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Generalidades sobre la Filiación

Es la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. Es
semejante al concepto elaborado por Planiol y Ripert, al indicar que la filiación es la relación que existe entre
dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.
También se la define como el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre y con su madre y que
consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente.
El legislador se preocupa de las dos grandes facetas de filiación: primero, en relación con el modo como
se la establece, y segundo, las consecuencias jurídicas que de ella derivan.
Desde la dictación del Código Civil y hasta finales del siglo XX se distinguía entre filiación legítima e
ilegítima y, dentro de ésta, la natural. Sin embargo, el anacronismo que esta clasificación ofrecía a la sociedad
moderna, como la evidente discriminación que enfrentaban los que carecían del carácter de legítimos y la
necesidad de fortalecer la protección de la familia, basada en el concepto moderno de que la fuente de la
filiación es la procreación y no el matrimonio, terminaron por imponerse al punto que suprimió el régimen
existente reemplazándose por el actual, en virtud de la ley Nº 19.585, publicada en el diario oficial de 26 de
octubre de 1998.

Motivos para dictar la ley de filiación.

a) Sostenido aumento de la ilegitimidad. En el terreno fáctico, era un fenómeno incuestionable el

sostenido aumento de la ilegitimidad. Las estadísticas señalan que en 1995 el 41% de los 275 mil nacimientos
fueron hijos ilegítimos; en 1996 esa realidad toco al 42% de los 268 mil nacimientos; en 1997 lo fue el 44% de los
261 mil nacimientos y en 1998 el porcentaje se empino al 46% de los 256 mil nacimientos.
La importancia de este fenómeno no podía, por ende, ser desconocida por el legislador.

b) Cumplimiento de tratados internacionales suscritos por Chile. Los tratados internacionales suscritos
por Chile, y que han sido incorporados, sea como legislación primitiva, sea como principio de derecho, a nuestro
ordenamiento jurídico, en virtud del inciso 2 del artículo 5 de la Constitución Política de la República,
ampliamente conocida, y que señala que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, siendo deber de los órganos del Estado el “respetar
y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Precisamente relacionados con el tema de la protección familiar, existen una serie de instrumentos
internacionales, tales como el pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el pacto internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo año, y especialmente en el tópico de la discriminación,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pacto de San José de Costa Rica, de 1969, cuyo artículo 17,
titulado Protección a la familia, señala en su número 5º que “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.

c) Fortalecimiento del principio de igualdad. Por sobre la concepción decimonónica de proteger la unidad
familiar y su patrimonio, evitando su disgregación entre los miembros, en la actualidad se alza como pivote en
esta materia el fortalecimiento del principio de igualdad. En virtud de éste se suprimen las discriminaciones de
nomenclatura, como asimismo todas las referidas a materias sucesorias, ya que, actualmente, se consideran
irrelevantes en materia jurídica.

d) Fortalecimiento del principio de privilegiar el interés superior del menor. La protección de la persona e
intereses del menor son un fuerte legado del siglo XX que se plasmó en una serie de instrumentos
internacionales dictados en ese siglo. Principio claramente inspirador de las leyes de adopción y de filiación.

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e) Consagración del derecho de toda persona a conocer su filiación. El Código Civil, fuertemente
restrictivo en este punto, sufrió los embates de las nuevas tendencias, más permisivas en este punto. Además
en la actualidad, se estima que muchas veces el deseo de investigar la filiación obedece a motivos menos
mezquinos que el mero interés pecuniario, aunque en este punto la realidad muchas veces contradice lo
señalado.

La filiación ante la ley Nº19.585

Hasta antes de la reforma de la Ley Nº19.585, se distinguía entre la filiación legitima, ilegitima y la
adoptiva.
La filiación legítima era aquella que tenía como elemento distintivo la procreación biológica y el
matrimonio de los padres. Dentro de esta categoría se encontraban tanto los hijos legítimos propiamente tales,
cuáles eran los concebidos y nacidos dentro del matrimonio de sus padres, como asimismo los legitimados por
matrimonio subsecuente.
La filiación ilegítima era aquella en que no existía matrimonio entre los padres. Se distinguía entre
filiación natural y simplemente ilegítima. La filiación natural era aquella que suponía el reconocimiento forzado o
voluntario del padre o de la madre o de ambos. La filiación simplemente ilegitima, carecía de tal
reconocimiento, y sólo daba derecho a exigir alimentos necesarios.
La filiación adoptiva, aquella que emana de un vínculo artificial entre el adoptante y adoptado, y no
contemplados originalmente en el Código Civil, se encontraba contemplada en las leyes Nº7613 (1943), que
regulaba la adopción clásica, y la Nº18.703 (1988) que regulaba la adopción simple y plena de menores.

La Ley Nº19.585 fue iniciada mediante Mensaje Nº198-326, de 9 de agosto de 1993, del Presidente de
la República Patricio Aylwin Azocar, y promulgada el 13 de octubre de 1998, tras cinco años de intensa discusión
legislativa. El 26 de octubre de 1998 fue publicada en el diario Oficial, entrando en vigencia un año después.

Características de la filiación.

a) Es un hecho jurídico. Su fundamento se encuentra en el hecho biológico de la procreación, con

la excepción de la filiación adoptiva.
b) Constituye un estado civil.
c) Es fuente de efectos jurídicos.
d) Con el objeto de determinarla, se puede investigar libremente la maternidad o paternidad por
los amplios medios de prueba que concede la ley.

Clasificación.
La filiación admite diversas clasificaciones:
a) Filiación determinada y filiación no determinada. Esta situación puede presentarse respecto de las
personas que desconocen quien es su padre o su madre, o bien, uno y otro. En tales casos los efectos que
derivan de la filiación no pueden producirse, ya que no hay respecto de quien cumplirlos o exigirlos. Esto no
implica que, una vez determinada la filiación por los mecanismos que franquea la ley, o bien efectuada la
adopción, aquella se restablezca y pase a tener alguna de las calidades señaladas.
b) Filiación natural (biológica) o adoptiva y filiación asistida. La primera es aquella que deriva del hecho
natural de la procreación o del jurídico de la adopción, y la cual se rige por una ley especial, la Nº19.620,
publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. La segunda es aquella derivada de la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida, y que se rige por el artículo 182.

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c) Filiación matrimonial o no matrimonial. La filiación matrimonial es aquella que deriva del hecho del
matrimonio de los padres, existiendo éste al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, o bien con
posterioridad a él, siempre que se reúnan los requisitos que la ley señala para cada caso. La filiación no
matrimonial es aquella que deriva de una procreación que no reúne los requisitos señalados para que sea
matrimonial.
No es correcto hablar de filiación “extramatrimonial“, pues durante la tramitación del proyecto, la
Cámara de Diputados cambió expresamente esta última expresión por la de “no matrimonial”, por la
connotación negativa que pudiera tener aquélla.

Esquema respecto de las filiaciones.

a) La filiación por naturaleza puede ser:
 Filiación matrimonial, la que a su vez puede ser: matrimonial propiamente tal, o bien, por matrimonio
posterior de los padres.
 Filiación no matrimonial.
b) La filiación por adopción.

Importancia de la distinción entre filiación matrimonial o no matrimonial.

Hay quienes han señalado que las discriminaciones subsisten en la nueva nomenclatura usada por la ley.
Sin embargo, hay que tener presente que la diferencia que establece se basa en el distinto sistema de
presunciones y acciones que se genera como lógica consecuencia de si existe o no un matrimonio de por medio.
En todo lo demás, esto es sus consecuencias, no hay diferencias.

Efectos en relación a las uniones de hecho.

Según el artículo 210, “el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha
podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción,
está sola circunstancia no bastará para deshacer la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél”.
De esta modo, el solo hecho de la concepción o nacimiento dentro del concubinato no deja acreditada
per se la filiación del hijo, pero sirve de base para una presunción judicial de la paternidad. A esta presunción
habrá que añadir los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la paternidad como la
maternidad en el juicio de filiación.

FILIACIÓN MATRIMONIAL

La filiación matrimonial cuando existe matrimonio los padres al momento de la concepción o al tiempo
del nacimiento del hijo.
Sin embargo, pueden darse otros casos de filiación matrimonial cuando, respecto del hijo nacido con
posterioridad al matrimonio de sus padres, se plantea alguna de las siguientes circunstancias: 1) Matrimonio
posterior de los padres en que la paternidad y la maternidad estén previamente determinadas por los medios
que la ley señala; y 2) Cuando se determina por sentencia ejecutoriada dictada en juicio de filiación, la cual
deberá subinscribirse al margen de la inscripción del nacimiento del hijo.

Determinación de la filiación matrimonial

Como ya señalamos, la filiación matrimonial puede determinarse de varias maneras:

a) Por la concepción o el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres.

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b) Por la celebración del matrimonio de los padres respecto del hijo nacido antes del matrimonio de sus
padres, siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido establecidas en conformidad a la ley; y
c) Por sentencia judicial dictada en juicio de filiación.
Estos mecanismos destinados a obtener la determinación de la filiación matrimonial nos permiten
distinguir entre filiación matrimonial propiamente tal y filiación matrimonial por matrimonio posterior de los
padres.
La parte final del inciso 2 del artículo 180 dispone que “esta filiación matrimonial aprovechará, en su
caso, a la posteridad del hijo fallecido”.

1. FILIACIÓN MATRIMONIAL PROPIAMENTE TAL

Definición.
Según en el artículo 180, “la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al
tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”.
El nuevo artículo 180 ha ampliado la presunción de la paternidad del antiguo artículo del mismo
número. De conformidad al antiguo sistema, el hijo que nacía dentro de los 180 días subsiguientes al
matrimonio se reputaba concebido en él, y tenía por padre al marido; hoy, en cambio, basta la existencia del
matrimonio en el momento de ser concebido o de haber nacido el hijo.

Elementos.
Son los siguientes: 1) matrimonio de los padres; 2) concepción o nacimiento del hijo dentro del
matrimonio; 3) maternidad de la cónyuge; y 4) paternidad del cónyuge.

a) Matrimonio de los padres. Comprende tanto el matrimonio plenamente válido como el putativo, e
incluso el simplemente nulo de conformidad a lo establecido en el artículo 51 de la L.M.C.

b) Concepción o nacimiento del hijo dentro del matrimonio.

- Hijo concebido dentro del matrimonio. Procede la aplicación de la regla del artículo 76, que señala la
forma en que se determina la época de la concepción a partir de la fecha del nacimiento, y en virtud de la cual se
presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y
no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.
Del mismo modo, el artículo 184 establece que se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial
de los cónyuges. Esta norma carece de la presunción de ciento ochenta días que señala el artículo 76, en la
medida que ahora basta un solo día de matrimonio para que el hijo tenga la calidad de matrimonial.
- Hijo nacido dentro del matrimonio. Esto es independiente de la época de la concepción, como
señalamos más arriba.

c) Maternidad de la cónyuge. El hijo será matrimonial cuando haya sido concebido y parido por la
cónyuge. Al respecto dispone el artículo 183: “la maternidad queda determinada legalmente por el parto,
cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil”.
Siendo un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite siempre que se
acredite falso parto o suplantación del hijo (inciso 1º del artículo 217).

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d) Paternidad del cónyuge. A diferencia de la maternidad, la paternidad es un hecho incierto que “solo a
medias puede ser establecido”. Ante eso, la ley no ha tenido otra solución que operar con presunciones. Al
respecto el artículo 184 establece la denominada presunción “pater is est” o presunción de paternidad.

Presunción de Paternidad
El artículo 184 establece: "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges".
Esta presunción rige por excepción “respecto del nacido trescientos días después de decretada la
separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo” (artículo 184 inciso 3).
La excepción es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al
marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Hacemos notar que para que opere esta
excepción, debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, no bastando en
consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer.
Siendo la presunción de paternidad una presunción simplemente legal, el artículo 184 inciso final
dispone que “la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente,
de acuerdo con las reglas establecidas en el Titulo VIII”.

Acción de Desconocimiento

El inciso 2º del artículo 184 consagra la acción de desconocimiento al establecer que “no se aplicará
esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el
marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La
acción se ejercerá en el plazo y la forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no
podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido”.
La acción en comento está referida al hijo que nace antes de los 180 días siguientes al matrimonio de sus
padres, el que, por aplicación de la presunción de derecho contenida en el artículo 76 del Código Civil, se
presume concebido fuera del matrimonio.
Si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente
la paternidad de ese hijo. Para tal efecto, éste dispone de la acción de desconocimiento, cuyo objeto es impedir
que opere la presunción de paternidad y se determine la filiación respecto del hijo nacido antes de expirar los
180 días subsiguientes al matrimonio.
Esta acción no es una acción de impugnación, sino de desconocimiento, pero debe ejercerse en el plazo
y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma de las acciones de
impugnación.
Lo anterior no cambia la naturaleza jurídica de la acción que sigue siendo de desconocimiento y no de
impugnación, porque en este caso, lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiación
presumida, sino únicamente que constate los supuestos legales del desconocimiento, esto es:
 que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio.
 que no reconoció al hijo por actos positivos.

Plazo para ejercer la acción de desconocimiento.

 180 días contados desde el día en que el marido tuvo conocimiento del parto, o
 Un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de
hecho de la mujer.

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La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente;
a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación.

Para concluir, del tenor del artículo 184 podemos sistematizar lo señalado del siguiente modo:
 Hijo nacido dentro de los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio. No gozará de la presunción
de paternidad, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce
judicialmente su paternidad (artículo 184 inciso 2).
 Hijo nacido después de los ochenta días subsiguientes al matrimonio y durante el resto del matrimonio.
Goza plenamente de la presunción de ser hijo del marido (artículo 184 inciso 1).
 Hijo nacido dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación
judicial de los cónyuges. Goza de la presunción de ser hijo del marido (artículo 184 inciso 1).
 Hijo nacido después de los trescientos días siguientes de decretada la separación judicial de los
cónyuges. En principio no goza de la misma presunción. Por excepción sí, por el hecho de consignarse
como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del
hijo.

2. FILIACIÓN MATRIMONIAL POR MATRIMONIO POSTERIOR DE LOS PADRES

Hasta ahora hemos visto una de las formas por la que existe filiación matrimonial, cual es cuando existe
matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo (artículo 180 inciso 1). Ahora
nos toca estudiar la segunda manera por la cual puede existir filiación matrimonial, y que está contemplada en
el inciso 2 del artículo mencionado.
Es así como también es filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinada por los medios que el Código Civil establece, o bien, se determinen por reconocimiento realizado
por ambos padres en el acto de matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por la ley.

Clases.
No basta el solo hecho del matrimonio para que se establezca, como consecuencia, la filiación
matrimonial, ya que existen requisitos, de carácter copulativo, que establece la ley para que opere esta forma
de determinación de la filiación.

De este modo tenemos que se requiere reunir los siguientes requisitos:

a) Que el hijo haya sido concebido y nacido fuera del matrimonio de sus padres;
b) Que los padres hayan contraído matrimonio con posterioridad a ese nacimiento;
c) Que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas, o bien, se determinen en el momento del
matrimonio o con posterioridad:
 Paternidad y maternidad ya determinada con anterioridad al matrimonio . Para ello debe haberlo sido
en las formas que establece el Código Civil;
 Paternidad y maternidad determinada al momento del matrimonio . Se requiere en tal caso de
reconocimiento de ambos padres, y se hará en la forma señalada en el artículo 187 Nº1, la única
compatible con esta forma, y que consiste en una declaración formulada con ese determinado objeto
por ambos padres en el acto de su matrimonio;
 Paternidad y maternidad determinada durante la vigencia del matrimonio. Se podrá hacer de los otros
modos señalados en el artículo 187.

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El artículo 187 dispone que el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada
con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1. Ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo;
2. Ante el oficial del Registro Civil, en el acto del matrimonio de los padres;
3. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro Civil;
4. En escritura pública;
5. En acto testamentario.
En caso que sea uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quién
o de quién tuvo al hijo. Por otra parte, el reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo,
será subinscrito a su margen.

De lo señalado se deduce que no basta el matrimonio de los padres para que se le otorgue la filiación
matrimonial al hijo, pues se requiere, además, de la determinación de la paternidad en las formas ya señaladas.
En tal caso el hijo será de filiación no matrimonial, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 180: en
lo demás casos, la filiación es no matrimonial”.
Un análisis más detallado lo haremos al estudiar el reconocimiento voluntario de la filiación no
matrimonial, el cual se remite a este artículo.

FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

Generalidades.
Conjuntamente a la filiación matrimonial, tenemos la filiación no matrimonial, que incluye, como señala
el inciso final del artículo 180, “los demás casos” en que la filiación no reúne los requisitos para que sea filiación
matrimonial.

Por eso se puede definir a la filiación no matrimonial como aquella que se produce cuando al tiempo de
la concepción y del nacimiento del hijo sus padres no están unidos en matrimonio, y no ha operado el
reconocimiento de la paternidad o maternidad por alguna de las maneras contempladas en la ley.

Formas de determinar la filiación no matrimonial.

Según lo dispone el artículo 186, “la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación“.
Conjugando los mecanismos para obtener la filiación no matrimonial, podemos distinguir dos formas de
determinar la filiación no matrimonial:
 Por reconocimiento voluntario de los padres.
 Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación.

I. Reconocimiento Voluntario
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha
establecido ninguna limitación.
El artículo 191, al tratar de la repudiación, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un menor; y
el artículo 193 deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es
muerto el hijo que se reconoce...".

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Como la voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos merece dudas que el padre o la
madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepción. Sin duda el problema sólo interesa
tratándose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este último no llegará a nacer.

Capacidad para Reconocer voluntariamente

La ley nada señala respecto a la capacidad necesaria para poder efectuar el reconocimiento, siendo la
regla general la capacidad. Sin embargo, hay casos especiales que merecen atención:

a) Caso del menor adulto. No necesita de la autorización de sus padres para reconocer hijos, según lo
dispone el artículo 262. Esta regla no estaba expresamente consagrada en la antigua legislación anterior a la
reforma, pero la doctrina había llegado a igual solución en virtud del hecho que el menor adulto podía otorgar
testamento y en el reconocer hijos.
b) Caso del disipador sujeto a interdicción. Como no hay normas expresa que resuelva el caso del
disipador sujeto a interdicción, se requiere aplicar las reglas generales, las cuales no le impiden testar ni le
imponen requisitos para que lo haga. Siendo así, sería plenamente capaz de otorgar testamento y de reconocer
en él los hijos.
c) Caso del impúber, el demente, y el sordomudo que no puede darse a entender claramente. No
pueden reconocer hijos.

Clases de Reconocimiento Voluntario.

El reconocimiento puede ser:
a. Expreso o
b. Tácito o presunto.

Es reconocimiento voluntario expreso, el que se hace mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artículo 187.
Reconocimiento tácito o presunto es el que la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre
o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento...".
Trata de esta forma reconocimiento el artículo 188 inciso 1.

Reconocimiento Voluntario Expreso (de paternidad o maternidad)

El artículo 187 señala que el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada
con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres.
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
3. En escritura pública.
4. En un acto testamentario.

Características del reconocimiento voluntario expreso espontáneo.

i) Es un acto jurídico unilateral, sea del padre, de la madre o de ambos. Que sea acto jurídico unilateral
implica que no requiere aceptación del reconocido para que tenga eficacia, lo cual no dice relación con
el derecho del reconocido para poder impugnarla: este último es un acto aparte y que no obsta a la
eficacia del reconocimiento.

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ii) Es solemne.
iii) Puede hacerse personalmente o por medio de mandatario (artículo 190). En este caso se trata de un
reconocimiento por acto entre vivos, en que el mandato deberá constituirse por escritura pública y
especialmente facultado con este objeto.
iv) Es irrevocable (artículo 189 inciso 2). Esto aunque se contenga en un testamento revocado por otro
acto testamentario posterior.
v) Es puro y simple. El artículo 189 inciso 2º señala que el reconocimiento no es susceptible de
modalidades.
vi) Es específico. La declaración que se haga debe hacerse con el preciso objeto del reconocimiento.
vii) Produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo (artículos
181 y 189). Sin embargo, esta retroactividad tiene límites. De este modo:
 Subsistirán las obligaciones contraídas antes de su determinación;
 El hijo concurrirá, cuando sea llamado en su calidad de tal, a las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinación de su filiación; y
 El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Reconocimiento Voluntario Tácito o Presunto

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de
inscribir al hijo, se deje constancia de su nombre en esa inscripción.
Lo establece el artículo 188 inciso 1°: "El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a
petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento es suficiente
reconocimiento de filiación".

Nótese que no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres; para que el
reconocimiento se perfeccione es indispensable que efectivamente ello se establezca en la inscripción.
El artículo 188 señala que "el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de
cualquiera de ellos, al momento de practicarse...", con lo que podría entenderse que se produce el
reconocimiento si se deja constancia del nombre de uno de los padres a petición del otro.
No hay duda de que no es ése el sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada.
Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar de una manifestación de voluntad, expresa o
tácita, pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.
En conformidad al artículo 15 de la Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripción podrán
hacerse representar por medio de mandatario...".

La pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere una inscripción de nacimiento por
mandatario, podría éste en la representación que inviste solicitar se colocara como padre o madre el nombre de
su mandante y si en este supuesto implicaría reconocimiento.
El código no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a expresar que "el reconocimiento por acto
entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura
pública y especialmente facultado con este objeto". O sea, sólo lo está permitiendo para el reconocimiento
voluntario expreso contemplado en el artículo 187, y el reconocimiento que nos ocupa está en el artículo 188.

No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripción la requiere un mandatario, pueda solicitar

que se coloque como nombre del padre o de la madre el de su mandante, y que tal hecho importe
reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero para que ello se produzca será necesario un poder que

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cumpla las mismas características que indica el artículo 190, vale decir, otorgado por escritura pública y con
facultades expresas para ello.
Subinscripción del Reconocimiento Voluntario
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento debe subinscribirse al margen de ésta.
Así está establecido en el artículo 187 inciso final. La subinscripción no constituye solemnidad del
reconocimiento, sino únicamente una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal
forma que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en juicio.
El artículo 189 inciso final confirma el carácter de requisito de oponibilidad que tiene la subinscripción al
establecer que "el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo"

Límites al Reconocimiento Voluntario

El artículo 189 inciso 1° establece que "no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el
artículo 208".
Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deberá ejercer simultáneamente
las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

Efectos del reconocimiento

Cualquiera sea la forma en que se efectúe el reconocimiento, éste produce los siguientes efectos:
a) Queda determinada la filiación no matrimonial.
b) Es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior.
c) No sufre efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación
distinta. Esto es sin perjuicio del derecho que reconoce el artículo 208, en orden a que si estuviese
determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.
d) No perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a la subinscripción de
dicho reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
e) Produce efectos retroactivos.

La aceptación del reconocimiento.

Hasta ahora hemos visto solo una cara del reconocimiento, cual es el actuar positivo de los padres en
orden a otorgar el reconocimiento de filiación al hijo. Ahora bien, el hijo puede aceptar o repudiar dicho
reconocimiento. Si acepta, dicha aceptación puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se toma el título
de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial; será tácita cuando se realiza un acto
que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sin ese carácter (artículo
192).

La repudiación del reconocimiento.

Cuando el hijo no desee adquirir la calidad de hijo de filiación matrimonial o no matrimonial, según sea
el caso, podrá repudiar, siempre que no haya aceptado, ni expresa ni tácitamente. Las normas relativas a la
repudiación son comunes a la filiación matrimonial y a la no matrimonial.

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La repudiación del reconocimiento es el acto jurídico por el cual el hijo reconocido rechaza el
reconocimiento de su padre, o de su madre, o de ambos.
Su fundamento se encuentra en dos aspectos: 1) que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad,
máxime cuando el reconocimiento puede aparejar responsabilidades graves, y 2) que todos los derechos
conferidos por las leyes son renunciables, con tal que solo miren al interés individual del renunciante y que no
esté prohibida su reinicia (artículo 12).

Condiciones de la repudiación del reconocimiento. Requisitos.

Son dos: 1) una positiva, cual es ser titular del derecho (teniendo la calidad de hijo reconocido), y 2) una
negativa, cual es no incurrir en la causal que indica el artículo 192, que señala que “no podrá repudiar el hijo
que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita”.
Aunque se reúnan los requisitos para repudiar, no basta para que este opere, pues deben practicarse las
formalidades que la ley señala para que aquella se haga efectiva.

Titulares.
Corresponde al hijo, y, por excepción, a sus herederos.

a) El hijo. La forma en que podrá efectuar la repudiación dependerá de varias circunstancias (artículo 191):
 Caso del hijo menor de edad. Solo él puede repudiar, no pudiendo hacerlo su representante legal.
 Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar por si mismo.
 Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por demencia, sordera o sordomudez. Requiere
actuar a través de su representante legal y se requiere además de autorización judicial para poder
repudiar.
 Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por disipación. No necesitará autorización de su
representante legal ni de la justicia para poder repudiar.

b) Los herederos. Tendrán el derecho a repudiar en los siguientes casos: i) Cuando el reconocimiento se
hubiere otorgado a un hijo muerto; ii) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere
antes de llegar a la mayoría de edad; iii) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad,
pero este fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar.

Plazo para repudiar.

La regla es que sea en el plazo de un año, el cual se contará de distinta forma:

a) El hijo (artículo 191):

 Caso del hijo menor de edad. Su repudiación deberá efectuarse en el término de un año, a contar desde
que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
 Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar dentro del término de un año, contado desde que supo
del reconocimiento.
 Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por demencia, sordera o sordomudez. Debe
esperarse a que llegue a la mayoría de edad, pues antes de eso nadie puede repudiar por el; luego,
cuando haya llegado a la mayoría de edad, su curador requerirá de autorización judicial para poder
repudiar.

A. Gormaz R.
 12

 Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por disipación. Puede repudiar dentro del término de
un año, contado desde que supo del reconocimiento. De todos modos no necesitara autorización de su
representante legal ni de la justicia para poder repudiar.

b) Los herederos (artículo 193):

 Cuando el reconocimiento se hubiera otorgado a un hijo muerto. Los herederos pueden repudiar dentro
del año siguiente al reconocimiento.
 Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere antes de llegar a la mayoría
de edad. Los herederos pueden repudiar dentro de un año siguiente a la muerte del reconocido.
 Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad, pero éste fallece antes de expirar el
plazo que tiene para repudiar. Los herederos pueden repudiar durante todo el tiempo que al
reconocido le haya faltado para completar dicho plazo.

Forma de efectuar la repudiación.

Deberá hacerse reuniendo los siguientes requisitos: 1) Escritura pública; 2) Dentro del plazo que
corresponda; y 3) Procediendo a la subinscripción al margen de la inscripción del nacimiento del hijo.

Efectos de la repudiación.

* Es irrevocable.
* Se priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo
y a sus descendientes. Sin embargo, no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente.

Al discutirse la ley se dejó constancia de que la repudiación debe tener efectos retroactivos completos
en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en términos que se repute que nunca ha existido el vínculo de
filiación con quien efectuó el reconocimiento. De manera que si se produce la repudiación, la calidad de
heredero legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento,
desaparece.
Así lo señala expresamente el artículo 191: "la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento
de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes".
No obstante, el efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni
afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción.
De acuerdo a Hernán Corral, la norma que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe
extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesión del hijo que reconoce, pues
en tal caso la utilidad de la repudiación se vería seriamente mermada.

Consecuencias de la Repudiación en la Filiación Matrimonial

Debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebración del matri monio de
sus padres, tiene filiación matrimonial siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece, o bien, se determinen por reconocimiento realizado
por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187.
Dicho reconocimiento puede ser repudiado.

En cuanto a los efectos de tal repudiación, se refiere a ello el artículo 194: "la repudiación de cualquiera
de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los

A. Gormaz R.
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padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente
dicha filiación".
Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente el hijo repudia los reconocimientos, aun cuando
los padres se casen, el hijo no adquirirá la filiación matrimonial; o bien, si se casaron antes de la repudiación,
deja de haber filiación matrimonial.

Nulidad del reconocimiento

El reconocimiento, como declaración de voluntad que es, está sujeta a las mismas reglas y vicios propios
de todo acto jurídico. De este modo puede perfectamente plantearse un reconocimiento que adolezca de error,
fuerza o dolo.

Características de esta nulidad.

Es una nulidad relativa, en caso que provenga de una voluntad viciada o bien provenga de un incapaz
relativo, o bien será una nulidad absoluta, si el vicio proviene de la falta de un instrumento idóneo, o bien, quién
efectúa el reconocimiento es un incapaz absoluto (artículo 1681 y 1682).

