DERECHO CIVIL – SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y

DONACIONES ENTRE VIVOS

DERECHO SUCESORIO

MIGUEL ANGEL TAPIA MOLINA

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Apuntes Examen de Grado
ÍNDICE
Capítulo I ........................................................................................ 1
Generalidades ................................................................................. 1
I. Ideas Generales y Definiciones. ................................................. 1
1. Diversas acepciones del término sucesión. ............................. 1
2. Intereses que concurren en la sucesión de una persona
fallecida. ...................................................................................... 1
3. El problema de la libertad de testar. ....................................... 1
4. Forma de suceder a una persona. .......................................... 2
5. Modos de transmitir el dominio por causa de muerte. ............. 3
6. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio. ...................................................................................... 6
7. Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte.
7
8. Derechos intrasmisibles. ........................................................ 7
II. Los Asignatarios. .................................................................... 10
1. Sucesión parte testada y parte intestada. ............................. 10
2. Asignaciones por Causa de Muerte....................................... 10
3. Sucesión a Título Universal y a Título Singular. ................... 10
4. Asignaciones a Título Universal o Singular (artículo 954). ..... 10
5. Asignatarios a título universal o singular. ............................ 11
6. Existen tres tipos de herederos. ........................................... 13
7. Diferencias entre el heredero y el legatario. .......................... 13
III. Efectos Jurídicos de la Muerte. ............................................ 15
1. Apertura de la sucesión de una persona. .............................. 15
2. La Delación. ........................................................................ 30
3. Facultad de los Herederos para Aceptar o Repudiar. ............. 34
IV. Derechos que pueden concurrir en una Sucesión. ................ 49
1. El Derecho de Transmisión. ................................................. 49
2. El Derecho de Representación. ............................................. 50
V. El Derecho Real De Herencia. .................................................. 53
1. Concepto. ............................................................................ 53
2. Características del Derecho Real de Herencia. .......................53
3. Adquisición del Derecho Real de Herencia por Sucesión por
Causa de Muerte. ........................................................................53
4. Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los
bienes asignados. ........................................................................54
5. Adquisición del Derecho Real de Herencia por otros Modos. ..58
VI. Teoría de Los Acervos. ..........................................................61
1. Acervo Bruto o Cuerpo Común de Bienes. .............................61
2. Acervo Ilíquido (solo bienes del causante). .............................61
3. Acervo Líquido (partible). ......................................................62
VII. Ordenes de Sucesión. ...........................................................66
1. Concepto. ............................................................................66
2. Diversas clases de sucesión intestada. ..................................66
3. Mecanismo de la sucesión intestada. ....................................66
4. ¿Cuáles son los grados? .......................................................66
5. Existe un Segundo Orden de Sucesión. .................................70
VIII. Incapacidades e Indignidades para suceder. .........................71
Requisitos generales para suceder. .................................................71
1. Indignidades para suceder....................................................71
2. Incapacidades para suceder. ................................................74
Capítulo II ......................................................................................79
Sucesión Intestada .........................................................................79
