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RENÉ RAMOS PAZOS EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Carmen 8, 4º piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción Nº 150.535, año 2005
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta quinta edición
de 800 ejemplares en el mes de octubre de 2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN de este tomo: 956-10-1651-6
ISBN obra completa: 956-10-1649-4
 RENÉ RAMOS PAZOS

DERECHO DE FAMILIA
TOMO II

Quinta edición actualizada

ED I TO RIAL
JURIDICA
DE CH IL E
 T Í T U L O IV
DE LA FILIACIÓN

495. DE LA FILIACIÓN. Se la ha definido como "el vínculo jurídico

que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en
la relación de parentesco establecida_ por la ley entre un
ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente
en primer grado" (Manual de Derecha de Familia, Enrique Rossel
Saavedra, N° 325, p. 314). Somarriva dice que "es la relación de
descendencia entre dos personas. una de las cuales es padre o
madre de la otra" o, "dicho en otros términos: es la relación que
existe entre padre e hijo" (Derecho de Familia, N° 414, p. 391).
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre exis-
tente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexua-
les, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla la
llamada filiación adoptiva.
Al legislador preocupan (los aspectos de la filiación: su esta-
blecimiento con la mayor certidumbre, y la regulación de sus
efectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre padres
e hijos.

496. LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL, ORIGINARIO.

CAMBIOS RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales del
Código Civil fue la distinción entre la filiación legítima, natural e
ilegítima, y la protección que se otorgó a la primera. En términos
genera-les, esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año
1952, en que la Ley Nº 10.271 mejoró sustancialmente la
situación de

4
los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos dere-
chos que a los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de
46 años para que esta discriminación odiosa desapareciera, y
todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a
ocurrir recién con la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998, que entra en vigencia un año
después (art. 9º ).

497. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto de vista

estrictamente jurídico, era indispensable establecer un estatuto
igualitario para todos los hijos. La Constitución Política de la
República de Chile, en su art. 1° prescribía que "los hombres (hoy
dice `las personas') 14 nacen libres iguales en dignidad y derechos".
No se podía continuar manteniendo un trato discriminatorio,
desconociendo con ello el claro mandato constitucional.
Pero además el Estado de Chile tiene la obligación de res-
petar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y
que se encuentren vigentes. Así lo consigna el art. 5°, inc. 2º de
la Carta Fundamental, después de la modificación que le
introdujo la Ley N° 18.825, de 17 de agosto de 1989. Por ello el
Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones
que culminaron con la dictación de la Ley N° 19.585, no hizo
más que cumplir con las obligaciones que derivaban de esos tra-
tados. El más conocido es la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa
Rica, que en su art. 17, Nº 5 establece que "La ley debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo". En el Diario Oficial de 5
de enero de 1991 se publicó la aprobación de esta Convención.
Hay varios otros instrumentos internacionales que deben
mencionar-se: Declaración Universal de los Derechos del Hombre
(Naciones Unidas, 1948); Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Naciones Unidas, 1966); Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1969);
Convención sobre eliminación de todas las formas de
discriminación contra

14 Modificación hecha por la Ley N° 19.611, de 16 de junio de 1999.

5
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la mujer (1979); Convención sobre los Derechos del Niño

(Naciones Unidas, 1989) (véase, Daniel Peñailillo Arévalo, "Las
categorías de filiación y la investigación de la paternidad", "Mo-
dificaciones al Código Civil en Materia de Filiación y Sucesión por
causa de Muerte, Ley N° 19.585", Publicación del Departamento
de Derecho Privado de la Universidad de Concepción, 1999, p.
13).

498. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA

LEY N° 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de
filiación, que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra.
Sin embargo, y para su mejor comprensión, es importante pre-
cisar que las ideas fuerza de la reforma son t r e s : a ) asegurar
el derecho de toda persona a conocer sus orígenes; b) garantizar
un trato igualitario para todos los hijos, y c) dar prioridad a los
intereses del menor.
a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la
identidad). Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus
padres. Sólo así sabrá quién es él. Ello está consagrado expresa-
mente en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo art.
7°, punto 1°, señala: "El niño será inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad v, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Para ase-
gurar este derecho, la Ley N° 19.585, asegura una amplia inves-
tigación de la paternidad y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley N° 19.585 iguala los
derechos de todos los hijos, con lo que no hace más que cumplir
con el claro mandato de la Constitución Política de la República,
que entre las bases de la institucionalidad, establece: "Las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1°,
inc. 10), agregando en seguida que "es deber del Estado asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional".
Los cambios que introduce la Ley N° 19.585 tienen por objeto
hacer realidad el mandato constitucional y además dar
cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile que el art.
5° de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos
tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San
José de

6
Costa Rica, que en su art. 17 Nº 5 proclama que "La ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".
c) Prioridad del interés del hijo. La Declaración de los Derechos
del Niño, proclamada por Naciones Unidas en 1959, señala que
"El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad en su educación y orientación; di-cha
responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres". La
reforma busca hacer realidad este principio a través de varias
disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial
mención merece el art. 222 inc. 2°: "La preocupación fundamental
de los padres es el i n t e r é s s u p e r i o r del hijo, para lo cual procurarán
su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades". Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma
idea (v. gr., arts. 225, inc. 3°, 229, etc). La Ley de Adopción, Ley
Nº 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley N°
19.585, consagra cabalmente este principio.

499. ELIMINACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CA-

TEGORÍAS DE HIJOS. La Ley N° 19.585 eliminó la distinción entre
filiación legítima, natural e ilegítima. No pudo, sin embargo,
prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de
igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el
matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones
extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo ha
conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice
Peñailillo, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres
(manifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal
y a la patria potestad)", (ob. cit., p. 15).

500. CLASES DE FILIACIÓN. Con las modificaciones introducidas

por las Leyes Nºs 19.585 y 19.620, la filiación admite las siguien-
tes clasificaciones:

7
 P RIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

A) Filiación por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y

2) no determinada.
La filiación determinada se clasifica a su vez en: a) matrimo-
nial; b) no matrimonial, y c) por fecundación mediante la apli-
cación de técnicas de reproducción humana asistida (arts. 179,
180, 181 y 182).
B) Filiación adoptiva. Esta filiación queda regulada por la
Ley N° 19.620, que estudiaremos más adelante.

501. FILIACIÓN MATRIMONIAL. Dice el art. 179 que "La filiación

por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Y en
conformidad al art. 180, la filiación matrimonial se produce en
los siguientes casos:
a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del
hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180, inc. 10);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del
matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado previa-
mente determinadas por los medios que el Código establece (art.
180, inc. 2°). Esta situación equivale a la legitimación ipso jure
que establecía el art. 207 en el texto anterior a la entrada en
vigencia de la Ley N° 19.585:
c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determina-
da con anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el
art. 187 (art. 180, inc. 2°), y
d) Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no re-
conocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sen-
tencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca (art.
180, inc. 2° en relación con el art. 184, inciso final).

502. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los

casos anteriores. Así lo señala el inciso final del art. 180: "En los
demás casos, la filiación es no matrimonial".

503. FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE RE-

PRODUCCIÓN ASISTIDA. La situación del hijo concebido median-te
estas técnicas está regulada en el art. 182. Esta disposición
establece dos ideas fundamentales:

8
 a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer
que se sometier on a l a aplicación de estas técnicas (inc. 1º), y
b) No se puede en este caso impugnar la filiación; ni se
admite reclamar una filiación diferente.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que
en la aplicación de estas técnicas se hubiere recurrido a un
tercero (donante de espermios o de óvulos; o utilización de un
útero ajeno), el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación
de filiación. Por su parte, ni los padres ni el hijo podrían impug-
nar esta filiación.
En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios
difíciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que co-
nocer y resolver los tribunales extranjeros.
Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del art. 182.
Ello, porque como lo veíamos recién, en conformidad al art. 7° de
la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente para Chile
desde el 12 de septiembr e de 1990), todo niño tiene el der echo,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe
olvidarse que el art. 5° de la Carta Fundamental establece como
límite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre
los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a
conocer sus propias raíces (der echo a la identidad).
Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrán
que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre
fecundación asistida, que se anunció al discutirse el proyecto de
ley que dio origen a la Ley N° 19.585.

504. FILIACIÓN ADOPTIVA. El art.. 179, inc. 2° establece que "la

adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación
que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva".
La ley respectiva es la Ley N° 19.620, publicada en el Diario
Oficial del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia conjun-
tamente con la Ley N° 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999
(art. 47 de la Ley N° 19.620).
Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que
la Ley N° 19.620 reguló además la situación de las personas que
a la fecha en que entró en vigencia -27 de octubre de 1999–
tenían la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a

9
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la legislación anterior. Dice el art. 45, inc. 2º que "los que tengan
la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N° 7.61 3
o a las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley Nº
18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos
en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria".
En la forma dicha se produce respecto de esas personas la
sobrevivencia de la legislación conforme a la cual se verificó la
adopción.
Cabe agregar que el mismo art. 45 en su inc. 3° establece que
"No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y
adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les
apliquen los efectos que establece el art. 37, inc. 1° de esta ley –
es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante–
si se cumplen los requisitos siguientes". Estos requisitos los
estudiaremos más adelante.
De acuerdo a lo que se acaba de señalar, podría sostenerse
que hoy día, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes N º s
7.613 y 18.703, que recién mencionamos, no existe propia-mente
filiación adoptiva, pues lo que tipifica una institución son sus
efectos y, en conformidad al art. 37 de la 1ey N° 19.620, "la
adopción c o n c e d e al adoptado el estado de hijo de los adop-
tantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos
en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos
los efectos civiles...". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por
cuanto el adoptado mantiene la vinculación con su familia
biológica para el solo efecto del impedimento dirimente de
matrimonio establecido en el art. 5º de la Ley de Matrimonio Ci-
vil. Así lo dice el art. 37, inc. 1°, que después de establecer la
regla general –la desvinculación de su familia biológica– agrega
"salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos
en el art. 5° de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán".
En relación con lo que venirnos diciendo, cabe agregar que al
discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N° 19.585 se dejó
constancia por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado que se juzgaba "impropio consignar en
todo caso como fuente de filiación a la adopción, considerando
que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa
época) —Ley N° 7.613 y Ley N° 18.703–, la adopción común o la
adopción simple no generan estado civil

10
ni extinguen los vínculos de filiación biológica, lo que produce
en cambio la adopción plena" (Boletín del Senado N° 1060-07,
pp. 64-65). Finalmente, cuando el proyecto se transformó en Ley
–Ley N° 19.585– quedó consignado que "la adopción, los dere-
chos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda esta-
blecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva" (art. 179, inc.
2°). La "ley respectiva" ha pasado a ser la Ley N° 19.620, que,
como acabamos de señalar, entró en vigencia el 27 de octubre
de 1999, junto con las reformas introducidas por la Ley N°
19.585.

505. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. La filiación sólo va a producir

efectos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos
se retrotraen a la fecha de la concepción. Así lo consigna el art.
181, inc. 1°: "La filiación produce efectos civiles cuando que-da
legalmente determinada, pero é s t o s s e retrotraen a la época
de la concepción del hijo".
Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvió
un problema que con anterioridad, tratándose de los hijos na-
turales, había motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso
de los hijos naturales se discutía por los autores si el
reconocimiento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo,
lo que era importante, pues si se concluía lo primero, los efectos
del reconocimiento operaban únicamente para el futuro, en
tanto que si la conclusión era la contraria, tales efectos se
retrotraían a la fecha de la concepción. Hoy el art. 181 es
absolutamente claro en orden a que la determinación de la
filiación es declarativa, al precisar que determinada la filiación
los efectos civiles se retrotraen a la época de la concepción del
hijo.

506. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. Para estudiar esta materia

es necesario hacer las siguientes distinciones:
a) Determinación de la maternidad.
b) Determinación de la filiación matrimonial.
c) Determinación de la filiación no matrimonial.

507. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo

dispuesto en el art. 183 hay tres formas de determinar la mater-
nidad:

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 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y

de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil;
2) Por el reconocimiento de la madre, y
Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de
filiación (art. 186).
Ocupémonos ahora únicamente del primer caso, pues
respecto de los casos 2 y 3 se aplican las mismas normas tanto
para la determinación de la maternidad como de la paternidad.

508. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La ma-

ternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer
haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo
que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto
(identidad del parto). Por ello la determinación de la maternidad
su-pone la concurrencia de ambos requisitos. Si además se deja
constancia de estos hechos en la inscripción de nacimiento del
hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente
determinada. Así lo consagra el art. 183: "la maternidad queda
determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil" (inc. 1°).
La norma recién citada debe concordarse con el nuevo texto
que la Ley N° 19.585 dio al art. 31 N° 4 de la Ley N° 4.808 sobre
Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la
inscripción de nacimiento. Dice esta disposición: "Las partidas
de nacimiento deberán contener, además de las indicaciones
comunes a toda inscripción, las siguientes: 4° Los nombres,
apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los pa-
dres, o los del padre o madre que le reconozca o haya recono-
cido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la
madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración
del requirente coincida con el comprobante del médico que haya
asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido
y de la mujer que lo dio a luz".
De manera que en este caso la maternidad queda determina-
da sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre.
Naturalmente que si la maternidad así establecida no
corresponde a la realidad, tanto la madre como el hijo podrán
impugnada.

12
 El inc. 2º del art. 183 señala que "En los demás casos la ma-
ternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en
juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes".
Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la
forma que venimos estudiando, sea porque la declaración del
requirente no coincide con el comprobante de parto sea porque
no constan en la inscripción las identidades del hijo y de la
madre, sea porque no existe comprobante del parto, la de-
terminación sólo podrá hacerse por reconocimiento de la madre o
por sentencia firme en juicio de filiación.

509. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Ya hemos

explicado que la filiación matrimonial supone la existencia del
matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepción o al
tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo había nacido antes del
matrimonio de sus padres y tenía filiación determinada respecto
de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el solo hecho de
casarse sus padres. Esto último es una situación equivalente a la
antigua legitimación ipso jure que reglaba el art. 207 anterior a la
Ley N° 19.585.
Fuera de estos casos, existirá filiación matrimonial cuando
los padres se hayan casado entre sí y hayan reconocido al hijo
como suyo o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en
el respectivo juicio de filiación (art. 180, inc. 2º en relación con el
art. 187).

510. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. El art. 184 establece una

presunción de paternidad: "Se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o la separación judicial
de los cónyuges" (texto actual con la modificación de la Ley N°
19.947).
Esta presunción es distinta a la establecida en el art. 180 del
Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, pues en aquélla se
presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados
los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba
en la regla del art. 76, que da normas para determinar la fecha de
la concepción. hoy es diferente, pues se presume la paternidad de
los hijos nacidos durante el matrimonio, en cual-

13
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

quier tiempo, salvo el caso de los nacidos después de los 300 días
de decretada la separación judicial, con lo que claramente la.
norma se separa de la regla del art. 76.
La presunción se apoya en el hecho de que el marido al tiempo
de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por
ello el inc. 2° del art. 184 establece que "no se aplicará , esta
presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preñez al tiempo de casarse...". La excepción
nos acerca, ahora sí, a la regla del art. 76.
Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad
interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento de
paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción de
impugnación (art. 184, inc. 2°). Será entonces el hijo quien
tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento del
estado de preñez de su madre, lo que deberá hacer en el co-
rrespondiente juicio de desconocimiento de paternidad inicia-do
por su padre, art. 212. Como observa Court, a partir de la
reforma de la Ley N° 19.585, la distinción entre impugnación y
desconocimiento de paternidad está explícitamente formulada en
el propio Código (art. 184, incs. 2° y 4°) y fuera de él (art. 6° de la
Ley N° 4.808) (Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de Filiación,
Edit. ConoSur Ltda., año 1999, p. 36).
Como acabamos de señalar, la acción de desconocimiento se
tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184,
inciso final). Pero, como explica Corral, "la coincidencia de los
plazos y forma no convierte esta acción en una de impugnación n,
porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la
falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que constate
los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el
marido ignoraba. el embarazo al tiempo del matrimonio y que no
reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos
negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el hijo,
por sí o representado)" (Hernán Corral Talciani, Determinación de la
filiación y acciones de estado en la reforma de la Ley N° 19.585, 1998,
Universidad de Los Ancles, Santiago de Chile, p. 56).
En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de de-
cretada la separación judicial de sus padres, por excepción ope-

14
ra la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la
inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente
justificada, pues si los dos padres piden que se con-signe como
padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de
paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepción,
debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición de
ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad
del marido o de la mujer (art. 184, inc. 3°).
En todo caso, "la paternidad así determinada o desconocida
podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo
con las reglas establecidas en el Título VIII" (art. 184, inciso final).
En relación con el art. 184 se ha fallado que "habiendo nacido
el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio de su madre
con su marido, la filiación que por mandato del art. 180 del
Código Civil corresponde al menor, por haberse concebido y
nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo
matrimonial de los cónyuges, pues es absolutamente cierto que es
su madre y el art. 184 del Código citado presume que dicho niño
es hijo del marido. De esa manera, conforme al art. 185 del Código
Civil, la filiación matrimonial queda determinada por el
nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal
que la maternidad y la paternidad estén establecidas, de acuerdo
con los arts. 183 y 184 del mismo Código. La inscripción de
nacimiento del menor en que se indicó como padre de éste a uno
distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como
hijo natural por un tercero, no surtieron ningún efecto, como
quiera que la filiación legítima del hijo, hoy filiación
matrimonial, quedó determinada de pleno derecho en virtud de la
presunción p a t e r is es que consagra el art. 184, inc.. 1° del
Código Civil; y no puede ser desvirtuada sino en la forma y por
las personas que indican los arts. 212 al 216 del mismo Código, y
en tanto ello no ocurre, la presunción legal de paternidad surte
todos sus efectos. Así, y de conformidad al art. 189 del mismo
Código Civil, el reconocimiento de un hijo no procede si tiene
una filiación, como ocurre en ese caso en que el hijo tiene
filiación matrimonial, no cabe sino acoger la demanda de
impugnación de la paternidad natural" (Corte de Temuco, 6 de
mayo de 2002, causa rol 1843-2001).

15
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

511. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Hay dos

formas de determinar la filiación no matrimonial: a.) por reco-
nocimiento voluntario de los padres, o b por reconocimiento
forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de
filiación (art. 186).

512. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cual-

quier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley
no ha establecido ninguna limitación. El art. 191, al tratar de la
repudiación, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a
un menor; y el art. 193 deja en claro que se puede reconocer a
un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el
hijo que se reconoce...".

513. ¿DESDE CUÁNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la

voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos
merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer des-
de el momento mismo de la concepción. Por cierto que el
problema sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre
fallece antes de nacer el hijo, este último no llegará a nacer.

514. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer válidamente

los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El
art. 262 lo dice expresamente: "El menor adulto no necesita de
la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto después de su muer-
te, ni para reconocer hijos".

515. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:

a) Expreso, que, a su vez, puede ser espontáneo y provoca-
do, y
b) Tácito o presunto.

516. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO. Es

reconocimiento voluntario expreso espontáneo, el que se hace
mediante una declaración formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el art. 187.

16
517. RECO NO CI MIE NT O VO LU NTARI O TÁ CI TO O PRESU NTO . Es el
que la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o
de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripción de nacimiento del hijo...". Trata de esta
forma de reconocimiento el art. 188, inc. 1°.

518. RECO NO CI MIE NT O VO LU NTARI O EXPRESO PR OVO CADO. Es el

que hacía el padre o madre en audiencia judicial verificada a
petición del hijo, de su representante legal o de la persona que lo
tenía a su cuidado. Lo trataba el artículo 188 incisos 2° a 4° del
Código Civil. Estos incisos han sido derogados por la Ley N°
20.030 que comenzó a regir el 5 de julio de 2005. Sin embargo, la
misma ley estableció en su artículo transitorio que "las citaciones
a confesar paternidad ya interpuesta en los juzgados de Letras de
Menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley,
seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a
su inicio, hasta su sentencia definitiva".
Digamos de paso, que esta disposición transitoria nos mere-ce
algunos reparos. En primer lugar habla de las citaciones a
"confesar paternidad", olvidando que también podía tratarse de
una citación a "confesar maternidad". En seguida, sólo se refiere
a las citaciones interpuestas en los juzgados de Menores, sin
resolver lo que ocurre con aquéllas de que estaba conociendo la
justicia ordinaria, por ser el solicitante mayor de edad.
En todo caso, creemos que pese a la derogación de los incisos
2 a 4 del artículo 188, cuando entren a operar los Tribunales de
Familia podrá producirse una nueva forma de reconocimiento
voluntario provocado, en el caso del nuevo artículo 199 bis in-
troducido por la Ley N° 20.030. Volveremos más adelante sobre
este punto.

519. RECO NO CI MIE NT O VOL UN TARIO EXPRESO ESPO NTÁNE O DE

PATERNIDAD O MATERNIDAD. El art. 187 señala: "El reconocimien-
to del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los
casos: 1º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de
inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de
los padres; 2° En acta extendida en cualquier tiempo, ante
cualquier oficial del Registro Civil; 3° En escritura pública, o 4°
En acto testamentario" (inc. 1°).

17
 En relación con el N° 1 de esta disposición, debemos formular
los siguientes comentarios:
1) Es semejante a lo que establecía el art. 271 N° 1, inc. 1º,
para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual que a lo que
allí ocurría, para que opere no basta una referencia accidental,
tangencial o casual a la calidad de hijo. Así, por ejemplo, si una
persona confiere un mandato por escritura pública y señala que
"confiere poder a su hijo XX...", esa declaración no constituye
reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el objeto de
reconocerle, sino de conferirle poder.
2) Llama la atención, y nos parece un error de ubicación de
la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de
matrimonio de sus padres, desde que la disposición está es-
tablecida en el párrafo de la filiación no matrimonial, en que no
hay matrimonio.
3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripción
de nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al momento de
practicarse tal inscripción, porque una vez hecha ésta, no se
puede modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoria-da
(art. 17, Ley N° 4.808).
4) Debe relacionarse con los arts. 37 y 38 de la Ley N° 4.808,
que, con las modificaciones introducidas por las Leyes NOS 19.585 y
19.947, han quedado con el siguiente tenor: Art. 37: "El Oficial del
Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin
haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para
los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente". El art.. 38
agrega: "En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a
que se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los
contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la
inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos
señalados en el inciso segundo del art. 185 del Código Civil".

520. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO, POR

ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIOS.
Así lo establece el art. 190: "El reconocimiento por acto entre
vivos señalado en el art. 187, podrá realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pública y especialmente
facultado con este objeto". Nótese que se trata de un manda-

18
to especial y solemne. Lo último constituye una excepción a las
reglas generales.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no
cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de
testar es indelegable (art. 1004).

521. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el que

la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o
ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje
constancia de su nombre en esa inscripción. Lo establece el art.
188, inc. 1°: "El hecho de consignarse el nombre del padre
o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripción de nacimiento, es suficiente reco-
nocimiento de filiación". Nótese que no basta con que el padre
o madre pidan se deje constancia de sus nombres; para que el
reconocimiento se perfeccione es indispensable que
efectivamente ello se establezca en la inscripción.
Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la
Ley Nº 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el art.
271, Nº 1, inc. 2º. Sin embargo, hay una diferencia importante,
pues la norma recién citada decía: "con todo, el hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de ellos,
en la inscripción de nacimiento...", con lo que estaba claro que la
petición de que se dejara constancia de su nombre tenía que
provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En
cambio, el actual art. 188, señala que "el hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos,
al momento de practicarse...", con lo que podría entenderse que
se produce el reconocimiento sí se deja constancia del nombre de
uno de los padres a petición del otro. No hay duda que no es ese
el sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada.
Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar
de una manifestación de voluntad, expresa
o tácita, pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.

522. SI LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A

TRAVÉS DE UN MANDATARIO, ¿PUEDE PRODUCIRSE EL
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO? En conformidad al art. 15
de la Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripción
podrán

19
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

hacerse representar por medio de mandatario...". La pregunta que

cabe formular entonces es si cuando se requiere una inscripción
de nacimiento por mandatario, podría éste en la representación
que inviste solicitar se colocara como padre o madre el nombre de
su mandante y si, en este supuesto, implicaría reconocimiento.
El Código no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a
expresar que "el reconocimiento por acto entre vivos señalado en
el art. 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido
por escritura pública y especialmente facultado con este objeto".
O sea, sólo lo está permitiendo para el reconocimiento voluntario
expreso contemplado en el art. 187 y el reconocimiento que nos
ocupa está en el art. 188.
No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripción la
requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como
nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal
hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero
para que ello se produzca será necesario de un poder que cumpla
las mismas características que indica el art. 190, vale decir; otorgado
por escritura pública y con facultades expresas para ello.

523. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCA-

DO. La Ley N° 20.030 junto con derogar los incisos segundo, ter-
cero y cuarto del artículo 188 del Código Civil, incorporó un
artículo nuevo —el 199 bis— (que según el inciso final del artículo
transitorio de la misma ley debe entrar en vigencia cuando
comiencen a operar los Juzgados de Familia) que dispone lo
siguiente: "Entablada la acción de reclamación de filiación, si la:
persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria' o si
negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el
juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial
biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida información del demandado'! (inc. 1°). "El
reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a
acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil
copia auténtica" (inc. 2°).
Luego, de acuerdo con esta disposición, interpuesta una
acción de reclamación de filiación, el demandado puede adoptar

20
distintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparato-
ria; b) comparecer y negar la filiación; c) comparecer y mani-
festar dudas sobre su paternidad o maternidad, y d) comparecer y
reconocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitación de la causa –
antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales bio-
lógicas o con posterioridad a ello– el demandado puede
reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento
voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia
condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestión
iniciada por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deberá
levantarse un acta, que el tribunal deberá remitir, en copia
autoriza-da, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.
Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sen-
tencia que acoge la acción de reclamación, no se puede hablar va
de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de recono-
cimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.

523 BIS. SITUACIÓN TRANSITORIA EN EL CASO DE CITACIONES PEN-

DIENTES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ A REGIR LA LEY N° 20.030. El
artículo transitorio de la Ley N° 20.030 resolvió lo que ocurría
con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya
estuvieren pedidas cuando entró en vigencia la nueva ley. Señaló
que "Las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los
juzgados de Menores, al momento de la entrada en vigencia de
esta ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de término (art. 1°
transitorio, inciso 2°).

524. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIÓN DE

NACIMIENTO DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE ÉSTA. Así está
establecido en el art. 187, inciso final. La subinscripción no
constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de
publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal fórma
que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en jui-

21
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

cio (art. 8º , inc. 1°, Ley N° 4.808). El art. 189, inciso final
confirma el carácter de requisito de oponibilidad al establecer que
"el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo".

525. LÍMITES AL RECONOCIMIENTO. El art. 189, inc. 1° establece

que "no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del
derecho de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208". Esta
última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre
deberá ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de
la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
Haciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte
de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el
matrimonio, su filiación (matrimonial) queda determinada de
pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte, que si se le
inscribe indicándose como padre a uno distinto del marido, así
como su posterior reconocimiento como hijo natural por un
tercero, no surten ningún efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de
2002, causa rol 1843-2001).

526. CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos se-

ñalar como características de todo reconocimiento las siguientes:
a) Es un acto unilateral.
b) Solemne.
c) Irrevocable.
d) No es susceptible de modalidades.

527. ES UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL. De consiguiente se per-

fecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin
perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento,
en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el art.
191.

528. EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para

que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien

22
lo hace se exprese de alguno de los modos señalados en los arts.
187 y 188, según el reconocimiento sea voluntario expreso,
tácito o presunto o provocado.

529. EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamen-

te el art. 189, inc. 2°, en los términos siguientes: "El reconoci-
miento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior...".
El Código en este inciso ha solucionado un problema clásico
que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo
natural en un testamento. ¿Qué ocurría, se preguntaban los au-
tores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba?
Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser el
testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello sólo
era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero no
de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber
hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo natural. Vemos con satisfacción que el legislador en
este art. 188, inc. 2° ha resuelto el problema en el mismo sentido
que lo entendía la doctrina ampliamente mayoritaria, esto es,
que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento
practicado en él se mantiene.
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevo-
cable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilate-
rales (el testamento es la excepción a esta regla y por ello la
consignó expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se
justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo
estado civil.
Sobre esta característica del reconocimiento puede verse sen-
tencia de la Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol
2646-2002) .

530. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES.

Esta característica está consignada en forma expresa en el art.
189, inc. 2°, parte final. Señalemos únicamente que tampoco
constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no
juegan en el ámbito del Derecho de Familia, porque allí no opera
el principio de la autonomía de la voluntad, que es el que
permite su establecimiento.

23
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO
431.
REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar el
reconocimiento de que ha sido objeto (art. 101). En la historia de
la ley quedó claro que la repudiación procede aun-que sea
efectiva la filiación que se le pretende imponer (Informe
Comisión, Boletín 1060-07. p. 86).
Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un
acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad
de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del recono-
cido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la
filiación y de ella derivan importantes consecuencias jurídicas
que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la
obligación de otorgar alimentos al padre o madre. No es aven-
turado pensar; por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el
resultado de mezquinos cálculos de un padre o madre que
actuaron movidos más que por un afán de proteger al hijo, pen-
sando en mejorar su propia situación.
Por ello la ley tenía que contemplar una instancia que per-
mitiera al hijo "zafarse" de los efectos del reconocimiento. Ello lo
puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendrá que
hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen
los arts. 191 y ss. Peñailillo, defendiendo la idea de la
repudiación, explica que "atendido el carácter unilateral del
reconocimiento, no es razonable que por esa decisión quede el
reconocido atrapado, en la situación de tener que emprender
todo un litigio impugnatorio". "Es apropiado entonces –conti-
núa– que el solo repudio, como acto simple y también unilate-
ral, le baste. Y quien quiera alterar el estado de cosas existente,
que accione (reclamando estado) " (ob. cit., p. 24).

532. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTA-

RIO ESPONTÁNEO. Desde luego, no procede respecto del reco-
nocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se
demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampo-
co, y por parecidas razones, se podrá repudiar el reconocimiento
voluntario provocado.

533. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO.

La ley regula distintas situaciones:
 a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad, sólo él puede hacerlo, dentro del plazo de un año, contado
desde que lo conoció (art. 191, inc. 1 °, 1ª parte);
h) Si fuere menor, sólo él puede repudiar; dentro de un año
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconoci-
miento (art. 191, inc. 1°, parte final);
c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por
demencia o sordomudez, repudiará por él su curador, previa
autorización judicial (art. 191, inc. 2°);
d) Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la
repudiación deberá hacerla personalmente, sin autorización de
su representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3°);
e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de
llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos. En el
primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año contado
desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un año
contado desde su muerte (art. 193, inc. 1°), y
f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar
el término que tiene para repudiar, sus herederos pueden
efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere
faltado para completar dicho plazo (art. 193, inc. 2°).

5 3 4 . CARACTERÍSTICAS DE LA REPUDIACIÓN. La repudiación es un

acto jurídico que presenta las siguientes características:
a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad
de quien repudia.
b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pública (art.
191, inc. 4°). Para que esta repudiación afecte a terceros es
necesario que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 191, inc. 4°, parte final del Código Civil,
y art. 8° de la Ley N° 4.808).
e) Irrevocable. Así lo consigna el art. 191, inciso final: "toda
repudiación es irrevocable".

5 3 5 . LA REPUDIACIÓN PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIO.

Aun cuando la ley no contempla esta situación, no vemos incon-
veniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la
ley lo ha prohibido. Creernos, eso sí, que el mandato debe
cumplir las mismas exigencias que el art. 190 contempla para el
que

25
 PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA- EFECTOS DEL MATRIMONI O

se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura

pública y contener facultades especiales para repudiar.

536. N o SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPTÓ EL RECONOCIMIENTO.

El art. 192 así lo establece: "No podrá repudiar el hijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en
forma expresa o tácita (inc. 1°) ". En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y táci-
ta, señalando: "La aceptación es expresa cuando se toma el título
de hijo en instrumento público o privado, o en acto de
tramitación judicial" (inc. 2°), y "Es tácita cuando se realiza un
acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiere podido ejecutar sino en ese carácter" (inc. 3°).
Como se puede observar, estas definiciones son muy seme-
jantes a las establecidas para el caso de la aceptación de una he-
rencia (arts. 1241 y 1242).

537. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN. Los arts. 191, inciso penúlti-

mo y 194 reglan esta situación.
El primero establece que "la repudiación privará retroacti-
vamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los
actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripción correspondiente". Al discutirse la
ley se dejó constancia que la repudiación "debe tener efectos
retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descen-
dientes, en términos que se repute que nunca ha existido el
vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento " (In-forme
Comisión, cit., p. 90). De manera que si se produce la
repudiación, la calidad de heredero legitimario que el hijo
adquirió respecto de su padre o madre como consecuencia del
reconocimiento, desaparece (Informe Comisión, cit., p. 90).

La repudiación es una antigua institución que el Código Ci-

vil contemplaba para la legitimación (art. 209, ínc. 2° anterior a la
reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo art.
273). Sin embargo, los efectos que aquella producía operaban
siempre para el futuro: El antiguo art. 209, inc. 6° decía "La
repudiación no alterará los derechos ya adquiridos, ni afec-

26
tará los actos válidamente celebrados con anterioridad a ella".
La norma actual, art. I91, inc. 50 , es diferente: "la repudiación
privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes".
Luego tratándose del hijo o de sus descendientes la
repudiación opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podría
pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que él
repudiara el reconocimiento" (Corral, ob. cit., p. 29) .
No obstante –agrega este autor– "cl efecto retroactivo no al-
tera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripción (art.. 19I.5). La norma que man-
tiene los derechos adquiridos por los padres no debe extender-se
al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la
sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la
repudiación en este caso se vería seriamente mermada" (Corral
Talciani, ob. cit., p. 29).

538. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIÓN EN LA FILIACIÓN MA-

TRIMONIAL. Esta materia la regula el art. 194: "la repudiación de
cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedirá que se determine legalmente dicha filiación".
Para entender este artículo debe recordarse que en el caso
del hijo que nace con posterioridad a la celebración del
matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial "siempre
que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece...".
Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan,
el hijo, por ese solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si
con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de
haber filiación matrimonial.

539. DE LAs ACCIONES DE FILIACIÓN. Esta materia la regula el

Código Civil en un título especial, el Título VIII del Libro
Primero, que incorporó la Ley Nº 19.585, y que contempla dos
tipos de acciones: a) acciones de reclamación de filiación,
matrimonial o extramatrimonial, y b) acciones de impugnación
de filia-

27
 PRIMERA PARTE. DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

ción, Además, recordemos, está la acción de desconocimiento

paternidad, contemplada en el art. 184, inc. 2°.

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN SUPONEN LA INVESTIGACIÓN DE LA

PATERNIDAD O MATERNIDAD. Así lo dice el art. 195: `"La ley
posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la
forma y con los medios previstos en los artículos que siguen"
inc. l ° ) . Estudiemos entonces en los párrafos siguientes la
investigación de la paternidad o maternidad.

541. HISTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD EN

NUESTRA LEGISLACIÓN POSITIVA. Podemos afirmar que con las
modificaciones que la Ley N° 19.585 introdujo al Código Civil, se
admite la más amplia investigación de la paternidad o maternidad.
Así fluye con meridiana claridad de relacionar el inc. 1° del art.
195 recién transcrito, con el art. 198, que autoriza recurrir a
todos los medios de prueba en los juicios sobre determinación de
la filiación.
El Código Civil en su texto original no aceptaba la
investigación de la paternidad. Según los arts. 282 y 283, el hijo
ilegítimo tenía derecho a citar judicialmente a su padre para que
declarare sí creía tener el carácter de tal; y sí éste pudiendo
concurrir no lo hacía después de habérsele repetido por una vez la
citación, expresándose el objeto, se tenía por reconocida la pa-
ternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el art.
284 no admitía la indagación o presunción de la paternidad por
otros medios que los expresados en los dos artículos precedentes.
Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma parecía
desprenderse que había formas de indagar la paternidad, ello no
era así, no se trataba propiamente de una investigación de
paternidad, ya que le bastaba al padre. negarse a reconocer al hijo
para que éste quedara absolutamente indefenso, impedido de
acreditar su condición de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere
en sus manos pruebas concluyentes que hubieren permitido
probar su filiación.
Como observa Somarriva, "la solución dada por nuestro
Código al problema de la investigación de la paternidad ilegítima
fue harto mezquina para los hijos". Y ello no obstante que a la
fecha de dictación del Código Civil, los códigos extranjeros de

28
la época permitían la investigación de la paternidad. No era, eso
sí, el caso del Código francés, que en su art. 340 la prohibía ex-
presamente, inspirado seguramente en aquella terrible máxima
atribuida a Napoleón de que "la sociedad no tiene interés en que
los bastardos sean reconocidos". Agrega este autor que la crítica
no debe ser hecha a Bello, sirio más bien a la Comisión Revisora
"ya que Bello, en el art. 313 del proyecto de 1853, contemplaba
"
varios casos en que era posible investigar la paternidad
(Evolución del Código Civil chileno, 2a edición, Edit. Temis, 1983,
Bogotá, Colombia, Nº 89, p. 100).
Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría
lo mismo con la maternidad, pues desde sus orígenes el Código
establecía en el art. 288 que el hijo ilegítimo tenía derecho a que
la madre le asistiera con los alimentos necesarios, si no podía
obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía
intentar en contra de una mujer casada. El art. 289 establecía
que "si la demandada negare ser suyo el hijo, será admitido el
demandante a probarlo con testimonios fehacientes que
establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo...".
La situación cambió con la Ley N° 5.750, de 2 de diciembre
de 1935, que modificó el art. 280, admitiendo la investigación de
la paternidad en varios casos, pero únicamente para los efectos
de reclamar alimentos.
Recién en el año 1952, la Ley N° I0.27I permitió la investi-
gación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural,
condición que ya confería derechos de alimentos de mayor en-
tidad y derechos hereditarios.
En resumen, tenernos que concluir que ha habido en lo re-
lativo a la investigación de la paternidad una larga y lenta
evolución que comienza el año 1935 con la Ley N° 5.750 y que
culmina el año 1998, con la dictación de la Ley N° 19.585. Nues-
tro legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando
las normas a la realidad social del momento y no parece nece-
sario abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo
s.f. es muy diferente al de mediados del siglo XIX.

5 4 2 . PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Un

autor español, Xavier O 'Callaghan Muñoz (Investigación de la
Paternidad. Acciones de filiación. Investigación de la paternidad. Prueba

29
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Biológica, Actualidades, Editorial S.A., Madrid, 1933), señala que

en las acciones de filiación se deben considerar una serie de prin-
cipios, a saber:
1) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad.
2) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no
constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el sta-
tus filii con eficacia ex nunc. La filiación es una relación biológica y
jurídica que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se
constituye judicialmente.
3) Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles.
4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la
demanda, acompañar antecedentes serios. que representen un
principio de prueba de los hechos en que esa se funde.
5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitación del juicio.
6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria,
aceptándose incluso las pruebas biológicas.
Como veremos en seguida, la Ley N° 19.585 respeta todos
estos principios propuestos por O'Callaghan.

543. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Podemos

definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego,
los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo: el hijo,
el padre o la madre.

544. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIÓN. Las acciones de

filiación pueden ser: a) de reclamación de filiación matrimonial, o
h) de reclamación de filiación no matrimonial.

545. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL. TI-

TULAR DE LA ACCIÓN. La acción de reclamación la puede intentar
el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción con-
juntamente en contra de ambos padres (art. 204, inc. 2°). Es
lógico que así sea, desde que no se puede reconocer filiación
matrimonial respecto de uno solo de los puches. Lo que carac-

30
teriza la filiación matrimonial es que los padres estén casados y
por ello para que se declare esta filiación debe demandarse con-
juntamente a ambos (art. 180).
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la
filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. Así lo establece el
art. 204, inciso final. Y ello también es plenamente justificado,
pues el resultado del juicio va a afectar a arribos padres. Por
consiguiente, y teniendo en cuenta los electos relativos de las
sentencias judiciales (art. 3°, inc. 2° del Código Civil), resulta
absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norma señala que "deberá el otro progenitor in-
tervenir forzosamente en el juicio...", es evidente que sólo es
necesario emplazarlo, sin que sea indispensable que haga
gestiones en la causa. Deberá, por cierto, aunque no
comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se
dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768, N° 9 del Código
de Procedimiento Civil).

546. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

TITULAR DE LA ACCIÓN. La puede interponer el hijo, personal-
mente o a través de su representante legal, en contra de su pa-
dre o de su madre, o en contra de ambos. También la puede
intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada
una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo
dispuesto en el art. 208. Esta referencia al art. 208 significa que si
el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona,
deberá el padre o madre que demande impugnar la filiación
existente y pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el
art. 208: "Si estuviere determinada la filiación de una persona y
quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación" (inc. l ° ) .
Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso
son dos: una primera, de impugnación de una filiación anterior
existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico
que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no
se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en

31
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL MATRIMONIO

el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe

filiación.
En el caso de una persona que no tiene filiación determina-da
(no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposición de la
acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal supuesto
este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que
tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las
formas establecidas en el art. 187 del Código Civil. Así se dejó
constancia en el Informe de la Comisión de Legislación, Justicia y
Reglamento, Boletín 1060-07, pp. 107-108: "A diferencia de la
filiación matrimonial, se les niega la acción de reclamación a los
padres no matrimoniales. Ello se explica por-que pueden
reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle
inscrita una filiación distinta".
No necesita entonces el padre o madre en este caso demandar
la filiación. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este
reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo
establecido en el art. 191.

547. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIÓN DE

RECLAMACIÓN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. Así está
establecido en el art. 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo
incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro
del plazo de tres años contado desde la muerte" (inc. 1°. Agrega
este artículo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años
desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a
sus herederos por todo e! tiempo que faltare para completar dicho
plazo" (inc. 2°). "El plazo o su residuo empezará a correr para los
herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad" (inc.
3°).

548. SITUACIÓN DEL HIJO PÓSTUMO. En el caso del hijo póstumo,

o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes
al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de
los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo
de tres años, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz,
desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206).
Luego, sí la acción es ejercida por el representante legal del hijo,
el plazo de tres años se cuenta desde la muerte del padre o
madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde
que haya alcanzado su plena capacidad.

32
 El plazo de tres años contado desde la muerte del padre o
madre se aplicará también cuando el hijo hubiere fallecido sien-do
incapaz, correspondiendo la acción en este caso a los herederos
del hijo. Corral señala que "podría pensarse que en tal caso los
herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el art. 207: tres
años desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos -
agrega- que debe considerarse preferentemente la norma del art.
206, que claramente establece una excepción a la regla general
que establece la extinción de la acción de reclamación en caso de
muerte del supuesto progenitor" (ob. cit., p. 5I).
El art. 206 representa una innovación con respecto al anterior
art. 272, que exigía que aquel que pretendiera obtener
judicialmente la calidad de hijo natural, debía intentar su demanda
en vida del supuesto padre o madre.

549. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE

FILIACIÓN. La acción de reclamación presenta las siguientes
características:
a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195, inc. 2°) . Esta
norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales que-
dan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia".
h) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni trans-
mitir. El único caso en que la pueden intentar los herederos es
aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus
herederos podrán ejercerla dentro del plazo de tres años contados
desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir
los tres años desde que cesó su incapacidad (art. 207).
c) Se tramita en un juicio de filiación que presenta las
siguientes características:
1) Es un juicio ordinario, porque la ley no ha establecido un
procedimiento especial (art. 3° del Código de Procedimiento Ci-vil).
A partir del 1° de octubre de 2005, en que comienzan a funcionar
los Tribunales de Familia, estos juicios serán conocidos por esos
tribunales (art. 8°, N° 9 de la Ley N° 19.968), en el procedimiento
contemplado en el Título III de esa ley, arts. 9° y ss.
2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte
sentencia de término, teniendo acceso a él únicamente las partes
y sus apoderados judiciales (art. 197, inc. 1°).

33
 3) En cuanto al tribunal competente, es el juez de letras de
mayor cuantía del domicilio del demandado. Ello aun cuando el
hijo sea menor de edad, con lo que queremos decir que no es
materia de la competencia de los juzgados de menores. Cabe
agregar que a partir del 1° de octubre de 2005, conocerán de
esta materia los Tribunales de Familia (art. 8°, N° 9 de la Ley N°
19.968, de 30 de agosto de 2004). El procedimiento aplicable
será el establecido en el Título III, arts. 9° y ss., de la Ley N°
19.968.

550. LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIÓN DE RECLAMA-

CIÓN DE FILIACIÓN. El Código distingue entre la acción de re-
clamación de filiación matrimonial y la acción de reclamación
de filiación no matrimonial.
La primera está reglada en el art. 204, que a la letra expre-
sa: "La acción de reclamación de la filiación matrimonial
corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre" (inc.
1°). "En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse
conjunta-mente contra ambos padres" (inc. 2°). "Si la acción es
ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor
intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad" (inc.
3°).
En el caso de la filiación matrimonial, es lógico que tenga
que demandarse conjuntamente a ambos padres.
La segunda, tratada en el art. 205: "La acción de
reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al
hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el
hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se
sujetará a lo dispuesto en el art. 208" (inc. 1°). "Podrá, asimis-
mo, reclamar la filiación el representante legal del hijo inca-paz,
en interés de éste" (inc. 2°). En este caso la acción no la tienen
los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.

551. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El art. 205 del

Código Civil prescribe que "La acción de reclamación de filiación
no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o
madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determina-
da una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo
dispuesto en el art. 208" (inc. 1°).

34
 Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o
madre) es posible demandar a sus herederos considerando que
según el art. I097 del Código Civil, los herederos representan al
causante; y que la regla general es que los derechos y
obligaciones sean transmisibles.
En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negati-
va, estimando que la acción de reclamación de filiación se debe
intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepción
muy especial contemplada en el art. 206 (caso del hijo póstumo o
cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta
días siguientes al parto). En este sentido René Abeliuk, La filiación
y sus efectos, Editorial jurídica de Chile, 2000, N° 106, p. 160;
Paulina Veloso, La filiación en el nuevo Derecho de Familia, Edit.
Lexis Nexis, 2001, p. 190; Hernán Corral: "Determinación de la
filiación y acciones de estado en la reforma de la Ley N° 19.585",
artículo publicado en la Revista de Der ech o d e l a Univ ersi da d
Católica de Valparaíso XX, I999, p. 48).
El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro
Kokisch y del abogado integrante René Abeliuk M., recaído en
una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004
(causa rol 2820-3), en que se sostiene que es posible de-mandar
a los herederos. René Abeliuk, redactor de la disidencia,
reconoce que con anterioridad él mismo pensaba de modo
distinto.
En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argu-
mentos:
a) El texto del art. 205 si bien dice que la acción "le corres-
ponde sólo al hijo contra su padre o madre", lo es en el en-
tendido que el padre o madre, está vivo. Si está fallecido, entra a
operar el art. 1097, que establece que Yos herederos representan
al causante. El art. 205 no impide que pueda demandar a los
herederos, por lo que, aplicando la regla general, de que los
herederos representan al causante, debería admitirse tal
demanda.
b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los here-
deros, lo dice en forma expresa, como ocurría, por ejemplo, en el
art. 272 del Código Civil (anterior a la Ley N° 19.585), que a la
letra establecía: "En los casos a que se refieren los números 2°, 3°
y 4° del artículo anterior, la calidad de hijo natural sólo podrá es-

35
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

tablecerse en juicio ordinario seguido contra legítimo contradictor,

y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto padre o
madre".'' Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice
que "la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá intentarse
mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en
las letras c) y d) del artículo precedente".
c) Como lo señala el voto disidente, el art. 3I7, inc. 2° del
Código Civil, introducido por la propia ley de filiación, estable-ce
en términos muy amplios la legitimación de o en contra de los
herederos. Esta norma después de señalar en el inc. 1º que
"Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre
contra el hijo. o el hijo en contra del padre, y en la cuestión de
maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo",
(norma que es idéntica a la que existía antes de la Ley Nº 19.585) ,
agregó un nuevo inc. 2º, que establece lo siguiente: "Son también,
legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en
contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también,
los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la
acción iniciada por aquél o decidan entablarla".
d) Privar a los hijos la posibilidad de demandar a los
herederos no se compadece con el contexto de la ley –
especialmente los arts. 195, 196, 198, 199, 200 del Código Civil–
que posibilitan una amplia investigación de la paternidad o
maternidad.
e) Se da como argumento contrario el art. 206. Esta norma
dice lo siguiente: "Si el hijo es póstumo o si alguno de los padres
fallece dentro de los 18() días siguientes al parto, la acción podrá
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plato de tres años, contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la
plena capacidad". El voto disidente que venimos comentando
expresa que la excepción a la regla no está en que en ese caso sólo
pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de
tres años para hacerlo.

Esta norma era lógica en el caso de los hijos naturales, va que la filiación
natural sólo creaba una vinculación entre el padre (o madre) y el hijo. por lo que
parecía razonable que si fallecía el padre (o madre) no pudiera demandarse a sus
herederos. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación cambia,
pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.

41)3
 f) El art. 5° transitorio de la Ley N° 19.585 constituye un
buen argumento para concluir que puede demandarse a los he-
rederos. En efecto, el inc. 3° de esa disposición dispuso: "No
obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley". Luego cabe entender, contrario
sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley N°
19.585 -27 de octubre de 1999– el padre o madre estaba vivo, a
su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº
19.585, es reconocer a toda persona el derecho a la identidad,
esto es, a poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho
consagra-do expresamente en la Convención sobre los Derechos
del Niño, cuyo art. 7º , punto 1, establece: "El niño será
inscripto (sic) inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho des-de que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos". También puede mencionarse la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamado
comúnmente Pacto de San José de Costa Rica, que en su art. 18
establece que "toda persona tiene derecho a un nombre propio y a
los apellidos de sus padres...". Justamente para asegurar este
derecho a la identidad la Ley Nº 19.585, asegura una amplia
investigación de la paternidad y maternidad. De lo que se viene
diciendo fluye que se trata de un derecho humano por lo que
atendido lo dispuesto en el art. 5º de la Constitución, tiene
aplicación preferente.
Parece ilustrativo señalar que la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de justicia de Costa Rica, resolvió el 12 de marzo
de 1999 anular una parte del art. 95 del Código de Familia
estimando dicho tribunal que el derecho a la identidad no puede
tener limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y por-
consiguiente, la acción no puede caducar ni aun después de la
muerte del progenitor" (citado por Paulina Veloso, ob. cit., p. I84).
h) Debo reconocer que hay un argumento en la historia
fidedigna de la ley que parece debilitar la interpretación que ve-
nimos defendiendo: en el proyecto enviado por el Presidente de
la República a la Cámara de Diputados, se contenía un artículo
–el 200– que decía: "En caso de haber fallecido alguno

37
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA EFECTOS DEL MATRIMONIO

de los padres, la acción se dirigirá en contra de sus herederos,

dentro del plazo de dos años, contado desde el fallecimiento o
desde el conocimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda" (Sesión 25 de 10 de agosto de 1993). Así llega la norma
al Senado, donde cambia de número pasando a ser ahora el art.
199 (Sesión 23 de 6 de diciembre de 1994). Finalmente, el
Senado al devolver el Proyecto a la Cámara sustituye ese art. 199,
por el actual art. 206.
No he encontrado antecedente de lo que se pretendió con el
cambio. Una explicación podría ser que se estimó redundan-te
dado los claros términos del art. 3I7, inc. 2°. En todo caso, este
solo argumento no parece suficiente frente a todos los de-más
que se han venido señalando.

552. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE

FILIACIÓN. En los juicios de reclamación de filiación hay dos inte-
reses en juego que se deben concilian Por una parte está el interés
del hijo de que se establezca su verdadera filiación, y por otra, el
interés social de velar por la paz familiar, que puede verse altera-
da frente a demandas irresponsables o infundadas. En protección
del primero, la ley establece la amplia investigación de la pater-
nidad o maternidad (art. I95 del Código Civil); y en resguardo del
segundo, que "la persona que ejerza una acción de filiación de
mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al
afectado" (art. 197, inc. 2°) .

553. LEY N° 20.030 SUPRIMIÓ LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPA-

ÑARAN CON LA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES QUE HICIE-
REN PLAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDABA. Esta
exigencia estaba contemplada en el artículo 196 del Código Ci-vil,
a la letra establecía: "El juez sólo dará curso a la demanda si con
ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles
los hechos en que se funda" (inc. 1°). El inciso segundo agregaba
que "Cuando no le dé curso por este motivo, ordenará notificar su
resolución de oficio y por receptor de turno a la persona con
quien se intentó la acción".
El requisito que venimos comentando generó muchos pro-
blemas, pues no había acuerdo sobre lo que debía entenderse

38
por "antecedentes suficientes" que hicieran plausible los hechos
en que se fundaba la demanda. Así, según Hernán Corral, lo que
exigía la ley eran antecedentes "como una expresión más amplia y
comprensiva de prueba o principio de prueba", esto es, de
"cualquier elemento inteligible, separado y distinguible del escrito
de demanda, del cual pueda desprenderse razonablemente una
conjetura de realidad de los hechos alegados por ésta". ("Control
previo de admisibilidad de la demanda en los juicios de filiación".
RDJ,, t. 96, la parte, p. 131). Una opinión distinta encontrábamos
en Paulina Veloso, quien afirmaba que "de acuerdo a las palabras
empleadas en el precepto, el requisito consistiría en que en la
demanda se deberán mostrar, exponer o aportar, datos,
referencias, historial, que hagan atendible los hechos en que ella
se funda", agregando que "no resulta, en cambio, posible sostener
que sea necesario aportar antecedentes contenidos en
documentos o instrumentos separados o distintos al escrito de
demanda. (Paulina Veloso, La filiación en el nuevo Derecho de Familia,
Edit. Lexis Nexis, 2001, pp. 141 y ss.). René Abeliuk tenía una
opinión semejante a la de Paulina Veloso. Afirmaba que "el
sentido de la norma actual es que el juez debe efectuar un
examen de la demanda. Y con él determinar si la acción aparece
bien fundada" (René Abeliuk Manasevich, La Filiación y sus efectos,
Editorial jurídica de Chile, 2000, p. 132).
La jurisprudencia sobre este punto fue abundante,
inclinándose, en general, por la segunda posición.
La Ley N° 20.030, al derogar el artículo 196, puso término a la
discusión. Sólo nos resta agregar que, a nuestro juicio, el le-
gislador al suprimir el referido artículo 196, actuó con mucho
sentido de la realidad, pues la exigencia en cuestión era difícil de
cumplir, por lo que la mayor parte de las demandas de re-
clamación de filiación eran declaradas inadmisibles.

554. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIÓN DE

FILIACIÓN DE MALA FE. La ley para evitar las demandas infunda-
das, establece en el art. 197, inc. 2º: "la persona que ejerza una
acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado". Destacamos que para que
proceda esta acción de indemnización se tiene que tratar de
deman-

39
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

das deducidas de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la

honra de la persona demandada, circunstancias estas que deberá
acreditar quien accione de indemnización (art. I698, inc. 1º).

555. PRUEBA EN LOS JUI CI OS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Si

se examina el Derecho extranjero, se puede apreciar que en los
juicios sobre investigación de la paternidad o maternidad, uno de
los aspectos más controvertidos es el relativo a la prueba. Ello
explica que la Ley N° 19.585 haya regulado esta materia con es-
pecial cuidado. Las normas dadas por los arts. I97 a 201 podemos
resumirlas del modo siguiente:
a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede es-
tablecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
petición de parte (art. 198, inc. 1º). Sin embargo, la prueba de
testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las
presunciones, deberán cumplir con los requisitos del art. 1712,
vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes.
La frase "toda clase de pruebas" que emplea el art. 198 crea
algunas dudas. ¿Quiere decir cualquier medio de prueba de los
aceptados en la ley (arts. 1698 del Código Civil y 341 del Código
de Procedimiento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con
los llamados "medios representativos" (el filme. la cinta
magnetofónica) ? Daniel Peñailillo se plantea esta pregunta y la
resuelve en el sentido que lo que se ha querido es lo último, puesto
que si sólo se tratare de aceptar los medios legales expresamente
admitidos (art. 341, Código de Procedimiento Civil), no habría sido
necesaria una declaración legal. Concluye que se debe admitir
todo medio que el juez estime idóneo, aun cuando no aparezca en
la lista del art. 341 del Código de Procedimiento Civil (ob. cit., pp.
37-38). Sin embargo, pensamos que el hecho de que el legislador
no haya establecido el valor probatorio de estos otros medios
puede llevarnos a la conclusión contraria.
Llama la atención finalmente que el juez pueda decretar
pruebas de oficio, lo que importa una excepción señalada a la
regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las
partes (Peñailillo, ob. cit., p. 37).
Toda esta discusión dejará de tener importancia en pocos
meses más -1" de octubre de 2005– cuando entren a funcionar

40
los Tribunales de Familia, por cuanto la Ley N ' 19.968 estable-
ce en su art. 28 la libertad de prueba, estableciendo que "todos
los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución
del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán
ser probados por cualquier medio producido en conformidad a
la ley". Además el art. 54 establece que "podrán admitirse como
pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografias,
videograbaciones, otros sistemas de reproducción de imagen o de
sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio
apto para producir fe" (inc. 1º), agregando en seguida que "el
juez determinará la forma de su incorporación al
procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba
más análogo". Cabe agregar que en conformidad al art. 32 de la
Ley N° 19.968, los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana critica. Agrega esta norma: "en consecuencia,
no podrán contradecir los principios de lógica, las máximas de
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La
sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda
la prueba rendida, incluso de aquélla que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacer-
lo". Y el inciso final expresa que "la valoración de la prueba en la
sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia".
b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.
La más conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde al
ácido desoxirribonucleico), técnica inventada por los ingleses en
el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene un
grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que
alcanza a un 100% , y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982% .
La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única,
pues existen otras, como el "análisis de grupos y subgrupos san-
guíneos" y "el análisis de antígenos de histocompatibilidad". La
primera tiene un grado de certeza de un I00% para excluir la
paternidad o maternidad, y de un 60 a un 70% para incluirlas; y
en la segunda, la probabilidad de exclusión es del I00% y el
valor de inclusión entre el 90 y el 99% .

41
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el

Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados por
el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán
derecho a solicitar un nuevo informe pericia] (art. 199).
No decía la ley qué valor tenía este informe de ADN, de donde
se concluía que debía aplicarse la regla general del art. 425 del
Código de Procedimiento Civil, esto es, "apreciarse de acuerdo a
las reglas de la sana crítica". (Así, Corte Suprema, 13 de
noviembre de 2002). La Ley N° 20.030 estableció que "El juez
podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente
para establecer la paternidad o la maternidad o para excluirla"
(art. 199 inc., 2º C. Civil).

5 5 6 . SANCIÓN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN

PERITAJE BIOLÓGICO. El artículo 199, anterior a la reforma de Ley
N° 20.030, establecía en su inciso segundo que "La negativa
injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico
configura una presunción grave en su contra, que el juez
apreciará en los términos del artículo 426 del Código de Procedi-
miento Civil". Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernán
Corral sostenía que aunque el texto del inciso segundo del
artículo 199 parecía dar a entender que se aplicaba el art. 426
CPC, en su integridad, de tal suerte que esa sola presunción podía
constituir plena prueba, la historia de su establecimiento
comprobaba que no era así; que no estuvo en la intención de los
legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o en contra de la
demanda, basado únicamente en la negativa a someterse a un
peritaje biológico (Hernán Corral, Documentos de Trabajo N° 25,
Universidad de los Andes, pp. 36-37). En cambio, Paulina Veloso
tenía una opinión diferente. Para ella lo que importa en el proceso
es la verdad, por lo que las partes deben estar en condición de
ayudar a que ella prevalezca, de tal forma que quien tiene una
actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en ningún
caso, beneficiarse con esa actitud (ob. cit., p. 166). En el mismo
sentido Abeliuk, L a F i l i a c i ó n y s u s e f e c t o s , p. I48.
La jurisprudencia ampliamente mayoritaria estuvo por la
segunda tesis. Así, la Corte de Santiago resolvió el 24 de abril de
2001, que la negativa injustificada a someterse a la prueba
biológica decretada por el juez importa una presunción grave que

42
puede constituir plena prueba (Gaceta jurídica N° 51, p. 83). En un
mismo sentido RDJ, t. 99, sec. l', p. 37; Gaceta Jurídica 266, p. 105;
Gaceta Jurídica 272 N° 8, p. 156; Gaceta Jurídica 285, Nº 3, p. 118;
Gaceta jurídica 289: sentencia de Corte de Concepción de 22 de
enero de 2003, causa rol 3436-2002; Corte de Concepción, 22 de
septiembre de 2003, rol 4336-2002.
La Ley N° 20.030 ha puesto término a esta discusión al re-
emplazar el inciso segundo del artículo 199 del Código Civil, por 4
incisos, uno de los cuales –el cuarto– señala que "la negativa
injustificada de una de las partes a practicarse el examen –se
refiere a la pericia biológica– hará presumir legalmente la pater-
nidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda".
El inciso quinto de la misma norma determina cuándo hay ne-
gativa injustificada: "Se entenderá que hay negativa injustificada
si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del
examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo
apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso
anterior".

557. OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE RECABAR, ANTES DE DICTAR SEN-

TENCIA, LOS RESULTADOS DE LAS PERICIAS BIOLÓGICAS. La Ley Nº
20.030, estableció la obligación del juez de recabar por la vía más
expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las
pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
Así lo establece el nuevo artículo 199, inciso 2º del Código Civil,
introducido por la ley recién citada.

558. POSESIÓN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba más

importante en esta materia la constituye la posesión notoria de la
calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de
esta prueba el art. 200, que la define, establece sus requisitos,
señala la forma de probarlos, y el art. 201 que determina su valor
probatorio.
El art. 200, inc. 2º señala que "consiste en que el padre, ma-
dre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educación
y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal".
Como puede observarse, esta definición es muy se-

43
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

mejante a la establecida en los arts. 271 N° 3, inc. 2° y 311 ante-

riores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales de toda
posesión notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos
cinco años continuos, y b) los hechos que la constituyen deben
probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (art. 200, inc. 1°). No aclara esta disposición -como sí
lo hacía el antiguo art. 271 N° 3, inciso final- si la sola prueba de
testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro
juicio, tal prueba por sí sola no basta, porque la ley habla de que
debe probarse por un conjunto de testimonios y -nótese la "y"
conjunción copulativa- antecedentes o circunstancias fidedignos,
etc.
Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, cons-
tituye una prueba que preferirá a las pruebas periciales de ca-
rácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y
otras (art. 201, inc. Sin embargo, no se aplicará esta norma si
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de
carácter biológico (art. 201, inc. 2°). ¿Cuáles podrían ser estas
graves razones? La historia de la ley aclara el punto. En el Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, justicia y
Reglamento se señala lo siguiente, que es suficientemente
explicativo: "la Comisión -dice el informe- se hizo cargo, no
obstante de que en determinadas circunstancias la aplicación de
esta regla sería inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por
ejemplo, en el caso de que la posesión notoria derive de la
perpetración de un delito, como el de sustracción de menores o
de sustitución de un niño por otro, contemplados en los arts. 142
y 353 del Código Penal" (Boletín 1067-07, pp. 96-97).

559. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el

hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba
que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre duran-te la
época en que ha podido producirse la concepción, este hecho
"servirá de base para una presunción judicial de paternidad". Así
lo establece el art. 210.
Al discutirse esta norma en el Senado se planteó si el con-
cubinato debía o no ser "notorio", y se resolvió no exigir este

41.1
requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo
social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente,
y entendió que de esta manera se alcanza en mejor medida el
propósito de la disposición (Boletín 1067-07, p. 114).
El inc. 2° agrega que "si el supuesto padre probare que la
madre cohabitó con otro durante el período legal de la
concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la
demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél". No tenemos clara la razón por la que
haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qué
electos produce este emplazamiento ¿Se pretenderá con ello, nos
preguntamos, que la sentencia le afecte? ¿Significa que la sen-
tencia podría establecer la filiación respecto de este tercero? Nos
parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se
hace al inicio del pleito, ya que la prueba de que la madre
cohabitó con otro se rendirá durante el probatorio. Por ello este
tercero quedaría en la indefensión, con lo que la norma sería
inconstitucional por vulnerar el art. 19, N° 3, inc. 5° de la Carta
Fundamental (debido proceso).

5 6 0 . SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMI-

NACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN El art. 203 establece que "cuan-
do la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la
patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará
en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscrip-
ción correspondiente" (inc. 1°).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto
respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin
embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inc. 2°:
"El padre o madre conservará, en cambio, todas sus
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo
o sus descendientes".
El inc. l" del art. 203 debe concordarse con el art. 324 inciso
final, según el cual "Quedarán privados del derecho a pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en
su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida

45
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

por medio de sentencia judicial contra su oposición". Ello signifi-

ca que para que el padre o madre quede privado del derecho de
alimentos no basta con que la filiación haya sido establecida por
sentencia judicial contra la oposición del padre o madre, sino
que es necesario además que este padre o madre haya
abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court, "esta
mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental para la
vida del alimentario que reviste la prestación alimenticia" (ob.
cit., N° 194, p. 190).
De acuerdo al inciso final del art. 203, el hijo, alcanzada su
plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o ma-
dre. Señala este precepto: "Sin embargo, se restituirán al padre o
madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o
por testamento su voluntad de restablecerle en ellos". Continúa
expresando que "el restablecimiento por escritura pública
producirá efectos desde su subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde
la muerte del causante".
La disposición recién citada nos merece un comentario es-
pecial. La sanción parece excesiva, pues el padre o madre,
especialmente el primero, pueden oponerse no por querer
desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo.
No vemos por qué puede ser ilícito que el padre se oponga a la
demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la paterni-
dad. Por ello no nos parece adecuado que se le sancione en for-
ma tan drástica. Nos imaginamos que este padre puede razonar
del modo siguiente: tengo dudas de que este hijo sea mío, pero
frente a la demanda estoy dispuesto a que se me hagan los exá-
menes de ADN, de tal suerte que si se me demuestra que es mi
hijo, no tengo problemas en asumir mi paternidad.

561. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME, SE PUEDE RECONOCER

VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sanción
contemplada en el art. 203, recién estudiada, puede el padre o
madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser elec-
tiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente al
hijo y con ello evitar la sanción. La Corte de Concepción en sen-

46
piadas en el Párrafo 2° del Título VIII del Libro 1 del Código Civil,
el del domicilio del demandado o demandante, a elección de este
último".

565. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN; CONCEPTO. Esta

materia está tratada en el párrafo 3° del nuevo Título VIII del
Libro Primero del Código Civil, arts. 211 hasta el 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto
dejar sin efecto la filiación generada por una determinada pa-
ternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda. Así aparece de los arts. 211 y ss.

566. N o CABE LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA

POR SENTENCIA FIRME. Según el art. 220: "No procederá la im-
pugnación de una filiación determinada por sentencia firme...".
Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha
sentencia firme.
La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que dispone
el art. 320". Esta disposición expresa que "ni prescripción ni fallo
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pro-
nunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce".
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una
persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni
el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello
se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero
nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del
mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos
establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo simultánea-mente
las acciones de impugnación de la libación existente y de
reclamación de la nueva.
Luego, cuando el art. 320 habla de "fallo alguno" no se
refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre o
madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes
intervinieron en esa causa. El fallo que no puede oponerse
contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre es aquel
que recayó en una causa seguida por otras personas (Corte
Suprema, t. XXI, sec. la, p. 228).

47
 PRIM IRA PARTE: DERECHO DE FAMILIA-EFECTOS DEL MATRIMONIO

567. SITUACIONES QUE REGLA LA LEY. El Código reglamenta di-

versas situaciones:
I) desconocimiento e impugnación de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio;
I1) impugnación de la paternidad determinada por recono-
cimiento, y
III) impugnación de la maternidad.

568. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIÓN DE LA

PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL
MATRIMONIO. Cuando nace el hijo antes de los 180 días
siguientes al matrimonio pueden presentarse dos situaciones
distintas: a) que el padre ignore que a la fecha del matrimonio su
mujer se encontraba embarazada, b) que contraiga nupcias
conociendo el estado de embarazo de su mujer.
a) En el primer caso, tiene la acción de desconocimiento que le
otorga el artículo 184 del Código Civil, caso en que deberá de-
mandar al hijo solicitando que se declare que no rige la
presunción de paternidad que establece el inciso 1° de esa
disposición por haber contraído nupcias desconociendo el
embarazo de su mujer. En este supuesto, quien deberá probar lo
contrario es el hijo. Si este último acreditare esta circunstancia,
la acción del padre será rechazada, quedándole, sin embargo, la
posibilidad de demandar de impugnación de filiación conforme al
artículo 212 del Código Civil.
Esta acción no es propiamente una acción de impugnación,
sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone
el artículo I84 inciso 2° debe ejercerse en el plazo y forma que se
expresa en los artículos 212 y siguientes, o sea en el plazo y
forma de la acción de impugnación, circunstancia que no cambia
su naturaleza jurídica —sigue siendo acción de desconocimiento y
no de impugnación—, distinción que tiene importancia, porque
lo que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate
los supuestos del desconocimiento (que ignoraba al tiempo de
casarse la preñez de su mujer y que no reconoció al hijo por
hechos positivos). El onus probandi corresponderá al hijo (art.
1698).
b) En el segundo caso, esto es, cuando el padre al momento
de casarse conocía el estado de embarazo de su mujer la ac-

48
 ción que debe intentar es la de impugnación fundada en el
artículo 2I2. A ella nos referiremos en los puntos que siguen.

572. PERSONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LA PATERNIDAD Pueden

hacerlo: a) el marido; b) los herederos del marido cualquier persona
al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, c) el hijo.

571. IMPUGNACIÓN HECHA POR EL MARIDO. Esta situación está tratada

en el art 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento
ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o
dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba
que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer"
1').
De manera que el plazo para impugnar es diferente según
se trate de cónyuges que viven juntos, en que es de I80 días,
o separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un 'año.
En ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido
tuvo conocimiento del parto.
El art. 2I2 en sus incisos 2º y 3° establecen presunciones
legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido
tomó conocimiento del parto. Dice el inc. 2: "La residencia del
marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que
lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte
de la mujer ha habido ocultación de parto". El inc. 3º agrega:
"Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se
presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta
a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación
mencionado en el inciso precedente".

569. IMPUGNACIÓN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O

POR CUALQUIERA PERSONA A QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD
CAUSARE PERJUICIOS. Mientras el marido vive, sólo a él compete el
derecho de impugnar la paternidad, lo que es lógico y es igual a lo
que ocurría antes de la Reforma de la Ley Nº 19.585. Sin
embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o
mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción de
impugnación pasa a sus herederos o a toda persona a la que la
pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la acción por la

49
totalidad del plazo (cuando fallece e] marido sin haber tomado
conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para
completarlo, en caso contrario (art. 213, inc. 1°).
No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si
el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento público (art. 2113, inc. 2°).

572. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO EN EL CASO

DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. La
paternidad podrá ser impugnada por el hijo, sea a través de su
representante legal o en forma personal. Si quien impugna es el
representante legal, debe hacerlo en el plazo de un año contado
desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien
impugna en forma personal, también debe hacerlo en el plazo de
un año, que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su
plena capacidad (art. 214).

573. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECO-

NOCIMIENTO.
En este caso la paternidad puede ser impugnada por las
siguientes personas:
a) Por el propio hijo.
b) Por toda persona que prueba interés actual en la impug-
nación.
Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular
de la acción de impugnación. Ello es lógico y guarda
concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay
impugnación si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo
en su testamento o en otro instrumento público (art. 2I3, inc. 2°).
Así ha sido fallado (Corte Suprema, 3 de octubre de 2002, causa
rol 2646-2002).
No tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede im-
petrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad,
en conformidad al art. 202: "La acción para impetrar la nulidad
del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el
plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento, o en
el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado".
En relación con esta norma, en el Provecto del Ejecutivo se
hablaba de "reconocimiento voluntario", pero en el Senado se

410
suprimió el calificativo "voluntario", porque en lo sucesivo el re-
conocimiento siempre va a tener este carácter (Boletín I060-07, p.
103).

574. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO. Cuando el

hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar la
paternidad dentro del plazo de 2 años contados desde que el hijo
supo del reconocimiento (art. 216, inc.
Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal.
¿En qué plazo puede impugnar este representante legal? Nos
surgen dudas. pues el art. 216, inc. 2° expresa que "esa acción
se ejercerá conforme a las reglas previstas en el art. 214"
¬¿Significa entonces que rige para impugnar el plazo del art.
214, esto es, "dentro riel año siguiente a su nacimiento"? No
creemos que esa sea la interpretación correcta, pues el
representante legal del hijo no tiene por qué conocer la fecha riel
reconocimiento. Por ello nos parece que el plazo es el mismo que
tiene el hijo y que la referencia al art. 214 sólo implica que la
impugna el representante legal del hijo.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de
vencido el plazo para impugnar, la acción de impugnación
corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo
que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la
muerte del hijo (art. 216, inc. 3°).
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus
padres (supuesto en que también hay filiación matrimonial de
acuerdo al art. I80, inc. 20), se aplican estas mismas reglas de
impugnación, "pero el plazo de dos años se contará desde que el
hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen"
(art. 2I6, inc. 4º ).

575. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE

PRUEBE INTERÉS ACTUAL EN ELLO. Esta situación está regulada
en el art. 216, inciso final: "También podrá impugnar la pater-
nidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe
un interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que
tuyo ese interés y pudo hacer valer su derecho". Interés actual
significa interés patrimonial. El puro interés moral no es
suficiente.

51
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECtOS DEL MATRIMONIO

576. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser

impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda: exis-
tencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello
el art. 2I7, inc. 1º dispone: "La maternidad podrá ser impugnada,
probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al
verdadero".

577. TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNI-

DAD. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta
madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del
hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama
conjuntamente la determinación de la auténtica filiación, y e) toda
otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actual-
mente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesión notoria del estado civil (art. 2I7, incs. 2° y 3° y art.
218).
El plazo para impugnar es de un año, contado desde el naci-
miento del hijo (art. 217, inc. 2°). Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de
reclamación, deberá ejercerla dentro del año contado desde que
alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la
maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218, inc. 2°).
Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no
hay plazo para impugnar en razón de que se interpondrán
conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de
la verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados
en el párrafo 3° del Título VIII (art. 208, inc. 2 ° ) .
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale
inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la ma-
ternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva
por un año contado desde la revelación justificada del hecho (art.
217, inciso final). Se ha fallado que constituye un hecho de este
tipo "el conocimiento tardío que tuvo el recurrente (demandante
que impugna la maternidad) de una inscripción irregular que da
fe del nacimiento de una menor que, como ya ha

52
quedado establecido en autos, no es hija legítima de los cónyuges
litigantes, porque no existió el parto que le dio origen". "Ha-
biéndose producido tal hecho, él hace revivir la acción de
impugnación..." (Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Fallos
del Mes N° 360, p. 7 4 6 ).

578. SANCIÓN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIÓN DEL

PARTO. El art. 219 sanciona a los que hayan intervenido en el
fraude de falso parto o suplantación de parto, estableciendo que
no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o
para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa
de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el
fraude o la suplantación deberá declarar expresa-mente esta
privación de derechos y se subinscribirá al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo".

579. DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MA-

TERNIDAD. La impugnación de la paternidad o maternidad se
tramitan ante los tribunales civiles ordinarios, en juicio ordinario,
ya que la ley no ha establecido normas especiales. Cabe agregar
que a partir del 1° de octubre de 2005, en que entrarán a
funcionar los Tribunales de Familia, esta materia será del
conocimiento de estos tribunales, que conocerán de ella en el
procedimiento regulado en el Título III de la Ley N° 19.968 (art.
8°, N° 9 de la Ley N° 19.968).
Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. Así lo
establece el art. 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este
caso se dicte afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la
madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario
no podría afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el art.
3°, inc. 2° del Código Civil (efecto relativo de las sentencias).

580. REGLAS TRANSITORIAS POR LAS QUE SE REGIRÁ EL EJERCI-

CIO DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE IMPUGNACIÓN MIEN-
TRAS NO ENTREN A FUNCIONAR LOS TRIBUNALES DE FAMILIA. La
Ley N° 20.030, en su artículo transitorio estableció: "En tanto no

53
entren en funcionamiento los Juzgados de Familia creados por la
Ley Nº I9.968, el ejercicio de las acciones de reclamación e
impugnación de filiación se someterá a las siguientes reglas:
a) Se sujetará al procedimiento ordinario. sin los trámites de
réplica y dúplica. Las apelaciones que se deduzcan en contra de
las sentencias definitivas o interlocutorias que ponen término al
juicio o hacen imposible su continuación, gozarán de preferencia
para figurar en tabla y en su vista y fallo.
b) Para efectos de lo dispuesto en el artículo I99 del Código
Civil, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de
citar a las partes a oír sentencia, los resultados de las pericias
practicadas que no hubieren sido informadas al tribunal.
c) Las causas va radicadas en los juzgados Civiles al
momento de la entrada en vigencia de esta ley (entiéndase al 5 de
julio de 2005) se someterán a las dos reglas anteriores, en tanto
el estado procesal en que se encuentren lo permita".

581. SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉC-

NICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. En el caso del hijo
que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida, no cabe la impugnación de la
filiación ni la reclamación de una filiación diferente (art. 182, inc.
1°). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este
hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182,
inc. 1°).

582. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE

RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN. Las sentencias que se dicten en
esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripción
es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a
terceros. Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto
señala que "no perjudicará, los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción", y
del art. inc. 1º de la Ley N° 4.808.

583. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PA-

DRES E HIJOS. Los efectos de la filiación son los derechos y
obligaciones que derivan de ella y abarcan las siguientes
materias:

54
 I) Autoridad paterna;
II) Patria potestad;
III) Derecho de alimentos, y
IV) Derechos hereditarios.

584. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida

como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido emi-
nentemente moral, existente entre padres e hijos.
El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro
Primero, arts. 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir
entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y
ascendientes, y h) Derechos-deberes de los padres para con los
hijos.

585. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIEN-

TES. Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes debe-
res: I) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a
los padres y demás ascendientes.

586. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El art. 222

establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres"
(inc. 1°). Antes de la Ley N° 19.585, reglaba esta situación el art.
219: "Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y
su madre, pero estarán especialmente sometidos a su padre". Si
bien esta última norma se refería a los hijos legítimos, también
era aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo art.
276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual
disposición y la anterior. La primera, que antes se hacía la
distinción entre hijos legítimos y naturales; y la segunda, que se
señalaba que el hijo quedaba sometido especialmente a su
padre.

587. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el art. 223: "Aunque la

emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independien-
temente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstan-
cias de la vida en que necesitaren sus auxilios" (inc. 1°) . El inc. 2°
agrega que "Tienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes".

55
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

El actual art. 223 repite lo que antes de la Ley N° I9.585

estaba dicho en los arts. 220 y 221, con la salvedad que la norma
aplicable hoy a todos los hijos, regía antes exclusivamente para
los legítimos, en razón de que tratándose de los hijos naturales la
relación se producía únicamente entre el padre o madre y el hijo
(antiguos arts. 2 7 0 , 274 y 2 7 6 ) , lo que daba pie a la conocida
sentencia de que "el hijo natural no tenía abuelos".

588. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS.

Hablamos de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a
los hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y
muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que
les impone su condición de progenitores.
Para la cabal comprensión de las normas que pasamos a
estudiar deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el inc. 2° del
art. 222, que constituye una verdadera declaración de principios
sobre la protección que debe darse al menor: "La preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hi j o, ' para lo
cual procurarán su mayor realización espiritual y material posi-
ble, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades". Esta disposición se ajusta a lo
establecido en la Declaración de los Derechos del Niño
proclamada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959: "El
interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha
responsabilidad incumbe, en primer término a los padres"
(Principio 8°, inc. 2°).
Estudiemos estos derechos-deberes, en el siguiente orden: a)
cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educación, y d) gas-tos
de crianza y educación.

589. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia está regulada por

los arts. 224 al 228. El primero señala: "Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado perso-

'° Ver MARICRUZ Gómez DE LA TORRE "El interés superior de) niño", Gaceta
Jurídica 228, p. 23.

56
nal de la crianza y educación de sus hijos" (inc. 1°). "El cuidado
personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre
que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez" (inc. 2°).
Cabe observar que aunque la ley no hace distinción entre los
hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos
pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial, y
2. Que cualquiera sea el caso –filiación matrimonial o no ma-
trimonial–, los padres pueden vivir juntos o separados.
Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuida-do
personal de su crianza y educación corresponde a ambos padres,
que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta
función pasa al sobreviviente.
En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuida-do
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224,
inc. 2°). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolución
judicial con oposición del padre o de la madre, este padre o madre
quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de aplicar el art.
203: "Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente
contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará
privado de la patria potestad v, en general, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente.
Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal de los hijos (art. 225, inc. 1 °). Esta norma no se aplica
en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sen-
tido diverso, y b) cuando por resolución judicial se dispone otra
cosa.
a) Acuerdo de los padres. Así lo consigna el inc. 2° del art.
225: "No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al mar-gen de
la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común
acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o
más hijos corresponda al padre...".

57
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL MATRIMONIO

Este acuerdo tiene las siguientes características: 1) es solem-

ne, ya que debe constar en escritura pública o en un acta ex-
tendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea
oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo
deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y
3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas
solemnidades (art. 225, inc. 2°, parte final).
Respecto a la subinscripción, no resulta claro si la ex-tendida
de practicarla dentro del plazo de 30 días constituye otra
solemnidad del pacto (situación semejante a la del art.. 1 723) o
simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se
practique el pacto es inoponible a terceros. Más adelante volve-
remos sobre este punto.
b) Por resolución judicial. El art. 225, inc. 3° prescribe: "En
todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá en-
tregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo ".
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres,
podrá el juez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes", debiendo preferirse a "los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes"
(art. 226). Esta norma debe ser concordada con el art. 42 de la
Ley N° 16.618, sobre Protección de Menores, que precisa que
"para los efectos del art. 226 del Código Civil, se entenderá que
uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
física o moral":
1°. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2°. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3°. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la
educación del hijo;
4°. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía
pública o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad ya
sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5°. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secues-
tro o abandono de menores;

58
 6°. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o
cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7°. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material.
Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre
quedará privado de él cuando haya sido condenado por un delito
e significación sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis
del Código Penal).
En relación con la materia que estamos tratando, la Corte e
Apelaciones de Santiago ha resuelto que "el hecho de convivir la
madre con quien no es su cónyuge legítimo, ni el padre de los
menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita en
los términos de los arts. 223, inc. 2° del Código Civil (esta
referencia debe entenderse hecha hoy día al art. 225, inc. 3°) y 42
Nº 6 de la Ley N° 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y
permanente eral ejemplo, que implica un necesario peligro para la
moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la tuición"
(RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 30). Tiene este fallo un interesante voto
disidente del Ministro don Carlos Cerda F.

5 9 0 . TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS

DE TUICIÓN. Actualmente y hasta que entren a operar los Tribu-
nales de Familia, los juicios de tuición se tramitan ante los jueces
de menores, debiendo oírse a los hijos y parientes (art. 227, inc. 1
° del Código Civil en relación con el art. 680 N° 1 del Código de
Procedimiento Civil). Dice el art. 227: "En las materias a que se
refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá
breve y sumariamente, oyendo a los hijos y parientes" (recuérdese
que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes
de una persona, se entenderán comprendidos en esa
denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y
otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines" (art. 42, Código Civil).
A partir del 1° de octubre de 2005, cuando entre en vigencia la
Ley N° 19.968, que creó los Tribunales de Familia, estas causas se
tramitarán ante los juzgados de familia (art. 8º , N° 1), en el
procedimiento ordinario establecido en el Título III de esa ley
(arts. 55 y ss.). Ello explica que la frase "el juez conocerá y resol-

59
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

verá breve y sumariamente oyendo", contenida en el art. 227,

pasó a ser reemplazada por la expresión "el juez oirá".
El art. 228 expresa que "La persona casada a quien
corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de
ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el con-
sentimiento de su otro cónyuge". Esta disposición mantiene el
mismo principio que, respecto de los hijos naturales, establecía el
art. 278, inc. 2° del Código anterior a la reforma de la Ley N°
19.585. Aparentemente, entonces, la situación no ha cambia-do.
Sin embargo, no es así, pues con anterioridad el padre o madre
que tenía hijos de un anterior matrimonio no requería del
consentimiento de su cónyuge actual para tenerlos consigo.

591. TRIBUNALES DE MENORES TIENEN HOY DÍA MAYORES FACUL-

TADES PARA PRIVAR A UNA MADRE DEL CUIDADO DE SU HIJO. En efec-
to, de acuerdo al art. 223 anterior a la reforma de la Ley N°
19.585, se podía privar a una madre del cuidado de su hijo
"cuando por su depravación sea de temer que se perviertan" o
cuando la madre se encontrare en alguno de los casos de inha-
bilidad física o moral contemplados en el art. 42 de. la Ley de
Menores. Con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, hoy se
puede entregar al menor al cuidado del padre "cuando el interés
del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada...". Es necesario, sin embargo, hacer presente que
ya con mucha anterioridad la Corte Suprema había fallado que las
facultades de los jueces de menores no estaban limitadas por el
restringido marco del inc. 1° del art. 225 del Código Civil (la
referencia hecha al art. 225, debe entenderse hoy día al art. 226,
inc. 1°), en orden a que sólo en caso de inhabilidad física o moral
de ambos padres, pueden confiar el cuidado personal de los hijos
a otras personas. Dicha inhabilidad existe cuando alguna causa
cualquiera coloque al menor, a juicio del tribunal, "en peligro
moral o material" (RDJ, t. 56, sec. 1 a , p. 150). De manera que el
legislador de la Ley N° 19.585 en esta materia ha dado una
solución que sigue los dictados de la jurisprudencia.

588. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN

DIRECTA Y REGULAR. Este "derecho-deber" equivale a lo que antes
se denominaba derecho de visita, y se trata en el art. 229: "El

60
padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no
será privado del derecho ni quedará exento del deber, que con-
siste en mantener con él una relación directa y regular, la que
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene
a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare con-
veniente para el hijo". Agrega la norma que "se suspenderá o
restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente ".
La disposición recién citada introduce algunas precisiones
importantes respecto a la situación existente antes de entrar en
vigencia la Ley N° 19.585. En efecto, explicita que el padre que
no tiene el cuidado del hijo, no sólo tiene el derecho, sino el
deber de "mantener con sus hijos una relación directa y regu-
lar..." (Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Jus-
ticia y Reglamento, Boletín 1060-07, pp. 145-146). Por la misma
razón –se explica en el informe– se eliminó el vocablo "visitas"
por considerarse que limitaba en algunos casos esta
comunicación tanto en cuanto a su substancia como a la forma
en que puede ejercerse, entregándose, a falta de acuerdo de los
padres, al tribunal la determinación de la frecuencia y libertad
que ha de mantener esta relación, siempre en el marco de que
sea di-recta con el hijo y efectuada con periodicidad regular.
Finalmente se acotaron las extensas facultades que antes tenía el
Tribunal de Menores, al establecerse que la frecuencia y libertad
de esas relaciones será la que el juez estime conveniente "para
el hijo", y que la comunicación entre el padre o la madre y el
hijo sólo se suspenderá o restringirá cuando perjudique el
bienestar de este último en forma manifiesta, declaración que el
tribunal deberá hacer en resolución fundada (Boletín cit., p.
146).
Al transformarse el "derecho de visitas" del padre que no tiene
el cuidado personal del hijo, en un "derecho-deber", puede ser
compelido a cumplir con esta obligación de padre mediante
apremios en los términos contemplados en el art. 543 del Códi-
go de Procedimiento Civil, según veremos en el punto siguiente.
La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995,
resolvió que "la visita de un padre a un hijo que como medida
cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo
una denuncia de la Ley N° 19.325 (Ley sobre violencia intra-

61
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO )

familiar), no puede interferir en la competencia del tribunal de

menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas con-
templado en el art. 227 (entiéndase hoy art. 229) del Código
Civil" (RDJ, t. 92, sec. 2ª, p. 57).
En relación a esta materia, también se ha fallado que "Para
resolver el régimen de visitas, los sentenciadores deben recono-
cer como base de su decisión la conveniencia y el interés de los
menores, en armonía con los sentimientos y anhelos exterioriza-
dos por ellos, considerando que son los sujetos y principales be-
neficiarios del derecho de menores, cuyas normas de legislación
positiva tienen por objeto primordial la de cautela y protección
de los intereses esenciales de las personas en minoridad". El
mismo fallo establece que "la mantención de un determinado
sistema de visitas no puede depender del cumplimiento de las
obligaciones alimenticias, pues ello podría conducir al extremo
de privar al padre o madre indigente de la posibilidad de relacio-
narse con sus hijos menores" (Corte de Apelaciones Presidente
Aguirre Cerda, de 28 de marzo de 1997, RDJ, t. 94, sec. 2ª, p. 34).

593. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERE-

CHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y
REGULAR. Esta materia ha sufrido cambios en virtud de las mo-
dificaciones que introdujo la Ley N° 19.711 a la Ley N° 16.618,
publicada en el Diario Oficial el 18 de enero de 2001. De acuerdo
al art. 26, N° 1 de la Ley N° 16.618 (en el texto dado por la Ley
N° 19.711), "corresponderá a los jueces de menores: 1) de-
terminar la forma en que ha de ejercerse el derecho a que se
refiere el art.. 229 del Código Civil, así como suspender o res-
tringir su ejercicio, según corresponda".
En conformidad al art. 48 de la Ley N° 16.618 (en el texto
dado por la Ley N° 19.711), quienes primero deben determinar la
forma como se ejerce este "derecho-deber" son los padres. Si no
hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de
menores que la regule. También se podrá pedir al tribunal que
"modifique la regulación que se haya establecido de común
acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el
bienestar del menor".
La misma disposición señala que si se sometiere a decisión
judicial la determinación de la persona a quien corresponderá

62
ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma
en que éste se relacionará con el padre o madre que quede
privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará
sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten
en el proceso (inc. 2º, según texto actual establecido por la Ley N°
19.968).
En seguida, la disposición que venimos comentando resuelve
varias situaciones distintas:
a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustra, retarda o entorpece de cualquier
manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla, puede solicitar
la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal
dispondrá prudentemente (inc. 3°);
b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda
mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustifica-
damente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, puede ser instado a darle
cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensión o
restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios
cuando procedan, de conformidad al inc. 3° del art. 66, esto es,
de acuerdo al art. 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto
hasta por 15 días o multa proporcional, que se puede repetir)
(inc. 3°). Respecto a esta norma, podemos acotar que se trata de
una sanción que sólo procede respecto del padre o madre que
deja de cumplir injustificadamente la relación con el hijo;
c) El tribunal puede disponer la suspensión o restricción
del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes graves
y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisio-
nalmente a la solicitud. La resolución del tribunal debe ser
fundada y podrá disponer que se ponga en conocimiento de los
terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados
del establecimiento educacional en que estudie el menor (inc.
5°), y
d) El tribunal, luego de oír a los padres y a la persona que
tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condi-
ciones que determine, cuando aparezca de manifiesto la conve-

63
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

niencia para el menor, y podrá asimismo suprimirlo o restringirlo

cuando pudiere perjudicar su bienestar (inc. 6°).
Las facultades que el art. 48 de la Ley N° 16.618 otorga al
Tribunal de Menores, en sus incs. 5° y 6°, constituyen una
manifestación del principio de que en lo relativo al cuidado de los
menores prima "el interés superior del menor".
La Ley N° 19.947 agregó a la Ley de Menores un nuevo
artículo, el48 ter, según el cual "Cuando se deduzca una
demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges
en forma adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuida-
do personal o de la relación directa y regular que mantendrá con
ellos aquel de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no
exista previamente una resolución judicial que regule dichas
materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las
mismas, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que
emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de
ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respec-
tiva o deducidas por vía reconvencional. El tribunal hará lugar a
esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que jus-
tifican su regulación" (inc. 1°). "Para estos efectos, las acciones
que hubieren dado lugar a la interposición de la demanda se
tramitarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras
que las demás se sustanciarán por vía incidental, a menos que el
tribunal de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas en
forma conjunta" (inc. 2°) .
Parece necesario recordar que a partir del 1° de octubre del
año 2005, cuando entren a operar los Tribunales de Familia, esta
materia será del conocimiento de esos tribunales y el procedi-
miento será el contemplado en el Título 111 de la Ley N° 19.968.

594. AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL

EXTRANJERO. Esta materia está regulada por el art. 49 de la Ley N°
16.618, disposición que establece que la salida de menores desde
Chile deberá sujetarse a las normas que en este artículo se
señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N° 18.703 (inc. 1°).
El inc. 2° agrega que "si la tuición del hijo no ha sido con-
fiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no
podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquél que lo
hubiere reconocido en su caso" (inc. 2°).

64
 El inc. 3° prescribe que "confiada por el juez la tuición a uno
de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la
autorización de aquel a quien se hubiere confiado"; y el inc. 4°
(después de la modificación de la Ley N° 19.711) establece que.
"Regulado el derecho a que se refiere el art. 229 del Códig o Ci-vil
-derecho a tener una relación directa y regular con el hijo-por
sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se
requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo
favor se estableció ".
El permiso que exige el art. 49 de la Ley de Menores se debe
prestar por escritura pública o por escritura privada autorizada
por un notario público. No se necesitará este permiso si el
menor sale del país en compañía de la persona o personas que
deben prestarlo (art. 49, inciso final).

595. CRIANZA Y EDUCACIÓN. El art. 224 establece que "toca de

consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos" (inc.
1º). Quedó claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de
educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta
de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere únicamente a
supervisar la educación formal que imparten los establecimientos
de enseñanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber
de educar a sus hijos, tal como lo establece el art. 19 Nº 10 de la
Constitución Política de la República. De modo que la voz
"educación" está tomada en el sentido amplio de formar al hijo

para que éste logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de
su vida", tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera
el art. 236 del Código Civil.

596. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. 1.a

ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco
casos:
a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada ju-
dicialmente contra la oposición del padre o la madre (art. 203);
h) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra
persona, caso en que corresponderá a ésta, debiendo ejercer-lo
con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art.
237);

65
 PRIMERA PARTE; DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);

d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabi-
lidad moral de éste, a menos que la medida haya sido revocada
(art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un
delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo así
declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar
constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor
(art. 370 bis del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 19.617
de 12 de julio de 1999).

597. GASTOS DE EDUCACIÓN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS

HIJOS. En esta materia la ley distingue según si los padres están
casados en régimen de sociedad conyugal o no lo están (sea por-
que no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro
régimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos serán de
cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que allí da el
Código. La referencia debe entenderse hecha a los arts. 1740, N°
5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al
pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento,
educación y establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán contri-
buir en proporción a sus respectivas facultades económicas (art.
230) .
La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo
tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario, los de su crianza y educación, podrán sacar-se de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible" (art.
231, que corresponde al anterior art. 228 del Código Civil).

598. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CA-

RECE DE BIENES PASA POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS
ABUELOS, POR UNA Y OTRA LÍNEA. Así lo consigna el art. 232. Con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, esta
obligación de los abuelos sólo procedía tratándose de los nietos
legítimos (antiguo art. 231). Y lo anterior por una razón muy sim-
ple, porque a la sazón los hijos naturales jurídicamente no tenían
abuelos (arts. 270, 274 y 276 del Código antes de la Ley

66
N° 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categorías de
hijos, la regla pasó a operar sea que se trate de filiación ma-
trimonial o no matrimonial, de tal suerte que hoy días todos los
hijos tienen abuelos, y éstos están obligados a suministrar alimen-
tos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de
hacerlo.
El art. 233 mantiene la idea que antes establecía el art. 231,
inc. 2°, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento
del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades
económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo mo-
dificarla, según las circunstancias que sobrevengan.

5 9 9 . DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRÍA A UN HIJO

AJENO. El art. 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus
padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y qui-
sieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autori-
zados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los
costos de su crianza y educación, tasados por el juez" (inc. 1º). "El
juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves,
que es de conveniencia para el hijo" (inc. 2°). Debe tenerse
presente que según el art. 47 de la Ley de Menores "El solo hecho
de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono
para los efectos del art. 240 del Código Civil".
Este art. 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley Nº
19.585 decía el art. 239. Hay, sin embargo, una diferencia
importante en el inc. 2°. El art. 239 establecía que el juez conce-
derá la autorización si estima que "por razones graves conviene
darla". Hoy el art. 240 dice que "el juez sólo concederá la
autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia
para el hijo". La modificación no es intrascendente, pues el
tribunal sólo deberá devolver el hijo a sus padres cuando ello fue-
re conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta —como sí
antes podía ocurrir— el interés de los padres, considerando el
dolor que les produjera no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el
interés de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado.
Una última observación respecto a este artículo. Siempre me
ha parecido inaceptable que se condicione la devolución del hijo

67
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

al pago de los costos de crianza y educación. Es una especie de

derecho legal de retención que recae sobre la persona del menor,
lo que juzgamos inadmisible. Más criticable aun si se tiene
presente que el art. 240 dice que se debe atender a la convenien-
cia del hijo. ¿Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que
si conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de
ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el
tercero gastó en el menor? Nos parece que, por lo menos, debió
eliminarse la condición de que el pago fuere previo.

600. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. El

art. 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de
su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se
halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el
padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la
autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le
hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida
consideración de su posición social" (inc. 1°). "El que haga las
suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo
más pronto posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará
cesar la responsabilidad" (inc. 2°) "Lo dicho del padre o madre en
los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la
sustentación del hijo " (inc. 3°).
En definitiva, esta disposición contempla una presunción en el
sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al
menor a su cuidado, autorizó al menor para efectuar las adqui-
siciones que se le hicieron en razón de alimentos, y por la misma
razón deben responder de su pago, en conformidad al art. 241.
Se trata de una presunción simplemente legal que para que opere
supone el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o
persona que lo tenga a su cuidado;
b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad;
c) Que no está en condiciones de ser asistirlo por el padre,
madre o por la persona bajo cuyo cuidado está;
d) Que un tercero haga al menor suministraciones a título
de alimentos, y

68
 e) Que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o
madre lo más pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los
padres., estos faltaren, la noticia deberá darse a quien
corresponda la sustentación del menor.

601. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A SUS HIJOS. Esta

materia está regulada por el art. 234. Dice la norma: "Los padres
tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal" (inc. 11. Si se
compara este art. 234 con el 233 (anterior a la Ley N° 19.585), se
podrá apreciar que con la Ley N° 19.585 desapareció la facultad
de los padres de castigar moderadamente al hijo. Ello con el
objeto de ajustar la normativa a la Convención de los Derechos
del Niño. Es importante el cambio si se tiene en cuenta que hay
estudios que demuestran la forma alarmante en que han ido
aumentando los casos de violencia paterna. Soledad Larraín tiene
un estudio en que señala que uno de cada tres niños es víctima
de lo que ella denomina "golpizas", es decir, actos de violencia
mayor. Este dato aparece consignado en la discusión del proyecto
que dio lugar a la Ley N° 19.585.
El art. 234 pone especial énfasis en que esta facultad de los
padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su
desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce tal
menoscabo, queda autorizada cualquier persona para so-licitar
medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo,
pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal
actualmente es el de menores y a partir del 1° de octubre de
2005, será el de familia (art. 8°, Nº 7).
En su inc. 3° el art. 234 establece que "cuando sea necesario
para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal
que determine sobre la vida futura de aquél por el tiempo que
estime más conveniente, el cual no pocha exceder del plazo que le
falte para cumplir 18 años de edad.

602. PATRIA POTESTAD. Este electo de la filiación ha quedado

regulado en el Título X del Libro Primero del Código Civil, arts.
243 al 273.
En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos
y obligaciones entre padres e hijos estaban tratados en con-

69
junto, idea que posteriormente se cambió, volviéndose a lo que ha
sido la tradición en nuestro Código Civil.
El art. 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos
y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados".
Como se puede apreciar, la gran innovación que en esta
materia incorporó la Ley Nº 19.585 es conferir la patria potestad
tanto al padre como a la madre, v, además, sin distinguir si la
filiación de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece
uno de los cambios más trascendentes de la nueva normativa.
Para apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos
únicamente que con anterioridad sólo se encontraban sometidos
a patria potestad los hijos legítimos, quedando, por consiguiente,
excluidos los hijos naturales. Por ello sólo tos padres legítimos
tenían la representación legal de sus hijos menores. El padre
natural carecía de ese derecho. Al hijo natural lo re-presentaba
su tutor o curador. Y de aquí derivaban una serie de
consecuencias del más alto interés. como, por ejemplo, que para
enajenar bienes raíces del hijo natural se requería pública
subasta (a) t. 394). Con la reforma introducida por la Ley Nº
19.585, tal exigencia desapareció, y en buena hora, porque ella
dificultaba la administración de los bienes del menor. Por la
misma razón —no tener la patria potestad— antes el padre
natural no tenía la administración ni el goce de los bienes del
hijo, porque eran atributos de la patria potestad.

603. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD, Antes de entrar en vi-

gencia la Ley Nº 19.585, la patria potestad sólo correspondía al
padre (legítimo) y sólo pasaba a la madre, a falta del padre. Así
estaba dicho en el art. 240, inc. 4º . Con la reforma la situación
cambió sustancialmente, pues el art. 244 prescribe que "la patria
potestad será ejercida por el padre o la madre, o por ambos
conjuntamente, según convengan..." y agrega que "sólo a falta de
acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244,
inc. 2º).
La Ley Nº 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre como a
la madre, constituye el eslabón de una larga cadena evolutiva. En
efecto, el Código Civil no contemplaba la posibilidad de que la
madre tuviere la patria potestad, omisión que sino

70
a ser reparada por el DL 328, de 1925, y posteriormente por la
Ley N° 5.521, del año 1934, que sólo a falta del padre otorga-ron
la patria potestad a la madre, situación que se mantuvo hasta la
entrada en vigor de la Ley N° 19.585.
Como con la reforma de la Ley Nº 19.585, la patria potestad la
puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en con-junto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representación
del menor, es fundamental para los terceros que contratan con
éste conocer quién realmente lo representa, para saber con quién
tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de
normas, sobre las cuales es necesario poner atención. Nos parece
que la situación puede resumirse del modo siguiente:
a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 243, inc. 3°).
b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga
el padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo
es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura
pública o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil.
c) judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria
potestad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244,
inc. 3°).
d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de exis-
tir una resolución judicial que atribuya la patria potestad a al-
guno de ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la
sentencia al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En
conformidad al art. 244, tal subinscripción deberá practicar-se
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
Esto último nos plantea una duda ¿qué pasa si la subinscrip-
ción se realiza después de transcurridos los 30 días? ¿Significa
que es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir?
Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripción
¿constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una
medida de publicidad frente a terceros?
La subinscripción sólo constituye una medida de publicidad
frente a terceros –así aparece del art. 246 del Código Civil y del
art. 8° de la Ley N° 4.808– y, por ello, no vemos por qué se exi-

71
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ge plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el

acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les son
inoponibles. Y consecuencia de ello es que mientras no se prac-
tique la subinscripción, para los terceros la patria potestad la
ejerce el padre, atendido lo que dispone el art. 244, inc. 2°. En
relación con el mismo punto, ¿puede oponerse el Registro Civil a
subinscribir si se le requiere la subinscripción pasados los treinta
días? ¿Sería necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una
nueva sentencia, para que el plazo de treinta días comen-zara a
contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de
una norma mal redactada.
e) El art. 245 establece que "si los padres viven separados, la
patria potestad será ejercida por aquel que te nga a s u c arg o el
cuidado personal del hijo, de conformidad al art. 225". En
principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al art.
255, todo acuerdo o resolución judicial que entregue a uno de los
padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo para que sea oponible a
terceros.
Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al art.
225, inc. 1° si los padres viven separados, corresponde a la madre
por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos. Y
al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria
potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin que sea
necesario practicar ninguna anotación al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo. Pensamos que hay un a omisión en la ley,
pues los terceros no tienen por qué saber si los padres viven o no
separados; no tienen una forma oficial de conocer esta
circunstancia. Al ignorar este hecho, podrían pensar que la patria
potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto en el art.
244, inc. 30
.
Si bien el cuidado personal de) hijo puede ser confiado a un
extraño cuando ambos padres están física o moralmente inha-
bilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto el ter-
cero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institución es
un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jamás
corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al art.
245, pues esta norma señala que si los padres viven separados, la
patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su

72
cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad al art. 225. Y
el art. 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero,
cuya situación está contemplada en el art. 226.
f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas ju-
dicialmente contra la oposición del padre y de la madre, no
corresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario
nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248, que debe relacio-
narse con el art. 203).
Queremos terminar este punto con una recomendación prác-
tica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se le quiera
demandar, deberá tenerse a la vista un certificado de su naci-
miento al día, para saber quién lo representa. Sólo así se tendrá la
seguridad de entenderse con el auténtico representante legal del
hijo.

604. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la pa-

tria potestad son los clásicos: a) derecho legal de goce (usufructo)
del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los
bienes del hijo, y c) representación legal del menor.

605. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. Cabe seña-

lar que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes
del hijo pasa con la Ley N' 19.585, a llamarse "derecho legal de
goce", cambio que parece adecuado considerando que no
corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras
razones, porque no da derecho de persecución contra terceros
adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador
para evitar cualquier duda, precisa que "el derecho legal de goce
recibe también la denominación de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo...", agregando que "en cuanto
convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las
normas del Título IX del Libro II, esto es, por las reglas del dere-
cho real de usufructo.

606. DEFINICIÓN. El derecho legal de goce está definido en el

art.. 252: "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y
percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia
de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pa-

73
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

gar su valor, si son fungibles". No hay dudas que esta definición

se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el art.
764.

607. CARACTERÍSTICAS. Sus características son las siguientes:

a) Es un derecho personalísimo (art. 252, inc. 1°). h) Es
inembargable (art. 2466, inciso final).
c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y
restitución ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí llevar-
se una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a
gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de
usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá proce-
der al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en
relación con el art. 124).
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada
en régimen de sociedad conyugal, se considerará separada de
bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, ri-
giéndose esta separación por el art. 150 (art. 252, inc. 3°). La
explicación de esta norma aparece consignada en el informe de la
Comisión de Constitución, legislación, justicia y Reglamento del
Senado, en los siguientes términos: "Los frutos, como con-
secuencia del derecho legal de goce, deberían incorporarse, por
regla general, al patrimonio del padre o de la madre que ejerza
este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casada en so-
ciedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresa-
rían a esta sociedad y pasarían a ser administrados por el marido,
por lo que la Comisión resolvió establecer que ella se considerará
separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, lo que le
permitirá administrarlos separadamente, en los mismos términos
que si fueran producto de un empleo, profesión u oficio separado
del marido, aplicándose al efecto lo dispuesto en el art. 150"
(Boletín 1060-7, pp. 165 y 166).
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos pa-
dres, el derecho legal de goce se distribuirá en la forma que ellos lo
tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividirá por partes iguales
(art. 252, inc. 4°).

608. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE.

Este aspecto está regulado por el art. 250. La patria potestad con-

74
fiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con
las siguientes excepciones:
a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo (art. 250, Nº 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el
hijo (art. 251).
h) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, he-
rencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que
no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria
potestad; o haya impuesto la condición de obtener la
emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce
de esos bienes el hijo (art. 250, N° 2).
e) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por in-
capacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que
tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponderá al
hijo o al otro padre (art. 250, N° 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este
derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la
propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para
la administración (art. 253, inc. 2°).

609. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la

administración de los bienes del hijo, cabe distinguir:
a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial,
que son administrados por el hijo, con la limitación del art. 254,
que luego veremos (art. 251).
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los adminis-
tre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art.. 253,
inc. 1°). Si ninguno lo tiene, la administración corres-pondera a
un curador (art. 253, inc. 2°).

