situación en la cual una serie de empresas
acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo
el grupo”.
Distintos grados de conciencia pública.
Distintos niveles de consciencia acerca de la gravedad de los ilícitos de libre competencia.
En Chile, antes del caso “Farmacias”, no había consciencia acerca de la gravedad de los acuerdos
entre competidores.
Importancia educación. Advocacy o promoción.
En Chile en 2004: informe OECD, Competition Law and Policy in Chile (OECD, 2004), p. 40, indicaba
que “the Chilean public and policymakers have not yet accepted the view that hard core cartels are
a serious crime”.
Exigencias OECD para la incorporación de Chile: perfeccionamiento de su política anti-carteles.
• 2009: recién se introdujeron facultades duras y delación compensada.
Incremento actividad de la FNE en la persecución de carteles:
• 2008, Farmacias. 2009, Radios, Transportistas Urbanos.
• 2010, Compresores. 2011, Buses, Pollos, Allanamiento supermercados. 2013, Ginecólogos.
2014, Navieras.
Otros: 2010, Guía Asociaciones Gremiales. 2012, Guía Programas de Cumplimiento
Efectos carteles duros o colusión.
Escasos beneficios sociales o ninguno: resultado siempre negativo.
No justificables en consideraciones de eficiencia o razones pro-competitivas.
• Generalmente aceptado que carteles duros no admiten defensas de eficiencia.
Carteles que funcionan anulan la presión competitiva:
• Sobreprecios.
• Menor diversidad de bienes y servicios.
• Baja calidad.
• Menor innovación.
Conformidad. Disminuyen incentivos a destacar, diferenciarse.
Claudio Agostini “Hay que tomarse la colusión en serio” : “La libre competencia beneficia a los
consumidores al ofrecer bienes y servicios al menor precio posible al igual que nuevos y mejores
productos. En un mercado verdaderamente competitivo cada empresa intenta atraer más
consumidores bajando sus precios u ofreciendo mejor calidad. Por eso es que la competencia
genera incentivos para innovar y encontrar formas más eficientes de producir. Cuando por el
contrario, empresas competidoras se ponen de acuerdo en precios, las cantidades que produce
cada una o se reparten mercados, los beneficios de la libre competencia se pierden y la asignación
de recursos en la economía se vuelve ineficiente. Como resultado no solo pierden los consumidores

42
Almendra Contreras.

sino que el país como un todo a través de un menor crecimiento. Por eso una fuerte política de
defensa de la libre competencia es también una muy buena política procrecimiento”
Acuerdo global en cuanto al carácter negativo de los carteles:
- Mario Monti: “cánceres de la economía de libre mercado”
- Corte Suprema USA: “el demonio supremo de la libre competencia”
- Oficiales DOJ: “los carteles no tienen ningún propósito legítimo y sirven solo para robarle a
los consumidores las bendiciones tangibles de la competencia”
En Chile:
- STC 160 TDLC: “la colusión es el atentado más grande en contra de la libre competencia”
Análisis conductas coordinadas.
Punto de vista jurídico: énfasis en la forma, en la existencia de un acuerdo.
Punto de vista económico: énfasis en los efectos de la conducta (resultado).
Análisis jurídico del art 3, letra a): pre y post reforma ley 20.945
Anterior art. 3, letra a) Nuevo art. 3, letra a):
“Los acuerdos expresos o tácitos entre “Los acuerdos o prácticas concertadas que
competidores, o las prácticas concertadas involucren a competidores entre sí, y que
entre ellos, que les confieran poder de consistan en fijar precios de venta o de compra,
mercado y que consistan en fijar precios de limitar la producción, asignarse zonas o cuotas
venta, de compra u otras condiciones de de mercado o afectar el resultado de procesos
comercialización, limitar la producción, de licitación, así como los acuerdos o prácticas
asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir concertadas que, confiriéndoles poder de
competidores o afectar el resultado de mercado a los competidores, consistan en
procesos de licitación”. determinar condiciones de comercialización o
excluir a actuales o potenciales competidores”.

Elementos del tipo – carteles duros.

I. Los acuerdos o prácticas concertadas. Concepto laxo (amplio) de acuerdo.
II. que involucren a competidores entre sí.
III. que consistan en: i. fijar precios de venta o de compra, ii. limitar la producción, iii. asignarse
zonas o cuotas de mercado, o iv. afectar el resultado de procesos de licitación.
Otros carteles:
I. Los acuerdos o prácticas concertadas. Concepto laxo (amplio) de acuerdo.
II. que confieran poder de mercado a los competidores,
III. que consistan en: i. determinar condiciones de comercialización; ii. o excluir a actuales o
potenciales competidores.
3, letra a):

Se trata de acuerdos entre competidores → Acuerdos horizontales.  Esto es, que están en el mismo
eslabón en la cadena de producción.