1. Concepto. ............................................................................79
2. En cuanto a las Normas de la Sucesión Intestada. ................79
3. ¿Quiénes son las personas llamadas a suceder? ...................80
4. La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes.
80
5. ¿Cuándo tiene lugar la sucesión intestada? ..........................80
6. ¿Cómo se puede suceder a una persona? ..............................81
7. Principios que informan a la Sucesión Intestada. ..................81
Capítulo III .....................................................................................83
Sucesión Mixta ...............................................................................83
1. Si el causante sólo dispuso solo de una parte de los bienes por
 testamento: este se llevará a efecto en lo que el testador haya
dispuesto en dicho testamento; y el remanente se regirá por las
normas de la sucesión intestada (normas de orden de sucesión). . 83
2. Si un asignatario testamentario es instituido en una porción
que excede a la cuota que le corresponde por ley: (que equivale a
decir que el testador hizo mal el testamento), ese heredero puede
retener toda la porción que se le asignó por el testamento. .......... 83
3. Si el asignatario testamentario lleva una porción menor a la
que le corresponde por ley: imputará lo que le corresponda en la
sucesión intestada a lo que está recibiendo por testamento. ........ 83
4. Para salvaguardar las asignaciones forzosas, siempre
prevalecerá la voluntad del causante en lo que en derecho
corresponda, respetando las legítimas y mejoras. ........................ 83
Capítulo IV .................................................................................... 83
Sucesión Testada ........................................................................... 83
I. Concepto. ............................................................................... 83
II. Definición y Caracteres del Testamento. .................................. 83
IV. Características del Testamento. ............................................86
1. Es un acto jurídico unilateral por excelencia; ........................86
2. Es un acto más o menos solemne; ........................................86
3. Es un acto personalísimo: “Una persona dispone del todo o de
una parte de sus bienes”; ............................................................86
4. La ley no acepta cierto tipo de testamentos (delegado,
mancomunado, hológrafo y las disposiciones captatorias a las que
la ley les niega valor). ..................................................................86
5. No cabe la representación jurídica, por el hecho de que es un
acto absolutamente indelegable; ..................................................86
6. Tiene por objeto fundamental, pero no único, de disponer de
los bienes; ..................................................................................86
7. Está llamado a producir efectos después de los días del
testador, aparte de la facultad de revocarlo. .................................86
8. El testador tiene facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él mientras viva. ...................................................86

1. El testamento es el acto jurídico unilateral por excelencia
contemplado en el Código Civil. .................................................. 83 V.
2. El testamento es un acto más o menos solemne (artículos 1000
y 1002). ..................................................................................... 84
3. El testador dispone de todos sus bienes o de parte de ellos. .. 84
4. El testamento (si está bien hecho) produce sus plenos efectos
VI.
fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en vida de
éste. ........................................................................................... 84
5. El testamento es esencialmente revocable. ........................... 84
6. El testamento es un acto mortis causa. ................................ 85
7. Críticas al artículo 999 del Código Civil. ............................... 85
III. Reglas de Oro. ..................................................................... 85
1. ¿Cuál es la solemnidad mínima que todos los testamentos VII.
deben tener? .............................................................................. 85
2. ¿Cuál es la solemnidad aplicable a cualquier tipo de
testamento que se otorgue en Chile, aun cuando se trate de un
testamento solemne o menos solemne? ....................................... 85
3. Existen 3 tipos de testamento que no tienen ninguna validez en
Chile. ......................................................................................... 85 VIII.
4. Hay disposiciones que la ley no valida, o que son nulas. ....... 85
9. El testamento se debe bastar a sí mismo. .............................86
Requisitos del Testamento. ......................................................87
1. Requisitos Internos. .............................................................87
2. Requisitos externos o solemnidades. .....................................91
3. Requisitos respecto a las Disposiciones Testamentarias. .......91
Clasificación del Testamento. ...............................................92
1. Testamento Solemne. ...........................................................92
2. Testamento Menos Solemne o Privilegiado. ...........................92
3. Testamento Ológrafo. ...........................................................93
1. Testamento Solemne. ...........................................................93
2. Testamento Menos Solemne o Privilegiado. .........................104
Las Asignaciones Testamentarias. ......................................107
1. Concepto. ..........................................................................107
2. Requisitos de las disposiciones (asignaciones) testamentarias.
107
3. Las Asignaciones Forzosas. ................................................110
Interpretación del Testamento. ...........................................142
1. Interpretar el testamento es cuestión de hecho. ..................142
 2. La calificación jurídica de una disposición es cuestión de
derecho. ................................................................................... 142
IX. Clasificaciones de las Asignaciones Testamentarias. ........... 142
1. Asignaciones sujetas a modalidades. .................................. 142
X. De las Donaciones Revocables. .............................................. 150
1. Las donaciones irrevocables o donaciones entre vivos. ........ 150
2. Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte.