6 1 0 . FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de

1853, se establecía que el padre administraba los bienes del hijo
con las mismas facultades del tutor o curador. Pero en definitiva
esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que
administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales.
Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitacio-
nes a la administración del padre:

75
 1) Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun perte-
necientes a su peculio profesional o industrial, o derechos
hereditarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento
de causa (art. 254). La norma es semejante al art. 255 anterior a
la reforma de la Ley Nº 19.585, con la salvedad que se reemplaza
la voz "hipotecar" por "gravar". Además —y esto es más
importante— se amplió la limitación a la enajenación y gravamen
de los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el
objeto de que esta norma "guarde armonía con la necesidad de
autorización que el art. 1749, inciso tercero, establece para
celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la
mujer casada en sociedad conyugal" (Boletín 1060-07, p. 169).
La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad re-
lativa.
2) En conformidad al art. 255, no podrá donar parte alguna
de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni
aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma
y con las limitaciones impuestas a los tutores y curado-res. Estas
limitaciones están contempladas en el art. 402, para las
donaciones; en el art. 407, para los arriendos; y en el art. 397
(reiterado en los arts. 1225, 1236 y 1250), para la aceptación o
repudiación de una herencia.
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:
a) bienes inmuebles, y
b) bienes muebles.
El padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun con
autorización judicial (art. 402, inc. Luego, si lo hace: nulidad
absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682).
Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere de autori-
zación judicial. El juez sólo autorizará estas donaciones cuando
exista "una causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro
semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
bien es productivos" (art. 402, inc. 2°). El padre no tiene limitacio-
nes para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de
caridad o de licita recreación (art. 402, inc. 3°). La sanción si no
se otorga la autorización judicial es la nulidad relativa (art. 1682).

76
 En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo
los bienes raíces del hijo por más de cinco años si son urbanos,
ni por más de ocho si son rústicos, ni por más tiempo que el que
falte para que el menor cumpla 18 años (arts. 255 y 407). La
sanción si se incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta
al menor más allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios
urbanos o rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir
18 años.
Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene
que aceptar con beneficio de inventario (arts: 255, 397, 1250). Si
no lo hace de esa fórma, el menor no será obligado por las deudas
y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250, inciso final).
Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requiere
de decreto de juez con conocimiento de causa (art.. 255 en
relación con el art. 397; y art. 1236). La última norma señalada
tiene más amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza sólo
a la repudiación de una herencia, sino también a la de los
legados, que requieren de autorización judicial si se refieren a
bienes raíces o a bienes muebles que valgan más de un centavo. La
sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización
judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito
que mira al estado o calidad del menor (art. 1682).
3) Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición
de bienes en que tenga interés el menor.
Requiere de autorización judicial para provocar la partición de
las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor
(art. 1322). La autorización se requiere sólo para provocar la
partición, no para intervenir en una partición que se haga de
común acuerdo, en conformidad al art. 1325 (así lo resolvió la
Corte Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio
"Fritz con sucesión Fritz").
La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por
el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).
La falta de autorización judicial para provocar la partición o la
omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la partición.

77
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

611. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA
CULPA LEVE (ART. 256, INC. 1°). El art. 256 agrega que "La
responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la
propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene
la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad
cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes" (inc. 2º).

612. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. El art. 2481 N° 4 otorga al

hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta
clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administra-dos
por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos".

613. EXTINCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PADRE O DE LA MADRE.

Termina la administración del padre o de la madre, en los
siguientes casos:
1) Por la emancipación del hijo, desde que la administración
es una consecuencia de la patria potestad.
2) En el caso en que se suspenda la patria potestad del pa-
dre o madre en conformidad al art. 267 (art. 257, inc. 2º). Si se
suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art.
267, inc. 2º).
3) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la
administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable
"de dolo, o de grave negligencia habitual y' así se establezca por
sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo" (art. 257, inc. 1°).

614. OBLIGACIÓN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER

EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIÓN REALIZADA.
En conformidad al art. 259, "Al término de la patria potestad, los
padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración
que hayan ejercido sobre sus bienes".
Esta disposición fue incorporada por la Ley N° 19.585. Cabe
señalar que en el proyecto se establecía que al término de la pa-
tria potestad, los hijos podrían exigir a sus padres rendición de
cuentas de la administración que hicieron de sus bienes. Sin
embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo ante

78
rior era inconveniente para la convivencia familiar y además in-
necesario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria
potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos
(Boletín 1060-07, p. 173).

615. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo

de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor
puede ser absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o
sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o re-
lativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1441). En el primer
caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado por dicho representante.

616. EL HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR

CIERTOS ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:
a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con
su peculio profesional o industrial (art. 251).
b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda suje-
to a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y ss.), la omi-
sión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede
reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).

617. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excep-

ción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del
punto, es necesario distinguir entre:
a) incapacidad para actos extrajudiciales, y
b) incapacidad para actos judiciales.

618. REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representan-te

legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria
potestad. Si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo
curador (art. 260).
La sanción para el caso que el hijo actuare por' sí solo, es que
únicamente se obligará en su peculio profesional o industrial
(art. 260, inc. 1°). Sin embargo, en ningún caso podrá tomar
dinero a interés, ni comprar al liado (excepto en el giro ordinario
de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas
mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos

79
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya repor-

tado de ello (art. 260, inc. 2°).

619. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU

PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVÉS DE SUS
REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR ÉSTOS. Para el
estudio de esta materia se debe distinguir según que los que
ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en régimen
de sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera
de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que
ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en
su representación, obligan directamente al padre o madre en
conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y sub-
sidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste
hubiere reportado de dichos actos o contratos (art.. 261, inc. 10).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obli-
gan al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que
éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de
derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261,
inc. 2°).

620. N o HAY AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA

ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en el
caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su
autorización. La doctrina estima que no cabe la autorización
supletoria de la justicia, por cuanto la. judicatura sólo puede ac-
tuar a virtud de un texto expreso (Somarriva, Derecho de fa mi l ia , N°
514, p. 479; Rossel, ob. cit., N° 384, p. 369).

621. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIÓN O RA-

TIFICACIÓN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata
de esta situación el art. 260, que en su texto actual, dado por la
Ley N° 19.585 dice: "Los actos y contratos del hijo no auto-rizados
por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en
su peculio profesional o industrial" (inc. 1°).
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el
hijo en estas condiciones deberían ser nulos relativamente, pu-

80
diendo llegar a generar una obligación natural (arts. 1470, N° 2,
1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el
hijo tenga peculio profesional, lo que podría inducir a los ter-ceros
a contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de ese
peculio, y por ello, como manera de proteger a esos ter-ceros,
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o
industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a
la sanción normal (nulidad relativa).
El inc. 2° del art. 260 establece una excepción a la regla del
inc. 1º, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profe-
sional o industrial. Dice: "Pero no podrá tornar dinero a interés, ni
comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas mencionadas (padre, madre o
curador). Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".

622. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A PATRIA PO-

TESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre e
hijo sometido a patria potestad. Como el art. 1796 prohíbe la
celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad, tenernos que concluir que fuera de
este caso (y el de la permuta por aplicación del art. 1900), la
contratación entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses no podrá autorizar el padre, pues la
representación legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.

623. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA

POTESTAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo;
e) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y d)
Juicios entre padre e hijo.

624. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE.

Rige en este caso la norma del art. 264: "el hijo no puede parecer
en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o re-
presentado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o

81
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

por ambos, si la ejercen de manera conjunta" (art. 264, inc. 1°).

"Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo
para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si es-
tán inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacer-
lo así dará al hijo un curador para la litis" (art. 264, inc. 2º).
Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el
peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo,
pues se le mira como mayor de edad (art. 251).

625. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se in-

terponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse
al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o
represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos
(art. 265, inc. 1º). "Si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y
dará al hijo un curador para la litis" (art. 265, inc. 2°).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen
sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales ca-
sos el hijo comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor
de edad. En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, Nº 490, p.
464; Rossel, ob. cit., N° 387, p. 371. Existe también un fallo en el
mismo sentido (RDJ, t. 30, sec. 1", p. 406). Claro Solar di-siente
de la doctrina de esta sentencia, pues a su juicio, aun tratándose
del peculio profesional o industrial, las demandas deben dirigirse
en contra del padre (ob. cit., t. III, pp. 134 y 342).

626. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situación la

regula el art. 266, en los términos siguientes: "No será necesaria
la intervención paterna o materna para proceder criminal-mente
en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria
potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite
para su defensa".

627. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE
LA PATRIA POTESTAD. El art. 263 establece que "siempre que el
hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que
ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del
juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis".

82
 Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre
que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este
vacío se estima que por el hecho de que el padre o la madre
demande al hijo, lo está autorizando para litigar. En este caso se le
debe designar un curador para que lo represente en la litis. Así
ha sido resuelto (RDJ, t. 38, sec. P , p. 396).

628. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o

madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o
madre actúe como demandante o demandado, debe proveer al
hijo "de expensas para el juicio, que regulará inciden-talmente el
tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de
lo debatido y la capacidad económica de las partes" (art. 263, inc.
2°). Esta norma la incorporó la Ley N° 19.585 y es de gran utilidad
por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible,
pues el Código únicamente establecía la obligación de otorgar
expensas tratándose de los juicios criminales seguidos contra el
hijo, norma que, por lo demás, mantiene el nuevo art. 266.

629. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad puede

suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del art.
267:
a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la
ejerce;
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de
administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su
interdicción, y
d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o
madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los
intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.

630. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA

JUDICIAL. La suspensión de la patria potestad no opera de pleno
derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la
madre, en que la suspensión sí se producirá de pleno derecho (art.
267, inc. 2°). En los demás casos, debe ser decretada judicial-

83
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

mente, con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello

los parientes del hijo y el defensor de menores. Así lo señala el
art. 268, inc. 2°. Esta gestión se sigue ante los juzgados de meno-
res, y se rige por el procedimiento establecido en la Ley de Me-
nores. Pueden demandarla el hijo, quien no requiere de
representante legal para actuar ante el Juzgado de Menores (art.
33 de la ley de Menores), yen general, cualquier persona a cuyo
cuidado esté el menor. A todos ellos interesa que se provea a la
adecuada administración de los bienes del hijo. A partir del 1° de
octubre de 2005, esta materia será del conocimiento de los
Tribunales de Familia (art. 8°, N° 3 de la Ley N° 19.968), que la
conocerán en el procedimiento propio de esos tribunales.
A virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley N°
19.585, cuando cese la causa que motivó la suspensión de la
patria potestad podrá judicialmente ordenarse su recuperación,
considerándose el interés del hijo. Así lo establece el inc. 2° del
art. 268: "El juez. en interés del hijo, podrá decretar que el padre
o madre recupere la patria potestad cu an do hubiere ce sa- do la
causa que motivó l a suspensión".
Con anterioridad a la Ley N° 19.585, no estaba resuelta la
forma de recuperar la patria potestad, si bien autores como
Fernando Rozas eran de opinión que se requería de decreto ju-
dicial (Análisis de la reforma que introdujo la, Ley N° 18.802, Editorial
Jurídica de Chile, 1990, p. 35).
El inciso final del art. 268 ordena que la resolución que de-
crete o deje sin efecto la suspensión debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esta exigencia
fue establecida por la Ley N° 19.585 y constituye un requisito de
oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art.
8° de la Ley N° 4.808).

631. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN. Si se suspende la patria

potestad respecto de uno de los padres, pasará a ser ejercida por
el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará
sujeto a guarda (art. 267, inciso final).

632. DE LA EMANCIPACIÓN. El art. 269 la define diciendo que "es

un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre,
o de ambos, según sea e l caso".

84
633. LA LEY N° 19.585 ELIMINÓ LA EMANCIPACIÓN VOLUNTARIA.
Antes de entrar en vigencia la Ley N° 19.585 la emancipación era
de tres clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recién citada supri-
mió la emancipación voluntaria, que era la que se producía por
un acuerdo entre el padre y el hijo. La eliminación nos parece ade-
cuada, pues tenía muy poca aplicación. En definitiva, hoy día la
emancipación sólo puede ser legal o judicial (art. 269, parte final).

634. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIÓN SON DE ORDEN

PÚBLICO. Por esta razón las causales de emancipación las
establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas.
Tanto es así, que cuando se hace al hijo una donación, herencia o
legado, bajo condición de que se emancipe, la condición se
cumple por equivalencia, es decir, el hijo, no obstante la
aceptación de la donación, herencia o legado, no se emancipa,
siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el
derecho de goce sobre esos bienes (art. 250, N° 2).

635. EMANCIPACIÓN LEGAL. Es la que se produce por el solo mi-

nisterio de la ley en los casos taxativamente señalados en el art.
270:
"1'Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2° Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre des-
aparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad;
3° Por el matrimonio del hijo, y
4° Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años".

636. EMANCIPACIÓN JUDICIAL. La emancipación judicial es la

que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente
señalados en el art. 271:
"1° Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al

hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;

2° Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el
caso de excepción del número precedente;
3° Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la
madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflicti-

454
va, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida
la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4" En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si
no le corresponde al otro ejercer la patria potestad".
Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipación judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle
grave daño (antiguo art. 267, N° 1), exigencias que hoy no
contempla el art. 271, Nº 1.
En el caso del Nº 2", deberá tenerse presente lo que dispone el
inc. 2° del art. 19 de la Ley N° 14.908: "Para los efectos de los
números 3º y 4º del art. 267 del Código Civil (con la reforma de la
Ley N° 19.585, la referencia debemos entenderla he-cha al N° 2°
del art. 271) se entenderá que hay abandono por parte del padre
o madre por el hecho de haber sido apremiado en la loma
señalada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una
misma obligación alimenticia".
La Ley N° 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12 de julio
de 1999, que modificó el Código Penal en relación con los delitos
de violación y otros de significación sexual, intercaló en dicho
Código el art. 370 bis, que contiene otra causal de emancipación
judicial. Dice la norma: "El que fuere condenado por alguno de
los cielitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometido
en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado
de la patria potestad si la tuviere o inhabilita-do para obtenerla si
no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si
correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante
subinscripción practicada al margen de la inscripción de
nacimiento del menor". Agrega el inc. 2° que "El pariente
condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus
descendientes".

86
637. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIÓN JUDICIAL
DEBE SUBINSCRIBIRSE. Así lo establece el inciso final del art. 271
"La resolución judicial que decrete la emancipación deberá su-
binscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo".
Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que di-
cha resolución afecte a terceros (art. 8° de la Ley N° 4.808).

638. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN. La emancipación no

transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber
llegado a la mayoría de edad. De consiguiente, producida la
emancipación, será necesario designarle un curador que lo
represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el
art. 273: "El h i j o menor que se emancipa queda sujeto a
guarda".

639. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN. EXCEPCIÓN. El art.

272 señala que "Toda emancipación, una vez efectuada, es irre-
vocable". Esta regla rige sea que se trate de emancipación legal o
judicial, pues el art. 272 es categórico: "Toda emancipación...".
La Ley N° 19.585 introdujo algunas excepciones en el art. 272,
inc. 2°: "Se exceptúa de esta regla —de la irrevocabilidad— la
emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial
fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que
podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo
padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia
o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste
que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses
del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo
producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo".

640. LÍMITES A LA REVOCACIÓN. Del inc. 2° del art. 272 se des-

prende que la revocación de la emancipación, en los casos de
excepción que se acaban de señalar, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada por sentencia judicial;
b) Sólo cabe cuando la emancipación se hubiere producido
por las causales del N° 2° del art. 270 y N° 4° del art. 271;
c) El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los
intereses del hijo;

87
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ci) La resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá

efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 272, inc. 2º, parte final), y
e) Procede por una sola vez (art. 272, inc. 3°).

641. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la

filiación es generar el derecho de alimentos y la obligación
correlativa de otorgarlos, materia que se estudiará
separadamente más adelante, al tratar el Derecho de Alimentos.

642. DERECHOS HEREDITARIOS. El último de los efectos de la

filiación está constituido por los derechos hereditarias que gene-
ra. Esta materia se debe estudiar al tratar la Sucesión por Causa
de Muerte.

643. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY N° 19.585 EN MATERIA DE

FILIACIÓN. Terminados los efectos de la filiación, nos parece in-
dispensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias
de la Ley Nº 19.585, destinadas a resolver algunos problemas
creados por el cambio de legislación, teniendo en cuenta espe-
cialmente la supresión de las categorías de hijos naturales y de
hijos ilegítimos con derecho a alimentos necesarios y de institu-
ciones como la emancipación voluntaria.
Veamos, en los números siguientes, las situaciones resueltas
por los artículos transitorios de la Ley Nº 19.585.

644. PERSONAS QUE TENÍAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A

LA FECHA EN QUE ENTRÓ EN VIGENCIA LA LEY N° 19.585. Los que a
esa fecha tenían la calidad de hijos naturales pasan a tener los
derechos que la ley contempla para todos los hijos. Así lo
establece el art. 1° transitorio: "Todos los que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley,
tendrán los derechos que ésta establece" (inc. l°).
Nótese que esta disposición no dice que quienes tenían la
calidad de hijos naturales a la fecha en que entró a regir la nueva
ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condición de hijos
(nuevo estado civil creado por el art. 33 de la Ley N° 19.585). Sólo
establece que pasan a tener los derechos que ésta (la ley)
establece. Por esta razón Carlos Alvarez Núñez opina que "el cam-

88
bio legislativo en esta materia no implicó modificar un estado civil
preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir
este estado civil..." (Disposiciones transitorias de la Le Nº 19.585.
Modificaciones al Código Civil en materia de filiación sucesión por causa
de muerte, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, 1999, p.
145). Y no deja de ser importante esta observación, pues a falta de
norma expresa, debe estarse a lo establecido en el art. 3°, inc. 1º
de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual el
estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un
derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley bajo cuyo
imperio se constituyó pierda después su fuerza.
En todo caso y pese a que técnicamente el art. 1º transitorio
es deficiente, es claro en cuanto a que quien tenía la calidad de
hijo natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener, a partir
de esa fecha, los derechos que la nueva legislación establece para
los hijos.
Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de oc-
tubre de 1999), como los derechos hereditarios se ajustan a la
legislación vigente a la época de la apertura de la sucesión (art.
10, transitorio, inc. 3°) , a estos hijos les va a corresponder
únicamente lo que la legislación anterior al 27 de octubre de 1999
establecía para los hijos naturales. Ello significa que con-
curriendo con hijos de matrimonio hijos legítimos según la ter-
minología vigente a esa época, llevará, en términos generales, la
mitad de lo que a aquéllos correspondiere.

645. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECO-

NOCIMIENTO DEL HIJO FIJE FORZADO (ANTIGUO ART. 271, N°S 2°, 3º
Y 4°). El inc. 2º del art. 1° transitorio establece que "el padre o la
madre cuya paternidad o maternidad haya sido determina-da
judicialmente conforme con los números 2", 3° y 4° del anterior
art. 271 del Código Civil, tendrá la calidad, obligaciones y
derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya pater-
nidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra SU
oposición".
Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la
norma del art. 203, que lo priva de la patria potestad y en gene-

89
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ral de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le

confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus des-
cendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones le-
gales cuyo cumplimiento vayan en beneficio del hijo o de sus
descendientes (art. 203).

6 4 6 . LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1 9 9 9 —FECHA DE LA

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY— NO HAYAN TENIDO UNA
FILIACIÓN DETERMINADA PODRÁN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A
LA NUEVA LEY. Así lo señala el art. 2° transitorio, inc. 10: "Las per-
sonas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan una
filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de acuerdo
a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el art. 6°.
La referencia al art. 6° transitorio significa que el derecho a
demandar contemplado en ese inc. 1° tiene como límite el efecto
de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la ley.
Los incs. 2° y 3° del art. 2° transitorio constituyen aplicación
del principio general sentado en el inc. 1°. Dice el inc. 2°: "en
consecuencia, la persona que hubiere intentado una acción para
obtener alimentos conforme con el anterior art. 280, N°' 1°, 2°, 3°
o 5° del Código Civil, podrán demandar la reclamación del estado
de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente
ley. Recordemos que el art.. 280 permitía al hijo ilegítimo
demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia acogía la
demanda, el hijo sólo obtenía alimentos, pero su esta-do civil de
hijo ilegítimo no variaba.
Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la
demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entende-
mos que el hijo puede intentar la acción de reclamación del
estado de hijo. En el caso que la sentencia le hubiere sido
favorable, vemos en esa sentencia un antecedente que hace plau-
sible su acción para los efectos que el juez dé curso a su demanda
(art. 196, inc. 2°).
El inc. 3° del art. 2° transitorio contempla la situación de aque-
llas personas que citaron a reconocer paternidad en conformidad al
art. 271, N° 5 (para obtener la calidad de hijo natural) o al art.
280, N° 4 (para obtener alimentos como hijo simplemente ile-
gítimo), y no tuvieron éxito en su gestión. La norma les permite

90
demandar el reconocimiento, de acuerdo a las nuevas disposicio-
nes, con una sola limitación: no pueden citar al mismo padre o
madre para que confiese la paternidad o maternidad.

647. MANTENCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENE-

FICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGÍTIMOS OBTENIDOS CON
ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 19.585. El
art. 2° transitorio, inc. 4°, trata este punto: "En todo caso, las
personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en
conformidad con los anteriores arts. 280 al 291 (hijos ilegítimos
no reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carác-
ter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos
derechos hasta su expiración conforme a las normas respecti-
vas". Los otros beneficios a que hace referencia este artículo son
generalmente de carácter previsional que diferentes leyes esta-
blecían en favor de los hijos simplemente ilegítimos.

648. ADECUACIÓN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS

NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley N°
19.585, el Código Civil distinguía entre alimentos necesarios y
congruos, siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la
nueva ley esta distinción, tuvo que resolver qué pasaba con las
sentencias que habían establecido el derecho de alimentos
necesarios. Y lo hizo en los términos siguientes: "Las personas
que bajo la legislación que esta ley modifica tengan determina-
do por sentencia judicial o transacción aprobada por la justicia, el
derecho a percibir alimentos necesarios, podrán solicitar la
adecuación de la pensión alimenticia determinada, de acuerdo
con el nuevo art. 32 del Código Civil que esta ley establece" (art.
3°, transitorio, inc. 1º).
Luego, la ley no modifica las sentencias. No podía hacerlo.
Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda
para adecuar la pensión anterior.
El art. 3° transitorio en su inc. 3° declara que "no se
alterarán en caso alguno las pensiones devengadas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley".

641. EXTINCIÓN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigen-

cia del Código Civil anterior a la Ley N° 19.585, el hijo natural

91
no estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su
tutor o curador. Como hoy día la patria potestad se extiende a
todos los hijos, la ley en su art. 4° transitorio resolvió la situación
creada por el cambio de legislación del modo siguiente: "La
guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la en-
trada en vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo
debiera estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o ma-
dre entrará de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad
que le corresponde" (inc. 1º).
Cuando este artículo habla del hijo "que debiera estar sujeto
a patria potestad", se está refiriendo a los hijos menores.
Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585 -
art. 244- la patria potestad puede corresponder indistintamente al
padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta de
acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del art. 4° transi-
torio en el sentido que la patria potestad pasará de pleno derecho
al padre, y a la madre sólo en el caso que faltare el primero. Lo
anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan alterarse
estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o pudiere
resolver la justicia.

650. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRA-

DA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya
hemos explicado que con anterioridad a la Ley N' 19.585 existía la
emancipación voluntaria, que la nueva ley suprimió. El inc. 2º
del art. 4º transitorio establece que los que a la entrada en
vigencia de la referida ley se encontraren emancipados vo-
luntariamente, mantienen esa condición. Señala la norma: "Las
emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al ante-
rior art. 265 del Código Civil, conservarán el valor y los efectos
que les atribuía el texto de esa disposición".

651. PRESCRIPCIÓN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O

RECLAMAR FILIACIÓN. El art. 5º transitorio da reglas sobre pres-
cripción de las acciones de impugnación, desconocimiento o
reclamación de filiación, y se coloca en distintas situaciones:
a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya
estuvieren corriendo, se sujetarán en su duración a las
disposiciones de la ley antigua (inc. 1º). Como puede observarse,
en esta

92
materia esta disposición se separa de lo dispuesto en el art. 25 de
la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al
prescribiente una opción entre el plazo de la ley antigua y la
nueva.
b) Los plazos que a la misma fecha río hubieren comenzado a
correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad
a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarán a esta
nueva legislación (inc. 2°).

652. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN, DESCONO-

CIMIENTO O RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. En esta materia se aplica
la ley nueva (art. 5°, transitorio, inc. 1°).

653. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma

de hacer valer estas acciones, se aplica la ley nueva (art. 5°, tran-
sitorio, inc. 1º). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio
de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta últi-
ma, en su art. 24 prescribe que "las leyes concernientes a la subs-
tanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir...".

654. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNI-

DAD O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON
ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY. Así lo dice el art. 50 transitorio,
inc. 3°: "No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o ma-
ternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la presente ley".

655. PLAZO DE UN AÑO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEM-

PLADAS EN LOS ARTS. 206 Y 207 DEL CÓDIGO CIVIL. El inciso final
del art. 5° transitorio establece que "podrán interponerse las
acciones contempladas en los arts. 206 y 207 del Código Civil
dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia
de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial
ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad.
En este caso, la declaración de paternidad o maternidad
producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad por terceros".
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
art. 206 se refiere al plazo que tiene el hijo póstumo o aquel cu-

93
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

yos padres fallecieron dentro de los 180 días siguientes al parto,

para interponer la acción de reclamación de paternidad o
maternidad en contra de los herederos del padre o madre
fallecidos; y el art. 207 se refiere al plazo que tienen los herederos
del hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres
años desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la
acción de reclamación de paternidad o maternidad.

656. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTO-

RIADAS ANTES DE IA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N ° 19.585.
La última disposición transitoria —art. 6º — prescribe que "La pre-
sente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o
maternidad, atribución y suspensión de la patria potestad o
emancipación del hijo". La norma es lógica, pues las sentencias
ejecutoriadas incorporan derechos al patrimonio de las partes,
que la nueva ley no debe alterar.

DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA_

657. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octu-

bre de 1999, la adopción ha pasado a quedar reglada por la Ley N°
19.620, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de ese año,
que entró en vigencia conjuntamente con la Ley N° 19.585, esto
es, el 27 de octubre de 1999 (art. 17 de la Ley Nº 19.620). Cabe
agregar que esta nueva normativa no precisó lo que ocurría con
las causas sobre adopción que se encontraban en tramitación a
la fecha en que entré) en vigencia, por lo que fue necesario dictar
una norma complementaria (Ley N° 19.658, publicada en el
diario Oficial de 20 de diciembre de 1999). El reglamento de esta
ley es el Decreto N° 944 del Ministerio de Justicia, publicado el
18 de marzo de 2000.
La nueva ley derogó la legislación anterior, constituida por la Ley
N° 7.613 —publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943—
y por la Ley N° 18.703, publicada en el Diario Oficial de 10 de mayo
de 1988, sobre adopción de menores.
463

94
 658. ANTECEDENTES DE LA ADOPCIÓN EN NUESTRO DERECHO PO-
SITIVO. Históricamente, podemos distinguir varias etapas:
1 ) El Código Civil no estableció reglas sobre adopción. La
institución sólo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo
con la Ley N° 5.343, de 6 de octubre de 1934, posteriormente
sustituida por la Ley N° 7.613, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de
octubre de 1999.
2) La adopción establecida en la Ley N° 7.613 era un con-
trato entre adoptante y adoptado que no generaba para este
último el estado civil de hijo del primero. Sólo creaba entre ellos
los derechos y obligaciones que la misma ley establecía. Al no
adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante, no
constituía una real solución para los padres sin hijos, que. en la
mayoría de los casos, aspiraban a darles esa categoría. Ello
incluso motivó que en vez de adoptar, los matrimonios optaran
por el camino fraudulento de inscribirlos como hijos propios. En
términos vulgares se decía que "se metían al hijo en la libreta".
3) Para resolver el problema anterior, se dictó la Ley Nº
16.346, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1965,
que, sin suprimir la adopción de la Ley N° 7.613, estable-ció la
"legitimación adoptiva", que, como lo señalaba su art. 1°, tenía
"por objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los
legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones,
en los casos y con los requisitos que se establecen en esta ley".
4) Posteriormente se dictó la Ley N° 18.703, de 10 de mayo
de 1988, que estableció normas sobre la adopción de menores,
derogando la Ley Nº 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba
lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la
Ley Nº 7.613.
La Ley N° 18.703 reemplazó la legitimación adoptiva que
había establecido la Ley N° 16.346, por dos tipos de adopción: la
simple y la plena. La primera no confería al menor el estado civil
de hijo de los adoptantes, pero permitía a éstos tenerlo a su
cuidado en su hogar, con obligación de criarlo, alimentarlo y
educarlo por lo menos hasta la educación básica o hasta que
tuvieran una profesión u oficio. Además el adoptante pasaba a
tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el Có-
 PRIMERA PARTE; DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

digo Civil establece entre padres e hijos, entre otros, el de con-

sentir en su matrimonio.
La adopción plena, en cambio, creaba para el adoptado el
estado civil de hijo legítimo de los adoptantes, con los derechos y
obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado, al adquirir el
nuevo estado civil de hijo legítimo, quedaba desvinculado de su
familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos para
contraer matrimonio y mantención de ciertos tipos pena-les, como
el delito de parricidio, que subsistía si el adoptado daba muerte a
su padre biológico).
5) la última etapa en esta síntesis histórica la constituye la Ley
N° 19.620, modificada por la Ley N° 19.910 (publicada en el Diario
Oficial de 28 de octubre de 2003), que, como se ha dicho, deroga
la legislación anterior, esto es, las Leyes N°s 7.613 y 18.703.

659. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD A

LA LEY N° 19.620. El art. 45, inc. 2° de la Ley Nº 19.620 reguló en
forma expresa la situación de quienes a la fecha de su entra-da en
vigencia tenían la calidad de adoptantes o adoptados: "los que
tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N°
7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley
N° 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria".
En la forma dicha se produce respecto de estas personas la
sobrevivencia de la legislación conforme a la cual fueron adop-
tados. Por ello, por ejemplo, continúa vigente la norma del art. 27
de la Ley N° 7.613 y del art. 18 de la Ley N° 18.703, que prohíben
el matrimonio entre adoptante y adoptado o del adoptados con el
viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligación recíproca
de alimentos (art. 22 de la Ley N° 7.613); se mantiene la patria
potestad del adoptante, quien, sin embargo, no tiene el derecho de
usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de la Ley N°
7.613); continúa vigente el derecho para consentir en el
matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la Ley N° 7.613), etc.
Llamamos la atención a que el art. 45, inc. 2°, que se viene
glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adoptante y
adoptado conforme a la Ley N° 7.613 o a las reglas de fa adop-

96
 ción simple contempladas en la Ley N° 18.703. Ello porque si la
adopción era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de hijo
legítimo del causante.
En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas
de acuerdo a las Leyes Nºs 7.613 o 18.703. mantienen los dere-
chos que esas leyes les conferían (art. 45 de la Ley Nº 19.620).
Para la mejor comprensión de esta materia, debemos hacer
algunas distinciones:
a) Respecto de las sucesiones 'abiertas antes del 27 de octu-
bre de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley an-
tigua, pues según el art. 1º transitorio de la Ley Nº 19.585, "los
derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la
apertura de la sucesión" (inciso final)
b) En cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 97 de
octubre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la
Ley N° 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 24 de
la Ley N° 7.613: "en la sucesión intestada del adoptante, el
adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y
recibirá, en consecuencia, en los casos contemplados en los arts.
988. 989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que
corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural".
Al desaparecer la distinción entre hijos legítimos y natura-les,
el cuadro se complica, pues el adoptado tenía, en términos
generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que im-
plicaba que en el primer orden sucesorio llevaba la mitad de lo
que correspondía a un hijo legítimo. La pregunta que cabe for-
mular es si esa eliminación favorece también al adoptado, que en
tal caso ya no llevaría la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo
mismo que éste. Pensamos que con la supresión de la distinción
entre hijos legítimos y naturales, concurre en la misma
proporción que los demás hijos del causante, con lo que
efectivamente ha mejorarlo su situación. Así lo entiende también
Gonzalo Figueroa Yáñez: "Creo que en razón del texto de este
artículo, el adoptado verá mejorar su situación, en lo que
corresponde a los órdenes 1º, 3° y 4º , porque `será tenido como
hijo natural' y éste ha mejorado su situación sucesoral" (Gonzalo
Figueroa Yáñez, Ciclo de Charlas "Nueva Ley de Adopción N°
19.620. Aspectos sustantivos de la nueva ley", Colegio de
Ahogados de Chile, p. 18). Eduardo Court Murasso, después de
resolver que el pro-

97
 PRIMERA PARTE DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

blema se puede entender en la forma recién indicada, agrega que

"otra posible respuesta, sujetándonos de los términos que
emplea el art. 24 de la Ley N° 7.613, es señalar que el adoptado
de esa ley tendrá una parte igual a la que hubiera podido co-
rresponder a un hijo natural. Así el adoptado concurriría en el
primer orden junto con los hijos, pero le serían aplicables las
limitaciones que el actual art. 988 –se refiere al art. 988 vigente
antes de la Ley N° 19.585- impone a los hijos naturales" (Nueva
Ley de Filiación, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp.
205-206).
Gonzalo Figueroa señala que "en el segundo orden deben
aplicarse las reglas actualmente vigentes –se refiere a las vigen-
tes antes de la Ley N° 19.585–, y dividir la herencia en 6 partes,
correspondiendo una sexta parte al adoptado, según la Ley N°
7.613" (ob. cit., p. 18). Ello "porque la ley se refiere aquí es-
pecíficamente al adoptado, distinguiéndolo del hijo natural" (ob.
cit., p. 18). Al mismo resultado llega Court: "La eventual concu-
rrencia del adoptado de la Ley N° 7.613 en el actual segundo
orden de sucesión es más complicada. En efecto, conforme a la
Ley N° 19.585, el segundo orden de sucesión tiene lugar a f alta
de hijas, y de descendencia de éstos con derecho a representar-
los y lo fijan el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. No hay
herederos concurrentes. Si aplicamos el art. 24 de la Ley N°
7.613, el adoptado concurriría en este segundo orden y llevaría
lo que hubiera podido corresponder a un hijo natural (inciso
primero). Es decir, si concurren todos (ascendientes, cónyuge y
adoptado), la herencia debería dividirse en seis partes,
correspondiente una al adoptado y si no concurre el cónyuge o
los ascendientes, la herencia se dividiría en dos partes: una para
el cónyuge o ascendientes y otra para el adoptado" (ob. cit., pp.
206-207).
Para terminar con los derechos hereditarios de estas perso-
nas adoptadas de acuerdo a Ley N° 7.613 ó 18.703, nos parece
importante formular una precisión: si bien, con la supresión de
los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de
sucesión abintestato, el adoptado concurre en la misma propor-
ción que los demás hijos del causante, no debe olvidarse que
estos últimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene
(art. 24, inciso final de la Ley N° 7.613).

98
660. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (LEY N° 7.613 ó 18.703) PUEDEN
ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS
EN LA LEY N° 19.620.
El art. 45 en su inc. 3º establece que "No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados —los
adoptados de acuerdo a la Ley N° 7.613 ó 18.703— cualquiera sea
su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que
establece el art. 37, inc. 1° de esta ley —es decir, que el adoptado
tenga la calidad de hijo del adoptante– si se cumplen los
siguientes requisitos:
a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscri-
birán el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por cu-
rador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a
la Ley N° 7.613, además deberán prestar su consentimiento las
otras personas que señala su art. 2°, y, en el caso de la adopción
simple establecida en la Ley N° 18.703, las personas casadas no
divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo
cónyuge;
b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competen-
te, la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que
el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el
adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada
por la Ley N° 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia
de los parientes a que se refiere el inciso primero de su art. 12, si
los hay; y tratándose de la adopción simple que norma la Ley Nº
18.703, la audiencia de los padres del adoptado, siempre que ello
sea posible, y
e) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el
pacto deberán remitirse a la oficina correspondiente del Ser-vicio
de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una
nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de
los adoptantes, y sólo desde esa fecha producirá efecto respecto
de las partes y terceros (el texto de esta letra lo estableció la Ley
N° 19.910)".
El inciso final del art. 45 agrega que "se aplicará a la
adopción constitutiva de estado civil así obtenida el art. 38 de
esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán
solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan
actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a
computarse des-

99
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de la inscripción practicada en Registro Civil" (redacción dada por

la Ley Nº 19.910).
Lo anterior significa que esta adopción es irrevocable, sin
perjuicio de que el adoptado, por sí o por curador especial, pueda
pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilícitos o fraudulentos.
Respecto de la nulidad, el inciso final del art. 45 introduce dos
modificaciones a lo señalado en el art. 38. La primera, que pueden
demandar la nulidad además del adoptado todas las personas que
tengan actual interés en ella; y, la segunda. que en este caso el
cuadrienio se cuenta desde la subinscripción practicada en el
Registro Civil.

661. ESTRUCTURA DE LA LEY N° 19.620. La estructura de la Ley

N° 19.620 es la siguiente: El Título I trata de: Disposiciones
Generales; el Título II: De los Procedimientos Previos a la
Adopción; el Título III: De la Adopción; el Título IV: De las
Sanciones; y finalmente, en un Título sin numeración:
Disposiciones Fina-les. Explicamos esto para aclarar que debemos
distinguir dos etapas: una primera referida a los aspectos previos
a la adopción, y una segunda que trata de la adopción
propiamente tal. La primera termina con una resolución que
declara al menor susceptible de ser adoptado (art. 15), y la
segunda, con la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de
adopción (art. 24).

662. CARACTERÍSTICAS DESTACADAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN

MATERIA DE ADOPCIÓN. Podemos anotar las siguientes caracte-
rísticas:
a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en
un procedimiento no contencioso (art. 23, inc. 2º) y requiere de
una preparación previa. Ambrosio Rodríguez explica esto último
señalando que "para preparar una adopción el menor debe ser
incluido en un registro de personas susceptibles de ser adopta-
das; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro de
personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional de
Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a cor-
poraciones o instituciones que se dediquen precisamente a ubicar
hijos y padres" ("Nuevo Régimen de Adopción", conferencia
dictada en Universidad del Desarrollo, Concepción, septiembre de
1999, p. 7).

100
 b) Sólo permite la adopción de menores de 18 anos de edad
que se encuentren en determinadas situaciones (arts. 8° y 12).
Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la
adopción a tener en cuenta "las opiniones del menor, en función
de su edad y madurez" (art. 3°, inc. 1°), y para el caso de
tratarse de un menor adulto, será necesario contar con su con-
sentimiento, "que manifestará expresamente ante el juez durante
el respectivo procedimiento previo a la adopción..." y "en el curso
del procedimiento de adopción" (inc. 2°). Agrega esta norma que
"en caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones
que invoque el menor..." y que "excepcionalmente, por motivos
sustentados en el interés superior de aquél (menor), podrá
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento ".
Esta última parte de la disposición ha sido criticada, porque "si
se requiere el consentimiento de una persona para la existencia
del acto jurídico, la prescindencia de ese consentimiento no
puede generar el acto jurídico que se persigue" (Ambrosio
Rodríguez, ob. cit., p. 8). Este profesor llega a sostener que
"prescindir de la voluntad de una persona para romper los
vínculos de su familia de origen, para crear vínculos con otra
familia que no desea, teniendo, según la ley, voluntad, faltándole
solamente experiencia, en mi opinión es susceptible de im-
pugnación en virtud del principio de supremacía constitucional"
(ob. cit., p. 26).
c) "Tiene por objeto velar por el interés superior del
adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno
de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
ten-dientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen (art. 1°, inc. 1°).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el art. 21 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor para
Chile el 12 de septiembre de 1990.
Agreguemos, finalmente, que esta idea del respeto absoluto a
los intereses superiores del menor está expresada no sólo en el
art. 10 . sino también en varias otras disposiciones (arts. 3°, 1 2, N°
3, inc. 2°, 25, inciso final, 30, inc. 2°, etc.).

101
 (1) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o
los adoptantes (arts. 1 °, inc. 2°, 37). Consecuencia de ello es que.
el menor pierde su filiación de origen, salvo para ciertos efectos
(art. 1 inc. 2º, y art. 37).
e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante
intervención en todo lo relacionado con la adopción (arts. 4°, 5°
6°, 7° 9º, Nºs 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, está
facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la
ley que digan relación con la protección del menor: tiene la
obligación de llevar dos registros: uno de personas interesa-das
en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene
competencia exclusiva —el Servicio Nacional de Menores y los
organismos acreditados por éste— para intervenir en pro-gramas
de adopción, destinados a procurar al menor una familia
responsable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no resi-
dentes en Chile (arts. 29 y ss.).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones,
judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la
solicitud de adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El
incumplimiento de este deber de reserva se sanciona severamente
(arts. 39 al 44).

663. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Sólo pueden ser

adoptados los menores de 18 años que se encuentren en alguna
de las situaciones previstas en el art.. 8º de la ley, situaciones que
iremos analizando en los números siguientes.

664. A) MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O

EN CONDICIONES DE HACERSE CARGO RESPONSABLEMENTE DE ÉL Y
QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIÓN ANTE
EL JUEZ COMPETENTE (art. 8°, letra a) .
La Ley Nº 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de
agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia, introduce en
esta materia algunos cambios fundamentales, que entrarán en
vigencia el 1º de octubre de 2005. Ello nos obliga a tratar en forma
separada: I) situación actual vigente hasta el 30 de septiembre de
2005, VII) situación que comenzará a operar el 1º de octubre de
2005.

102
 l) SITUACIÓN ACTUAL ViGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE
DE 2005

La Ley N° 19.910 modificó el art. 9° de la Ley N° 19.620, esta-

bleciendo que "en el caso de los menores a que se refiere la letra
a) del artículo anterior, el padre o madre que haya expresado su
voluntad de entregarlo en adopción, o ambos si fuere el caso,
tendrán un plazo de sesenta días (a partir del 1° de octubre de
2005, en que entra en vigencia la ley que creó los Tribunales de
Familia, este plazo se reduce a treinta días) para retractarse, con-
tados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad. Ven-
cido este plazo, no podrán ejercitar este derecho". Agrega la
norma que "al recibir la aludida declaración de voluntad, el juez
les informará personalmente sobre la existencia del plazo que
cuentan para retractarse, y de la fecha en que se producirá su
vencimiento, y la consignará en la notificación por carta certifi-
cada al propio compareciente que ordenará enviarle de inme-
diato".
El art. 9° en su encabezamiento expresa que "Sin perjuicio
de lo anterior, a más tardar dentro de los tres días siguientes a la
declaración de voluntad de los padres o del padre o madre
compareciente, el juez decretará las siguientes medidas, según
corresponda:
1) "Si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenará
que se cite al otro, padre o madre, que hubiere reconocido al
menor de edad a una audiencia que se realizará dentro de
octavo día, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará
presumir su voluntad de entregar al menor en adopción'. `La
citación se notificará personalmente, si el padre o la madre
tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el
domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al
Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de
dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el
domicilio, la notificación se efectuará por medio de aviso que se
publicará en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los in-
cisos tercero y cuarto del art. 14º"
Agrega la norma que "Si el padre o la madre no compare-
ciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifes-

103
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA EFECTOS DEL MATRIMONIO

tar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente"

(art. 9°, Nº 1, inciso final).
2) El tribunal "comprobará que los padres del menor de
edad no se encuentren capacitados o en condiciones de hacer-se
cargo responsablemente de él" (art. 9º, Nº 2, inc. 1°). El inc. 2°
agrega que "se entenderán probadas estas circunstancias con el
informe que, en tal sentido, haya emitido aquel de los organis-
mos aludidos en el art. 6° que patrocine al padre o madre
compareciente, o, si no mediare tal patrocinio, con el que el
tribunal ordene e m i t i r a alguno de esos organismos, dentro del
plazo máximo de treinta días".
3) "El padre o la madre no compareciente, sólo podrán opo-
nerse al procedimiento en la audiencia a que se refiere el N° 1
precedente, caso en el cual el tribunal abrirá un término pro-
batorio, en la forma y por el plazo previsto para los incidentes"
(art. 9°, N° 3, inc. 1°).
El juez debe resol ver dentro de los diez días siguientes a la
realización de la última de las diligencias anteriores, sí se cum-
plieren antes del vencimiento de los plazos señalados o, en todo
caso, desde que ocurra esto último, prescindiendo de las que no
se hayan evacuado (art. 9º, inc. 2º, con la modificación de la Ley
N° 19.910).
El procedimiento termina con una resolución del tribuna].
que puede ser positiva –que el menor puede ser adoptado– o
negativa, es decir, que no puede ser adoptado por estimar el
tribunal que los padres no están capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente del menor.
El inc. 3º del numeral 3° establece que "La sentencia que de-
clare que el menor puede ser adoptado se notificará por cédula
al padre o a la madre que haya comparecido en el proceso, en el
domicilio que conste en el expediente", y el inc. 4° agrega que
"Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio
Nacional de Menores, para los efectos previstos en el art. 5°", Esta
referencia al art. 5° quiere decir para los efectos de que dicho
servicio lo incorpore en el Registro de las personas que pueden
ser adoptadas.

665. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO

DEL HIJO. En el caso que nos ocupa prescribe el art. 8º letra a):

104
"El procedimiento a que se refiere el artículo anterior podrá ini-
ciarse antes del nacimiento riel hijo, sólo cuando sea patrocina-do
por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado
ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites que
correspondan, y solo quedará pendiente la ratificación de la
madre y la dictación de la sentencia. En caso de no existir pa-
trocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional
de Menores, suspendiendo la tramitación de la solicitud" (art. 10,
en texto dado por la Ley N° 10.910).
Respecto de la ratificación, pueden presentarse varias
situaciones:
a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días con-
tados desde el parto, su voluntad de entregar en adopción al
menor. Si así ocurre, el juez resolverá dentro de los quince días
siguientes.
b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la
ratificación. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que lo
haga y transcurrido el plazo se le tendrá por desistida de su
decisión (art. 10, inc. 2°).
c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso
"será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en
adopción la que conste en el proceso" (art. 10, inc. 3°).
La norma del art. 10 que estamos comentando tiene por objeto
evidente evitar que aquella mujer que encontrándose embarazada
sienta que no podrá hacerse cargo del hijo, opte por el camino de
darlo en adopción y no interrumpa su embarazo mediante el
aborto.
Cuando entre en vigencia la ley que creó los Tribunales de
Familia (a partir del 1' de octubre de 2005), "ratificada por la madre
su voluntad (de dar al hijo que espera en adopción), el juez citará a
la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes".

666. RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL. El art.. 17

dispone que "contra la sentencia que declare al menor como
susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración,
procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo". Si
en el proceso no fue parte el Servicio Nacional de Menores, o un
organismo autorizado ante éste, y no se apelare, la sentencia debe
ser consultada.

105
 PRIMERA PARTE: DERECHO DL FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

I I ) S I T U A C I Ó N A P A R T I R D EL 1 º D E O C T U B R E D E 2005

La Ley Nº 19.908, que creó los Tribunales de Familia, introdujo

en la materia que estamos tratando modificaciones sustanciales,
que entrarán en vigencia a partir del 1º de octubre de 2005.
Según el nuevo art. 9º , "tratándose de alguno de los menores
a que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o la
madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en
adopción de conformidad al art. 56 (sic), o ambos si fuere el
caso, tendrán un plazo de treinta días para retractarse, contados
des-de la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el
tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho ".
Nótese que el plazo para retractarse pasará a ser de treinta días
(hoy es de 60 días).
En cuanto al procedimiento, lo fija el inc. 2º del art. 9°, y es
el siguiente:
1.) "La audiencia preparatoria se llevas á a cabo entre el
décimo y el décimo quinto día posterior a la presentación de la
solicitud. Al ratificar la declaración de voluntad, el juez infor-
mará personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que
vencerá el plazo con que cuentan para retractarse ".
2) -Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los
padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro
padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo
apercibimiento de que su inasistencia liara presumir su
voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia
podrán allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud".
"La citación se notificará personalmente, si el padre o la
madre tienen domicilio conocido. Para este efecto, si no se cono-
ciera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al
Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de
dicha persona que conste en sus registros. De no establecer-se el
domicilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido
informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se
publicará en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los
incisos tercero y cuarto del art. 14" (o sea. los días 1 ó 15 de un
mes o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado).

106
 3) "El tribunal comprobará que los padres del menor de
edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacer-se
cargo responsablemente de él".
"Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el
informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en
audiencia aquel de los organismos aludidos en el art. 6º que
patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal
patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos
organismos, para ser conocido en la audiencia del juicio".
4) "Si el padre o madre que no hubiere deducido la solicitud
hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su
voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En
dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal
resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la
rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya
transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1
precedente".
5) "En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo den-
tro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin
embargo, si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1
precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de
juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes a su
vencimiento".
"No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio
ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la cir-
cunstancia de que, hasta el día previsto para su realización, no
se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el
tribunal".
6) "La notificación de la sentencia definitiva a los compare-
cientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma
personal en la audiencia respectiva".
"Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Ser-
vicio Nacional de Menores para los efectos previstos en el art. 5°"
(para que los incorporen al Registro de las personas que pueden
ser adoptadas).
En conformidad al inciso final del art. 10, "ratificada por la
madre su voluntad (de dar al menor en adopción), el juez citará a
la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes".

107
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL MATRIMONIO

667. B) MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE

LOS ADOPTANTES. Tratándose de estos menores, la ley distingue
dos situaciones:
a) Que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su pa-
dre o madre, y que sólo haya sido reconocido como hijo por él o
ella, caso en que se aplicará directamente el procedimiento
previsto en el Título III, es decir, el procedimiento de adopción
(art. 11, inc. 1°).
b) Que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga
filiación matrimonial. En este supuesto es necesario el
consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que
corresponda, el art. 9°
Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la
adopción, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser
adoptado.
El inciso final del art. 11 (en el texto dado por la Ley N°
19.910) expresa: "En caso de que uno de los solicitantes que
quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o
madre del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los
arts. 9 ó 13, según corresponda".

668. C) MENOR DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR

RESOLUCIÓN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO
DISPUESTO EN LOS ARTS. 12 Y SIGUIENTES. En conformidad al art.
12, "procederá la declaración judicial de que el menor es
susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no
determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes
se haya con-fiado su cuidado se encuentren en una o más de las
siguientes situaciones:
1) Se encuentren inhabilitados física o moralmente para
ejercer el cuidado personal. de conformidad al art. 226 del
Código Civil.
2) No le proporcionen atención personal, afectiva o
económica durante el plazo de cuatro meses. Si el menor tuviere
una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días (texto
dado por la Ley N° 19.910).
No constituye causal suficiente para la declaración judicial
respectiva, la falta de recursos económicos para atender al
menor.

108
 3) Lo entreguen a una institución pública o privada de
protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales".
Como la prueba de este ánimo es difícil, la ley ha establecido
dos presunciones que lo suponen:
a) Cuando la mantención del menor a cargo de la institución
o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga más
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado (art. 12, N° 3, inc. 2º);
b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren el
menor a su cuidado no lo visiten por lo menos una vez, durante
cada cuatro meses si el menor tuviere más de un año de edad, o
una vez cada treinta días si tuviere menos de un año (art. 12,
incs. 2º y 3º con las reformas de la Ley Nº 19.910).
La institución o el tercero que reciba al menor que le ha sido
entregado por el padre, la madre o un tercero con el ánimo de
librarse de sus obligaciones legales "deberán informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los
padres, o por- las personas que lo tenían a su cuidado" (art. 12,
inciso final), y
c) La Ley N° 19.910 agregó otra presunción de abandono, al
agregar el siguiente párrafo final al art. 12, N° 3: "Los casos de
abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un
recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la
causal de este número. En dichos casos, se presumirá el ánimo
de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia del
abandono".

669. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEP-

TIBLE DE SER ADOPTADO.
También se debe distinguir entre I) procedimiento vigente
hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) procedimiento que
comenzará a operar el 1 ° de octubre de 2005.

1) PROCEDIMIENTO VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE

DE 2005
En conformidad al art. 13, "el procedimiento que terna por objeto
declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se

109
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de

Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que
lo tengan a su cargo" (inc. 1°). La norma agrega que "cuan-do el
procedimiento se inicie por instituciones públicas o priva-das
que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser
presentada por sus respectivos directores" (inc. 2º).
El inciso tercero del art. 13 —agregado por la Ley Nº 19.910 -
establece que "cuando el procedimiento se inicie por personas
naturales, éstas deberán acompañar a la solicitud el respectivo
informe de idoneidad, a que se refiere el art. 23, que los habilite
como padres adoptivos".
El inciso cuarto del art. 13 (antes de la Ley Nº 19.910 era el
tercero) señala que tratándose de menores que no tengan
filiación determinada respecto de ninguno de sus padres, "sólo
podrá iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores o
el organismo acreditado ante éste bajo cuyo cuidado se
encuentren".
Recibida la solicitud, el juez, a la mayor brevedad, deberá citar
a los ascendientes y consanguíneos del menor, hasta el tercer
grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere
determinada, para que expongan lo conveniente a los intereses
del menor —nótese, los intereses del menor no de la familia del
menor— bajo apercibimiento de que si no concurren, se presume
su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado (art. 14, inc. 1° en el texto dado por
la ley N° 19.910).
El art. 14, inc. 2° (texto dado por la Ley N° 19.910) dispone
que "la citación se notificará personalmente a los padres del
menor, y por carta certificada a los demás parientes; todo ello en
cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieren los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a
que se refiere el párrafo segundo del número 1 del art. 9°, al
Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de
dichas personas que conste en sus registros". El inc. 3° agrega
que "de no establecerse el domicilio de alguna de ellas, el juez
ordenará de Inmediato que la notificación se efectúe por medio
de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el
día 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél

110
fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y con-
sanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determi-
nada" (texto dado por la Ley N° 19.910).
El inc. 4° establece que el aviso debe ser redactado por el
secretario del tribunal y deberá incluir el máximo de datos
disponibles para la identificación del menor, La notificación se
entenderá practicada tres días después de la publicación del
aviso.
Termina el art. 14 expresando que "a las personas que no
comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio
de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán
efecto desde que se pronuncien" (inciso final).
Las personas citadas tienen para comparecer ante el tribunal
el plazo de 10 días hábiles contados desde su notificación (art.
15, inc. 1°), El inc. 2° establece que "vencido ese plazo, el juez, si
procediere, recibirá la causa a prueba en la forma y por el
término previsto para los incidentes". Termina el inciso
señalando que "la prueba testimonial tendrá lugar en las fechas
que fije el tribunal, dentro del término probatorio". ¿Qué quiere
decir el inc. 2º con la frase "si procediere"? ¿Cuándo procede
recibir la causa a prueba? En nuestro concepto, se debe recibir
la causa a prueba cuando alguna de las personas citadas
comparezca oponiéndose a que se declare al menor como
susceptible de ser adoptado.
En todo caso, esto es se reciba o no a prueba la causa, el juez
"podrá decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar
la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para
solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser
adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras
medidas que permitan la permanencia del menor en su familia
de origen y las ventajas que la adopción representa para él. Los
informes que se evacuen al respecto deberán solicitarse a alguno
de los organismos a que se refiere el art. 6°, pudiendo el tribunal
estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre
su solo mérito" (el párrafo final fue agregado por la Ley N°
19.910).
Pese a que la norma habla de que el juez "podrá decretar",
dando a entender que se trata de una facultad del tribunal, nos
parece que por la importancia de lo que se va a resolver, tiene la
obligación de ordenar la práctica de estas diligencias.