43
Almendra Contreras

Demostrar intención (dolo o culpa) no es requisito para sancionar un acuerdo entre competidores.
Acuerdo:
Concepto amplio de acuerdo.
Voluntad de dos o más actores en coordinar comportamiento en el mercado. Concierto de
voluntades: “ concurrence of wills between at least two parties, the form in which it is manifested
being unimportant so long as it constitutes the faithful expresión of the parties intention” (Corte
General UE. Bayer AG v. Commission).
Forma irrelevante (e-mail, whatsapp, teléfono, minutas, apuntes, cartas, acuerdo de caballeros,
etc.).
Puede ser directo o indirecto (por ej. hub and spoke, a través de un socio comercial común).
Sentencia TDLC 145/2015: “Quinto. Que, como es sabido, en materia de libre competencia el
término “acuerdo” es considerado de manera muy amplia, incluyendo múltiples formas
contractuales, convenciones, meras tratativas, promesas, protocolos de entendimiento, “acuerdos
o pactos de caballeros”, pautas de conducta, circulares, entre otros (véase, en este sentido, P.
Areeda y H. Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application,
Aspen Publishers, 2ª ed., 2003, 1400a). Es posible que tal acuerdo sea verbal, se manifieste en uno
o más instrumentos o incluso en una seguidilla de meros actos materiales. En términos generales,
la supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competidores y su cambio por una
voluntad colectiva unificadora de sus decisiones es, en sede de libre competencia, considerado un
“acuerdo”, cualquiera sea el modo en que éste se manifieste; ”
Considerando repetido en Sentencia TDLC 167/2019 → caso Supermercados, c. 34
PRACTICA CONCERTADA.
Práctica Concertada: «coordinación entre agentes económicos mediante la cual, sin haber
alcanzado el estado de concluir un acuerdo formal, han sustituido con conocimiento los riesgos de
la competencia por la cooperación práctica. Una práctica concertada puede estar constituida por
contactos directos o indirectos entre los agentes cuya intención o efecto es influenciar la conducta
del mercado o revelarle a los competidores los comportamientos que se pretenden desplegar en el
futuro». Citado en Sentencia TDLC N°167/2019 (Caso Supermercados), c. 30.
2 elementos:
i. Consenso mental en que la competencia ha sido sustituida por la cooperación práctica.
ii. Consenso no necesariamente debe haber sido verbalizado, y puede provenir del contacto
directo o indirecto de las partes.
El límite entre ambos conceptos es impreciso
Hoy, no tiene utilidad distinguir entre acuerdo y práctica concertada, sino entre actuar colusivo y no
colusivo → Distinción injustificada y superada (Sentencia TDLC N°167/2019, c.31).
Doctrina y jurisprudencia en UE, USA y Chile han sostenido esta posición.
¿Qué es lo relevante?

44
Almendra Contreras.

• Existencia de una supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competidores y

su cambio por una voluntad colectiva unificadora de sus decisiones (Sentencias TDLC
N°145/2015 y 167/2019).
Regla de análisis aplicable.
En general, un tribunal de competencia puede llegar a hacer un triple análisis:
i. Determinación del mercado relevante (y consecuente poder de mercado o posición de
dominio);
ii. Acreditación de la conducta supuestamente anticompetitiva;
iii. Demostración de que la conducta ha producido efectos anticompetitivos en el mercado.
REGLA DE LA RAZÓN:
• Se debe probar que las partes del acuerdo tienen poder de mercado.
• Se prueban los efectos de la conducta.
• Se admite la defensa por razones de eficiencia.
Bajo un análisis de regla de la razón, un acuerdo podría ser pro competitivo si:
• El acuerdo produce eficiencias, tales como ahorros de costos relevantes, aumentos de la
producción o generación de nuevos productos;
• Eficiencias son mayores a los efectos negativos que el acuerdo produce en la competencia;
• Ventajas benefician principalmente a los consumidores y;
• Competencia en el mercado no se ve reducida en forma sustancial.
PROBLEMA → aplicar la regla de la razón a todos los casos genera un costo muy grande, tanto en
fase de investigación, como de litigación posterior.
• Se analiza caso a caso, analizando todas las circunstancias para ver si la conducta
efectivamente impuso una restricción no razonable a la competencia.
• Necesidad de demostrar que no habían eficiencias o propósito legítimo de negocios, que en
cualquier caso los efectos anticompetitivos son mayores que las eficiencias, análisis de
mercado y efectos, etc.
• Investigación y juicios largos e intensivos en recursos (informes, expertos, etc.).
• Puede llevar menos casos en total.
REGLA PER SE:

• No hay necesidad de probar que hay poder de mercado.