Titulares de la nulidad.
Rigen en este punto las reglas generales. De este modo:

a) Si se trata de una nulidad absoluta, y según lo dispone el artículo 1683, puede y debe ser declarada de
oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; y puede así mismo pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la
moral o de la ley.

b) Si se trata de una nulidad relativa, y según lo dispone el artículo 1684, ésta no puede ser declarada por
el juez sino a petición de parte, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes
o por sus herederos o cesionarios.
Por ende, en este último caso corresponderá al padre o la madre que prestaron el reconocimiento, y a
los herederos de este padre o madre, ejercitar la acción en contra del que fue beneficiado con el
reconocimiento, aunque no sea autor ni partícipe en haber efectuado o fraguado la fuerza o el dolo, pues basta
que provenga de cualquier persona.

Plazos de prescripción.
El artículo 202, establece que en el caso de error o dolo, la acción prescribe en el plazo de un año
contado desde la fecha del otorgamiento del reconocimiento; en el caso de la fuerza, la acción prescribe en el
plazo de un año contando desde el día en que ésta hubiera cesado.
De todos modos se suspende a favor de los herederos menores, en caso que la acción pase a éstos.

RECONOCIMIENTO FORZADO

Reconocimiento forzado por sentencia judicial.

Generalidades.
Es el que se produce mediante sentencia judicial firme recaída en un juicio de filiación.
El reconocimiento forzado no sólo procede respecto de la filiación no matrimonial, sino que también
respecto de la filiación matrimonial.

A. Gormaz R.
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Para llegar a la determinación forzada, deberá ejercerse la correspondiente acción de filiación según lo
establecido en el artículo 186.
De este modo, planteado un juicio de filiación, la sentencia definitiva puede condenar al padre o madre
a un reconocimiento que, en este caso, será forzado.

GENERALIDADES SOBRE LAS ACCIONES QUE NACEN DE LA FILIACIÓN

Esta materia la regula el Código Civil en un Título especial, el Título VIII del Libro I, que incorporó la Ley
19.585, y que contempla dos tipos de acciones:
 Acciones de reclamación de filiación, matrimonial o no matrimonial.
 Acciones de impugnación de filiación.
Además, recordemos, está la acción de desconocimiento de paternidad, contemplada en el artículo 184
inciso 2, ya tratada con anterioridad.

Las Acciones de Filiación suponen la Investigación de la Paternidad o Maternidad.

Así lo dice el artículo 195: "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y
con los medios previstos en los artículos que siguen"
Podemos afirmar entonces, que con las modificaciones que la Ley 19.585 introdujo al Código Civil, se
admite la más amplia investigación de la paternidad o maternidad.
Así fluye con meridiana claridad de relacionar el inciso 1° del artículo 195 recién transcrito, con el
artículo 198, que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinación de la filiación.
El Código Civil en su texto original no aceptaba la investigación de la paternidad.
Según los artículos 282 y 283, el hijo ilegítimo tenía derecho a citar judicialmente a su padre para que
declarare si creía tener el carácter de tal; y si éste pudiendo concurrir no lo hacía después de habérsele repetido
por una vez la citación, expresándose el objeto, se tenía por reconocida la paternidad para el solo efecto de
otorgar alimentos al hijo.
Y el artículo 284 no admitía la indagación o presunción de la paternidad por otros medios que los
expresados en los dos artículos precedentes.
Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma parecía desprenderse que había formas de
indagar la paternidad, ello no era así, no se trataba propiamente de una investigación de paternidad, ya que le
bastaba al padre negarse a reconocer al hijo, para que éste quedará absolutamente indefenso, impedido de
acreditar su condición de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que
hubieren permitido probar su filiación.
Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría lo mismo con la maternidad pues desde sus
orígenes el código establecía en el artículo 288 que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre lo asistiera con
los alimentos necesarios si no podía obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía intentar en
contra de una mujer casada.
El artículo 289 establecía que "si la demandada negare ser suyo el hijo, será admitido el demandante a
probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo...”
La situación cambió con la dictación de la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que modificó el artículo
280, admitiendo la investigación de la paternidad en varios casos, pero únicamente para los efectos de reclamar
alimentos.
Recién en el año 1952, la Ley 10.271 permitió la investigación de la paternidad para obtener la calidad
de hijo natural, condición que ya confería derecho de alimentos de mayor entidad y derechos hereditarios.

A. Gormaz R.
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En resumen, tenemos que concluir que ha habido en lo relativo a la investigación de la paternidad, una
larga y lenta evolución que comienza el año 1935 con la Ley 5.750 y que culmina el año 1998, con la dictación de
la Ley 19.585 y su reciente modificación de fecha 5 de julio de 2005.
Principios que juegan en las Acciones de Filiación.

Un autor español señala que en las acciones de filiación se deben considerar una serie de principios, a
saber:
 Libre investigación de la paternidad y de la maternidad.
 Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas. La filiación es una relación
biológica y jurídica que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se constituye judicialmente.
 Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son
intransmisibles.
 Deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitación del juicio.
 Existe una amplia admisibilidad probatoria, aceptándose incluso las pruebas biológicas.
Como veremos en seguida, la Ley 19.585 respeta todos estos principios.

Caracteres de las acciones de filiación.

Puede verse desde tres aspectos.

a) En relación a la titularidad.
 Pertenecen al ámbito de los derechos extrapatrimoniales de la persona.
 Son personalísimas.

b) En relación a su ejercicio.
 Son imprescriptibles por regla general; solo por excepción prescriben. Dichos casos y plazo de excepción
son la acción de desconocimiento de paternidad, la acción de impugnación, y la acción de nulidad de
reconocimiento por vicio de la voluntad.
 Deben intentarse en vida del respectivo padre o madre.

c) En relación a su disposición por actos y contratos.

 Son de orden público, y de lo cual se derivan todas las demás características.
 No pueden cederse.
 Son irrenunciables, aunque aquí hay que distinguir: Las acciones propiamente tales son intransigibles,
pero, en cambio, los efectos patrimoniales que derivan de las acciones de filiación son prescriptibles y
renunciables.
 No pueden ser objeto de transacción.
 No pueden sujetarse a compromiso.

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

Podemos definirla como aquella que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos
en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.
Luego, los titulares de las acciones de reclamación pueden ser:
 El hijo.
 El representante legal del hijo incapaz
 El padre o la madre.

A. Gormaz R.
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Clases de Acciones de Reclamación de Filiación

Las acciones de reclamación de filiación pueden ser:

 De reclamación de filiación matrimonial.
 De reclamación de filiación no matrimonial.

Acción de Reclamación de Filiación Matrimonial

Titulares.
1. El hijo contra el padre y la madre conjuntamente.
2. El representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, en contra del padre y la madre
conjuntamente, y
3. El padre o la madre en contra del hijo.

La acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en contra de ambos padres. Es
lógico que así sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial respecto de uno solo de los padres.
Lo que caracteriza la filiación matrimonial es que los padres estén casados y por ello, para que se declare
esta filiación debe demandarse conjuntamente a ambos.
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiación matrimonial del hijo, debe el otro
padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.
Así lo establece el artículo 204 inciso final. Y ello también es plenamente justificado, pues el resultado
del juicio va a afectar a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las
sentencias judiciales, resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norma señala que "deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio...", es
evidente que sólo es necesario emplazarlo, sin que lo sea que haga gestiones en la causa. Deberá, por cierto,
aunque no comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad.
Finalmente, es pertinente señalar que si los padres intentan la acción contra el hijo que tiene
determinada una filiación diferente, deberán ejercerse simultáneamente la acción de impugnación de la filiación
existente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 208 (acción mixta).

Acción de Reclamación de Filiación no Matrimonial

Titulares.
1. El hijo contra el padre o la madre.
2. El representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, en contra del padre o la madre, y
3. El padre o la madre en contra del hijo.

La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal si fuere incapaz, en

contra de su padre, de su madre, o en contra de ambos.
También la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente,
para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 208.
Esta referencia al artículo 208 significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra
persona, deberá el padre o madre que demande impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su
hijo (acción mixta).

A. Gormaz R.
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Así lo consigna el artículo 208: "Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación."
Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso son dos:
 una primera, de impugnación de una filiación anterior existente.
 una segunda, de reclamación de filiación.

Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga
la primera filiación, no se puede adquirir una nueva.
Deben ser partes en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación.

Situación de las Personas que no tienen Filiación Determinada

En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de hijo de nadie), no
cabe la interposición de la acción de reclamación de filiación, sea de reclamación de filiación matrimonial, sea de
reclamación de filiación no matrimonial.
Y ello porque en tal supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la
opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artículo 187 del Código Civil.
No necesita entonces el padre o madre en este caso demandar la filiación. Ello, sin perjuicio de que si al
hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en el
artículo 191.

Plazos para interponer la acción de Reclamación, sea de filiación matrimonial o matrimonial

Por regla general, la acción de reclamación sólo puede intentarse en vida de aquél contra quien se
dirige.
Como toda regla general, ésta tiene dos excepciones:
 Caso del hijo póstumo
 Caso de aquel cuyo padre o madre fallece antes de los 180 días siguientes al nacimiento.

Situación del hijo póstumo o de aquél cuyo padre o madre fallece antes de los 180 días siguientes al
nacimiento.

En conformidad al artículo 206, si el hijo es póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180
días siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del padre o de la
madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que
éste haya alcanzado la plena capacidad.
Luego, si la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres años se cuenta desde la
muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya alcanzado su plena
capacidad.
El plazo de tres años contados desde la muerte del padre o madre, se aplicará también cuando el hijo
hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la acción en este caso a los herederos del hijo.
El artículo 206 representa una innovación con respecto al anterior artículo 272, que exigía que aquel que
pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, debía intentar su demanda en vida del supuesto
padre o madre.

Situación de Hijo que fallece siendo incapaz.

A. Gormaz R.
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Si el hijo fallece siendo incapaz, la acción de reclamación de filiación corresponderá a sus herederos.
Así está establecido en el artículo 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser
ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte"
"Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción
corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo"
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena
capacidad.

Características de la Acción de Reclamación de Filiación

La acción de reclamación presenta las siguientes características:

a) Es imprescriptible e irrenunciable, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 inciso 2°. La misma norma
agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y
renuncia."
b) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El único caso en que la pueden intentar los
herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrán ejercerla dentro del
plazo de 3 años contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 años desde que
cesó su incapacidad.

La Prueba en los Juicios de Reclamación de Filiación

Si se examina el derecho extranjero, se puede apreciar que en los juicios sobre investigación de la
paternidad o maternidad, uno de los aspectos más controvertidos es el relativo a la prueba.
Ello explica que la Ley 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado.
Las normas están dadas por los artículos 197 a 201.

La paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
petición de parte
En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse
mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte.
Sin embargo, la ley establece dos limitaciones, a saber:
a) La prueba de testigos por sí sola es insuficiente, y
b) Tratándose de las presunciones éstas deberán cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale decir,
deberán ser graves, precisas y concordantes.

La expresión "toda clase de pruebas" que emplea el artículo 198, crea algunas dudas.
¿Quiere decir cualquier medio de prueba de los aceptados en la ley y enumerados en los artículos 1698
del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil, o se ha querido sobrepasar esta lista con los llamados
"medios representativos" (videos, la cinta magnetofónica, etc.)?
Daniel Peñailillo, entre otros, señala que lo que se ha querido es lo último, puesto que si sólo se tratare
de aceptar los medios legales expresamente admitidos, no habría sido necesaria una declaración legal. Concluye
que se debe admitir todo medio que el juez estime idóneo, aun cuando no aparezca en la lista del artículo 341
del Código de Procedimiento Civil.

A. Gormaz R.
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Sin embargo, otros autores plantean que el hecho de que el legislador no haya establecido el valor
probatorio de estos otros medios puede llevar a la conclusión contraria.
Llama la atención finalmente que el juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepción
señalada a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.

LA LEY ADMITE LAS PRUEBAS PERICIALES DE CARÁCTER BIOLÓGICO

La más conocida es la prueba del ADN, técnica inventada por los ingleses en el año 1985, que según el
decir de los especialistas tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un
100%, y para incluirla oscila entre el 98,36 y el 99,9999999982%.
La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única pues existen otras, como el "análisis de grupos y
subgrupos sanguíneos" y "el análisis de antígenos de histocompatibilidad".
La primera tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a
un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor de inclusión entre el
90% y el 99%.

Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico Legal o por laboratorios
idóneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo
informe pericial.

CASOS EN QUE EL JUEZ DEBE DECRETAR DE OFICIO LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 198 inciso 1 el juez puede decretar de oficio diligencias
probatorias. Es facultativo para el juez hacerlo.
Sin embargo, la ley, en algunos casos, obliga al juez a decretar la práctica de las pruebas biológicas.
En efecto, el artículo 199 bis inciso 1 dispone que entablada la acción de reclamación de filiación, si la
persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su
paternidad o maternidad, el juez ordenará de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se
notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado.

Requisitos.
a) Que se haya deducido la acción de reclamación de filiación (sea matrimonial o no matrimonial);
b) Que el demandado o demandada no comparezca a la audiencia preparatoria o comparezca y niegue o
manifieste dudas sobre su paternidad o maternidad.

Valor de las pruebas periciales biológicas

De conformidad a lo establecido en el artículo 199 inciso 2 el juez podrá dar a las pruebas biológicas, por
si solas, valor suficiente para determinar la paternidad o maternidad, o para excluirlas.
En todo caso, el juez deberá recabar por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los
resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.

Efectos de la negativa injustificada a someterse a las pruebas biológicas

Hasta antes de la dictación de la ley 20.030, la negativa injustificada de una de las partes a someterse a
peritaje biológico configuraba una presunción grave en su contra, que el juez debía apreciar en los términos del
artículo 426 del Código de Procedimiento Civil. Ello significaba que esa sola presunción podía constituir plena

A. Gormaz R.
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prueba cuando, a juicio del tribunal, tuviera los caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento. Lo anterior, implicaba en la práctica que la negativa injustificada era considerada por algunos
tribunales suficiente para constituir plena prueba y para otros no.
Hoy, el inciso 4 del artículo 199 termina con todas las complicaciones que se había venido produciendo
en este sentido, al establecer que la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará
presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, según los casos.

CUANDO LA NEGATIVA ES INJUSTIFICADA

Se entiende que hay negativa injustificada cuando, citada la parte dos veces, no concurre a la realización
del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción
señalada en el artículo 199 inciso 3.

La Posesión Notoria de la Calidad de Hijo

La prueba más importante en esta materia, la constituye la posesión notoria de la calidad de hijo
respecto de una persona determinada.
Trata de esta prueba el artículo 200, que la define, establece sus requisitos, señala la forma de
probarlos, y el artículo 201 que determina su valor probatorio.
El artículo 200 inciso 2° señala que la posesión notoria "consiste en que su padre, madre o ambos le han
tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en
ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal"
Como puede observarse, esta definición es muy semejante a la establecida en los artículos 271 N°3
inciso 2 y 311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato,
nombre y fama.

En cuanto a sus requisitos:

1) Debe haber durado a lo menos cinco años continuos
2) Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
No aclara esta disposición -como sí lo hacía el antiguo artículo 271 Nº3 inciso final- si la sola prueba de
testigos puede estimarse como prueba suficiente.
A nuestro juicio tal prueba por sí sola no basta, porque la ley habla de que debe probarse por un
conjunto de testimonios "y" (conjunción copulativa) antecedentes o circunstancias fidedignos.
Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye ésta una prueba que preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras, conforme a lo
dispuesto en el inciso 1 del artículo 201.
Sin embargo, de acuerdo al inciso 2° de la misma disposición, no se aplicará esta norma si hubiese graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas
de carácter biológico.

¿Cuáles podrían ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el punto.
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, justicia y Reglamento señala que en
determinadas circunstancias la aplicación de esta regla sería inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por

A. Gormaz R.
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ejemplo, en el caso de que la posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el de sustracción de
menores o de sustitución de un niño por otro, contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal.

Valor Probatorio del Concubinato de los padres

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad. Así lo establece el artículo
210.
Al discutirse esta norma en el Senado se planteó si el concubinato debía o no ser "notorio", y se resolvió
no exigir este requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo social de los interesados, pero no
ser por ello menos permanente, y entendió que de esta manera se alcanza en mejor medida el propósito de la
disposición.

El inciso 2° agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período
legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél".
No tenemos clara la razón por la que haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qué
efectos produce este emplazamiento.
¿Se pretenderá con ello, nos preguntamos, que la sentencia le afecte? ¿Significa que la sentencia podría
establecer la filiación respecto de este tercero?
Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que la
prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el probatorio.
Por ello este tercero quedaría en la indefensión, con lo que la norma sería inconstitucional por vulnerar
el artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental, derecho al debido proceso.

Límites a las Demandas de Reclamación de Filiación

La ley originalmente contemplaba dos límites muy precisos.

El primero, estaba contemplado en el artículo 196, que exigía acompañar a la demanda, antecedentes
suficientes que hicieran plausibles los hechos en que se fundaba. Los inconvenientes que originaba esta
exigencia, ampliamente comentados en clases, determinaron que el legislador, a través de la Ley 20.030
derogara el artículo 196.
Y segundo, la responsabilidad que adquiere quien interpone esta acción de mala fe o con el objeto de
lesionar la honra de la persona demandada.
En efecto, el artículo 197 inciso 2° establece que: “la persona que ejerza una acción de filiación de mala
fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que
cause al afectado."
Destacamos que para que proceda esta acción de indemnización se tiene que tratar de demandas
deducidas de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias
estas que deberá acreditar quien demande la indemnización.

Sanción al Padre o Madre que se opone a la Determinación Judicial de la Filiación

El artículo 203 establece que "cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus

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descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción

correspondiente".
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los
bienes del hijo:

 Pérdida de la patria potestad. El padre o madre quedan privados de la patria potestad, y por ende de
todos los derechos que se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o sus descendientes, por
el solo ministerio de la ley. El juez así lo declarará en su sentencia y de ello quedara constancia en la
subinscripción correspondiente. .
 Pérdida de la calidad de legitimario. Esta calidad se pierde según lo dispone el artículo 1182: “no serán
legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que
deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o
madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203”.
 Imposibilidad de ejercer curaduría del hijo. El artículo 448 dispone en su Nº 1º que se deferirá la
curaduría “a los ascendientes”, pero “el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición o que este casado con un tercero no podrá ejercer este
cargo”.
 Alimentos. En materia de alimentos el inciso 1° del artículo 203 debe concordarse con el artículo 324
inciso final, según el cual "Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre
que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición".
Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos no basta con que la
filiación haya sido establecida por sentencia judicial contra la oposición del padre o madre, sino que es
necesario además que este padre o madre haya abandonado al hijo en su infancia.

Conservación de obligaciones legales.

Si bien el padre o madre -cuya filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición- pierde
sus derechos de tal, conserva, no obstante, todas sus obligaciones legales.
Así lo consigna el inciso 2: "El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes".

La disposición del artículo 203 incisos 1 y 2 merece un comentario especial.

La sanción parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por
querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo.
No vemos por qué puede ser ilícito que el padre se oponga a la demanda con el objeto de que en el
juicio se pruebe la paternidad. Por ello no parece adecuado que se le sancione en forma tan drástica.
Sin embargo, el hecho de que el tribunal deba declarar esta inhabilidad en la sentencia nos hace pensar
que el juez, a pesar de la oposición, puede estimar que ésta es fundada y no aplicar la sanción. Si el juez no
tuviera esta facultad, ¿qué sentido tendría, nos preguntamos, el exigir una declaración judicial específica sobre
el punto? ¿No habría sido suficiente con que la sentencia acogiera la acción?

Posibilidad de restablecimiento de los derechos perdidos.

Según lo permite el inciso final del artículo 203, se restituirán al padre o la madre todos los derechos de
los que esta privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento
su voluntad de restablecerle en ellos.

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Para ver desde qué momento esta manifestación produce efectos, se requiere distinguir la clase de
instrumento en la que se contiene: 1) El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento, y será irrevocable; y 2) El restablecimiento por acto
testamentario efectos desde la muerte del causante.

Alimentos Provisionales

El artículo 209 prescribe que "reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos
provisionales, en los términos del artículo 327.”
Puede, a primera vista, parecer un despropósito que antes de encontrarse probada la filiación, se
puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación.

Sin embargo, no parece que sea así, atendidas las siguientes razones:
1. La primera, porque constituye una facultad del juez, no una obligación, el decretarlos. La norma es clara
en cuanto a que el juez "podrá decretar".
2. Y porque los alimentos se decretan en los términos del artículo 327, lo que significa que la petición al
tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria, se deben, por regla general,
restituir.

La Sentencia que acoge la acción es declarativa de Filiación

La sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación es declarativa y no constitutiva de filiación.

Así aparece del artículo 181:
"La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la
época de la concepción del hijo"
La misma disposición agrega que "no obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal”
"Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que
tendrá lugar conforme a las reglas generales"

Es de toda lógica desde el punto de vista de la certeza jurídica, particularmente considerando los efectos
patrimoniales de la filiación del hijo frente a terceros, hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y
las obligaciones contraídas en el tiempo intermedio.
Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes
de que se determine la filiación de éste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, produciría efectos
retroactivos.
Sin embargo, el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas antes de la determinación de su filiación
cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea, cuando habría estado incluido en la delación de la herencia si su
filiación se hubiese determinado en forma previa a la muerte del causante. De esta manera, se agregó, el hijo
podrá ejercer las acciones propias del heredero, en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran
los plazos de prescripción.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN

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Esta materia está tratada en el párrafo XXXII del Título VIII del Libro Primero del Código Civil, artículos
211 hasta el 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación ya determinada,
por no ser efectivos los hechos en que se funda.

Según el artículo 220, no procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme...".
Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme.
La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320". Esta disposición
expresa que "ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce".
Por consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o
madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvió, impugnar la
filiación establecida en la sentencia.
Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar
dicha filiación en los términos establecidos en el artículo 208, esto es, ejerciendo simultáneamente las acciones
de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva.

Luego, cuando el artículo 320 habla de “fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre
el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes intervinieron en esa causa.
El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre, es aquel que
recayó en una causa seguida por otras personas. Así lo ha entendido la Corte Suprema.

Situaciones que regla la Ley.

El Código reglamenta dos situaciones diversas:

1. Impugnación de la paternidad.
2. Impugnación de la maternidad.
IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD
Cabe distinguir dos situaciones:
 Impugnación de la paternidad cuando la filiación es matrimonial, e
 Impugnación de la paternidad cuando la filiación es no matrimonial.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD CUANDO HA SIDO DETERMINADA POR LA PRESUNCIÓN “PATER IS EST”

Titulares.
 El marido o sus herederos, según el caso.
 El hijo, por si o a través de su representante legal, o sus herederos, según sea el caso.
 El que se pretende verdadero padre.
 En general, cualquier persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio.
Impugnación hecha por el Marido
Como claramente se deduce, corresponde al marido a quien se reconoce como padre, calidad que él
niega y desea desvirtuar. De conformidad al artículo 317, el legítimo contradictor en la cuestión de paternidad
será el hijo.

A. Gormaz R.
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Plazo para impugnar.

Hay que distinguir si el marido se encontraba o no separado de hecho de la mujer.

a) Si el marido no se encontraba separado de hecho de la mujer: podrá impugnar la paternidad dentro de
los 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto.
b) Si el marido se encontraba separado de hecho de la mujer: podrá impugnar la paternidad dentro de un
año, plazo que se contará desde la fecha en que tuvo conocimiento del parto.

Conocimiento del parto por el marido.

El artículo 212 en sus incisos 2° y 3° establece dos presunciones simplemente legales sobre la fecha en
que el marido tuvo conocimiento del parto y para estos efectos, distingue:
a) Si el marido reside en el lugar de nacimiento del hijo, la ley presume que lo supo inmediatamente.
Lo anterior no regirá en caso de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
b) Si al tiempo del nacimiento el marido se hallaba ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la residencia de la mujer. Excepción: que se pruebe que por parte de la mujer ha habido
ocultación del parto.

Impugnación por lo Herederos del Marido o por cualquiera persona a la que la pretendida paternidad causare
perjuicios.

Mientras el marido vive, sólo a él compete derecho de impugnar la paternidad, lo que es lógico y es igual
a lo que ocurría antes de la reforma de la Ley 19.585.
Pero, si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar, la acción de
impugnación de paternidad corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida
paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo.

Excepción.
El derecho de los herederos del marido y de aquellos a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio
cesará si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.

Impugnación de la paternidad por el hijo

El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance
la plena capacidad.
La acción deberá dirigirse contra el marido o sus herederos.
Excepción: que entable simultáneamente la acción de reclamación.

Impugnación de la paternidad por el representante legal del hijo

La paternidad a también podrá ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de
éste, durante el año siguiente al nacimiento
La acción deberá dirigirse contra el marido o sus herederos.
Excepción: que entable simultáneamente la acción de reclamación.

Impugnación de la paternidad por los herederos del hijo fallecido

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Si el hijo muere antes de alcanzar la plena capacidad o antes de vencer el plazo para impugnar la
paternidad, la acción corresponderá a sus herederos y deberá dirigirse contra el marido o sus herederos.

Plazos.
a) Si el hijo falleció antes de alcanzar la plena capacidad, los herederos tendrán un año desde la muerte.
b) Si el hijo falleció antes de vencer el plazo para impugnar, los herederos tendrán el residuo que falte para
completarlo.

Impugnación de la paternidad por el que se pretende verdadero padre

El que se pretende verdadero padre del hijo puede impugnar la paternidad del marido, pero para ello
debe interponer simultáneamente la acción de reclamación.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO

Titulares.
 El hijo, por si o a través de su representante legal, o sus herederos, según sea el caso.
 El que se pretende verdadero padre
 En general, cualquier persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio.

Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de impugnación. Ello es lógico y
guarda concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación si el padre hubiere reconocido al
hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.
No tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede impetrar la nulidad del reconocimiento por
vicios de la voluntad en conformidad al artículo 202: "La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su
otorgamiento, o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado".

Impugnación de la paternidad por el hijo capaz

La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo
de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento. La acción de impugnación deberá dirigirse contra
el padre o sus herederos.

Excepción: que entable simultáneamente la acción de reclamación.

Impugnación de la paternidad por el representante legal del hijo incapaz

Si el hijo es incapaz, la paternidad deberá ser impugnada por su representante legal, dentro del plazo de
un año contado desde que supo del reconocimiento. La acción deberá dirigirse en contra del padre o sus
herederos.
Excepción: que entable simultáneamente la acción de reclamación.

Impugnación de la paternidad por los herederos del hijo fallecido

Si el hijo muere antes de alcanzar la plena capacidad o antes de vencer el plazo para impugnar la
paternidad, la acción corresponderá a sus herederos y deberá dirigirse contra el padre o sus herederos.

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Plazos.
a) Si el hijo falleció desconociendo el reconocimiento, los herederos tendrán dos años desde la muerte.
b) Si el hijo falleció antes de vencer el plazo para impugnar, los herederos tendrán el residuo que falte para
completarlo.
Excepción: que entable simultáneamente la acción de reclamación.

Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen.

Impugnación de la Paternidad por toda persona que pruebe interés actual en ello.

También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un
interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.
Interés actual significa interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.
La acción deberá dirigirse en contra del padre o sus herederos.

Impugnación de la paternidad por el que se pretende verdadero padre

El que se pretende verdadero padre del hijo puede impugnar la paternidad del supuesto padre, pero
para ello debe interponer simultáneamente la acción de reclamación.

IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

La maternidad es un hecho cierto y de fácil constatación por terceros. De conformidad a lo dispuesto en

el artículo 183 la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz consta en las partidas de Registro Civil.
Por esto impugnar la maternidad requerirá de fundamentos lo suficientemente poderosos como para
desvirtuar la solidez y efectividad de hechos tan notorios como los señalados. Estos argumentos son los que
conforman las causales de impugnación.

Causales de impugnación.

a) Falso parto: la inscripción se efectuó a nombre de una madre que no ha dado a luz. Esto es, hay una
ficción de parto.
b) Suplantación del pretendido hijo al verdadero: En este caso, existe un cambio en la identidad del hijo,
que se da cuando el hijo nacido de la mujer se ha cambiado por otro.

Titulares de la Acción de Impugnación de la Maternidad

Pueden impugnar la maternidad:

 El marido de la supuesta madre.
 La madre supuesta.
 Los verdaderos padre o madre del hijo.
 El verdadero hijo o el que pasa por tal.
 Los herederos del hijo fallecido.

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 Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión
notoria del estado civil.

Plazos para ejercer la Acción de Impugnación de la Maternidad

a) El marido de la supuesta madre. Tiene derecho a impugnar la maternidad dentro del año siguiente
al nacimiento del hijo.
b) La misma madre supuesta. También tiene el derecho a impugnar la maternidad dentro del año
siguiente al nacimiento del hijo.
c) Los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra persona. Habrá que distinguir si la
acción de impugnación se entabla junto con la acción que reclama la determinación de la autentica filiación
del hijo verdadero o supuesto:
 Si la acción de impugnación se entabla junto con la de reclamación, podrá entablarse en cualquier
tiempo.
 Si la acción de impugnación no se entabla junto con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año
contando desde que el hijo alcance su plena capacidad.
d) El verdadero hijo o el que pasa por tal. Habrá que distinguir:
 Si acción de impugnación se entabla junto con la de reclamación. Podrá hacerlo en cualquier tiempo.
 Si la acción de impugnación no se entabla junto con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año
contando desde que el hijo alcance su plena capacidad.
e) Los herederos del hijo fallecido dentro del año siguiente a la muerte del hijo o en el tiempo que falte
para completarlo.
f) Toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión.
La acción en este caso expirara dentro de un año contando desde el fallecimiento del respectivo padre o madre.