150
Capítulo V ................................................................................... 154
La Partición de Bienes ................................................................. 154
I. Generalidades. ...................................................................... 154
1. La Indivisión. .................................................................... 154
2. Clasificación de la indivisión. ............................................. 154
3. Concepto de Partición. ....................................................... 154
4. ¿Cuándo se aplica la partición? ......................................... 154
5. Conclusión. ....................................................................... 155
II. Liquidación y Distribución de los Bienes. .............................. 155
1. La liquidación; y ................................................................ 155
2. La Distribución. ................................................................ 155
III. De la Partición en General. ................................................ 155
1. Partición efectuada por el causante. ................................... 155
2. Partición efectuada por los coasignatarios. ......................... 157
3. Juicio de Partición. ............................................................ 157
IV. El Juicio de Partición. ........................................................ 159
1. Características del Juicio de Partición. ............................... 159
2. Lugar dónde se sustancia el juicio de partición y designación
de actuario. .............................................................................. 159
3. Los Honorarios. ................................................................. 159
4. El Árbitro. ......................................................................... 159
5. Tramitación del juicio de partición. Los Comparendos. ....... 159
6. Liquidación y Distribución de los Bienes Comunes. ............ 162
 CAPÍTULO I
GENERALIDADES
I. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES.
1. Diversas acepciones del término sucesión.
a) Sucesión como modo de adquirir.
Esta forma de entender la palabra sucesión es aplicable a
todos los modos de adquirir derivativos.
b) Sucesión en sentido estricto.
La expresión evoca la idea de muerte, teniendo un doble
significado:
b.1 Los bienes que quedaron al fallecimiento de
alguien: esto es, el objeto de la transmisión.
En este contexto se estudia lo que se conoce como
“acervos”; es muy parecido a los “haberes” en la
sociedad conyugal.
b.2 Las Personas: p. ej.: “Sucesión de Pedro o de Juan”;
es decir, quiénes son los herederos.
Aquí en sonde se estudian los llamados “Órdenes
Sucesorios”.
2. Intereses que concurren en la sucesión de una persona
fallecida.
Mientras vive una persona convergen sobre su patrimonio
una serie de intereses que se hallan en estado latente y que
a su fallecimiento se hacen efectivos y adquieren
personalidad.
Son ellos:
a) El interés individual del titular del patrimonio: en
mérito al cual, éste puede disponer de sus bienes para
después de sus días.
b) El interés familiar: dado que en la adquisición del
conjunto de derechos y obligaciones dejados por una
persona al morir ha tenido una parte importante la familia
del causante y el ambiente en que éste ha vivido. Incluso
en esa “masa de bienes”, pueden hallarse comprendidas
herencias que el difunto recibió de otras personas,
principalmente parientes suyos.
¿Cómo está representado el interés familiar?
El interés familiar está representado en la herencia por las
asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador
está obligado a efectuar, y que el legislador suple aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Son los derechos de los herederos forzosos,
principalmente hijos legítimos, que el testador no puede
violar al disponer de sus bienes; el causante, salvo las
excepciones legales, no puede privarlos de sus derechos
en la sucesión.
c) El interés social: el causante, al acumular una masa de
bienes y formar su patrimonio, necesitó del concurso de
la sociedad, por lo que, comprometido en dicho conjunto
de derechos y obligaciones, existe un evidente interés
general, el cual se manifiesta en dos aspectos principales:
c.1 En la sucesión intestada, la ley establece las personas
que van a suceder. A falta de los demás herederos
abintestato, el Fisco, como representante económico
del Estado y de la sociedad, pasa a heredar al
causante.
c.2 Se manifiesta este interés social, también, en el
impuesto de herencia que deben pagar herederos y
legatarios.
3. El problema de la libertad de testar.
Dijimos en el número anterior que el primer interés existente
en una sucesión es el del propio causante; y es por este
interés que el causante puede disponer, con mayor o menor
libertad, del patrimonio que formó. Y es lógico que así sea,
porque si él con su esfuerzo lo creó, debe poder señalar a las
personas a quienes desea beneficiar.