• No se prueban los efectos de la conducta.
• Se restringe la defensa por razones de eficiencia.
Decisión política, regulatoria o jurisprudencial de limitar el análisis, para algunos casos, a la sola
acreditación de la conducta anticompetitiva.
Se eliminan exigencias de demostrar poder de mercado y los efectos anticompetitivos en el
mercado. A su vez, se limita la posibilidad del demandado de hacer defensas de eficiencia.
• Sentencia TDLC N°145/2015, c. 52: “Que en materia de libre competencia, la posibilidad de
presentar una causal de justificación implica conferir la oportunidad a quien efectuó la
conducta colusoria, de demostrar que existen efectos pro-competitivos que podrían

45
Almendra Contreras

compensar las consecuencias negativas para la competencia derivadas de su actuar.

Atendida que la materia de que se trata es la más grave en esta sede, estas causales deben
ser interpretadas de manera altamente restrictiva y, en todo caso, ser sustanciales y
plausibles; ”
Por tanto, eximir de la aplicación de la regla de la razón a ciertos acuerdos, hace más efectiva la
persecución de los mismos al disminuir los costos de ésta.
Aplicar la regla de la razón siempre tiene costos muy altos (investigación, recopilación y
procesamiento de datos, informes económicos, prueba extensa, etc.). Regla per se permite evita o
reducir dichos costos → es eficiente.
Asimismo, es eficiente al dar una idea clara de qué conductas se quieren desincentivar.
Considerada herramienta importante para una política efectiva de carteles (+ delación, facultades
duras y estándar de prueba no penal).
Regla per se justifica además en el rol disuasorio de las normas y sanciones.
Libre competencia → busca resguardar eficiencia del mercado y el bienestar del consumidor.
Normas y sanciones deben ayudar a proteger ese bienestar.
De acuerdo a la teoría económica de la pena, la pena óptima (mayor beneficio social) es aquella que
permite máxima disuasión y detección a menor costo posible. (“Becker. Crime and Punishment: An
Economic Approach”).
El agente económico multiplica la pena probable por la capacidad de detección y sanción. Luego, el
resultado lo compara con las ganancias que obtendría en caso de cometer el ilícito.
Rol disuasorio de las normas y sanciones
“En cuanto al efecto disuasivo de la multa, la consideración teórica de este criterio tiene por objeto
que, a través de la imposición de dicha sanción, al menos se elimine todo beneficio económico que
pueda generarse con motivo de una infracción y desincentive futuros incumplimientos de la
normativa de protección de la libre competencia, tanto por parte del infractor específico, como del
resto de los agentes del mercado en general” (Guía Interna para solicitudes de Multa FNE, p. 8).
“Que también se considerará, para determinar el monto de la multa, la efectiva disuasión que ésta
debe necesariamente tener respecto de las empresas que se sancionarán, así como su objetivo de
prevención y disuasión general. Lo anterior implica que el monto de la multa, en términos de su valor
esperado por parte de quien decide ejecutar la conducta ilícita, debiera ser al menos equivalente al
beneficio económico obtenido mediante las conductas que este Tribunal ha calificado como
contrarias a la libre competencia” (TDLC, Sentencia N° 85 de 2009, C. 193).
Errores tipo I y II.
Legislador, autoridades de competencia y jueces, pueden cometer dos tipos de errores (Tipo I y Tipo
II).
Sistema debe realizar esfuerzos para cometer el menor número de errores posibles y, luego, generar
un sistema que equilibre o valore que errores van a ser preferibles sobre los otros (va a tolerar en
mayor medida).

46
Almendra Contreras.

Es probable que siempre existan errores, en algún grado.