Subsistencia o resucitación de los plazos

No obstante haber expirado los plazos establecidos por el legislador para intentar la acción de
impugnación de paternidad, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la
maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación
justificada del hecho
Sanción a los que intervienen en la suplantación del parto
El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantación de parto,
estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el
hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de
muerte.
La norma agrega que "la sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar
expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo".

Subinscripción de la Sentencia que acoge acciones de filiación

Conforme al artículo 221, las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Esta subinscripción es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se
desprende de esta disposición, en cuanto señala que "no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción" y del artículo 8 inciso 1 de la Ley 4.808.

A. Gormaz R.
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Situación del Hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida

Dispone el artículo 182 que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la
filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Características.
1) No se exige que la pareja esté casada; si debe tratarse de una pareja heterosexual;
2) Se impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar o bien reclamar la filiación que resulte;
3) El hombre y la mujer que se sometieron a estas técnicas son considerados padre y madre
respectivamente.
De todo lo señalado se excluye categóricamente la posibilidad de un tercero donante reclame
paternidad o una tercera pretenda maternidad.
Sin embargo, se ha criticado esta solución legal al prohibirle al menor el derecho a conocer su origen
biológico, es decir, se le negaría su derecho a la identidad.

Técnicas que incluye.

a) Técnica homóloga y heterólogas. Esto dependiendo de si la utilización de células sexuales es de ambos
padres (siendo esta alternativa la que produce menos conflictos morales y jurídicos) o bien de extraños. Entre
estas técnicas tenemos las siguientes modalidades: 1) inseminación artificial de la mujer con semen del marido o
de su compañero en la relación de pareja (vivo o muerto); 2) inseminación artificial de la mujer con semen dado
por un tercero; 3) concepción extracorporal, cual es la conocida como fecundación in vitro.
b) Arrendamiento del útero. Implica la gestión en el cuerpo de otra mujer, la que será portadora o
gestante del menor, la que lo entregara una vez nacido a quien o quienes contrataron sus servicios.
c) Otras técnicas. Aunque en ningún caso excluyentes con las anteriores, se puede por ejemplo conservar
espermatozoides congelados (crío preservación en frío), los que se pueden implantar luego en la matriz de la
madre o de una extraña.

FILIACIÓN ADOPTIVA

La adopción es una de aquellas instituciones que más cambios ha experimentado en la historia para
obtener un mismo fin: el ingreso de un extraño a una familia que no le pertenece y que lo acoge. Aunque los
medios para lograrlo han variado, e incluso los mismos fines también (pues en algunas legislaciones tenía un
simple fin económico, cual era obtener un continuador para la conservación y administración del patrimonio), es
indiscutible que el siglo XX marco a la adopción con el sello de institución humanitaria de protección al menor y
de eficaz herramienta estatal para combatir la situación de menores en estado irregular.

La adopción era conocida desde la antigüedad, y alcanzo en Roma la fisonomía jurídica de la cual el
sistema de derecho común fue heredero directo. Aunque el régimen español regulo la adopción, e incluso
subsistieron algunas de estas normas durante los primeros años de la República, el Código Civil guardó absoluto
silencio sobre esta institución. Fue recién en 1934 que se la incorporó por medio de la Ley Nº5.343; pero los
inconvenientes que se plantearon -como lo fue que la adopción no otorgaba originalmente la calidad de hijo
legítimo-, sumado a la necesidad de perfección legislativa, desembocaron en la consagración de una serie de
normas legales que, al momento de dictarse la ley Nº19.620, habían cristalizado tres tipos de adopción, cuales
eran la adopción ordinaria (clásica) de la Ley Nº7.613; la adopción simple de menores contemplada en la Ley
Nº18.703, y la adopción plena de menores contenidas en el mismo cuerpo legal.

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Sin embargo, con la reforma de la ley Nº19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, se
suprimieron estas tres categorías de adopción, pasándose a un régimen único y uniforme y derogándose las
mencionadas leyes.
Esta reforma se enmarca dentro de la modernización legislativa del Derecho de Familia en el marco de
los tratados internacionales.

Concepto.
El artículo 179 del Código Civil señala que “la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no
matrimonial.
La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que puede establecerse entre ellos,
se rige por la ley respectiva”.
El diccionario de la real Academia define adoptar como el acto de “recibir como hijo, con los requisitos y
solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. La nueva ley no define lo que debe
entenderse por adopción, sino que directamente señala los fines de la misma.
Según el inciso 1 del artículo 1, la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y
amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen.

Características

a) Constituye estado Civil. Según el inciso 2º del artículo 1 la adopción confiere al adoptado el estado civil
de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece. Así lo repite
por su parte, el artículo 37, al disponer que “la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley “
b) Tiene finalidades propias. Estas ya están indicadas en el propio inciso 1, ya señalado y que pueden
sintetizarse en favorecer la protección y desarrollo de la persona del adoptado; en otras palabras, su interés
superior.
c) Es irrevocable. Así lo señala el artículo 38. Sin embargo, por sí o por curador especial, se podrá pedir la
nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos (inciso 1). Para ello, el mismo artículo 38
regula la acción de nulidad, que estudiaremos más adelante.
d) Es única. Con la dictación de la ley Nº19.620, se uniforma el régimen de adopciones: ya no es necesario
distinguir la situación del adoptado (si es menor o no) para ver qué clase de adopción es procedente.

La gratuidad de la adopción.
Repugna al sentido común y a la naturaleza de los efectos involucrados que la adopción tenga un
carácter remunerado o se realice esperando recompensas pecuniarias. Por eso se castiga al que solicitare o
aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción (artículo
42 de la ley en estudio).
Una cosa distinta ha sido el problema que se ha presentado por parte de quienes carecen de recursos
para poder sufragar los gastos realizados ante el servicio Nacional de Menores (SENAME), Indispensable para
obtener la adopción. Estimamos como un error no otorgar privilegios de pobreza a tales actuaciones, ya que de
ello se deriva una violación de la garantía de igualdad ante la ley. Este ha sido lejos el principal obstáculo que ha
enfrentado la nueva ley, y que ha derivado en una sostenida baja del número de adopciones en los últimos años.

Normas aplicables.
En Chile la adopción es regulada por:
a) La ley Nº19.620 del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia el 27 de octubre de ese año;

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b) Por su reglamento, el decreto supremo Nº944 del Ministerio de Justicia de 18 de noviembre de 1999,
vigente desde el 18 de marzo de 2000;
c) Por el convenio de La Haya sobre protección del Niño y Cooperación en materia de adopción
internacional, promulgado como ley en nuestro país el 4 de octubre de 1999, y que entró en vigor para nuestro
país el 1º de noviembre del mismo año;
d) Cabe también aplicar la Ley Nº19.968, que crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto
de 2004).

Personas que pueden intervenir.

Pueden intervenir en tres calidades diversas: como adoptante, como adoptado, o bien como tercero (no
por ello dejan de ser partes, denominación apunta a que son extraños a los adoptantes y a los adoptados), los
que por su particulares características denominaremos terceros institucionales. Sin embargo, pueden existir
otros terceros más o menos cercanos, como el caso de los parientes del adoptado.

Adoptante: Matrimonios Chilenos, matrimonios extranjeros, personas solteras y personas viudas.

Adoptado menor: Corresponderá al sujeto pasivo de la adopción, y serán menores de edad. En el caso que dos
o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los
adopten los mismos solicitantes (artículo 23 inciso penúltimo).
Ya no procede la adopción de personas mayores, como el caso de ancianos.

Terceros institucionales.
Tales son los servicios Nacional de Menores y los organismos acreditados ante el Servicio Nacional de
Menores.

a) Servicio Nacional de Menores. Dispone el artículo 4º que el Servicio Nacional de Menores y los
organismos acreditados ante éste para los efectos de lo establecido en el artículo 6º -esto es, intervención en los
programas de adopción- en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrán hacerse parte en todos
los asuntos que regula la Ley 19.620, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas.
Esta intervención podrá ejercerse hasta que surta efectos la adopción, y con posterioridad para efectos
de intervenir en el juicio de nulidad de la adopción.
La intervención del Servicio Nacional de Menores queda recalcada en el artículo 6º, que se encarga de
advertir que podrá intervenir en los programas de adopción solo dicha institución o los organismos acreditados
ante éste. El artículo 7 repite nuevamente esta idea.
Entre los deberes del Servicio Nacional de Menores tenemos: a) intervenir en los programas de
adopción; b) hacerse parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor
comprendido dentro de su normas; c) intervenir en los juicios de nulidad de la adopción; d) llevar los registros
que le impone la ley; y e) velar por la actualización de estos registros. El servicio, según lo ordena el mismo
artículo 5, debe velar por la permanente actualización de esos registros.

b) Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores. Esto según lo disponen los artículos 4 y
6, que sujetan a éstos y al SENAME al mismo régimen legal.
El artículo 6º se encarga de regular el mecanismo de la acreditación ante el servicio Nacional de
Menores. De este modo el inciso 2º dispone que “la acreditación se otorgará únicamente a corporaciones o
fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de menores de edad, demuestren
competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas“.
La concesión puede otorgarse o no; pero en uno y otro caso ello se dispondrá por resolución fundada del
director Nacional del Servicio Nacional de Menores, motivada en la concurrencia o ausencia de todos los

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requisitos señalados; la suspensión o revocación procederá en caso de ausencia o pérdida de alguno de los
requisitos exigidos por la ley. Así lo ordena el inciso 3º.
Entre estas instituciones tenemos, por ejemplo, la Fundación San José, la Fundación Chilena de la
Adopción y el Instituto Chileno de Colonias y Campamentos, todos los cuales disponen de equipos
multidisciplinarios para ejercer su labor.

c) Registro Civil. Su intervención es posterior; no tiene injerencia en la adopción propiamente tal. Según el
artículo 27, la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación recibirá los antecedentes del
Oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripción de la adopción.

Terceros no institucionales.

La familia de origen. Dentro del programa de adopción se contempla el apoyo y la orientación a la familia de
origen del menor, para lo cual el inciso final del artículo 7º se encarga de señalar que par estos efectos, “se
entiende por familia de origen los parientes consanguíneos a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos, a
quienes tengan bajo su cuidado al menor”.
De este modo, por familia de origen se entenderán: 1) los parientes consanguíneos a que se refiere el
artículo 14, cuales son los ascendientes y los otros consanguíneos de grado más próximos del menor, y los que ,
dentro de los procedimientos previos a la adopción, se les cita para que concurran al tribunal a exponer lo que
sea conveniente a los intereses del menor, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su
consentimiento favorables a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado ; 2) o bien a falta de
éstos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.

Tipos de procedimiento.

Aspectos comunes.
Dentro de la ley pueden distinguirse claramente dos fases: una es el procedimiento previo a la adopción,
y que recibe el nombre de programa de adopción, y que es regulada por el Título II; el otro es procedimiento de
adopción propiamente tal, y que se regula en el Título III,

La opinión del menor.

Según el artículo 3, durante los procedimientos a que se refiere la Ley 19.620, el juez tendrá
debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez.
En caso que fuese menor adulto, el inciso 2 dispone que será necesario su consentimiento, que
manifestará expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción, en relación
con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopción, respecto de la solicitud
presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que invoque el
menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver
fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento.

PRIMERA FASE:
LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA ADOPCIÓN

El programa de adopción.
Según el artículo 7 inciso 1º, el programa de adopción es el conjunto de actividades tendientes a
procurar al menor una familia responsable. Estas actividades la realizarán el Servicio Nacional de Menores y los
organismos acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta área. El mismo
artículo se encarga de señalar que comprende principalmente el apoyo y la orientación a la familia de origen del

A. Gormaz R.
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menor, la recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como
familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá acreditar la idoneidad requerida en el artículo 20 de la ley.

Tribunal competente.
Según lo dispone el artículo 18, conocerá de estos procedimientos el juez de materias de familia del
domicilio o residencia del menor, el cual será competente también para conocer respecto de los procesos de
protección relativos al mismo. En su caso, si hubiese procesos de protección incoados relativos al menor, el juez
ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción.
En caso que el menor se encontrare bajo al cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismo
acreditado ante éste, se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución.

Acumulación de procesos de protección.

Si hubiese procesos de protección incoados en relación con el menor, el juez ordenará acumularlos al de
susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en
relación al mismo (artículo 19 inciso final).
Del mismo modo, si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán
acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia (artículo 23 inciso final).

Reserva del procedimiento.

El procedimiento será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes (artículo 18 inciso 1).
Esto es acorde con el principio de protección de la intimidad, establecido en el artículo 15 de la Ley de
Tribunales de Familia.

Improcedencia de la mediación.
El artículo 104 de la Ley de Tribunales de Familia excluye expresamente de la mediación, entre otros
asuntos, a los procedimientos regulados en la Ley Nº 19.620, sobre adopción.

Alternativas que pueden presentarse.

El artículo 8 nos señala qué menores pueden ser adoptados, recibiendo cada una de las situaciones que
allí se indican un tratamiento legal particular que examinaremos separadamente. El primero se plantea cuando
existe incapacidad de los padres; el segundo cuando se trata de un menor consanguíneo de uno de los
adoptantes, y el tercero cuando el menor ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial.

PRIMER CASO. INCAPACIDAD DE LOS PADRES.

Regulación en la ley de adopción, artículos 9 y 10.

Casos que comprende.

Según el artículo 8º, “los menores de 18 años, pueden ser adoptados, son los siguientes: a) El menor
cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de el y que
expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente”.
Los requisitos para que el menor pueda ser adoptado en este caso son dos: 1) Que sus padres no se
encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él, y 2) Que éstos expresen su
voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

PROCEDIMIENTO
Se inicia con la declaración de voluntad de los padres o del padre o madre respectivo de dar al hijo en
adopción. Efectuada esta declaración, se procederá de la forma que a continuación se indica:

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Realización de la audiencia preparatoria.

La audiencia preparatoria se llevara a cabo entre el décimo y el decimoquinto día siguiente a la

presentación de la solicitud. Al ratificar la declaración de voluntad, el juez informará personalmente a el o a los
solicitantes sobre la fecha en que vencerá el plazo con que cuentan para retractarse.

Citación del otro padre o madre.

Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenará que se cite a la audiencia
preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su
inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán allanarse o
deducir oposición respecto de la solicitud.
      La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este
efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Servicio Electoral y al
Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha
persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquél que hubiere
sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial conforme a
lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 14.

Verificación por el tribunal.

El tribunal comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de él. Para tal efecto, se entenderán comprobadas estas
circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los
organismos aludidos en el artículo 6º que patrocine el padre o la madre comparecientes o, si no mediare tal
patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocidos en la audiencia
de juicio.

Caso de fallecimiento o imposibilidad del padre o madre.

Si el padre o la madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado
de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En dicho caso, como también si no se
deduce oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del
informe mencionado precedentemente y haya transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral
1º del artículo 9 .

Realización de la audiencia de juicio.

En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia
preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1º del artículo 9 estuviere
pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento.
No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongación en otras
sesiones por la circunstancia de que, hasta el día previsto para su realización, no se hayan recibido los informes
u otras pruebas decretadas por el tribunal.

Notificación de la sentencia definitiva.

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La notificación de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se hará por cédula en el
domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia
respectiva.

Conocimiento al SENAME.
Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos
previstos en el artículo 5.

Momento en que puede iniciarse el procedimiento. La retractación.

Puede iniciarse antes o después del nacimiento del hijo.

a) Después del nacimiento del hijo. Se aplica íntegramente el procedimiento ya visto. En tal caso, el padre
o la madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción, o ambos si fuere el caso, tendrán un
plazo de treinta días para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el
tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercer tal derecho.

b) Antes del nacimiento del hijo. El procedimiento podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo sólo cuando
sea patrocinado por el Sename o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites que
correspondan, y solo quedarán pendientes la ratificación de la madre y la dictación de sentencia. En caso de no
existir patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional de Menores suspendiendo la
tramitación de la solicitud

Ratificación de la madre.
La madre debe ratificar ante el tribunal su voluntad de entregar en adopción al menor. Para ello
dispondrá del plazo de treinta días, que se contarán desde el parto. La madre no podrá ser objeto de apremios
para que ratifique y, si no lo hiciere, se la tendrá por desistida de su decisión.
Ratificada por la madre su voluntad, el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los cinco días
siguientes.

Si la madre falleciere antes de ratificar, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en
adopción la que conste en el proceso.
En caso que se niegue, no se cumple el requisito señalado por el artículo 8º letra a), cual es expresar su
voluntad de entregarlo en adopción, por lo cual la gestión fracasa.

SEGUNDO CASO. MENOR CONSANGUÍNEO.

Regulación en la ley de adopción, artículo 11.

Casos que comprende.

Según el artículo 8º, “los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes: b) el
menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11”.

Casos que pueden presentarse.

El artículo 11 distingue:

A. Gormaz R.
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a) Cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y solo ha sido reconocido
como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III, esto es, se omite la
fase que estamos estudiando y se pasa derechamente a la de adopción;
b) Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el
consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el artículo 9, ya
visto; y
c) A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiera a la adopción, el juez resolverá si el menor es
susceptible de ser adoptado de conformidad a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes.
En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre
o madre del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9 o 13, según corresponda (inciso
final del artículo 11).

TERCER CASO. DECLARACIÓN JUDICIAL DE SUSCEPTIBILIDAD.

Regulación en la ley de adopción, artículos 12 y siguientes.

Casos que comprende.

Según el artículo 8, “los menores de 18 años, que puedan ser adoptados, son los siguientes: c) el menor
que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de
acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes”.

Cuando procede la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado.

Según el artículo 12, “procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado,
sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado
su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones”.
Estas situaciones son las siguientes:

Primer caso:
Cuando se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de
conformidad al artículo 226 del Código Civil.
Señala el mencionado artículo que “podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos
padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra personas o personas competentes. En la elección de estas
personas se preferirá a los consanguíneos mas próximos, y sobre todo, a los ascendientes”.

Según el artículo 42 de la ley Nº16.618, que fija el texto definitivo de la ley de Menores, “para los efectos
del artículo 226 del Código Civil , se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
física o moral: 1º Cuando estuviera incapacitado mentalmente; 2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4º Cuando consintieren en que el
hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a
pretexto de profesión u oficio; 5º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6º
Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad; 7º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro
moral o material”.

Segundo caso:
Cuando no le proporcionen al menor atención personal, afectiva o económica durante el plazo que
señala le ley.

A. Gormaz R.
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Este plazo será distinto, dependiendo: 1) Por regla general será de cuatro meses; 2) Hay, sin embargo,
un plazo especial: si el menor tuviere una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.
No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos
para atender al menor.

Tercer caso:
Cuando entreguen al menor a una institución pública o privada de protección de menores o a un
tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

A continuación agrega que se presume ese ánimo en dos casos:

1) Cuando la manutención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa
justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por
el padre, o la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. También comprende los casos de
abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, casos en que se presumirá
el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia del abandono;
2) Cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, cada cuatro meses, o cada 30 días si
el menor tuviere una edad inferior a un año. Para estos efectos, las visitas quedarán registradas en la
institución.
Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho de
la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado.

PROCEDIMIENTO

Inicio del procedimiento.

Según el artículo 13, el procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser
adoptado puede iniciarse:

 De oficio por el juez..

 A solicitud del Servicio Nacional de Menores. En el caso de los menores de filiación no determinada
respecto de ninguno de sus padres, solo podrá iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores
o el organismo acreditado ante éste bajo cuyo cuidado se encuentren.
 A instancias de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo. En caso que el
procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que tuvieren a su cargo al menor, la
solicitud deberá ser presentada por sus respectivos directores; cuando el procedimiento se inicie por
personas naturales, éstas deberán acompañar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se
refiere el artículo 23, que los habilite como padres adoptivos.

Recepción de solicitud y citaciones.

Según el artículo 14, “recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a los
ascendientes y a los otros consanguíneos del menor hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la
filiación estuviere determinada”.
Además de las personas recién indicadas, deberá asimismo citarse al menor, en su caso, a la o las
personas a cuyo cuidado este y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del
asunto, que hubieren sido mencionadas en la solicitud.

Finalidad de la citación.

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Según el inciso 1 del artículo 14, el objeto de la citación es que concurran a la audiencia preparatoria a
exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudiendo oponerse a la solicitud.

Apercibimiento.
Si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado.

Notificación.
La citación se notificará personalmente a los padres del menor, o por carta certificada a las demás
personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieran los
domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9,
al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación, que le informe, dentro de quinto día, el último
domicilio de dichas personas que conste en sus registros“.
De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido
informado, el juez ordenará de inmediato que la notificación se efectué por medio de un aviso que se publicara
gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquel si aquel fuese feriado.
De igual forma se citara a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no este
determinada. El aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La
notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso.

Caso de no comparecencia.
A las personas que no comparecieran se las considera rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien (artículo 14 inciso final).

Audiencia preparatoria.
La audiencia preparatoria y la audiencia de juicio se llevará a cabo entre el décimo y el decimoquinto día
posterior a la presentación de la solicitud.

Posibilidad de dictar sentencia de inmediato.

El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la
declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras
medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción
representa para él.
Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos a que
se refiere el artículo 6º pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre un
solo mérito.
Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse
convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparatoria. Artículo 15 inciso final.

AUDIENCIA DE JUICIO

Momento en que se lleva a efecto.

Según el ya indicado artículo 15 inciso 1, se efectuará dentro de los quince días siguientes a la audiencia
preparatoria.

Antecedentes sobre los que resuelve el juez.

El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la
declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras

A. Gormaz R.
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medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción
representa para él.

Dictación de la sentencia.
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará por cedula a los consanguíneos
que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar la
notificación en forma personal en la audiencia respectiva.

Conocimiento al SENAME.
Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos
previstos en el artículo 5.

Recursos contra la sentencia.

Según el artículo 17 inciso 1, “contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser
adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo”,
recurso que se tramitará conforme a las reglas especiales establecidas en el artículo 67 de la Ley de Tribunales
de Familia.

La consulta.
Deberá elevarse en consulta al tribunal superior la sentencia que reúna los siguientes requisitos: 1) Que
haya recaído en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante
éste, y 2) Que no se apelare.
Estas causas, según lo dispone el inciso 3 del artículo 17, gozarán de preferencia para su vista y fallo.

Oficio al Servicio Nacional de Menores.

Según lo ordena el inciso final del artículo 17, “ejecutoriada la sentencia que declare al menor
susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiara al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el
correspondiente registro a que se refiere el artículo 5“ (norma que repite a la letra la parte final del artículo 16).

Cuidado del menor.

El artículo 19 inciso 1º faculta al juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en el
Título II de la Ley 19.620, para que en cualquier momento pueda confiar el cuidado personal del menor quienes
hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los artículos
20, 21 y 22 de la ley.
Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia para dentro de quinto día,
debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su petición. Esta audiencia no es la
audiencia preparatoria, sino que una especial destinada a resolver la solicitud indicada.

Momento en que produce sus efectos esta resolución.

a) Regla general: La resolución que apruebe la solicitud indicada producirá sus efectos solo una vez
ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado;
b) Excepción. Mediante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento de dicha resolución
durante el curso del respectivo procedimiento, en los casos que contempla el inciso 2 del artículo 19. Tales son:
 Cuando se siga el procedimiento regulado en el artículo 9º, una vez certificado el vencimiento del plazo
de treinta días a que se refiere su encabezamiento, sin que haya producido la retractación de la
voluntad de entregar al menor en adopción y no se haya deducido oposición.
 En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término de la audiencia preparatoria, en caso de que
no se haya deducido oposición a que se declare que el menor susceptible de ser adoptado. En su caso,

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se considera especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el artículo 12

de la presente ley.
En estos casos, el juez informará personalmente a los interesados acerca del estado del procedimiento,
advirtiéndoles sobre la eventualidad de que, en definitiva, se deniegue la declaración del menor como
susceptible de ser adoptado.

Efectos provisorios de la voluntad de adoptar.

De todas maneras, según señala el inciso 4 del artículo 19, “los menores cuyo cuidado personal se confíe
a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en
esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las Leyes Nº18.469 y 18.933, según el caso, a los otros
que les correspondan “.
La ley Nº 18.469 regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud y crea un
régimen de prestaciones de salud; por su parte, la ley Nº18.933 crea la Superintendencia de Instituciones de
Salud Provisional, dicta normas para el otorgamiento de prestaciones por Isapre y deroga el D.F.L. Nº 3, DE 1981.

SEGUNDA FASE
EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL

La constitución de la adopción puede hacerse tanto por personas residentes en Chile (párrafo 1º del
Título III) como por personas que carecen de dicha residencia en nuestro país (párrafo tercero del Título III).
Recordemos que en algunos casos se omite la primera fase y se pasa directamente al procedimiento de
adopción propiamente tal. Es el caso, por ejemplo, de los menores que se encuentran en la situación
mencionada en el inciso 1 del artículo 11.

CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE

Personas que pueden adoptar.

Dependiendo de las circunstancias, puede ser adoptantes, en primer lugar, un matrimonio, y
secundariamente, personas viudas y solteras.

Primer caso: Matrimonios.

Según el artículo 20, podrá otorgarse la adopción a aquellos que, solicitándolo, reúnan los requisitos que
allí se señalan. Tales requisitos, sin embargo, pueden ser o no exigibles atendiendo a ciertas circunstancias. De
allí se deriva que los requisitos sean imperativos o no imperativos.

Requisitos imperativos

1. En cuanto al matrimonio. Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges, siendo indiferentes que sean
chilenos o extranjeros.
2. En cuanto a la residencia. Deben contar con residencia permanente en el país.
3. En cuanto a la aptitud. Deben haber sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente
idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º, esto es, el Servicio Nacional de Menores o
los organismos acreditados ante éste.
4. En cuanto a las actuaciones en los procedimientos. Los cónyuges deberán actuar siempre de consumo
en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes.

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Requisitos no imperativos.

1. En cuanto a la edad: Deben ser mayores de veinticinco años y menores de sesenta años de edad. Sin
embargo, el inciso 2º del artículo 20 dispone que “el juez, por resolución fundada, podrá rebajar los limites de
edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años “. Sin
embargo los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes
fuere ascendientes por consanguinidad del adoptado.
2. En cuanto a la diferencia de edad con el menor adoptado: Deben haber veinte años o mas de diferencia
de edad con el adoptado. Rige por el juez la misma flexibilidad señalada en el caso anterior.
3. En cuanto al tiempo de matrimonio: Deben tener dos o más años de matrimonio. Sin embargo, el inciso
4º del artículo 20º señala que “tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio, cuando
uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad”.

Restricción.
No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación
judicial, mientras esta subsista. En su caso la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la ley de
Matrimonio Civil (artículo 20 inciso final).

Segundo caso. Personas solteras o viudas.

Importancia.
El artículo 21 permite que una persona soltera, divorciada o viuda puedan adoptar. Se regulariza de esta
manera una práctica bastante generalizada, especialmente en los sectores más modestos de la población, donde
algunas personas acogen a menores abandonados pero que carecen tanto de medios económicos para iniciar un
proceso de adopción como de amparo legal para su situación.
Por otra parte, no deja de ser interesante la lenta pero firme marcha por parte de las normas positivas
en reconocer y proteger como familia nuclear, compuesta por el padre y la madre.

Requisitos.
El artículo señala que para que pueda optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, se
deben reunir una serie de requisitos:

a) Que no exista cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumpla con todos los requisitos legales,
o bien, que solo les falte el de residencia permanente en Chile;
b) Que la persona tenga residencia permanente en el país;
c) Que la persona se le haya realizado la misma evaluación que le otorgue aptitud física, mental,
psicológica, y la idoneidad moral necesaria por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º esto es,
el Servicio Nacional de Menores o los organismos acreditados ante éste;
d) Que la persona cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se
pretende adoptar, y
e) Que la persona haya participado en alguno de los programas de adopción a que se refiere el artículo 7º.
En caso que hubiera varios interesados que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien
sea pariente consanguíneo del menor, y en su efecto, a quien tenga su cuidado personal.

Caso especial del viudo que inicio la tramitación con anterioridad.

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El artículo 22 soluciona la situación en que se encuentra el procedimiento de adopción iniciado en vida

de ambos cónyuges y durante el cual uno de ellos fallece. Ante esto, la ley señala que, siempre que concurran
los demás requisitos legales, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se
hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no habiéndose iniciado esta, el cónyuge difunto hubiere
manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se
entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso 2º del artículo 37.
La ley establece que la voluntad del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por
testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando
la sola prueba de testigos (inciso 2º del artículo 22).