111
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Creemos de utilidad destacar que, en conformidad al art. 15,

inc. 2°, la prueba testimonial, si procediere, se debe rendir den-
tro del término probatorio, constituyendo esto una excepción a
la regla general del art. 34, inc. 2° de la Ley de Menores, según
la cual "la prueba testimonial tendrá lugar en la fecha o fechas
que fije el tribunal ".
En conformidad al art. 16 "concluido el término probatorio y
las diligencias señaladas en los artículos precedentes, el juez,
dentro del plazo de diez días, dictará sentencia, la cual deberá
ser fundada y se notificará por cédula a los consanguíneos de
grado más próximo que hayan comparecido a los autos".
La ley no da reglas sobre la forma de valorar la prueba, de-
biendo por ello entenderse que se aplican las normas generales de
la Ley de Menores —art. 36— en orden a que se aprecia en
conciencia.
En conformidad al art. 17, "contra la sentencia que declare
al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue
esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo
efecto devolutivo". Además si no ha sido parte en el pro-ceso el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante
éste, procede la consulta si no hubiere apelación (art. 17, inc.
2°). La causa, en la Corte, gozará de preferencia para su vista y
fallo (art. 17, inc. 3°). Finalmente el art. 17 obliga al tribunal a
que, ejecutoriada que sea la sentencia que de-clara al menor
susceptible de ser adoptado, oficie al Servicio Nacional de
Menores para que lo incorpore al Registro a que se refiere el art.
5º , esto es, al registro de las personas que pueden ser
adoptadas.
Bajo la vigencia de la legislación anterior se falló que "con-
siderando que la adopción plena está sometida al procedimiento
que establece la Ley N° 18.703 y supletoriamente a la Ley N°
16.618 y no contemplando la primera norma alguna respecto del
recurso de casación y disponiendo la Ley N° 16.618, en su art.
37, que en los juicios de menores sólo serán admisibles los
recursos de apelación y de queja, resultan improcedentes los re-
cursos de casación en la especie" (Corte Suprema, 24 de mayo
de 1995, Fallos del Mes N° 438, sentencia 30, p. 480). Nos parece
que esta jurisprudencia es plenamente aplicable a la Ley N°
19.620, pues las razones son las mismas.

112
 I I ) PROCEDIMIENTO QUE EMPEZARÁ A REGIR EL 1° DE OCTUBRE
DE. 2005
Según el art. 13 de la Ley N° 19.620, el procedimiento que tenga
por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se
iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de
Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que
lo tengan a su cargo, tal como ocurre actualmente (pues la Ley
N° 19.968 no modifica el art. 13 de la Ley N° 19.620). Las
modificaciones se producen cuando el juez recibe la
correspondiente solicitud, materia que pasa a quedar reglada
por el nuevo art. 14 que incorpora la ley recién mencionada.
En conformidad al art. 14, "recibida la solicitud precedente
(la que tiene por objeto que se declare que el menor es suscep-
tible de ser adoptado), el juez a la brevedad posible, citará a los
ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el
tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación
estuviere determinada, para que concurran a la audiencia
preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de
aquél, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de
que, si no concurre, se presumirá su consentimiento favorable a
la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado.
Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas
a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan aportar
antecedentes para una acertada resolución del asunto, que
hubieren sido mencionados en la solicitud" (inc. 1º).
"La citación se notificará personalmente a los padres del
menor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello,
en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieren los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos
a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del art. 9°. al
Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de
dichas personas que conste en sus registros" (inc. 2°).
"De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no
ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez orde-
nará de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un
aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1
ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuere fe-

113
riado. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguí-
neos del menor de edad cuya filiación no esté determinada. El
aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles para la iden-
tificación del menor. La notificación se entenderá practicada tres
días después de la publicación del aviso" (inc. 3º ).
El inciso final agrega que "A las personas que no compare-
cieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la
ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto
desde que se pronuncien".
Según el art. 15 de la Ley N° 19.620 (en el texto dado por la
Ley N° 19.968) "la audiencia preparatoria y las audiencias del
juicio se llevarán a cabo en los términos que establecen los
números 1 y 5 del art. 9°, respectivamente " (inc. 1º). "El juez
resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias
que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de
disponer de otras medidas que permitan la permanencia del
mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción
representa para él" (inc. 2°). "Los informes que se evacuen y
rindan al respecto deberán solicitarse a algunos de los
organismos a que se refiere el art. 6°, pudiendo el tribunal
estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre
su solo mérito" (inc. 3°). "Si no se dedujere oposición y se
contare con los antecedentes de prueba suficientes para
formarse la convicción, el tribunal dictará sentencia en la
audiencia preparatoria" (inc. 4º ).
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se
notificará por cédula a los consanguíneos que hayan aparecido
al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea
posible efectuar fa notificación en forma personal en la au-
diencia respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conoci-
miento del Servicio Nacional de Menores. para los efectos
previstos en el art. 5° (art. 16 de la Ley Nº 19.620, en el texto
dado por la ley N° 19.968).

6 7 0 . TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA.

También debe distinguirse entre: I) situación actual, hasta el 30
de septiembre de 2005, y II) situación a partir del 1º de octubre
de 2005.

114
671. 1) SITUACIÓN ACTUAL. Según el art. 18 de la Ley Nº 19.968,
"conocerá de los procedimientos a que se refiere este título (Título
II: Procedimientos previos a la adopción) y el Título III (De la
adopción), el juez de letras, con competencia en materias de
menores, del domicilio o residencia del menor, entendiéndose por
domicilio del menor el de la institución correspondiente, si el
menor se encontrare al cuidado del Servicio Nacional de Menores
o de un organismo acreditado ante éste. No obstante, si existiera
ya una medida de protección anterior a su respecto, será
competente el tribunal que la haya dictado".
Termina el Título II con una norma importante. Nos referimos
al art. 19, que a la letra prescribe: "El juez ante el cual se siga
alguno de los procedimientos regulados en este título (se refiere al
Título II: Procedimientos previos a la adopción), podrá confiar el
cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al
tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos
señalados en los arts. 20, 21 y 22. La solicitud se tramitará en
cuaderno separado, que será reservado respecto de terceros
distintos de los solicitantes" (inc. 1° en texto dado por la Ley N°
19.910). "La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus
efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el
menor de edad es susceptible de ser adoptado". Excep-
cionalmente, mediante resolución fundada, podrá autorizarse el
cumplimiento de dicha resolución durante el curso del respectivo
procedimiento, en los casos que indica el art. 19, inc. 2°.
El inc. 5° del art. 19 señala que "los menores cuyo cuidado
personal se confíe a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y
en esta calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las
Leyes N°` 18.469 y 18.933, según el caso, y los otros que les
correspondan".
El inciso final establece que "si hubiese procesos de protección
incoados en relación con el menor, el juez ordenará agregarlos a
los autos".

672. II) SITUACIÓN A PARTIR DEL 1° DE OCTUBRE DE 2005. A par-

tir del 1° de octubre de 2005, esta materia pasa a ser de
competencia de los Tribunales de Familia (art. N° 13 de la Ley N°
19.968 y art. 18, inc. 1° de la Ley N° 19.620). Esta última nor-

115
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

ma prescribe que "conocerá de los procedimientos a que se

refiere este Título el juez de letras de menores del domicilio del
menor que tenga competencia en materias de familia (el texto
actual está dado por la Ley N° 19.968), entendiéndose por
domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institu-
ción, si se encontrare bajo el cuidado del servicio Nacional de
Menores o de un organismo acreditado ante éste" (inc. 2°). El inc.
3° agrega que "en su caso si hubiere procesos de protección
incoados relativos al menor, el juez ordenará acumular-los al de
susceptibilidad de adopción, sin perjuicio de tener a la vista los
antecedentes de los procesos terminados en relación con el
mismo ".
El inc. 1º del art. 19 de la Ley N° 19.620 (en el texto dado por
la Ley N° 19.968) establece que "El juez ante el cual se siga
alguno de los procedimientos regulados en este título, podrá
confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan mani-
festado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los
requisitos señalados en los arts. 20, 21 y 22. Para los efectos de
resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia para dentro
de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con los an-
tecedentes que avalen su petición. El procedimiento será
reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes".
"La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus
efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el
menor de edad es susceptible de ser adoptado.
Excepcionalmente, mediante resolución fundada, podrá
autorizarse el cumplimiento de dicha resolución durante el curso
del respectivo procedimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el art. 9°,
una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a que
se refiere el encabezamiento, sin que se haya producido la re-
tractación de la voluntad de entregar al menor en adopción y no
se haya deducido oposición (art. 19 de Ley Nº 19.620, según
texto dado por la Ley . N° 19.968).
b) En los casos a que se refiere el art. 12, desde el término
de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido
oposición a que se declare que el menor es susceptible de ser
adoptado. En su caso, se considerará especialmente la
concurrencia de alguna de las presunciones que establece el art.
12

116
de la presente ley" (art. 19 de la Ley N° 19.620 con la
modificación de la Ley N° 19.968).

673. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quiénes

pueden adoptar la ley se coloca en dos escenarios diferentes: 1)
que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en
Chile, y 2) que lo sea por personas no residentes en Chi-le. La
primera situación la trata en el párrafo primero del Título III, arts.
20 y ss.; y la segunda, en el párrafo tercero del mismo Título,
arts. 29 y ss.

674. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES

EN CHILE. El art. 20 establece que "podrá otorgarse la adopción a
los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente
en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan
sido evaluados como física, mental, psicológica y moral-mente
idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el art. 6° –
Servicio Nacional de Menores u organismos acreditados ante éste–
que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y
con veinte años o más de diferencia de edad con el menor
adoptado
De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de cónyuges chilenos o extranjeros, con re-
sidencia permanente en el país, quienes deben actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad
de los adoptantes.
La regla general de que sólo pueden recibir en adopción los
matrimonios tiene algunas excepciones:
1) Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor
o no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile,
se podrá entregar el menor en adopción a una persona soltera,
divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, siempre
que cumpla con los demás requisitos legales (edad mínima y
máxima, diferencia de edad e idoneidad física, mental, psicológica
y moral) (art.. 21 de la Ley N° 19.620, según texto dado por Leyes
N°` 19.910 y 19.947).
Antes de la modificación que la Ley N° 19.910 introdujo a esta
norma, las personas solteras o viudas sólo podían adoptar

117
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

si tenían la nacionalidad chilena, lo que constituía una excepción

al art. 57 del Código Civil, por lo que la modificación nos parece
adecuada.
Esta persona viuda o soltera debe, además, haber participado
en alguno de los programas de adopción realizados por el Servicio
Nacional de Menores o por- un organismo acreditado por éste
(art. 21, inc. 2°).
Finalmente, "si hubiere varios interesados solteros o viudos
que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien
sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal" (art. 21, inciso final). Nos asiste la
duda sobre si no habría sido más adecuado invertir la regla,
prefiriendo primero al que tenga al menor a su cuidado y sólo en
defecto de éste a los parientes consanguíneos
2) En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere
iniciado la tramitación de la adopción o, no habiéndose inicia-do
ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podrá otorgarse la
adopción del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los
demás requisitos legales. En este caso, la adopción se entenderá
efectuada por ambos cónyuges, desde el momento en que se
practique la inscripción del nacimiento ordenada por la sentencia
que la constituye (art. 22, inc. 1 °, parte final). La voluntad de
adoptar del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento
público, por testamento o por un conjunto de testimonios fi-
dedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando la
sola prueba ole testigos (art. 22, inc. 2°).
La Ley de Matrimonio Civil agregó al art. 22 un inciso tercero,
según el cual "Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación
de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun
después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado".
b) Deben tener más de dos arios de matrimonio. No rige
esta exigencia si uno o ambos cónyuges están afectados de
infertilidad (art. 20, inciso final).
c) Deben tener idoneidad física, mental, psicológica y moral
calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un or-
ganismo autorizado por éste (art. 20, inc. 1°).

48'7
 d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta
años de edad y tener una diferencia de edad de 20 o más años
con el menor. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los
límites de edad o la diferencia de años, sin que esta rebaja
pueda exceder de 5 años. Además, estas exigencias no rigen si
uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del
adoptado (art. 20, incs. 2° y 3°).

675. No PROCEDE LA ADOPCIÓN EN EL CASO DE LOS CÓNYUGES

SEPARADOS JUDICIALMENTE. La Ley N° 19.947, Ley de Matrimonio
Civil, ag regó un inciso quinto al art. 20 de la Ley N° 19.620, que
establece que "En todo caso, no podrá concederse la adopción a
los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la
separación judicial, mientras subsista. En su caso, la
reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de
Matrimonio Civil". Cabe agregar que según el inc. 3° del art. 22,
incorporado por la Ley de Matrimonio Civil, si los cónyuges hu-
bieren iniciado la tramitación de la adopción, podrán solicitar
que ésta se conceda aun después de declarada la separación ju-
dicial o divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.

676. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN.

Esta materia la trata la Ley N° 19.620 en el párrafo segundo del
Título arts. 23 y ss.
Manteniendo el mismo criterio que seguimos cuando
tratamos los procedimientos previos a la adopción (Título II de la
Ley N° 19.620), distinguiremos entre: I) situación vigente hasta el
30 de septiembre de 2005, y II) situación vigente a partir del 1° de
octubre de 2005.

677. I) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS VIGENTES HASTA EL 30

DE SEPTIEMBRE DE 2005. Esta materia está tratada en el párrafo
segundo del Título III de la ley, esto es, los arts. 23 y ss. En
síntesis, las reglas son las siguientes:
1) Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de
letras con competencia en materia de menores, del domicilio del
menor (art. 23, inc. 1 °, según texto dado por la Ley N° 19.910).
Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes.

119
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

2) La adopción se tramita en un procedimiento no

contencioso, en que no se admite oposición. Esto último constituye
una excepción a la regla del art. 823 del Código de Procedimiento
Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciaran en cuader-
no separado. Cabe agregar que en este procedimiento el tribunal
debe cumplir un papel activo, pudiendo "decretar de oficio las
diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios
que la adopción reporta al menor y, si lo estimare necesario, las
que le permitan complementar la evaluación de idoneidad de los
solicitantes..." (art. 24, inc. l ° ) .
3) La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera, según lo dispuesto en los
arts. 20, 21 y 22. ante la presencia del secretario del tribunal,
quien deberá certificar la identidad de los comparecientes.
4) Deben acompañarse a la solicitud los siguientes antece-
dentes:
a) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar.
h) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el
menor puede ser adoptado, dictada en virtud del art. 8°, le-tras a)
o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se
refiere la letra h) del art. 8°, en su caso.
e) Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psi-
cológica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio
Nacional de Menores o por un organismo autorizado por éste.
5) En el caso en que los menores en situación de ser
adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten
los mismos solicitantes (art. 23, inciso final).
6) Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo
menor, las solicitudes deberán acumularse a fin de ser resueltas
en una sola sentencia (art. 23, inciso final, agregado por la Ley N°
19.910).
7) Si se acompañan a la solicitud todos los antecedentes in-
dicados en el art. 23, el juez acogerá la petición a tramitación,
debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias condu-
centes a comprobar las ventajas y beneficios que la adopción re-
porta al menor v, si lo estimare necesario, para complementar la
evaluación de idoneidad de los solicitantes. Todas estas dili-

120
gencias deberán realizarse dentro del plazo de 60 días, vencido el
cual, las no cumplidas se tendrán por no decretadas, debiendo
dictarse sentencia, sin más trámite. Deberá además agregar a los
autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del art. 8°, según
corresponda.
8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor,
"el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su
juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y
dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptación a su futura familia".
9) En cualquier momento el tribunal "podrá poner término al
ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados,
cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél.
En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la
solicitud de adopción, de lo que dejará constancia en la misma
sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien
confíe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24, inciso final).

678. II) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS VIGENTES A PARTIR DEL

1° DE OCTUBRE DE 2005. Rigen las siguientes reglas:
1) Será competente para conocer de la adopción el juez de
letras con competencia en materias de familia.
2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2° de la presente ley
(se refiere a la Ley N° 19.620), la adopción tendrá el carácter de
un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible
oposición (art. 23, inc. 2º, con la modificación introducida por la
Ley N° 19.968). La frase "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2°
de la presente ley" quiere decir que en lo no previsto en la Ley N°
19.620 rige el Título III de la Ley Nº 19.968, que regula el
procedimiento aplicable a los Tribunales de Familia.
3) La solicitud de adopción debe ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera, según lo dispuesto en los
arts. 20, 21 y 22 (art. 23. inc. 3°, en el texto dado por la Ley Nº
19.968).
4) Deben acompañarse a la solicitud los siguientes antece-
dentes:

121
 a) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar-.
h) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que
el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del art. 80 le-tras
a) o e), o certificados que acrediten las circunstancias a que se
refiere la letra b) del art. 8°, en su caso.
c) Informe de evaluación de idoneidad física, mental,
psicológica y moral del o de los solicitantes, emitido por el Servi-
cio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por éste.
5) En el caso en que los menores en situación de ser
adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten
los mismos solicitantes (art. 23, inciso final).
6) Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo
menor, las solicitudes deberán acumularse a fin de ser resueltas
en una sola sentencia (art. 23, inciso final, agregado por la Ley N°
19.910).
7) Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, la aco-
gerá a tramitación una vez verificado el cumplimiento de los re-
quisitos legales. En la misma resolución ordenará agregar los
antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la
adopción y citará a los solicitantes, con sus antecedentes de
idoneidad y medios de prueba, a la audiencia preparatoria, que se
llevará a cabo entre los cinco y los diez días siguientes. Se deberá
asimismo citar al menor en su caso (art. 24, inc. 1°, en el texto
dado por la Ley N° 19.968).
8) Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las
ventajas y beneficios que la adopción le reporta al menor; podrá
resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretará las
diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas
en la audiencia del juicio, la que se realizará dentro de los quince
días siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de
realización de la audiencia se tendrán por no decretadas y el
tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite (art. 24, inc.
2°, según texto dado por la Ley N° 19.968).
9) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor,
deberán solicitarlo conjuntamente con la adopción, proce-

122
diendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo
disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la
adaptación a su futura familia (art. 24, inc. 3°, según texto dado
por la ley N° 19.968).
10) El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá
poner término al cuidado personal del menor por los
interesados, cuando así lo estime necesario para el interés
superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el
tribunal de-negare la solicitud de adopción, de lo que se dejará
constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la
entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo (art.
24, inc. 4°, según texto dado por la Ley N° 19.968).

679. DE LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN. RECURSOS. En las

adopciones que se soliciten antes del 1º de octubre de 2005, la
sentencia deberá dictarse dentro del término de quince días,
debiendo notificarse por cédula a los solicitantes. Debe ordenar lo
que dispone el art. 26, entre otras cosas, practicar una nueva
inscripción de nacimiento y cancelar la anterior.
Respecto de las que se pidan a partir del 1' de octubre de
2005, "la sentencia se notificará por cédula a los solicitantes en el
domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar
la notificación en forma personal en la audiencia respectiva".
La sentencia debe ordenar lo que dispone el art. 26, entre
otras cosas practicar una nueva inscripción de nacimiento y can-
celar la anterior. La Ley N° 19.910 agregó al art. 26 una nueva
exigencia: la sentencia deberá ordenar que se oficie, cuando
corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de que se
eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al
menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a
la nueva identidad de éste.
En contra de la sentencia procederá el recurso de apelación,
que gozará de preferencia para su vista y fallo y se tramitará de
acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el tribunal lo
conocerá en cuenta, a menos que los solicitantes, dentro del plazo
para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos (art. 199
Código de Procedimiento Civil). No cabe, a nuestro juicio,
casación, por no contemplarlo ni la Ley Nº 19.620 ni tampoco la
ley N° 16.618.

123
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

680. ENVÍO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL

REGISTRO CIVIL. El oficial del Registro Civil que practique la
nueva inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los
antecedentes a la Dirección Nacional del Servicio de Registro
Civil e Identificación que, a su vez, los remitirá al jefe del
Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificación,
para que los mantenga bajo su custodia en sección sepa-rada,
de la cual sólo podrán salir por resolución judicial (art. 27).
Agrega esta disposición que "podrán únicamente otorgarse copias
autorizadas de la sentencia o del expediente de adopción por
resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o
de los ascendientes y descendientes de éstos. Si los
peticionarios no son los adoptantes, la autorización se
concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se acre-
dite su fallecimiento.
Termina el art. 27 expresando que "cualquier interesado
mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que
le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar
personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que
le in-forme si su filiación tiene ese origen".

681. ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.17 El pá-

rrafo tercero del Título III de la ley, arts. 29 y ss., regulan esta
materia. En los párrafos que siguen desarrollaremos los siguien-
tes aspectos: forma de constituirla; requisitos; tribunal compe-
tente y procedimiento.

682. FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RE-

SIDENTES EN CHILE. La ley N° 18.703 establecía normas especia-
les para regular la salida de menores que iban a ser adoptados
en el extranjero. Señalaba en su art. 39 que "la salida de meno-
res para ser adoptados en el extranjero, deberá ser autorizada
por el juez de letras de menores del domicilio del menor" y agre-
gaba "En estos casos la adopción se regirá por la ley del país en
que se otorgue".

17 Sobre esta materia se puede consultar: "La adopción por personas no

residentes y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos,
procedimientos y garantías", Hernán Salinas Burgos, R eo . Ch ile na de D erecho , vol. 2 8 ,
Nº 1, p. 47.

124
 Si bien dicha ley exigía autorización judicial para que el
menor pudiera ser sacado del país, y obligaba al juez a adoptar
una serie de medidas para otorgarla, la protección que se quiso
dar era insuficiente, desde el momento que la institución
quedaba regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se
cometieron di-versos abusos, generándose un tráfico ilícito de
menores que motivó más de una investigación judicial.
Con el objeto de subsanar estos inconvenientes, la Ley N°
19.620 reguló esta materia de un modo diferente. Un conocido
profesor resume el nuevo trato en los siguientes términos: "la
nueva ley cambia absolutamente esta situación y establece un
procedimiento para que extranjeros no residentes en Chile
adopten en el país, pero sujetos a la legislación chilena y
cumpliendo una serie de requisitos respecto de los cuales el
tribunal está obligado a velar por que efectivamente se lleven a
la práctica " (Ambrosio Rodríguez Quirós: "Nuevo Régimen de
Adopción ", Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho,
Cursos de Actualización en Derecho Civil, septiembre de 1999,
p. 5).
El art. 29 de la Ley N° 19.620 establece que la adopción de
un menor por personas no residentes en Chile se constituye de
acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo 2° del Título
III de la ley –arts. 23 y ss.– y, cuando corresponda, deberá
ajustarse a las convenciones y convenios internacionales que la
regulen y se encuentran ratificados por Chile.
En relación con la referencia a las convenciones y convenios
internacionales, se debe mencionar la Convención sobre los
Derechos del Niño, que entró a regir para Chile el 12 de
septiembre de 1990 (Convención publicada en el Diario Oficial
de 27 de septiembre de 1990). En ella existe un artículo
especial –el 21– que regula diversos aspectos de la adopción,
que los Estados Partes deben considerar en sus legislaciones
internas. A modo de ejemplo, establece que la consideración
primordial de la adopción es el interés superior del menor; que
las adopciones deben ser autorizadas por autoridad competen-
te; que sólo pueden adoptar personas no residentes cuando el
menor no pueda ser atendido de manera adecuada en su país
de origen, etc.

125
683. REQ UI SI TO S DE LA ADOPCIÓN EN ESTE CASO. Para que per-
sonas no residentes en Chile puedan adoptar, deberán cumplir-se
los siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor,
que cumplan los requisitos legales, lo que deberá certificar el
Servicio Nacional de Menores, que para ello, según el art. 5°,
cuenta con un Registro Especial (art. 30).
Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley
admite que el juez acoja "a tramitación la solicitud de adopción de
un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile,
aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor
conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá
fundadamente en la misma resolución" (art. 30, inc. 2º) .
b) Los cónyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros,
deben cumplir los requisitos señalados en el art. 20, incs. 1º, 3° y
4°, y art. 22 (art. 31). Al no aplicarse en este caso el inc. 2° del
art. 20, quiere decir que no puede el tribunal rebajar los límites
de edad o la diferencia de años existente entre adoptantes y
adoptados. No rige tampoco el art. 21, por lo que quedan
impedidas de adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se
trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere
iniciado la tramitación de la adopción.
e) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse median-te
un certificado otorgado por el consulado de Chile en el país
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal una
vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes,
conforme lo dispone el inc. 1° del art. 35 de la presente ley (art.
31, inc. 2º, agregado por la Ley Nº 19.910).
d) La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por
este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante éste (inc. 30 agrega-do al
art. 31 por la Ley Nº 19.910).

684. TRIBUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de esta

adopción, el juez de letras de menores correspondiente al
domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado

126
se encuentre (art. 34). A partir del 1 ° de octubre de 2005, serán
competente los juzgados de familia (art. 8°, N° 14 de la Ley N°
19.968).

685. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la

adopción deberán presentar al tribunal de menores competente,
autenticados, autorizados y legalizados, según corresponda
traducidos al castellano, diversos documentos que detalla el art.
32, documentos estos que tienen por objeto acreditar que los
adoptantes cumplen las exigencias legales. La Ley N° 19.910
agregó un nuevo numerando al art. 32, según el cual se debe
agregar un "Informe psicológico, otorgado por profesionales
competentes del país de residencia de los solicitantes".
Si no se acompañan los antecedentes exigidos por el art. 32,
el tribunal no debe acoger a tramitación la solicitud (art. 33,
ínc. 1°).
Los solicitantes deberán comparecer personalmente al
tribunal cuando éste lo estime necesario, lo que deberá ocurrir a
lo menos una vez durante el curso del proceso (art. 35, inc. 10).
Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar
entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá sa-
lir del país, sin la autorización del tribunal (art. 35, inc. 2º).

686. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN Y DE SU EXPIRACIÓN.

Según el art. 37, la adopción produce los siguientes efectos,
desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye:
a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adop-
tantes, con todos los derechos y deberes recíprocos.
b) Extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de
filiación de origen, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio establecidos en el art. 5° 18 de la Ley de Matrimonio
Civil, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar el
impedimento, cualquiera de los parientes biológicos que
menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de. Registro Civil e Identificación
desde la ma-

La referencia debe entenderse hecha al art. 6º de la Ley de Matrimonio

Civil.

127
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

nifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo

que dicho servicio deberá verificar consultando el expediente de
adopción.
Nótese que la extinción de la filiación anterior opera exclu-
sivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene
para los efectos penales, v. gr., para lo dispuesto en los arts. 13,
inc, 2°; 375, 390, etc., del Código Penal.

687. LA ADOPCIÓN ES IRREVOCABLE. Así lo establece el art. 38.

Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como
porque crea un nuevo estado civil.

688. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN. El adoptado, por sí o por curador

especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por
medios ilícitos o fraudulentos. Nótese que el adoptado es el úni-
co titular de la acción de nulidad. No la tienen, por consiguiente,
ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopción pudiere
perjudicar. Téngase presente además que el único vicio que hace
procedente la nulidad es el haberse obtenido "por medios ilícitos
o fraudulentos". Según aparece del Boletín 899-07 de la
Comisión Mixta, se prefirió emplear esta terminología –medios
ilícitos y fraudulentos– para comprender las distintas situaciones
que podían presentarse. Se desechó la idea de hablar de vicios
del consentimiento, por no tener la adopción ahora el carácter de
contractual, como acontecía antes con la Ley N° 7.613. Ambrosio
Rodríguez cree que la expresión "medios ilícitos y fraudulentos"
comprendería, por ejemplo, aquello que se llama comúnmente
fraude procesal, la infracción de las normas de esta propia ley;
desde luego, porque sería un medio ilícito la infracción de la ley
que reglamenta la forma de obtenerla... (OB. cit., p. 15).
La acción de nulidad prescribe en 4 años contados desde la
fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad y haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción.
El tribunal competente para conocer de esta materia es el de
letras con jurisdicción sobre el territorio en el cual se tramitó la
adopción (art. 38, inciso final). Luego no tiene competencia el
juez de Menores ante el cual se tramitó la adopción. Cabe agregar
que a partir del 1 ° de octubre de 2005, "conocerá de la

128
acción de nulidad el juez con competencia en materias de familia
del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al
procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los juzga-dos
de familia".

6 8 9 . DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN. El Título IV de

la ley contempla una serie de delitos específicos relacionados con
la adopción. Pena las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario público que revele antecedentes
de que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo
a la Ley Nº 19.620 son reservados, y también al funcionario
público que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39).
La sanción es la suspensión del empleo en sus grados mínimo a
medio y multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales, pena
que se eleva a inhabilitación absoluta para cargos y oficios
públicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30
unidades tributarias mensuales, en dos casos: cuando hay
reiteración y cuando en razón de la revelación se ocasionare grave
daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos (art. 39).
Sí incurre en el delito quien no es funcionario público o
siéndolo no tenía conocimiento de los hechos en razón de su
cargo, la pena es de multa de 6 a 20 unidades tributarias
mensuales (art. 40).
b) Sanciona también al que "con abuso de confianza, ardid,
simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condi-
ción semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para
un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción". 1.a
pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa
de 10 a 20 unidades tributarias mensuales (art. 41).
La pena se aumentará en un grado si el delito fuere cometido
por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona,
enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título,
del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando de
su oficio, cargo o profesión (art. 44).
c) Sanciona finalmente al que "solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un
menor en adopción. La pena es la de presidio menor en su grado
mínimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarías
mensuales (art. 42).

129
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

También en este caso la pena se aumenta en un grado cuan-

do quien incurre en el delito lo hace ahusando de su oficio, cargo
o profesión (art. 44).
Si quien cornete este delito es un funcionario público, será
sancionado de acuerdo al inc. 1° del art. 42, si no le
correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto
en los párrafos 4° y 9° del Título \7 del Libro II del Código Penal
(art. 42, inc. 2º).
No quedan comprendidas en esta figura delictual las personas
que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una
contraprestación por servicios profesionales que se presten durante
el curso de los procedimientos regulados por la ley, sean éstos de
carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico u otros semejantes
(art. 43).

130
 SEGUNDA PARTE

DEL ESTADO CIVIL

 690. DEFINICIÓN. El art. 304 define el estado civil como "la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, decir
que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones podría ser también una
definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace
ninguna referencia a las características clásicas del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es "la posición o calidad
permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos
derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones" (ob. cit., t. IV,
p. 11); y Somarriva da todavía una definición más completa al decir
que "es el lugar permanente de una persona dentro de la so-
ciedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y
que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles" (Derecho de Familia, Nº 619, p. 584).

691. CARACTERÍSTICAS.
1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no
puede faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil.
2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede
tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una
misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha
dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son
los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de

134
éstos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de
que el estado civil al cual los intereses patrimoniales están
subordinados sea materia de controversia" (RDJ, t. 9. sec. 1ª, p.
493; t. 23, sec. 1º p. 669).
4) Es irrenunciable (R!)/, t. 4, sec. 2', p. 103; t. 23, sec. 1",
p. 669).
5) No se puede transigir sobre él (art. 2450): (RDJ t. 23, sec.
1", p. 669).
6) Es imprescriptible (art. 2498).
7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a ár-
bitros (art. 230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación
con el art. 357, Nº 4 del mismo Código).
8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde
mientras no se adquiera otro que lo sustituya.

692. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el

estado civil son los derechos y obligaciones que de él derivan.
Es-tos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que
juego en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad.
Así, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de
derechos y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda
mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre
(autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos
hereditarios, etc.).

693. FUENTES DEI. ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil son:
a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquél
cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas
previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil (art. 33 del
Código Civil).
h) La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de
casados.
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de
uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de
viudo, v
d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por
ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.

694. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general

es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las

135
partes que han litigado (art. 3º , inc. 2° del Código Civil). Esta
regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que
declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo,
pues el art. 315 señala que "el fallo judicial pronunciado en
conformidad con lo dispuesto en el Título VIII, que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha pa-
ternidad o maternidad acarrea".
Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala:
rige exclusivamente para los juicios de reclamación e
impugnación de paternidad o maternidad. Así aparece del art.
315, que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las
acciones de filiación, lo que queda confirmado con el art. 317, que
precisa quiénes son los legítimos contradictores en esos juicios.
Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto
del estado civil de casado (RDJ, t. 37, sec. 1ª , p. 229).
Es necesario tener presente que la regla del art. 315 sólo se
aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos
otros de carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de
fundamento a la acción (RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 439; t. 46 sec. la, p.
836; t. 68, sec. 2", p. 52).
El art. 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que
los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan estos efectos ab-
solutos. Dice la norma que es necesario:
1) que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2) que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor, y
3) que no haya habido colusión en el juicio.
Respecto a la segunda exigencia –legítimo contradictor– el art.
317 señala que "en la cuestión de paternidad es el padre contra el
hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el
hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1°). "Son
también legítimos contradictores los herederos del padre o madre
fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la
acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se
hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla"
(inc. 2°).
La Ley N° 19.585 sustituyó el inciso segundo del art. 317 por el
que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con los

136
arts. 206, 207, 213 y 216, que establecen los casos en que los he-
rederos del padre o madre pueden entablar las acciones de
reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser
demandados en su calidad de herederos del padre o madre,
respecto de esas mismas acciones.
En relación con este punto, el art. 318 establece que "El Fallo
pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos
aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no
comparecieren".
De manera que si fallece el legítimo contradictor durante la
contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar con
la tramitación del juicio. Sólo cumpliéndose ese requisito les
afecta la sentencia, háyanse o no hecho partes en el juicio. Si
alguno no es citado, no le afecta el resultado del juicio (RDJ, t. 2",
sec. 1', p. 171).
Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el art.
319 indica que "la prueba de colusión en el juicio no es admisible
sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia".

695. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del Estado Civil está
sometida a reglas especiales que el Código establece en el Título
XVII del Libro I, arts. 304 y siguientes, que deben aplicarse con
preferencia a las contenidas en el Título XXI del libro IV "De la
Prueba de las Obligaciones".
Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, el estado civil podía pro-
barse por medios principales, constituidos por las partidas, y por
medios supletorios, que podían ser otros documentos auténticos,
declaraciones de testigos presenciales y, a falta de éstos, por la
posesión notoria del estado civil (antiguo art. 309).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la
situación a nuestro juicio es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las
partidas (art. 305); y b) a falta de partidas, se admite una prueba
supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio (art.
309, inc. 1°) y la prueba de la filiación (art. 309, inc. 2º).

696. MEDIOS DE PRUEBAS PRINCIPALES. LAS PARTIDAS DEL REGIS-

TRO CIVIL. El art. 305 en su inc. 1º (texto dado por la Ley Nº
19.947, Ley de Matrimonio Civil) señala que "el estado civil

137
de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de pa-
dre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y s e p ro ba rá po r las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o
bautismo " (inc. 1°).
Esta disposición emplea las formas verbales "acreditará" y
"probará". Con ello quiere significar que las partidas cumplen
una doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y
servir de medio de acreditar una filiación determinada ante
cualquier requerimiento del quehacer jurídico.
El inc. 2° del art. 305, que antes se refería a la prueba del
parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se ajusta
a la nueva realidad creada por la ley N° 19.585, que eliminó la
filiación natural. El actual, inc. 2° dice: "El estado civil de padre,
madre o hijo se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación".
Queda claro entonces que el inc. 1° regula la prueba de la
filiación matrimonial, y el inc. 2º la de la filiación no matrimonial.

697. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN. En re-

lación con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace
necesario explicar que en Chile existe un servicio público de-
nominado Registro Civil e Identificación, que, como su nombre lo
indica, tiene por función principal llevar un registro de los
principales hechos constitutivos del estado civil de una persona.
Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que
comenzó a regir el 1 ° de enero de 1885. Con anterioridad, esta
materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil
Fue reemplazada por la Ley N° 4.808, de 10 de febrero de 1930,
que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día.
De acuerdo al art. 2º de la Ley N° 4.808, "El Registro Civil se
llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se
denominarán:
1° De los nacimientos;
2° De los matrimonios, y
3° De las defunciones".
Si existe un servicio público creado para llevar el registro del
estado civil, resulta absolutamente lógico que los hechos asen-
tados en tales registros constituyan el medio idóneo de prueba

138
 a) Impugnación por falta de autenticidad De acuerdo al art. 306,
las partidas se presumen auténticas citando están en la forma
debida. Ello significa, entonces –contrario sensu–, que pueden
impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado.
l)) Impugnación por nulidad. No está expresamente contemplada
en la ley esta forma de impugnación, pero ella es lógica, desde
que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos
requisitos, cuya omisión acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si
practicó la inscripción un funcionario incompetente.
c) Impugnación por falsedad en las declaraciones. Trata de esta
impugnación el art. 308: "Los antedichos documentos atestiguan
la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los
padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero
no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus
partes" (inc. 1°). "Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar
que fue falsa la declaración en el punto de que se trata" inc. 2°).
Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes
declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le
consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la
verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin
perjuicio de que esta presunción pueda destruirse probando que
no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al
que alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal
(que las partes mintieron).
Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los
juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial
del Registro Civil, como lo señalamos en su oportunidad.
d) Impugnación por falta de identidad. Esta forma de
impugnación está contemplada en el art. 307: "Podrán
rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su
autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto
es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento
se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar".

701. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS. Respecto a los medios de

prueba supletorios, es necesario hacer tina distinción entre: a)
prueba del estado civil de casado; y b) prueba de la filiación.

139
 7 0 2 . A ) PR U E B A S U P L E T O R I A D E L MA T R I MO N I O . La regula el
art. 309, inc. 1° en los siguientes términos: "La falta de la partida
de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos.
por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la
notoria posesión del estado civil".
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de
prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan pre-
senciado la celebración del matrimonio, y c) en defecto de las
pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil.
Se ha resuelto que "debe entenderse que `falta' una partida
tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente
conseguirla" (RDJ, t. 68, sec. lª, p. 35). Este fallo aceptó probar el
estado civil de casado por los medios supletorios.
El primer problema que nos plantean estos medios supletorios
es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la
falta o extravío de la partida. No hay' unanimidad en la doctrina.
Para Claro Solar "es evidente que si la ley admite suplir la falta de
estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar
aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles, y
así lo manifiesta claramente el art. 313 al exigir que para admitir
la notoria posesión del estado civil, que es la Ultima de las
pruebas aceptadas por el art. 309, se explique y pruebe
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o
extravío del libro o registro en que debiera encontrarse" (ob. cit., t.
IV, N° 1971, p. 92). Hay varios fallos en este sentido RDJ, t. 4, sec.
2", p. 63; t. 22, sec. la, p. 848; t. 23, sec. la, p. 4; t. 26, sec. lª, p.
228). Concuerda con Claro Solar, Álvaro Troncoso Larronde
("Prueba Supletoria del Estado Civil", Revista de Derecho
Universidad de Concepción, N° 118, pp. 73 a 92).
Somarriva tiene una opinión diferente, que funda en el mismo
art. 313, diciendo que de él se desprende que el único efecto que
produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta de
partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo que
se refiere a la prueba de la posesión notoria. "Si esta prueba o
explicación existe, el juez podrá ser más liberal para dar por
establecida la posesión notoria" (Derecho de Familia N° 644, p. 611).
En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., N° 1018, pp. 537-

140
538). La jurisprudencia más nueva se ha inclinado también por
esta opinión: RDJ, t. 35, sec. la , p. 92; e 36, sec. 1ª, p. 195; t. 40,
sec. 2a , p. 44; t. 46, sec. la , p. 753.
Un segundo problema que surge del art. 309 es si la ley ha
dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo
comparte el criterio de una sentencia (RDJ, t. 20, sec. la , p. 396)
que establece que en ninguna parte la ley exige que los medios
supletorios de las partidas se usen sucesivamente en el orden que
ha dispuesto el art. 309, ni menos se ha impedido el empleo de
varios de ellos para el establecimiento del estado civil de un
modo fehaciente (ob. cit., t. 6º , vol. III, N° 1019, p. 538). Por
nuestra parte, pensamos que el art. 309 establece un cierto
orden, pues la posesión notoria sólo se admite "en defecto" de los
otros medios supletorios. Así lo dice el art. 309.

703. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASAD() POR OTROS DOCUMEN-

TOS AUTÉNTICOS. En general se ha entendido que cuando el art.
309 hace referencia a "otros documentos auténticos", se está
refiriendo a otros instrumentos públicos, puesto que el art. 1699,
al definir el instrumento público, equipara ambos términos. En
ese sentido Somarriva (Derecho de Familia, Nº 645, p. 611) ;
Enrique Rossel (ob. cit., N° 467, p. 445). En el mismo sentido
RDJ, e 38, sec. 2a, p. 4; t. 62, sec. p. 291.
Fueyo tiene una opinión diversa, estima que "la ley no ha
determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos
auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y
exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden
relación de identidad con la situación original" (ob. cit., vol. III,
N° 1020, p. 540). En el mismo sentido RDJ, t. 23, sec. la , p. 4. La
Corte Suprema en sentencia de 2 de junio de 1986 hizo una
distinción clara entre instrumento público e instrumento
auténtico, al resolver que "Aun admitiendo que los instrumentos
referidos no pueden ser considerados públicos por defectos en
cuanto a su legalización, de todos modos deben ser considera-
dos `auténticos' para los efectos excepcionales que contempla el
art. 309 del Código Civil" (Fallos del Mes 331, sentencia 19, p.
360).
Un ejemplo de otro documento auténtico idóneo para probar
el matrimonio podría constituirlo una inscripción de defun-

141
ción que deje constancia que el difunto era casado con una
persona determinada.

704. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRE-

SENCIALES. El art. 309 admite como medio supletorio la
"declaración de testigos que hayan presenciado la celebración
del matrimonio". De manera que se exigen testigos presenciales.

705. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIÓN NO-

TORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce público,
sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la
posesión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
Sólo se puede probar por este medio el estado civil de casa-
do (art. 309, inc. 1°).
La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001,
estableció la siguiente doctrina respecto de la prueba del esta-do
civil mediante la posesión notoria: "La posesión notoria del
estado civil es el goce y el ejercicio de un estado civil
determinado, en su manifestación en los hechos,
independientemente de la existencia del título legal, posesión
notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil, sino
que sólo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere
por prescripción". "El Estado civil no es posible acreditarlo
mediante el medio probatorio de las presunciones y al proceder
en esta forma la sentencia incurre en un error de derecho
vulnerando las normas reguladoras de la prueba de los arts. 305
y 309 del Código Ci-vil " (RDJ, t. 98, sec. l a , p. 220, consid.
séptimo).
La posesión notoria del estado de matrimonio –dice el art.
310– consiste principalmente en haberse tratado los supuestos
cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y
sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en
ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general (fama).

706. REQUISITOS DE LA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artículos
309 al 312, los requisitos son los siguientes:
1) La posesión tiene que ser pública, no clandestina (art.
310);

142
 2) Debe ser continua (art. 31 2);
3) Debe haber durado 10 años continuos a lo menos (art.
312) ;
4) Debe haberse probado en la forma indicada en el art.
313, que pasamos a estudiar.

707. PRUEBA DE LA POSESIÓN NOTORIA. EI art. 313 establece

cine "la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por
un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un
modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y
probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la
pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encon-
trarse".

708. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIÓN. El art. 309 en su

inc. 2º trata (le la prueba supletoria de la filiación. Dice este
inciso: "La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo
podrá acreditarse o probarse por- los instrumentos auténticos
mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de
éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
previstos en el Título VIII".
De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación
–matrimonial o no matrimonial– sólo podrá probarse por los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado, v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los
documentos que señala el art. 187 (acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, escritura pública o testamento en que se
haya verificado el reconocimiento); o con el acta en que conste la
confesión de paternidad o maternidad en el reconocimiento
voluntario provocado (art. 188) . A falta de estos instrumentos
auténticos, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá pro-
barse en el correspondiente juicio de filiación, en la (orina y con
los medios previstos en el 'Título VIII del Libro 1 del Código Ci-vil
(art. 309, inc. 24' parte final).

709. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO

EN EL EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepción,
conociendo de un juicio de petición de herencia en que el cau-

143
sante era español, resolvió que como la actora invocó un estado
civil –sobrina del causante– constituido de acuerdo a la
legislación española, "debió probar la existencia y vigencia de esa
legislación, única manera de saber si las probanzas allegadas al
juicio son suficientes e idóneas para acreditar los estados civiles y
grados de parentesco que invoca como fundamento de su de-
manda, y si tales estados civiles y parentescos se ajustan al dere-
cho español vigente a la fecha de fallecimiento del causante", y
agregó: "Que tratándose de aplicar en Chile un derecho
extranjero de un país no signatario del Código Bustamante, tal
derecho, para los efectos probatorios, se asimila a un `hecho',
incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invoca..." (sentencia
de 24 de enero de 2003, causa rol 3006-2002, considerandos 4° y
5º ) .
En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de
casación en la forma y en el fondo. Nuestro más alto tribunal
desechó ambos recu rsos y, en la parte que nos interesa, resolvió
que "nuestra legislación acoge, en general, el sistema de deter-
minación del parentesco y del estado civil de las personas me-
diante la aplicación de la ley correspondiente al país en que se
origina, constituye o adquiere, siempre que aquéllas no se en-
cuentren en alguna de las situaciones comprendidas en el
régimen de excepción vigente, caso en el cual regirá la ley
chilena. De tal manera que si es un extranjero –en este caso de
nacionalidad española– quien reclama derechos en una sucesión
intestada abierta en Chile, como en la especie ocurre, haciendo
valer un determinado vínculo de parentesco constituido bajo el
amparo de la legislación española que lo habilitaría para adquirir
en Chile la condición de heredero, debe entonces aplicarse la ley
del país a que pertenece para la comprobación de si el presunto
heredero tenía o no con el causante el vínculo que según nuestro
legislador lo hace acreedor a suceder (Corte Suprema, 8 de junio
de 2004, causa rol 1061-03, consid. 17°).

144
 TERCERA PARTE

DERECHO DE ALIMENTOS
710. CONCEPTO. El concepto jurídico de "alimentos" no es igual
al vulgar, porque comprende no sólo el sustento (comida), sino
también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media
y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye
del art. 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos,
pero ha (lado una clara idea de elfos en el art. 323: "Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social" (inc. 1°).
"Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor

de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna

profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el art.
332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años
comprenderán también la obligación de proporcionar la
enseñanza de alguna profesión u oficio" (el texto actual de esta
disposición ha sido dado por la Ley N° 19.585).
Tomando pie en lo dicho en el art. 323, y relacionándolo con
los arts. 329 y 330, podríamos definir el derecho de alimentos
diciendo que es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos
el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza
básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio.
Si se examina la jurisprudencia, se podrá apreciar que el con-
cepto de alimentos ha ido variando, según ha ido cambiando lo
que se entiende por necesidades fundamentales de una perso-

148
na. Así, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 3 de junio de 1987 (Gaceta Jurídica N° 84, p. 50), ha
establecido que dentro de estas necesidades fundamentales está
la de movilización y salud, y por lo tanto deben considerarse esos
rubros al definir el derecho de alimentos.

711. CLASIFICACIÓN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos

modos:
a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley
o de la voluntad de las partes, pueden ser:
1) alimentos voluntarios y
2) alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en
forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:
1) provisionales o
2) definitivos.
c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en sí. es la que distingue entre:
1) pensiones futuras y
2) pensiones devengadas.

712. LA DISTINCIÓN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS

DESAPARECIÓ DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL. Antes de entrar en
vigencia la Ley N° 19.585, el art. 323 distinguía entre alimentos
congruos y necesarios, que los definía diciendo que eran congruos
los que habilitaban al alimentado para subsistir modesta-mente
de un modo correspondiente a su posición social; y necesarios los
que bastaban para sustentar la vida.
La Ley N° 19.585, con buen criterio, a nuestro juicio, eliminó
esta distinción.

713. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y AUMENTOS VOLUN-

TARIOS. Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los
que emanan del acuerdo de las partes o de la declaración
unilateral de una parte.
Esta distinción es muy importante. El Código en el Título XVIII,
del Libro 1, arts. 321 y ss., ha reglamentado únicamente los
alimentos legales. La denominación del Título es "De los alimen-

149
tos que se deben por ley a ciertas personas". Y el art. 337 señala
que las disposiciones de este título no rigen respecto de las asig-
naciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento 0
por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la
voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo.
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimen-
tos fallece, esos alimentos constituyen una asignación forzosa que
grava la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto
esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una
baja general de la herencia (arts. 1168, 959, N° 4).

714. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son

los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de
alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda
ofrezca fundamento plausible (art. 327). En cambio son alimen-
tos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva
firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende
la existencia de antecedentes que permitan llevar al ánimo del
juez el concepto de que podrá prosperar la demanda principal"
(RDJ, 1.. 78, sec. 2', p. 34). También se ha resuelto que "los
alimentos provisorios constituyen una institución jurídica
transitoria, que tiene el carácter de accesoria con vigencia sólo
durante la tramitación del juicio relativo a alimentos que se
deben a ciertas personas, por lo que terminado el juicio dejan
de existir y no pueden configurar un derecho permanente o un
estado que exceda de la duración del pleito" (RDJ, t. 78, sec. 2',
p. 163).
Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los
recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su
demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena
fe y con fundamento plausible (art. 327, inc. 2°).

715. ALIMENTOS PROVISORIOS EN FAVOR DE LOS HIJOS MENORES.

El art. 5° de la Ley N° 14.908 (en el texto dado por la Ley N°
19.741), contiene reglas especiales respecto de los alimentos
provisorios en favor de los hijos menores. Establece que en los
juicios en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos
menores del demandado, siempre que exista fundamento plausi-

150
ble del derecho que se reclama, "el juez deberá decretarlos alimen-
tos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el término
de diez días contados desde la fecha de la notificación de la
demanda". En el inc. 2° se aclara que "se entenderá que existe
fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título que
habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta in-
capacidad para proveer". Hacemos notar que es obligación del
tribunal conceder estos alimentos provisorios, sin necesidad de
que se le pidan, cuando se cumplen los dos requisitos que la
norma contempla: a) que esté acreditado el título que da derecho
para exigir alimentos, y b) que no exista manifiesta incapacidad
para proveer.
Dentro del plazo señalado (diez días desde la notificación de la
demanda), el demandado podrá exponer los argumentos que
estimare pertinentes respecto a la procedencia de los alimentos
provisionales y acompañar los antecedentes co que se fundare.
En la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta
facultad (inc. 3°). El art. 5° obliga al tribunal a pronunciarse de
oficio sobre los alimentos provisorios, haya o no el demandado
formulado sus observaciones (inc. 4°). La resolución que decrete
los alimentos provisorios es susceptible del recurso de reposición
con apelación subsidiaria, que se concederá en el solo efecto
devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo (art. 5°,
inciso final).

716. C ) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente, hemos

dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en
pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos
devengadas (o atrasadas). Esta distinción es muy importante,
porque las primeras tienen características totalmente diferentes a
las segundas, como luego veremos.

717. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes:

1) Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo
establece el art. 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posición social"
(texto dado por la Ley N° 19.585).

151
 La disposición recién citada demuestra que aunque la
persona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos
en ex-ceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión
alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social. En la regulación de los
alimentos deberá tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo.
En relación con este requisito, se ha fallado que "si el ali-
mentario alega el hecho negativo de que carece de medios de
subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante" (
Gaceta Jurídica 84, sentencia 3a, p. 50. En el mismo sentido RDJ, t.
38, sec. P, p. 384).
Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar
al art. 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los
alimentos debería probar los hechos en que funda su acción, entre
otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva, Derecho
de Familia, N° 650, p. 616. Fueyo hace referencia al último fallo
citado, y adhiere a su doctrina (ob. cit., t. VI, N° 1044, p. 559).
2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. Así
se desprende del art. 329: "En la tasación de los alimentos se
deberán tomar siempre en consideración las facultades del
deudor y sus circunstancias domésticas". Incumbe la prueba de
que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos a
quien los demanda (alimentario). Por excepción, la Ley de
Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias, Ley N°
14.908, en su art. 3°, inciso final, presume que el alimentan-te
tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un
menor a su padre o madre. Esta es una presunción simplemente
legal, que sólo opera cuando entre el alimentante y alimentario
existe el parentesco indicado.
Hay nutrida jurisprudencia en relación con este requisito. Así
se ha fallado que "con el fin de cumplir eficazmente el imperativo
de prestar alimentos en los casos que la ley señala, el juez debe
ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades
remuneradas del demandado". Entre estos antecedentes señala:
saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situación
presentados por el cuentacorrentista en los períodos que
interesan, etc. (Gaceta Jurídica N° 84, pp. 34-35). Otra

152
sentencia, en cambio, resolvió que "los dineros depositados en una
cuenta corriente bancaria no reflejan la situación económica de una
persona, sino, a lo más, el movimiento de dineros de la misma.
Porque en las diferentes partidas asentadas en ella no se indica ni
puede deducirse si dichas sumas corresponden a dineros propios
o ajenos, a operaciones de crédito que deban cancelarse
posteriormente, a sumas ahorradas o a simples movimientos
contables destinados a cubrir obligaciones contraídas anteriormente
con la misma institución o con terceros" (RDJ

Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de

circunstancias que no le permiten seguir pagando la pensión esta-
blecida (RDJ, t. 84, sec. 2ª, p. 4), y que "Los alimentos deben ser
regulados atendiendo a los ingresos regulares del alimentante y por
lo tanto no pueden ser esporádico y no susceptible de reiterarse..."
(RDJ, t. 92, sec. 1ª

718. PRESUNCIÓN DE TENER EL PADRE O M A D R E DE UN

M E N O R LOS MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El art. 3' de la Ley
Nº 14.908 establece que cuando un menor solicite alimentos de su
padre o madre, se presume que el alimentante tiene los me-dios
para otorgarlos (inc. 1º'). Y agrega que "en virtud de esta
presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se
decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al
cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o
más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada
uno de ellos" (inc. 2º). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 7º , inc. 1', que impide al tribunal fijar como pensión una
suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del
alimentante (art. 3º , inc. 3º ).
3) Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos lega-les, es
inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue a pagar
los alimentos. La norma principal es el art. 321 del Código Civil.
Pero no es la única. Hay otros casos: ej. el art. 2º de la ley N'
114.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que está por
nacer); Ley de Quiebras, art. 64, inc. 4º , etc.