Errores Tipo I (falsos positivos): la autoridad concluye incorrectamente que una conducta pro-
competitiva (eficiente socialmente) es ilícita.
• Se sanciona como ilícita una conducta lícita (se sanciona a un inocente).
• ¿Por qué evitar errores Tipo I?
• Sancionar a un inocente.
• Chilling Effect o enfriamiento de la competencia: riesgo de que las empresas dejen de llevar
a efecto conductas que son en realidad pro-competitivas.
• Daño a la empresa y al consumidor.
Errores Tipo II (falsos negativos): la autoridad concluye incorrectamente que una conducta
anticompetitiva no es ilegal: daño a los consumidores.
• Se deja sin sanción una conducta ilícita (no se sanciona a un culpable).
• ¿Por qué evitar errores Tipo II? ⁻ Cada cartel que queda sin sanción, efectiva opera en el
mercado produciendo un dañ o cierto a los consumidores. Riesgo de que no se detecten o
remedien conductas que dañan a los consumidores.
Caso papel confort, SNTC 160/2017.
¿Qué pasa en casos de carteles duros o restricciones flagrantes?
Agostini: “Es importante entender que no hay razones competitivas para que empresas que
compiten se pongan de acuerdo en precios. (…). Esto tiene una implicancia práctica crucial que
algunos aún no entienden: no hay buenas razones para que las empresas se comuniquen y discutan
sobre precios o cantidades en un mercado. Sólo existen malas razones para hacerlo y por eso no
deben hacerlo”.
Regla per se - ¿Por qué?
Los errores y costos administrativos y judiciales del proceso de aplicación de la ley introducen la
necesidad de decidir qué tipo de errores se tolerarán más.
Tratándose de restricciones flagrantes, el riesgo de cometer errores tipo I es bajo (sancionar
conductas eficientes), pues es improbable que existan razones pro-competitivas o de eficiencia para
dicho tipo de conductas.
Por tanto, política de persecución debiera enfocarse en evitar que acuerdos anticompetitivos
continúen en funcionamiento en el mercado (evitar errores Tipo II).
Así, desde una perspectiva de eficiencia, resulta necesario tomar distancia de la preocupación
tradicional del derecho penal por los errores tipo I (sancionar a un inocente). Ello desde una doble
perspectiva:

• Mayores costos administrativos y judiciales no se justifican para el caso de conductas

evidentemente anticompetitivas o flagrantes → regla más simple y fácil de administrar.
• Además, el derecho y política de la competencia buscan incentivar comportamientos
eficientes en el mercado a través de la DISUASIÓN → Regla per se otorga mayores grados
de disuasión: mayor claridad de actuación para actores del sistema.

47
Almendra Contreras

En suma, ciertas conductas son presumidas concluyentemente como irrazonables o ineficientes y

por lo tanto ilegales, sin que sea necesario efectuar una indagaćión elaborada en cuanto al daño
preciso que han causado ni a las excusas de negocios que motivan su uso.
• Conjunto pequeño de casos en que su resultado se encuentra probado.
Regla per se es un sistema alternativo más simple y directo para aquellas prácticas de negocios que,
de acuerdo a la experiencia acumulada, son manifiestamente anticompetitivas.
EVOLUCIÓN LEGAL ARTÍCULO 3, LETRA A)
Ley 19.911 de 2004.
Artículo 3º.- “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio
de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones
que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos,
que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarse zonas o
cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran”
Ley 20.361 de 2009.
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o
entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que
les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras
condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado,
excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”.
Ley 20.945 de 2016.
“a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan
en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o
afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que,
confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de
comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores”.
Regla de análisis aplicable:
En Chile, durante mucho tiempo se sostuvo que resultaba aplicable la “regla de la razó́n” para
cualquier tipo de acuerdo. No obstante, el TDLC fue avanzando cada vez más hacia una especie de
estándar per se para casos de carteles, lo que recogió la reforma legal de agosto 2016.
Así, en sentencia 145/2015, c. 50: “Que, a mayor abundamiento, el hecho que la afectación directa
que puedan haber sufrido los pacientes no sea relevante para efectos del reproche concuerda con la
jurisprudencia nacional, tanto de este Tribunal como de la Excma. Corte Suprema. Por una parte, en
esta sede se ha establecido que, para establecer la ilicitud de una conducta, “[...] basta con que
exista un acuerdo de precios... con la aptitud de afectar la libre competencia para que el mismo deba
ser declarado ilícito, con independencia de los resultados que éste haya producido en el o los