Caso especial de la pareja separada judicialmente o divorciada.

Los cónyuges que hayan iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado
(artículo 22 inciso final).

NORMAS DE PROCEDIMIENTO

Normas comunes.

a) Procedimiento aplicable.
La adopción se tramitará en un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.

b) Principio de reserva.
Según lo ordena el artículo 28, todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda
de documentos a que de lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de
adopción hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejara constancia de ello y no será
aplicable lo dispuesto en la parte primera del mencionado artículo.
Sin embargo, y en conformidad a su inciso 2º, no obstará a la reserva las certificaciones que pidan al
tribunal los solicitantes, durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o
realizar actuaciones en beneficio del menor que tiene bajo su cuidado personal.
Recordaremos que este principio está reiterado en el artículo 15 de la Ley de Tribunales de Familia, bajo
el anunciado de protección de la intimidad.

c) Caso de adoptados hermanos.

En este caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean
hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes.

d) Acumulación necesaria.
Como ya señalamos, si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes
deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia.

Normas aplicables a la adopción por personas residentes en Chile

Juez competente.
Según el inciso 1º del artículo 23, será competente para conocer de la adopción el juez de familia del
domicilio del menor.

A. Gormaz R.
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Requisitos de la solicitud.
Deben reunirse dos tipos de requisitos, los cuales dicen relación tanto con la solicitud misma como con
los documentos que deben acompañarse.
 Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas
cuya voluntad se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22.
 Antecedentes que se deben acompañar a la solicitud. Son los siguientes: 1) Copia íntegra de la
inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar; 2) Copia autorizada de la resolución
judicial que declare que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letra a) o c), o
certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º, en su caso ; 3)
Informe de evaluación de idoneidad física, mental , psicológica y moral de el o los solicitantes, emitido
por alguna de las instituciones aludidas en el artículo 6º.

Recepción de la solicitud a tramitación.

Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, la acogerá a tramitación una vez verificado el
cumplimiento de los requisitos legales.

Diligencias.
En la misma resolución ordenará: 1) Agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para
la adopción; 2) Citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia
preparatoria, y deberá, asimismo, citar al menor, en su caso.

Otorgamiento del cuidado personal del menor.

Según lo señala el inciso 3 del artículo 24, si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor,
deberán solicitarlo conjuntamente con la adopción, procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria,
pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia.

Termino del cuidado personal del menor.

El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al cuidado personal del menor por
los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno
derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la
cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo.

Audiencia preparatoria

Momento de su realización.
Esta se llevara a cavo entre los cinco y los diez días siguientes a la fecha de la resolución.

Posibilidad de resolver en esta audiencia.

Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción le reporta
al menor, podrá resolver en la misma audiencia.
En caso contrario, decretará las diligencias adicionales que estime necesarias, para ser presentadas en
la audiencia de juicio.

Audiencia de juicio

Momento de su realización.
Se realizará dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria.

A. Gormaz R.
 44

Caso de diligencias no cumplidas.

Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización de la audiencia se tendrán por no decretadas y en
tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámites.

Sentencia.
La sentencia se notificara por cédula a los solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso, salvo
que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva.
En contra de esta sentencia procederá el recurso de apelación, el que gozara de preferencia para su vista
y fallo, y se terminara de acuerdo a las reglas de los incidentes.

Contenido de la sentencia.
Esta dependerá de si deniega o no la solicitud de adopción.

1. Deniega la solicitud de adopción.

Se hace aplicable lo señalado en el inciso final del artículo 24, que dispone que cesará de pleno derecho
el cuidado personal del menor por parte de los interesados, si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo
que se dejará constancia en la misma sentencia. Esta dispondrá además la entrega del menor a quien confié su
cuidado en lo sucesivo.

2. Acepta la solicitud de adopción.

Esta sentencia ordenara una serie de diligencias:

a) Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificaciones y a cualquier otro organismo
público o privado, solicitando el envió de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que
permita su identificación, los que serán agregados al proceso;
b) Que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro del domicilio de los adoptantes, a fin de que se
practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción
deberá practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre;
c) Que se cancele le antigua inscripción de nacimiento del adoptado, tomándose las medidas
administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior identidad; d) Que se oficie al Servicio Nacional
de Menores, si el adoptado o los adoptantes figuraren en los registros a que se refiere el artículo 5º, a fin de que
proceda a eliminarlos de ellos; y
e) Que se oficie, cuando corresponda, al ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro
circular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva
identidad de éste.

En relación con el Nº 2, el señalado artículo señala que cuando se acoja la adopción de dos o mas
personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos setenta días, la sentencia, al precisar la
fecha de nacimiento de cada uno, cuidará de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo referido. Lo
mismo se hará cuando igual situación se presente entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes,
procurando en estos casos que exista la diferencia mínima de edad mencionada. Si la diferencia de edad entre
los adoptados o entre estos y los hijos de los adoptantes es muy pequeña, podrá establecerse como fecha de
nacimiento la misma, de modo que aparezcan nacidos en el mismo día. En caso que el menor haya nacido antes
del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podrá establecer como fecha de nacimiento una
que concilie la edad que aparente el menor con la posibilidad de que hubiese sido concebido por los adoptantes.
Estas normas no se aplicarán cuando los solicitantes hubieren renunciado a la reserva del artículo 28, salvo que

A. Gormaz R.
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hubieren pedido expresamente en la solicitud de adopción que se apliquen. Finalmente señala que la nueva
inscripción de nacimiento del adoptado contendrá la indicaciones que señala el artículo 31 de la ley Nº4.808.

Trámites en el Registro Civil e Identificaciones.

Dispone el artículo 27 que la dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificaciones recibirá
los antecedentes del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripción de la adopción.
Señala la mencionada norma que “cumplida dicha diligencia, la dirección los enviara al jefe del Archivo
General del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien los mantendrá bajo su custodia en sección separada,
de la cual sólo podrán salir por resolución judicial. Podrán únicamente otorgarse copias de la sentencia o de los
antecedentes de adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los
ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá
siempre previa citación de éstos, salvo que se acredite su fallecimiento. Para este efecto, cualquier interesado
mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá
solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese
origen”.

CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTE EN CHILE

Casos en que esta clase de adopción es procedente.

Existe una regla general y una excepción.

La regla es que, según lo señala el artículo 30, esta adopción solo procederá cuando no existan
matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que
cumplan los requisitos legales. Corresponderá certificar esta circunstancia al Servicio Nacional de Menores,
sobre la base de los requisitos señalados en el artículo 5º.

La excepción está contemplada en el inciso 2º del mismo artículo “con todo, el juez podrá acoger a
tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun
cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si median
razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundamentalmente en la
misma resolución”.

Normas aplicables.
Son de dos clases:
a) Ley Nº 19.620. En primer lugar, la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se
constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo Segundo del Título III.
b) Convenciones y los convenios internacionales. También se sujetará, cuando corresponda, a las
convenciones y a los convenios internacionales que la regulen y que hayan sido ratificado por Chile.

Requisitos.
Sólo podrá otorgarse la adopción a quienes cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se trate de cónyuges no residentes en Chile, sean nacionales o extranjeros;

b) Que cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, inciso primero, tercero y cuarto, y 22;

A. Gormaz R.
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c) Que acrediten su identidad, la cual podrá efectuarse mediante un certificado otorgado por el consulado
de Chile en el país respectivo; y
d) Que se efectué la ratificación ante el tribunal una vez que deban comparecer personalmente los
solicitantes conforme lo dispone el inciso primero del artículo 35;
e) Que la solicitud de adopción sea patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante éste.
Queda excluido el requisito señalado en el inciso 2º del artículo 20, cual es que el juez, por resolución
fundada, podrá rebajar los limites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso 1º.

Normas aplicables a la adopción por personas no residentes en Chile

Como ya lo señalamos, la adopción de un menor por persona no residente en Chile se constituirá de

acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo segundo del Título III de la ley que estamos estudiando,
sujetándose también, cuando corresponda, a las convenciones y a los convenios Internacionales que la regulen y
que haya sido ratificados por Chile (artículo 29).
Los artículos 32 a 36 señalan las normas de procedimiento aplicables a la adopción por personas no
residentes en Chile.

Adopción Internacional y adopción extranjera con fines internacionales.

La primera es aquella que se produce cuando un menor nacido y residente en un país diferente al país
de residencia de los adoptantes es trasladado a este último, ya sea después de que se ha otorgado la adopción
en el país de origen o bien con la intención de completarla en el país de acogida.
Por su parte, la adopción extranjera es aquella que tramitada dentro del país, puede tener efectos en un
país distinto de su constitución, como en el caso que la familia adoptiva se fuera a vivir al extranjero.

La Convención de la Haya.

Al respecto tenemos la convención sobre la protección de menores y la cooperación en materia de

adopción internacional, (conocida también como la Convención de la Haya) la cual, de conformidad a su artículo
1º, busca establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés
superior del niño y al respecto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional,
instaurado un sistema de cooperación entre los estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías
y, en consecuencia, prevenga a sustracción, la venta o el trafico de niños. Asimismo, busca asegurar el
reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio.

Regulación de la adopción internacional.

Como ya señalamos, nuestro país obliga que la adopción internacional se tramite y otorgue en nuestro
país, marginando de esto a los tribunales extranjeros (artículo29).

Juez competente.
Según lo dispone el artículo 34, será competente para conocer de esta adopción el juez de familia
correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad cuyo cuidado se encuentre, disposición
semejante a la del artículo 23 inciso 1º.

Requisitos de la solicitud.

A. Gormaz R.
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Deben reunir dos tipos de requisitos, los cuales dicen relación tanto con la solicitud misma como con los
documentos que deben acompañarse.

1. Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de la adopción deberá ser firmada por todas las personas
cuya voluntad se requiera, ya que es un requisito procedente en virtud de lo señalado en el artículo 29.

2. Antecedentes que se deben acompañar a la solicitud. Junto con la solicitud de adopción, deberán
acompañarse una serie de antecedentes, debidamente autenticados, autorizados y legalizados, según
corresponda, y traducidos al castellano. Tales son:

a. Una serie de certificados: a) certificado de nacimiento de los solicitantes; b) certificado de

matrimonio de los solicitantes; c) certificado expedido por el Cónsul chileno de profesión u honorario, si lo
hubiere, en que conste que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar según la ley de su país de
residencia o, en su defecto, otro instrumento idóneo que permita al tribunal formarse esa convicción; d)
certificado de la autoridad de inmigración del país de residencia de los solicitantes en que conste los requisitos
que el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo; e) certificado autorizado por el organismo
gubernamental competente del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en caso contrario, otro
instrumento idóneo para formar la convicción del tribunal, en que conste la legislación vigente en aquel país en
relación con la adopción así como acerca de la adquisición y pérdida de la nacionalidad del futuro adoptado; y f)
certificado que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud física y mental de los solicitantes, otorgados por
profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes .
b. Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar.
c. Copia autorizada de la resolución judicial que declare que el menor puede ser adoptado, dictada
en virtud del artículo 8º, letra a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refieren la letra b)
del artículo 8º , en su caso.
d. Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que
corresponda del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros antecedentes que
acrediten esta materia a satisfacción del tribunal.
e. Otros documentos: a) informe psicológico, otorgado por profesionales competentes del país de
residencia de los solicitantes ;b) antecedentes que acrediten la capacidad económica de los solicitantes; c)
fotografías recientes de los solicitantes, y d) tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otorgadas por
autoridades o personas relevantes de la comunidad en su país de residencia.
La exigencia de estos antecedentes es imperativa. El artículo 33 señala que el tribunal “no acogerá a
tramitación la solicitud de adopción que no acompañe los documentos mencionados en el artículo anterior”.

Comparecencia personal.

Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez cuando éste lo estime necesario, lo
que dispondrá a lo menos en una oportunidad durante el curso del proceso.

Otorgamiento de tuición del menor.

Según lo señala el artículo 35 inciso 2º, en los casos del inciso 1º del artículo 19 y del inciso 3º del
artículo 24, el juez podrá autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los
solicitantes. Esto implica que el juez podrá en cualquier momento confiar el cuidado personal del menor a
quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos legales,
aplicándose especialmente esta regla tratándose de las personas interesadas en adoptar que proponga el

A. Gormaz R.
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Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante este en las gestiones que patrocinen (artículo 19
inciso 1).
El caso del artículo 24 inciso 3 plantea la situación de los solicitantes que no tienen el cuidado personal
del menor, caso en el cual el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean
suficientes, les otorgará la tuición del menor y dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptación a su futura familia.

Salida del menor del territorio nacional.

Sin embargo para todos estos casos existe una limitación -, y cual es la que justifica su mención es esta
parte de la ley-, cual es que el menor no podrá salir del territorio nacional sin autorización del tribunal (parte
final del inciso 2 del artículo 35). De este modo se busca que el menor salga al extranjero recién cuando tenga
absolutamente regularizado el proceso de adopción, y no como antiguamente, en que la adopción se realizaba
en el país donde residían los padres adoptantes, dejando en el intertanto al menor en una situación incierta.

Trámites en el Registro Civil e identificación.

Para los efectos de lo dispuestos en los artículos 26, números 1º , 2º y 3º, y 27 se remitirá el expediente
a la oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de Santiago (artículo 36).

Regulación de la adopción extranjera.

Procedencia.
Nos referimos con esto a los efectos que produce una sentencia de adopción constituida a favor de
Chilenos en un país extranjero, sea que se haya otorgado como adopción internacional (saliendo de su país de
origen para venir a residir a Chile con su familia adoptante), o bien, siendo los chilenos los residentes o
domiciliados en el extranjero, adopten conforme a las leyes del respectivo país o bien requieren que la
adopción sea reconocida por nuestras leyes.

Regulación normativa.
Al carecerse de una regulación interna cabe aplicar las disposiciones del código de derecho Internacional
privado y la Convención de la Haya, ambos ratificados por Chile, estando pendiente la convención Internacional
sobre conflictos de leyes en materia de adopción de Menores de la Paz (1984).

Regulación por el Código del derecho Internacional privado.

Se aplica al respecto del Capítulo III, del Título I del Libro I del Código de Derecho Internacional Privado
(Código de Bustamante).
El artículo 76 dispone el carácter de orden público internacional de las disposiciones que en esta materia
regulan el derecho a alimentos y las que establecen para la adopción formas solemnes; pero lo relativo al factor
de conexión para establecer la ley personal, la deja al criterio del respectivo estado.
En este punto cabe aplicar el artículo 15 Nº 1º del Código Civil, que establece como tal factor a la
nacionalidad. De esta manera, en resumidas cuentas, un chileno debe cumplir con los requisitos de la ley
chilena si quiere que la adopción constituida en país extranjero tenga valor en Chile.

Veamos las normas pertinentes del Código de Bustamante:

a. Respecto de la capacidad. El artículo 73 dispone que la capacidad para adoptar y ser adoptado y las
condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados.

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b. Respecto a las efectos. “Se regula por la ley personal del adoptante sus efectos según en cuanto a la
sucesión de este y por la del adoptado lo que se refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve
respecto de su familia natural, así como a su sucesión respecto del adoptante” (artículo 74).
c. Respecto de la impugnación. Cada uno de los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con
las prescripciones de su ley personal (artículo 75).

Regulación por la convención de La Haya.

La adopción internacional que se tramita conforme a las reglas de esta Convención produce algunos
efectos básicos en los países que lo han ratificado (Capítulo V: Reconocimiento y Efectos de la adopción,
artículos 23 a 27), la que sin embargo “no es una regulación completa desde el punto de vista del derecho
internacional privado”.

Efectos de la adopción

Efectos de la adopción. Estos están contenidos en el artículo 37:

a) Confiere el estado civil de hijo de los adoptantes. Esto conlleva todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley. De este modo, además de los señalados en el titulo IX del libro I del Código Civil, tendrá
derecho al nombre, procederá la autoridad paterna y la patria potestad, tendrá derechos sucesorios, y tendrá
derecho a exigir alimentos.

b) Extingue los vínculos de filiación con su familia de origen. Los vínculos pueden ser civiles o penales.
Los vínculos penales subsisten plenamente, pero no así los civiles, que se extinguen. sin embargo, hay una
importancia excepción.

c) Subsisten los impedimentos para contraer matrimonio. Esto es, los establecidos en el artículo 6º de la
Ley de Matrimonio Civil. Para este efecto, agrega, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa
disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación
desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho servicio deberá verificar
consultando el expediente de adopción.

Fecha desde la cual produce sus efectos la adopción.

La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por
la sentencia que la constituye.

Nombre del adoptante.

La cancelación de la antigua inscripción de nacimiento del adoptado y la práctica de una nueva, según lo
dispone el artículo 26, no implica necesariamente la corrección de los apellidos. Para tal efecto, lo conveniente
es que el o los adoptantes hagan saber al tribunal el nombre de pila y los apellidos que corresponderán al
adoptado a fin que el juez ordene efectuar la inscripción de nacimiento con dichos nombres y apellidos.

El adoptado es causante de asignación familiar.

El artículo 19 inciso 2 dispone que los menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan
manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en esta calidad

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podrán acceder a los beneficios previstos en las leyes Nº 18.469 y 18.933, según el caso, y los otros que le
correspondan, como ya lo señalamos.
Este es un efecto que se produce aun cuando el proceso de adopción no este legalmente terminado,
pues basta que los menores se hayan confiado a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de
adoptarlos. Obviamente que este efecto se produce plenamente cuando el menor haya sido dado en adopción,
pues en tal caso se le considera como hijo.

Adopción y fuero maternal.

La ley Nº19.670, publicada en el diario Oficial el 15 de abril de 2000, extiende en determinados casos el
beneficio del fuero maternal a mujeres que adoptan un hijo en conformidad a la ley.

EXPIRACIÓN DE LA ADOPCIÓN

La adopción es, por regla general, irrevocable.

Así se encarga de dejarlo establecido el inciso 1 del artículo 38. Pero enseguida agrega que “con todo, el
adoptado, por si o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o
fraudulentos”.

Excepción: La acción de nulidad.

La acción de nulidad prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la fecha en que el adoptado,
alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción. Por ende, se
suspende en su favor mientras dure su incapacidad.
La acción de nulidad la conocerá el juez con competencia en materias de familia del domicilio o
residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley de juzgados de familia.

CONDUCTAS ILÍCITAS Y SANCIONES

El Título IV se encarga de señalar las sanciones a que se hacen acreedores los que incurran en una serie
de conductas que se encuentran tipificadas en los artículos 39 a 44.
Cabe recordar que el artículo 21 letra d) de la Convención de Derechos del Niño dispone que los Estados
partes “adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la
colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella“, idea que repite la
Convención de la Haya (artículo 32), y señalando explícitamente que los Estados deben prevenir la sustracción,
la venta o el tráfico de niños (artículo 1 letra b y 8).
También debemos tener presente que rige al respecto la Convención sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de niños, adoptada por la 14ª Sesión de la Conferencia de la Haya sobre Derecho
Internacional Privado, en octubre de 1980, y aprobada y ratificada por Chile (Diario Oficial de 17 de junio de
1994), el cual no se refiere a medidas penales, sino que civiles, a fin de evitar que un niño salga de un país con
violación de las normas sobre tuición y visitas.

Revelación de antecedentes.

Sabemos que una serie de tramitaciones tienen el carácter de reservadas, según lo ordena el artículo 28,
de manera que las actuaciones judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la
adopción, serán secretas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario.

A. Gormaz R.
 51

De este modo, es lógica la consecuencia de sancionar al que vulnere dicha reserva fuera de los requisitos
legales. Dispone el artículo 39 que “el funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento
en razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otro los revele, será sancionado
con la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo y medio y multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales. En caso de reiteración de la conducta señalada en el inciso anterior, la pena será de
inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta
unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicara si en razón de la revelación se ocasionare grave daño
al menor o a sus padres biológicos o adoptivos“.
Para el que sin hallarse comprendido en el artículo anterior, revelare los mismos antecedentes teniendo
conocimiento de su carácter de reservados, el artículo 40 dispone que será castigado con pena de multa de seis
a veinte unidades tributarias mensuales.

Obtención fraudulenta de un menor

El artículo 41 sanciona al que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o
estado civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo
del país, con fines de adopción, aplicándole la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de
diez a veinte unidades tributarias mensuales.

Requerimiento de contraprestación para facilitar la entrega de un menor en adopción

Establecida en el artículo 42, esta conducta apunta a castigar al que solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción, sancionándolo con la pena
de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales. En el
caso que sea un funcionario público el que incurriera en alguna de las conductas descritas, aquel será
sancionado según lo dispone la norma señalada, si no le correspondiera una pena superior de conformidad con
lo dispuesto en los párrafos 4º y 9º del Título V del Libro II del Código Penal, esto es, las normas referentes a la
prevaricación y al cohecho.
Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 42 no será aplicable a aquellas personas que legítimamente
solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios profesionales que se presten durante el curso
de los procedimientos regulados en esta ley, sean estos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico, u otros
semejantes (artículo 4).

Circunstancia agravante del artículo 44

La pena contemplada en los artículos 41 y 42 se aumentaran en un grado si el delito fuere cometido por
autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a
cualquier titulo, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las conductas que allí se sancionan abusando de su
oficio, cargo o profesión.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Autoridad Paterna y Patria Potestad

Sabemos que los efectos que derivan de la filiación, esto es, el conjunto de derechos y deberes que
nacen de ella, admiten una clasificación dependiendo del cariz que tengan: si apuntan a la persona del hijo y a
las relaciones de índole moral, se denomina autoridad paterna; en cambio, si se refiere a los bienes y su
administración, se denomina patria potestad.

A. Gormaz R.
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La Autoridad Paterna

Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente relativos a la
persona del hijo y dotados de un fuerte contenido moral.
DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON LOS PADRES.

a) Deber de respeto y obediencia.

Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Así los establece el inciso segundo del artículo 222
que consagra este deber de los hijos respecto del padre y de la madre en igualdad de condiciones. Es así como
se eliminó la frase contenida en el artículo 219 que señalaba que los hijos estaban especialmente sometidos al
padre, concretizando de este modo, el principio de igualdad ante la ley del hombre y de la mujer en relación a la
persona de sus hijos. Sin embargo, constituye una guía primordial en esta materia la consagración del interés
superior del menor. Es así como, si bien los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, no se trata de un
deber irrestricto, absoluto, sino que, condicionado y correlativo al deber de los padres, de velar siempre por el
interés superior de estos, como lo establece el inciso 1º del artículo 222, al prescribir, “la preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procuraran su mayor realización espiritual
y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

b) Deber de cuidado y socorro.

Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre
obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la
vida en que necesitaren sus auxilios.
La forma de manifestarse este deber será principalmente por los alimentos, que en virtud del artículo
321 se deben “a los ascendientes”. Del mismo modo, la infracción de este debe implicar una causal de
indignidad para suceder (artículo 968 Nº3) y causal de desheredamiento (artículo 1208 Nº2).
Igual derecho de socorro tienen los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes (artículo 223 inciso 2).

Cabe señalar que, con la dictación de la Ley 19.585, que instauró un nuevo estatus filiativo, la premisa
según la cual los hijos naturales no tenían abuelos 1 desapareció, cediendo a una relación de parentesco
igualitaria, independiente del nacimiento del hijo dentro o fuera del matrimonio. En consecuencia, el derecho de
socorro les asiste a los ascendientes respecto de sus descendientes (artículo 321 Nº3), sin distinguir entre
filiación matrimonial o no matrimonial, salvo que tenga aplicación la sanción general del artículo 203 que se
concreta en materia de socorro, especialmente en el artículo 324, que dispone en su inciso 3º, “quedarán
privados del derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,
cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”, sanción que
pensamos no es aplicable a los abuelos, pues tratándose de una sanción civil es de derecho estricto y, en
consecuencia, no admite una aplicación analógica.

DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS.

El interés superior del hijo.

1
El artículo 274 derogado prescribía, “el hijo natural solo tendrá esta calidad respecto del padre o madre cuya paternidad
o maternidad se haya establecido en alguna de las formas señalada en el artículo 271”.

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El deber fundamental de los padres es velar por el interés superior del hijo. El artículo 222 dispone en su
inciso 1 que, para ello, los padres procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de
sus facultades.
La amplitud de los términos enunciados en este inciso prácticamente engloba los demás deberes que
estudiaremos a continuación.

b) Cuidado personal de la crianza

Este deber a primera vista parece que comprendiere solamente la atención personal del menor, sin
embargo comprende la prestación de los más variables socorros. Podríamos sostener que constituye el género
de los diferentes deberes que tienen los padres respecto de sus hijos 2. Como consecuencia de lo anterior,
determinada la filiación, compete a ambos progenitores. En efecto, toca de consuno a los padres o al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza. Si la filiación ha sido determinada por reconocimiento
solo por uno de los padres, solo compete a éste y, en caso de filiación indeterminada, a la persona designada
por el juez (artículo 224). El ejercicio de este deber general ha de estar guiado por la preocupación fundamental
de los padres por el interés superior del hijo, conforme a lo dispuesto por el artículo 222 y se basará en el
principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en
forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

c) Deber de educación.
Constituye una faceta del deber de crianza. Abordan este deber varias disposiciones que deben
interpretarse armónicamente, las cuales se encuentran contenidas en los títulos IX y XVIII del Libro I, relativo
este último a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Cabe agregar, además, que correlativo al
deber del cuidado personal de la educación, se sitúa el derecho de dirigir la educación de los hijos (artículo 236-
239)
La norma fundamental se encuentra contenida en el artículo 224, según al cual “Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de
corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. El cuidado personal del hijo no concebido ni
nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será
determinada por el juez”. En consecuencia, son ambos padres, o el padre o madre sobreviviente en su caso, los
que deben asumir el deber del cuidado personal de la educación de sus hijos, regla que admite las siguientes
excepciones:
1º Si el hijo solamente ha sido reconocido por uno de ellos, sólo a éste corresponde;
2º Si el hijo es de filiación indeterminada, corresponderá a la persona designada por el juez.

Extensión del deber del cuidado personal de la educación

Como ya señalamos, en esta materia los hijos tienen los mismos derechos, ya sea que hayan nacido
dentro o fuera del matrimonio de sus progenitores (artículo 33 y 181 inciso 1º). Refiriéndose al legislador a los
alimentos legales debidos a los descendientes (artículo 323 inciso 2º y 332 inciso 2º), establece reglas claras que
determinan la extensión en el cumplimiento efectivo de este deber en lo que se refiere a la escolaridad y a los

2
El cuidado personal de la crianza, en este sentido general, está consagrado por la convención sobre los derechos del Niño,
la cual dispone que “los estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley” (artículo 3, Nº2).

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estudios superiores. Conforme a estas normas, la obligación de proporcionar alimentos al alimentario

descendiente menor de veintiún años comprende la enseñanza básica y media y la de alguna profesión u oficio 3.

Principios que informan el ejercicio del deber del cuidado personal de la educación
Los padres deben educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su
vida (artículo 236). Constituye esta norma una consagración legal del derecho esencial a la educación del niño
encaminada al desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidad física y mental hasta el máximo de sus
posibilidades que reconoce la Convención sobre los derechos del Niño. 4
Según los artículos 236 y 237, los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos,
orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, el cual cesará respecto de los hijos
cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella
misma no lo fuere.
Según el artículo 238, los derechos concebidos a los padres en los artículos anteriores no podrán
reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado, incurriendo en la misma privación de derechos los padres que
por su inhabilidad moral hayan dado motivos a la providencia de separar a los hijos de su lado, a menos que esta
haya sido después revocada.
Si el hijo abandonado por sus padres hubieran sido alimentados y criados por otra persona, y quisieren
sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo y previamente deberán
pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez. El juez sólo concederá la autorización si estima,
por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (artículo 240).

d) Deber de establecimiento.
En esta materia sólo se aborda la problemática de los gastos del deber de establecimiento (artículos 230,
231 y 233), subsistiendo la interrogante si están o no comprendidos dentro del deber de socorro. Se ha fallado
que los gastos de establecimiento no tienen el carácter de alimentos aun cuando pesen sobre los padres si los
hijos no tienen bienes propios. La misma sentencia los ha definido como los necesarios para dar al hijo una
situación firme y duradera como la instalación de un estudio profesional, la adquisición de maquinarias
herramientas o útiles de trabajo y otros semejantes que estén destinados a la colocación estable del hijo.
3
El proyecto originario no contenía estas reglas, sino que establecía de un modo general que la obligación legal alimentaria
comprendía entre otros rubros “lo indispensable para la educación del alimentario de un modo correspondiente a su
posición social (artículo 323) y eliminaba el inciso 2º del artículo 332. Fue la comisión de constitución, legislación, justicia y
reglamento del H. Senado, en informe de fecha 20 de noviembre de 1996, la que incorpora el inciso 2º del artículo 323 y la
que propuso el texto del inciso 2º del artículo 332, pero limitado a los veinticinco años de edad pues no consideró
pertinente suprimirlo, sino que propuso adaptarlo, fijando como límite de edad los veintiún años salvo que los alimentarios
se encuentren cursando estudios profesionales encaminados a la obtención de un oficio, extendiéndolo en esos casos hasta
los veinticinco años. El límite definitivo de veintiocho años de edad fue propuesto en informe complementario de la
comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del H. Senado de 22 de julio de 1998, teniendo en cuenta que
“por regla general, los padres apoyarán a sus hijos hasta que concluyan sus estudios y habida consideración de que los
estudios pueden haberse iniciado a una edad mas avanzada y que hay carreras profesionales de larga duración, por lo que,
en la práctica, si se fija una edad baja recaerá esa carga solamente en aquel de los padres que tenga el cuidado personal.
4
Artículo 28, Nº1, de la Convención sobre los derechos del Niño, se agrega que “la educación del niño deberá estar
encaminada a prepararlo para asumir una vida responsable en una sociedad libre con espíritu de competencia, paz,
tolerancia, igualdad de sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosas y personas de origen
indígena (artículo 29 Nº1). Asimismo, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales establece el
derecho a la educación de todas las personas orientado hacia el pleno desarrollo de su personalidad y del sentido de su
dignidad y fortalecimiento al respecto de los derechos humanos y libertades fundamentales, respetando el derecho de lo
padres o, en su caso, de los tutores, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades
públicas, siempre que aquellas satisfagan las normas mínimas que establece y de hacer que sus hijos o pupilos reciban
educación religiosa o moral que este de acuerdo con sus convicciones (artículo 13).