153
719. CASOS DEL ART. 321. Esta disposición, después de las
modificaciones que le introdujo la Ley N° 19.585, establece: "Se
deb e n alimentos:
1° Al cónyuge;
2° A los descendientes;
3° A los ascendientes;
4° A los hermanos, y
9° Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los
casos en que una ley expresa s e los niegue".
Lo normal en materia, de alimentos es la reciprocidad, con lo
que queremos decir que si una persona tiene derecho a re-
clamar alimentos a otra, está también obligado a
proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla de la
reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso
de los hijos, cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o
ésta quedará privado de todos los derechos que por el ministerio
de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o
de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a
su padre o madre, pero estos últimos no pueden demandar al
hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en
el caso 5°, sólo puede demandar alimentos el que hizo una
donación cuantiosa; la situación inversa no se da.

720. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR AUMENTOS. El

Código ha reglamentado en el art. 326 la situación que se
produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a
distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho
a demandar alimentos a su marido (art. 32], Nº 1), pero también
a sus ascendientes (art. 321, N° 3); si tiene descendientes,
podría de-mandarlos de éstos (art. 321, N° 2); y si hizo una
donación cuantiosa, al donatario (art. 321, N° 9), etc.
Dice el art. 326: "El que para pedir alimentos reúna varios
títulos de los enumerados en el art. 321, sólo podrá hacer uso de
uno de ellos, en el siguiente orden: 1° El que tenga según el
número 5°; 2º El que tenga según el número 1°; 3º El que ten-

154
ga según el número 2°; 4° El que tenga según el número 3°; 5º El
del número 4º no tendrá lugar sino a falta de los otros".
"Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a
los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como
también entre varios obligados por un mismo título, el juez dis-
tribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo
varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distri-
buirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos".
"Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el
título preferente, podrá recurrirse a otro".

721. OBLIGACIÓN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El art.

3° de la Ley N° 14.908, inciso final (en el texto dado por la Ley N°
19.741), establece que "Cuando los alimentos decretados no fueren
pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades
del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el art. 232 del Código Civil".
Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la
obligación corresponde en primer término a los padres.
Por su parte, el referido art. 232, en el texto dado por la ley N°
19.741, prescribe que "La obligación de alimentar y educar al hijo
que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos
padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente".
"En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación
indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos
de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
éstos a los abuelos de la otra línea".
De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las
siguientes conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a
sus nietos, pero su responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la
obligación corresponde en primer lugar a los padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente,
pues el art. 3° de la Ley N° 14.908 (con la modificación de la Ley
N° 19.741) es claro en cuanto a que éstos sólo van a responder
cuando los alimentos "decretados" no fueren pagados o no fueren
suficientes.
3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está
cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. Así lo establece

155
el art. 232, inc. 2° del Código Civil: "En caso de insuficiencia de
uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará
en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que
no provee...".
4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple
imperfectamente con la obligación alimenticia, no tiene los me-
dios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación
pasa a los abuelos de la otra línea.
Frente a esta última conclusión, cabe preguntarse si se puede
demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario de-
mandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos
está obligado. No vemos inconveniente en que se les demande a
todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a
quiénes se demanda primero y a quiénes sólo para el caso de
insuficiencia de aquéllos.

722. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho a

demandar alimentos es un derecho personalísimo. De esta ca-
racterística derivan una serie de consecuencias del más alto
interés:
1) Es intransferible e intransmisible (art. 334).
2) Es irrenunciable (art. 334).
3) Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar
alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se
cumplan las exigencias legales.
4) Es inembargable (arts. 1618, N° 9 del Código Civil y 445,
Nº 3 del Código de Procedimiento Civil).
5) No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código
Orgánico de Tribunales).
6) La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente (art. 2.451).

'723. LAS PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS

CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR. En efecto, el
art. 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc.
Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las
pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales,
etc. En el caso de la transacción, el art.. 2451 exige la aprobación
judicial sólo para la transacción sobre alimentos futuros, etc.

156
 724. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA. La obli-
gación alimenticia tiene algunas características especiales:
1) No se puede extinguir por compensación. Así lo señala el
art. 335: "El que debe alimentos no puede oponer al demandante
en compensación lo que el demandante le deba a él. Y esta misma
idea está reiterada en el art. 1662, inc. 2°.
2) La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos
así es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de
acuerdo al art. 1168 "los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuan-do
el testador ha impuesto esa obligación a uno o más de los
partícipes en la sucesión".
De manera que si fallece el alimentante, su obligación no pasa
a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la
herencia (art. 959, N° 4°). Sólo va a gravar a alguno de los he-
rederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en que será
una deuda testamentaria. En este sentido Claro Solar, ob. cit.,
vol. 7, t. 13, pp. 165 y 166, y y. 2, t. 3°, p. 491; Somarriva, Derecho
de Familia, N° 655, p. 625.
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intrans-
misibilidad de la obligación alimenticia:
1) El art. 959, número 4°, va explicado.
2) Porque si esta obligación tuviera el carácter de trasmisi-
ble, no se justificaría el N° 4 del art. 959; habría bastado con el N°
2 de la misma disposición, que señala que constituyen baja
general de la herencia "las deudas hereditarias".
3) Porque la obligación de alimentos se funda en el paren-
tesco, matrimonio, adopción o en una donación, vínculos que
siempre generan obligaciones intransmisibles.
4) Se da también un argumento de historia fidedigna. En el
proyecto de 1853, el art. 371 establecía que la obligación de pres-
tar alimentos "se transmitía a los herederos y legatarios del que
ha debido prestarlos". Esta disposición fue suprimida por la
Comisión Revisora teniendo en cuenta el Derecho francés, en que
la obligación era intransmisible y considerando además los
problemas prácticos que la aplicación de la norma podría
producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es
transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:

157
 1) La regla general es que todas las obligaciones son trans-
misibles; la excepción, que determinada obligación no lo sea, y
para que así ocurra se requiere de texto expreso.
2) Los herederos representan al causante, por lo que sus
obligaciones deben ser cumplidas por aquéllos (art. 1097).
3) El art. 332 establece que los alimentos debidos por ley se
entienden concedidos por toda la vida del alimentario, conti-
nuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello sig-
nifica que a pesar de la muerte del causante, la obligación
subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condi-
ciones bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello así, tendrán que
hacerse cargo de la obligación los herederos de acuerdo al art.
1097.
Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas
tesis, pareciéndonos más serios los en favor de la
intransmisibilidad (sobre este punto, véase Francisco Javier
Muñoz Flores, "Derecho de Alimentos", Memoria de Prueba,
Universidad de Concepción, año 1988, pp. 51 y ss.).

725. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS

DE ALIMENTOS. Para estudiar esta materia tenemos que
distinguir entre: I) Situación actual, vigente hasta el 30 de
septiembre de 2005, y II) Tribunal competente para conocer de
los juicios de alimentos a partir del 1 de octubre de 2005.

726. I) TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE

ALIMENTOS HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005.
Para determinar el tribunal competente debe hacerse una
distinción según: a) el alimentario es mayor de edad, o b) el
alimentario es menor o se solicitan los alimentos conjuntamente
con un menor de edad.
a) En el primer caso opera el art. 1º de la ley N° 14.908: "De
los juicios de alimentos conocerá el juez de letras en lo civil del
domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este
último y se tramitará conforme al procedimiento del juicio su-
mario, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en el
artículo siguiente" (inc. 1°). La Ley N° 19.741 reemplazó también
el art. 147 del Código Orgánico de Tribunales, dejándolo con el
siguiente tenor: "Será juez competente para conocer de

158
las demandas de alimentos el del domicilio del alimentante o
alimentario, a elección de este último" (inc. 1º).
Con anterioridad a la Ley Nº 19.741, en el caso de
alimentarios mayores, el juez competente era el del domicilio del
demandado, pues el art. 3º , inc. 3º , después de tratar el caso
de los alimentarios menores, señalaba que "En los demás casos,
regirán las reglas generales en cuanto no sean contrarias a la
presente ley". Ello significaba, en conformidad al art. 134 del
Código Orgánico de Tribunales, que era competente para conocer
de estos juicios, el del domicilio del demandado. Como se puede
apreciar, con la norma actual se (la al alimentario la opción para
elegir tribunal
b) En el caso que entre los demandantes de alimentos existan
menores, se aplica la regla del art. 2' de la ley Nº 14.908, que
después de la reforma de la Ley N° 19.741, dice: "De los juicios de
alimentos que se deban a menores, al cónyuge del alimentante
cuando éste lo solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o
parientes mayores y menores de edad que los reclamaren
conjuntamente, conocerá el juez de letras de menores del
domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este
último. Dicha competencia no se verá alterada por llegar el
menor a l a mayoría de edad mientras el juicio se encontrare
pendiente" (el art. 26, Nº 2 de la ley de Menores).

727. II) TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS

DE ALIMENTOS A PARTIR DEL 10 DE OCTUBRE DE 2 0 0 5 .
En conformidad al art. 8º, Nº 4 de la Ley N° 19.968, las
causas relativas al derecho de alimentos son de competencia de
los juzgados de familia. En seguida, la ley recién citada sustituyó
el inc. 1º del art. 1° de la Ley Nº 14.908, por el siguiente: "De los
juicios de alimentos conocerá el juez de familia del domicilio del
alimentante o del alimentario, a elección de este último, los que
se tramitarán conforme a las normas del procedimiento ordinario
establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no
previsto por este cuerpo legal".

728. PROCEDIMIENTO. En esta materia debe también distinguir-

se entre: I) demandas iniciadas con anterioridad al 1 de octubre
de 2005 y II) demandas iniciadas a partir de esa fecha.

159
729. I) PROCEDIMIENTO APLICABLE A DEMANDAS INICIADAS ANTES
DEL 1° DE OCTUBRE DE 2005. En el caso en que los alimentos se
deban a menores o al cónyuge del alimentante y éste los solicita-
re conjuntamente con sus hijos menores, esta materia se tramita
de acuerdo al procedimiento de los Juzgados de Menores. Así lo
dice el art. 3° de la Ley N° 14.908. En conformidad al art. 34 de la
Ley de Menores, se aplica el procedimiento sumario, pero el
comparendo y la prueba testimonial tendrán lugar en la fecha o
fechas que fije el tribunal. De acuerdo a esta misma norma, "no
podrá decretarse la continuación del procedimiento conforme a
las reglas del juicio ordinario". En estos juicios "la demanda po-
drá omitir la indicación del domicilio del demandado si éste no la
conociera. En este caso, y en aquel en que el demandado no
fuere habido en el domicilio señalado en la demanda, el juez
deberá adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en
el más breve plazo, su domicilio actual" (art. 2°, inciso final de la
Ley N° 14.908, después de la modificación de la Ley N° 19.741).
Tratándose de alimentos mayores, el juicio de alimentos se
tramitará conforme a las reglas del juicio sumario (art. 1 °, ínc. l°
de la Ley N° 14.908). Con anterioridad a la Ley N° 19.741, estos
juicios se regían por las reglas del juicio ordinario, sin los
trámites de réplica ni dúplica ni alegatos de buena prueba.
Cabe agregar que el art. inc. 2° de la Ley N° 14.908, en el
texto dado por la Ley N° 19.741, obliga a que "Toda resolución
que fije una pensión de alimentos deberá determinar el monto y
lugar de pago de la misma".
Se ha fallado que en estos juicios procede el abandono del
procedimiento, rechazándose "el argumento en cuanto a
considerar el carácter eminentemente mutable de las sentencias
dictadas en juicio de alimentos, como un elemento que
imposibilitaría el abandono del procedimiento" (Fallos del Mes N°
463, sentencia la, p. 1).
Finalmente, es necesario tener presente que "la petición de
alimentos provisionales se substanciará como incidente" (art. 1°,
inc. 2º, Ley N° 14.908).

730. II) PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS DEMANDAS INICIADAS A

PARTIR DEL 1 ° DE OCTUBRE DE 2005. En conformidad al art. 1 ° de
la Ley N° 14.908 (con la modificación que le introduce la Ley

160
N° 19.968 sobre Tribunales de Familia) "De los juicios de alimentos
conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del
alimentario, a elección de este último, los que se tramitarán
conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en
la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este
cuerpo legal".

731. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE AUMENTOS FUTUROS. En

conformidad a lo que establece el art. 2451 del Código Civil, "la
transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrán sin aprobación judicial; no podrá el
juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts.
334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez
deberá cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones que
tales normas prohíben.
No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba apro-
barse judicialmente la transacción en materia de alimentos. Un
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que "si
bien el art. 2451 del Código del ramo no establece un plazo
dentro del cual deba solicitarse la aprobación del juez, es del todo
evidente que ésta debe ser próxima en el tiempo a la celebración
del contrato..." (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de
13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid. 14). El
fundamento de esta sentencia descansa en "la naturaleza es-
pecial que presenta la obligación alimenticia, esto es, que el
monto de la prestación (pensión de alimentos) permanece en
vigencia mientras perdure el estado existente al momento en que
la decretó el juez o se fijó por las partes por medio de un aveni-
miento o transacción" (consid. 17).
¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este
requisito de la aprobación judicial Estimamos que mientras ello no
ocurra, la transacción no produce efectos, por lo que no se puede
exigir su cumplimiento.
Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley
N° 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la
calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras
disposiciones legales, los Abogados jefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial

161
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en
su presencia (art. 11, inc. 2º de la Ley N° 14.908, según texto
dado por la ley Nº 19.741).
b) El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones
sobre alimentos futuros a que hace referencia el art. 2451 del
Código Civil, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar del
pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al
establecido en el art. 3° de la presente ley (se refiere a la Ley N°
14.908), esto es, 40% del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda según la edad del alimentante, y tratándose de dos o
más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada
uno de ellos, debiéndose sí respetar la norma de que la pensión
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.

732. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La

sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible
mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron
procedente. Mas si estas circunstancias varían, las sentencias son
modificables. Así fluye del art. 332, inc. 1 ° del Código Civil: "Los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda
la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en
materia de alimentos no producen cosa juzgada.
Se ha fallado que "la circunstancia de que las partes en un
juicio de alimentos hayan puesto término a la tramitación del
pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensión alimenticia convenida" (RDJ, t. 81, sec. 1ª, p. 49). La
doctrina de esta sentencia se ajusta a derecho. Cierto es que la
transacción produce el efecto de cosa juzgada de última instancia
(art. 2460 del Código Civil), pero ello no es así cuando la
transacción incide en materia de alimentos, pues por sobre esta
norma prima el art. 332, inc. 1° del Código Civil, que auto-riza
modificar la pensión de alimentos cuando varían las
circunstancias bajo las cuales se otorgó. La Corte de Apelaciones
de Concepción en sentencia de 13 de mayo de 2002 (causa rol
308-2000), resolvió que "las sentencias en materia de alimentos y,
por ende, las transacciones sobre alimentos, sólo producen cosa
juz-

162
gada provisional, de manera que la pensión alimenticia y su monto
están siempre sujetos a la variación de las circunstancias del
alimentante y del alimentario, pues la obligación de prestar
alimentos legales o forzosos, como acontece en el caso de autos,
arranca de la ley y no de la transacción, como equivocadamente lo
entiende la actora en su escrito de apelación cuando ase-vera que
`como los alimentos fueron fruto de un pacto libre y privado, la

transacción no es modificable por cambio en las circunstancias del

alimentante o alimentario, y rige el efecto de la cosa juzgada de la
transacción— (consid. 18).

733. TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE UNA

PENSIÓN ALIMENTICIA. De acuerdo al art. 2° inc. 2° de la ley N°
14.908, en el texto dado por la Ley N° 19.741, "será competente
para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la
pensión alimenticia el mismo juez que decretó la pensión".
En cuanto al procedimiento, reiteradamente se ha resuelto que
las demandas de rebaja de pensión alimenticia constituyen una
incidencia del juicio original, por lo que deben plantearse en el
expediente primitivo. En ese sentido, por ejemplo, RDJ t . 35, sec. 1ª,
p. 170. En sentido contrario, Fallos del Mes N° 177, p. 144. También
se ha fallado que "la resolución que resuelve sobre la solicitud de
aumento de la pensión de alimentos constituye un auto, va que no
establece derechos permanentes a favor de las partes, en
consecuencia resultan inadmisibles los recursos de apelación y de
casación en la forma que se interpongan en su contra" (RDJ, t.. 912,
sec. 2ª, p. 54).

734. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLU-

CIÓN QUE ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado
diferentes medios para obtener el pago de una pensión de
alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al
alimentante. El art. 11 de la ley N° 14.908 establece que "toda
resolución judicial que fijare una pensión alimenticia o que
aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en el
inc. 3° del mismo articulo tendrá mérito ejecutivo. Será competente
para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en
primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario".

163
 El art. 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este jui-
cio ejecutivo.
2) Se puede obtener también el pago r ecurriendo al art. 8º
de la Ley Nº 14.908, según texto dado por la Ley Nº 19.741: "Las
resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión
alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como
modalidad de pago, la retención por parte del empleador. La
resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona
natu r al o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el des-
empeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su
sueldo, salario o cualquier otra prestación en diner o, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en
ella directamente al alimentario, a su representante legal o a la
persona a cuyo cuidado esté".
La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso
anterior se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio
en el expediente de que la persona fue notificada por este me-
dio, de la fecha de la entrega de la carta a la oficina de correos,
la individualización de dicha oficina y el número de comproban-
te emitido por ella, el cual se adherirá al expediente a
continuación del testimonio. La notificación se entenderá
practicada al quinto día hábil siguiente a la fecha recién aludida.
Si la carta cer t ificada fuere devuelta por la oficina de correos por
no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al
expediente.
Agrega la nor ma que "el demandado dependiente podrá
solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio
y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra
modalidad de pago, la retención por parte del empleador" (inc. 3º
) y en el inc. 1º señala que "La solicitud respectiva se tramitará
como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago
decr etada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportu-
no cumplimiento". Finalmente el inc. 5º establece que "De existir
incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sancio-
nes y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo
la pensión alimenticia decretada se pague conforme al inciso
primero".
Según el art.. 13 de la Ley Nº 14.908 (en el texto dado por la
ley N' 19.741), "Si la persona natural o jurídica que deba hacer
la retención a que se refier e el art. 8º desobedecier e la res-

164
pectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda". El
inc. 3º de esta disposición obliga al empleador a dar cuenta al
tribunal del término de la relación laboral, estableciendo que "En
caso de incumplimiento, el tribunal determinará la
responsabilidad de aquél en el hecho y aplicará, si
correspondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes.
La notificación a que se refiere el art. 8° deberá expresar dicha
circunstancia".
El inc. 40 del art. 13 dispone que "en caso de que sea proce-
dente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a
que se refieren los arts. 161 y 162 del Código del Trabajo, será
obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la
pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la
resolución laboral, para su pago al alimentario". Y el inciso final
agrega que "Asimismo, si fuere procedente la indemnización por
años de servicio a que hace referencia el art. 163 del Código del
Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará
obligado a retener del total de dicha indemniza-ción el porcentaje
que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso
mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al
alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto
retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen".
3) Finalmente, "si, decretados los alimentos por resolución que
cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos
o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación
en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o
más cuotas, el tribunal que dictó la resolución deberá a petición
de parte o de oficio y sin más trámite imponer al deudor como
medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas
de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince
días.'' El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro
pago de la obligación". "Si el alimentante

19 Si bien el pacto de San José de Costa Rica instituye que nadie puede ser
detenido por- deudas, establece, como excepción, que ello no rige tratándose de los
deudores por alimentos (art. 7º, Nº 7).

165
infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento
de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto
nocturno, el juez podrá apremiado con arresto hasta por quince
días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el
arresto hasta por treinta días". Agrega la norma que "...el tribunal
que dictare el apremio ordenará a la fuerza pública que conduzca
al alimentante directamente ante Gendarme-ría de Chile, a fin de
darle cumplimiento. Si el alimentante no fuere habido en el
domicilio que consta en el proceso, el juez adoptará todas las
medidas necesarias para hacer efectivo el apremio" (inc. 3º ); y que
"En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por
la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones
alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la
fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo"
(inc. 4º )
Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede en
el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el
parentesco que la norma señala. Por ello, si una persona es con-
denada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cum-
ple, no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a
pagar alimentos es el abuelo.
El tribunal puede suspender el arresto y el cobro de intereses
corrientes si el alimentante justificare que carece de los medios
necesarios para el pago de su obligación alimenticia. "Igual deci-
sión podrá adoptar el tribunal, de oficio o a petición de parte o de
Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez,
embarazo o puerperio que tengan lugar entre las seis semanas
antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias
extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave" (art. 14, inciso final).
Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor
(alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeuda-
das ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resol-ver
fehacientemente si está o no en condiciones de hacerlo". "El juez de
la causa procederá a abrir un término probatorio a fin de
demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para pagar
las pensiones alimenticias adeudadas" (Fallos del Mes 378, p. 213,
sentencia 1. Sobre apremios véase también Fallos del Mes 377, p.
112; Fallos del Mes 380, p. 35l) .

166
 El art. 15 en su inciso final señala: "El mismo apremio se apli-
cará al que estando obligado a prestar alimentos a las personas
mencionadas en este artículo, renuncie sin causa justificada a su
trabajo después de la notificación de la demanda con el fin de
burlar dicha obligación y carezca de rentas que sean suficientes
para poder cumplir la obligación alimenticia". Esta disposición,
con un texto diferente, fue introducida por la ley N° 14.550, de 3
de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que un alimentante
renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. Era
frecuente que en muchos casos se renuncia-re u, por lo menos, se
empleare como arma de presión la amenaza de renuncia al
trabajo para obtener avenimientos más favorables. Sobre este
tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 31 de agosto de
1995, acogió una queja interpuesta en contra de la Corte de
Santiago, que dejó sin efecto la orden de apremio en contra de un
alimentante que alegó que no podía seguir pagando la pensión
alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en una empresa
determinada) acordada en un avenimiento, porque había dejado
de prestar servicios a esa empleadora, resolviendo que "subsiste la
obligación de pagar la pensión alimentaria convenida en un
avenimiento a base de la remuneración que el alimentante
percibía entonces de un empleador al que más tarde dejó de
prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la variación
que procediere" (Fallos del Mes N° 441, sentencia 7, p. 944).

735. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS. La

legislación ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago
oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos de ellos:
1) Permite, en ciertos casos, los apremios personales del
deudor (arts. 14 y 15 de la Ley N° 14.908). Y establece también la
retención en poder de quien pague al deudor (art. 8º de la Ley N°
14.908). Ambos casos los acabamos de tratar;
2) Se establece en el art. 18 de la Ley Nº 14.908 que "Serán
solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia
quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge
alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o
imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obli-
gación".

167
 En relación con esta situación, deberá tenerse presente que
para los efectos de fijar la pensión de alimentos deberá estarse
exclusivamente a los medios económicos del alimentante, sin
considerar los que pueda tener el concubino o concubina. Fija-da
la pensión, de esa manera, el concubino o concubina responden
solidariamente del pago (véase Vodanovic, ob. cit., Nº 323, p.
190). Ello significa, por ejemplo, que si un varón con medios
económicos escasos tiene tina concubina adinerada, los alimen-
tos a que tiene derecho el cónyuge e hijos no mejoran por este
hecho. Sólo mejora la garantía.
Cuando el art. 18 de la ley N° 14.908 expresa que responden
solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los que,
sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligación", se está refiriend o ,
p o r ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de l a remuneración de un empleado la parte
destinada al pago de una pensión alimenticia;
3) El art. 10 de l a Ley Nº 14.908 establece que "el juez po-
drá también ordenar que el deudo' garantice e l cumplimiento de
la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes
del alímentante o con otra forma de caución". El inc. 2º de esta
disposición — a g r e g a d o por la Ley Nº 19.741- señala que "Lo
ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para es-timar
que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la
caución ordenada, que deberá considerar el período estimado de
ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que
quedará sin electo, por la constitución de la caución, debiendo el
juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien impartió la orden, sin más trámite";
4) En conformidad al art. 19 de la Ley Nº 14.908, "Si
constare en el expediente que en contra del alimentante se
hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en
el art. 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda
y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguien-
te: 1) decretar la separación de bienes de los cónyuges; y 2) au-
torizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inc.
2º del art. 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el
perjuicio a que se refiere dicho inciso".

168
 "La circunstancia señalada en el inciso anterior será especial-
mente considerada para resolver: a) La autorización para la sa-
lida del país de los hijos menores de edad; b) La falta de
contribución a que hace referencia el art. 225 del Código Civil; c)
La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere
el art. 271, número 2, del Código Civil".
Como va lo hemos dicho, con la modificación que la Ley N°
19.741 introdujo al art. 19 de la Ley N° 14.908 se corrigió una
anomalía que había creado la Ley N° 19.335, que consistía en
establecer que "cualquiera de los cónyuges" podía solicitar la se-
paración de bienes, si hubiere sido apremiado por dos veces, sin
percatarse de que la acción de separación judicial sólo compete a
la mujer; nunca al marido, puesto que es uno de los medios que
la ley tiene de proteger a la primera. Con la modificación de la
ley N° 19.741, se salva el error, pues se puede invocar alguno de
los derechos que establece la norma "a petición del titular de la
acción respectiva", titular que en el caso de la separación
judicial de bienes es la mujer.
Además con la modificación se amplía la protección de la
mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puesto que le
permite actuar conforme a lo dispuesto en el inc. 2° del art. 138
del Código Civil, esto es, hacerlo respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que
administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento
de causa, sin que sea necesario acreditar el perjuicio que exige
dicho inciso.
Con la modificación de la Ley Nº 19.741, el hecho de haber
sido apremiado el padre o madre, por dos veces, en los términos
señalados en el art.. 14 de la Ley N° 14.908, es un antecedente que
se debe considerar para resolver sobre: a) la autorización para la
salida del país de los hijos menores de edad; h) para determinar
lo relativo al cuidado personal del hijo, pues faculta al juez
respectivo para no confiar este cuidado al padre o madre que
hubiere sido objeto de los dos apremios de que se viene tratando,
y c) para conceder la emancipación judicial del hijo, puesto que la
circunstancia de haberse decretado estos apremios debe el
tribunal tomarla en cuenta para determinar la situación de
abandono del hijo;
5) Cuando los alimentos fueren decretados a favor del
cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado y el
alimentante

169
no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u orde-
nada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, "el juez
dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que
permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo
adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de
arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir
válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento,
debiendo entregar el comprobante al deudor..." (art. 14). Además
el tribunal podrá decretar el arraigo del alimentante cuando el
deudor no garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia
con una hipoteca o prenda (art. 10 de la Ley N° 14.908, con la
modificación de la Ley N° 19.741).
La Ley Nº 19.741, con estas modificaciones, puso fin a la dis-
cusión de si procedía o no el arraigo por el no pago de pensiones
alimenticias. Con anterioridad, algunos tribunales lo concedían
como medida de protección hasta mientras no se cumpliera la
obligación alimenticia declarada judicialmente (RDJ, t. 81, sec.
4ª, p. 203). En igual sentido Fallos del Mes 403, sent. 2, p. 322;
Fallos del Mes 418, sentencia 5, p. 764. En cambio, en otro caso,
una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 10 de junio de
1996 resolvió que no procedía el arraigo, por-que no existe
precepto legal que lo autorice en la Ley N° 14.908, como afirma la
resolución de alzada, porque tal medida no que-da comprendida
dentro del art. 6º de dicha ley (Fallas del Mes 451, sentencia 13, p.
1276). Con la Ley Nº 19.741, esta discusión que-da terminada,
porque a partir de su entrada en vigencia, sí hay una ley que
autoriza la aplicación de esta medida compulsiva; y
6) Otra forma de propender al cumplimiento de la obligación
alimenticia la encontramos en el art. 55 de la Ley de Matrimonio
Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si ha
habido incumplimiento reiterado de la obligación de suministrar
alimentos al cónyuge demandado o a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.

7 3 6 . FORMA DE FIJACION, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DES-

DE IA CUAL SE DEBEN LOS AUMENTOS. El art. 333 del Código Civil
establece que "el juez reglará la forma y cuantía en que hayan de
prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los
intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja

170
de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al ali-
mentante o sus herederos luego que cese la obligación".
De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez lije
la pensión de alimentos en una suma de diner o. Sin embargo, en
confor midad al inc. 2º del art. 9° de la Ley Nº 14.908, después
de las modificaciones de la ley N° 19.741, "El juez podrá
también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total
o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación
sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni
gravarlos sin autorización del juez". Agrega la norma que "Si se
tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título
para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o
gravar en los registros correspondientes del Conservador de
Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio
alimentario".
El inc. 3° del art. 9° establece que "la constitución de los
mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del
alimentante cuyos cr éditos tengan una causa anterior a su
inscripción". Este inciso, que fue incorporado por la ley N°
19.741, tiene el claro propósito de evitar el fraude de algunos
deudo-res que para burlar a sus acreedores se hacían demandar
de alimentos por el cónyuge, quien pedía como pensión de
alimentos un der echo de usufructo sobr e el bien raíz hipotecado
o embargado.
"En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de
der echo de habitación, estarán exentos de las obligaciones que
para ellos establecen los arts. 775 y 813 del Código Civil
(caución e inventario), respectivamente, estando sólo obligados
a confeccionar un inventario simple" (inc. 2º). La Ley Nº 19.741
agregó que "Se aplicarán al usufructuario las normas de los arts.
819, inciso primero, y 2466, inciso tercero del Código Civil", es
decir, que estos derechos de uso y habitación son intransmisibles,
y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni a r r endarse y
son además inembargables.
Otra innovación introducida por la Ley N° 19.741 en esta
materia fue establecer que "Cuando el cónyuge alimentario tenga
derecho a solicitar para sí o para sus hijos menores, la
constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a
este artículo, no podrá pedir la que establece el art. 147 del
Código Civil respecto de los mismos bienes".

171
 El inciso final del art. 9° expresa (con el nuevo texto dado por
la Ley N° 19.741) que "El no pago de la pensión así decretada o
acordada hará incurrir al alimentante en los apremios es-
tablecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitación o
usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apre-
mios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se
refiere el inciso segundo".
Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimen-
ticias fijadas en esta forma. Así se ha fallado que "si se concede a
los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y
habitación, quedan comprendidos en la prestación los insumos de
electricidad, teléfono y otros" (Fallos del Mes N° 277, p. 562); que "si
se fija como pensión alimenticia el usufructo de un inmueble
determinado del alimentante, que se encuentra dado en
arrendamiento, la resolución ha de cumplirse, a petición de parte
o de oficio, según lo dispuesto en el art. 9º de la Ley de Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, es decir,
notificándose judicialmente al arrendatario en la forma
establecida en el art. 48 del Código de Procedimiento Civil, que la
renta, la prestación en dinero que debe hacer, la retenga y
entregue directamente a los alimentarios, o a su representan-te
legal o a la persona a cuyo cuidado estén" (Fallos del Mes, N° 331,
p. 355). Pueden consultarse también los siguientes fallos
publicados en la Revista de Derecho 't jurisprudencia que tocan
aspectos diversos de pensiones alimenticias fijadas como usufruc-
tos: RDJ, t. 81, sec. 2º, p. 30; e 82, sec. 1ª, p. 71; t. 82, sec. 2º, p. 30;
t. 83, sec. 1", p. 183; t. 84, sec. 1ª, p. 106; Fallos del Mes N° 432,
sentencia 6, p. 858. Esta última resolvió que "para establecer si la
pensión alimenticia excede del margen legal, esto es, del 50% del
ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que pre-
sumiblemente produciría, si se arrendase la casa habitación ciada
en usufructo a los alimentarios a título de tal pensión" (en
relación con este usufructo alimentario, recomendamos ver la
obra Del juicio de Alimentos de Menores, de lrma Bavestrello Bontá y
Luz María Lippi Jordán. Edit. Jurídica ConoSur Ltda., 1992, pp.
60 al 71).
Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el
inc. 1° del art. 9°: "El juez podrá decretar o aprobar que se im-
puten, parcial o totalmente, al pago de la pensión, las presta-

172
ciones determinadas que efectúe el alimentante con ocasión de la
educación, salud, vivienda, alimentación, vestuario, recreación u
otras necesidades del alimentario".
En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las
necesidades del alimentario. El art. 331 le da amplias atribu-
ciones. No obstante, el art. 10° de la ley N° 14.908 establece una
limitación importante: "El tribunal no podrá fijar como monto de
la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las
rentas del alimentante" (inc. 1°). Agrega la norma que "las
asignaciones por carga de familia no se considerarán para los
efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la
persona que cause la asignación y serán inembargables por
terceros" (inc. 2º).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se
vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inc. 3º del art. 10º de
la Ley N° 14.908, en el texto dado por la Ley N° 19.741, establece
que "Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de
los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros
valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se
reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus
veces, desde el mes siguiente a aquel en que quedó ejecuto-riada
la resolución que determine el monto de la pensión".
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos,
el art. 331 del Código Civil dice que "los alimentos se deben desde
la primera demanda, y se pagarán por mensualidades
anticipadas". "No se podrá pedir la restitución de aquella parte de
las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por
haber fallecido". La jurisprudencia ha resuelto que "al referirse el
legislador en el art. 331 a la primera demanda, para establecer
que desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe
entenderse a la época de la notificación de la demanda y no al
tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente"
(RDJ, t. 60, sec. 1a , p. 298). ()tras sentencias han re-suelto que "el
art. 331 no hace distinción entre alimentos provisorios y
definitivos, observándose que este precepto legal es el único que
fija el momento preciso en que ellos comienzan

344
a devengarse " (RDJ, t. 29, sec. la, p. 520; t. 49, sec. 1a, p. 163).
También ha sido fallado que en el caso de aumentos de pensio-
nes, la nueva pensión se debe desde el momento en que se in-
terpuso la nueva demanda y no desde que causó ejecutoria la
sentencia que la aumentó (RDJ, t. 46, sec. lª, p. 396).

737. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS. El art.

332 establece que "los alimentos que se deben por ley se en-
tienden concedidos para toda la vida del alimentario,
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda" (inc.
1°). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al
momento en que los alimentos se dieron, la obligación alimenticia
se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del
alimentario, pues va hemos dicho que el derecho de alimentos no
se transmite (art. 331).
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva
pensión de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que
pueda abstenerse de pagar la pensión a que con anterioridad
había sido condenado: debe continuar pagándola hasta que una
nueva sentencia judicial declare extinguida la obligación o la re-
baje por haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorgó.
Ello porque el alimentante no puede hacerse justicia por sí sólo.
La regla del inc. l' del art. 332 tiene una excepción importante
en el inc. 2°; "Con todo, los alimentos concedidos a los des-
cendientes a los hermanos se devengarán hasta que cumplan
veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio,
caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una in-
capacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o
que, por circunstancias calificadas el juez los considere
indispensables para su subsistencia". El texto de este inciso
corresponde al dado por la Ley N° 19.585. Con anterioridad, se
distinguía para los efectos del cese, según los alimentarios fueren
mujeres y varones. Respecto de las primeras no había límite en el
tiempo, y tratándose de los varones, distinguía entre los que
tenían derecho a alimentos congruos N.los que únicamente
podrían reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho
a alimentos congruos tampoco tenían límite en el tiempo, en
tanto que los que tenían derecho a alimentos necesarios sólo

174
podían demandarlos hasta los 21 años, a menos que por algún
impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para
subsistir de su trabajo.
Que ocurre cuando, por ejemplo, se le están dando alimentos
a una hija que se casa? ¿Se extingue automáticamente la pensión?
De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda
demandar el cese de la pensión, fundado en el art. 326, según el
cual cuando una persona para pedir alimentos reúna varios
títulos –hija y cónyuge en el ejemplo– sólo puede hacer uso de
uno de estos títulos, debiendo dirigirse primero en contra del
cónyuge (art. 326, inc. 2º). La obligación del padre sólo debe-ría
mantenerse si el cónyuge no está en condiciones de sumi-
nistrarlos.

738. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN

INJURIA ATROZ. El art. 321 establece que "en el caso de injuria
atroz cesará la obligación de prestar alimentos". Y agrega: "Pero si
la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el
rigor de esta disposición" (inc. 1º).
El inc. 2° de la disposición señala que "sólo constituyen
injuria atroz las conductas descritas en el art. 968". 1.2 redacción
de este inciso, que se debe a la Ley Nº 19.585, puso término a
toda una discusión sobre lo que se entendía por injuria atroz. El
legislador adoptó el criterio ampliamente mayoritario de los
autores y de la jurisprudencia, al entender que sólo existe injuria
atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en el
art. 968 del Código Civil.

739. Los PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CA-

RECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Así lo establece el inciso final
de art. 324: "Quedarán privados del derecho de pedir alimentos al
hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,
cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición".
Como observa Court "el art.. 324 es más exigente que el art.
2()3, porque, conforme a él, no basta para privar al padre o a la
madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiación haya
debido ser establecida por medio de sentencia judicial con-

175
tra la oposición del padre o madre que pretende reclamar
alimentos, sino que, además, es necesario que el padre o la madre
que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia.
Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta
mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental para la
vida del alimentario que reviste la prestación alimenticia" (ob. cit.,
N ' 195, p. 190).

176
 CUARTA PARTE
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
740. GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las
personas incapaces, requieren de una persona que los represente
y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a pa-
tria potestad, quien cumple esta función será el padre o madre
titular de dicha patria potestad, desde que la representación es
un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad
deriva de otra causa, demencia, por ejemplo, será necesario de-
signarle a una persona para que cumpla estas funciones.
El art. 338 del Código Civil señala que "las tutelas y las cu-
radurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o admi-
nistrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que pueda darles la protección de-
bida" (inc. 1º), y la misma norma agrega: "Las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y
generalmente guardadores" (inc. )-
Etimológicamente, la V07. t ut ela, proviene de "tueri" defender,
proteger, y "curatela", de cu ra, cu rati o, cuidado. Claramente,
entonces, estas instituciones han sido creadas y organizadas para
proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las
personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos
(art. 346).

741. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela

sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho Romano y en
la antigua legislación española, la tutela apuntaba princi-

55l
palmen te a la protección de la persona del incapaz y sólo en forma
secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela la situación
era al revés.
A la fecha de dictación del Código Civil chileno, la distinción
entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin
embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas,
puesto que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pu-
bertad, era necesario hacer una nueva designación para nom-
brarle un curador. Por ello cuando se estudió la reforma del
Código en lo que vino a ser la Ley N° 7.612, se revisó la situación.
Si bien no hubo acuerdo en establecer una sola categoría, por lo
menos se resolvió el problema principal que creaba la existencia de
las dos categorías al establecerse en el art. 436 que "llegado el
menor a la pubertad. su tutor entrará a desempeñar la curatela
por el solo ministerio de la ley".
Parece haber consenso en la doctrina en orden a que hoy día
no se justifica la distinción, desde que ambas se rigen por los
mismos principios (Rossel, ob. cit., Nº 483, p. 464; Somarriva,
Derecho d e F amilia, N° 670, p. 643).

742. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las

siguientes:
1) La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los
menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples
patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2) La tutela impone la obligación de velar por la persona y
bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de la crianza y educación del
pupilo, según lo ordenado en el Título IX (art. 428). La curatela,
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se
refiere a la administración de los bienes.
3) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo.
Como éste es absolutamente incapaz, jamás podrá actuar por sí
mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con el
menor adulto.
4) La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del
impúber (art. 341). En cambio, en la curatela hay distinciones,
porque están sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por

181
esta razón, pueden ser: generales, especiales. adjuntas, de bienes,
interinas.
5) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impúber: en cambio, cuando se designa curador a un menor
adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437).

7 4 3 . CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas ins-

tituciones tienen características comunes:
1) Son cargos obligatorios. El art. 338 habla de "cargos
impuestos a ciertas personas". De consiguiente, la no aceptación
trae aparejada una sanción: "son indignos de suceder el tutor (>
curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legítima" (art. 971).
2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que les pueda dar la protección de-
bida. Así lo dice el art. 338 y lo reitera el art. 348, norma esta
última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al
que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en
alguno de los casos enumerados en el art. 267" (inc. 1º).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadu-
ría general, pues la patria potestad no es incompatible con una
curaduría adjunta. El art. 348 es claro: "no se puede dar tutor o
curador general al que está bajo patria potestad...". Y el art. 344
al definir a los curadores adjuntos señala que se dan a las perso-
nas que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o cu-
raduría general, para que ejerzan una administración separada.
Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone el
art. 249: "La determinación legal de la paternidad o maternidad
pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da
al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre
sus bienes". El texto de esta norma ha sido dado por la Ley Nº
19.585.
3) Tanto el tutor como el curador general tienen la
representación legal del pupilo y la administración de sus bienes
(art. 43). Además, los tutores y los curadores generales deben
cuidar de la persona del pupilo (art. 340).
4) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya está
sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el
tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son

182
excesivamente complicados. En este caso, el juez, oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarle un
curador (art. 351).
5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay,
por regla general, pupilos múltiples. Sin embargo, pueden co-
locarse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más
individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios
(art. 347, inc. 1º). Divididos los patrimonios, se considerarán
tantas tutelas y curadurías como patrimonios distintos, aunque
las ejerza una misma persona (inc. 2º).
6) Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así
lo establece el inciso final del art. 347: "Una misma tutela o
curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tu-
tores o curadores".
7) Los guardadores son, por regla general, personas natu-
rales. Por excepción, la Ley de Bancos (DEL N° 3, de 26 de
noviembre de 1997, Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997)
admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los
términos indicados en el art. 86 Nº 1, de la misma ley. En el caso
en que el guardador sea un banco, su función sólo alcanza a los
bienes del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario
designar a otra persona.

744. CLASES DE CURADURÍAS. Ya hemos explicado que existe una

sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúbe-
res). En cambio, hay varios tipos de curadurías:
a) curadurías generales;
b) curadurías de bienes:
e) curadurías adjuntas;
d) curadurías especiales.
a) Curaduría general: Es aquella que se extiende tanto a la
persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al art. 342, están sometidos a curaduría general:
1) los menores adultos;
2) los pródigos;
3) los dementes, y
4) los sordomudos que no pueden darse a entender por es-
crito. 1.os tres últimos, sólo cuando se encuentren en interdicción
de administrar sus bienes.

183
 Respecto de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, era
inca-paz. Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el
marido administraba sus bienes y era su representante legal. Por
eso el art. 349 establecía en su inc. 1°: "No se puede dar curador
a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras
los administra el marido". Con la reforma, de la Ley N° 18.802, la
mujer pasó a ser plenamente capaz y por ello se dio un nuevo
texto al art. 349: "Se dará curador a los cónyuges en los mismos
casos en que, si fueren solteros, necesitarían de curador para la
administración de sus bienes".
h) Curaduría de bienes: Es aquella que se da a los bienes de
ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El art. 343
precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos even-
tuales del que está por nacer".
c) Curaduría adjunta: La define el art. 344: "se llaman cura-
dores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que
están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría
general, para que ejerzan una administración separada".
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene
representante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela o
curaduría general. La función del curador adjunto consiste úni-
camente en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curadurías adjuntas son los siguientes:
1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la
puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, se le dará un
curador para la administración de ese bien (art. 253, inc. 2°). Ello
va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el art.
250 N° 2 y Nº 3;
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, se ha quita-do
al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual (art. 257, inc. 1°);
3) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría
general, cuando a petición del tutor o curador se nombra otro
curador, en el caso del art. 351;

184
 4) En el caso en que se haga al pupilo una donación, he-
rencia o legado, a condición de que administre estos bienes la
persona que el donante o testador designen, y se acepta la do-
nación, herencia o legado. Si el testador o donante no hubieren
designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea,
hará el magistrado la designación (art. 352), y
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre
o madre (art. 348, inc. 2°).
d) Curaduría especial: Es aquella que se designa para un negocio
particular (art. 345). El ejemplo clásico es el curador ad litem. Pero,
además, tiene este carácter el que necesita la mujer menor de
edad para pedir la separación de bienes (art. 154); el que se da a
los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre que
desea contraer nuevas nupcias (art. 124).

745. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU

ORIGEN. De acuerdo al art. 353, las tutelas y curadurías,
atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasificación:
1. testamentarias;
II. legítimas, y
III. dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamen-
tario; legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o
cónyuge del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art.
353).

746. I. DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al art. 353, inc.

2°, son las que se constituyen por acto testamentario. Como la ley
no distingue, cualquier tipo de testamento basta (RDJ t. 21, sec. 2',
p. 917).

747. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo al

art. 29 de la Ley N° 7.613 y los arts. 354 y ss., del Código Civil,
pueden hacer esta designación las siguientes personas:
1) El adoptante, con preferencia a los padres (art. 29, ley N°
7.613). En todo lo demás relacionado con tutelas y curatelas, el
adoptante y adoptado serán considerados, respectivamente, como
padre e hijo (art. 29, inc. 2°, Ley Nº 7.613).

185
 Con la dictación de la actual Ley de Adopción –Ley N° 19.620–
lo dicho en este número sólo pasará a tener aplicación respecto
de las personas que tenían la calidad de adoptan-te ala fecha en
que entró en vigencia la Ley N° 19.620, esto es, el 27 de octubre
de 1999. Ello por aplicación del art. 45 de la Ley N° 19.620.
2) El padre o madre puede nombrar por testamento:
a) tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se
encuentren en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo
(art. 354) ;
h) curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera
edad que se hallen en estado de demencia o sean sordomudos
que no entienden ni se dan a entender por escrito (art. 355);
e) curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo
que está por nacer (art. 356).
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en el
vientre materno, se presume que la persona designada lo está
también para la curaduría de los derechos eventuales de este
hijo, si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razón,
viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo
que está por nacer puede arrancar su nombramiento de una
designación directa (art. 356), o de una designación indirecta,
cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que está en el
vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo
(art. 486) .
En todo caso, deberá tenerse presente que la designación que
hace el padre en testamento sólo va a operar una Vez extinguida
la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al art. 338,
no caben las guardas respecto de las personas que se encuentran
sometidas a patria potestad.
El padre o madre no tienen el derecho a designar guardador a
su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la patria
potestad por decreto judicial (emancipación judicial); h) si
habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente por
mala administración (art. 357, inc. 1º), y c) si la filiación ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre,
caso en que este último carece del derecho de designar guardador
al hijo (art. 357, inc. 2°).

186
748. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN
GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. El Código da las siguientes reglas:
a) "Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento
realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad"
(art. 358).
h) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a
los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la
madre, la regla de los arts. 361 y 363, es decir, podrán dividir
entre ellos la administración (art. 361) o podrá el juez, oídos los
parientes del pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombra-
dos o al número de ellos que estimare suficiente, y en este se-
gundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del
pupilo (art. 363).
3) El padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nom-
brar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando
donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les
deba a título de legítima (art. 360, inc. 1°). "Esa curaduría se
limitará a los bienes que se donen o dejan al pupilo" (art.. 360,
inc. 2°).
Como de acuerdo al inc. 2° del mismo artículo "esta cura-
duría se limitará a los bienes que se donen o dejan al pupilo",
quiere decir que se va a tratar siempre de una curaduría adjunta,
por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley N°
19.585 el tenor del inc. 2° del art. 360 era diferente, ya que
hablaba que se podía nombrar "tutor o curador", lo que se
criticaba, pues las tutorías son siempre generales. El nuevo texto
del art. 360 no incurre en este defecto.

749. CARACTERíSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA:

1) Puede ser tutela o curaduría; y en este último caso:

a) curaduría general;
b) de bienes (caso del hijo que está por nacer), o
c) adjunta (caso del art. 360);
2) Puede ser pura o simple o sujeta a condición suspensiva o
resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365);
3) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan
simultáneamente la guarda o que la dividan entre sí (art. 361), y

187
 4) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sus-
tituyan o sucedan uno a otro (art. 364).

750. I I . DE LA GUARDA LEGÍTIMA. Sabemos que guarda legítima es

la que se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo
(art. 353, inc. 3°).
La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la tes-
tamentaria. Ello, de acuerdo al art. 366, ocurre en los siguientes
casos:
a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situación se
puede producir: si el adoptante o los padres no han designado
guardador en testamento; o la designación no ha operado por
haber fallecido la persona designada antes que el testador, o por
haberse anulado el testamento o porque el guardador designado
fue incapaz o se excusó de servir el cargo;
b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fa-
llece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda
o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el
plazo o la condición que el testador ha fijado para el término de la
guarda;
c) Cuando se emancipe el menor, y
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto del
juez.

751. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA.

De acuerdo al art. 367 del Código Civil, son llamadas a la
guarda legítima del hijo las siguientes personas:
1) El padre.
2) La madre.
Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipado judicialmente,
los padres no pueden ejercer la guarda legítima, a virtud de la
incapacidad establecida en el art. 497 N° 11.
3) Los demás ascendientes de uno u otro sexo.
4) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los
hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
El inciso final del art. 367 establece que "Si no hubiere lugar a
la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los
parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a
falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la
persona que pareciere más apta, y que mejores seguridades
presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir
mas de una, y dividir entre ellas las funciones".

188
 Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de
1999 tenían la calidad de adoptantes otorgada en conformidad a
la Ley N° 7.613, tienen derecho a ser llamadas en primer lugar
(antes del padre), derecho que les otorgaba el art. 29, inc. 1º de la
Ley N° 7.613 y que mantuvo el art. 45, inc. 2' de la Ley N°
19.620).

752. CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS LEGÍTIMAS. Se pueden

mencionar las siguientes:
1) Puede ser tutela o curaduría general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2) No puede estar sometida a plazo o condición. Siempre es
pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de
modalidades.

753. III. DE LA GUARDA DATIVA. El art. 353 señala que guarda

dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, según el art.
370, a falta de otra tutela o curaduría. Ello puede ocurrir en
diversas situaciones:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas
a guarda legítima, por ejemplo, los hijos;
h) Citando se retarda por cualquier causa el discernimiento
de una tutela o curaduría (art. 371). En ese caso, el juez debe
nombrar un curador interino (que como lo designa el juez, es
dativo);
e) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo
impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el
magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el re-
tardo o el impedimento (art. 371), y
d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos.
El Código de Procedimiento Civil, en sus arts. 840 al 842,
indica el procedimiento para hacer estos nombramientos. 20

754. CURADoR INTERINO, Al tratar de la guarda dativa el art. 371

hace una referencia al curador interino. Dice esta disposición:

20 De acuerdo al artículo 8º, Nº 6 de la Ley Nº 19.968, corresponderá a los Juzgados

de Familia conocer y resolver las siguientes materias: 6) Las guardas. c on e xc epc i ón d e
l os asuntos q u e di ga n relación con la curaduría de la herencia yacente y sin perjuicio
de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil.

189
"Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una
tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embara-
zo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejer-
ciéndola, se dará por el magistrado tutor o curador interino, para
mientras dure el retardo o el impedimento". No se designa
curador interino cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere
suplir la falta o cuando se trata de nombrar un tutor o curador
que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría y
puede éste continuar en ella por algún tiempo (art. 371, inc. 2°).

755. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.

1) El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los
parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o
más, y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere
curador adjunto el juez lo debe preferir para la tutela o curaduría
dativa (art. 372, inc. 2º).
2) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y
puede, además, ser definitivo o interino.
3) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona
que debe desempeñar este cargo (arts. 437 del Código Civil y 840
del Código de Procedimiento Civil).

756. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJER-

CICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA. Esta materia la trata el Código
en el Título XX del libro l, arts. 373 y ss.
El art. 373 establece que toda tutela o curaduría debe ser
discernida, llamándose discernimiento el decreto judicial que au-
toriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el art. 374
agrega que "Para discernir la tutela o curaduría será necesario
que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor
o curador esté obligado" (inc. l°). "Ni se le dará la administración
de los bienes, sin que preceda inventario solemne".
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento
de las siguientes formalidades:
A) El discernimiento;
B) La caución, v
C) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos
a su administración.

190
7 5 7 . A. DISCERNIMIENTO. Lo define el art. 373, inc. 20: "Se llama
discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador
para ejercer su cargo".
Este trámite cumple varios objetivos:
1) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o
no cumple los requisitos legales.
2) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador
asuma su cargo.
3) Sirve de publicidad respecto de terceros.
Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un trá-
mite que se exige para todas las tutelas y curatelas,
testamentarias, legítimas y dativas. El inc. l° del art. 373 es muy
claro: "Toda tutela o curaduría debe ser discernida".

7 5 8 . PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. Debe-

mos distinguir entre: I) Situación actual, vigente hasta el 30 de sep-
tiembre de 2005 y II) situación a partir del 1 de octubre de 2005.

7 5 9 . I) SITUACIÓN VIGENTE HAS FA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2 0 0 5 .

El procedimiento a aplicar hasta el30 de septiembre de 2005, es el
contemplado en los arts. 853 y ss., del Código de Procedimiento
Civil. En síntesis, las reglas son las siguientes:
a) El tutor o curador testamentario que pida el discernimien-
to debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar
que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el
nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justifica-da la
petición, aprobará el nombramiento y mandará discernir el cargo,
previa audiencia del defensor de menores (art. 853).
b) El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer el cargo se debe reducir a escritura pública, que debe
firmar el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854, inc.
1°). La tutela o curaduría se entiende discernida desde que se
otorgue esta escritura (art. 854, incs. 1º y 3º ).
c) Por excepción, no es necesario de escritura pública en los
siguientes casos:
1) Tratándose de los curadores ad litem v
2) Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del
tribunal.

191
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

En estos casos servirá de título la resolución e n que se nombre

el guardador o se apruebe la designación (art. 854, irle. 2°).
d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de dis-
cernimiento o dar copia del título (cuando no se requiera
escritura pública), es previo el otorgamiento por escritura pública
de la fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza que
debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor
respectivo (art. 855).
e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podrá
ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciará en una
misma resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857).