48
Almendra Contreras.

mercados afectados por la conducta colusiva” (véanse, por ejemplo, sentencias N° 133/2014,
136/2014, 137/2014 y 141/2014). Por otra parte, la Excma. Corte Suprema ha ratificado que “no se
requiere entonces para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino
que basta que éste tienda a producir efectos que afecten la libre competencia...” (entre otras, véase
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 7 de Septiembre de 2012, Ingreso N°2578-12, c.85
No 6)”.
En suma, el actual artículo 3, letra a) realiza una distinción entre:
• Acuerdos entre competidores consistentes en carteles duros: se aplica la regla per se → i)
fijación precios; ii) limitación producción (cantidad); iii) asignación zonas o cuotas de
mercado y; iv) afectación resultados de licitaciones.
• Acuerdos que deben conferir poder de mercado a sus partícipes para ser sancionados → i)
determinar condiciones de comercialización (otras que precios) y; ii) excluir competidores.
 OJO: tampoco se exige en este caso probar efectos necesariamente! Art. 3 sanciona
conductas que tiendan a dañar la libre competencia.
DUDA: ¿Qué pasa con los acuerdos entre competidores que recaen sobre variables distintas de las
especificadas en el 3, letra a)?
Análisis jurídico: prueba en materia de colusión y estándar probatorio
Acuerdos entre competidores pueden ser acreditados vía prueba directa (o dura) o vía prueba
indirecta o circunstancial.
Evidencia dura o directa: “…corresponden a antecedentes materiales, como documentos, minutas,
grabaciones, correos electrónicos que muestran de manera prístina que ha existido comunicación
directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Es posible que una sola
evidencia, si es grave y precisa, pueda ser suficiente para lograr convicción para el establecimiento
de los hechos, por ejemplo, un solo correo” (CS, 29 de enero de 2015, rol 19806-2014, caso Buses-
ruta Santiago/Cartagena, cons. 9).
Evidencia circunstancial o indirecta: “…referidas al comportamiento comercial de las firmas en el
mercado, el cual se presume. A su vez existen dos tipos de evidencia circunstancial: la económica,
como los movimientos de precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores de costo
y demanda; y la de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones” (CS, 29 de enero
de 2015, rol 19806-2014, caso Buses-ruta Santiago/Cartagena, cons. 9).
Estándar probatorio.
¿Qué estándar probatorio debe aplicarse a casos de colusión? En otras palabras; ¿qué nivel de
certeza debe adquirir el juez para poder condenar a una persona o empresa por colusión?
¿Qué estándares probatorios existen?
• Balance de Probabilidades o Probabilidad Prevaleciente (civil): P>50%
• Prueba clara y concluyente: Estándar intermedio (60%, 70%, 85%?)
• Más allá de toda duda razonable (penal): P≥99%
DL 211 no contiene norma expresa que se refiera al estándar de prueba aplicable (vs. artículo 340
del CPP “más allá de toda duda razonable”).
Procedimiento contencioso se remite generalmente a las normas del CPC (supletorias).

49
Almendra Contreras

Primera alusión directa al estándar de prueba aplicable: caso farmacias (estándar penal sería
superior al exigido en libre competencia. C.167).
Problemática:
• Mientras más alto sea el estándar probatorio, más difícil es lograr la convicción de condena
en el juez.
• Derecho penal aplica estándar probatorio muy exigente → privilegia no sancionar a un
inocente (evitar errores tipo I).
• Pero el garantismo tiene un costo → algunos culpables quedan sin sanción (se toleran
errores tipo II).
• Mientras mayor sea el estándar probatorio, más errores tipo II comete el sistema (no se
sancionarían conductas anticompetitvas que producen efectos negativos en los mercados).
Entonces; ¿cuál es el estándar óptimo en materia de colusión?
• Foco en la eficiencia y disuasión exige tener una mayor tolerancia a errores tipo I,
disminuyendo en alguna medida las exigencias probatorias en sede de competencia.
• Atendidos los efectos generales perniciosos de los carteles en el mercado, resulta
procedente no aplicar un estándar muy riguroso, como el penal.
 Si se aplica estándar muy alto, suben los costos y factibilidad de condena →
empresas internalizarán que una condena es improbable y seguirán realizando la
conducta → menor disuasión.
 Si se percibe mayor tolerancia a los errores tipo I o estándar menos exigente →
empresas tomarán ello en consideración y procederán con mayor cuidado → mayor
disuasión.
Estándar probatorio según TDLC (Sentencia N° 136 TDLC [Buses, Santiago-Cartagena])
Estándar probatorio según TDLC (Sentencia N°160/2017, “caso papel confort”)
CONDUCTAD COORDINADAS – ANALISIS ECONOMICO.
El dilema del prisionero
Aldo González, “Prácticas Colusivas” en “La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario” (TDLC,
2011):
Empresa 2
competir Colaborar
Empresa 1 Competir 20, 20 50, 10
Colaborar 10, 50 40,40

Teoría de juegos muestra incentivos a competir o colaborar.