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 55

Es del caso señalar que este deber no se encuentra consagrado en el derecho comparado ni fue objeto
de análisis de fondo dentro de la reforma filiativa que introdujo la Ley 19.585. Consideramos que, habiendo
sobrevivido en forma prácticamente incólume desde el siglo XIX, no se aviene con la realidad de nuestro país ni
tampoco dice relación con el principio de protección que sustenta el derecho de la infancia y Adolescencia, pues
sus titulares podrían incluso ser personas mayores de 28 años de edad.

Gastos de cobranza, educación y establecimiento

De la interpretación armónica de los artículos 160, 230, 1740 Nº5, 1744 y 1792-2 pueden señalarse
diversas reglas que resultan de aplicar dos criterios de distinción, cuales son, si entre los progenitores rige o no
el régimen de sociedad conyugal, y dentro de cada hipótesis, cabe nuevamente distinguir si el hijo tiene o no
tiene bienes propios.

Progenitores casados bajo el régimen patrimonial legal y supletorio de sociedad conyugal.

El artículo 230 dispone que los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo
de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Dicha norma nos remite a los artículos
1740 Nº5 y 1744. Conforme al primero, la sociedad es obligada al pago “del mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes”. En consecuencia, como el marido es el jefe de la sociedad
conyugal dentro de la administración ordinaria y como sus bienes y los sociales se confunden, formando un solo
patrimonio respecto de terceros, el padre es obligado al pago de los gastos de mantenimiento o crianza,
educación y establecimiento de los hijos. Luego el artículo 1744 se encarga de reglamentar los gastos de
educación y de establecimiento, disponiendo que “las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un
descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre
que no constare de un modo autentico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se
sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes
propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación
del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer,
el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del
otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez
acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos
patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica en caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se
imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes n cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido
efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno,
quisieron hacerlas de lo suyo”.
Lo dispuesto en el inciso final de la disposición transcrita con relación a los gastos extraordinarios de
educación, debe entenderse modificado por la Ley Nº19.585, por cuanto conforme a lo dispuesto por el artículo
332 inciso 2º, el descendiente tiene derecho a alimentos legales hasta los veintiocho años en el supuesto que se
encuentre estudiando una profesión u oficio. En efecto, probablemente desde los veinticinco años en adelante,
el hijo estará cursando estudios de postgrado, y justamente se ha entendido por expensas extraordinarias de
educación “los que no se hacen normal y corrientemente, como serían los que demandare el perfeccionamiento
de estudios en el extranjero, estudios de postgrado, etc. En consecuencia, aun tratándose de estudios de

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postgrado, no podrán imputarse a los bienes propios de los hijos, mientras estos sean menores de veintiocho
años.5

Tratándose de los gastos de establecimiento, cabe en todo caso aplicar la norma contenida en el artículo
231, según la cual si el hijo tuviere bienes propios, éstos se sacarán de ellos.

Progenitores no casados bajo el régimen de sociedad conyugal o padres no casados.

Tratándose de progenitores casados bajo el régimen de separación total de bienes o bajo el sistema de
partición en los gananciales, o, tratándose de progenitores no casados, tienen aplicación las mismas reglas,
según las cuales los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de ambos, quienes
contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas. En caso de fallecimiento del padre o de la
madre, dichos gastos corresponderán al sobreviviente (artículos 230, 160 y 1792-2). En el supuesto de
desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo,
ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo
modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su
establecimiento y, en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose
íntegros los capitales en cuanto sea posible (artículo 231). En consecuencia, sólo frente a la insuficiencia
económica de los progenitores podrá recurrirse a los bienes propios de los hijos para solventar gastos de crianza
y educación, debiendo tenerse presente que se deben alimentos al descendiente que estudia una profesión u
oficio hasta los veintiocho años de edad.

Insuficiencia de los progenitores para solventar los gastos de alimentación y educación.

La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de los
padres a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente (artículo 232). Esta forma se aplica a todos los hijos de
filiación legalmente determinada, ya sea matrimonial o no matrimonial.

Situación del hijo ausente de la casa de sus padres

Si el hijo de menor edad ausente de su casa se haya en urgente necesidad, en que no puede ser asistido
por el padre o madre que tiene su cuidado personal, esto es, la tuición, se presumirá la autorización de éste o
ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida
consideración de su posición social.
El que haga la suministración deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuera
posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad.
Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por
muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo (artículo 241).

Se advierte en esta disposición dos cambios fundamentales en relación a la norma que contenía el
artículo 232 antes de la reforma. En primer lugar y, en consideración a que el padre y a la madre competen
iguales responsabilidades como progenitores, se suprimen las expresiones “casa paterna” y se hace alusión al
5
Estas reglas no se ajustan al principio de igualdad ante la ley, según el cual al hombre y a la mujer corresponden las
mismas responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en los términos establecidos en el artículo
16 de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer. Sin embargo, esta
discriminación positiva a favor de la madre se explica en el régimen de sociedad conyugal, porque éste constituye aún un
sistema tradicional, caracterizado por el principio de la subordinación de la mujer al marido, quien administra y usufructúa
los bienes propios de ésta (artículo 1725 Nº 2, 1754 y 1755 entre otros). Es así como el artículo 1753 establece que los
frutos de los bienes propios de la mujer se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio.

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padre o madre que tenga el cuidado personal del hijo, cuestión que resuelve el artículo 225. En segundo
término, se suprimió el inciso 2º que contemplaba el artículo 232, el cual señalaba: “pero si ese hijo fuere de
mala conducta, o si hubiere motivo de creer que anda ausente sin consentimiento del padre, no valdrán contra
el padre estas suministraciones, sino en cuanto fueren absolutamente necesarias para la física subsistencia
personal del hijo”. Ello se justifica en consideración a la eliminación de los alimentos necesarios, al principio de
protección de la niñez y a la garantía de reembolso del tercero.

Situación del hijo abandonado por sus padres

Si el hijo abandonado por sus padres hubiera sido alimentado y criado por otra persona y quisieren sus
padres sacarle de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los
costos de su crianza y educación, tasados por el juez.
El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo
(artículo 240). En todo caso, para adoptar su resolución el juez atenderá, como consideración primordial, al
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley de Menores Nº16.618, el solo hecho de colocar al
menor en la casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artículos 240 del Código Civil. En este
caso, queda a la discreción del juez el subordinar o no la entrega del menor a la prestación que ordena dicho
artículo, decisión que adoptará en resolución fundada. Entendemos por resolución fundada aquella que toma el
juez, previo conocimiento de causa, escuchando al menor atendida su edad y madurez.

Sin embargo, consideramos que esta norma no consagra el principio fundamental de la relación filial,
cual es el reconocimiento del niño como un sujeto de derecho. En efecto, estatuye una especie de derecho legal
de retención, considerando a los niños como verdaderos objetos del Derecho, contrariando así, entre otras
normas fundamentales, la contenida en el artículo 9º párrafos 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del
Niño.

DERECHOS - FUNCIONES DE LOS PADRES

Fundamentan esta materia, esencialmente los propios de igualdad de los progenitores,
independientemente de su estado civil de todos los hijos, sin discriminación alguna en razón de su nacimiento y
sexo; el interés primordial de los niños (artículo 222 inciso 2º) 6 y, el derecho de éstos de ser escuchados con
motivo de toda resolución tomada por el juez, atendida su edad y madurez (artículo 242) 7.
Entre estos derechos-funciones se distinguen el de dirigir la educación, la facultad de corrección, la
tuición o derecho de convivencia y el derecho de comunicación o de relación directa y regular con el hijo.

6
Así en sentencia de la Corte Constitucional de Colombia de 23 de octubre de 1995 comentada en “Derechos constitucionales e
interpretación constitucional”, pronunciada en el caso de un varón menor de seis meses al que le fueron cercenados sus genitales por un
perro y a quien, trasladado a un hospital, se le practicó una operación de reasignación de sexo, con acuerdo de los médicos y los padres.
Posteriormente fue albergado en un hogar de monjas, donde se le dio la orientación propia del sexo femenino, para lo cual se le cambió
el nombre y se le practicó una nueva operación para remodelar genitales propios del sexo femenino. Habiendo cumplido el menor cierta
edad, se rebela contra estas medidas y demanda a sus padres, al hospital y al médico. Acogiendo la Corte el punto de vista del menor,
considera “que los niños no son propiedad de nadie, ni de sus padres ni de la sociedad, siendo su vida y su liberta de su exclusiva
autonomía. En consecuencia, ante la operación de reasignación del sexo de un menor de edad, cuyos genitales fueron cercenados en un
accidente, la Corte evalúa la importancia de respetar los derechos a la identidad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la
personalidad”.
7
El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala: 1. Los estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones
de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones de éste, en función de la edad y madurez; 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad
de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consideración con las normas de procedimiento de la ley nacional.

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Derecho de dirigir la educación

Si bien los padres tienen el deber de educar a sus hijos, correlativamente tienen el derecho de dirigir su
educación, facultad que no pueden ejercer arbitrariamente, sino que orientando a sus hijos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida (artículo 236).
Es así como los padres, en el ejercicio de este derecho (deber), pueden escoger para sus hijos escuelas
distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquellas satisfagan las normas mínimas que el
Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos reciban la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, siempre y cuando ello se oriente hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana de éstos. 8

Padres privados del derecho de dirigir la educación de sus hijos

Conforme a los artículos 237 a 239 los padres no ejercen este derecho en las siguientes hipótesis:
1º Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o
curador, si ella misma no lo fuera;
2º Cuando el padre y/o la madre hubieran abandonado al hijo.
3º Cuando el hijo hubiere sido separado de su padre y/o de su madre por inhabilidad moral de este o esta,
salvo que esta resolución hubiere sido posteriormente revocada.

Facultad de corregir a los hijos

Dispone el artículo 234 inciso 1º, que los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que
ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. La Ley 19.585 eliminó las expresiones “castigar
moderadamente”9 que utilizaba el artículo 233. Se trata en la especie de una facultad que compete a los
progenitores, pero que debe ser ejercida de tal modo que no se menoscabe la salud ni el desarrollo personal del
hijo10. De lo contrario, estaremos frente a un ejercicio abusivo de este derecho que es sancionado por la ley
sobre Violencia Intrafamiliar Nº19.325. En efecto, se entiende por violencia domestica, “todo maltrato que
afecte la salud física o psíquica”, maltrato que sin lugar a dudas afectará el desarrollo personal del hijo.
8
El artículo 19 Nº10 de la Constitución Política de la República, al garantizar el derecho a la educación, prescribe que: “la educación tiene
por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida” y agrega: “los padres tiene el derecho preferente y el
deber de educar a sus hijos. Corresponderá al estado otorgar especial protección de este derecho”.
9
El código civil colombiano dispone en su artículo 262, modificado por documento Nº2820 de 1974: los padres o la persona encargada
del cuidado personal de los hijos tendrán la facultada de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente. Si bien no utiliza
la palabra castigar, las expresiones “sancionarlos moderadamente” ha sido interpretada por la Corte Constitucional de Colombia, en fallo
comentado en “Derechos Constitucionales e interpretación Constitucional” en la cual la Corte “considera que el juicio de
constitucionalidad requiere de una debida y cabal interpretación, tanto de la perspectiva constitucional concernida como de la norma
que con ella se confronta, de tal forma que la ley sea interpretada y aplicada del modo que mejor convenga a los mandatos
institucionales. En este sentido, respecto a la facultad de los padres o tutores de sancionar moderadamente a los hijos otorgada por el
código civil, la corte estima que aquella debe ser ejercida respetándose los derechos del menor, reconocidos por la Constitución y los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos”. En efecto, la constitución política de Colombia prescribe en su artículo 93: los
tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso que reconoce los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretan de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En su artículo 44 se agrega que son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familias y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económicos trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia.
10
El artículo 37 de la Convención sobre los derechos del niño, estatuye: “los Estados partes velarán porque: a) ningún niño sea sometido a
tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.

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 59

Padres privados de la facultad de corrección.

El padre y/o la madre serán privados del derecho de corregir a sus hijos en las siguientes hipótesis:

1º En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos o de uno solo de ellos, situación en la cual compete
ejercer esta facultad al otro progenitor o, en su caso, a cualquier persona a quien corresponda el cuidado
personal del hijo, conforme resulta de los artículos 235, 225 inciso 3º y 226;
2º Cuando el padre y/o la madre hubieran abandonado al hijo conforme a lo dispuesto en el artículo 238.

Determinación sobre la vida futura del hijo menor.

Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine
sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que
le falte para cumplir dieciocho años de edad (artículo 234 inciso 3º). Las resoluciones del juez en esta materia no
podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres (artículo 234 inciso final) pues sus resoluciones se
revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas y podrán también modificarse o revocarse,
en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales. En todo caso, para
adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá
debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.

Tuición o cuidado personal de los hijos

Por tuición entendemos el derecho de los padres de tener a sus hijos “en su compañía” y,
doctrinariamente se la denomina deber de convivencia o unidad de domicilio 11. No se le debe en consecuencia,
confundir con el deber del cuidado personal de la crianza que constituye un deber general, como ya se ha
señalado. Abordan esta materia fundamentalmente los artículos 225 a 227, los que tratan conjuntamente de la
tuición de los hijos, ya se trate de filiación matrimonial como no matrimonial determinada considerando como
criterio diferenciador el hecho de si los progenitores viven juntos o separados.

Tuición o cuidado personal de los hijos cuando los progenitores viven juntos

Ya se trate de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial determinadas, constituye una norma de

sentido común que la tuición, el derecho de vivir en compañía con los hijos, corresponda a ambos progenitores.
Por ello el artículo 225, que contempla normas sobre atribución de la tuición, parte del supuesto que viven
separados.
Artículo 225: "Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará
por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo
establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una
relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

11
El artículo 275 del Código Civil argentino dispone: los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquélla que éstos
les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Por su parte, el artículo 154 Nº1 del Código Civil español estatuye: la patria potestad se
ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y comprende los siguientes deberes y facultades: ... tenerlos
en su compañía.

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El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de

ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de
residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o
madre con quien estén conviviendo.
En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el
interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los
padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo
anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los
padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de
oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que
no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés
superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros."

Tuición o cuidado personal de los hijos cuando los progenitores viven separados
Ya se trate de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial determinadas, debe distinguirse en esta
materia entre la atribución legal, la convencional y la judicial.

Atribución legal
A falta del acuerdo entre los padres, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre
con quien estén conviviendo.12 Esta atribución legal del cuidado personal del hijo tiene lugar a falta de acuerdo
en contrario, según resulta del inciso 3º del artículo 225.
No es ésta la solución que se advierte en el derecho comparado. Es así como, según la doctrina
argentina, en caso de separación de los padres, el derecho a tener consigo al menor ha de conferirse a uno de
ellos, sin perjuicio de los derechos expresadamente señalados por el artículo 264, inciso 1º respecto del otro 13 14.
12
El artículo 225 (derogado por la ley Nº20.680) disponía: Si los padres viven separados, toca el cuidado personal de los hijos a la madre.
Antes, el artículo 223 (derogado por la ley Nº19.585) disponía: A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar
personalmente de los hijos menores. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos, cuando por su depravación sea de temer que
se perviertan. En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, se confiará el cuidado personal de los hijos al padre. Las
circunstancias de haber sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio, deberá ser considerada por el juez como un
antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad. Lo dicho en este inciso se aplicará, en su caso, al padre.
13
El artículo 264 inciso 1º del Código Civil argentino dispone: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a
los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral desde la concepción de estos y mientras sean
menores de edad y no se hayan emancipado.
14
Sin embargo, debe tenerse presente que al regular el Código Civil argentino los efectos de la separación personal, estatuye en su
artículo 206 inciso 2º: “los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor.
Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo. Los
progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos”. Sobre esta disposición, comenta MAURICIO L.
MIZRAHI que “la ratio legis del precepto del Código se haya en que en los primeros tiempos de la vida - sobre todo durante la lactancia-
son fundamentales los cuidados y atenciones de la madre debido al alto grado de indefensión primaria y biológica de los primeros. No
podrá escapar de la exégesis de la norma el dato sociológico actual referido a la virtual ruptura del modelo tradicional de familia nuclear,
al operarse el intercambio de roles en el hombre y la mujer. Precisamente, fruto del conocimiento de este trastrocamiento en las
funciones parentales- y del principio de igualdad jurídica de la mujer ante el hombre- es, entre otras disposiciones la previsión del artículo
198 del Código Civil, que impone a ambos cónyuges, indistintamente y en paridad, el compromiso de atender a todas las necesidades del
hogar. Corresponderá entonces realizar una interpretación dinámica del artículo 206, y entender la preferencia consagrada por la ley en
un estricto criterio funcional. Con esta perspectiva, pensamos que no se debe considerar la expresión madre en el sentido de madre de

A. Gormaz R.
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La legislación española, por su parte, contempla un convenio regulador para los casos de separación
judicial y de divorcio. Aunque nada diga la ley al respecto, tratándose de la nulidad matrimonial, la doctrina
entiende que han de aplicarse las mismas normas. Uno de los puntos sobre los cuales ha de versar este
convenio, es la determinación de la persona a cuyo cuidado han de quedar los hijos sujetos a la patria potestad
de ambos padres, el ejercicio de esta última, el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el
progenitor que no viva con ellos15.

En consecuencia, si los padres viven separados la tendencia que se advierte en el derecho comparado en
esta materia es una atribución convencional refrenada por el juez o judicial.

Cabe señalar que antes de la Ley 20.680, el artículo 225 establecía que Si los padres viven separados,
toca el cuidado personal de los hijos a la madre.
La reforma al antiguo artículo 225, tuvo como fundamento la preservación del principio de la igualdad
ante la ley de los padres como progenitores y del interés superior del menor en todo lo relacionado con su
persona y bienes16 pues se planteaba la inconstitucionalidad de este precepto (antiguo 225 del Código Civil). En
efecto, señalaba Enrique Barros Bourie, “habida consideración del principio de igualdad ante la ley, tengo dudas
de la constitucionalidad del artículo 225, si esas formas fuesen interpretadas como constitutivas de un derecho
de la madre, del que solo puede ser privada a título de sanción; en verdad, también puede haber discriminación
en contra del padre, aunque ello no suene “correcto” en el debate actual. Y ello es más grave si tal
discriminación actúa, eventualmente, en perjuicio del hijo”. Agregaba, “una regla tan fuerte es discutible desde
el punto de vista del bien del niño y favorecen que éste sea usado, en caso de separación, como pieza táctica en
la negociación económica entre los padres”. 17 Muchos autores compartían esta opinión y por lo mismo creían
conveniente que, tratándose de progenitores que viven separados, la atribución de la tuición de los hijos debía
ser convencional refrendada por el juez o judicial, procedimiento en el cual -además de estar encargado a
tribunales de familia especializados e interdisciplinarios- debían ser oídos el padre, la madre y él o los hijos,
única manera de garantizar efectivamente el interés primordial de éstos. El legislador de la época fundamentó
la atribución legal de la tuición (antiguo 225), entre otras consideraciones, para evitar numerosas dificultades y
por constituir ella una práctica frecuente, razones que si bien son ciertas, no eran suficientes para fundar esta
norma, hoy derogada, pues prescindía absolutamente del interés primordial de los hijos. 18

Atribución convencional
nacimiento, si no de mamá, rol que en un caso puntual puede estar desempeñado por el padre e, incluso por una tercera persona, con
posibilidades de variación en el transcurso del tiempo”.
15
Así también de los artículos 254 y 146 del Código de Familia boliviano y 340 del Código Civil peruano, se desprende que en estas
hipótesis tiene lugar una atribución judicial. Señala éste último: los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa
específica, a no ser que el juez determine por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo
grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos,
hermanos o tíos. Solo en el supuesto que ambos cónyuges sean culpables de la separación, procede una atribución legal, según la cual
los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las niñas menores de edad así como los hijos menores de siete años al
cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.
16
El artículo 16 Nº1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, señala: Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: los mismos
derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los
casos los intereses de los hijos serán la consideración primordial.
17
En: Notas Históricas y comparadas sobre el Nuevo Ordenamiento Legal de la Filiación, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, Santiago, 1999, Págs. 47-48.
18
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de 20 de noviembre de 1996,según el cual, a
falta de acuerdo, sea porque no existe o por que no consta en la forma señalada, la madre tendrá el cuidado personal de los hijos
menores. Agrega que la radicación legal del cuidado de los hijos, si no hay acuerdo, evita numerosas dificultades y responde a la práctica
que demuestra que lo más frecuente es que sea la madre la que lo asuma cuando los padres no viven juntos.

A. Gormaz R.
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Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos
corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. Este acuerdo establecerá la frecuencia y
libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular
con los hijos.
El acuerdo o convenio presenta las siguientes características:

1º Es solemne, pues debe constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil. En consecuencia, de omitirse cualquiera de estas solemnidades objetivas, la sanción será la nulidad
absoluta, por cuanto se habría omitido un requisito o formalidad exigido por la ley para el valor del convenio, en
consideración a su naturaleza (artículos 1681 y 1682 inciso 1º);

2º Para producir efectos respecto de terceros, debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Mientras una subinscripción relativa
al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a
terceros. Trátese de una inoponibilidad de forma, por falta de requisitos de publicidad. Esta subinscripción
constituye, además, una formalidad exigida por vía de prueba, según resulta de aplicar los artículos 6º Nº 4 Y 8º
de la ley sobre Registro Civil19

3º Es revocable. La revocación que está sujeta a las mismas formalidades que el convenio que modifica.

Si bien este convenio parece ser una buena opción, tampoco constituye una buena solución, pues
eventualmente puede significar un perjuicio para la madre que se ha dedicado especialmente al trabajo
doméstico y al cuidado de los hijos, sin remuneración alguna, o para aquella que está trabajando o haya
trabajado y perciba o haya percibido un bajo sueldo que no le permita solventar los gastos de la familia,
consecuencia de lo cual se ve forzada económicamente a consentir, consentimiento que estaría viciado por
fuerza moral en los términos descritos por el artículo 1456. Por otra parte, esta solución prescinde
absolutamente del derecho del niño de ser oído, en razón de su edad y madurez, norma consagrada en el
artículo 12 de la convención sobre los derechos del niño, de rango constitucional e imperativa. En consecuencia,
en esta materia debió adoptarse una atribución convencional refrendada por el juez, en la cual sean oídos el
padre, la madre y el o los hijos, teniendo siempre como horizonte la garantía del interés primordial de estos.
Lamentamos que un tema tan delicado como éste, quede a merced de negociaciones económicas, en las cuales
el hijo no es considerado como un sujeto de derechos, pues es impensable que la ruptura de los cónyuges o de
la pareja no vaya aparejada, en la mayoría de los casos, de este tipo de transacciones.

Atribución judicial

Tanto en el supuesto de atribución legal como en el de atribución convencional de la tuición, cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado
personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de
ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los
padres.

19
Se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: 4º los acuerdos de los
padres relativos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria potestad (artículo 6). Las sentencias judiciales y los instrumentos
que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya
precedido la inscripción o subinscripción que corresponda (artículo 8).

A. Gormaz R.
 63

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de
oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que
no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés
superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.

Limitaciones en materia de atribución judicial

Si bien la ley no ha enunciado causales específicas en virtud de las cuales el juez puede alterar la
atribución legal o convencional de la tuición, sino que habla de “cuando las circunstancias lo requieran y el
interés superior del hijo lo haga conveniente” , si se fijan los criterios que éste deberá ponderar al resolver sobre
esta materia:

“Artículo 225-2. En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y
ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un
entorno adecuado, según su edad.
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre,
pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto
en el inciso quinto del artículo 229.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y,
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo."

Inhabilidad de los padres

Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de
los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño
conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los
ascendientes, dispone el artículo 226.
Por su parte el artículo 42 de la Ley de Menores señala en qué supuestos uno o ambos progenitores se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
1º. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2º. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3º. Cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o educación del hijo;
4º. Cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la
mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5º. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores (este numeral contenía
además como causal la condena por delito de vagancia, figura delictiva que fue derogada por el artículo 2º de la
ley Nº19.567);

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6º. Cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad;
7º. Cuando cualquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. 20

Competencia y normas procedimentales

En las materias relativas a la atribución judicial de la tuición, el juez conocerá y resolverá breve y
sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes. Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se
subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225, esto es, al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su pronunciamiento. Conforme a lo prescrito por los
artículos 227 y 8 Nº1 de la Ley de Tribunales de Familia, cabe concluir:
1º Son competentes los jueces de familia;
2º El procedimiento es el contemplado en el Título III “Del Procedimiento” de la Ley Nº19.968;
3º En conformidad a lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención de los Derechos de Niño, 227 y 242
del Código Civil, el juez debe escuchar al hijo en función de su edad y madurez, atendido siempre como
consideración primordial a su mejor interés.
4º El juez debe escuchar a los parientes, esto es, a las personas designadas en el artículo 42. Además el juez
puede requerir informes a los asistentes sociales, médicos psicólogos u otros que estimare necesarios.
5º Como formalidad exigida por vía de publicidad, la resolución respectiva debe subinscribirse al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días desde que quede a firme. La falta de la
inscripción de la resolución, trae consigo como sanción la inoponibilidad de esta frente a terceros. Esta
subinscripción constituye además una formalidad por vía de prueba por aplicación de los artículos 6º Nº5 y 8º de
la ley sobre Registro Civil.

Derecho y deber de mantener una relación directa y regular con los hijos

Dispone el artículo 229 en su nueva redacción: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del
hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se
refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o
madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable”.

El artículo 229-2 establece por su parte: “El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular
con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en
conformidad a los criterios del artículo 229”.

20
Señala el artículo 42 de la ley Nº 16.618 (modificado por el artículo 5º de la ley Nº19.585): para el solo efecto del artículo 226 del
Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
1º. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2º. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3º. Cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o educación del hijo;
4º. Cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a
pretexto de profesión u oficio;
5º. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores (este numeral contenía además como causal la condena
por delito de vagancia, figura delictiva que fue derogada por el artículo 2º de la ley Nº19.567);
6º. Cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su
moralidad;
7º. Cuando cualquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

A. Gormaz R.
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Desaparecimiento del derecho de visitas ¿sólo un cambio de denominación?

La expresión “visitas” se elimina, pues ésta se ha prestado para limitar en algunos casos esta
comunicación, tanto en cuanto a su sustancia como a la forma en que puede ejercerse, eliminación que, además
se aprecia en el Derecho comparado. El derecho de visitas, que se erradica, parte de la premisa de un niño
objeto del derecho, y subyace en él la percepción de que se trata de un derecho del progenitor no conviviente.
En cambio, el derecho deber de comunicación se fundamenta en el principio del niño como sujeto de derecho,
en virtud del cual, éste es titular del derecho de relacionarse regular y directamente con su padre o su madre
que no vive en su compañía. Sin embargo, y a pesar de esta concepción del derecho de comunicación como un
derecho del hijo, considerado como un sujeto de derecho en las relaciones familiares, la institución está aún
encarada y explicada por la doctrina, y lo que es más grave, vivida por sus progenitores como un derecho de los
cónyuges (padres) que recae sobre los hijos, como objetos de una prestación debida (o contraprestación en el
marco de los efectos del divorcio). Si bien, la ley Nº19.585 no había eliminado esta expresión de los artículos 48
y 49 de la ley de Menores, éstas debían entenderse tácitamente derogadas. La erradicación de esta
terminología, en general, se concretiza con la ley Nº 19.711 y Nº19.968.