760. II) PROCEDIMIENTO APLICABLE A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE

DE 2005. De acuerdo al art.. 8° N° 6 de la Ley N° 19.968, corres-
ponde conocer a los jueces de familia lo relativo a las guardas. En
cuanto al procedimiento, la norma a aplicar es el art. 102 de la
referida ley.

761. SANCIÓN A LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. El art. 377 señala

que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento
son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los
actos anteriores, de cuyo resultado hubiera podido resultar
perjuicio al pupilo".
La ley ha establecido como sanción la nulidad. En rigor debió
haber sido la inoponibilidad. No deberían afectarle al pupilo los
actos realizados por el guardador sin previo discernimiento,
puesto que de acuerdo al art. 1448 del Código Civil, "lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representa-do
iguales efectos que si hubiere contratado él mismo". Luego,
contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado —en este caso
no estaría facultado por faltar el discernimiento— no debería
obligar al representado (pupilo). Es decir, le sería inoponible
(Claro Solar, ob. cit., t. IV, Nº 2118, p. 269).
Sin embargo, la ley ha establecido como sanción la nulidad y
a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inmediato
es determinar de qué nulidad se trata, absoluta o relativa.

192
La Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa,
por ser el discernimiento un requisito establecido en
consideración a la incapacidad del pupilo. Además, esto se
corroboraría por el hecho de que admite ratificación (RDJ, t. 26,
sec. 1 ", p. 499). La Corte de Talca había resuelto que la nulidad
era absoluta, por haberse omitido un requisito de orden público, y
por ser el art. 373 una disposición prohibitiva. Arturo Alessandri
Besa es de opinión que se trata de un caso de nulidad absoluta
( D e la Nulidad y Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Nº 397, p. 354).
En el mismo sentido Arturo Alessandri Rodríguez, RDJ, t. 26, lª
parte, pp. 105 y ss. En cambio, Fueyo se pronuncia por la
nulidad relativa (Derecho Civil, t. VI, N° 1163, p. 638). En el mismo
sentido Teodoberto Alvarez, RDJ, t. 30, 1' parte, p. 159.

762. B. FIANZA O CAUCIÓN. Todo guardador debe rendir una fianza

o caución que garantice al pupilo una buena administración. Esta
debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aquél, según el art. 374. El Código permite que se reemplace la
fianza por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pública, que debe
aprobar el tribunal con audiencia del defensor público (art. 855
del Código de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la es-
critura de fianza y la de discernimiento (art. 857, inc. 2º del
Código de Procedimiento Civil).

763. CASOS DE EXCEPCIÓN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR

CAUCIÓN. El art. 375 establece que no están obligados a rendir
fianza:
1) El cónyuge y los ascendientes y descendientes.
2) Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo.
El Código de Procedimiento Civil ha precisado lo que se en-tiende
por poco tiempo, en el art. 856 (no más de tres meses).
3) Los que se dan para un negocio particular, sin
administración de bienes. La excepción es lógica, desde que la
caución se rinde para garantizar la buena administración de
bienes, de manera que si no hay administración de bienes,
carecería de sentido.
4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fue-
re persona de conocida probidad y de bastantes facultades para
responder.

193
 CUARTA PARTE: D E LAS T UT ELAS Y CURAT ELAS

Además, la Ley de Bancos establece que éstos cuando son

nombrados curadores están exentos de la obligación de rendir
caución (art. 87 de la Ley de Bancos, DFL N' 3 de 26 de
noviembre de 1997).
Somarriva señala otro caso: cuando la guarda es testamentaria
y el guardador ha sido liberado de esta obligación por el testador.
Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar', con
mayor razón podrá liberar lo de esta exigencia. Aplica el aforismo
"quien puede lo más, puede lo menos". Agrega que si el legislador
no hubiere admitido esta situación, lo habría dicho, como lo hace
en el art. 379, tratándose de la obligación de hacer inventario, y
en el art. 415 con la de rendir cuenta (Derecho de Familia, N° 704,
p. 662). En el mismo sentido Rossel (ob. cit., N° 502. p. 480) ;
Claro Solar (ob. cit., N° 2124, p. 276).
Una opinión distinta encontramos en Fueyo, para quien no
hay más casos de excepción que los que la ley establece. Además,
y por sobre todo, está la razón de dar suficiente seguridad al
pupilo (ob. cit., Nº 1169, p. 641).

764. C . INVENTARIO SOLEMNE. El art. 374, inc. 2º establece que

no se dará la administración de bienes al guardador sin que
preceda el inventario solemne. Y el art. 378 precisa que este
inventario debe realizarse "en los noventa días subsiguientes al
discernimiento y antes de tomar parte alguna en la
administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario".
También nos dice esta norma que "el juez, según las
circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo" (inc. 2º).
Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe
inventario mal podría rendir cuenta el guardador al término de su
gestión. Por ello, la ley no permite que en el caso de las guardas
testamentarias el testador pueda eximir al guardador de esta
obligación (art. 379} .

765. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO:

1) El inventario debe ser solemne. FI art. 381 establece que
"El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en la
forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe". El Código
de Procedimiento Civil trata de esta materia en los arts. 858 al
865, en que da el concepto de inventario solemne e indica

194
sus solemnidades. El art. 858 expresa: "Es inventario solemne el
que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente
y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan" (inc.
Por excepción, se permite el inventario simple, "si el tutor o
curador probare que los bienes son demasiado exiguos para so-
portar el gasto de la confección de inventario...". En este caso el
juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores,
puede remitir la obligación de hacer inventario solemne y exigir
únicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o
curador, y de tres de los más cercanos parientes mayores de edad
o de otras personas respetables a falta de éstos (art. 380).
2) El inventario debe hacerse en la forma que señalan los arts.
382 y ss. Debe contener una descripción lo más completa posible
de todos los bienes raíces y muebles del pupilo; comprendiéndose
los títulos de las propiedades, las escrituras públicas o privadas,
los créditos y deudas del pupilo. En general debe comprender
todos los objetos presentes, salvo los de ningún valor o utilidad o
que sea necesario destruir con algún fin moral. Incluso en el
inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de
propiedad del pupilo se encuentran entre sus bienes (art. 384).
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello
señala que "los pasajes obscuros o dudosos del inventario se in-
terpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria" (art.
388); y que si "el tutor o curador alegare haber puesto a
sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas
realmente, no será oído. aunque ofrezca probar que tuvo en ello
algún fin provechoso para el pupilo" (art. 387).

7 6 6 . SANCIÓN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el art. 374 es-

tablece que no se dará la administración de bienes sin que
preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sanción
es específica y está establecida en el art. 378, inc. 3º : "Por la ne-
gligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta
grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la
tutela y curaduría como sospechoso, y será condenado al resar-
cimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado

195
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

al pupilo, de la manera que se dispone en el art. 423,". De acuerdo

a esta última disposición, el pupilo tiene derecho a jurar el monto
del perjuicio recibido y se condenará al tutor o curador en la
cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien
moderarla (art. 423).
La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabi-
lidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves que
se puedan imputar en él (RDJ. t. 18, sec. lª. p. 3); que la re-
moción es facultativa para el tribunal y que para que ella se de-
crete debe haber existido negligencia grave del guardador (RDJ, t.
36, sec. 1ª p. 324); Y que sólo procede la indemnización de
perjuicios cuando el tutor o curador ha sido removido de la guarda
(RDJ, t. 36. sec. 1ª, p. 324).
Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le parece
que la sanción sea facultativa, pese a la forma verbal "podrá"
contenida en el art. 378, inc..". Tampoco está de acuerdo en que
sólo proceda la indemnización cuando el tutor o curador ha sido
removido del cargo. Según sus palabras, l a exigencia de la
remoción es absolutamente ilegal y contradice los más
elementales principios de la reparación de los perjuicios y enri-
quecimiento injusto" (ob. cit., t. VI, Nº 1176, pp. 64:5-646).
Estamos de acuerdo con Fueyo.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIÓN DE

INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confección de inventario esta
tratado en el Código a propósito de las tutelas y curatelas, su campo
de aplicación es mucho más amplio. En efecto, se aplican también
cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art.
1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la
sociedad conyugal (art. 1765).

767. ADMINISTRACION DE LOS TUTORES Y CURADORES. Siguiendo

el m i s m o orden de Somarriva, trataremos esta materia dividiéndola
en 4 aspectos:
l. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los
actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y
administrar sus bienes;
11. Responsabilidad del guardador por la gestión de los in-
tereses del pupilo;

196
 III. Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la
guarda y su extinción, y
IV. Situación de los guardadores aparentes u oficiosos.

769. FACULTAD DE LOS GUARDADORES PARA AUTORIZAR AL PUPILO EN

LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTAR-LO EN
ESTOS ACTOS, Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado análisis
de esta materia deben distinguirse tres situaciones diferentes:
1) Que haya un solo guardador;
2) Que haya un guardador y un consultor, y
3) Que existan varios guardadores.

770. 1. HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la más simple de todas las

situaciones. El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a
las facultades que la ley contempla. En la medida que actúe den-
tro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibicio-
nes legales, sus actos van a obligar al pupilo.

771. 2. HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El art. 392 fa-culta al

testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya
de consultar en la ejecución de su cargo (un consultor).
Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el Con-
sultor en la guarda testamentaria, no habría inconvenientes para
que también pudiera existir en las guardas legítima y dativa
(Derecho de Familia, Nº 713, p. 666).
Una opinión diferente tiene Fueyo, quien estima que la
institución del consultor se aplica sólo a la guarda testamentaria,
porque sólo a ella se refiere el art. 392. Es, agrega, una materia
de excepción y no es conveniente admitir la presencia de muchos
en la administración de bienes, pues se crea complejidad y se
diluye la responsabilidad (ob. cit., t. VI, Nº 1200, p. 658).
El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
a) Ser obligatorio o
b) Facultativo.
Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinión y el
dictamen del consultor, debe proceder con autorización judicial,
que se debe dar con conocimiento de causa. Si no actúa

197
 C U A R T A P A R T E: D E L A S T UT EL A S Y C U R AT E L A S

de esa forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es fa-

cultativo, el guardador queda en libertad de seguirlo o de no
seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad (art. 392).
Importa la distinción, sin embargo, porque si el dictamen es
obligatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia,
no pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad
relativa. En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad
(así Somarriva, Der echo d e Familia N° 713, p. 6 6 7 ) ; Fueyo, ob. cit.,
t. VI, N° 1200, p. 658; Rossel, ob. cit., N° 505, p. 483) .

772. 3. HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios

guardadores debe hacerse una distinción, según se hayan divi-
dido o no las funciones.
Si no hay división de funciones, deben actuar todos de
consuno (art. 413, inc. 1º, 1ª parte). El inc. 2º de esta norma
agrega que "Se entenderá que los tutores o curadores obran de
consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en
virtud de un mandato en forma: pero subsistirá en este caso la
responsabilidad solidaria de los mandantes".
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinie-
ren sólo algunos de ellos, el acto adolecería de nulidad relativa.
Somarriva piensa que en doctrina la sanción pudiera ser la
inoponibilidad (Derecho de Familia, Nº 714, p. 667). Esta última me
parece la solución correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe de-
cidir el juez (art. 413, inc. 3º ). La sanción si no se actúa de este
modo es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funcio-
nes, no hay problemas, pues cada uno actuará dentro de la esfera
de sus atribuciones, como si fuera administrador único.

773. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y

REPRESENTAR AL PUPILO. El art. 390 establece que "toca al tutor o
curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos
judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan
menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

198
 De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es
absolutamente incapaz, no cabe la autorización, sólo procede la
representación.
El Código no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a
dar la autorización y si, en ese caso, puede pedirse autorización
judicial. Somarriva cree que el menor adulto podría recurrir al
defensor público y el disipador al Ministerio Público para pedir a
través suyo la autorización, ello de acuerdo a los arts. 441 y 452,
respectivamente (Derecho de Familia, N° 715, p. 668).
El guardador puede también representar al pupilo. El art. 43
así lo establece. Sin embargo, y como va lo hemos señalado en
este trabajo, esta representación es para actos patrimoniales, pues
si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí solo en
los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un hijo,
capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.).
Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones,
sus actos obligan al patrimonio del pupilo (art. 1448).
El art. 411, con el claro objeto de defender los intereses del
pupilo, establece que "En todos los actos y contratos que ejecute
o celebre el tutor o curador en representación del pupilo, deberá
expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o
contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute eje-
cutado el acto o celebrado el contrato en representación del
pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo".
El art. 411 discurre que el acto que celebra el tutor o curador
es escrito. Si no lo es, se deberán aplicar las reglas genera-les en
materia de prueba para determinar' si el guardador actuó o no en
representación del pupilo.

774. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES

DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario
distinguir entre:
A) actos que puede ejecutar libremente;
B) actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento
de algunas exigencias especiales, y
C) actos prohibidos.

775. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE. El

art. 391 establece que "el tutor o curador administra los

199
bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes
y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive".
Se trata de actos de simple administración, \a que están
dedicados a la conservación, reparación y cultivo de los bienes.
Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, de acuerdo al art. 2132.
Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos que el
guardador puede realizar por el pupilo. Así, en virtud del art. 405,
puede recibir válidamente los pagos hechos al pupilo. La misma
idea se contiene en el art. 1579 "reciben legítimamente los tutores
y curadores por sus respectivos representados..."; en virtud del
art. 406 debe prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores
seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la
plaza o destinarlo a la adquisición de bienes raíces. respondiendo
por la omisión en esta materia, del lucro cesan-te, en cuanto
aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con
utilidad manifiesta y sin peligro; por disposición del art. 408 debe
pagar las deudas del pupilo, inmediatamente que sean exigibles,
y perseguir a los deudores por los medios legales; el art. 409 le
obliga a interrumpir las prescripciones que puedan correr contra
el pupilo.

776. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO

CIERTAS FORMALIDADES LEGALES. Hay una serie de actos que se
encuentran en esta situación:
1) Enajenación y gravamen de bienes raíces;
2) Enajenación o gravámenes de bienes muebles preciosos o
que tengan valor afectivo;
3) Donación de bienes muebles;
4) Fianzas;
5) Actos o contratos en que tenga interés el guardador o
alguna de las personas que indica el art.. 412;
6) Transacción y compromisos;
7) Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo;
8) Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga
interés el pupilo.

200
 777. 1. ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DEL PUPILO.
Esta materia está tratada en los arts. 393 y 394 del Código. La
primera de estas normas establece que "No será lícito al tutor o
curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del
pupilo, ni gravados con hipoteca, censo o servidumbre...; ni podrá
el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta". Y el art. 394 agrega: "La venta de cual-quiera parte de
los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se
hará en pública subasta".
En relación con estas disposiciones podemos señalar lo
siguiente:
a) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces,
materia que está sujeta a reglas especiales. El art. 402 las prohíbe.
h) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así lo
dice el art. 395, inc. 1°: "No obstante la disposición del art. 393, si
hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre los bienes
raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su
enajenación".
c) Tampoco quedan comprendidos l o s gravámenes no
voluntarios, como las servidumbres legales ni "la constitución de
hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,
censo o servidumbre" (art. 395, inc. 2º).
d) Si bien el art. 394 sólo exige pública subasta para la venta
de bienes raíces del pupilo, sin extender la exigencia a otros títulos
traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el título.
se requiere de pública subasta. Concretamente el fallo la exigió
para una dación en pago (Gaceta d e los Tribunales, año 1911, t. II, p.
277, Nº 9I6). Discutible nos parece la sentencia, desde que la
norma del art. 394 es claramente excepcional. y por' ello debe ser
interpretada en forma restrictiva. Por lo demás, como lo señala
Claro Solar, la compraventa es el único título traslaticio
susceptible de pública subasta y eso explica por qué en el art. 393
se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes, en cambio
en el artículo siguiente sólo a la venta. Agrega Claro Solar `la
inteligencia que damos al art. 394 no deja dudas al respecto: la ley
ha hablado de la venta, no de cualquier enajenación; y aplicar la
exigencia de la subasta pública para la permutación equivaldría
hacerla absolutamente imposible tratándose de bienes raíces de

201
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

menores, sujetos a tutela o curaduría" (ob. cit., t. IV, Nos 2188 y

2189, pp. 343 a 345). En el mismo sentido de Claro Solar, Gonzalo
Barriga Errázuriz, en comentario a sentencia publicada en RDJ, t.
29, sec. P, p. 50, hecho al pie de la misma sentencia.

778. SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALI-

DADES. Nulidad relativa, porque se habrían omitido requisitos
establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad de
las partes.

779. 2. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS

O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIÓN. Los arts. 393 y 394 recién
estudiados en el caso de la enajenación y gravámenes de
inmuebles, se refieren también a este tipo de actos: "No será lícito
al tutor o curador, sin previo decreto judicial (...), enajenar o
empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección, ni
podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad
pública o necesidad manifiesta" (art. 393). Y el 394: "La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artículos anteriores, se hará en pública subasta".
Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios he-
chos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes:
a) Que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe
considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendrá que
resolverse en cada caso particular.
b) Respecto de los demás bienes muebles que no sean con-
siderados preciosos o con valor de afección, el guardador los
puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las
donaciones, que están sujetas a reglas especiales (art. 402).

780. SANCIÓN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. También

nulidad relativa, lo mismo que en el caso anterior.
Problema. la ley no ha resuelto qué ocurre con la enajenación
de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como
estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de los
arts. 393 y 394, a menos que se les considere como bienes
"muebles preciosos o con gran valor de afección".
El punto nos parece importante. La solución no es fácil.
Personalmente, estimo que el asunto deberá resolverse teniendo
en

202
cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados
derechos hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio
del pupilo, son significativos, debe exigirse autorización judicial
para su enajenación y pública subasta para la venta, porque se les
puede considerar "bienes preciosos". Y, al revés, si no tienen
mayor valor, podrá el guardador enajenarlos con libertad. Un
viejo fallo exigió cumplir con las disposiciones de los arts. 393 y
394 para la venta y enajenación de derechos hereditarios (Gaceta de
los Tribunales, año 1909, t. 1°, N° 2I6, p. 3I3).

781. 3. DONACIÓN DE BIENES MUEBLES. El art. 4(12, en su inc. 1º,

prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo. Y en el inc. 2º
agrega: "Sólo con previo decreto del juez podrán hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública, u otro semejante, y con tal que sean proporciona-das a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos" (inc. 2°).
Luego, puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a
las siguientes limitaciones:
a) Tienen que ser bienes muebles;
b) Se necesita de autorización judicial;
c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales
productivos.
Estas normas no rigen tratándose de gastos de poco valor
para objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402, inciso
final).
Finalmente, debernos señalar que se aplican las mismas
reglas de las donaciones a las remisiones gratuitas, por
disponerlo así el art. 403.
Sanción: La donación de bienes muebles sin cumplirse con las
exigencias del art. 402, inc. 2º adolece de nulidad relativa, por
omitirse un requisito establecido por la ley en atención al estado o
calidad de las partes.

782. 4. FIANZAS DEL PUPILO. El Código es muy exigente con el

guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el

574
 CUARTA PARTE: DE LAS T U T E LAS Y CURATELAS

pupilo. Al efecto, establece en el art. 404: "El pupilo es incapaz de

ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo
autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o
descendiente y por causa urgente y grave".
Como se puede observar, la regla casi es una prohibición.
Sólo en forma muy excepcional se puede constituir, pero
únicamente en favor de las personas que indica. Y en ese caso se
debe cumplir con la exigencia de la autorización judicial, que se
debe dar con conocimiento de causa.
Sanción: Según Somarriva, si se constituye fianza en favor de
otras personas distintas de las señaladas en el art. 404, la sanción
es la nulidad absoluta, porque se trataría de una acto prohibido.
En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la
norma indica, sin autorización judicial, la sanción será la nulidad
relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideración al estado o calidad de las partes (Derecho de Familia,
N° 723, p. 672). En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., t. VI, N° 12I3, p
666).

783. 5. ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERÉS EL GUAR-

DADOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ART. 4I2.
Regla esta situación el art. 412: "Por regla general, ningún acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afi-
nes hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de
los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio".
El inc. 2° agrega que "Pero ni aun de este modo podrá el tutor
o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus
ascendientes o descendientes".
Como se ve, el Código es cuidadoso. Trata de evitar que el
guardador aprovechándose de su condición, pueda contratar
para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guarda-
dores generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso
contrario la autorización deberá darla el juez. Y todavía
tratándose de ciertos actos –compra o arriendo de bienes raíces–
simplemente impide su realización.

204
 El caso que ahora nos interesa es el del inc. 1° del art. 412,
pues en el inc. 2° se trata de actos prohibidos, que serán estu-
diados cuando veamos las prohibiciones.
Hay diversos fallos en que ha tenido aplicación el art. 4I2, inc.
1°. Así, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la partición en
que intervino la madre por sí y como guardadora de sus hijos
menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la madre,
por haber incompatibilidad de intereses entre la madre y los hijos (
RDJ, t. 19, sec. l a, p. 487). Otra sentencia resolvió que es el
tribunal el que tendrá que determinar en cada caso si se produce
contraposición de intereses (RDJ, t. 35 sec. 1", p. 66).
Sanción. Si el guardador incumple el art. 412, inc. 1°, la
sanción es la nulidad relativa (Claro Solar, ob. cit., t. 4°, N° 2271,
p. 416; Arturo Alessandri R., "La autocontratación o el acto
jurídico consigo mismo", articulo publicado en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 28, 1 a parte, N° 36, p. 36).

784. 6. TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO.

El art. 400 se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo
previo decreto para proceder a transacciones o compromisos
sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y
sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del
compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena de
nulidad".
Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas
autorizaciones —un centavo—, viene a resultar que todos los com-
promisos o transacciones en que tiene interés un pupilo deben
cumplir con las formalidades que exige el art. 400. Estas son:
a) Autorización previa para proceder al compromiso o
transacción v
h) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados
por la justicia.
Sanción: Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los
requisitos del art. 400, la sanción es la nulidad relativa.

785. 7. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES O

DONACIONES HECHAS AL PUPILO. 1)e acuerdo a lo establecido en
los arts. 397 y 1250, inc. 2°, las herencias dejadas al pupilo deben
ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de dona-

205
ciones o legados, si imponen obligaciones o gravámenes al pu-
pilo, no se pueden aceptar sin previa tasación (art. 398). Para
repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere
de autorización judicial dada con conocimiento de causa (arts.
397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación o legado de
un bien raíz o de bienes muebles que valgan más de un centavo
(arts. 398 y 1236).
Sanción: En el caso de la aceptación de las herencias sin be-
neficio de inventario, la sanción es la inoponibilidad, de
acuerdo al art. 1250 inciso final: "No cumpliéndose con lo
dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas
representadas no serán obligadas por las deudas y cargas de la
sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere en la
herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellos".
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin
tasación, estimamos que la sanción es la nulidad relativa,
porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en
consideración
a l estado o calidad de las partes. Respecto de la repudiación
de tina herencia, legado o do-nación, sin autorización judicial,
la sanción también es la nulidad relativa, por la misma razón
señalada para el caso anterior.

786. 8. ACTOS RELACIONADOS CON LA PARTICIÓN DE BIENES EN

QUE TIENE INTERÉS EL PUPILO. Hay una serie de actos respecto
de los cuales el guardador se encuentra limitado:
a) Para provocar la partición de bienes en que tiene interés
el pupilo se requiere de autorización judicial con conocimiento
de causa (arts. 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto que
no se requiere de esta autorización judicial, cuando la partición
se hace de común acuerdo (RDJ, t. 28, sec. 1º p. 492). En el
mismo sentido Somarriva (Derecho de Familia N° 7 27, pp. 674-
675); Claro Solar (ob. cit., t. IV, Nº 2210, pp. 362-363); Fueyo
(ob. cit., t- VI, N° 1220, p. 671) ; Rossel (ob. cit., N° 512, p. 487).
Si la partición la provoca otro comunero, no se requiere de
autorización judicial (art.. 396, inc. 2°). Así lo ha resuelto
también una sentencia: RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 722;
b) Cuando entre los interesados en una partición existe un
Pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o
 por los herederos de común acuerdo, debe ser aprobado por la
justicia (art. I326), y;
c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en
que tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser apro-
bada judicialmente (arts. 399 y 1342). La sanción es que
mientras ello no ocurra el pupilo puede reclamar de la partición y
pedir al juez que se haga salvar los errores de que adolezca o las
infracciones legales que puedan haberse cometido en perjuicio
suyo. Así ha sido entendido, por cuanto "la ley no dice que la
partición que no ha sido sometida a la aprobación judicial, o
sobre la cual no ha recaído decreto judicial aprobatorio, sea nula,
sino que es necesario para que 'tenga efecto... (Claro Solar, ob.
cit., t. IV, N° 2214, pp. 364-363).
Sanción: La sanción cuando se incumple con las formalidades
a que se refieren las letras a) y b), será la nulidad. La sanción por
la no aprobación de la partición es que la partición no queda a
firme, según se acaba de señalar.

7 8 7 . C . ACTOS PROHIBIDOS. La ley ha prohibido al guardador la

celebración de los siguientes actos o contratos:
1) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de
ocho anos si son rústicos o por más de cinco si son urbanos, ni
por más número de años que los que le falten al pupilo para
llegar a los I8 años (art. 407). Si estos contratos se celebraren, no
afectarán al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien
más allá de los plazos indicados (art. 407, inc. 2º). Luego la
sanción es la inoponibilidad;
2) Donación de bienes raíces riel pupilo. El art. 402, inc. I"
prohíbe la donación de bienes raíces del pupilo aun con previo
decreto del juez. La sanción será la nulidad absoluta, por tratar-
se de un contrato prohibido por la ley (arts. I0, I466 y 1682 del
Código Civil), y
3) El guardador no puede comprar para sí o tomar en
arriendo bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a
su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 4I2, inc.
2°). La sanción a la infracción de esta norma es la nulidad
absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (arts. 10,
1466 1682 del Código Civil).
v.

207
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

7 8 8 . RESPONSABILIDAD DEI, GUARDADOR. La responsabilidad del

guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice el
art. 391, parte final, que confirma la regla según la cual todo el
que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa (padres:
art. 256: albacea: art. I299; mandatario: art. 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su
responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando
existiendo varios uno actúa con mandato de los otros (art. 413) o
cuando, por acuerdo privado, dividen la administración entre
ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o
el juez hayan dividido la administración, tienen una
responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra
subsidiaria, por los que ejecutan los demás, si no hubieren
ejercitado el derecho que les confiere el art. 416, inc. 2° para
solicitar al juez la exhibición de la cuenta de administración (art.
419). Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los
tutores o curadores generales que no administran (art. 419, inc.
2°) y a los tutores o curadores generales por la torcida
administración de los curadores adjuntos (art. 419, inc. 3°). Pero
la responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o
curadores que, dividida la administración por disposición del
testador o con autoridad del juez, administren en diversas
comunas (art. 420).

789. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre:

A) obligaciones previas al ejercicio del cargo;
B) obligaciones durante su ejercicio, y
C) obligaciones posteriores al termino de la guarda.

790. A. OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes

de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con
las obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los
bienes del pupilo y rendir caución. Nos limitamos a lo ya dicho.

791. B. OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es

una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible
documentada de su gestión (art. 4I5). En cualquier momento, el
juez de oficio puede ordenar la exhibición de estas cuentas (art.
4I6, inc. 1º). También pueden provocar esta exhibición:

208
 1) Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos
hacerlo, para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el
art. 4I9);
2) Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo
(art. 416, inc. 2°);
3) El cónyuge del pupilo (art. 416, inc. 2°), y
4) El defensor público.
Esta obligación pesa sobre todos los guardadores, incluso los
testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hi-
ciere, semejante estipulación se tendrá por no escrita (art. 415).

792. C. OBLIGACIONES POSTERIORES AL TÉRMINO DE LA GUARDA.

Terminada su gestión. el guardador tiene que cumplir las
siguientes obligaciones:
1) Rendir cuenta;
2) Restituir los bienes del pupilo, y
3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.

793. 1. OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA. Así lo establece el art.

415, inc. 1 °. La cuenta se debe presentar a la persona a quien pase
la administración. Esta puede ser:
a) otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedará
cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor
(art. 422, inciso final);
b) el propio pupilo cuando llega a la mayoría de edad, caso
en que él aprueba libremente la cuenta, o
c) los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por
muerte del pupilo. También tienen libertad para aprobarla.
Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurará la cuantía del
perjuicio sufrido y el guardador deberá pasar por esta apreciación,
pero el juez puede moderar el monto (art. 423).

794. 2. OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. Así lo

establece el art. 417: "Expirado en su cargo, procederá el guar-
dador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible;
sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos
que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo".
La entrega se hace a la misma persona con quien se debe
discutir la cuenta.

209
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Esta obligación es independiente de la obligación de rendir

cuenta. Por ello aunque la cuenta no esté aprobada, de todas for-
mas debe proceder a cumplir con la obligación de hacer estas
restituciones (RDJ. t. 4, sec. lª, p. 161; Gaceta de los Tribunales, año
1913, 2º semestre, N° I075, p. 3112; Gaceta 1914, 1º semestre, N°
219, p. 604). En sentido contrario RDJ t. 11, sec. la, p. 418.

795. 3. OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FA-

VOR DEL PUPILO. Esta obligación está establecida en el art. 424:
"el tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que
resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare ce-
rrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del
saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su
cuenta los pida.
De manera que si es el guardador el que debe, los intereses
corrientes correrán desde que se aprueba la cuenta o desde que
queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses
corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial,
lo que constituye una excepción a los arts. 1557 y 1559. En el caso
contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guardador, el
pupilo adeudará intereses desde que quede constituido en mora,
lo que ocurrirá con el requerimiento judicial, de acuerdo a las
reglas generales. El art. 424 dice que el guardador cobrará los del
saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su
cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse
cerrada cuando es aprobada (Gaceta 1886, N° 1378, p. 617; Gaceta
1870, N° 1908, p. 875).

796. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crédito que tiene el

pupilo en contra de su guardador, por la administración de sus
bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el art.
2481 N° 5. Este privilegio cubre:
a) los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y
que hayan entrado en poder del guardador;
b) los demás bienes cuyo derecho se justifique por
inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras
públicas de donación, venta, permuta u otras de igual
autenticidad, y
c) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al
pupilo por culpa o dolo en la administración de los bienes, pro-

210
fiándose los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383, inc.
3°).

797. PRISIÓN POR DEUDAS PROVENIENTES DE LA GUARDA. De

acuerdo a la ley de 23 junio de 1868, la prisión por deudas tiene
lugar: 4). "Contra los tutores, curadores, o ejecutores
testamentarios, por lo que hace a la administración de los bienes
que les está confiada en virtud de dichos cargos". 21
Es uno de los escasísimos casos en que se mantiene la
prisión por deudas en la legislación chilena.

798. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL

GUARDADOR. El art. 425 establece que "Toda acción del pupilo
contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría,
prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo
haya salido del pupilaje" (inc. 1°), y agrega en el inc. 2°: "Si el
pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá di-cha
acción en el tiempo que falte para cumplirlo".
De acuerdo a lo dicho en el inc. l°, el plazo corre desde que se
sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no influye
en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr cuando
termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador. En este sentido
Somarriva, Derecho de Familia, 742, p. 683; Fueyo, ob. cit., t. VI, N°
II96, p. 656.
Se ha resuelto que este plazo de prescripción no rige en el
caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de
la guarda (RDJ, t. 4, sec. la, p. 161). Fueyo critica esta sentencia,
pues estima que "la ley quiso abarcar con este plazo todas las
hipótesis, y por lo mismo no hizo distinción". Por el contrario, se
expresó enfáticamente y dijo "toda acción del pupilo..." (ob. cit., t.
VI, N° 1197, pp. 656-657). Participamos de esta opinión.
El plazo de prescripción de las acciones que tiene el guar-
dador contra el pupilo no se rige por el art. 425, que sólo es
aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las
reglas generales de prescripción (RDJ, t. 4, sec. la, p. 161; Gaceta
de los

21
Creemos que esta norma no puede tener aplicación, atendido lo
dispuesto en el art. 7º, N° 7 del Pacto de San José: de Costa Rica.

211
 Tribunales, a ñ o 1908, t. I, N° 590, p. 863; Gacela (le los Tribunales,
año 1914, t. I. N° 219, p. 604).

799. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO, Y GUARDADOR OFICIO-SO.

Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente ejerce el
cargo de tutor o curador. Trata de esta situación el art. 426, que
distingue 3 casos distintos:
a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de
buena fe: crea ser guardador. En este caso tiene todas las
obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y
sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren
reportado positiva ventaja (art. 426, inc. 1º);
b) Que haya habido discernimiento y además esté de buena
fe. El art. 426, inc. 2º establece que si hubiere administrado
rectamente tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá
conferírsele el cargo, no presentándose persona con mejor
derecho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabili-
dades, nada dice la ley, pero es evidente que serán las mismas
del curador verdadero y sus actos obligarán al pupilo sólo en
cuanto le hubieren proporcionado una ventaja positiva, y
c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o cu-
rador, será removido de la administración y privado de todos los
emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a
que haya lugar por su impostura (art. 126, inc. 3°). En cuanto a los
actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le re-porten
ventaja positiva.

800. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guar-

dador toma la administración de los bienes del pupilo, en caso de
necesidad, con el fin de ampararlo. Así se desprende del art. 427.
De acuerdo a esta norma, este curador oficioso "ocurrirá al juez
inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y
mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente
las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en
ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima".

801. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS. Esta

materia está tratada en el Título XXX del Libro I, arts. 496 y ss.

212
 La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempeñar los cargos de guardador. Estas incapacidades son de
orden público. Con ello se busca la protección de los pupilos.
También ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a servir las guardas puedan liberarse de cum-
plir este deber. Naturalmente que estas excusas están estableci-
das en favor del guardador, por lo que queda entregada a su
voluntad el invocarlas o no.
El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa
en el art. 496: "Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores
o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la
tutela y curaduría". En seguida, trata de las incapacidades en el
párr. 1"; de las excusas en el párr. 2º y, finalmente, da en el párr.
3º "reglas comunes a las incapacidades y excusas".

802. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades, deben

distinguirse:
a) aquellas relativas a defectos físicos y morales;
b) aquellas relativas a las profesiones. empleos o cargos
públicos;
c) aquellas que dicen relación con la edad;
d) las que se refieren a las relaciones de familia, v
e) las que dicen relación a la oposición de intereses o dile--
renda de religión entre el guardador y el pupilo.

803. A) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FÍSICOS Y MORALES.

Las trata el art. 497. Son incapaces:
1) Los ciegos;
2) Los mudos;
3) Los dementes aunque no estén en interdicción;
4) Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus
acreedores;
5) Los que estén privados de administrar sus propios bienes
por disipación;
6) Los que carecen de domicilio en la República;
7) Los que no saben leer ni escribir;
8) Los de mala conducta notoria;
9) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella;

384
 CUARTA PARTE: DE LA S TUTELAS Y CURATELAS

10) El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según

el art. 271;
11) Los que por torcida o descuidada administración han
sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente
a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a in-
demnizar al pupilo.
No hemos encontrado jurisprudencia sobre esta materia, salvo
un fallo que declaró que no era incapaz una persona que no
obstante su larga permanencia en el extranjero, manifestó su
propósito de venir a residir al país (RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 576).

804. B) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O

CARGOS PÚBLICOS. Es una sola y está contemplada en el art. 498:
los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo in-
definido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.

805. C) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. Trata de estas in-

capacidades el art. 500: "No pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido 21 años" (Inc. 1°) (nótese que la Ley. N°
19.221, que estableció la mayoría de edad a los 18 años, no
modificó esta norma).
Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curaduría
a una persona menor de 2I años que sea ascendiente o des-
cendiente del pupilo, caso en que deberá esperarse que cumpla 21
años para conferirle el cargo y se nombrará mientras tanto un
interino (inc. 2°).
El inc. 3º agrega que "se aguardará de la misma manera al
tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años.
Pero será inválido el nombramiento de tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tu-tela
o curaduría, por menos de dos años".

806. D) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA.

El Código establece tres casos:
1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entena-
do (art. 502);
2) El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro
cónYuge si están totalmente separados de bienes, inhabilidad ésta

214
que no rige en el caso del art. 135, en el de separación
convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen
de participación en los gananciales, en todos los cuales pocha el
juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la
mujer (art. 503, con el texto dado por la Ley Nº I9.335), y
3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art.
504).
Respecto al N° l, debe decirse que este es el único caso en que
el Código emplea la voz "padrastro". Debernos agregar que nada
dice la norma de "la madrastra", de donde se debe seguir que no
rige para ella la incapacidad, pues por ser éstas de derecho
estricto, no admiten aplicación analógica.
En cuando al caso 2, la redacción actual del art. 503 se debe a
las Leyes Nºs 18.802 y 19.335. En relación con la primera, con
anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refería al
marido para ser curador de sir mujer separada totalmente de
bienes. Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio
origen a la ley N° 18.802, señala que al modificarse el art. 503, se
incurrió en el error de omitir lo que decía el inciso final del art.
503, que debió de haberse mantenido como inc. 2° Dicha norma
establecía que "si la mujer estuviere separada parcialmente de
bienes en conformidad al art. 166, el marido que ejerza su guarda
no tendrá la administración de aquellos bienes a que se extienda
la separación". Dice que la intención de los miembros de la
Comisión fue mantener ese inciso y que si no ocurrió así fue por
un simple olvido. Agrega Rozas que "esperamos que ello no tenga
mayor importancia, porque creemos que, a pesar de haber
quedado suprimido ese inciso, tendrá aplicación lo que en él se
decía. La separación parcial de bienes a que se refiere el art. I66
tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una donación, o
se dejare una herencia o legado, bajo la condición precisa de que
en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administración el marido" (Fernando Rozas, Análisis de las reformas
que introdujo la Ley N° 18.802, p. 39).

807. E) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIÓN DE INTERESES O

DIFERENCIA DE RELIGIÓN ENTRE EL GUARDADOR O PUPILO. Tratan de
esta materia los arts. 505 al 508, que reglamentan varias situaciones:

215
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

1) No podrá ser tutor o curador de una persona el que le

dispute o haya disputado su estado civil (art. 505).
2) "No pueden ser solos tutores o curadores de una persona
los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con
ella, por intereses propios o ajenos" (art. 506, inc. 1°). El inc. 2°
agrega que "el juez, según le pareciere más conveniente, les agre-
gará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o
los declarará incapaces del cargo". Termina la disposición
señalando que "al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del
pupilo no se aplicará la disposición de este artículo" (inc. 3°).
En conformidad al art. 507, no se aplican estas normas al tutor
o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía
conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a
dicho tutor o curador: ni se aplica a los créditos, deudas o litis
que fueren de poca importancia en concepto del juez.
3) No pueden ser tutores o curadores de una persona los que
profesan distinta religión, excepto en el caso de ser acepta-dos por
los ascendientes, y a falta de éstos, por los consanguíneos más
próximos (art. 508).

808. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los

arts. 509, 510 y 5I1, que dan las siguientes reglas:
1) El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se
ejerce la guarda, le pone fin (art. 509);
2) La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos
los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido
puesto en interdicción (art. 510), y
3) "Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere
matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el
hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará
dicha guarda" (art. 511).

809. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES.

1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de
discernírsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, debe
ser declarada judicialmente. Como ello podría significar que el
incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el art. 371
permite que se le dé un tutor o curador interino.

216
 2) "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas
de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o
que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a
todas las responsabilidades de su administración, perderán los
emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo" (art. 512, inc. 1°). Que esté
sujeto a todas las responsabilidades de su administración
significa que se le aplicará la norma del art. 423 en orden a que el
pupilo tendrá el derecho de jurar y apreciar la cuantía del
perjuicio recibido, comprendiéndose el lucro cesante, debiéndose
condenar al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada,
salvo que el juez haya tenido a bien moderarlas.
3) "Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o
curaduría" (art. 512, inc. 2°). La ignorancia a que se refiere esta
norma comprende tanto la del guardador como la del ter-cero
(Somarriva, Derecho de Familia, Nº 807, pp. 732-733; Fueyo, ob. cit.,
t. VI, N° 1240, p. 689). Y según agrega este último autor, tiene
que tratarse de una ignorancia excusable.
4) "El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o
curatela que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su
incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus
excusas se prescriben en el art. 520" (art. 513, inc. 1°).
"Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tu-tela
o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a
existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este
plazo de la misma manera que el de treinta días que en el art. 520
se prescribe" (art. 513, inc. 2º).
"La incapacidad del tutor o curador podrá también ser
denunciada al juez por cualquiera de los consanguíneos del
pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo"
(art. 513, inc. 3°).

810. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O

CURADOR. El art. 514 contempla en forma taxativa las causales de
excusa. Señala la norma:
Pueden excusarse de la tutela o curaduría:
1) El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,

217
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

los fiscales y d e m á s personas que ejercen el ministerio público,

los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y
demás defensores públicos (art. 514, N° 1);
2) Los administradores y recaudadores de rentas fiscales
(art. 514, N° 2);
3) Los que están obligados a servir por largo tiempo un em-
pleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha
de ejercer la guarda (art. 5I4, N° 3);
4) Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la
comuna (art. 514, N° 4);
5) "El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado
cotidiano del hogar" (art. 514, Nº 5, según texto dado por la Ley
N° 19.335);
6) Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o
han cumplido sesenta y cinco años (art. 5I4, N° 6);
7) Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo
personal diario (art. 514, N ' 7);
8) Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casa-
dos, o teniendo hijos ejercen ya una guarda; pero no se tomarán
en cuenta las curadurías especiales. Podrá el juez contar como
dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complica-da y
gravosa (art. 5I4, N° 8, inc. 2°);
En este caso "el que ejerciere dos o más guardas de personas
que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le
exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un
hijo suyo; pero no podrá excusarse de ésta" (art. 515);
9) Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos
vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de
guerra bajo las banderas de la República (art.. 514, N° 9).
Esta excusa "no podrá alegarse para no servir la tutela o
curaduría del hijo" (art. 516);
10) Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión (art. 5I4,
N° 10);
11) Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del
Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los
cuerpos de línea o a las naves del Estado (art. 514, Nº 11) ;
12) El que por diez o más años continuos haya servido la
guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tu-

218
tor y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el
ejercicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge,
ni un ascendiente o descendiente (art. 518), y
13) En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guar-
dador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar
causa (art. 86, inciso final del DFL N(' 3 de I997).

811. NO CONSTITUYE EXCUSA. El no encontrar fiadores, si el que la

alega tiene bienes bastantes, caso en que será obligado a constituir
hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se es-time
suficiente para responder de su administración (art. 517).

812. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo al

art. 519, "las excusas consignadas en los artículos precedentes
deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas...".

813. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El

Código da varias reglas:
1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda a menos
que sobrevengan durante la guarda, caso este último en que
pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522);
2) Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio
jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la
excusa debe alegarse dentro de los treinta días subsiguientes a
aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se
halla en territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la
República, el plazo se amplía en 4 días por cada cincuenta kiló-
metros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio
jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado
(art. 520) ;
Esta norma, que pudo haber tenido sentido a la fecha en que
entró en vigencia el Código Civil, no se justifica en esta época, en
que los adelantos tecnológicos permiten tomar conocimiento casi
inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra;
3) Toda dilación que exceda del plazo legal y que con me-
diana diligencia hubiere podido evitarse, impondrá al tutor o
curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de
su retardo en encargarse de la tutela o curaduría; y hará ade-

590
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURA T E L A S

más inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el

interés del pupilo convenga aceptarlas (art. 52I), y
4) "Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y
se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá
el juez., según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual
se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o
curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las
circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento, el
cual no convalecerá aunque después se presente el tutor o
curador" (art. 523).

814. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es

necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que
sea tan evidente, que baste que sólo se haga presente al tribunal
para que éste la acepte. Así debería ocurrir, por ejemplo, si es
alguna de las establecidas en el N° 1 del art. 514.
Si hubiere controversia, se debe tramitar en juicio ordinario,
por no haber fijado la ley otro procedimiento. El juicio se sigue
con el respectivo defensor (art. 524). El defensor deberá cuidar
que no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten
excusas sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se re-
chazare la excusa, el guardador responderá de los perjuicios que se
generaren para el pupilo por la dilación en asumir la guarda, a
menos que el tutor o curador se ofreciere encargarse inte-
rinamente de la tutela o curaduría (art. 525) .
A partir del l" de octubre de 2005, esta materia será de la
competencia de los juzgados de familia (art. 8°, N° 6 de la Ley Nº
19.968). En cuanto al procedimiento, será el ordinario con-
templado en los arts. 55 y ss., de la misma lev.

815. DE LA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda

debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especia-
les, de bienes o interinos.

816. REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES

O ADJUNTOS. En general, asciende a una décima parte de los fru-
tos de los bienes del pupilo sometidos a su administración (art.
526). El art. 537 se encarga de precisar que "no se conta-

220
rán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las materias
que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora
el fundo o disminuye su valor". Dicho de otro modo, no se
consideran para estos electos los productos.
Para mayor claridad, el inc. 2° del art. 537 establece que "por
consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o madera que
se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria
para que se conserven en un ser los bosques o arbolados"; y el
inc. 3° agrega "la décima se extenderá, sin embargo, al producto
de las canteras y minas".
El art. 536 se remite, respecto de los frutos pendientes al
tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del
usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la décima, se
consideran sólo los frutos pendientes al momento del inicio de la
guarda.
La décima se extrae de los frutos líquidos. Así se desprende
del art. 535: "Para determinar el valor de la décima, se tomarán
en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de los
frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que
esté sujeto el patrimonio" (inc. 2°).
El art. 528 establece que "los gastos necesarios ocurridos a
los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se le abo-
narán separadamente, y no se imputarán a la décima".

817. REMUNERACIÓN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADO-

RES. En el caso en que hubiere varios tutores o curadores, el
Código da diversas reglas para el cómputo de la décima:
a) Si hacen una administración conjunta, se dividirá entre
ellos la décima, por partes iguales (art. 526, inc. 2°);
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones "a que no está
anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los
otros la remuneración que crea justo asignarle" (art. 526, inc. 3º )
;
c) Puede el juez aumentar la décima de un guardador,
deduciendo este aumento de la décima de los otros, cuando
hubiere una manifiesta desproporción entre los trabajos y los
emolumentos respectivos (art.. 526, inc. 3°).
Las distribuciones que hace el juez, en los casos de las letras b
y c, recién indicadas, las hará a petición del respectivo guar-

221
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

dador, con audiencia de los otros (art. 526, inciso final), y regirán
sólo para el futuro (art. 527).

818. CASO EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIÓN

PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO. Esta situación la contempla
el art. 529: "Toda asignación que expresamente se haga al tutor o
curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará
a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor
o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete
su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el
exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el
testador pudo disponer a su arbitrio".
El art. 530 agrega que "las excusas aceptadas privan al tutor o
curador testamentario de la asignación que se le haya hecho en
remuneración de su trabajo" (inc. 10), "pero las excusas so-
brevinientes le privarán solamente de una parte proporcional" (inc.
2º).
Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a
aplicar es el art. 531: "Las incapacidades preexistentes quitan al
guardador todo derecho a la asignación antedicha" (inc. 1º). "Si la
incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste
fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la
cosa asignada, en todo o parte".

819. REMUNERACIÓN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue

según el guardador interino releve totalmente de sus funciones al
propietario o sólo en parte. En el primer caso tiene derecho a la
totalidad de la décima; en el segundo a la parte proporcional (art.
532, inc. 1º). En el caso en que "la remuneración consistiere en
una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho
necesario el nombramiento del interino; por una causa
justificable, como la de un encargo público, o la de evitar un grave
perjuicio a sus intereses, conservará su herencia o legado
íntegramente, y el interino recibirá la décima de los frutos que
administre" (art. 532, inc. 2°).

820.REMUNERACIÓN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CU-

RADORES ESPECIALES. Estos guardadores no tienen derecho a la
décima. El juez les asignará una remuneración equitativa consi-

222
derando los bienes que administran, o una cantidad determina-
da en recompensa de su trabajo (art. 538).

821. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A

REMUNERACIÓN. Hay varios casos:
1) Si los frutos del patrimonio del pupilo hieren tan escasos
que sólo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe
servir su cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos
aumentaren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no
podrá el guardador exigir la décima correspondiente al tiempo
anterior (art. 534).
2) Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla
el impedimento del art. 116 (casarse él o un descendiente suyo
con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de
administración), pierde su derecho a la décima, y está obligado a
restituir todo lo que hubiere percibido a título de remuneración
por su cargo (art. 533, inc. lº).
3) Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar
la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimenta-do una
considerable disminución de productos (art. 533, inc. 2º). Lo
anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar
indemnización de perjuicios (art. 533, inciso final).

822. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el

Código en el Título XXXII del Libro 1, arts. 539 al 544.
Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judicial
cuando concurre una causa legal.

823. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIÓN. En

conformidad al art. 542, la remoción la puede provocar cualquiera
de los consanguíneos del pupilo; su cónyuge; cualquiera persona
del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor, y, finalmente, la puede
promover el juez, de oficio (art. 542).

824. CAUSALES DE REMOCIÓN.

1) Por incapacidad (art. 539, Nº 1), tomada esta expresión no
como falta de competencia o aptitud –que estaría compren-

223
dida en la causal 3 del mismo artículo—, sino como impedimento
legal para desempeñar el cargo (Fueyo, ob. cit., t. VI, Nº 1258, p.
703; Somarriva, Derecho) de Familia, N ° 819, p. 742).
2) Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en
especial por las señaladas en los arts. 378 y 431.
3) Por ineptitud manifiesta (art. 539, Nº 3). La ley no explica
cuál puede ser la razón de esta ineptitud, debiendo por ello
entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de
preparación; avanzada edad, falta de interés, etc.
4) Por actos repetidos de administración descuidada. El art.
540 presume descuido habitual en la administración por el
hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerable-
mente los frutos.
Por esta causal "no podrá ser removido el tutor o curador
que hiere ascendiente, o descendiente o cónyuge del pupilo, pero
se le asociará otro tutor o curador en la administración" (art.
539, inciso final).
5) Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las
costumbres del pupilo (art. 539, N° 5).
6) En el caso de la tutela, "la continuada negligencia del
tutor en proveer a sustentación y educación del pupilo, es motivo
suficiente para removerle de la tutela" (art. 434).

825. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIÓN. Se rige por las

reglas del juicio sumario (art. 680, N° 4° del Código de
Procedimiento Civil).
En estas causas deben ser oídos siempre los parientes y el
ministerio público (art. 542, inciso filial del Código Civil).

826. DESIGNACIÓN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA

EL JUICIO. Mientras dura el juicio de remoción, se puede
designar un curador interino. Así lo establece el art. 543: "se
nombrará tutor o curador interino par-a mientras pende el juicio
de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes,
estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá
al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o
cónyuge; y será agregado al que lo fuere".

827. EFECTOS DE LA REMOCIÓN. Declarada la remoción por sen-

tencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:

224
 1) Debe procederse a designar un nuevo guardador;
2) El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo (art.
544) ;
3) El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad
penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su
cargo (art. 544, inciso final);
4) El guardador removido por torcida o descuidada
administración se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art.
497. N° 12);
5) El guardador removido por fraude o culpa grave será re-
movido de las otras guardas que pudiere tener, a petición del
respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de oficio
(art. 54I);
6) En la mayoría de los casos, el guardador removido pierde
su derecho a remuneración (art. 533);
7) Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por
mala administración, pierde el derecho de designarle, por
testamento, tutor, o curador, salvo el caso del art. 360 (arts. 357 y
358).

828. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA. Esta materia

está
tratada en el Título XII del Código Civil, arts. 428 al 434.

829. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a tu-

tela los impúberes, esto es, los varones menores de I4 años y las
mujeres menores de 12 (art. 34I).

830. TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPÚBER.

Así está dicho en el art. 340: "La tutela y las curadurías genera-
les se extienden no sólo a los bienes sino a la persona de los
individuos sometidos a ellas". La excepción a esta regla es la tu-
tela que ejerza un banco en que, en conformidad al art.. 86 N° 4,
inc. 30 del DFL N° 3 de 1997, sólo se extenderán a los bienes.

831. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA.

En primer lugar, los padres o el adoptante pueden designar tutor
en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la
tutela legítima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas
que indica el art. 367, en el orden que esa norma fija.

225
 CUARTA P A R T E : D E L A S T U T E L AS Y C U R A T O . A S

Por último, a falta de los expresados, corresponderá al juez de-

signar un guardador dativo. Este nombramiento lo puede pro-
vocar el defensor de menores o cualquiera del pueblo por su
intermedio (art. 841 del Código de Procedimiento Civil).

832. REGLAS REFERENTES A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES Y

AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPÚBER. Respecto a la administración
de bienes, el Código en el Título XXI del Libro I señala las reglas
que regulan esta administración, materia que va hemos
estudiado.
El Título XXII del Libro 1 trata de lo relacionado con el
cuidado de la persona del impúber. Da las siguientes reglas:
1) "En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es
obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o
personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Titulo IX,
sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente" (art.
428, inc. 1°).
2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no serán
obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art.
428, inc. 2°).
3) "El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas
encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará por
todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si
fuere necesario ocurrirá al juez" (art. 429).
4) "El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado
personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder
en sus bienes". "No están sujetos a esta exclusión los
ascendientes" (art. 430).
5) "Cuando los padres no hubieren provisto por testamento
a la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo
necesario para estos objetos, según competa al rango social de la
familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere
posible, de los frutos" (art. 431, inc. l°). Se ha resuelto que "el
curador no tiene facultad para invertir, sin autorización judicial,
en gastos de su pupilo, una suma mayor que los frutos de los
bienes" (RDJ, t. 10, sec. l ª , p. 186).
6) "El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en
la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los
frutos". "Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que,

226
en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma
que haya de invertirse en su crianza y educación" (art. 43I, incs.
2 ° y 3º ) .
7) "Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su
moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor
enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo
empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales
productivos, sirio por extrema necesidad y con la autorización
debida" (art. 432). Se ha fallado que "el guardador no está au-
torizado para obtener préstamos gravando los intereses del pupilo,
sin autorización judicial" (RDJ, t. 29, sec. P, p. 306).
8) "En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las
personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a
prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario
fuere, para que así lo hagan" (art. 433).
9) "La continuada negligencia del tutor en proveer a la sus-
tentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para re-
moverle de la tutela" (art. 434).

833. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR.

Esta materia está tratada en el Título XXIII del Libro I del Código
Civil, arts. 435 al 44I.

834. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS. De acuerdo

al art. 435 "la curaduría del menor de que se trata en este título
es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto
emancipado" (si no fuere adulto, estaría sujeto a tutela). Ello
quiere decir que se aplican al menor adulto que no esté sujeto a
patria potestad (emancipado).

835. LA CURADURÍA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LE-

GÍTIMA O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos
respecto de la tutela. Recordemos que en el caso de la curaduría
legítima. son llamadas a desempeñarla las personas y en el orden
que indica el art. 367 del Código Civil.

836. CUANDO EL IMPÚBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE

PLENO DERECHO A DESEMPEÑAR ESTA CURADURÍA. Así lo establece
el art. 436: "Llegado el menor a la pubertad, su tutor en-

227
 CUARTA PARTE: D E LAS TUT ELAS Y C URAT ELAS

trará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la lev".

"En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo,

ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las

cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente".
Es importante indicar que esta redacción del art. 436 se debe a
la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1913. Con anterioridad,
cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se hacía necesario
designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trámites y
molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse.

837. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PRO-

PONERLO AL JUEZ. Así lo señala el art. 437: "El menor adulto que
careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona
que lo sea". "Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los
parientes; pero la designación de la persona corresponderá. siem-
pre al menor, o al juez en subsidio". "El juez oyendo al defensor
de menores, aceptará la persona designada por el menor, si fuere
idónea" (art. 437).
Debemos entender que el menor carece de curador cuan-do
no hay curador testamentario ni legítimo ni tutor que pase a
ocupar el cargo por el solo ministerio de la lev, cuando llegó a la
pubertad. En ese sentido RDJ, t. 4, sec. 1º, p. 228; Gaceta 1909, 1er
semestre, Nº 6733, p. 1031; RDJ, t. 7, sec. 1", p. 372; Gaceta 1936,
2º semestre, Nº 172, p. 702.

838. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIÓN CON LA CRIANZA Y

EDUCACIÓN DEL PUPILO. En conformidad al art. 438, "podrá el
curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor, las
facultades que en el título precedente se confieren al tutor
respecto del impúber". O sea, se aplican las reglas de los arts. 428 a
434, ya estudiadas.

839. REPRESENTACIÓN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice

el art. 440 "El curador representa al menor de la misma manera
que el tutor al impúber" (inc. l°). "Podrá el curador, no obstante,
si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de
alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo
su responsabilidad los actos del pupilo en esta administra-
ción" (inc. 2°). "Se presumirá la autorización para todos los actos
ordinarios anexos a ella" (inc. 3°). "El curador ejercerá también,
de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del pupilo" (inc. 4º ).

840. EL MENOR ADMINISTRA POR SÍ SOLO SU PECULIO PROFESIO-

NAL O INDUSTRIAL. Así se desprende del art. 439, inc. 1º': "El
menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad respecto de
los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una profesión o
industria".
El inc. 2º de esta norma establece que "Lo dispuesto en el
art. 260 –relativamente al hijo sujeto a patria potestad– se aplica
al menor y al curador". Ello quiere decir que si el pupilo actúa
sin la autorización o representación de su curador, sólo obliga
los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no podrá
tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto dentro del
giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del
curador y si lo hace sólo se obligará hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.

841. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TU-

VIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS
HIJOS MENORES DEL PUPILO. Respecto a la administración de la
sociedad conyugal, así lo señala el art. 139; y en el caso de la guar-
da de los hijos, lo establece el art. 440, inciso final.

842. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE

SU CURADOR. Lo contempla el art. 44I: "El pupilo tendrá derecho
para solicitar la intervención del defensor de menores, cuan-do de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y
el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez".

843. LA CURADURÍA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL

LLEGAR A LOS DIECIOCHO AÑOS. Así ha sido resuelto por un fallo
publicado en RDJ, t. 43, sec. P, p. 65. Los actos que con
posterioridad pudiere realizar el curador en representación del
pupilo no le son oponibles.

(00
844. CURADURÍA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN.
En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordo-
mudos que no pueden darse a entender por escrito, se requiere,
como trámite previo a la designación de curador, que se les
declare en interdicción. Ello implica una resolución judicial, que
los priva de la administración de sus bienes.
La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores,
es un requisito de su incapacidad. Según el art. 1447, son relati-
vamente incapaces "los disipadores que se hallen en interdicción
de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratándose de los
dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, en que se es incapaz —y en estos casos absolutamente
incapaz— aun antes de la interdicción. En el caso del demente, la
interdicción tiene importancia en materia de prueba, puesto que si
no hay interdicción, tiene que probar la demencia quien la alega;
en cambio si hay decreto de interdicción, se presume de derecho
la incapacidad (art. 465 del Código Civil).

845. CURADURÍA DEL DISIPADOR. Señalemos, en primer término,

que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna
sin lógica alguna, en forma inmoderada, sin relación a lo que
tiene. Fueyo nos recuerda que etimológicamente "dilapidar" sig-
nifica lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador
gasta su dinero, como quien arroja piedras.
El Código no ha dado una definición de lo que entiende por
disipación, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. Así en
el art. 445, inc. 2° señala que autorizan la interdicción "el juego
habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos
ruinosos...".

846. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIÓN DEI.

DISIPADOR. De acuerdo a los arts. 443 y 444, pueden pedir la
interdicción del disipador las siguientes personas:
1) El cónyuge no separado judicialmente;
2) Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado;
3) El defensor público, y
4) Si el disipador fuere extranjero, podrá solicitar la
interdicción el competente funcionario diplomático o consular
(art. 444).

230
847. JUiCiO DE INTERDICCIÓN. Debernos distinguir entre: I)
Situación vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 y 11)
Situación a partir del 1° de octubre de 2005.

848. 1) SITUACIÓN VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005.

Como no hay reglas especiales, conoce de esta materia la justicia
ordinaria en el procedimiento ordinario (art. 3º del Código de
Procedimiento Civil).
Como la tramitación es larga y puede ser urgente la
declaración de interdicción, el art. 446 permite la interdicción
provisoria: "Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de
los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas
las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción
provisoria". Sobre este particular, se ha resuelto que "De
conformidad con lo que dispone el art. 448 del Código Civil, es
facultad privativa del tribunal decretar la interdicción provisoria,
siempre que se concluya con las pruebas rendidas de que es
beneficiosa para el presunto interdicto la mencionada
declaración" (RDj u XCII, sec. p. I) .
Decretada la interdicción provisoria, se sigue con la
tramitación del juicio de interdicción. Si no se da lugar a la
demanda, termina la interdicción provisoria, recuperando el
interdicto la administración de sus bienes. Si se acoge la
demanda la interdicción provisoria se transfor ma en definitiva.
Una particularidad de estos juicios es que debe oírse a] de-
fensor público, aun en los casos en que el juicio de interdicción
no haya sido provocado por él (art. 443, inc. 2º).

849. II) SITUACIÓN A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. A partir

del I" de octubre de 2005, esta materia es de la competencia de
los jueces de familia (art. 8º N° I7 de la ley N° 19.968). En
cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimiento
ordinario de los Tribunales de Familia (arts. 55 y ss., de la Ley
N° I9.968).

850. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA

INTERDICCIÓN. El art. 447 establece: "Los decretos de interdicción
pro-visoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos

231
 CUARTA PARTE: D E LAS TUT ELAS Y C URAT ELAS

publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la

provincia o de la capital de la región, si en aquellas no lo
hubiere". "La inscripción y notificación deberá reducirse a
expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes". Además,
de acuerdo al art. 4º, Nº 4º de la Ley Nº 4.808, en el caso de la
interdicción del marido, deberá subinscribirse al margen de la
inscripción matrimonial.
Estas exigencias constituyen típicos requisitos de publicidad
frente a terceros, de tal suerte que su omisión no produce
nulidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el
interdicto.

851. DESIGNACIÓN DE CURADOR. Declarada la interdicción

definitiva o provisoria del disipador, debe procederse a
designársele un curador. Así lo dice el art. 843 del Código de
Procedimiento Civil. Por su parte, el Código Civil en su art. 442
agrega: "A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en
entredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y
a falta de éste, curador dativo".
El inc. 2º del art. 442 agrega que "esta curaduría podrá ser
testamentaria en el caso del art. 451". Ello ocurre cuando fallezca
el padre o madre que ejerzan la curaduría del hijo disipador,
quienes podrán nombrar por testamento la persona que les
suceda en la guarda.

852. ¿QuIÉN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL

DISIPADOR? El Código Civil no lo dice, pero sí el Código de
Procedimiento Civil, art. 843: "Pueden pedir este nombramiento
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los
arts. 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción".

853. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURÍA LEGÍTIMA DEL

DISIPADOR. De acuerdo al art. 448 del Código (Civil y al art. 29 de
la Ley Nº 7.613, la curaduría del disipador se defiere en el
siguiente orden:
"1) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
o maternidad haya sido determinada judicialmente contra

232
su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer
este cargo" (art. 448, Nº I);
2) A los hermanos (art. 448, N° 2), y
3) A los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448, N° 3).
El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las
designadas en los números anteriores la persona o personas que
más a propósito le parecieren (art. 448, inc. 2°).
Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar
en vigencia la nueva ley de Adopción (Ley Nº 19.620) hayan tenido
la calidad de adoptantes en conformidad a la ley N° 7.613, serán
llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la ley N° 7.613,
en relación con el art. 45 de la Ley N° 19.620).

854. CURADURÍA DATIVA. La curaduría será dativa cuando falten

todas las personas llamadas a la curaduría legítima. Así lo con-
signa el art. 448 en su inciso final.

855. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD

CONYUGAL EN CUANTO ÉSTA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO,
EJERCE IA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MA-
DRE, POR CUALQUIER RAZÓN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD. Así lo
establece el art. 449, ínc. 1°: "El curador del marido disipador
administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y
ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la
madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad".
Recordemos que en el caso de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrará
extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos
también que si no quisiere tomar sobre sí esta administración, ni
someterse a la dirección de un curador, podrá pedir separación de
bienes (art. 1762).

856. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERE-

CHO, IA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN
SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL
PADRE. Así lo consigna el inc. 2° del art. 449 del Código Civil: "El
curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la misma
manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la
patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiere al padre".

233
 CUA RTA P ARTE: DE LAS TUTE LAS Y CURA TELAS

857. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapacidad

del disipador alcanza únicamente a los actos patrimoniales, no a
los de familia, los que puede realizar personalmente, sin
intervención del curador.
Deberá tenerse presente que en conformidad al art. 453 "el
disipador conservará siempre su libertad y tendrá para sus gas-
tos personales la libre disposición de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez". "Sólo en
casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por
sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos
necesarios".
Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor
adulto sujeto a patria potestad, pierde la administración de su
peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente,
la necesidad de administrar ese peculio es una buena razón para
declararlo en interdicción.

858. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIÓN DEL MI-

NISTERIO PÚBLICO. De acuerdo al art. 452, "el disipador tendrá
derecho para solicitar la intervención del ministerio público,
cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y
el curador se conformará entonces a lo acordado por el ministerio
público".

859. REHABILITACIÓN DEL DISIPADOR. En conformidad al art. 454

"el disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo,
si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes; y
rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo".
Esta rehabilitación está sujeta a las mismas normas y medidas
de publicidad que la interdicción. Así lo establece el art. 455: "Las
disposiciones indicadas en el artículo precedente, serán
decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y noti-
ficación prevenidas en el art. 447; que en el caso de la rehabili-
tación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su
nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus
bienes)".
En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido
interdicto, no se requiere la subinscripción al margen de la

234
 En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimiento
ordinario regulado en los arts. 55 y ss., de la ley N° I9.968.

866. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la

interdicción, se hace necesario nombrar un curador al demente,
curaduría que puede ser testamentaria, legítima o dativa (art..
456, inc. 2º).

867. CURADURÍA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El

padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo
adulto, aun antes de que esté declarado en interdicción, bastan-
do que esté demente. Este derecho corresponde al padre y a la
madre.
"Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento
realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad
del hijo " (art. 358).
"Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se
aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del pa-
dre y de la madre, las reglas de los arts. 36I y 363" (art. 359).
En conformidad al art. 29 de la Ley N° 7.613, el adoptante
podrá nombrar guardador al adoptado, por testamento, con
preferencia a los padres. Esta regla sólo va a tener aplicación en
el caso de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en
que entró en vigencia la Ley N° I9.620 (art. 45 de la ley N°
19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de
la patria potestad por decreto judicial, según el art. 271, o re-
movidos de la guarda del hijo, por mala administración (art.
357). También carecerá de estos derechos el padre o madre
cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra su
oposición (art. 357, inc. 2° y art. 203, inc. 1 °).

868. CURADURÍA LEGÍTIMA. Si no hay curador testamentario,

deberá nombrarse al demente un curador legítimo, que se debe
deferir a las personas que indica el art. 462 del Código Civil
(complementado, en su caso, por el art. 29 de la Ley Nº 7.613):
I) A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 503, esto es, siempre que no se encuen-

235
tren separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las
excepciones contenidas en el inc. 2° de esa norma (art. 462, N°
1).
2) A sus descendientes (art. 462, Nº 2°).
3) Al adoptante (en conformidad al art. 29 de la Ley N°
7.613). Esto, como ya lo hemos venido señalando, rige
exclusivamente para la persona que tenía la calidad de
adoptante al momento en que entró a regir la Ley N° I9.620.
4) "A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá
ejercer el cargo" (art. 462, Nº 3°) .
5) A sus hermanos (art. 462, Nº 4°).
6) A otros colaterales hasta el cuarto grado (art. 462, N° 5°).
Corresponde al juez, en los casos de los números 2°, 3º, 4º y
5° del art. 462, designar la persona o personas que le parecieren
más idóneas (art. 462, inciso penúltimo).

869. CURADURÍA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas

a la curaduría legítima, tendrá efecto la curaduría dativa (art.
462, inciso final).
El Código Civil no señaló quién puede pedir la guarda dativa,
omisión que está salvada en el Código de Procedimiento Ci-vil,
art. 843, que en su inc. 2° nos indica que podrán hacerlo el
defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los
arts. 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción.
El art. 464 permite que se puedan nombrar más de un
curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona
a uno y la administración de los bienes a otro. Señala esta norma
que "El cuidado inmediato de la persona del demente no se
encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a
no ser su padre, madre, o su cónyuge".

870. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO

DEMENTE. El art. 463 establece que "la mujer curadora de su
marido demente, tendrá la administración de la sociedad
conyugal" y agrega: "Si por su menor edad u otro impedimento
no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su
ar-

236
burlo, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la
separación de bienes".
El art. 461 hace aplicable al demente algunas reglas del
disipador, entre otras la del art.. 449, que trata la misma
situación.
Recordemos que en conformidad al art. 1762, la mujer que no
quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal,
ni someterse a la dirección de un curador, puede pedir la
separación judicial de bienes.

871. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El art. 467 seña-

la que: `"Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con
autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en
aliviar su condición y en procurar su restablecimiento".

872. REHABILITACIÓN DEL DEMENTE. El demente puede ser

rehabilitado para la administración de sus bienes si aparece que
ha recuperado permanentemente la razón; pudiendo ser
nuevamente inhabilitado con justa causa, aplicándose las normas
establecidas para la rehabilitación de] disipador en los arts. 454 y
455 (art. 468).

873. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE

NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. LI Título XXVI del
Libro I del Código Civil trata de esta materia. Lo primero que nOs
llama la atención es la denominación del titulo: "Reglas especiales
relativas a la curaduría del sordo o sordomudo". No dice que se
refiera al sordo o sordomudo que no pueda darse a en-tender
claramente. Sin embargo, es evidente que sólo puede referirse a
este último, pules el sordo o sordomudo que puede darse a
entender claramente es plenamente capaz. Por lo demás, los arts.
342 y 472 conducen nítidamente a esta conclusión.

874. SÓLO PROCEDE LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO

QUE HA LLEGADO A LA PUBERTAD. Así se desprende del art. 469.
Por lo demás, el impúber no requiere interdicción, porque por ese
solo hecho es absolutamente incapaz. En el caso del sordo o
sordomudo impúber que ha llegado a la pubertad estando sujeto
a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas reglas
del demente, en virtud de lo dispuesto en el art. 470, que le hace
aplicables los arts. 457 y 458, inc. I".

237
875. N o HAY INTERDICCIÓN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDO
O SORDOMUDO. Así se desprende del hecho de que el art. 470 no
haga aplicable al sordomudo los arts. 446 y 46I, que se refieren a
la interdicción provisoria.

876. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIÓN DEL

SORDO O SORDOMUDO. Aunque el Código no lo dice, podernos
afirmar que serán las mismas personas que pueden solicitar la
interdicción del demente o del disipador. Llegamos a esa
conclusión, no obstante que no lo dice expresamente la ley ni
tampoco el art. 470 hace referencia a los arts. 443 y 459, porque
se trata claramente de una laguna de la ley, que se debe llenar
usan-do las mismas reglas del demente, por ser el criterio del
Código aplicar al sordomudo, en todo orden de cuestiones, las
mismas disposiciones, como lo prueba el art. 470.

877. LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO PUEDE SER

TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA. Así lo señala el art. 469.
Atendido lo dicho en el art. 470, se aplican las mismas reglas del
demente —art. 462-, respecto de las personas llamadas a la cura-
duna legítima.

878. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEI, SORDO O SORDOMUDO. El

art. 47I establece que "Los frutos de los bienes del sordo o
sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso
necesario. y con autorización judicial, los capitales, se emplearan
especialmente en aliviar su condición y en procurarle la
educación conveniente".

879. REHABILITACIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO. El art. 472 se-

ñala que "Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se
haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si él
mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la
administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los
informes competentes".

880. DE LAS CURADURÍAS DE BIENES El Código Civil no definió lo

que entendía por curadurías de bienes, limitándose a seña-lar en
el art. 343 que estas curadurías "se dan a los bienes del ausente,
a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del

238
que está por nacer". No hay otras, ha expresado la jurispruden-
cia ( RDJ, t. 7, sec. 1ª, p. 413).
Un autor ha dicho que "las curadurías de bienes son las que
tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio,
sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden"
(Jorge Guerra Rojas, "Estudio crítico de la jurisprudencia del
Código Civil", arts. 473 al 495, Memoria de Prueba, Edit.
Universitaria, año 1959).

881. CARACTERÍSTICAS DE LAS CURADURÍAS DE BIENES.

1) Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios que no tienen titular que los
administre.
2) A diferencia de las curadurías generales, que se extien-
den a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado
de sus bienes, las curadurías de bienes se extienden exclusiva-
mente a los bienes.
3) La función de los curadores de bienes es la custodia y
conservación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los
créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autori-
zación judicial, podrán enajenar bienes, y todavía, en este caso,
para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva
conservación del patrimonio.

882. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una

persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que
se designe curador que se encargue del cuidado, conservación y
administración de esos bienes.
El Código Civil en el art. 473 señala que "en general habrá
lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:
1' Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya
dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a
terceros". Respecto de este requisito, se ha resuelto que "no se
puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las
personas que forman el ejército de la República" (Gaceta de los
Tribunales, año 1880, NOS l, 3, 83, p. 888, Corte de Concepción).

239
 "2' Que no haya constituido procurador, o que sólo le haya
constituido para cosas o negocios especiales".
Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que
tratarse de los bienes de una persona natural. (En el mismo
sentido, Jorge Guerra Rojas, ob. cit., p. 26.) La jurisprudencia, sin
embargo, es contradictoria. En efecto, en un caso se resolvió que "el
nombramiento de curador de bienes de un ausente sólo se puede
provocar respecto de una persona natural y no de una persona
jurídica (RDJ, t. IV, sec. 2ª, p. 50). En cambio, en otra oportunidad
se falló lo contrario: "Si una compañía extranjera carece de
domicilio en Chile, para los efectos de demandarla, es procedente
nombrarle el respectivo curador, pues se le considera ausente"
(Gaceta 1883, Nº 2, 301, p. 1265).
También se ha sentenciado que no se puede dar curador de
bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designación
ya se encontraba fallecida (Gaceta de los Tribunales, año 1916, 1er
semestre, N° 75, p. 250). La situación de hecho que motivó este
fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago se demandó
la devolución de una propiedad que había sido adquirida por un
tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo. Sostenían
los actores que la adjudicación era nula, ya que el ejecutado había
estado representado por un curador de ausentes, en circunstancias
que era un hecho de la causa aceptado por ambas partes, que el
ejecutado había fallecido con doce años de anterioridad a la
subasta (citado por Jorge Guerra Rojas, ob. cit., p. 19).
Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas
por el art. 473, del Código Civil, el art. 845 del Código de
Procedimiento Civil precisa que se hará a lo menos "con la
declaración de dos testigos contestes o de tres singulares, que den
razón satisfactoria de sus dichos. Podrá también exigir el tribunal
para acreditar esta circunstancia, que se compruebe por medio de
información sumaria cuál fue el último domicilio del ausente, y
que no ha dejado allí poder a ninguno de los procuradores del
número, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio
durante los dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos
poderes no están vigentes". Agrega el inc. 2° que "las diligencias
expresadas se practicarán con citación del defensor de ausentes; y
si este funcionario pide que se practiquen también algunas otras
para la justificación de las circunstancias requeri-

240
das por la ley, el tribunal accederá a ello, si las estima necesarias
para la comprobación de los hechos".
Fuera de los casos generales contemplados en el art. 473, hay
algunas situaciones particulares en que también se hace necesario
nombrar un curador de bienes. Ello ocurre:
a) respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el art. 474
inciso final del Código Civil. La ocultación se hará constar, con
citación del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que
expresa el inc. 1° del art. 845 del Código de Procedimiento Ci-vil
(art. 847 del Código de Procedimiento Civil), y
h) respecto de la persona a quien se pretende demandar
cuando se teme que en breve se alejará del país, se puede
solicitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar
don-de va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y
que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrársele un curador de bienes". De ma-
nera que si esta persona no designa el apoderado, se le deberá
nombrar un curador de bienes (art. 844 del Código de
Procedimiento Civil).

883. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los

curadores de ausentes tienen la representación de los ausentes
únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de
acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se
ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio.
Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor público
(art. 367 del Código Orgánico de Tribunales). Sin embargo, la
jurisprudencia es contradictoria. Así en un caso se siguió esta
doctrina, resolviéndose que "del contexto general de las
disposiciones del Título XXVII del Libro I del Código Civil y
especialmente del art. 487, que restringe los actos de
administración hasta permitir solamente los de mera custodia y
conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y el
pago de las deudas, se desprende claramente que los curadores
de ausentes tienen la representación de éstos únicamente en lo
relativo a los bienes, y no para el ejercicio o defensa de acciones y
derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan
en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio (RDj, t. 26,
sec. p. 6I). Comparte esta opinión Jorge Guerra Rojas, ob. cit.,
pp. 53 a 57.

241
 CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique:

"El juicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador
r
del marido ausente", Gaceta de los T ibunales, año I923. 1er
semestre, Nº 61, p. 422

884. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIÓN DE

CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. En conformidad al art. 474 del
Código Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas
personas que son admitidas a pedir la interdicción del demente.
Además los acreedores del ausente, para responder a sus demandas.
Sobre este punto, la Corte de Concepción declaró ilegal el
nombramiento de curador ad litem que a petición de un acreedor se
había hecho respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo
seguido en su contra (Gacela de los Tribunales, año 1918, 2°
semestre, N° 363. p. 1108) . El fallo se ajusta a derecho, pues lo
procedente era la designación de un curador de bienes al ausente.
También se ha fallado que "teniendo presente que sólo tienen
derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes del
ausente, las personas que tengan interés actual en ello, es
improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una
sucesión" (Gacela de los Tribunales, año 1909, 1 e r semestre, N°
641, p. 1046).

885. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGÍTIMA O

DATIVA. Son llamadas a la curaduría legítima las mismas personas
y en el mismo orden que el art. 462 establece para la curaduría
del demente (art. 475, inc. 1°). Sin embargo, el juez puede
separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de
los acreedores, si lo estimare conveniente
(inc. 2°).
Ademáis, si la ausente es mujer casada, no podrá ser curador el
marido, sino en los términos del art. 503 (art. 478).

886. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA

ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Así se
desprende del art. 477 en relación con los arts. 1758 y I762.

887. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE

PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO LA PATRIA
POTESTAD DE ÉSTE. Ello porque la ley no lo establece, como lo

242
hace en el caso del demente (art. 463), del disipador (art. 449) o
del sordomudo que no puede darse a entender por escrito (art.
470).
Somarriva cree, sin embargo, que después de la reforma de
la Ley N° 10.271, y teniendo presente que la regla general de los
arts. 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez) es que
el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho la
tutela o curaduría de los hijos bajo patria potestad de éstos, se
debe también concluir que dicha guarda corresponderá de pleno
derecho al curador de los padres (ob. cit., N° 787, p. 718). No
estamos convencidos de que ello deba ser así. Pensamos que no
se puede, por analogía, establecer de pleno derecho una guarda.

888. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA DE-

SIGNACIÓN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. Así se des-
prende del art. 473 Nº 2°, parte final.

889. EL CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBLIGACIÓN, AVERIGUAR

EL PARADERO DEL DESAPARECIDO. Así lo establece el art. 480, inc.
1°. Agrega la norma que "sabido el paradero del ausente, hará el
curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación
con él" (inc. 2°).

890. EXTINCIÓN DE LA CURADURÍA DEL AUSENTE. De acuerdo al art.

491, incisos 1º y 4°, la curaduría del ausente se extingue: I )
cuando regresa;
2) cuando se hace cargo de sus negocios un procurador ge-
neral debidamente constituido;
3) cuando fallece el desaparecido;
4) por el decreto que concede la posesión provisoria de sus
bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria), y
5) por la extinción o inversión completa de sus bienes.

891. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al art.

1240 del Código Civil, "si dentro de quince días de abrirse la
sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,
ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a

243
instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parien-
tes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en
ello, o de oficio, declarará yacente la herencia... y se procederá al
nombramiento del curador de la herencia yacente".
A su turno el art. 481 del Código Civil prescribe que "se dará
curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto
cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan las dos
normas recién transcritas, se verá que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y no
obstante ello no procede la designación de un curador. Así ocurre
cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el
cargo.

892. RAZÓN DE SER DE LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE.

En primer lugar, la protección de los bienes hereditarios y, en
seguida, que los acreedores del difunto tengan contra quién
dirigirse.

893. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La

jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la
herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus
funciones únicamente de proteger los derechos e intereses
relativos a la masa hereditaria (RDJ,, t. 7°, sec. l a, p. 413; (Gaceta de
los Tribunales, año, 1883, N° 1495, p. 811).

894. LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE SÓLO PUEDE SER

DATIVA. Así lo dice el inc. 2° del art. 481.

895. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CÓNSUL

RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURA-
DORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES. En
estos términos lo consigna el art. 482 del Código Civil.
Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este
derecho, es necesario que el cónsul acredite únicamente que
existen herederos extranjeros, ya que en representación de ellos
va a proceder el dicho cónsul (Gaceta de los Tribunales, año I919,
Nºs 1, 161, p. 493); y que "declarada yacente la herencia de un
extranjero fallecido en el país, el cónsul de la nación de éste sólo
tiene el derecho para proponer a la persona o personas que de-

244
ben desempeñar el cargo de curador, sin que pueda tomar parte
en las cuestiones que se susciten con motivo de la declaratoria
de la herencia yacente" (RDJ, t. 14, sec. 2ª, p. 15).
En relación con este caso, el art. 886 del Código de
Procedimiento Civil señala que se deberá enviar oficio al cónsul
respectivo haciéndole saber la declaración de la herencia
yacente, "a fin de que en el término de cinco días proponga, si lo
tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse
cura-dores". Agrega la norma que sí el cónsul propone curador,
se procederá en conformidad a lo dispuesto en el art. 483 del
Código Civil, lo que significa que "el magistrado discernirá la
curaduría al curador o curadores propuestos por el cónsul, si
fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de
otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes
que compongan la herencia".
Si el cónsul no hace proposición, el tribunal hará el
nombramiento de oficio o a propuesta del ministerio público (art.
886, inciso final, Código de Procedimiento Civil).

896. ENAJENACIÓN DE BIENES DEL DIFUNTO. El art. 484 del

Código Civil faculta al curador para solicitar autorización para
vender los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 años
desde el fallecimiento del difunto. En este raso deberá ponerse el
producido a interés con las debidas seguridades, y si no las
hubiere, debe depositarse en arcas del Estado.

897. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE ESTÁ POR

NACER. Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos des-de
el momento de su concepción. El art. 77 del Código Civil señala
que "los derechos que se deferirían a la criatura que está en el
vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe...".
Por su parte, el art. 485 establece que "los bienes que han
de corresponder al hijo póstumo si nace vivo, y en el tiempo
debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a
este efecto por el testamento del padre, o de un curador
nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de
cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes,
si no su-

245
 CUARTA PARTE: DE L A S TUTELAS Y CURATELAS

cede en ellos el póstumo". "Podrán nombrarse dos o más cura-

dores, si así conviniere".
De manera que es necesario nombrar un curador de los
derechos eventuales del hijo póstumo que está por nacer.
Después de la reforma de la Ley N° 10.271, ello no ocurre si la
patria potestad le correspondiere a la madre (art. 486, inc. 2°).

898. CURADURÍA SERÁ TESTAMENTARIA O DATIVA ÚNICAMENTE. El

padre puede designar en su testamento directamente un curador
para los derechos eventuales de su hijo que está por nacer.
También puede ocurrir que el padre en su testamento designe un
tutor del hijo. En tal caso, se presumirá designado asimismo para
la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si el padre
fallece antes de que nazca (arts. 485 y 486).

899. EXTINCIÓN DE ESTA CURADURÍA. Termina en dos casos:

a) por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque no
nazca viva la criatura, de todas formas se extingue la curaduría) y
h) por la extinción o inversión completa de los bienes (art.
491, incs. 3° y 4°).

900. DE Los CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el art. 344,

"se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración
separada".
De acuerdo al art. 492, "los curadores adjuntos tienen sobre
los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades
administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
cura-dores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que
las de curadores de bienes". Se ha fallado que "el pupilo está legal-
mente representado por el curador adjunto designado por el tes-
tador para administrar los bienes que deja al primero en la
partición de éstos en que se le instituye heredero. No corresponde
dicha representación al curador general" (RDJ, t. 36, sec. P , p.
204) .
Esta curaduría puede ser legítima o dativa y;
excepcionalmente, testamentaria. Esto último se presentará en el
caso de bie-

246
nes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la
condición de que no los administre el padre o el guardador del
donatario o asignatario (arts. 352 y 356).

901. DE LAS CURADURÍAS ESPECIALES. De acuerdo al art. 345, "cu-

rador especial es el que se nombra para un negocio particular".
Características:
1) Son siempre dativas (art. 494).
2) Cuando se trata de un curador ad lit em, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pública (art. 854 del
Código de Procedimiento Civil); y cuando se designa a un pro-
curador del número, ni siquiera requiere que se le discierna el
cargo (art. 494 del Código Civil).
3) No está obligado a hacer inventario, sino sólo "a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o electos que se pongan a
su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará
cuenta fiel y exacta" (art. 495).
4) No está obligado a rendir caución (art. 375, Nº 3º ).
5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con
audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
Código de Procedimiento Civil).
6) El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cada juicio en que a éstos toque
intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios
asuntos a la vez (Gac eta , jurídica 1914, 2° semestre, Nº 2515, p.
I402).

TÍTULO FINAL
DEL C O N C U B I N A T O

902. CONCEPTO. Etimológicamente, la voz concubinato proviene

del latín concubinatus, de cu ro (con) y cubare (acostarse). Federico
Puig Peña lo define como "la unión duradera y estable de dos
personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las
apariencias de un matrimonio legítimo" (cit. por sentencia
publicada en Fallos Mes N° 368, sent. 5, p. 331, consid. 3º ).
Lo que caracteriza al concubinato es el hecho que la pareja
mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto

247
grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida
semejante a las unidas por vínculo matrimonial. No obstante,
como lo afirma un autor, "no todos los concubinatos responden a
este esquema, pues son numerosas las hipótesis en que no exis te
una residencia común y, por otra parte, las relaciones pue-„ « den
sostenerse en secreto". Y agrega: de todas formas, hasta con
que dichas relaciones sean duraderas para que se dé la situación de
concubinato" (Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. II, p. 243,
Edic. Bosch, Barcelona, 1960).

9 0 3 . ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse.

de concubinato pe r fecto deben concurrir los siguientes
elementos:
a) Constituye una unión entr e personas de diferente sexo
que no se encuentran casadas entre sí. En este sentido "el
Tribunal de Casación francés ha declarado que por concubinato
se entiende únicamente la situación `de dos per sonas que hayan
decidido vivir como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo
cual sólo puede r eferirse a la pareja constituida por un hombre y
una mujer " (en este sentido dos sentencias de 11 de julio de
1989, citadas por Miquel Martín Casals, "Informe de Der echo
Comparado sobre regulación de la pareja de hecho", A nu a rio de
Derecho, Civil, octubre-diciembr e de 1995, p. I723).
Hay países, como Dinamarca, Noruega, Holanda, España,
que reconocen a las parejas de homosexuales los mismos dere-
chos que a los cónyuges. Nos parece que en esos casos es mejor
hablar de "pactos de convivencia".
b) lmplica una relación libremente consentida.
e) Tal relación debe tener un cierto grado de estabilidad,
con lo que se exclu y en las relaciones sexuales accidentales,
discontinuas o inter mitentes (RDJ, t. 57, sec. 1ª, p. 164). Alvaro
Quintanilla agrega un elemento de tipo anímico, subjetivo, "la
conciencia de la precariedad jurídica de la unión y libertad para
concluirla " ("Algunas cuestiones en torno al concubinato ",
Est udios de Derecho Civil en Memoria del Profesor- Victorio Pescio,
Departamento de Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile,
Valparaíso, Edeval, 1976, p. 212). Sobre esta materia véase
también Eduardo A. Zannoni, E l concubinato. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss.

248
 Se suelen agregar algunos otros elementos, como "la aptitud
matrimonial", es decir, que los concubinos tengan capacidad
para contraer matrimonio entre sí (por lo que no se acepta la
relación adulterina, incestuosa ni de impúberes), y la
"apariencia matrimonial ".
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quin-
tanilla lo rechaza aduciendo que "una buena parte de las
situaciones de convivencia deriva precisamente de la
imposibilidad legal de romper el vínculo matrimonial anterior,
no obstante la situación real de crisis y ruptura matrimonial..." .
Agrega que el art. 18 de la Ley N° 14.908 demuestra que el
hecho de existir vínculo matrimonial no disuelto respecto de uno
de los concubinos no es impedimento para que se reconozca el
concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria "de quien
viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge del
alimentante" (ob. cit., p. 214). En el mismo sentido hay
jurisprudencia (Corte de Apelaciones de Santiago, año I917;
Corte de Concepción, 14 agosto 1969, "Celso Vergara Burgos
con Orozimbo Flores Díaz").
Y en cuanto al requisito de la "apariencia matrimonial",
implica que los terceros consideren a la concubina como "la
mujer", "la cónyuge", del concubino, no la amante ni la querida.
Creemos que la publicidad de la relación no es elemento del
concubinato, pero sí debe ser considerado para la distinción en-
tic el simple concubinato y el concubinato notorio (hacía
referencia este último el art. 280 Nº 3 del Código Civil, antes de
la reforma de la Ley N° 19.585).

9 0 4 . CLASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos ti-

pos de concubinato. Uno, que podría llamarse completo, carac-
terizado por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio,
existiendo entre las partes una comunidad de vida expresada en
el hecho de vivir públicamente juntos, bajo un mismo techo. La
doctrina le llama unión libre. También se le denomina
"concubinato perfecto" (Humberto Pinto, "El concubinato y sus
efectos jurídicos", Memoria, I942, Universidad de Chile).
Vodanovic lo define como "el estado de un hombre y una mujer
que, en forma estable y duradera, viven juntos como casados, sin
estar-lo" (Derecho de A/ mentas, Edit, Ediar-Cono Sur, 1987, p.
286).

249
 La definición de Puig Peña dada en el punto 907, se refiere a
este tipo de concubinato. También se refieren a él la sentencia de
la Corte de Valparaíso de 24 de junio de 1987, publicada en la
Gaceta jurídica N 85, sent. l, p. 50; y la de la Corte Suprema de 25
de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes Nº 368, sent. 5, p.
33L
Pero además de ese concubinato completo, se admite otro, que
se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida y que
por la misma razón constituye una situación clandestina. Existen
relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su propia
habitación.
Otra clasificación que también se hace del concubinato es la
que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo "es
aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llana-mente
mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad"; e
indirecto aquel en que la intención inicial no es la de constituir
tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a
resultar concubinato por haber faltado algún requisito de
existencia del matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en
Chile recién dictada la ley de Matrimonio Civil, en que muchas
parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad
chilena, contrajeron únicamente el matrimonio religioso, como
una actitud de rebeldía frente a la nueva legislación ("Estudio
Jurídico del Concubinato", José Hugo Coñuecar y Ramón Luis
León Lisboa, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año
1971, p. 12).

905. NoMBRE. El nombre concubinato proviene del concubinato

romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero
que en todo caso constituía una unión reconocida por el Derecho.
En el Derecho español antiguo -Leyes de las Partidas y Fueros
Municipales- se le llama "barraganía". En el Mensaje de nuestro
Código Civil se habla de "concubina" y de "barragana". En
algunas sentencias de tribunales españoles se suelen encontrar
expresiones como las de "estado de mancebía", "relaciones
íntimas fuera de toda regularidad", y otras, que denotan una
intención manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nombre
"unión libre", denominación que se explica por cuanto las

250
partes son libres para iniciar la relación y para ponerle término.
Sin embargo, según algunos, las denominaciones "unión libre" o
"concubinato" no representan lo mismo, pues la primera es
aquella que mantiene un hombre y una mujer que no están
casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias.
En cambio, habría concubinato cuando los integrantes de la pa-
reja no puede casarse entre sí, por existir un impedimento legal
(Jorge O. Azpiri, ob. cit, p. 26).
Puig Peña y en Chile Fernando Fueyo usan la expresión
"unión marital de hecho", que como dice un autor, "sería más
expresiva de la real situación de vida que se produce entre los
que conviven y que trasciende la mera vinculación sexual que
sugiere la denominación concubinato " (Alvaro Quintanilla Pérez,
ob. cit., p. 216).
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor acep-
tación social que esta relación ha tenido en el devenir histórico.
Claramente no tiene la misma connotación la forma como se la
designe. Las denominaciones "amancebamiento" o "barraganía"
tienen una clara caiga peyorativa muy distinta a llamar-las, por
ejemplo, "uniones de hecho " o "uniones irregulares", trato
manifiestamente más benigno. Joan Miquel González Audicana,
cree preferible emplear expresiones más neutrales, como "unión
libre" o "unión extramatrimonial", lo que tendría la ven-taja de
delimitar el fenómeno desde una doble perspectiva: positiva:
comunidad de vida, y negativa: relación que sin ser matrimonio
guarda analogía con éste (Joan Miquel González. Audicana, "Las
uniones de hecho en el Derecho Comparado", trabajo que forma
parte del libro El Derecho europeo ante la pareja de hecho, Seminario
organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer,
Barcelona, I996).
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de
comprensión este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que
estas parejas intervengan en la vida social en un plano muy
parecido al de cónyuges y que no se ruboricen en reconocer
públicamente su condición. Cuando alguno de ellos presenta o
se refiere al otro, lo hace mencionándolo como "su pareja" o "su
compañera o compañero", sin que ello escandalice u ofenda a los
demás. Como expresa un autor, "se ha llegado a afirmar que la
constitución de una unión de hecho responde a una necesidad
implí-

251
cita o explícita de revalorizar la autonomía personal frente a la
institución matrimonial..." (Jorge O. Azpiri, Uniones de Hecho, Edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 26).

906. REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que

cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia,
estableciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la res-
puesta sea positiva, hasta dónde debe hacerlo.
Frente a esta interrogante las soluciones propuestas por el
Derecho Comparado varían, pero pueden sistematizarse en 4
grandes grupos: a) posición abstencionista; b) posición
sancionadora; c) posición equiparadora, y d) posición
proteccionista.
Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Código Civil
francés, que no reguló esta materia, seguramente inspira-do en la
célebre frase atribuida a Napoleón ante el Consejo de Estado: " l o s
concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de ellos".
La sustentación ideológica de esta posición descansa en la
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generaría
un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece
adecuado, pues en el matrimonio los cónyuges asumen los
compromisos jurídicos y morales que implican las nupcias, en tanto
que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se
abstienen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la
regulación puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones.
Finalmente, se argumenta que, por muy duradera y establece que
resulte la unión, no deja por ello de ser una situación de hecho.
En cambio para los que sustentan la posición sancionadora, la
legislación no sólo debe desconocer los efectos. jurídicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo más gravosa la situación
legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislación comparada es
contraria a este tipo de regulación.
Una posición diametralmente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en
varios códigos americanos: Código de Familia de Bolivia (arts. 158
a 172); de Cuba (arts. I8 y 19); de El Salvador

252
(arts. 118 y ss.) ; en las Constituciones de Honduras (art. 11); de
Ecuador (art. 23); en el Código Civil de Guatemala (arts. 173 y
ss.; en la Ley N° 54 de 1990 de Colombia; en el Código de Familia
de Panamá del año 1995; y en algunos Estados de México, como
el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Códigos de esos
Estados, vigentes desde I983 y 1986, respectivamente, regulan de
modo orgánico las uniones de hecho y su equipa-ración al
matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos el trato
de casados a condición de que la convivencia se haya mantenido
durante una cierta cantidad de años. Se argumenta en defensa de
esta posición que responden a una necesidad social, sin que se
deba entrar a valorar las causas de este comportamiento. Como
dice una autora: "La razón fundamental de que exista una
regulación legislativa de la unión de hecho en gran parte de los
países hispanoamericanos se debe sobre todo a que las
condiciones sociales y económicas en las que viven una gran
parte de su población dificulta, en la mayoría de los casos, la
celebración del matrimonio. La pobreza, ignorancia y la lejanía de
las instituciones civiles son las principales causas por las que en
esos países las uniones extramatrimoniales son casi más
frecuentes que las matrimoniales...". (Carolina Mesa Marrera, Las
Uniones de Hecho, Edit. Arazadi, Navarra, España, I999, pp. 72-
73.)
Finalmente está la posición proteccionista, que es la más
generalizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades
de España, Paraguay (arts. 217 a 224 del Código Civil de I987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
De Facto Relationships, destinada a regular las relaciones de las parejas
de hecho. Situación parecida se da en Ontario (Canadá), en que la
Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las relaciones
de familia, reconociendo que la unión de hecho como grupo
familiar merece tutela jurídica, si bien sigue considerando al
matrimonio como una forma de convivencia especialmente
protegida.
La forma de dar protección varía de un país a otro. En
algunos casos, se hace en forma tímida, sin más pretensión que
evitar situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se
trata de regular en forma sistemática los efectos de estas uniones,
permitiendo que sean los propios interesados los que, en

253
primer lugar, puedan adoptar los acuerdos que se acomoden a
sus intereses y, sólo a falta de ellos, otorgan soluciones
legislativas supletorias, que buscan conciliar los dos valores
fundamentales que están en juego: la libertad personal de los
integrantes de la pareja y la solidaridad, para que ninguno de
ellos quede desprotegido.
I a profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona
Encarna Roca Trias propuso en un seminario organizado por la
Fundación Internacional Olf Palmer, como aspectos que deberían
ser regulados, los siguientes: "1. Establecer un régimen específico
para la vivienda propiedad de uno de los convivientes, de forma
semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un sistema de
compensaciones económicas entre los convivientes si ha habido
un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos
sucesorios...". Agrega que "en todo caso, los legislado-res deberían
promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta
más respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no
una regulación impuesta legalmente, ni que sea como sustitutoria
de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que
nunca se ha producido" ("El Derecho Europeo ante la pareja de
hecho. Propuesta de regulación en el Derecho de Familia:
tendencias de los países europeos y opciones legislativas en
nuestro ordenamiento", pp. 87-88).
Las razones que motivan la tendencia actual a regular las
uniones maritales de hecho son varias. Desde luego, su aumento
notable, que hace que se las mire con mayor consideración,
incluso hasta en la denominación que se les da. Por otra parte
está el respeto a la libertad individual de las personas para
organizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de
pareja, la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben
establecer las bases del hogar en que desean vivir.

9 0 7 . EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURÍDICO. El concubinato

es un hecho jurídico, con lo que queremos decir que de él derivan
o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurídicas, en
el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad social o
en el campo civil, siendo este último el que nos interesa estudiar.
Se trata de un hecho jurídico lícito, desde que no está prohibido
por la ley.

254
908. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay
diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los pun-
tos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido
resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un
estatuto jurídico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no
existir entre los concubinas los deberes de fidelidad, asistencia o
socorro mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe
haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar
de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la
obligación de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas
circunstancias, v. gr., cuando se rompe la relación sin causa
justificada, después que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o
se le ha hecho cambiar de residencia (Miquel Martín Casals, "Infor-
me de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho".
Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. I728).
b) Nulidad de par tos sobre mantención de concubinato. El
Tribunal Supremo español, en sentencia de 8 de marzo de I9I8, se
pronunció sobre los electos del pacto escrito celebrado }rol una
pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones sexuales,
brindándole ella al varón toda clase de atenciones y
consideraciones y obligándose este último, como justa
compensación y para demostrar el afecto que le profesaba, a
abonarle una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura
entre los amantes, la mujer se querelló por injurias; y el varón re-
trucó demandando la declaración de ineficacia del compromiso y la
devolución de las mensualidades pagadas, fundándose en haberlo
suscrito por miedo al escándalo, y haber incumplido la mujer el
compromiso. El juzgado de Primera Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensión, dejando en
claro esta última que el demandando no debía abonar a la
demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido
recurso de casación. el Tribunal Supremo español lo desestimó
considerando que el contrato era inexistente, por ser ilícita su
causa corro contraria a la moral y buenas costumbres (cit. por
Enrique Fosar Benlloch, "Análisis de la jurisprudencia española
sobre las relaciones económicas de las uniones extra-
matrimoniales", Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid,
marzo de 1983, Nº 3, p. 229).

255
 c ) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. E n otro
caso planteado ante los tribunales españoles, un varón de-mandó
la nulidad de diversas dona( iones hechas a la c o n c u b i n a ,
alegando ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolución
de los objetos donados, por existir causa ilícita. El tribunal d e
alza-da admitió que la donación era nula, pero no dio lugar a la
restitución. aduciendo que la entrega era torpe. El T r i b u n a l
el no, en sentencia de 16 de octubre de 1959, acogió un
recurso de casación, porque "con toda evidencia la entrega d e
autos tuvo por causa eficiente y final la iniciación y persistencia
de las relaciones íntimas fuera de toda regularidad legal,
atentatoria a las costumbres patrias, aun entre personas idóneas
p a r a con-traer cutre sí el matrimonio, incidiendo por tanto en la
sanción del art. 1275 del Código Civil, que expresamente declara
que los contratos con tara de ilicitud no producirán efecto
a l g u n o , lo cual lleva implícita, como natural consecuencia, la
d e v o l u c i ó n de las cosas a su titular...".
No hay duda que si el mismo caso se hubiera plante a do en
Chile, no debía haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de interés, en c o n f o r m i d a d al art. 1683
del Código Civil, pues celebró el contrato " s a b i e n d o o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba". Agreguemos q u e la sentencia
recibió fuertes críticas. Torralba Soriano afirmar que "es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solución
implica la caída de la sanción totalmente s o b r e la amante, va
que el varón recupera todo lo que había d a d o después de
conseguir lo que había querido. Parece que se ha estimado más
culpable al que cobra por pecar que al que p a g a por ello" (cit. por
Enrique I- osar, art. cit., p. 232).
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulación de las donaciones. Esmein afirma q u e en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no, puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una
compra. Y con mayor razón si las donaciones se hacen c o n
motivo de la ruptura. "Se encuentra necesariamente —dice— como
clave de las liberalidades entre compañeros, una parte más o
menos amplia, más o menos delicada, más o menos m a r c a d a ,
de agradecimiento galante". Pero este sentimiento de agradeci-

256
miento, que el consenso público convierte casi en un deber, nada
tiene de inmoral a menos que claramente suponga el pago de los
servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su
vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayoría de los casos, tal como se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia
(Esmein, Revue Trimestrelle de Droit Civil,, t. 34, año 1935, pp. 768-
769, citado por Enrique Fosar, ob. cit., pp. 234-236). El mismo
Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula las
liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos Alvarez Núñez resume el tratamiento que la
jurisprudencia francesa ha dado a las donaciones entre
concubinos, señalando que se ha orientado en el siguiente
sentido:
"a) El concubinato, en sí mismo, carece de valor jurídico y, por
tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para recibir
b) Ha aplicado la teoría de los móviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas —agrega—han
concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva y
determinante ha sido el establecimiento, la remuneración o la
continuación de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado
que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
válidas aquellas que, fundadas en una idea de reparación, tenían
por razón determinante el deseo de asegurar la subsistencia de la
concubina después de la muerte del donante o de la ruptura del
concubinato" ("Algunas consideraciones sobre el concubinato",
Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción,
pp. 5-31). Véase también sobre esta materia Hernán Larraín R.,
"Concubinato", Revista Estudios jurídicos, publicación de la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 2º. Nºs 1 y 2,
julio-diciembre 1973, pp. 125-144.
c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de
indemnizarle de los perjuicios derivados del término del
concubinato. Se estima que los pactos celebrados por los ex
amantes, o por uno de ellos, con la familia de la concubina
muerta, con el objeto de indemnizar a la mujer cuando se ha roto
la situación extramatrimonial, son válidos, pues nada tienen de
ilícito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo es-
pañol de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes con-

257
sideraciones: "Los amores ilícitos, iniciados y mantenidos entre
un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus res-
ponsabilidades conyugales, y una joven huérfana, de dieciséis
años, que a fin de atender a su subsistencia ejercía un modesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seducción,
al desplazar a la mujer del ámbito de una vida honesta, para
situarla en el rango de la concubina, cuya situación irregular se
agravó considerablemente al sobrevenir los frutos de la
maternidad, es evidente que originaron desde luego, aparte de la
pérdida de la estimación social, ciertos deberes morales
imputables al varón, el cual, consciente de ellos, no pudo por me-
nos de traducirlos en auxilios materiales, de índole económica,
que por el mero hecho de su prestación durante el transcurso de
las relaciones íntimas, se convirtieron en obligaciones naturales,
y después al romperse aquéllas, por el desamparo infidente del
seductor, y reconocidos por éste en la promesa formal de la
pensión ofrecida, vinieron a transformarse en una obligación ci-
vil, perfectamente exigible a virtud de la cual el seductor ha de
pagar, no donandi, sino solvendi ánimo...". Comentado
favorablemente este fallo, dice Fosar que "el Derecho debe
privilegiar la conciencia rígida del hombre o personas a él
allegadas que juzguen ha habido daños derivados de la seducción
de la mujer y consiguientemente, deben ser reparados mediante
una obligación que voluntariamente asumen" (o). cit., p. 244).
Algunos años después, el mismo Tribunal Supremo de Espa-
ña, ante un caso muy semejante, cambió diametralmente de
criterio, privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de
2 de abril de 1941). Ello se explica por las profundas
transformaciones políticas experimentadas por España entre las
fechas de las dos sentencias (república en 1932, dictadura en
1941).
En Francia, fundándose en la teoría de las obligaciones
naturales, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la
concubina en caso de abandono. Se ha estimado lícito que el
concubino se obligue a pagar una suma de dinero o una pensión
periódica o contrate un seguro de vida en favor de su concubina
(Carlos Alvarez, artículo citado, p. 16).
d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la
concubina. Se resolvió por un tribunal español que el contrato de
compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuan-

258
to dicho contrato carecía de realidad y entrañaba una simulación
relativa, toda vez que doña... no era la verdadera compra-dora,
apareciendo como tal para encubrir una donación de la finca que
hacía el concubino a la concubina. Se resolvió por ello que el
contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad de la
causa y por no atenerse a los requisitos que para donación exigía
la ley. interpuesta casación, el Supremo Tribunal resolvió no
haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de I957).
Esta sentencia ha sido objeto de fuertes críticas. Fairén afirma
que no hubo donación, sino más bien un acto fiduciario. Agrega
que se trata de un contrato aparente, que no tiene por que
encubrir un negocio inexistente, sino más bien "una relación
distinta, pero muy usual, de puesta a disposición de una persona
de determinados bienes, sin un específico ánimo de beneficiarla
con un empobrecimiento correlativo, sino más bien con base en
una confianza recíproca". Otro autor, Torralba Soriano, también
critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilícita.
Sostiene: "no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que la
real o supuesta donación tuviera causa ilícita por haber sido
hecha en contemplación de tales relaciones ilícitas, pues como
decía la demandada en una de sus alegaciones, después de doce
años de convivencia la pasión no es tan grande como para que la
donación tenga causa torpe". Agrega el mismo autor que "aun
admitiendo que todo el dinero de que disponía la pareja fuera del
demandante y que se trataba de una situación de adulterio, no es
lógico que, al final de un período tan considerable de vida en
común, se deje a la amante sin ningún medio económico".
Concluye este autor afirmando que debió reconocerse a la
concubina una participación en esa negociación (Fosar, artículo
cit., pp. 27I y ss.).
e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
hombre casado en régimen de sociedad legal de ganancia-les,
vendió un bien raíz a su concubina. Fallecido el varón, su viuda
demandó la nulidad de la venta, aduciendo que había sido
simulada, pues la concubina compradora carecía de bienes para
hacer tal adquisición. La demandada se defendió alegando, entre
otras cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su

259
cónyuge vivían separados de hecho, y que la última convivía con
un tercero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba
una donación simulada (sentencia del Tribunal Supremo es-
pañol de 15 de noviembre de 1968).
f) El concubinato como título para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubino.
En general, se aceptaron este tipo de demandas. Los tribunales
no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo exis-
tente entre los concubinos. Este criterio comenzó a variar
alrededor del año 1937. Un fallo de la Corte de Casación de 27
de julio de 1937 resolvió que el "demandante de una
indemnización delictual o cuasidelictual debía justificar no un
daño cual-quiera, sino que la lesión cierta de un interés
legítimo, jurídicamente protegido". Esta doctrina fue
posteriormente reiterada.
Carlos Álvarez analiza estas sentencias, explicando que
estimaron que la concubina carecía de un "interés legítimo", por
ser su situación ilegítima o extralegal, en la que ella misma se
había colocado. Se le aplicó el adagio nemo auditur propiam
turpitudinem allegans. Se agregó que para accionar es necesario
tener un interés legítimo "jurídicamente protegido", situación que
no se da en el caso de los concubinos, quienes si no pueden re-
clamar derechos entre sí, con menos razón pueden hacerlo
respecto de terceros. Finalmente, se consideró que no había
sufrido una "lesión cierta", pues si no podía intentar en contra
del concubino una demanda de alimentos, nadie podría
garantizar o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habría
continuado ayudando. Por ello, no se habría producido un daño
cierto que indemnizar (ob. cit., pp. 18-19) (véase sobre este punto
también, Coñuecar y León, ob. cit., pp. 122 y ss.).
Este punto está especialmente analizado por Quintanilla,
quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un
daño incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el daño
cuando "hay una razonable probabilidad de prolongación de un
estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un
derecho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente " (ob.
cit., p. 245). Piensa que "la objeción de que no habría en este
caso

260
violación de un derecho ha perdido hoy importancia frente a la
aceptación casi unánime de la doctrina de que basta la lesión de
un interés". Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableció-
Daño resarcible "es no sólo el que deriva de la lesión de un
derecho o expectativa legal, sino también el que deriva de la
perturbación de una situación de hecho, si tal perturbación
produce la cesación de concretas utilidades económicas que de
modo continuado se venían prestando aun por mera liberalidad".
Agrega que ya en Chile había sostenido lo mismo Arturo
Alessandri en su obra [De la responsabilidad extracontractual en el
Derecho Civil Chileno, Nº 138, p. 211. Finalmente, agrega que en
cuanto a la ilicitud del interés afectado "será una cuestión
apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones morales
aceptadas" (ob. cit., pp. 245-246).
Para terminar este punto, señalemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cámara
Mixta reconoció la indemnización iure proprio del conviviente de
hecho. Hoy día la jurisprudencia está consolidada en el sentido
que para indemnizar un daño sólo se debe atender a su existencia
e importancia, sin que sea necesario exigir un vínculo
preexistente entre el difunto y quien solicita la indemnización, de
donde se sigue que los concubinos pueden demandarla invocando
daño moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido
subvenía las necesidades materiales del sobreviviente (Miquel
Martín Casals, informe cit., p. I726).
g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas
domésticas hechas por la concubina. El concubinato no implica
una obligación alimenticia ni el deber de auxilios recíprocos. La
circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas a
la concubina no crea la obligación a continuar entregándolas. Sin
embargo, cuando la concubina ha contraído obligaciones para
atender las necesidades de la vida común, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan de preferencia contra el varón, que,
corrientemente, es el más solvente. Para ello se recurre a la teoría
de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de crear la
situación de apariencia. Por la misma razón, esta solución sólo
tendrá cabida en los casos de concubinatos notorios (Jean
Carbonnier, ob. cit., p. 244).