Con respecto a esta facultad del causante, se presenta el
problema de la libertad de testar; las opiniones aquí se
dividen en favor de uno de estos dos sistemas:
a) El de la libertad absoluta de testar: en que el causante
sin limitaciones de ninguna especie puede disponer de sus
bienes en la forma que estime conveniente;
b) El de la libertad restringida de testar o de los
herederos forzosos: en que el testador debe respetar los
derechos de determinados asignatarios, los legitimarios de
que hablábamos en el número anterior, a una porción de
la herencia, pudiendo el testador disponer libremente solo
del resto.
1
En doctrina se discute cuál de los sistemas es el mejor.
Se dice que es preferible el de la libertad absoluta de testar,
porque el de los herederos forzosos tiene el inconveniente de
que los hijos, con la seguridad de que tarde o temprano van
a heredar a sus padres, pueden perder todo incentivo de
trabajar para formarse su propio patrimonio.
Bajo el sistema de la libertad de testar, como esos hijos no
tienen la absoluta seguridad de heredar, se dice que se
esforzarán en formarse por sí solos una sólida situación.
Sin embargo, se puede contraargumentar que el sistema de
la libertad absoluta de testar es igualmente peligroso, pues
el causante, en muchos casos, puede ser un hombre
desapegado de su familia y falto de cariño por ella, y llegar a
prescindir en su testamento de sus hijos, dejando sus bienes
a personas extrañas, no obstante que sus parientes sean
personas meritorias y dignas de ayuda.
En Chile no existe libertad absoluta para testar.
Pues el causante debe respetar las asignaciones forzosas que
4. Forma de suceder a una persona.
establece la ley, y que más adelante estudiaremos, así como
la importante evolución que ha tenido nuestro Código en esta
materia hasta llegar a la situación actual, en que ellas son
tres, y de las cuales las más importantes son las legítimas y
mejoras.
a) En las legítimas: que corresponden a la mitad de la
herencia, es la ley la que determina la concurrencia de los
legitimarios en cuanto al orden y proporción en que lo
hacen.
Los legitimarios son actualmente:
a.1 Los descendientes;
a.2 El cónyuge sobreviviente; y
a.3 Los ascendientes.
b) En la cuarta de mejoras: el testador tiene una mayor
libertad, porque puede disponer de ella como lo estime
conveniente, siempre que lo haga dentro de los posibles
beneficiarios que señala la ley.
Como ambas porciones abarcan las tres cuartas partes de
la herencia, la conclusión es obviamente que en Chile el
testador se encuentra muy restringido, a menos que
carezca de esos tres familiares; esto es, que no tenga
ascendientes, descendientes ni cónyuge sobreviviente.
c) Cuarta de libre disposición: como consecuencia de lo
anterior, la excepción la constituirá el testador que pueda
disponer libremente de todos sus bienes. Lo normal va a
ser que sólo disponga de una cuarta parte de sus bienes,
llamada precisamente “cuarta de libre disposición”, donde
tiene libertad absoluta para señalar a las personas a las
que beneficie. De ahí la poca difusión del testamento entre
nosotros, mientras en los países que tienen absoluta
libertad para testar, es regla casi general que las
sucesiones sean testadas.
El testador está, en principio, obligado a respetar las
asignaciones forzosas. Sin embargo, hay situaciones en que
el beneficiario pierde su asignación forzosa. Ellas son las
incapacidades e indignidades para suceder; y en el caso
específico de las legítimas y mejoras, el causante puede
desheredar a un legitimario, pero fundado en algunas de las
causales que establece la ley.
Se puede suceder a una persona por testamento o por la ley.
El artículo 952, en su inciso 1°, dispone que “si se sucede en
virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria,
y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.