“La denominada teoría de juegos pretende demostrar precisamente que un agente económico elige
su mejor estrategia a partir de las estrategias que han elegido o estima que van a elegir sus
competidores” (Sentencia 43/2006).
Empresas pueden: i) Competir; ii) Colaborar (llegar a un acuerdo) o; iii) Colaborar en un determinado
momento, pero después desviarse del acuerdo.

50
Almendra Contreras.

Sus beneficios económicos dependerán de la estrategia que siga, pero también de la estrategia que
sigan sus competidores.

• Al competir, deben bajar precios para ganar clientes, por lo que sus beneficios o utilidades
se reducen (20,20).
• Ambas empresas estarán mejor si es que colaboran (40,40).
• Pero la colaboración tiene un riesgo: la otra empresa puede elegir desviarse (precios más
bajos, mayores cantidades) para incrementar así sus ganancias individuales (50, 10).
Grandes beneficios de corto plazo.
• Hay fuertes incentivos a la desviación: inestabilidad carteles.
• Pero si ambas se desvían, se vuelve a un equilibrio competitivo (20,20).

Al evaluar desviarse, la empresa comparará la ganancia de corto plazo de la desviación con el costo
de dejar de colaborar en el largo plazo (la otra empresa la castigará). En el largo plazo, si son
racionales y pacientes, escogerán la colaboración, por la expectativa de beneficios de largo plazo.
En simple; ¿cómo operan los incentivos de las partes?

• Colaborarán si es que los beneficios derivados del actuar conjunto (considerando sus
costos) son mayores a los beneficios derivados del actuar separado.
¿De qué depende que un acuerdo o cartel se pueda mantener en el tiempo? 2 factores principales:
1. Monitoreo: habilidad de detectar un comportamiento contrario al cartel.
• Por ej. recolección o reporte cuotas mercado (cifras venta, por ej.) o designación de un
tercero que supervise (AG, por ej.).
• Espionaje mutuo.
• Sustituye confianza.
2. Castigo: Capacidad de sancionar o castigar los desvíos (represalias plausibles):
• Imposibilidad de acudir a los tribunales (no es un contrato o acuerdo legal).
• Castigo a quien se desvía debe ser creíble.
• Vuelta a la competencia - Guerra de precios - Precios bajos “para siempre”.
Características estructurales de los mercados que facilitan acuerdos o carteles:
• Bajos costos de transacción en llegar a acuerdos u organizar cartel (tamaños similares, por
ejemplo). Problemas derivados de diferencias en participación de mercado.
• Número participantes (mientras más actores más difíciles coordinar/monitorear).
• Barreras entrada (si no hay barreras de entrada hay riesgos de que entre un nuevo actor).
• Frecuencia de interacción.
• Transparencia.
• Mercado no en crecimiento (estable o en declinación).
• Homogeneidad productos.
• Demanda inelástica.
“Señales” del mercado que indicarían la probable existencia de prácticas colusivas (Posner):
• Participación de mercado fijas de las empresas en el tiempo.
• Variaciones simultáneas de precios.

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Almendra Contreras

• Mecanismos de intercambio de información.