Regulación del derecho y deber de mantener una relación directa y regular con el hijo

Para la determinación del régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y
cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de
este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus
parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos
de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en
la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa
y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar
del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

Se considera que, en caso de acuerdo de los padres, éste debió haber quedado sujeto, por disposición
legal, a aprobación judicial, con el fin de velar por el interés primordial del menor y por su derecho esencial a ser
escuchado en todo aquello que diga relación con su persona. Por otra parte, habría sido conveniente exigir
como solemnidad objetiva del convenio regulador una escritura pública o, al menos, una privada y un régimen
publicitario.

Suspensión y restricción del derecho- deber de comunicación directa y regular con el hijo
El juez suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarara fundadamente, prescribe el artículo 229 inciso final. En consecuencia, el juez
tiene una amplia libertad para suspender o restringir el ejercicio de este derecho-deber. Sin embargo, por
expresa disposición legal deberá resolver fundadamente en consideración al bienestar y al interés primordial
del menor, debiendo escucharlo en función a su edad y madurez.

A. Gormaz R.
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Negativa a entregar al hijo

El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a
quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se
negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que
retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez (227).

Aspectos procesales
Conforme lo dispuesto la ley Nº 19.968 Nº2, corresponde a los jueces de familia establecer, en el caso
de desacuerdo entre los padres, la forma en que ha de ejercerse el derecho a que se refiere el artículo 229 del
Código Civil, así como suspender o restringir su ejercicio, según corresponda.
En lo que se refiere a los aspectos procedimentales, antiguamente éstos se sujetaban al procedimiento
contenido en la Ley Nº19.711. En la actualidad, el procedimiento se encuentra regulado en el Título III de la Ley
Nº19.968 que crea los Tribunales de Familia.

LA PATRIA POTESTAD

Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus
hijos no emancipados, como sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

Alcances.
La patria potestad se extiende tanto al hijo matrimonial como al hijo no matrimonial, y comprende no
sólo derechos, sino que también deberes, como lo es la obligación de los padres, a su término, de poner en
conocimiento de sus hijos la administración que hayan ejercido sobre sus bienes. Por otro lado, ya la palabra
“potestad” nos da una connotación de cuidado, de protección, que escapa a las reglas generales del Derecho
Civil.

Características.
 Es un conjunto de derechos que les corresponde a los padres.
 Impone ciertos deberes a los padres.
 Sus reglas no obstan al régimen de bienes que pudiese existir en el matrimonio de los padres (artículo
247).

Contenido de la patria potestad.

Recae:
 Sobre los bienes de los hijos no emancipados, y
 Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, cual es la criatura que se encuentra en el
seno materno, y a la cual se le difieren los derechos que quedan en suspenso hasta que el nacimiento se
efectué y viviese.

Sujetos activos de la patria potestad.

 El padre.
 La madre.
 Ambos conjuntamente.

A. Gormaz R.
 67

Quien ejerce la patria potestad.

Respecto a quien ejercerá el derecho, ello dependerá de múltiples aspectos:

a) Si hay acuerdo entre los padres: Regirá lo acordado por los padres. El acuerdo deberá ser suscrito por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, la cual debe suscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
b) Si no hay acuerdo entre los padres: toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria
potestad. En estos casos, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto
del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de
ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial.
c) En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al
otro de los padres.
d) Si los padres viven separados. En tal caso, la patria potestad la patria potestad será ejercida por aquel
que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.
e) En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez
podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de
los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo
ya señalado.
f) Si la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre: En tal caso se nombra un tutor o
curador al hijo.

Para efectos de protección a terceros, el artículo 246 dispone que mientras una subinscripción relativa al
ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será
inoponible a terceros.

Sujetos pasivos de la patria potestad.

 Los hijos no emancipados de filiación matrimonial.

 Los hijos no emancipados de filiación no matrimonial.
 El adoptado. Recordemos que el adoptado se asimila para todos los efectos a un hijo más (artículo 37
de la ley Nº 19.620)
 El hijo que está por nacer. Según los artículos 485 y 486, se le puede designar un curador de bienes para
la custodia de los derechos eventuales de este hijo, nombramiento que puede ser por testamento del
padre, o por el juez, a petición de la madre o de cualquiera de las personas que han de suceder en
dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo. La persona designada por testamento del padre para la
tutela del hijo, se presumirá designada asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este
hijo si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos modos, todo lo señalado no tendrá lugar
cuando corresponda a la madre la patria potestad.

Casos de nombramiento de curador al hijo.

Cuando la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre procede que se le nombre
un tutor o curador al hijo. Tales casos serán los siguientes:
a) Cuando la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y
de la madre (artículo 203 y 248);
b) Cuando los padres no tengan derecho respecto del hijo a ejercer la patria potestad (artículo 248);
c) Cuando la filiación de los hijos no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la
madre (artículo 248).

A. Gormaz R.
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Fin de la guarda.
Según el artículo 249, la determinación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que
se hallare el menor de edad, y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.

Contenido de la patria potestad.

1. Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.

2. Administración de los bienes del hijo.
3. Representación del hijo.

Primer aspecto.
El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo

Señala el inciso 1º del artículo 252: “El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste
en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de
dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género, o de pagar su valor, si son fungibles”.

De todos modos, el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre
o madre sobre los bienes del hijo. Además, en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por
las normas del Título IX del Libro II, esto es, las correspondientes al derecho de usufructo.

Características

a) Es un derecho legal de goce. Así lo deja claramente establecido el artículo 252.

b) Otorga la administración sobre los bienes del hijo. Del mismo modo, el que se encuentra privado del
derecho legal de goce queda también privado de la administración.
c) Es personalísimo. Implica que no puede transmitirse ni cederse.
d) Es indivisible.
e) No da derechos de persecución contra terceros.
f) Es un derecho temporal. Dura hasta la emancipación del hijo.
g) Es inembargable.

Forma en que opera el derecho legal de goce.

1) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, el derecho legal de goce se dividirá
entre ellos por partes iguales. Esto salvo que se haya acordado otra manera de ejercerla.

2) El padre o la madre no están obligados a rendir fianza o caución de conservación o restitución.

3) Tampoco están obligados a hacer inventario solemne. Pero si no se hace inventario solemne, deberán
llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que el padre o la madre entre a gozar de ellos. El
inciso 2º del artículo 252 dispone al efecto que “el padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal
de goce, a rendir fianza o caución de conservación restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos”.

A. Gormaz R.
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El artículo 124, a propósito de las segundas nupcias, señala que el que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al
inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge
difunto o con cualquiera otro título.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará
separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá
por las normas del artículo 150.

Bienes que involucra.

Según la regla general del artículo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos
los bienes del hijo, con las excepciones que allí menciona.
El goce sobre las minas del hijo se limitará para éste a la mitad de los productos, debiendo responder el padre
que ejerce la patria potestad al hijo por la otra mitad (inciso final del artículo 250).

Bienes que excluye.

Las excepciones señaladas en el artículo 250 son:

a) Bienes del peculio profesional o industrial. Esto es, los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de
todo empleo, oficio, profesión o industria. Para la administración y goce de este peculio, el hijo se mirará como
mayor de edad, sin perjuicio de que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo,
aún pertenecientes a este peculio profesional o industrial, sin autorización del juez con conocimiento de causa
(artículo 250 Nº1, en relación con el 251 y 254).

b) Bienes adquiridos a título gratuito. Incluye los bienes adquiridos por el hijo a título de donación,
herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien
ejerza la patria potestad, ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o bien, ha dispuesto
expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (artículo 250 N º2).

c) Bienes adquiridos por derecho de representación. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo
por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (artículo 250 Nº3
y 984 inciso 2).

d) Caso de las minas. En el caso del derecho legal de goce sobre las minas se limitará a la mitad de los
productos; el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad (artículo 250 inciso final).

Gestión y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce.

Acto de administración y disposición.

No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a
los tutores y curadores (artículo 255, en relación con los artículos 397,402 y 407).

Culpa de que se responde.

El padre o la madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve
(inciso 1º del artículo 256). De este modo, perderán la administración: 1) en caso que el padre o la madre, o
bien ambos, se hayan hecho culpables de dolo o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia

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judicial (que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo); 2) cuando se suspende la
patria potestad.

Caso de impedimento.
Dependerá: 1) cuando uno de los padres es privado de la administración, la tendrá el otro; y 2) si
ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración
(inciso 2º del artículo 258).

Rendición de cuentas.
Situación prevista en el artículo 259, obliga a los padres, al término de la patria potestad, a poner en
conocimiento de sus hijos la administración que hayan ejercido sobre sus bienes.

Extinción del derecho legal de goce

1) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre.
2) Por suspenderse la patria potestad.
3) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la administración de los bienes del hijo por ser culpables
de dolo o de grave negligencia habitual (artículos 253, 257 y 258).
De todas maneras hay que recordar que, al término de la patria potestad, los padres deberán rendir
cuentas de la administración que hayan ejercido sobre los bienes de los hijos.

Segundo aspecto.
La administración de los bienes del hijo.

El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración;
correlativamente, el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél (artículo 253).

Bienes comprendidos y excluidos de la administración.

Son los mismos señalados a propósito del derecho legal de goce.

Facultades de la administración.
Son las mismas vistas a propósito del derecho legal de goce.
Sin embargo, debemos señalar algunos aspectos de interés respecto a la administración de los bienes
del hijo:

1) Enajenación y gravamen de bienes:

a) Enajenación y gravamen de bienes raíces: No se podrá enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorización del juez con
conocimiento de causa;
b) Enajenación de bienes muebles: No hay limitaciones en este sentido, por lo que el padre o la madre que
tengan la patria potestad pueden enajenar libremente los bienes muebles.

2) Donaciones de los bienes:

a) Donación de bienes raíces: No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, sino en
la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (artículo 255). Al respecto el inciso 1º del
artículo 402 señala que “es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aún con previo decreto del juez”;
b) Donación de bienes muebles o dinero: Las limitaciones en este sentido son las impuestas a los tutores y
curadores, por lo que pueden donarse, siempre que se obtenga autorización judicial, no pudiendo el juez
conferirla sino que por razones graves, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un

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objeto de beneficencia pública y otras semejantes, y con tal que la donación sea proporcionada a los bienes del
hijo y no produzca un menoscabo notable en sus capitales productivos (artículo 255 relacionado con el inciso 2º
del artículo 402).

3) Arrendamiento de los bienes:

a) Arrendamiento de bienes raíces: No se podrá dar en arriendo por largo tiempo, sino en la forma y con
las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. El artículo 407 señala al respecto que el tutor o curador no
podrá dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos
por más de cinco, ni por más números de años que los que falten al pupilo para llegar a los 18. La infracción a
esta disposición es la inoponibilidad para el pupilo en el exceso;
b) Arrendamiento de bienes muebles: Las limitaciones en este sentido son las mismas que las impuestas a
los tutores y curadores.

4) Herencia.
a) Aceptación de herencia: No se podrá aceptar una herencia deferida al hijo sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores, cual es la de aceptar con beneficio de inventario (artículo 255,
relacionado con los artículos 397 y 1250);
b) Repudiación de herencia: Se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa para que el
tutor o curador (en este caso el padre o madre que ejerza la patria potestad) repudie la herencia (artículo 255,
relacionado con los artículos 397 y 1236);
c) Cesión de derechos hereditarios: No se podrá enajenar en caso alguno sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.

5) Particiones.
a) Nombramiento de partidor: Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división
de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros pro indiviso (artículo 396). Por su parte el artículo
1326, dispone que el padre o la madre que ejerza la patria potestad deberá someter a la aprobación de la
justicia el nombramiento de partidor que se haga para que divida las herencias en que tiene interés el hijo;
b) Particiones propiamente tales: Según el artículo 1342, siempre que en la partición de la masa de bienes,
o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas
bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.

Gestión y responsabilidad del padre o madre en la administración.

Son las mismas vistas en el derecho legal de goce.

Término de la administración sobre los bienes del hijo.

Son las mismas a propósito del derecho legal de goce.

Tercer aspecto.
La representación del hijo.

El padre o madre, dentro de los derechos que le otorga la patria potestad, tiene la facultad de
representar al hijo, sea éste matrimonial o no matrimonial. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz
(demente, impúber o sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente) o relativamente incapaz,
si es menor adulto. En el primer caso solo puede actuar a través de su representante legal. En el segundo,
representado o autorizado por dicho representante.

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Casos en los que el hijo puede actuar válidamente por si sólo.

1) Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con el peculio profesional o industrial. Esto con la
limitación antedicha, cual es que no podrá enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces, aun
pertenecientes a este peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del
juez con conocimiento de causa (artículo 254).
2) Actos de disposición de sus bienes por actos testamentarios que haya de tener efectos después de su
muerte (artículo 262).
3) Reconocer hijos (artículo 262).
4) Contraer matrimonio.

Incapacidad del hijo menor.

Fuera de los casos recién citados, el hijo tiene que actuar autorizado o representado por su
representante legal. Para estos efectos, distinguiremos entre: a) incapacidad para actos extrajudiciales; y, b)
incapacidad para actos judiciales.

Representación extrajudicial.
El representante legal del hijo es el padre o madre que ejerza la patria potestad. Si ninguno la tuviera, lo
representará el respectivo curador (artículo 260).
La sanción para el hijo que actuare por si solo es que sólo se obligará en su peculio profesional o
industrial. Sin embargo, no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de
dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos
contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

Caso de los actos realizados por el hijo sin autorización.

1) El hijo es absolutamente incapaz. El acto adolece de nulidad absoluta (artículo 1681 y 1682 inciso 2º).

2) El hijo es relativamente incapaz y tiene peculio profesional. Como ya señalamos, los actos y contratos
del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto,
en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (inciso 1º del artículo 260).

3) El hijo es relativamente incapaz, pero no tiene peculio profesional. La regla anterior resulta
inaplicable, y el acto adolecerá de nulidad relativa.

Efectos de los actos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial, realizados a través de sus
representantes legales o autorizados por éstos.

Para el estudio de este punto, se requiere distinguir el régimen matrimonial que exista entre los padres
(artículo 261):
 Existe sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio
profesional o industrial, y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por
escrito, o los que estos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en
conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que este hubiera reportado de dicho acto o contratos;
 No existe sociedad conyugal. Si no hubiera sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan en la
forma señalada anteriormente, al padre o madre que haya intervenido. Esto no obsta a que pueda

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repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del
hijo (artículo 261).

No hay autorización judicial supletoria de la justicia para actos extrajudiciales.

La ley no contempla lo que ocurre en caso de negativa o impedimento del padre o madre de dar su
autorización. La doctrina opina que no cabe la autorización supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura solo
puede actuar en virtud de texto expreso.

Representación judicial. Se requiere distinguir:

1) Acciones civiles:

a) Litigios del hijo contra el padre. Le será necesario abstener al hijo la venia del juez, y al otorgársele, se
le dará un curador ad litem. El padre o la madre demandados le proveerá de expensas para el juicio, que
regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la
capacidad económica de las partes (artículo 263);

b) Litigios del padre contra el hijo. Si el padre o la madre quien litiga contra el hijo, debe proveerle de
expensas para la litis (artículo 263);

c) Litigios del hijo contra terceros. El hijo debe ser autorizado o representado por el padre o la madre que
ejerza la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si hay negativa o inhabilidad del padre
o madre para la acción civil que quiera intentar el hijo, podrá el juez suplir la autorización, en cuyo caso dará al
hijo un curador ad litem (artículo 264);

d) Litigios de un tercero contra el hijo. El acto deberá dirigir sus acciones en contra el padre o madre que
tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si la patria potestad es ejercida en
conjunto por los padres, bastara que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no pudiere o no
quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, dando al hijo un curador para la litis
(artículo 265).

2) Acciones penales:

a) Acciones penales del hijo contra un tercero. Se aplica la misma hipótesis señalada para el caso que
sean acciones civiles entabladas contra un tercero (artículo 264);

b) Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se requiere la autorización paterna para proceder
criminalmente en contra del hijo. Sin embargo, el padre o madre que ejerza la patria potestad estará obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artículo 266).

Representación extrajudicial.
Valga todo lo señalado, en orden a que el padre o madre que ejerzan la patria potestad deben
representar al hijo para ejecutar toda clase de actos extrajudiciales, con las correspondientes sanciones por
inobservancia, responsabilidades directas y subsidiarias, etc.

Suspensión de la patria potestad.

Como su nombre lo indica, implica sólo su suspensión no su extinción.

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Causales.
 Demencia del padre o madre que la ejerce;
 Menor edad del padre o madre;
 Por estar el padre o madre en entredicho (interdicción) de administrar sus propios bienes;
 Larga ausencia del padre o madre;
 Por otro impedimento físico.
De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre
ausente o impedido no provee.

Forma de efectuarse.

Regla general: Debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa y después de oídos los parientes
del hijo y el defensor de menores.
Excepción: Cuando la causal invocada es la menor edad del padre o madre, la suspensión se producirá de pleno
derecho.

Efectos de la suspensión.
Dependerá:
a) Si se suspende respecto de uno. La patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se
suspenderá por las mismas causales.
b) Si se suspende respecto de ambos. En tal caso el hijo quedará sujeto de guarda.

Cese de la suspensión.
El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad cuando
hubiere cesado la causa que motivo la suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión
deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

La emancipación

Concepto de emancipación.
La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos,
según sea el caso.
Clases de emancipación.
Puede ser legal o judicial, según lo dispone el artículo 269.

Emancipación legal.
La emancipación legal se efectúa:
a) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
b) Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre
o madre desaparecidos, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
c) Por el matrimonio del hijo;
d) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

Emancipación judicial.
Es la que se produce por decreto del juez en los siguientes casos:
a) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro;

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b) Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción señalado más arriba;
c) Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o madre ha sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez
estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad;
d) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo (inciso final del artículo 271).

Efectos de la emancipación.
Por regla general es irrevocable. Así lo dispone el artículo 272 inciso 1º.

Excepciones.
 En caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre que
ejercía la patria potestad, y
 En caso de sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se acredite
fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales casos la revocación de la emancipación se
producirá por una sola vez y a petición del respectivo padre o madre, y siempre que conste que la
recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

La resolución judicial que de lugar a la revocación solo producirá efectos desde que se subinscriba al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
En caso que el hijo sea menor, queda sujeto a guarda.

DERECHO DE ALIMENTOS

Concepto.
Es una obligación legal impuesta a ciertas personas para que efectúen, respecto de otras, las
prestaciones necesarias con el fin de satisfacer las necesidades de existencia de éstas.
De este modo, el vocablo alimentos es mucho más amplio que en su sentido vulgar. Un autor los define
como las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutención y
subsistencia; esto es, para alimentación, vestuario, habitación y salud, además de la educación e instrucción
cuando el alimentario es menor de edad.

Características.
Son varias, comprendiendo tanto al derecho como a la prestación alimenticia en sí:

a) Atendiendo a sus prohibiciones:

 Es irrenunciable;
 Es intransferible;
 No es susceptible de ser compensado;
 Es inembargable;
 Es imprescriptible;
 No puede ser objeto de compromiso.

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El artículo 334 señala expresamente que “el derecho de pedir alimentos no puede trasmitirse por causa
de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”. Por su parte, el artículo 335 completa la
idea señalando que “el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le daba a él”.
Que sea imprescriptible apunta a que estando el derecho afuera del comercio humano, no puede
ganarse ni perderse por prescripción. Distinto es el caso de las pensiones alimenticias decretadas y devengadas,
las cuales, al estar en el comercio humano, no solo pueden prescribir si no son cobradas, sino que también
pueden ser objeto de contratos, tales como una transacción. Al efecto el artículo 336 señala “no obstante lo
dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o
compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio
de la prescripción que competa al deudor”.
Respecto del compromiso, el artículo 229 del código Orgánico de Tribunales señala a la letra que “no
podrán ser sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones que versen sobre los alimentos”.

b) Atendido a sus restricciones:

 La transacción está sujeta a ciertas limitaciones;
 Los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos o contratos, mas no así los alimentos devengados.

Las restricciones de la transacción las señala el artículo 2451: “la transacción sobre alimentos futuros de
las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarlas, si en ella
se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335“, lo que implica que la transacción será válida siempre
que ella no signifique enajenación, venta, compensación o renuncia de los alimentos futuros, que como dijimos,
no están en el comercio humano, a diferencia de las pensiones devengadas.
Por otra parte, la obligación de prestar alimentos es transmisible, lo que implica que la obligación de
prestarlos se transmite y lo deben los herederos en conjunto, mientras permanezcan en indivisión: “los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el
testador haya impuesto esa obligación a uno o más participes de la sucesión” (artículo 1168).

Clasificación de los alimentos.

Primera clasificación.

Alimentos legales. Son los establecidos y reglamentados por la ley.

Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la voluntad del testador o del donante, en cuanto haya
podido disponer libremente de lo suyo.
La importancia de esta clasificación apunta al régimen legal al que se sujetarán los alimentos. De este
modo, cuando son legales, se les aplica el Título XVIII del Libro I, cuyo Título es precisamente “De los alimentos
que se deben por ley a ciertas personas”. Pero en el caso de los voluntarios, el artículo 337 dice explícitamente:
“las disposiciones de este Título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en
testamento o por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o
donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo”.

Segunda clasificación.

Alimentos provisionales. Los alimentos provisionales o provisorios son los que se otorgan durante la
tramitación del juicio respectivo, siempre que se ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitución, si
la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria, a menos que se haya intentado la demanda de
buena fe y con algún fundamento plausible (artículo 327 y artículo 5º de la ley Nº14.908).

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Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan en la sentencia definitiva, y hacen cesar los
alimentos provisorios.
En caso que los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios o lisa y llanamente no se concedan,
se genera a favor del alimentante un crédito imputable a las pensiones futuras, si fuere pertinente.

Tercera clasificación.

Alimentos devengados (atrasados).

Alimentos futuros.
Más que clasificación de los alimentos, es una distinción entre las pensiones y el momento en que se
devengan. Tiene gran importancia respecto a los actos y contratos que pueden disponer de ella, pues, como ya
señalamos, las pensiones futuras no están en el comercio humano, a diferencia de las atrasadas, lo que implica
consecuencias jurídicas diametralmente opuestas.

Cuarta clasificación.

Alimentos congruos. Deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo

correspondiente a su posición social. Constituyen la regla general.
Alimentos necesarios. Son los que le dan al alimentario lo indispensable para sustentar la vida, como el
caso contemplado en el artículo 175.

Requisitos para solicitar alimentos.

 Necesidad del alimentario;

 Capacidad del alimentante;
 Texto legal que imponga la prestación, y
 Ausencia de prohibición.

Necesidad del alimentario.

Se deduce de lo dispuesto en el artículo 330, ya que, “los alimentos no se deben sino en la parte en que
los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social”, lo que indica claramente que la necesidad del alimentario debe ser efectiva, pero hasta el
monto que le permita suplir sus carencias.

Meza Barros sintetiza los factores a considerar para determinar la necesidad del alimentario:
1° No es necesario que el alimentario sea por completo indigente; pero si no lo es, los alimentos sólo se
otorgarán en la medida necesaria para completar lo que haya menester;
2° Entre los medios de subsistencia del alimentario, deben tomarse en consideración los bienes con que cuente
y muy particularmente su capacidad de trabajo; agrega este autor, citando a Luis Claro Solar, que “Los alimentos
no pueden ser un medio de liberarse de la dura ley del trabajo; otra cosa sería fomentar la pereza y el ocio. El
juez debe desechar, pues, la demanda de quien no esté impedido para trabajar y no lo hace.”;
3° Si el alimentario tiene bienes productivos, el juez considerará la posibilidad de que estos bienes se conviertan
en otros que permitan a su dueño subsistir, porque no es lógico que, por esta circunstancia, pueda cargar sobre
otro la satisfacción de sus necesidades.

Acerca del peso de la prueba, en algunas ocasiones se ha fallado que corresponde al demandado de
alimentos acreditar que el alimentario dispone de medios de subsistencia y que por ende la acción es
improcedente, lo que implica que se invierte el onus probandi, por evidentes razones de protección a la parte

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más débil del juicio de alimentos. En caso contrario, se ha dicho, si se obligare al actor a probar sus necesidades
e imposibilidad de obtener los recursos para satisfacerlas, se exigiría probar un hecho negativo, lo que sería
imposible. Tal es la doctrina planteada por Alfredo Barros Errázuriz, quien si bien admite, en principio, que
probar el estado de necesidad del alimentario correspondería en principio a éste, como demandante, debiendo
justificar su título legal para pedirlos y su falta de medios de subsistencia, éste último es un hecho negativo, que
no puede transformarse en la afirmación de un hecho positivo contrario, de manera que no es susceptible de
prueba directa; por esta razón, agrega Barros Errázuriz, será el demandado quien deba justificar que el
demandante no se halla en el caso previsto por la ley, pues a él le será fácil la demostración del hecho positivo
de los recursos con que cuenta el alimentario para subsistir. De otra manera, afirma el autor, se burlaría el
derecho de pedir alimentos. Con todo, en otras ocasiones, el criterio ha sido el inverso al expuesto por los
autores y la jurisprudencia antes mencionados, entendiéndose que el peso de la prueba incumbe al actor, a
quien sostiene que se le deben alimentos. Tal era la opinión de Luis Claro Solar, quien consideraba que no existía
razón alguna para no aplicar en esta materia la regla del artículo 1698 del Código Civil; en consecuencia,
agregaba, es el alimentario quien debe probar que no cuenta con medios económicos para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social y la importancia de los recursos de que puede
disponer el demandado para socorrerlo. Como dice Meza Barros, adhiriendo a esta posición, rigen las reglas
generales de la prueba en cuya virtud debe probar la existencia de la obligación quien la alega. A la misma
conclusión llegan Manuel Somarriva, Fernando Fueyo y René Ramos Pazos.32 Esta tesis se ha impuesto, en
algunas ocasiones, en las cortes. Pensamos que sería conveniente una modificación legal, en virtud de la cual se
resuelva esta controversia en uno u otro sentido. En todo caso, distinta debiera ser la exigencia probatoria,
según si quien demanda alimentos es un menor de edad, o una cualesquiera de las demás personas que
eventualmente reclamen alimentos. En efecto, si ya hemos subrayado que los menores tienen derecho a recibir
alimentos que les permitan la plena satisfacción de sus necesidades, y resulta inconcuso que en circunstancias
normales, carecen ellos de bienes o de recursos, entonces, razonablemente, parece plausible concluir que
debieran estar exonerados de la prueba de tales necesidades, debiendo sólo discutirse en el juicio el rango en
que se pueden cubrir, conforme a las facultades económicas del demandado.

Cabe advertir que el artículo 328 del Código Civil dispone que si hubo dolo para obtener alimentos,
serán obligados solidariamente a la restitución de los mismos quienes los hayan recibido y también a la
indemnización de perjuicios todos aquellos que hubieren participado en él. La norma es similar a la que
contempla el artículo 1458, inciso 2° del Código Civil, que dispone que aquellos que fraguaron el dolo responden
por el total valor de los perjuicios y quienes se hubieren aprovechado de él hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo. Como señala Abeliuk, este caso, probablemente, implicará una hipótesis de fraude
procesal, pues lo normal es que los alimentos se determinen en juicio. Así, quienes deduzcan una acción dolosa,
fundada por ejemplo en documentos falsos o declaraciones falsas de testigos, deberán restituir lo obtenido, y
solidariamente con quienes participaron en el dolo.

A su vez, la doctrina se ha planteado la incidencia que tiene la propia culpa de quien reclama alimentos,
en originar el estado de necesidad en que fundamenta su demanda. ¿Podría el demandado invocar dicha culpa
para exonerarse de su obligación? La mayoría de la doctrina se inclina por rechazar tal excepción a la demanda.
Como expresa Juricic, “Sobre este punto no hay, en verdad, mucho espacio para la duda. Las circunstancias que
condujeron al alimentario a su estado de necesidad, son irrelevantes. La vida está antes que el reproche a la
negligencia. Además, el Código Civil no condiciona el derecho de alimentos a la falta de culpa, y, todavía, dispone
explícitamente que sólo una ley expresa puede negar ese derecho (artículo 321, inciso final), la que no existe
fundada en la culpa del alimentario.” Con todo, no han faltado autores, extranjeros o nacionales, que se han
pronunciado por la tesis contraria, negando alimentos a quien culpablemente generó su estado de necesidad o
rebajándolos.