En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser
tanto testamentaria como abintestato.
a) En la sucesión testamentaria: es el causante quien, al
otorgar testamento, distribuye sus bienes y designa a sus
herederos y legatarios.
b) En la intestada o abintestato: es el legislador quien
indica a las personas que van a suceder al causante. Por
eso se la llama también sucesión legal. Al reglamentar la
sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la
voluntad del causante; se pone en el caso de que éste
hubiere hecho testamento. Los herederos en la sucesión
intestada se llaman legítimos; los órdenes de sucesión de
los herederos legítimos comienzan con los parientes más
próximos del causante, y terminan con los más alejados;
se inician con los hijos legítimos y concluyen con los
colaterales hasta el sexto grado inclusive.
En conformidad al inciso final del artículo 952, la sucesión
puede ser parte testada y parte intestada; ello ocurrirá en el
caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto
de todos sus bienes.
2
 Dice el precepto que la “sucesión en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria y parte
intestada”.
Cronológicamente es indiscutible que primero hizo su
aparición en la humanidad la sucesión intestada y, con
posterioridad, bastante tiempo después, la testamentaria. En
efecto, en los comienzos de las sociedades humanas no
existió la propiedad privada, sino que cierta forma de
propiedad colectiva, que pertenecía a la tribu o a la familia y
administraba el jefe de este grupo étnico–social. Al fallecer el
jefe, sus sucesores pasaban a administrar esta propiedad
colectiva.
Posteriormente nace la sucesión testamentaria como
consecuencia de dos hechos:
1º.El aparecimiento de la propiedad privada como una
reacción del individualismo en contra del grupo social;
y definitiva, recibe el remanente que eventualmente pudiera
2º.Un mayor desarrollo jurídico de los pueblos; en efecto,
la sucesión intestada es primaria, de modo que aun los
pueblos primitivos estaban en situación de captarla y
entenderla.
El testamento supone mayores conceptos jurídicos para ser
comprendido, y por ello aparece con posterioridad. En
cambio, jurídicamente tiene primacía la sucesión
testamentaria, ya que la intestada se aplica precisamente
cuando por cualquier motivo no existe testamento; es decir,
se recurre a las reglas de la sucesión intestada a falta de
testamento.
5. Modos de transmitir el dominio por causa de muerte.
Históricamente, ha habido tres modos:
a) Sucesión Testamentaria: regulada por el causante de
modo “libre” (se debe tener presente, eso sí, que en Chile
no hay libertad total para testar).
b) Sucesión Legal: la ley determina quienes son los
llamados a suceder al causante y en qué cuota (no hay
legados).
c) Sucesión Contractual: la asignación que se hace de una
persona a otra se establece de modo convencional.
En nuestro país, la asignación puede ser legal, testamentaria
o mixta (mezcla de estas dos últimas); la sucesión
convencional, según nuestra legislación, adolece de objeto
ilícito (artículo 1463 inc. 1°).
Artículo 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte
a una persona viva no puede ser objeto de una donación o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona”.
Es un tema importante el determinar la forma en que se
produce la transmisión de los bienes que eran de propiedad
del causante a sus herederos, pues de esta determinación se
siguen importantes consecuencias; los sistemas existentes
son dos:
a) Sucesión en los Bienes.
En este sistema no existe continuidad de la personalidad
del causante, lo único que se transmite a los herederos
son los bienes que conforman el patrimonio del causante,
con la única carga de pagar las deudas que él hubiere
tenido, pero sin gravar su patrimonio; es decir, el heredero
asume el rol de liquidador del patrimonio del difunto, y en
quedar luego de pagar las deudas hereditarias con el
patrimonio del causante. Consecuencia de ello, no se
justifican en este sistema los beneficios de inventario o de
separación, propios del sistema de sucesión en la persona.
b) Sucesión en la Persona.
Es el sistema clásico, siendo el heredero un continuador
de la personalidad del causante y, por lo tanto, se sucede
al causante en su activo y pasivo.
En consecuencia, se confunden sus patrimonios,
pudiendo beneficiar o perjudicar no tan solo al heredero,
sino que también a los acreedores del difunto y del
heredero.
b.1 Se critica este sistema porque la idea de
continuación es irreal:
i. Por la existencia de derechos y obligaciones que
por su naturaleza son intransmisibles;
ii. Por la existencia de ciertos beneficios y acciones
que sólo le pertenecen al heredero y no al
difunto (beneficio de inventario, impugnación
de donaciones o legados que dañen la legitima);
y
iii. Este sistema puede resultar altamente injusto
tanto para el heredero como para los acreedores
del difunto.