261
 Se han dado otras fundamentaciones para justificar la
responsabilidad del concubino. Así, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de un
mandato tácito; en otros casos se ha recurrido a la agencia ofi-
ciosa (la mujer actuaría oficiosamente en interés —a lo menos
parcial— del concubino). Finalmente, se ha dado como
fundamento la responsabilidad e x t r acontractual de los
concubinos al presentarse frente a terceros como si estuvieren
casados (Quintanilla, ob. cit., p. 243). Sobre este punto puede
verse también Angélica Loreto Opazo Romero, "El Concubinato
en el Derecho Civil Chileno", Seminario de Titulación,
Universidad de Concepción, año 1985.
h) Responsabilidad civil por los delitos y cuasidelitos
cometidos por la concubina. En Francia se han rechazado este
tipo de demandas. Quintanilla cree que podrían admitirse en
Chile atendida la amplitud del art. 2320, inc. 1º, según el cual
"toda persona es r esponsable del hecho de aquellos que
estuvier en a su cuidado" (ob. cit., p. 214). Estamos de acuerdo
con esta opinión.
i) Contratación entr e los concubinos. No hay ningún tipo
de prohibición para que los concubinos puedan contratar entre
sí. Miquel Martín Casals señala que "tradicionalmente, el der echo
civil francés ha sometido a los cónyuges a un régimen más
riguroso que el aplicado a los c o n v i v i e n t es de hecho,
diferencia que se ha ido atemperando con el transcurso de los
años hasta desaparecer de modo definitivo con la refor ma del
Código introducida por la ley de 23 de diciembre de I985".
agrega que "la práctica ha consagrado las adquisiciones por
ambos convivientes con pacto de indivisión o el sistema de las
llamadas `adquisiciones cruzadas ' , en las cuales cada uno de
ellos adquier e una mitad indivisa en nuda propiedad y la ot r a en
usufructo. También la práctica ha propugnado la utilización de
una cláusula tontiniere o de acrecimiento, es decir, una compra
hecha en común por ambos convivientes con la estipulación de
que tras la muerte de uno de ellos el bien pertenecerá en su
totalidad al sobreviviente: el pacto también puede r eferirse
únicamente al der echo de habitación, circunstancia que lo
acercaría a las llamadas 'adquisiciones cruzadas". En todos esos
casos. se entiende que la cláusula comporta una doble condición
resolutoria y suspensiva y es válida siempre que conlleve una
verdadera alea-
262
toriedad, aunque las aportaciones de cada parte no sean
equivalentes" (Martín Casals, inf. cit., pp. I730-1731).
La jurisprudencia francesa acepta también el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como que
no puede ser por plazos excesivos o que represente para el "asa-
lariado " ventajas excepcionales, determinadas por el interés de
continuar la relación de convivencia (Martín Casals, inf. cit., p.
I731).
j) Situación patrimonial al término del concubinato. Cuan-do
una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato,
terminado éste se genera una realidad patrimonial que debe ser
atendida. Se produce una situación semejante a aquella
ocurrida cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la
diferencia de que en este caso no hay- normas legales que
resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
1) Estimar que ha existido entre los concubinos una
comunidad o una asociación en participación o una sociedad de
hecho ( Josserand, Louis, Derecho Civil, t. 1, vol. II, Buenos Aires,
1930, p. 340). Existe en nuestro país jurisprudencia que ha
admitido la existencia de una comunidad en el caso de los
concubinos, siempre que se acredite que los bienes fueron ad-
quiridos con aportes comunes o, por lo menos, que son el re -
sultado de un esfuerzo conjunto (sentencias de Corte de
Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciembre de 1989,
RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. I27; sentencia de la Corte Suprema de 6 de
abril de I994).
2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de
remuneraciones, por el trabajo realizado en el hogar común.
3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casación francesa de 19 de mayo de 1969 acogió la
demanda interpuesta por la concubina al término del
concubinato, que durante 5 años había colaborado en la
explotación de un café del concubino. Se dio lugar a la demanda
teniendo en cuenta que con su trabajo no remunerado se había
evitado al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo
de esa forma a la prosperidad del negocio. Así las cosas, hubo
un enriquecimiento para el demandado y un empobrecimiento
para la demandante (citado por Coñuecar y León, ob. cit, p. 48).

263
909. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY ( Sobre
esta materia hemos seguido muy de cerca el artículo "Con-tratos
entre compañeros en la unión libre", de Enrique Fosar
Benlloch, publicado en Re vista G e n e r a l d e L e g i s l a c i ó n y J u r i s p r u -
dencia, marzo 1983, N° 3, y también el "Informe en Derecho
comparado sobre la regulación de la pareja de hecho", de que es
autor el profesor Miquel Martín Casals, publicado en el Anuario de
Derecho Civil, t. XLVIII, fascículo IV, octubre-noviembre de I995,
Madrid, España).
Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la
Europa de hoy día, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen
una división de los países europeos en tres grupos, según si la
convivencia se encuentra consolidada, es un fenómeno emergente
o se halla todavía poco extendida:
a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islandia,
países en que las uniones de hecho constituyen la mayoría de las
uniones entre convivientes jóvenes (y. gr., en Suecia, el 90% de
uniones de jóvenes de 16 a I9 años, en el año 1989), y disminuye
significativamente a medida que aumenta la edad de los
convivientes (v. gr., en Suecia, sólo el 21% entre los 35 y 39 años).
Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el carácter
de unión prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los hijos nacen
de estas uniones, si bien lo norma! es que las pa-rejas se casen
después de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania. Austria,
Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Holanda y Noruega. En estos
países el concubinato constituye una etapa de corta duración
(una media de 3 años en Francia y de 2 en Inglaterra), que
precede al matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es
que en el año 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en
Francia, 70.00() corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcentaje de las uniones de hecho en estos países
representa entre el I0 al 12% de todas las uniones entre
convivientes de más de 30 años.
e) En el tercer grupo se encuentran países como España,
Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el
porcentaje de estas uniones de hecho (Miquel Martín Casals,
Informe citado, p. 1718).

264
 En España, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace
algunos años trataba con dureza el concubinato, sin hacer nin-
gún tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren
solteros o casados; tampoco el tiempo que se había mantenido la
unión. Cualquiera hiera la situación, los fallos consideraban estas
relaciones como "vínculos inmorales e ilícitos", "relaciones
íntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres
patrias..."; "estado de mancebía", etc. Por ningún motivo se utiliza
por los tribunales españoles la expresión "unión libre". Lo anterior
se explica por la acentuada influencia de la religión católica. No
se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibió formalmente el
concubinato a clérigos y laicos y sus decretos fueron recibidos
como leves del Reino por la Real Cédula de 12 de julio de 1564.
La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy día es
a reconocer la validez de los contratos concluidos entre
concubinas, y a aceptar un estatuto jurídico de la unión libre.
También a admitir que puedan generar una obligación
alimenticia. Así, en el estado de California "los tribunales están
dispuestos a reconocer que los compañeros han concluido dos
contratos distintos: uno de cohabitación ilícita, y el otro de
gestión por una parte de todo el dinero ganado por una y otra
parte" (Carol Brusch, cit. por Fosar, art. cit., p. 224) y en el caso
"Marvin con Marvin" el Tribunal Supremo de California declaró
que un contrato entre concubinos no está privado de efectos
jurídicos sino en la medida que tiene explícitamente por
contrapartida inmorales e ilícitos servicios sexuales
remunerados.
En Alemania, la opinión dominante es que el concubinato no
es por sí mismo tina cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, como por ejemplo la construcción en común de una
casa o la utilización en común de un automóvil adquirido
durante el período de vida en común o la explotación con-junta
de una empresa. Se hace una distinción cutre ellos y la
cohabitación. Lo mismo ocurre en Italia y Bélgica.
En Austria, y desde hace muchos años, se acepta la unión
libre sin discusión, como una institución jurídica, y la cohabitación
al margen del matrimonio no es considerada como inmoral.
En Suiza, se sigue considerando el concubinato como inmo-
ral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido en-

265
tre el "concubinato que se reduce a una cohabitación puramente
sexual" y el concubinato que se presenta como una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses económicos estrechamente
entrelazados.
En Canadá, la Ley de Reforma del Derecho de Familia de
1978, en su art. 52, permite a las parejas heterosexuales no ca-
sadas y que viven juntas establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos
para la cohabitación, para el fin de ella o para el caso de falleci-
miento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diríamos en
Chile).
En Messina, los días 8, 9 y 10 de julio de 1981, se celebró un
Coloquio, sobre Derecho Europeo, convocado por el Consejo de
Europa para tratar como único punto "los problemas jurídicos
planteados por las parejas no casadas". Entre estos problemas se
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos;
obligación de alimentos; división del patrimonio durante el
período de vigencia de la unión libre; derechos relativos a la
vivienda; sucesión. reparación de los daños causados por un
tercero al otro miembro de la pareja; y relación entre los
miembros de la pareja y los terceros, especialmente en materia
contractual.
Y en Luxemburgo los días 29 y 30 de julio de 1982 se reunió
el Centro Internacional de Estudios Jurídicos y de Derecho
Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de
Luxemburgo, para tratar el tema "la Familia de hecho",
estudiándose los aspectos sociológicos y la actitud del legislador
contemporáneo frente al matrimonio de hecho y la filiación, los
derechos y las obligaciones entre las parles y respecto de
terceros y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio
de hecho sobre la seguridad social (Fosar, artículo citado, pp.
224 y ss.).

910. SITUACIÓN CHILENA. La legislación chilena en esta materia

pertenece al primer grupo analizado (posición abstencionista). El
derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución que
nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos, ASí
ocurre con el art. 210, inc. 1º del Código Civil,

266
en cuanto establece que el concubinato de la madre con el su-
puesto padre, durante la época en que ha podio producirse le-
galmente la concepción, servirá de base para una presunción
judicial de paternidad. Otro caso lo encontramos en el art. 18 de
la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Ali-
menticias, según el cual "serán solidariamente responsables del
pago de la pensión alimenticia quien viviere en concubinato con el
padre, madre o cónyuge alimentante...". Además el antiguo art.
280 N° 3 del Código Civil —norma derogada por la Ley Nº 19.585-
establecía que el hijo ilegítimo podía demandar alimentos de su
padre, probando que éste y su madre habían vivido en
concubinato notorio durante el tiempo que pudo legalmente
producirse la concepción.

911. APORTE DE LA JURISPRUDENCiA NACIONAL. Han sido los tri-

bunales los que, frente al vacío legal, han ido dando solución a
diversas cuestiones que tienen como telón de fondo las uniones
extramaritales, recurriendo para ello a las normas generales del
Derecho Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad
extracontractual, etc.) o a los principios generales, como el en-
riquecimiento sin causa. Los problemas de que han conocido los
tribunales dicen relación con las siguientes materias: A) Situación
patrimonial de la pareja al término de la convivencia;
B) Legitimación activa para demandar indemnización por daño
moral en el caso de un ilícito que causa la muerte de la pareja;
C) Si el concubinato constituye título suficiente para enervar la
acción de precario intentada por un ex concubino cuando, ter-
minada la relación, su pareja ocupa un inmueble de su propie-
dad; 1)) Existencia de una relación laboral. Veamos cada una de
estas situaciones:

912. A) SITUACIÓN PATRIMONIAL AL TÉRMINO DE IA CONVIVEN-CIA.

Es corriente que una vez que cesa el concubinato, se presenten
demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante
la convivencia. En general, se pide que se declare la existencia de
una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen al
mismo resultado), respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundante jurisprudencia en e] sentido que el concubinato
en sí no produce efectos patrimoniales entre las

64()
partes. No hasta haber convivido para que se puedan reclamar
derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida en común.
Así se ha fallado que "la comunidad de bienes entre los concubi-
nos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse
adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino
del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos
con el producto del trabajo realizado conjuntamente" (Corte
Suprema, RDJ, 1. 50, sec. p. 470; t. 53, sec. 2ª p. 33; t. 54, sec. 1 a
p. 71; t. 86, sec. 2ª, p. 127; Gaceta Jurídica 109, p. 23; Gaceta Juridi-
ca 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110; Fallos del Mes 368, p. 331;
Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte Suprema,
26 de mayo de 1997; Corte Suprema, 15 de octubre de 1996
(Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de
1996); Corte de Concepción, 29 de enero de 2004 (causa rol 334-
2003). En el mismo sentido de estos fallos, Jean Carbonier,
Derecho Civil, t. 1, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, año 1961, p.
244; Eduardo A. Zannoni, ob. cit., pp. 43 y ss.).
Se ha resuelto que "acreditándose la vida en común de los
concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de
ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del
otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse
aquéllos acorde a las normas prescritas en el art. 227 N° 1 del
Código Orgánico de Tribunales" (Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de
diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 127). En el mismo
sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994 (Gaceta
Jurídica Nº 166, p. 56).
En una oportunidad una viuda demandó que se declarara la
existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la de-
mandada, de la cual habrían nacido hijas, y se habría formado
naturalmente una comunidad de bienes, que correspondería
percibir en parte a la sucesión legítima del fallecido. El juez de
primera instancia acogió la demanda, declarando haber existido
concubinato y haberse formado por ello una comunidad, en que
el 50% correspondía a la sucesión del difunto La Corte de
Santiago revocó el fallo de primer grado declarando que no po-

268
dían presumirse comunes los bienes, pese a que se había pro-
bado la existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese
tiempo ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron
bienes a nombre propio. La Corte Suprema rechazó la casación
de fondo, por falta manifiesta de fundamentos (Fallos del Mes N °
462, sent. 6, p. 547).
En otro caso, la Corte Suprema rechazó una demanda in-
terpuesta por un concubino que pidió la declaración de
comunidad, por estimar que los bienes los había adquirido la
mujer con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado
en forma independiente, agregando además que el actor
mantenía un vínculo matrimonial vigente y que contaba con un
patrimonio considerable conforme al mérito de autos. "Es decir,
dijo el fallo, se ha tratado de la unión extramarital de un hombre y
una mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado
una actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que
haya dado lugar a una sociedad de hecho" (RDJ, t. 86, sec. 1ª, p.
105, consid. 8°) . En el mismo sentido, sentencia de la Corte
Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agregó que acoger la
demanda "importaría que una convivencia daría lugar
necesariamente en el orden patrimonial a una especie de
sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos no
podrían pactar separación de bienes ( Gaceta jurídica 198, p. 64).
La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de
1920 resolvió que "si una mujer vive maritalmente con un hom-
bre y aquélla demanda a éste para que le pague sus servicios por
la atención de él, de los hijos y del hogar común, ha existido en
realidad 'un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia se
deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por
el demandado la sucesión durante años de los servicios
personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza
lícito" (Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2º semestre, p. 56).
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad de
hecho (Gaceta de los Tribunales, año 1926, segundo bimestre,
sentencia 44, p. 44; RDJ, t. 5, sec. P, p. 1; t. 21, sec.1ª, p. 870: t. 32,
sec. P, p. 1; t. 35, sec. 1ª, p. 137).
Si la mujer no ha podido obtener la declaración judicial de
una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de
que se le remunere por los servicios personales prestados a la

642
otra parte. Se ha sostenido que tal situación configura "un
verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho
voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la
prestación ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como
con-secuencia de ello, nace la obligación de remunerar tales
servicios. Como el hecho es lícito y no convencional, constituye
un cuasi contrato" (Alvarez, ob. cit., pp. 25-26) (RDJ, t. 19, sec. 1ª,
p. 256). Otros fallos en el mismo sentido: Gaceta de los Tribunales,
año 1920, sentencia 15, p. 36; RDJ, u 11, sec. 1ª, p. 277; t. 17,
sec. p. 12; L 65, sec. 3', p. 84.
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consi-
guiente comunidad respecto de los bienes adquiridos por la
mujer, con el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer
casada en régimen de sociedad conyugal (Corte de Concepción,
14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos con Orozimbo
Flores Díaz. Esta sentencia no está publicada, y se encuentra
citada por Coñuecar y León, ob. cit., p. 101).
Para probar la comunidad existente entre concubinos, se
admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley, in-
cluida la prueba de testigos (RDJ, t. 43, sec. V, p. 450).
Los tribunales al resolver el problema en alguna de las formas
que se acaban de mencionar —cuasi contrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasi contrato innominado— buscan evitar
el enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de
la otra. Nos parece importante destacar que desde el momento
que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) des-
cansa en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los
integrantes de la pareja, no tiene por qué al liquidarse la
comunidad estimar que el reparto debe ser por partes iguales,
pues los aportes pueden haber sido muy distintos.

913. B) LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN

POR DAÑO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRAN-
TES DE IA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILÍCITO. Anti-
guamente se estimaba que los concubinos carecían de interés
legítimo para demandar, por cuanto el concubinato era
considerado ilícito. Así lo estimada, por ejemplo, don Arturo
Alessandri, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, N° 136, p. 210.

270
 En esta materia ha habido un cambio radical. Desde luego,
es claro hoy día –y así ha sido resuelto por varios fallos– que el
concubinato no es ilícito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnización por daño
moral: Gacela de los Tribunales, año 1945, 1 e r semestre, p. 232;
Fallos del Mes 496; Gaceta jurídica 232, p. 195 (Corte de Santiago,
sentencia de 28 de octubre de 1999); Corte de Concepción, 4 de
diciembre 2002 (causa rol 1537-2001) ; Corte de Copiapó, 12 de
julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepción, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundamento de la indemnización por daño moral no tiene
relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí
que para la determinación de su monto debe considerarse, entre
otros aspectos, el que haya habido descendencia común y el
tiempo que duró la convivencia.

9 1 4 . C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna

jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que había
vivido con su concubina, durante más de 30 años, en una
vivienda comprada a su nombre durante el concubinato.
Fallecido el concubino, su madre, en su condición de heredera
del hijo, demandó de precario. La demandada se excepcionó ale-
gando que el inmueble se había comprado durante el concubi-
nato, con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo
no ser efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin título
alguno y por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia
dio lugar a la demanda, pero la Corte de Santiago la revocó. La
actora interpuso recurso de casación en el fondo, y la Corte
Suprema resolvió que si bien concurrían todos los requisitos del
precario, debía rechazarse la casación por no haberse señalado
como infringido el art. 2195. Es interesante este fallo, porque
sentó la doctrina de que el concubinato por sí sólo no es título
que justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la exis-
tencia de una comunidad (RDJ, t. 60, sec, 1a , p. 345).
En otro caso, fue la mujer la que demandó al varón, quien se
defendió sosteniendo que su ocupación no derivaba de un
comodato precario, sino del hecho de haber vivido en
concubinato con la actora desde el año 1958 (la sentencia es del
año

271
1981). El tribunal acogió la demanda, por estimar que si bien
estaba acreditada la convivencia de varios anos y que el
demandado le administró algunos negocios a la actora
(especialmente una ferretería), de las pruebas rendidas no se
desprendía que hubiere nacido algún derecho sobre los bienes
raíces materia del juicio, por lo que estimó que el demandado no
tenia titulo que legitimare su ocupación (RDJ t. 68, sec. 2ª, p.
102).
Hay diversas sentencias recaídas en causas de precario, in-
tentadas por uno de los concubinos cuando, terminada la
relación, uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad
del otro. La doctrina seguida ha sido, en general, que el concu-
binato por sí sólo no es título suficiente para enervar la acción
de precario (RDJ, t. 60, sec. 1ª , p. 345; t. 68, sec. 2ª, p. 102). La
Corte de Valparaíso, en sentencia de 15 de septiembre de 199'7,
acogió una demanda de precario deducida contra la concubina
señalando que la demandada "no ha formalizado ninguna acción
en orden a lograr una declaración judicial acerca de la existencia
de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los
consecuentes derechos sobre la finca, ni que ésta sea el producto
del trabajo común, por lo que cabe acoger la pretensión de
comodato precario promovida por la sucesión..." (Gaceta Jurídica
206, p. 90). Este fallo tiene un voto disidente del abogado in-
tegrante don Eduardo Niño Tejeda, en el sentido que "siendo los
actores continuadores de la persona del difunto, aunque la
relación afectiva del concubinato no sea transmisible, los efectos
lácticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su causante
de un hogar común con la demandada en la propiedad objeto del
precario les empece" (consid. 5º ).

9 1 5 . D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una

oportunidad la Corte del Trabajo de Concepción sostuvo que "el
hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el
demandado —de ser efectivas— no es incompatible con ninguna
relación contractual entre las partes y tampoco de la relación
laboral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo,
dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a
un empleador de la obligación que tiene de pagar las
remuneraciones que corresponden a una dependiente y amante"
(RDJ, t. 54, sec. 3ª, p. 84).

272
916. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHI-
LENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una
serie de aspectos que han motivado la preocupación de los tri-
bunales extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan
tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre
concubinos; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo
concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o
cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados
por la concubina, etc. (sobre este punto puede verse Coñuecar y
León, ob. cit., pp. 118 y ss.).

273
 BIBLIOGRAFÍA

REVlSTAS

1. Revista de Derecho y Jurisprudencia.

2. Revista Fallos del Mes.
3. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
4. Gacela Jurídica.
5. Revista de Estudios Jurídicos Universidad Católica de Chile.
6. La Revista de Derecho, Facultad de Derecho Universidad Central,
7. Anuario de Derecho Civil, Madrid.

OTROS TEXTOS

1. Estudios de Derecho Civil en Memoria del profesor Victorio Pescio.

Valparaíso, 1976.
2. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, t.
1., Editorial jurídica de Chile, 1968.
3. Historia de la Ley N' 5.521 (documentos y discusión). Prensas de la
Universidad de Chile, 1935.
4. Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor
Fernando Fueyo Laneri, Edit. Jurídica ConoSur Ltda., Santiago,
1996.

ARTÍCULOS DE REVlSTAS Y COMENTARIOS DE SENTENCIAS

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO: Comentario a sentencia publicada en

Revista de Derecho y Jurisprudencia. t. 31, sec. 1a, p. 171; "Los actos
ejecutados por el tutor o curador antes (le obtener el discernimiento,
¿son nulos absoluta o relativamente? Comentario de una sentencia
de la Corte Suprema" publicada en Revista de D erec h o y jur is pru d enc i a, t. 26,
1ª parte, p. 105; "La autocontratación o el acto jurídico consigo

274
916. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHI-
LENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una
serie de aspectos que han motivado la preocupación de los tri-
bunales extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan
tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre
concubinos; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo
concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o
cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados
por la concubina, etc. (sobre este punto puede verse Coñuecar y
León, ob. cit., pp. 118 y ss.).

275
 INDICE

T í t u l o IV
DE LA FILIACIÓN

495, De la filiación .............................................................................371

496. La filiación en el Código Civil Originario. Cambios relevantes .....371
497. Fundamentos jurídicos del cambio ............................................372
498. Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley
N"19.585 ..................................................................................373
499. Eliminación de las diferencias entre las distintas categorías de
hijos .........................................................................................374
500. Clases de filiación .....................................................................374
501. Filiación matrimonial ................................................................375
502. Filiación no matrimonial ...........................................................375
503. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción
asistida .....................................................................................375
504. Filiación adoptiva ......................................................................376
505. Efectos de la filiación ................................................................378
506. Determinación de la filiación .....................................................378
507. Determinación de la maternidad ...............................................378
508. Determinación de la maternidad por el parto .............................379
509. Determinación de la filiación matrimonial .................................380
510. Presunción de paternidad .........................................................380
511. Determinación de la filiación no matrimonial ................................. 383
512. Reconocimiento voluntario ........................................................383
513. ¿Desde cuándo se puede reconocer a un hijo? ...........................383
514. Capacidad para reconocer .........................................................383
515. Clases de reconocimiento ..........................................................383
516. Reconocimiento voluntario expreso espontáneo .........................383
517. Reconocimiento voluntario tácito o presunto .............................384
518. Reconocimiento voluntario expreso provocado ...........................384

277
519. Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de paternidad o
maternidad 384
520. El reconocimiento voluntario expreso espontáneo, por acto
entre vivos, puede hacerse a través de mandatarios ................. 385
521. Reconocimiento voluntario tácito o presunto ............................ 386
522. Si la inscripción de nacimiento del hijo se hace a través de un
mandatario ¿puede producirse el reconocimiento voluntario tá-
cito ? ........................................................................................ 386
523. Nueva forma de reconocimiento voluntario provocado ................ 387
523. bis. Situación transitoria en el caso de citaciones pendientes a
la fecha en que entró a regir la Ley N° 20.030 ........................... 38R
524. Reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimien-
to debe subinscribirse al margen de ésta ..................................388
525. Límites al reconocimiento ........................................................389
526. Características de todo reconocimiento ....................................389
527. Es un acto jurídico unilateral ...................................................389
528. El reconocimiento es un acto solemne ......................................389
529. El reconocimiento es irrevocable ..............................................390
530. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades ...............390
53L Repudiación del reconocimiento ...............................................391
532. Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espon-
táneo .......................................................................................391
533. Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo .................391
534. Características de la repudiación .............................................392
535. La repudiación puede hacerse a través de mandatario .............392
536. No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento ................393
537. Efectos de la repudiación .........................................................393
538. Consecuencias de la repudiación en la filiación matrimonial 394
539. De las acciones de filiación ......................................................394
540. Las acciones de filiación suponen la investigación de la pater-
nidad o maternidad .................................................................. 395
541. Historia breve de la investigación de la paternidad en nuestra
legislación positiva ................................................................... 395
542. Principios que juegan en las acciones de filiación .................... 396
543. De las acciones de reclamación de filiación ................................ 397
511. Clases de acciones de filiación .................................................... 397
545. Acciones de reclamación de filiación matrimonial. Titular de
la acción .................................................................................. 397
516. Acción de reclamación de filiación no matrimonial. Titular de
la acción .................................................................................. 398
547. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la acción de reclamación
la pueden ejercer sus herederos .....................................................

.............. 399
496. Situación del hijo póstumo ....................................................... 399
497 Características de la acción de reclamación de filiación 400

278
 INDICE

550. Legítimos contradictores en la acción de reclamación de

filiación
...................................... 401
551. Legitimación pasiva de los herederos ......................................'101
552. Intereses en juego en los juicios de reclamación de filiación .... 405
553. Ley N° 20,030 suprimió la exigencia de que se acompañaran
con la demanda antecedentes suficientes que hicieren plausi-
bles los hechos en que ella se fundaba ..................................... 405
551. Responsabilidad del que interpone una acción de filiación de
mala fe ..................................................................................... 406
555, Prueba en los juicios de reclamación de filiación ....................... 407
556. Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje bio-
lógico ....................................................................................... 409
557. Obligación del juez de recabar, antes de dic tar sentencia, los
resultados de las pericias biológicas ......................................... 110
558. Posesión notoria de la calidad de hijo ............................................
................... 410
559. Valor probatorio del concubinato de los padres ....................... 411
560. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación ju-
dicial de la filiación .................................................................. 411
561. Mientras no haya sentencia firme, se puede reconocer volun-
tariamente al hijo ..................................................................... 413
562. Alimentos provisionales .......................................................... 414
563. Sentencia que acoge acción de reclamación es declarativa, no
constitutiva de filiación ............................................................ 414
564. Tribunal competente para conocer de las acciones de reclama-
ción de filiación ........................................................................ 415
565. Acciones de impugnación de filiación; concepto ...................... 416
566. No cabe la impugnación de la filiación determinada por sen-
tencia firme .............................................................................. 416
567. Situaciones que regla la ley ..................................................... 417
568. Acciones de desconocimiento y de impugnación de la paterni-
dad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio ............ 417
569. Personas que pueden impugnar la paternidad ........................ 418
570. Impugnación hecha por el marido ........................................... 418
571. lmpugnación hecha por los herederos del marido o por cual-
quiera persona a la que la pretendida paternidad causare per-
juicios ...................................................................................... 418
572. Impugnación de la paternidad por el hijo en el caso del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio ............................... 419
573. Impugnación de la paternidad determinada por reconoci-
miento ..................................................................................... 419
574. lmpugnación de la paternidad por el hijo ................................ 42()
575. lmpugnación de la paternidad por toda persona que pruebe
interés actual en ello ................................................................ 420
576. Impugnación de la maternidad ............................................... 421
577. Titulares de la acción de Impugnación de la maternidad ......... 421

279
578. Sanción a los que intervengan en la suplantación del parto ... 422
579. De los juicios de impugnación de la paternidad o maternidad . 422
580. Reglas transitorias por las que se regirá el ejercicio de las ac-
ciones de reclamación de impugnación mientras no entren a
funcionar los Tribunales de Familia ........................................... 422
581. Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de re-
producción humana asistida ..................................................... 423
582. Subinscripción de la sentencia que acoge acciones de reclama-
ción o de impugnación .............................................................. 423
583. Efectos de la filiación. Derechos y deberes entre padres e hijos ... 423
584. Autoridad paterna .................................................................... 424
585. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes ............ 424
586. Deber de respeto y obediencia a los padres ................................ 424
587. Deber de cuidado ...................................................................... 424
588. Derechos-deberes de los padres para con los hijos ..................... 425
589. Derecho-deber de cuidado ......................................................... 425
590. Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuición 428
591, Tribunales de Menores tienen hoy día mayores facultades para
privar a una madre del cuidado de su hijo ................................. 429
592. Derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa
y regular ................................................................................... 429
593. Tribunal competente y furnia de hacer valer el derecho-deber
de mantener con el hijo una relación directa y regular ............... 431
594. Autorización para que el menor pueda salir al extranjero ........... 433
595. Crianza y educación ................................................................. 434
596. Padres privados del derecho a educar a sus hijos ......................434
597. Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos ....... 435
598. La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bie-
nes pasa por insuficiencia de los padres. a sus abuelos, por una
y otra línea .............................................................................. 435
599. Derechos que asisten a quien alimenta y cría a un hijo ajeno 436
600. Suministro (le alimentos al menor ausente de su casa ............... 437
601. Facultad de los padres de corregir a sus hijos ........................... 438
602. Patria potestad ........................................................................ 438
603. Titulares de la patria potestad .................................................. 439
604. Atributos de la patria potestad ................................................. 442
605. Derecho legal de goce. Usufructo legal ...................................... 442
606. Definición ................................................................................ 442
607. Características ......................................................................... 443
608. Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce .................... 443
609. Administración de los bienes del hijo ........................................ 414
610. Facultades administrativas del padre ........................................ 444
611. Responsabilidad del padre o madre por' la administración de

los bienes del hijo. Responde hasta de la culpa leve ...........................447

280
 INDICE

612. Privilegio en favor del hijo ........................................................ 447

613. Extinción de la administración del padre o de la madre ............. 447
614. Obligación de quien ejerce la paria potestad de poner en co-
nocimiento de SUS lujos la admmistración realizada .................... 447
615. Representación legal del hijo menor ......................................... 448
616. El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos
actos ........................................................................................ 448
617. Incapacidad del hijo menor ...................................................... 448
618. Representación extrajudicial del hijo ........................................ 148
619. Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio pro-
fesional o industrial, realizados a través de sus representantes
legales o autorizados por éstos .................................................. 449
620. No hay autorización supletoria de la justicia para actos extra-
judiciales ........................................................................................
..................................... 449
621. Actos ejecutados por el' hijo sin la autorización o ratificación
del padre, de la madre o del curador adjunto ............................. 449
622. Contratos entre padres e hijos sometidos a patria potestad ....... 450
623. Representación judicial del hijo sometido a patria potestad . 450
624. Juicios en que el hijo es demandante o querellante ................... 450
625. Acciones civiles seguidas contra el lujo ..................................... 451
626. Juicios criminales en contra del lijo .......................................... 451
627. juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la pa-
tria potestad ............................................................................. 451
628. Expensas para la litis .............................................................. 452
629. Suspensión de la patria potestad .............................................. 452
630 La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial.... 452
631. Efectos de la suspensión ........................................................... 153
632. De la emancipación ................................................................... 153
633. La Ley Nº 19.585 eliminó la emancipación voluntaria ................. 154
634. Las normas sobre emancipación son de orden público ............... 454
635. Emancipación legal ................................................................... 454
636. Emancipación judicial ............................................................... 454
637. La sentencia que declare la emancipación judicial debe subins-
cribirse ..................................................................................... 456
638. Efectos de la emancipación ....................................................... 456
639. Irrevocabilidad de la emancipación. Excepción ............................ 456
640. Límites a la revocación ............................................................. 156
641. DERECHO DE ALIMENTOS ..................................................... 457
642. Derechos hereditarios .............................................................. 457
643. Normas transitorias de la Ley Nº 19.585 en materia de libación 457
644. Personas que tenían la calidad (le hijos naturales a la fecha en
que entró en vigencia la Ley- Nº 19.585 ..................................... 457
645. Derechos del padre o madre natural cuando el reconocimien-
to del hijo fue forzado (antiguo art. 271 Nºs 2º 3º y 4º) 458

281
646. Las personas que al 27 de octubre de 1999 –fecha de la en-
trada en vigencia de la nueva ley— no hayan tenido una filiación
determinada podrán reclamarla en conformidad a la nueva
ley ............................................................................................ 459
647. Mantención del derecho de alimentos y otros beneficios pecu-
niarios de los hijos ilegítimos obtenidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 ..................................... 160
648. Adecuación de sentencias que otorgaron alimentos necesarios 460
649. Extinción de guardas del hijo natural ........................................ 160
650. Las emancipaciones voluntarias anteriores a la entrada en vi-
gencia de la Ley N° 19.585 se mantienen vigentes ...................... 461
651. Prescripción de plazos pala impugnar, desconocer o reclamar
filiación .................................................................................... 461
652. Titularidad de las acciones de impugnación, desconocimiento
o reclamación de filiación .......................................................... 462
653. Forma de ejercer estas acciones ................................................. 462
654. No puede demandarse el reconocimiento de paternidad o ma-
ternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la
nueva ley .................................................................................. 462
655. Plazo de un año para interponer las acciones contempladas en
los artículos 206 y 207 del Código Civil ...................................... 462
656 Respeto a la cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas antes
de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 ............................. 463

DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA

657. Disposiciones legales vigentes .................................................. 463

658. Antecedentes de la adopción en nuestro derecho positivo .......... 464
659. Situación de las personas adoptadas con anterioridad a la Ley
N°19.620 .................................................................................. 465
660. Adoptantes y adoptados (Ley Nº 7.613 o 18.703) pueden acor-
dar que se les confieran los derechos establecidos en la Ley
N" 19.620 ................................................................................. 468
661. Estructura de la Ley Nº 19.620 ................................................ 469
662. Características destacadas de la nueva normativa en materia de
adopción ................................................................................... 469
663. Personas que pueden ser adoptadas ......................................... 471
664. A) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que
expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez
competente ............................................................................... 471
665. Procedimiento se puede iniciar antes del nacimiento del hijo 473
666. Recursos contra la resolución del tribunal ................................ 474

66()
 INDICE

667. B) Menor que sea descendiente consanguíneo de uno cíe los

adoptantes ................................................................................................ -477
668. C) Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolu-
ción del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los
artículos 12 y siguientes ............................................................ 477
669. Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de
ser adoptado ............................................................................. 478
670. Tribunal competente para conocer de esta materia .................... 483
671. 1) Situación actual ................................................................... 484
672. II) Situación a partir del lº de octubre de 2005 ........................... 484
673. Personas que pueden adoptar ....................................................... 486
674. Constitución de la adopción por personas residentes en Chile .... 486
675. No procede la adopción en el caso de los cónyuges separados
judicialmente ............................................................................. 488
676. Tribunal competente ' procedimiento de adopción ..................... 488
677. 1) Competencia y procedimientos vigentes hasta el 30 de sep-
tiembre de 2005 ........................................................................ 488
678. ll) Competencia y procedimientos vigentes a partir del 1º de
octubre de 2005 ........................................................................ 490
679. De la sentencia de adopción. Recursos ...................................... 492
680. Envío de los antecedentes a la Dirección Nacional del Regis-
tro Civil ..................................................................................... 493
681. Adopción por personas no residentes en Chile ........................... 493
682. Forma de constituir la adopción por personas no residentes en
Chile ........................................................................................493
683. Requisitos de la adopción en este caso .......................................495
684. Tribunal competente .................................................................495
685. Procedimiento ...........................................................................496
686. De los efectos de la adopción y de su expiración .........................496
687. La adopción es irrevocable ........................................................497
688. Nulidad de la adopción ..............................................................497
689. Delitos relacionados con la adopción .........................................498

SEGUNDA PARTE
DEl ESTADO CIVIL

690 Definición .................................................................................503

691. Características ..........................................................................503
692. Efectos del Estado Civil .............................................................504
693. Fuentes del Estado Civil ............................................................504
694. Sentencias en materia de Estado Civil .......................................504
695. Prueba del Estado Civil .............................................................506
283
6%. Medios de pruebas principales. Las partidas del Registro Civil ...... 506
697. Del Servicio de Registro Civil e Identificación ............................... 507
698. Estado Civil que puede probarse con las partidas ....................... 509
699. Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte
de una persona ......................................................................... 509
700. Impugnación de las partidas ...................................................... 509
704 Medios de prueba supletorios ...................................................... 510
702. A) Prueba supletoria del matrimonio .......................................... 511
703. Prueba del estado civil de casado por otros documentos autén-
ticos ......................................................................................... 512
704. Prueba del estado civil de casado por testigos presenciales ......... 513
705. Prueba del estado civil de casado por la posesión notoria ............. 51 3
706. Requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba del
estado civil de casado ................................................................ 513
707. Prueba de la posesión notoria .................................................... 544
708. B) Prueba supletoria de la filiación ............................................. 514
709. Prueba riel Estado Civil de un extranjero constituido en el extranjero
514

TERC ERA PARTE

DERECHO DE ALIMENTOS

710. Concepto .................................................................................. 519

714, Clasificación ............................................................................... 520
712. La distinción entre alimentos congruos y necesarios desapare-
ció de nuestro Código Civil ........................................................ 520
713. A) Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios .............. 520
714. E) Alimentos provisorios y definitivos ........................................ 521
715. Alimentos provisorios a favor de los hijos menores .................... 521
716. C) Alimentos futuros o devengados ........................................... 522
717. Requisitos del derecho de alimentos ......................................... 522
718. Presunción de tener el padre o madre de un menor los me-
dios para otorgar alimentos ....................................................... 524
719. Casos del artículo 321 .............................................................. 525
720. Orden de precedencia para demandar alimentos ....................... 525
721 Obligación de otorgar alimentos a los nietos ................................. 526
722. Características del derecho de alimentos ................................... 527
723. Las pensiones alimenticias va devengadas no tienen las carac-
terísticas señaladas en el punto anterior .................................... 527
724. Características de la obligación alimenticia ............................... 528
725. Tribunal competente para conocer de las demandas de alimentos
529

285
 I NDI CE

726. l) Tribunal competente para conocer de los juicios de alimen-

tos hasta el 30 de septiembre de 2005 :52
727. II) Tribunal competente para conocer de los juicios de alimen-
tos a partir del 1° de octubre de 2005 ........................................ 530
728. Procedimiento ......................................................................... 530
729. 1) Procedimiento aplicable a demandas iniciadas antes del 1°
de octubre de 2005 ................................................................... 531
730. Il) Procedimiento aplicable a las demandas iniciadas a partir
del 1° de octubre de 2005 .......................................................... 531
731. Transacción en materia de alimentos futuros ........................... 532
732. Modificación de las pensiones de alimentos .............................. 533
733. Tramitación de la demanda de modificación de una pensión
alimenticia .......................................................................................534
734, Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que or-
denó el pago de alimentos ......................................................... 534
735. Garantías para proteger las pensiones alimenticias ................... 538
736. Forma de fijación, cuantía, reajustabilidad y fecha desde la cual
se deben los alimentos .............................................................. 541
737. Extinción de la obligación de pagar alimentos ........................... 545
738. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria
atroz ........................................................................................ 546
739. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del
derecho de alimentos ................................................................ 546

C U A R T A PARTE
DE LAS TU TEL A S Y CU RA TELA S

740. Generalidades ......................................................................... 551

711. Tutelas curatelas ...................................................................... 551
712. Diferencias entre tutela y curatela ............................................. 552
743. Caracteres comunes a tutores y curadores ................................ 553
744. Clases de curadurías ...................................................................................... 554
745. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen .... 556
746. I) De la guarda testamentaria .........................................................556
747. Personas que pueden designar guardador .................................. 556
748. Situación que se presenta cuando ambos padres designan guar-
dador en su testamento ............................................................ 558
7 4 9 . Características de la guarda testamentaria .................................... 5 5 8
750. II) De la guarda legítima ............................................................ 559
751, Personas llamadas a la guarda legítima ...................................... 559
752. Características de las guardas legitimas .................................... 560
753. III) De la guarda dativa .............................................................. 560

(P13
754. Curador interino ...................................................................... 560
755. Características de la guarda dativa ........................................... 561
756. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de
la tutela o curaduría ................................................................. 561
757. A) Discernimiento .................................................................... 562
758. Procedimiento para obtener el discernimiento ........................... 562
759. l) Situación vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 .............. 562
760. Il) Procedimiento aplicable a partir del 1º de octubre de 2005 ..... 563
761. Sanción a la falta de discernimiento ......................................... 563
762. 13) Fianza o caución ................................................................ 564
763. Casos de excepción en que no es necesario rendir caución ........ 564
764. C) Inventario solemne .............................................................. 565
765. Clase y forma del inventario ..................................................... 565
766. Sanción a la falta de inventario ................................................ 566
767. Ámbito de aplicación de las normas sobre confección de in-
ventario .................................................................................... 567
768. Administración de los tutores y curadores ................................ 567
769. Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los
actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y
administrar sus bienes .............................................................. 568
770. 1) Hay un solo guardador ..................................................................... 568
771. 2) Hay un guardador y un consultor ..................................................:568
772. 3) Hay pluralidad de guardadores ............................................. 569
773. Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo ... 569
774. Facultades del guardador en la administración de bienes del
pupilo ....................................................................................... 570
775. A) Actos que el guardador puede ejecutar libremente ................. 570
776. B) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas
formalidades legales .................................................................. 571
777. 1. Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo .............. 572
778. Sanción en caso de incumplimiento de estas formalidades ........ 573
779. 2. Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que
tengan valor de afección .........................................................................:573
780. Sanción si se han omitido las formalidades .................................. 573
781. 3. Donación de bienes muebles ................................................ 571
782. 4. Fianzas del pupilo ................................................................ 571
783. 5. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de
las personas indicadas en el artículo 412 57 5

575
784. 6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo ............... 576
785. 7. Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones he-
chas al pupilo ........................................................................... 576
786. 8. Actos relacionados con la partición de bienes en que tiene
interés el pupilo ........................................................................ 577
787. C) Actos prohibidos .................................................................. 578

287
 ÍNDICE.

788. Responsabilidad del guardador ................................................ 579

789. Obligaciones del guardador....................................................... 579
790. A. Obligaciones previas al ejercicio del cargo.............................. 579
791. B. Obligaciones durante el ejercicio ...................................................5 79
792. C. Obligaciones posteriores al término de la guarda .................. 580
793. 1. Obligación de rendir cuenta ................................................. 580
794. 2. Obligación de restituir los bienes del pupilo .......................... 580
795. 3. Obligación de pagar los saldos que resulten a favor del
pupilo ...................................................................................... 581
796. Privilegio de que goza el pupilo ................................................. 581
797. Prisión por deudas provenientes de la guarda ........................... 582
798. Prescripción de las acciones del pupilo contra el guardador ....... 582
799. Guardador aparente o de hecho, y guardador oficioso ............... 583
800. Guardador oficioso .................................................................. 583
801. Incapacidades y excusas para desempeñar las guardas ............. 583
802. De las incapacidades ............................................................... 584
803. A) Incapacidades relativas a defectos físicos y morales .............. 584
804. B) Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos pú-
blicos ....................................................................................... 585
805. C) Incapacidades relativas a la edad ......................................... 585
806. D) Incapacidades relativas a las relaciones de familia ................ 585
807. E) Incapacidades relativas a la oposición de intereses o dife-
rencia de religión entre el guardador o pupilo ............................. 586
808. Incapacidades sobrevinientes ................................................... 587
809. Reglas generales relativas a las incapacidades .......................... 587
810. De las excusas para servir los cargos de tutor o curador .............. 588
811. No constituye excusa ............................................................... 590
812. Personas que pueden alegar las excusas .................................. 590
813, Oportunidad en que deben alegarse las excusas .......................... 590
814. Procedimiento para alegar las excusas ...................................... 591
815. De la remuneración de los guardadores .................................... 591
816. Remuneración de los tutores y curadores generales o adjuntos 591
817. Remuneración en el caso de pluralidad de guardadores ............ 592
818. Caso en que el testador ha fijado la remuneración para el guar-
dador testamentario .................................................................. 593
819. Remuneración del guardador interino ...................................... 593
820. Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores
especiales ................................................................................. 593
821. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remune-
ración ......................................................................................................... 594
822. Remoción de los guardadores ................................................... 594
823. Personas que pueden provocar la remoción .....................................:594
824. Causales de remoción ........................................................................... 594
825. Procedimiento del juicio de remoción ........................................ 595

288
 826. Designación de guardador interino mientras dura el juicio .........595
827. Efectos de la remoción ..............................................................595
828. Reglas especiales relativas a la tutela ........................................596
829. Personas sujetas a tutela ..........................................................596
830. Tutelas se extienden a la persona y bienes del impúber ..............596
831. La tutela puede ser testamentaria, legítima o dativa ...................596
832. Reglas referentes a la administración de los bienes y al cuida-
do personal del impúber ...........................................................597
833. Reglas especiales relativas a la curaduría del menor ........................
834. Personas a quienes se aplican estas reglas ......................................
835. La curaduría del menor puede ser testamentaria, legítima o
dativa ..................... 598
836. Cuando el impúber llega a la pubertad. su tutor pasa de pleno
derecho a desempeñar esta curaduría ....................................... 598
837. El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo
al juez ...................................................................................... 599
838. Facultades del curador en relación con la crianza y educación
del pupilo ................................................................................. 599
839. Representación del menor.......................................................... 599
840. El menor administra por sí solo su peculio profesional o in-
dustrial .................................................................................... 600
841, El curador administra la sociedad conyugal que tuviere el me-
nor y ejerce de pleno derecho la guarda de los hijos menores
del pupilo ................................................................................. 600
842. Derecho del pupilo para reclamar de la conducta de su cu-
rador ................................................................................................ 601
843. La curaduría del menor termina de pleno derecho al llegar a
los dieciocho años ..................................................................... 600
844. Curaduría de las personas sometidas a interdicción ................... 601
845. Curaduría del disipador ............................................................ 601
846. Personas que pueden pedir la interdicción del disipador ............. 601
847. Juicio de interdicción ................................................................ 602
848. I) Situación vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 ............... 602
849. 11) Situación a partir del 1 de octubre de 2005 .......................... 602
850. Publicidad de las sentencias que declaran la interdicción ........... 602
851. Designación de curador ............................................................ 603
852. ¿Quién puede pedir el nombramiento del curador del disi-
pador? ...................................................................................... 603
853, Personas llamadas a la curaduría legítima del disipador .............. 603
854. Curaduría dativa ...................................................................... 601
855. Curador del marido disipador administra la sociedad conyugal
en cuanto ésta subsista y, de pleno derecho, ejerce la tutela o
curatela de los hijos en caso de que la madre, por cualquier
razón, no ejerza la patria potestad ............................................................ 604

289
 ÍNDICE

856. Curador de la mujer disipadora ejerce, de pleno derecho, la

tutela o curatela de los hijos que se encuentren sometidos a su
patria potestad, si no le correspondiere al padre ....................... 604
857 . Alcances de la incapacidad del disipador .................................. 605
858. Derecho del disipador de pedir intervención del Ministerio
Público ..................................................................................... 605
859. Rehabilitación del disipador .................................................... 605
860. Interdicción y curaduría del demente ...................................... 606
861. Personas que pueden provocar la interdicción del clemente ..... 606
862. Situación que se presenta cuando el demente llega a la pu-
bertad ...................................................................................... 606
863. juicio de interdicción ............................................................... 607
864. I) Situación vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 ............ 607
865. 11) Situación a partir del 1 de octubre de 2005 ....................... 607
866. Curador para el demente interdicto ......................................... 608
867. Curaduría testamentaria del demente interdicto ...................... 60}8
868. Curaduría legítima .................................................................. 608
869. Curaduría dativa ..................................................................... 609
870. Administración de la sociedad conyugal del marido demente 609
871. Inversión de los dineros del demente ....................................... 610
872. Rehabilitación del demente ..................................................... 610
873. Interdicción y curaduría del sordo o sordomudo que no pue-
de darse a entender claramente ................................................ 610
874. Sólo procede la interdicción del sordo o sordomudo que ha
llegado a la pubertad ................................................................ 610
875. No hay interdicción provisoria en el caso del sordo o sordo-
mudo ....................................................................................... 611
876. Personas que pueden solicitar la interdicción del sordo o sor-
domudo ................................................................................... 611
877. La curaduría del sordo o sordomudo puede ser testamentaria,
legitima o dativa ....................................................................... 611
878. Inversión de los dineros del sordo o sordomudo .........................61 1
879. Rehabilitación del sordo o sordomudo ..................................... 611
880. De las curadurías de bienes .................................................... 611
881. Características de las curadurías de bienes ............................. 612
882. Curador de bienes del ausente ................................................ 642
883. Facultades de los curadores de bienes del ausente ....................614
884. Personas que pueden solicitar la designación de curador de bie-
nes del ausente ........................................................................ 615
885. Curaduría de bienes del ausente puede ser legítima o dativa . 615
886. El curador de los bienes del marido ausente tiene la adminis
tración extraordinaria de la sociedad conyugal ......................... 615
887. El curador de los bienes del desaparecido no pasa de pleno
derecho a ser curador de los hijos bajo la patria potestad de
este ...................................................................................................615

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 888. La existencia de un mandato especial no obsta a la designación de un
curador de bienes al ausente 616
889. El curador tiene, como primera obligación, averiguar el para-
clero del desaparecido ............................................................... 616
890. Extinción de la curaduría del ausente ........................................ 616
891. Curador de la herencia yacente .................................................. 616
892. Razón de ser de la curaduría de la herencia yacente ................... 617
893. Facultades del curador de la herencia yacente ............................ 617
894. La curaduría de la herencia yacente sólo puede ser dativa .......... 617
895. Si el difunto deja herederos extranjeros, el cónsul respectivo
tiene derecho a proponer al curador o curadores que hayan
de custodiar y administrar los bienes ......................................... 617
896. Enajenación de bienes del difunto .............................................. 618
897. Curador de los derechos eventuales del que está por nacer ......... 618
898. Curaduría será testamentaria o dativa únicamente ..................... 619
899. Extinción de esta curaduría ....................................................... 619
900. De los curadores adjuntos .......................................................... 619
901. De las curadurías especiales ...................................................... 620

Título final
DEL CONCUBINATO

902. Concepto .................................................................................. 620

903. Elementos del concubinato ........................................................ 621
904. Clases de concubinato ............................................................... 622
905. Nombre ..................................................................................... 623
906. Regulación de las parejas de hecho ............................................ 625
907. El concubinato es un hecho jurídico .......................................... 627
908. Efectos del concubinato en el Derecho Civil ................................ 628
909. Tratamiento del concubinato en el mundo de hoy ....................... 637
910. Situación chilena ...................................................................... 639
911. Aporte de la jurisprudencia nacional ............................................. 64-0
912. A) Situación patrimonial al término de la convivencia ................. 641
913. E) Legitimación activa para demandar indemnización por daño
material o moral, cuando uno de los integrantes de la pareja
fallece a consecuencia de un ilícito ............................................. 643
914. C) Demandas de precario ........................................................... 644
915. D) Existencia de un contrato de trabajo ...................................... 645
916. Aspectos no considerados por la jurisprudencia chilena .............. 646

Bibliografía ............................................................................................................ 647