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Cabe preguntarse también qué ocurre con aquél que demanda alimentos alegando estado de necesidad,
pero se encuentra en condiciones de desempeñar un trabajo y por ende sufragar sus gastos. Como afirma
Juricic, “En general, la doctrina está de acuerdo en que la persona que puede trabajar no tiene derecho a pedir
alimentos”. Agrega que la opinión en virtud de la cual el alimentario debe probar que intentó sustentarse con su
trabajo, pero que ello no le fue posible, “es acertada, pues de la inactividad del necesitado se advierte que en
rigor no está en estado de necesidad, pues éste es la más fuerte motivación a la ocupación remunerada.” Sin
embargo, tal conclusión debe matizarse, no debe ser tomada en sentido absoluto, “pues bien puede suceder que
aun con un esfuerzo razonable no le sea posible al alimentario conseguir un trabajo. En esta hipótesis, debe
declararse el derecho de alimentos, atendido que se configura un genuino estado de necesidad.” Compartimos
esta opinión. El “estado de necesidad” presupone la imposibilidad de quien reclama alimentos de procurárselos
por sí mismo, desarrollando una actividad laboral. El derecho de alimentos no puede ser un seguro a la desidia,
la incuria o flojera, sino una herramienta que, de manera excepcional, puede emplearse cuando
razonablemente, quien demande la ayuda de otro, no puede por si mismo subsistir. Todos, si las condiciones
físicas y psíquicas se lo permiten, deben contribuir al esfuerzo colectivo que le exige su pertenencia a la
comunidad nacional. Excepcionalmente, cuando exista un impedimento objetivo, el ordenamiento jurídico le
prestará el auxilio necesario, para que recurra a otras personas, que estarán obligadas a proporcionarle
alimentos. Por cierto, las reflexiones precedentes no deben plantearse, si quien demanda alimentos fuere un
menor de edad o siendo un descendiente o hermano mayor de edad del demandado, se encontrare cursando
estudios.

A una conclusión similar cabe arribar, si el alimentario posee un capital improductivo. Como refiere
Juricic, varios autores están a favor de negar el derecho a alimentos si el alimentario tiene bienes: Lehmann,
Meza Barros, Fueyo y Carbonnier. Este último autor, sin embargo, plantea como condición que el capital sea de
fácil realización. Tal interpretación le parece adecuada a Juricic, conforme a los siguientes argumentos: i) El
derecho de alimentos no tiene por objeto suplir la falta de rentas, sino proteger la vida del necesitado; ii) No se
ve por qué para la sustentación de una persona habrían de preferirse antes los bienes de otra que los suyos; iii)
Los capitales facilitan la obtención de créditos, pues sirven de garantía, y la persona que tiene acceso al crédito
responsable, con posibilidades de pagarlo, no está en estado de necesidad; y iv) A mayor abundamiento, el
propio artículo 330 del Código Civil obliga a pagar alimentos cuando los “medios” del alimentario no le sirven
para vivir, no cuando sus “rentas” o “ingresos” sean insuficientes a este efecto.

Capacidad del alimentante.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 329, en la tasación de los alimentos se deberán tomar
siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.

¿Qué debemos entender por “facultades económicas” del alimentante? ¿Se trata sólo de considerar sus
ingresos periódicos que se traducen en dinero efectivo, o también han de avaluarse sus capitales, aún aquellos
improductivos? La doctrina no está conteste sobre este punto. Refiere Juricic que están a favor de tomar en
cuenta el capital del demandado Diez-Picazo, Gullón y Carbonnier, mientras que rechazan tal posibilidad
Josserand y Fueyo.
Juricic agrega que en principio, nada obsta a que se contabilice el capital del demandado; sin embargo, agrega
que hay al menos dos elementos de juicio que ponen en duda esta conclusión: i)

La obligación de pagar alimentos no puede conducir al alimentante a una condición de indigencia o

necesidad, de modo que dentro de sus facultades no deberá incluirse aquellos bienes que sirven al demandado
para su sustento y el de su familia, como podría ser la vivienda familiar; y ii) A partir de lo dispuesto por el

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artículo 7, inciso 1º, de la Ley 14.908, que prohíbe fijar una pensión que exceda del 50% de las rentas del
alimentante, puede extraerse una tendencia de la ley a dar preponderancia a las rentas por sobre el capital, al
establecer el límite en consideración a éstas y no a éste. Las reflexiones de Juricic, sin embargo, fueron
formuladas en el 2005, mientras que la reforma a la Ley 14.908, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de
enero de 2007, dispuso en el artículo 5 que el demandado ha de acompañar los documentos que determinen su
“patrimonio” y su “capacidad económica”. Por ende, para nuestro legislador, las “facultades” del alimentante
comprenden tanto el capital que posea como los ingresos que obtenga. De cualquier forma, el juez ha de ser
prudente en considerar el capital del demandado, particularmente cuando se trate de bienes que no generan
rentas periódicas, sino que, por el contrario, exigen ingentes gastos para su conservación.

En cuanto a la prueba de las facultades del demandado, hoy, parece no haber dudas acerca de que a él
le concierne, en primer lugar, considerando especialmente lo dispuesto en el citado artículo 5 de la Ley 14.908,
en virtud del cual el juez, al proveer la demanda, debe ordenar al demandado, acompañar, en la audiencia
preparatoria, todos los antecedentes que sirvan para determinar tanto su patrimonio cuanto su capacidad
económica. Es el demandado, por ende, quien tiene la obligación procesal de agenciar toda la documentación
que permita visualizar sus facultades económicas y circunstancias domésticas (obligación cuyo incumplimiento
doloso, incluso, traerá consigo para el demandado sanciones penales). Todo lo cual, por cierto, podrá impugnar,
mediante pruebas contradictorias, el demandante.

En relación a la prueba de las facultades económicas del alimentante, si bien el tribunal puede fundarse
en presunciones, ellas deben tener un razonable sustento.
Meza Barros subraya que deben considerarse aquí dos aspectos:
1° Debe considerarse la fortuna del deudor, esto es, los bienes que posea, e igualmente sus deudas: en suma, su
activo y su pasivo; y
2° También deben tenerse en cuenta sus “circunstancias domésticas”, o sea, sus cargas de familia; el número de
personas que viven a sus expensas, de hijos que educar, etc.

A propósito de este tercer requisito para que se confieran alimentos, Claudia Schmidt opina que no cabe
exigirlo, cuando se trata del régimen alimentario a favor de los niños y adolescentes, caso en el cual los
alimentos proceden “a todo evento, pues por sobre la normativa general tiene aplicabilidad la normativa
especial, conforme a la cual la fuente de este deber de alto contenido moral es la filiación biológica, la
procreación, por lo cual, sólo debe atenderse a las necesidades de los alimentistas, que siempre existen, pero
que pueden variar según sus circunstancias particulares”. Así las cosas, si quien demanda alimentos fuere un hijo
u otro descendiente, dos y no tres serían los requisitos que deben cumplirse para que opere el derecho de
alimentos: fuente legal y necesidad de quien los reclama. Se deduce de tal doctrina que el padre, la madre u
otro ascendiente demandado siempre deberá proporcionar alimentos al hijo u otro descendiente demandante.

El primero de los tres requisitos analizados, constituye un punto de derecho y por ende, basta con acreditar la
existencia del precepto legal que impone la obligación alimenticia a favor del demandante. Los otros dos
requisitos constituyen cuestiones de hecho, que deberán probarse en la secuela del juicio. En todo caso, la
prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica (artículo 32, Ley sobre Juzgados de Familia).

Texto legal que imponga la prestación.

Es el artículo 321 el que señala a las personas a quienes se deben alimentos.

Ausencia de prohibición.

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Según el inciso final del artículo 324, quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o
madre que haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición”.
Respecto del divorcio, el artículo 174 del Código Civil dispone que el cónyuge que no haya dado causa al
divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales, lo cual
constituye una manifestación de la protección de la buena fe que detenta.
Sabemos que los menores de dieciséis, y mayores de dieciocho, estarán obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio (artículo 106 y siguientes). Cabe precisar en este
punto que el matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otras personas no priva del derecho de
alimentos (artículo 115 inciso 2º).

Titulares del derecho de alimentos.

Se deben alimentos a las siguientes personas:

a) Al cónyuge (artículo 321 número 1 del Código Civil).

a.1. Deber de socorro y obligación alimenticia. Los alimentos entre cónyuges corresponden a una manifestación
concreta del deber de socorro, cuando este no se cumple espontáneamente; deber de socorro que a su vez se
enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el artículo 102 del Código Civil, como es el
que tiene los cónyuges, de auxiliarse mutuamente. Consiste este deber de socorro en la obligación de
proporcionar los auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de un deber recíproco de los cónyuges,
establecido en el artículo 131 y desarrollado en el artículo 134, ambos del Código Civil. Constituye asimismo la
obligación alimenticia entre cónyuges, una manifestación del principio de protección al cónyuge más débil.

a.2. Existencia de sociedad conyugal.

En el régimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe subvenir a los gastos de
mantenimiento de la mujer y de la familia común (artículo 1740 número 5 del Código Civil). Por ende, todos los
egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que ésta tenga una recompensa o
crédito contra alguno de los cónyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los
bienes propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal será que el marido casado bajo este régimen le deba
alimentos a su mujer, y muy excepcionalmente ocurrirá la situación inversa, cuando la mujer posea un
patrimonio reservado cuantioso y la sociedad conyugal no lo tuviere.

a.3. Existencia de otros regímenes matrimoniales.

En el régimen de separación total de bienes y en el de participación en los gananciales, cada cónyuge efectúa sus
propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser
auxiliado por el otro. En estos dos últimos regímenes, no cabe pues formular como regla general que el marido
sea el primero de los cónyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el
artículo 160 del Código Civil, los cónyuges separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la familia
común según sus facultades; en caso de discrepancia, el juez reglará el monto de la contribución. Si se hubiere
decretado separación judicial, los cónyuges también deben socorrerse (artículos 174 y 175 del Código Civil);
tienen este derecho, aun cuando hayan dado causa a la separación judicial por su culpa, conforme a lo que ya se
indicó.

a.4. Cónyuges separados de hecho.

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Cabe establecer, por su parte, qué ocurre cuando los cónyuges se separan de hecho, sin que se disuelva el
matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la obligación de socorrerse mutuamente. La
jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cónyuge aun cuando exista separación de hecho y que no
es admisible, por ejemplo, la excepción del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con él, pues en tal
hipótesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos.
Además, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de separación judicial no suspende el deber
de socorro, con mayor razón tal obligación subsiste si se trata sólo de una separación de hecho.

a.5. Efectos del incumplimiento de la obligación alimenticia a favor del cónyuge.

El cónyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, conforme lo establece la Ley
número 14.908. Además, de conformidad al artículo 19, inciso 1º de la Ley número 14.908, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su
favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los
artículos 14 y 16 de la misma ley. La petición puede hacerla el titular de la acción respectiva, de manera que el
marido sólo podrá pedir la separación de bienes, tratándose del régimen de participación en los gananciales,
pues los artículos 153 y 155 sólo facultan a la mujer para pedir separación de bienes, habiendo sociedad
conyugal.
Como lo indicamos, el juez ponderará la cuantía de los alimentos que correspondan al cónyuge que dio lugar a la
separación judicial, atendiendo a su conducta antes y después de decretado éste y a las circunstancias del
mismo (artículos 174, 175 y 177 del Código Civil).

a.6. Los alimentos y el matrimonio putativo.

Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crédito que
uno de los ex presuntos cónyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas
pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en
el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone: “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado
ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena
fe por parte de ambos cónyuges”. Se trata de un matrimonio que tenía la apariencia de válido, al menos para
uno de los ex presuntos cónyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los
efectos que hubiera producido, reconociéndolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido válidamente
contraído. Y entre tales efectos, podrá encontrarse el crédito por alimentos.

b) A los descendientes (número 2 del artículo 321 del Código Civil).

b.1. Los alimentos y la autoridad parental.

Cabe distinguir aquí entre la obligación que pesa sobre los padres y la obligación que, en subsidio de los
primeros, han de cumplir los demás ascendientes del alimentario. La obligación alimenticia que tienen los
padres para con los hijos, se enmarca en el ejercicio de la “autoridad parental” y que los textos denominaban
como “autoridad paterna”. Hoy, debiéramos reemplazar dicha expresión por otra, que responda mejor, al hecho
de ejercer conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre el hijo. Por ello, proponemos al efecto la de
“autoridad parental”, porque así englobamos la autoridad que tanto el padre como la madre ejercen sobre la
persona del hijo.
Ahora bien, dicha potestad parental impone a los progenitores tres deberes principales: criar, corregir y educar
a los hijos. Tales deberes constituyen una manifestación del principio del interés superior de los hijos y en
particular de los menores, consagrado fundamentalmente en el inciso 2° del artículo 222 del Código Civil, que
reza: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su
mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan

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de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.” De estos tres deberes, dos de
ellos, el de crianza y el de educación, corresponden directamente al deber de socorro y si este no se cumple, a la
obligación de proporcionar alimentos al hijo. Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de crianza
comprenden su alimentación, habitación, vestuario, cobertura de salud, etc., es decir, todo aquello que resulta
indispensable para la subsistencia del hijo. Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de educar al hijo, se
traducen en cubrir todos los egresos que demande el cursar regularmente el hijo sus estudios básicos, medios y
aún superiores, hasta que cumpla 28 años.

b.2. Los alimentos y el deber de crianza.

En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos según si existe o no matrimonio, y de haberlo, si
hay o no régimen de sociedad conyugal y en este último caso si se trata de expensas ordinarias o
extraordinarias:

1º Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez:

1.1. Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: serán de cargo de la sociedad conyugal, conforme al
artículo 230 del Código Civil. En armonía con el precepto anteriormente citado, el artículo 1740 número 5 del
Código Civil establece que la sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los descendientes
comunes. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el artículo 1744 del
Código Civil reitera que las expensas de educación de un descendiente y las que se hicieren para establecerle y
casarle, se imputarán, por regla general, a los gananciales.
1.2. Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: serán también de cargo de la sociedad conyugal, en
las condiciones señaladas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas expensas extraordinarias se
imputarán a dichos bienes en cuanto cupieren en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a
menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de
lo suyo (artículo 1744 del Código Civil).

2º Si no existe matrimonio o habiéndolo no hay sociedad conyugal sino alguno de los regímenes alternativos, los
padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas (art. 230, inciso 1º del Código Civil).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente (artículo 230, inciso 2º del
Código Civil).
El artículo 231 del Código Civil ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su crianza, en caso
necesario, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.

b.3. Responsabilidad eventual de otros ascendientes.

Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, así como también el hijo, carezcan de los medios para afrontar
los gastos indicados. En tal caso, dispone el artículo 232 las siguientes reglas:

1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos (aunque la ley sólo se
refiere a los abuelos, creemos que si éstos no vivieren o no pudieren solventar adecuadamente las necesidades
alimenticias del descendiente, eventualmente podría demandarse alimentos a los bisabuelos, si vivieren,
cuestión cada día más usual, dado los índices de esperanza de vida promedios de la población chilena; la
obligación de los bisabuelos se fundaría en el artículo 321 del Código Civil, que señala que se debe alimentos “a
los descendientes”, sin indicar grado);

2º Ello acontecerá, en dos casos:

2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.

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3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del
padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza y educación del hijo, el juez
determinará dicha contribución, de acuerdo a las facultades económicas de los obligados. El juez podrá de
tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan (artículo 233 del Código Civil).

b.4. Los alimentos y el deber de educar.

Respecto al deber de educar a los hijos, cabe aludir en primer lugar al artículo 236 del Código Civil, que dispone
que los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en
las distintas etapas de su vida. Tal derecho cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237 del Código Civil).
Al igual que lo expresamos respecto del deber de crianza, el artículo 1740 número 5 del Código Civil establece
que la sociedad conyugal es obligada al pago de la educación de los descendientes comunes. Asimismo,
conforme al citado artículo 231 del Código Civil, si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su educación, en
caso que así fuere necesario, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea
posible.
En relación a lo precedentemente expuesto, debe tenerse presente que el artículo 1198, inciso 2°, del Código
Civil, dispone que “…los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para la
computación de las legítimas, ni de las cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan
hecho con la calidad de imputables.”

b.5. El “establecimiento” de los hijos.

¿Forma parte del deber de socorro al hijo y por extensión de los alimentos, el “establecimiento” de éste?
Nuestra doctrina ha entendido por gastos de establecimiento “los necesarios para dar al hijo un estado o
colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demande su matrimonio o
profesión religiosa, su ingreso a un servicio público o particular, la instalación de una oficina o taller, etc.” El
Código Civil alude al establecimiento del hijo, entre otros, en los artículos 230, 231, 233 y 1740 número 5. En el
primero, al señalar que los gastos de establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, y si no la
hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas. En el segundo, al
establecer que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de establecimiento podrán sacarse de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. En el tercero, al disponer que a falta de acuerdo de
los obligados a los gastos de establecimiento del hijo, la contribución a los mismos será determinada por el juez
conforme a las facultades económicas de los padres. En el cuarto, cuando se consigna que la sociedad conyugal
está obligada al pago del establecimiento de los descendientes comunes de los cónyuges. Aunque se desprende
de estos preceptos que el gasto para el establecimiento del descendiente común pesa sobre el pasivo definitivo
de la sociedad conyugal, estimamos que ello no implica que los progenitores estén obligados a establecer al
descendiente, aunque si pudieren hacerlo, y si el régimen matrimonial fuere el de sociedad conyugal, entonces
ésta soporta el pago de los gastos sin derecho a reclamar recompensa. A su vez, si los cónyuges estuvieren
casados bajo alguno de los regímenes matrimoniales alternativos, contribuirán cada uno de ellos conforme a sus
facultades económicas. Pero todo lo anterior, sobre la base que los padres, voluntariamente, asuman el
financiamiento de los gastos de establecimiento del hijo. Si no pudieren o simplemente si no quisieren hacerlo,
entendiendo que su deber de socorro ha concluido al finalizar los estudios del hijo, entonces éste, en nuestra
opinión, carecería del derecho para exigirle a sus progenitores el pago de los gastos de establecimiento. Estos,
en definitiva, no se encasillan dentro del concepto de alimentos. En ocasiones, sin embargo, los tribunales han
incluido el establecimiento del hijo en el concepto de alimentos, determinándose que corresponden a la
obligación alimenticia los gastos del ajuar matrimonial de una hija menor. Discrepamos sin embargo de tal
conclusión.

A. Gormaz R.
 85

b.6. Causal de emancipación.

Por su parte, la circunstancia de haber apremiado al padre o madre que debe alimentos al hijo menor de edad,
podrá causar su emancipación judicial, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley número 14.908, en
relación al artículo 271 número 2 del Código Civil.

c) A los ascendientes (número 3 del artículo 321 del Código Civil).

Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas
las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha obligación, que se materializa en el deber de
socorro, recae en los hijos de cualquier edad, aún aquellos emancipados (artículo 223, inciso 1º del Código Civil).
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes (artículo 223, inciso 2º del Código Civil). El incumplimiento de este deber de socorro
origina sanciones civiles. Así, por ejemplo, el artículo 968 número 3 del Código Civil declara indigno de suceder al
difunto como heredero o legatario, al consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de
demencia o destitución del causante, no lo socorrió, pudiendo. Por su parte, el artículo 1208 número 2 del
Código Civil, faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo socorrió,
pudiendo. De igual forma, el artículo 324 del Código Civil establece que en el caso de injuria atroz, cesará la
obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz precisamente las conductas
descritas en el artículo 968. Por ende, el hijo que no socorrió al padre o a la madre perderá el derecho a pedir
alimentos a sus progenitores. Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podrá el juez moderar el
rigor del artículo 324.
Cabe tener presente que de conformidad al último inciso del artículo 324 del Código Civil, quedarán
privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,
cuando la filiación haya sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición. Volveremos sobre
este punto, al tratar de la disminución y extinción de la obligación alimenticia. En todo caso, el progenitor
afectado por esta hipótesis, conserva sin embargo su derecho a demandar alimentos a sus descendientes de
grado posterior al de sus hijos, es decir, a sus nietos o bisnietos. En otras palabras, no podrá demandar
alimentos a su hijo, pero sí a la descendencia de éste. Lo anterior, porque los artículos 203 y 324 del Código Civil
sólo sancionan al padre o madre respecto del hijo, y por otro lado el artículo 321 del mismo Código expresa en
su inciso final que “No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se
los niegue”, y tal norma expresa sólo se refiere al padre o madre, pero no al mismo en su calidad de abuelo o
bisabuelo.

d) A los hermanos (número 4 del artículo 321 del Código Civil).

Se deben alimentos a los hermanos, hasta que ellos cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una
profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años (artículos 323 y 332 del Código Civil). Con todo, si se
prueba que les afecta una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o si por causas
calificadas el juez considera los alimentos indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarán su
derecho a percibirlos (artículo 332, inciso 2º, del Código Civil). Debe prevenirse que se deben alimentos a los
hermanos, sean éstos de simple o de doble conjunción, pues en esta materia, el Código Civil no distingue, como
sí lo hace en materia sucesoria. No parece posible tampoco que el juez llamado a decretar la pensión
alimenticia, pueda ponderar este factor para fijar una prestación menor para el hermano que sólo lo fuera por
parte de padre o de madre.

e) A la madre del hijo que está por nacer: así lo dispone el artículo 1º, inciso 4º, de la Ley número 14.908, lo
que, por lo demás, viene a cumplir el mandato previsto en el número 1 del artículo 19 de la Constitución Política
de la República. Se trata asimismo de una derivación del principio consagrado en el artículo 75 del Código Civil,
en cuanto dispone que la ley protege la vida del que está por nacer, de manera que el juez ha de tomar, a

A. Gormaz R.
 86

petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Por lo demás, el deber de proporcionar
alimentos en tal caso, resulta una justa contrapartida, a la circunstancia de extenderse la patria potestad sobre
los derechos eventuales del que está por nacer (artículo 243, inciso 2º del Código Civil). El derecho que se le
otorga a la madre, suscita algunas cuestiones de la mayor importancia, relativas a los sujetos con legitimación
activa y pasiva. Ahora bien, nuestra doctrina, en esta materia, ha concluido que no cabe duda que “la madre del
hijo que está por nacer”, en cuanto titular de la acción alimenticia, sería la cónyuge del demandado, a quien le
favorece la presunción de paternidad del no nacido, contemplada en el artículo 184 del Código Civil. Por lo
demás, se agrega, no podría ser de otra forma, pues antes del nacimiento, no puede haber reconocimiento del
hijo no matrimonial, ya que aún no es persona. Ahora bien, aunque no cabe duda que estamos ante un derecho
que se le otorga a la madre, cabe preguntarse si se trata o no de un derecho que también se confiere al propio
nasciturus. La pregunta no es ociosa, pues si concluyéramos que el derecho también lo tiene el concebido y aún
no nacido, bien podría ocurrir que si la madre se niega a demandar alimentos a su marido, un tercero, como el
abuelo por ejemplo, podría accionar cautelando el interés del nasciturus. Sobre el particular, cabe tener
presente que el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez subraya que el derecho del embrión implantado a que se
proteja su vida es claramente un derecho puro y simple, puesto que no está sujeto a condición, plazo o
modalidad alguna. Es decir, el nasciturus es titular del derecho a la vida, y por ende, creemos que la acción que
se intente en su interés, y que por ejemplo asegure que su gestación y nacimiento se produzcan en condiciones
adecuadas, no es privativa de la madre, pues en este caso la ley no sólo protege el interés de ésta, sino del
propio nasciturus. Pero, yendo más lejos, nos preguntamos, ¿podría haber base jurídica para admitir una
demanda de alimentos para el hijo que está por nacer, deducida contra el que, conforme lo asevera la futura
madre, pueda ser su padre? Dicho de otro modo: ¿cabe la posibilidad de admitir la demanda a favor del
nasciturus, cuando la madre no tenga vínculo matrimonial con el demandado? En principio, y conforme a la
conclusión de nuestra doctrina, pareciera que la respuesta ha de ser negativa. Sin embargo, creemos que –
admitiendo que la materia es muy discutible-, podría fundarse la acción en algunas normas de rango
constitucional y también legal. En efecto, primero habría que tener presente el citado número 1 del artículo 19
de la Constitución Política de la República. Por su parte, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, vigente en nuestro país desde el año 1989, dispone que los EstadosPartes
deben adoptar las medidas necesarias (y entre ellas, de corte legislativo, agregamos nosotros), para reducir la
mortinatalidad y la mortalidad infantil. A su vez, el artículo 1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño,
vigente en nuestro país desde el 27 de septiembre de 1990, define al “niño” como “todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad.” Nótese que la Convención no se pronuncia expresamente acerca del concebido y aún no nacido, pero no
lo excluye, pues en el Preámbulo, se cita la Declaración de los Derechos del Niño, en aquella parte que dice: “el
niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. No hay pues una definición tajante en la
Convención de 1989, acerca de la condición jurídica del nasciturus en cuanto a si podemos o no considerarlo
“persona”. Aún más, el propio Código Civil podría invocarse en esta materia, específicamente el artículo 210,
que contempla en su inciso 1º: “El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha
podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.” Se
podría pues presumir la paternidad del demandado que convivió con la madre, para el solo efecto de decretar
alimentos, aunque el nacimiento del hijo aún no haya acaecido. En tal contexto, los alimentos podrían otorgarse
con el carácter de provisorios, bajo el entendido que no subsistirán si en un plazo prudente, contado desde el
nacimiento del alimentario, no quedare legalmente determinada la paternidad. El riesgo, lo admitimos, es que
tal solución podría abrir la compuerta para demandas temerarias, contra personas que no sean realmente los
progenitores del nasciturus. Sin embargo, entre ese riesgo y el asegurar la supervivencia y el nacimiento de la
criatura en condiciones adecuadas, habría que optar por proteger el interés jurídico de ésta última. Por lo
demás, no olvidemos que el artículo 328 del Código Civil dispone que si hubo dolo para obtener alimentos, serán

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obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos lo que han participado en el

dolo.

f) Al donante, cuando la donación fue cuantiosa (artículo 321 número 5 del Código Civil). El donante que cae en
indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario, siempre que la donación que hubiere hecho fuere
cuantiosa y no haya sido rescindida, resuelta53 o revocada. El hecho que la donación haya sido o no cuantiosa,
será apreciado por el juez. Dado que la ley no define lo que para estos efectos debemos entender como
donación cuantiosa, cabe darle a esta última expresión el sentido que le asigna el Diccionario de la Lengua
Española, conforme al cual, cuantioso es, sencillamente, “grande en cantidad o número”. De cualquier forma,
creemos que en este caso, lo cuantioso es un concepto objetivo, pues no debe atenderse a la capacidad
económica del donante, pues para él, podría ser cuantiosa la donación de una suma que otro individuo
considere más bien modesta. En otras palabras, lo donado ha de ser cuantioso para una persona media, para un
buen padre de familia. El parámetro debiera ser entonces el de una persona “de clase media” conforme a la
realidad socio-económica imperante al momento de la donación. Pero además, el juez debe considerar los
efectos de la donación. Así, si por ejemplo la donación consistió en entregar al donatario $ 10.000.000.- para
que pudiera financiar sus estudios universitarios que le han permitido obtener una profesión que le asegure un
buen nivel de rentas en el futuro, es razonable acoger la demanda de alimentos, cuando dichas rentas ya se
consiguen por el donatario y el donante por el contrario se ha empobrecido al extremo de no poder subvenir sus
gastos más necesarios. En relación con esta materia, debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 1428
del Código Civil, que faculta al donante a revocar la donación, por ingratitud del donatario, entendiéndose por
un acto de tal índole cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. No
hay ninguna duda que un acto de ingratitud, como sería negar alimentos a quien hizo una donación cuantiosa,
se encuadraría en la hipótesis del artículo 968 número 3, pero siempre que el donatario fuere consanguíneo
hasta el sexto grado con el donante, y éste se encontrare en estado de destitución, es decir, privado de lo
indispensable para la vida. Claro está que si la revocación de la donación mejora en tal medida la fortuna del
donante que revoca, se extinguirá su derecho a reclamar los alimentos, al no cumplirse ahora el requisito del
estado de necesidad como presupuesto de su demanda.
También debemos tener presente, respecto del donante, lo dispuesto en el artículo 1408 del Código Civil,
conforme al cual, si el donante que donó todos sus bienes no se reservó lo necesario para su congrua
sustentación, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le
asigne a este efecto (o sea, para la congrua sustentación del donante), a título de propiedad, o de un usufructo o
censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados.

g) Al adoptado o al adoptante, conforme a la Ley número 7.613.

Como se expresó, la Ley número 7.613, sobre Adopción, que no confería al adoptado el estado civil de hijo,
establecía sin embargo la obligación alimenticia recíproca entre adoptante y adoptado (artículo 22). Aunque
dicha ley fue derogada por la Ley número 19.620, sobre adopción de menores, única vigente sobre adopción, el
artículo 45 de la misma establece que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley
número 7.613, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en el mencionado cuerpo legal. Por
ende, se le reconoce ultra actividad a la Ley número 7.613, que entendemos subsistir, para aquellos que tenían
la calidad de adoptados y adoptantes, a la época de entrar en vigencia la Ley número 19.620 (se publicó en el
Diario Oficial de fecha 5 de agosto de 1999, y entró en vigencia el 27 de octubre del mismo año).