3
En Chile se sigue el sistema de sucesión en la
persona, siendo considerados los herederos como
continuadores de la persona del difunto, lo cual se
refleja en lo dispuesto en los artículos 951 y 1097.
Artículo 951 inc. 2°: “El título es universal cuando
se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos,
como la mitad, tercio o quinto.”
Artículo 1097 inc. 1°: “Los asignatarios a título
universal, con cualesquiera palabras que se les llame,
y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.”
Por el artículo 1097, el heredero representa la
persona del causante y le sucede en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. Con ello no se
quiere significar que el heredero sea, en realidad y
técnicamente, un representante; es decir, una
persona que actúa en lugar y a nombre de otro. Lo
que se ha querido expresar es que el heredero sucede
más bien en la personalidad jurídica del “DE CUIUS”
que en sus bienes.
En otros términos, los bienes llegan al sucesor como
consecuencia de ser el continuador en la
personalidad jurídica del causante, lo que viene a
explicar la responsabilidad personal e ilimitada del
heredero por las obligaciones hereditarias y
testamentarias del autor. En efecto, aquél responde
de las deudas que tenía el causante en vida y por las
que imponga en su testamento por medio de los
legados y disposiciones testamentarias, aunque el
total de esas deudas sobrepase el monto de lo que se
recibe. Salvo que el heredero acepte con beneficio de
inventario (artículo 1247), es obligado al pago de
todas las deudas del difunto, hereditarias y
testamentarias (artículos 1097 y 1354); no solamente
con los bienes que recibe por herencia (CUM VIRIBUS),
sino (ULTRA VIRES HEREDITATIS) más allá de las fuerzas
de la herencia, con su propio patrimonio.
b.2 Ámbito de aplicación de este sistema.
i. En Materia Contractual.
Por regla general, nuestro legislador no acepta
la sucesión contractual; esto es, que se suceda
a una persona en virtud de una convención
celebrada con ella o sus herederos antes de su
fallecimiento. Son los llamados “pactos sobre
sucesión futura”.
Artículo 1463: “El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donación o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona.
Las convenciones entre la persona que
debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las
reglas especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas.”
De llegar a celebrarse tales pactos, la ley les
señala como sanción la nulidad absoluta por
objeto ilícito.
El precepto transcrito habla de donación o
contrato, siendo que en realidad la donación no
es sino una especie de contrato; lo que quiso
decir el legislador es que la prohibición abarca
tanto a los actos onerosos como a los gratuitos,
relativos al derecho de suceder por causa de
muerte a una persona que aún vive.
Una vez fallecido el causante, pueden
celebrarse respecto a su sucesión toda clase de
actos. Así, por ejemplo, Pedro, hijo de Juan, no
puede ceder a Antonio sus derechos
hereditarios mientras viva su padre; pero
fallecido éste, podrá ya hacerlo libremente.
i.1 Excepción.
El inciso 2° del precepto en estudio da
paso al único caso de excepción en que
el legislador acepta la celebración de un
pacto sobre sucesión futura,
contemplado en el artículo 1204.
4
 Artículo 1204: “Si el difunto hubiere
prometido por escritura pública entre
vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la
sazón era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de
la cuarta de mejoras, y después
contraviniere a su promesa, el favorecido
con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo
que le habría valido el cumplimiento de
la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones
sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima,
serán nulas y de ningún valor.”
Consiste en que el causante se
compromete con un legitimario a no
disponer de la cuarta de mejoras.
El objeto de este pacto es privar al
testador de la facultad de efectuar
asignaciones en la cuarta de mejoras.
a. Al señalar las personas a quienes
favorece con dicha asignación forzosa,
el causante podría prescindir de aquel
legitimario;
b. En cambio, si el testador no dispone
de la cuarta de mejoras, ella se reparte
entre todos los legitimarios que
tengan derecho a concurrir a ella.