• Cotizaciones idénticas/similares en licitaciones.
• Altas rentabilidades por períodos prolongados.
COLUSION TACITA (INDEPENDENCIA OLIGOPOLISTICA), ACUERDOS EXPRESOS O TACITOS Y
PRACTICAS CONCERTADAS.
Art. 3, letra a) - Conceptos
Pre reforma 2016: “Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas
entre ellos….”.
Post reforma 2016: “Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre
sí…”.
Reforma del año 2016 eliminó la referencia a acuerdos tácitos.
Como veremos, dicha referencia era de poca utilidad práctica y conducía a confusiones.
Lo importante es que exista un acuerdo, una confluencia de voluntades, sin importar la forma de
materialización.
Expreso (RAE): 1. adj. Claro, patente, especificado.
Tácito (RAE):
1. adj. Callado, silencioso.
2. adj. Que no se entiende, percibe, oye o dice formalmente, sino que se supone e infiere.
“Práctica concertada” → preliminarmente las vamos a entender como conductas de competidores
mediante las cuales estos sustituyen conscientemente la incertidumbre propia de la competencia
por la cooperación práctica. Volveremos…
Confusión conceptual.
Economistas identifican colusión tácita con paralelismo consciente o interdependencia
oligopolística.
Aldo Gonzalez (2011): en la colusión tácita, las empresas se coordinan en forma indirecta, es decir,
a través de su comportamiento en el mercado. Esta forma de comunicación incluye señales sobre
precios actuales o anuncios de precios futuros. Aca, basta el mutuo entendimiento de que es
conveniente para todos el no competir agresivamente.
Paralelismo consciente o “colusión tácita”
Hablar de “colusión” supone un acuerdo entre partes. Por tanto, “colusión tácita” es un término
confuso y mal utilizado.
Paralelismo consciente de comportamientos o interdependencia oligopolística (mercados
oligopólicos, productos homogéneos, transparencia) no es un ilícito.
• Ej. Estrategias líder-seguidor, de precios directores o “pilotos”, no están prohibidos. “Piloto”
fija precios óptimos. El resto del mercado lo sigue.

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Almendra Contreras.

No se castiga “adaptarse inteligentemente al comportamiento real o previsto de los competidores”

(Suiker Unie, considerando 173).
RECORDAR: una estructura de mercado no es por sí misma ilícita.
No se castiga siempre que constituya una reacción adaptativa autónoma sin coordinación alguna.
• Cada actor del mercado no puede saber con certeza que harán los demás.
“No existe acá cooperación directa, formal, explícita o institucionalizada entre los miembros del
oligopolio, como sí existe en los carteles secretos (…)” (Fernando Araya 2015, en Revista Chilena de
Derecho Privado, N°24, p. 233 y ss., citando a Nicolás Petit)
OJO: no implica que la interdependencia oligopolística no conlleve problemas de competencia para
el mercado: precios tendientes a un escenario monopólico o cartelizado.
Ahora bien, el paralelismo sí puede ser un indicio de conductas colusorias.
Acuerdos tácitos.
Araya 2015: “En este sentido, una señal inequívoca de un agente económico que manifiesta la
intención de no competir agresivamente en una variable competitiva determinante, seguida de una
manifestación de intención de un competidor de responder de forma favorable a esa señal,
constituye un acuerdo, dado el encuentro de intenciones, sujeto al régimen de los ilícitos de la letra
a) del art. 3º inc. 2º del DL 211”.
TDLC sentencia N°145/2015, cons. 5: “Es posible que tal acuerdo sea verbal, se manifieste en uno o
más instrumentos o incluso en una seguidilla de meros actos materiales. En términos generales, la
supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competidores y su cambio por una voluntad
colectiva unificadora de sus decisiones es, en sede de libre competencia, considerado un ‘acuerdo’ ,
cualquiera sea el modo en que éste se manifieste”.
No confundir formas de materializar un acuerdo con formas de probar un acuerdo
Algunos autores o comentaristas entienden por acuerdos tácitos a aquellos respecto de los cuáles
no existe evidencia directa.
Araya 2015: “Los acuerdos, ya lo vimos, pueden ser acreditados por evidencia directa o indirecta,
pero no parece que la circunstancia que una conducta sea acreditada de uno u otro modo amerite
alterar su denominación. Es decir, calificar de “acuerdos tácitos” a aquellos acuerdos acreditados
por evidencia circunstancial o indirecta parece inapropiado. La noción de acuerdo tácito, por tanto,
estaría reservada para los acuerdos desprovistos de forma o exteriorización manifiesta. (…) Solo se
presta para la confusión con la colusión tácita, esta última, lícita”.
Acordarse: derecho de la competencia considera una noción amplia de acuerdo.
¿Qué son las prácticas concertadas?
“Práctica concertada” (Comisión Europea): «coordinación entre agentes económicos mediante la
cual, sin haber alcanzado el estado de concluir un acuerdo formal, han sustituido con conocimiento
los riesgos de la competencia por la cooperación práctica. Una práctica concertada puede estar
constituida por contactos directos o indirectos entre los agentes cuya intención o efecto es
influenciar la conducta del mercado o revelarle a los competidores los comportamientos que se

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Almendra Contreras

pretenden desplegar en el futuro». Citado en Sentencia TDLC N°167/2019 (Caso Supermercados), c.