De lo expuesto en este capítulo, podemos concluir que en el Derecho chileno, hay cuatro factores que permiten
demandar alimentos:
1° El vínculo matrimonial (incluyendo el matrimonio que fue nulo putativo);

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2° El parentesco por consanguinidad. Este factor, sin embargo, es más restrictivo en materia de alimentos que
en materia sucesoria, pues en ésta, son llamados a suceder al causante, a falta de otros herederos de mejor
derecho, sus colaterales hasta el sexto grado inclusive (artículo 992 del Código Civil);
3° La gratitud o equidad natural, en el caso del donante y de los sujetos concernidos por la adopción prevista en
la Ley número 7.613; y

El orden de prelación para demandar alimentos.

Puede darse el caso que el acreedor de alimentos reúna más de un título para demandarlos, tal como
sería el caso, por ejemplo, de una mujer casada, que tiene derecho a demandar de alimentos a su marido
(artículo 321 Nº1), a su padre, siendo hija (artículo 321 Nº3), a sus hijos (artículo 321 Nº2), y si hizo una donación
cuantiosa, al donatario (artículo 321 Nº5).

La solución la plantea el artículo 326. De esta manera, el que para pedir alimentos reúna varios títulos de los
enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:

1. º El que tenga según el numero 5º, esto es, el que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada;
2. º El que tenga según el numero 1º, esto es, como cónyuge;
3. º El que tenga según el numero 2º, esto es, como descendiente;
4. º El que tenga según el numero 3º, esto es, como ascendiente; y
5. º El que tenga según el numero 4º, esto es, como hermano, el cual no tendrá lugar sino a falta de
todos los otros.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado más próximo. Entre los de un
mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en
proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos. Solo en caso de insuficiencia de todos los obligados por
el título preferente, podrá recurrirse al que le sigue en el orden de precedencia. En todo caso, la Corte Suprema
ha planteado en sus fallos dos criterios. Conforme al primero, “Una persona que se encuentra en condiciones de
solicitar alimentos, no necesita entablar demandas sucesivas, y en el orden de prelación que indica el artículo
321 del Código Civil, en contra de cada uno de los obligados. Le basta dirigirla contra aquel de ellos que estima se
halla en condiciones de prestarlos, y en ese juicio podrá demostrarse que los obligados preferentemente se
encuentran o no capacitados para proporcionarle alimentos.” En otras oportunidades, nuestros tribunales
superiores han exigido, sin embargo, que se accione primero contra el padre, y después, contra el abuelo: “Para
el cumplimiento de la obligación de prestar alimentos el hijo (…) ha debido recurrir primero en contra de su padre
(…), habiendo correspondido al demandante acreditar que dicho padre carece de bienes o que es insuficiente
dicho título preferente; sólo acreditada tal insuficiencia habrá lugar al llamamiento del ascendiente
inmediatamente más próximo: el abuelo…” De igual forma, se sostiene en una sentencia de la Corte Suprema de
fecha 19 de abril de 1991, que no se puede invocar en la demanda dos títulos en forma paralela (el que se tiene
en contra del padre y en contra de los abuelos paternos), ya que ello infringe el artículo 326 del Código Civil,
regulatorio del orden en que prefieren los títulos para demandar alimentos. La misma opinión sostiene Irma
Bavestrello, quien afirma que “…con la redacción actual del artículo 3º (de la Ley 14.908), para demandar a los
abuelos se requiere la existencia de una causa en contra de progenitor o progenitora en la que se hayan
decretado alimentos que no hayan sido pagados o que se hayan estimado insuficientes.”

Cuánto dura y que comprende la obligación alimentaria.

Según el artículo 332 inciso 1º, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la
vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Incluye el deber de

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proporcionar la enseñanza básica y media y la de alguna profesión u oficio, cuando el alimentante tenga
respecto del alimentario el deber de educación y establecimiento.

Excepciones.
El artículo 332 inciso 2º señala: “con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los
hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años (...)”.

Contra excepción.
Esta última regla tiene excepciones. En efecto, los alimentos concedidos a los descendientes y a los
hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo:
 Que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años;
 Que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o
 Que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.
De esta manera, luego de esta regla, excepciones y contraexcepciones, se puede afirmar que los
alimentos proceden siempre que se necesiten, se justifiquen, y se puedan pagar.

Modalidades para el pago de las pensiones alimenticias.

Esta materia se encuentra regulada en el artículo 333 del Código Civil, que establece que el juez determinará “la
forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos”, y en el artículo 9 de la Ley número 14.908. Los
alimentos pueden pagarse conforme a las siguientes modalidades:

a) Pago de una suma de dinero.

La modalidad más frecuente, consiste en que el Tribunal fije una suma de dinero, a pagar por mensualidades.
Esta deberá reajustarse semestralmente, conforme lo dispone el artículo 7 de la Ley número 19.408.
En efecto, dispone la ley que la pensión de alimentos se paga en dinero y por mesadas anticipadas (artículo 331,
inciso 1º del Código Civil). Con todo, agrega la ley que no se podrá pedir la restitución de aquella parte de las
anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido (artículo 331, inciso 2º del Código
Civil). Así, por ejemplo, si se pagó la pensión mensual de alimentos ascendente a $ 300.000.- el día 5 del
respectivo mes y el alimentario falleciere el día 10, no puede reclamar el alimentante la devolución de los $
200.000 correspondientes a los 20 últimos días del mes.

b) Porcentaje de las rentas del alimentante.

Se trata de la forma más eficaz, especialmente para que los incrementos en dichas rentas favorezcan igualmente
al alimentario. Sin embargo, si éstas disminuyen, ello también podría repercutir en la pensión alimenticia, a
menos que el Tribunal hubiere fijado un monto mínimo de la misma.

c) Ingresos mínimos.
Si se recurre a este sistema, debe estarse a los ingresos mínimos remuneracionales a que alude el artículo 3 de la
Ley número 14.908, que varían según sea la edad del alimentante.

d) Intereses de un capital.
Establece el artículo 333 del Código Civil que el juez podrá disponer que los alimentos se conviertan en los
intereses de un capital, que se consigne a este efecto en una caja de ahorro o en otro establecimiento análogo
(hoy en día, en un Banco). Una vez que cese la obligación alimenticia, dicho capital deberá restituirse al
alimentante o a sus herederos. Esta forma de pago no es muy conveniente, pues como señala Irma Bavestrello,
se inmoviliza una importante suma de dinero y no hay certeza respecto al monto de la pensión por los efectos

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de la inflación, que podría incluso hacerla desaparecer. Adicionalmente, se corre el peligro que se embargue el
capital por los acreedores que pueda tener el alimentante. Además, es improbable que un alimentante disponga
de un capital del que pueda disponer para estos efectos, a menos que sea una persona de fortuna.

e) Retención de rentas de arrendamiento o de cualquier otra prestación en dinero.

El artículo 8 de la Ley número 14.908, dispone que la resolución judicial que ordene el pago de una pensión
alimenticia, podrá notificarse a quien debe pagar al alimentante cualquiera prestación en dinero, incluidas las
rentas de arrendamiento, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella
directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté. La notificación al
arrendatario o al que deba cualquiera otra prestación en dinero se hará por carta certificada y se entenderá
practicada al tercero día hábil siguiente a la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos. Nos
encontramos aquí en una hipótesis prevista en el artículo 1578 número 2 del Código Civil, es decir, no puede
efectuarse el pago directamente al arrendador (alimentante), pues el juez ha mandado retener su pago. Si el
arrendatario o deudor de cualquier otra prestación en dinero no cumpliera con la orden judicial, incurrirá en
multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se
despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda. La
resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada (artículo 13, inciso 1º, de la Ley
número 14.908). Como señala Bavestrello, esta forma de pago puede generar dificultades entre las partes, pues
queda supeditada a la duración del contrato de arrendamiento o al pago oportuno de la renta por el
arrendatario, contingencias que pueden conducir a solicitar una modificación de la forma de pago de la pensión
alimenticia.

f) Constitución de un derecho real de uso, habitación o usufructo.

El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez (artículo 9º Ley Nº14.908).

Consecuencias que se derivan para el alimentante, por el incumplimiento de su obligación alimenticia.

Diversas consecuencias se producen para el alimentante, cuando no cumple con su obligación de

proporcionar alimentos a quien tiene por ley derecho a reclamárselos. Los reseñaremos a continuación:

a) Pérdida de su calidad de legitimario (si la tenía) y en general, de sus derechos en la sucesión de aquél a quien
se debía proporcionar alimentos.
b) Pérdida del derecho a tener el cuidado personal del menor, cuando correspondiéndole dicho cuidado al otro
de los progenitores, el primero no proporcionó los alimentos a que estaba obligado.
c) Pérdida del derecho a ejercer la patria potestad sobre los bienes del hijo, cuando éste fue abandonado por el
progenitor en su infancia.
d) Pérdida del derecho a demandar alimentos al hijo, cuando éste fue abandonado por el progenitor en su
infancia.
e) Posibilidad de que la mujer casada en sociedad conyugal, deduzca demanda de separación judicial de bienes,
por incumplimiento por parte del marido, de su obligación de socorrer a la primera y a la familia común, de
haberla.
f) Posibilidad de que cualquiera de los cónyuges casados en régimen de participación en los gananciales,
demande el término de este régimen y su sustitución por el de separación total de bienes, si uno de los
cónyuges hubiere sido apremiado en dos oportunidades para el pago de su obligación alimenticia.
g) Posibilidad de que el cónyuge que tenía derecho a recibir los alimentos, deduzca demanda de divorcio, en
contra del cónyuge obligado a proporcionárselos.

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h) Posibilidad de que ante la demanda de divorcio deducida por el cónyuge alimentante, por cese efectivo de la
convivencia por al menos tres años, el cónyuge demandado alimentario (o si hubiere hijos alimentarios), solicite
que la acción sea rechazada.
i) A juicio de una parte de nuestra doctrina, confiere al que tenía derecho a percibir alimentos, la facultad para
reclamar indemnización por daño moral o material.

Claudia Schmidt plantea que el incumplimiento de lo que llama “la responsabilidad parental”, una de
cuyas manifestaciones es el omitir proporcionar alimentos a quien por ley tiene derecho a reclamarlos, “importa
un daño a la persona (del alimentario) hoy en día resarcible por omisión del ejercicio de la autoridad parental.”
Ello, pues si bien las normas legales (Código Civil y Ley número 14.908, fundamentalmente), no establecen
expresamente tal sanción, del conjunto de normas emanadas de los tratados internacionales, así como también
de la Constitución Política de la República, ambas de rango superior a las legales, sí puede desprenderse la
facultad para demandar tal indemnización de perjuicios.

Medios para obtener el cumplimiento de las pensiones alimenticias.

La Ley Nº 14.908 señala diversos mecanismos para obtener la protección y efectivo pago de la
prestación alimenticia:

Arresto.
En caso que el obligado a efectuar prestaciones alimenticias no cumple con dichas prestaciones la ley Nº
14.908 permite su apremio personal. Así lo señala el artículo 14: “si decretados lo alimentos por resolución que
cause ejecutoria a favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere
cumplido su obligación en forma pactada u ordenada o hubiera dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal
que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin más trámites, imponer al deudor como
medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día
siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la
obligación”.

Esta modificación tiene por objeto evitar la paradoja de tener a un alimentante arrestado por no cumplir
sus obligaciones y por ende imposibilitado de trabajar y dar cumplimiento a aquellas. En caso que el
alimentante infringiere el arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso
de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días. En todo caso si el alimentante
justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá
suspenderse el apremio. En caso de imposibilidad o de circunstancia extraordinaria que impidieren el
cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave, igual medida podrá tomar tanto el
tribunal, de oficio, a petición de parte o de gendarmería de Chile.

Multa.
Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refiere el artículo 8º, desobedeciere
la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada
retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de
ejecución que corresponda. Artículo 13.

Retención de remuneraciones.

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Es la forma más aplicada de obtener el cumplimiento de la prestación de alimentos, y que consiste en la

retención por parte del empleador del porcentaje que se haya establecido por sentencia ejecutoriada o que
cause ejecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los alimentarios.

Caución.
El juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con
una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución. El juez ordenará dicha
medida especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentara del país.
Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el período estimado de ausencia, el juez
decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo el
juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más
trámites.

Separación de bienes.
Señala el artículo 19 que si constare en el proceso que, en contra del alimentante se hubiere decretado
dos veces alguno de los apremios señalados en el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, amén de otras medidas, decretar la
separación de bienes de los cónyuges.

Arraigo.
En las situaciones contempladas en el artículo 14, el juez dictará también orden de arraigo en contra del
alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Igualmente, como en el
caso del arresto, procede su suspensión en el caso de las circunstancias señaladas en el artículo 14.

Solidaridad.
El artículo 18 señala que será solidariamente responsable del pago de la obligación alimenticia: a) quien
viviere en concubinato con el padre, la madre o cónyuge alimentante; y b) los que, sin derecho para ello,
dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación.
La capacidad económica del alimentante es independiente de la capacidad de la concubina, y esta
responsabilidad solidaria solo apunta a obtener el cumplimiento de las prestaciones, ya que en ningún caso la
concubina es la obligada a prestar alimentos.
Cabe recalcar que para que surta pleno efecto esta responsabilidad, debe demandarse a la concubina,
no procediendo ampliar la demanda con posterioridad.

Otras:
 Retención de la devolución anual de impuestos a la renta.
 Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados.
 Revocación de los actos ejecutados por el alimentario, con el propósito de disminuir su patrimonio y
eludir de esa forma el cumplimiento de la obligación alimenticia.
 Nulidad de los actos simulados ejecutados por el alimentario, con el mismo objetivo señalado en la letra
precedente.
 Denegación de la demanda de divorcio deducida por el cónyuge alimentante

Disminución y extinción de la obligación alimenticia.

Casos en que la obligación disminuye.

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La cuantía de la obligación de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando cambien las

circunstancias económicas del alimentario o del alimentante. El juez ponderará en cada caso. Los alimentos
forzosos pueden ser rebajados en cualquier época. Los artículos 330 y 332, inciso 1º, ambos del Código Civil, lo
permiten tratándose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla de “cosa juzgada
provisional”).
Cabe advertir que la rebaja puede pedirse, aún cuando el juicio respectivo hubiere concluido por
avenimiento: “La circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto término a la tramitación
de aquél mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa
causa la rebaja de la pensión alimenticia convenida, cometiendo falta los jueces que no lo deciden así.”. O, como
se afirma en un fallo, la transacción es también modificable por una sentencia, “ya que la obligación de prestar
alimentos no arranca de la transacción sino de la ley”.
De esta forma, se puede concluir que no sólo la sentencia, sino también la transacción judicial, pueden
entenderse siempre como provisorias, existiendo respecto de la segunda una excepción al principio consagrado
en el artículo 1545 del Código Civil, es decir, a la ley del contrato. De cualquier manera, para acoger una
demanda de rebaja de pensión alimenticia, es imprescindible que el actor pruebe que sus facultades y
circunstancias domésticas han variado en su perjuicio, o, que ya no existe el estado de necesidad para el
alimentario.

Casos en que la obligación se extingue.

Se extingue el derecho de alimentos y la obligación recíproca del alimentante, en los siguientes casos:

a) Por injuria atroz.

Cesa totalmente la obligación de prestar alimentos, cuando el alimentario realiza un hecho constitutivo
de injuria atroz contra la persona del alimentante. Quienes incurren en alguna de las causales de indignidad
contempladas en el artículo 968 del Código Civil60, cometen injuria atroz, conforme lo establece el artículo 324
del mismo Código. No hay más casos. El artículo 979 del Código Civil, en armonía con el artículo 324, los priva
totalmente del derecho de alimentos. Por ello, se ha concluido que las demás causales de indignidad, serían
constitutivos de injuria grave, persistiendo por ende el derecho de alimentos. Con todo, debemos tener
presente que el inciso 1º del artículo 324, permite al juez moderar el rigor de la norma, si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. En otras palabras, podrá
subsistir el derecho a percibir alimentos, aunque disminuido, pues la norma sólo autoriza al juez a “moderar el
rigor” de la norma, no a prescindir de su aplicación. Conforme a lo que expresamos al aludir a los alimentos
congruos y necesarios, este podría ser un caso de los últimos, es decir, una hipótesis en que subsistirían
alimentos necesarios en nuestra ley. Además, de conformidad al artículo 973 del Código Civil, la indignidad
puede ser perdonada por el afectado por la injuria. Por ello, si el alimentario acreditare que el alimentante
perdonó la injuria en la que incurrió el primero en perjuicio del segundo, podría aquél reclamar alimentos
conforme a las reglas generales.

b) Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 años de edad.
Cuando cualquiera de éstos cumple 21 años, cesa su derecho a percibir alimentos (sea hombre o mujer,
a diferencia de lo establecido antes de la reforma de la Ley Nº 19.585, que sólo aludía a los varones, persistiendo
el derecho de las mujeres), salvo:
 Que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual el derecho cesará a los 28 años; dados los
términos de la ley, los estudios pueden cursarse en cualquier establecimiento de educación básica o
media, o en una universidad, en un instituto profesional o en un centro de formación técnica.
 Que por algún impedimento físico o mental se hallen inhabilitados para subsistir por si mismos, o que,
por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los alimentos para la subsistencia del

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individuo de que se trate (artículo 332, inciso 2º del Código Civil). El impedimento físico o mental deberá
acreditarse fundamentalmente con informes periciales de médicos u otros profesionales afines. Las
“circunstancias calificadas” deben acreditarse en todo caso, y encontrarse debidamente fundadas en la
sentencia respectiva.

c) Con la muerte del alimentario.

El derecho de alimentos es personalísimo y por ende intransmisible. Con todo, si a la muerte del
alimentario habían pensiones devengadas pero no pagadas, sus herederos serán ahora titulares de dicho
crédito, que harán efectivo en contra del alimentante.

d) Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la filiación hubiere debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra la oposición del aludido padre o madre (artículo 324, último
inciso, del Código Civil).
En verdad, en este caso más que extinguir el derecho de alimentos, la ley impide que nazca. El
abandono, a nuestro juicio, implica que el progenitor no contribuyó a la subsistencia del menor en un modo
proporcionado a las necesidades de éste y a la capacidad patrimonial del padre o madre. Pero si lo hizo, aunque
no reconoció la paternidad o maternidad, no se configura tal abandono.

Ahora bien, el abandono al que alude la ley, pareciera tener esta exclusiva connotación económica,
siendo dudoso que pueda haberse configurado cuando el padre o madre se limitó a proporcionar los medios
para que el menor subsista, aunque no mantuvo con el alimentario ningún vínculo. De todas formas,
reconocemos que el punto es discutible, pues el abandono afectivo puede lesionar igualmente el desarrollo
espiritual del menor. Como subraya Irma Bavestrello, no hay en nuestra ley un concepto genérico de
“abandono” de un menor por sus padres, distinguiéndose al efecto entre aquél abandono en que incurren
ambos progenitores o sólo uno de ellos. En cuanto al abandono por parte de ambos padres, cabe tener presente
el12 de la Ley de Adopción de Menores, que señala como presupuestos para la declaración de susceptibilidad de
ser adoptado un menor, el no proporcionarle atención personal o económica, durante el plazo de dos meses,
que se rebaja a treinta días si el niño fuere menor de un año; y la entrega de éste a una institución de protección
de menores o a un tercero, existiendo por parte de los padres o guardadores el ánimo manifiesto de liberarse de
sus obligaciones legales. Agrega el artículo 12 citado dos presunciones del aludido ánimo: primero, cuando la
mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga
más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado; segundo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo
menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados precedentemente, salvo causa justificada (para este
efecto, agrega el artículo 12, las visitas quedarán registradas en la institución). La ley también se pone en el caso
del abandono por parte de uno solo de los progenitores: en el artículo 225 del Código Civil, que priva del
cuidado personal al padre o madre que no contribuyó a la mantención del hijo mientras está bajo el cuidado
personal del otro progenitor; en el artículo 19 de la Ley número 14.908, en relación al artículo 271 número 2 del
Código Civil, para los efectos de proceder a la emancipación judicial del menor, por abandono de sus padres; y
en el artículo 267 del Código Civil, que establece entre las causales de suspensión de la patria potestad, la larga
ausencia del padre o madre, de la cual se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre
ausente no provee.

Bavestrello cita también los artículos 238 y 240 del Código Civil. El primero tiene gran importancia, pues
en él advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en el Título IX del Libro Primero del Código Civil
(vale decir, el cuidado personal –que involucra la crianza, corrección y educación del menor- y el mantener con
su hijo una relación directa y regular, si no estuviere bajo su cuidado personal), no podrán reclamarse (o
ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado. A las normas anteriores, agregamos nosotros el artículo 324,

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cuando alude al progenitor que abandonó al hijo en su infancia. Este artículo es por lo demás perfectamente
armónico con los artículos 223 y 238 del Código Civil. En el primero, se dispone que aunque la emancipación
confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar a los padres en su
ancianidad, en estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios (caso
este último en el cual se encuentra el fundamento para reclamar del hijo alimentos); el segundo, al que ya
hicimos referencia, priva al progenitor de “Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores”, y
entre dichos artículos, está ciertamente el artículo 223.
Bavestrello cita una definición de abandono propuesta en Argentina, y conforme a la cual se entiende
por tal “Toda situación de carencia que afecta la formación integral del menor desde el punto de vista material,
psíquica o moral, por ejercicio defectuoso o abusivo de la autoridad paterna o por no estar sometido a ella.”

Comparando la situación actual en nuestro Derecho con aquella que existía a propósito de la filiación
natural, se concluye que la ley es ahora más severa con el ascendiente, pues éste siempre tenía derecho a
alimentos, aún si el reconocimiento hubiere sido forzado; en cambio, la norma es similar a lo que ocurría en la
filiación natural, en cuanto a privar al ascendiente de derechos hereditarios en la sucesión abintestato del hijo,
cuando dicha filiación respondía a un reconocimiento forzoso. El padre o madre conservará, en cambio, todas
sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (artículo 203, inciso
2º del Código Civil).

Acerca de la determinación judicial de la paternidad o maternidad con oposición del progenitor, Eduardo
Gandulfo señala que pueden presentarse cuatro situaciones: 1° Que el padre o madre o ambos se allanen a la
demanda, en cuyo caso no habrá para ellos consecuencias desfavorables, pues se tratará de un reconocimiento
judicial voluntario; 2° Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la demanda: en tal caso, opina
el autor citado, tampoco hay consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada ha dicho, no
sostiene posición alguna (Gandulfo cita la conclusión contraria que plantea Hernán Corral, para quien la no
contestación de la demanda constituye una defensa procesal negativa, y por ende, priva a los padres de sus
derechos)65; 3° Que el padre o madre o ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir, con
dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posición, no es título suficiente para sancionar al demandado; y 4°
Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensión contraria. En este último caso, sin embargo, es
necesario que el tribunal enjuicie si la oposición es o no razonable, de acuerdo a la situación fáctica ventilada en
el proceso. Por lo demás, no se puede olvidar que dentro de los derechos constitucionales, está la libertad o
inviolabilidad de la defensa procesal. Concluye Gandulfo afirmando que para operar la sanción, el demandado
debe sostener: 1° Una pretensión directamente contraria a la del actor; y 2° Debe carecer de razonabilidad o
justificación, que la haga expresión de la falta de lealtad y de la intención de evadir la paternidad o maternidad.

Daniel Juricic también formula una crítica a los términos de los artículos 203 y 324, afirmando que la
solución del Código Civil “limita el derecho a defensa, consagrado constitucionalmente. Si la filiación se
determinó judicialmente, significa que existió un proceso, en el cual, como una manifestación básica del debido
proceso, ambas partes tienen derecho a defenderse. Este derecho se hace ilusorio si por el solo hecho de
ejercitarse, lo que se hace oponiéndose a la demanda, el demandado se ve expuesto a drásticas sanciones. Así,
junto con el del artículo 203, la norma es un perverso desincentivo del derecho a defenderse, que pone a los
padres o madres demandados en situación de verse forzados a allanarse a una demanda infundada, pues
defenderse puede irrogarles un perjuicio mayor. Tanto el artículo 203 como el 324 son, en este aspecto,
inconstitucionales.”

Igualmente crítica es Claudia Schmidt, quien afirma: “No compartimos (…) la causal de exclusión
contenida en el artículo 324, inciso 3°, según el cual quedan privados del derecho a pedir alimentos al hijo, el
padre o madre cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de una sentencia judicial contra su

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oposición (…) En nuestro juicio en muchas ocasiones de la vida real, un hijo pudo haber sido engendrado en una
relación casual, y en esos casos, es lógico pensar que al supuesto padre le asistan dudas razonables acerca de su
paternidad, pero que una vez comprobadas en juicio a través de la prueba biológica del ADN, éste quiera tener
una relación parental con ese hijo. Con esta norma, lo que el legislador está fomentando es la no coparentalidad,
entrando en conflicto con el principio de la corresponsabilidad a que alude el artículo 7 número 1 de la
Convención sobre los derechos del Niño.” Como destaca Schmidt, el inciso 3° del artículo 324 fue prácticamente
copiado del artículo 111 del Código Civil español, que ha sido tachado de inconstitucional por el Tribunal
Supremo.

Ahora bien, cabe tener presente que la privación de los derechos al padre o madre no es irreversible. En
efecto, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo así lo consintiere
(artículo 203, último inciso). Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1° Que el hijo alcance la plena capacidad;
2° Que manifieste su voluntad por escritura pública o por testamento (en este último caso, no sirve el
testamento del menor adulto). El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante (en este último caso, si bien estamos ante una
“declaración” testamentaria, no es de aquellas que surten efectos de inmediato). La restitución de derechos al
padre o madre no alcanza, por cierto, a la patria potestad, pues para operar la aludida restitución, se requiere
que el hijo sea plenamente capaz. La restitución tendrá sí gran importancia, en aspectos sucesorios, pues
confiere al padre o madre la calidad de legitimario (artículo 1182, inciso 2º del Código Civil).

Pero frente al aludido restablecimiento de derechos hereditarios, cabe preguntarse lo siguiente: ¿Tiene
derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo favor operó la restitución de derechos, cuando dicho
padre o madre hubiere abandonado en su infancia al hijo? Parece dudoso, pues el artículo 324 nada dice al
efecto, a diferencia de la expresa indicación contenida en los artículos 994 y 1182, acerca de los derechos
hereditarios. Con todo, Maricruz Gómez de la Torre Vargas concluye en otros términos, afirmando: “Sin
embargo, si el hijo perdonare al padre por escritura pública o testamento, se restituirán todos los derechos de
que esté privado respecto del hijo. Esta restitución restablece el derecho a demandar alimentos al hijo si los
necesitare.”72 El abandono que justifica la pérdida del derecho a reclamar alimentos, ha de haberse producido
en la “infancia”. Ahora bien, el artículo 26 del Código Civil dispone que “Llámase infante o niño todo el que no ha
cumplido siete años.” Por ende, en principio, debiéramos entender que la “infancia” concluye cuando el menor
cumple siete años. La sanción del legislador se justificaría, al faltar el progenitor a su deber elemental de
proteger a su hijo en los primeros años de vida. Como vemos, el Código Civil asimila a la expresión “infante” a la
de “niño”. Ocurre, sin embargo que en otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, la palabra “niño” se
extiende más allá de los siete años de edad. En efecto, en la Convención sobre los derechos del Niño, se
entiende por tal el que no ha cumplido los 18 años. Por su parte, en el artículo 16 de la Ley sobre Tribunales de
Familia, niño o niña es todo ser humano que no ha cumplido los catorce años. ¿Cómo resolver esta
discrepancia?

A juicio de Claudia Schmidt, “una correcta interpretación del artículo 324 inciso final que analizamos, nos
debe llevar a interpretar recurriendo especialmente al elemento sistemático, que niño o niña es el ser humano
que no ha cumplido 14 años a lo menos. De esta premisa, resulta como consecuencia que en la especie no es
aplicable el artículo 26 del Código Civil.” El punto nos parece discutible, considerando que para el Código Civil,
no obstante hacer sinónimos infante y niño, no hay duda que el límite de la infancia está en los siete años.Y es
precisamente por haber abandonado al hijo en sus primeros años de vida, que se explica la sanción que recae
sobre el progenitor. De cualquier forma, compartimos la sugerencia de Claudia Schmidt, en cuanto a la
necesidad de reformar el artículo 26 del Código Civil, para armonizarlo con las otras normas mencionadas.

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e) Por cesar las necesidades del alimentario.

Como lo expresamos, los alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social (artículo 330), y
mientras continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (artículo 332). Así las cosas, si la situación
patrimonial del alimentario evoluciona favorablemente en términos tales que puede por sí solo atender a su
subsistencia, resulta injustificable que se mantenga la obligación de proporcionar los alimentos por el
alimentante. En tal caso, éste deberá deducir la respectiva demanda de cese de pensión alimenticia.

A. Gormaz R.