Este pacto, entonces, viene a asegurarle
–al legitimario que lo celebra– una parte
en la cuarta de mejoras.
i.2 ¿Cuál es el fundamento por el que
nuestro legislador no acepta la
sucesión contractual?
La prohibición de otorgar estos pactos
sobre sucesión futura tuvo su origen en
el Derecho Romano; de ahí pasó al
Código francés, y de éste al nuestro.
Se le da un doble fundamento; se dice
que tales pactos son inmorales y
peligrosos:
a. Inmorales: porque en ellos se especula
con la muerte de una persona; y
b. Peligrosos: dado que pueden
impulsar al interesado a atentar
contra la vida del causante.
Estos argumentos, en verdad, no son
muy decisivos, porque son muchos los
contratos e instituciones jurídicas en
que está en juego la vida de una persona
y, sin embargo, el legislador los acepta
expresamente:
a. Usufructo: se extingue por la muerte
del usufructuario;
b. Renta Vitalicia: depende de la vida de
las personas.
Entre nosotros se ha resuelto que es pacto
de sucesión futura y nulo aquel en que una
persona se compromete a designar a otra
partidor y administrador proindiviso en la
herencia de una persona viva, obligándose
a pagarle como honorario la mitad de lo
que herede.
ii. En Materia Extra–Contractual.
Este sistema es perfectamente aplicable en sede
extracontractual; ello se desprende de lo
previsto en el artículo 2316 inc. 1°, según el
cual “Es obligado a la indemnización el que hizo
el daño, y sus herederos”.
b.3 Excepciones al Principio de Continuidad.
En materia posesoria, el Código ha detenido la
eficacia de este principio. Siguiendo los precedentes
romanos, Andrés Bello estableció que la posesión del
sucesor principia en él.
Artículo 717 inc. 1°: “Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor, principia en
él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la
suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.”
5
6. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio.
Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona difunta; es decir, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles o una cuota de dicho patrimonio,
y/o especies o cuerpos ciertos (artículo 951).
Artículo 951: “Se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo.”
Características de la Sucesión como Modo de Adquirir.
a) Es un modo de adquirir señalado en el artículo 588 del
Código Civil.
Artículo 588: “Los modos de adquirir el dominio son la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa
de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos
medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de
muerte, y al fin de este Código.”
b) Es un modo de adquirir derivativo.
El derecho del sucesor emana o procede del que tenía su
antecesor (“causante”).
Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá
más derechos que los que pertenecían al causante (NEMO
PLUS IURIS AD ALIUM TRANSFERRE POTEST QUAM IPSE HABET).
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al
causahabiente. Si no tenía el dominio, no transmite sino
sus derechos transmisibles.
Para estos efectos, la única forma de acreditar el dominio
es llegar a la prescripción, evitando así la llamada prueba
diabólica.
En resumen, la transmisión que opera la sucesión por
causa de muerte no modifica el contenido ni la extensión
del derecho: éste no sufre alteraciones ni en su naturaleza
ni en sus efectos.
c) Es el único modo de adquirir por causa de muerte.
Es el fallecimiento de la persona el hecho que trae consigo
la transmisión del patrimonio.
d) Es siempre un modo de adquirir a título gratuito.
Reporta un beneficio que el sucesor puede aceptar o
rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de
una contraprestación.
Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el
pago de las deudas hereditarias, si tales deudas son
superiores a los bienes y derechos adquiridos, el heredero
no obtendrá ventaja económica alguna. Ello significa, en
otras palabras, que, si el asignatario acepta, no
necesariamente se enriquecerá con ello.
e) Por regla general, es un modo de adquirir a título
universal.
En la medida de que se adquiera una universalidad
jurídica (artículos 951, 1097 y 1104).
Artículo 951 inc. 2°: “El título es universal cuando se
sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como
la mitad, tercio o quinto.”