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Concepto “importado” del derecho europeo de la competencia. Usado por la Comisión Europea y
Cortes para incluir formas de entendimientos entre competidores que no pueden ser calificadas
propiamente de acuerdos.
Ejemplo de prácticas concertadas:
Caso Dole Food Company (General Court, 2013) [Banana Cartel]
• Sanción por mecanismo de fijación de precios, sin acordar precios directamente.
• Mercado organizado por ciclos semanales. Los jueves por la mañana 3 marcas anunciaban
a sus clientes los precios; luego se pasaba a una etapa de negociación con los clientes.
• Antes de esta comunicación las empresas se juntaban para fijar los factores relevantes de
los precios o tendencias en los precios o indicaciones de precios de referencia para la
semana siguiente.
• Objeto: Reducir incertidumbre sobre la operación del mercado, con el resultado de reducir
competencia entre las empresas.
• Sanción €8.9 millones y €45.6 millones.
Tribunal Justicia Europeo, asunto C-286/13 “caso Bananas”, cons. 119:
Todo agente económico debe determinar su política en el mercado de forma autónoma.
Ello no se opone a la adaptación hábil al comportamiento de los competidores, pero “sí se opone
sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores
por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o
potencial, o develar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado
o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto generar condiciones
de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate,
teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número
de las empresas y el volumen de dicho mercado”
• Tesco Stores Ltd v. OFT (Tribunal Apelación, 2012 CAT 31).
• Sin prueba de colusión directa entre retailers.
• Sanción 6,5 m. de libras.
• Concepto flexible que las Cortes han evitado definir con el objeto de poder agrupar mayor
número de situaciones (Whish).
Las prácticas concertadas.
Tribunal de Justicia Europeo refiriéndose a la diferencia entre “acuerdos” y “prácticas concertadas”
: “Desde un punto de vista subjetivo, recogen formas de colusión que comparten la misma
naturaleza y solo se distinguen por su intensidad y por las formas en que se manifiestan” (2009, C-
8/08, cons. 23).
Corte Europea: puede haber traslape entre ambos conceptos. Distinguir no sería realista, pueden
haber coordinaciones formadas de prácticas concertadas y acuerdos (Interbrew y Alken-Maes, cons.
223).

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Almendra Contreras.

TJUE: “En concreto, ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un

intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las
partes en lo relativo a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación del comportamiento
en el mercado que van a adoptar las empresas en cuestión” (caso Bananas, cons. 122).

• Ej. tomas de contacto o participaciones en reuniones que reduzcan incertidumbre,

intercambios de información comercial sensible.
• ¿Divulgación unilateral de información o intercambios por medio de un tercero, que
reduzcan incertidumbre?
CS, sentencia farmacias, cons. 80: “El factor decisivo es el intercambio de información o toma de
contacto entre competidores –que bajo las circunstancias de rivalidad, que a la libre competencia
subyacen, no deberían tener lugar– se encuentra [allí] el núcleo de la práctica concertada o acuerdo
colusorio tácito”. CS identifica práctica concertada con acuerdo tácito.
En la práctica…tema de prueba: “plus factors” o factores añadidos:
Montsanto Co. v. Spray Rite Service Corp y Matsushita Electric Co. v. Zenith Radio Corp. (USA, 1984):
“El estándar (probatorio) correcto supone que la evidencia existente tienda a excluir la posibilidad
de que las partes hayan actuado en forma interdependiente. En otras palabras, esto significa que
debe existir evidencia directa o circunstancial adicional [al solo paralelismo] que razonablemente
pruebe que el comportamiento (paralelo) de las partes fue realizado en forma consciente, con un
objetivo común de carácter ilegítimo”.
Paralelismo conductual como indicio de una supuesta colusión: útil si es que existen factores
adicionales (“plus factors”), capaces de acreditar la existencia del ilícito. Prueba circunstancial.
Condiciones estructurales del mercado: Inelasticidad de oferta/demanda, barreras de entrada,
homogeneidad productos, transparencia, etc.
Actuación empresas: participaciones fijas período relevante, mecanismos de intercambio de
información (AG’ s por ej.), patrones de comportamiento (cotizaciones, aumentos precios no
explicados en costos, políticas comerciales similares o idénticas-fijación precios reventa, cláusulas
nación más favorecida-, disminución gastos en publicidad), tasas de rentabilidad alta.
Evidencia comunicacional: agregación o desagregación información, información histórica o
presente o futura, cantidad de información pública disponible, existencia de comunicaciones o
intercambios.

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