Artículo 1097: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.”
6
 f) Excepcionalmente es un modo de adquirir a título
singular.
Cuando se adquiere una cosa determinada.
Artículo 951 inc. 3°: “El título es singular cuando se
sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas
de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos
pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.”
Artículo 1104: “Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son legatarios:
no representan al testador; no tienen más derechos ni
cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.”
7. Derechos que se adquieren por sucesión por causa de
muerte.
Sirve para adquirir derechos reales y derechos personales. No
pasan al sucesor los derechos reales y personales que la ley
declara intransmisibles.
Se transmiten los derechos personales activa y pasivamente.
El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos es
sustancialmente diferente del que se verifica por causa de
muerte, ya que por acto entre vivos se traspasa el crédito,
pero no la deuda.
8. Derechos intrasmisibles.
La transmisibilidad es la regla general, y los derechos
intransmisibles son la excepción. Dado su carácter
personalísimo, se extinguen por la muerte de su titular.
a) Usufructo (artículo 773 inc. 2°).
a.1 Se extingue con la muerte del usufructuario
(artículo 806).
a.2 Puede transferirse entre vivos (artículo 793), pero
los derechos que el usufructuario hubiere transferido
se extinguen con su muerte (artículo 794).
a.3 No se trata de un derecho personalísimo, pero es
intransmisible.
Artículo 773 inc. 2°: “El usufructo es intransmisible por
testamento o abintestato”.
Artículo 806: “El usufructo se extingue también:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes
del día o condición prefijada para su terminación;
Por la resolución del derecho del constituyente, como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria,
y llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario”.
Artículo 793: “El usufructuario puede dar en arriendo el
usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o
gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición,
perderá el derecho de usufructo.”
Artículo 794: “Aun cuando el usufructuario tenga la
facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a
cualquier título, todos los contratos que al efecto haya
celebrado se resolverán al fin del usufructo.
El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o
cesionario el tiempo que necesite para la próxima
percepción de frutos; y por ese tiempo quedará substituido
al usufructuario en el contrato.”
b) Uso y Habitación.
Son intransmisibles; tampoco son susceptibles de
transferirse por acto entre vivos (artículo 819);
Artículo 819: “Los derechos de uso y habitación son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a
ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o
enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el
ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito
consumir en sus necesidades personales.”
7
c) La Expectativa del Fideicomisario (propiedad
fiduciaria).
Los derechos, o mejor dicho las expectativas del
fideicomisario, cuando fallece antes de la restitución, no
son transmisibles por testamento ni abintestato.
Artículo 761: “El fideicomisario, mientras pende la
condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso,
sino la simple expectativa de adquirirlo.”
Artículo 762: “El fideicomisario que fallece antes de la
restitución, no transmite por testamento o abintestato
derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple
expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos
designados por el constituyente, si los hubiere.”
d) El Derecho de Alimentos.
Artículo 334: “El derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse
de modo alguno, ni renunciarse”.
Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para
las pensiones alimenticias atrasadas (artículo 336: “[…]
las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse
o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse
por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de
la prescripción que competa al deudor”).
e) La Expectativa del Asignatario Condicional.
Si fallece estando pendiente la condición suspensiva.
Artículo 1078: “Las asignaciones testamentarias bajo
condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho
alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar
las providencias conservativas necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición,
no transmite derecho alguno.
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los
hubiere expresamente concedido”.
Artículo 1492: “El derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento
de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo
sucede con la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias,
ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las
providencias conservativas necesarias”.
f) Acción Revocatoria de las Donaciones por Causa de
Ingratitud.
Salvo cuando haya sido intentada en vida del donante, que
el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya
ejecutado después de ella (artículo 1430). En tales casos
se transmite a los herederos.
Artículo 1430: “La acción revocatoria termina en cuatro
años contados desde que el donante tuvo conocimiento del
hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que
haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que
el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante,
o ejecutándose después de ella.
En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los
herederos”.
g) Derecho del Comodatario.
No se transmite a los herederos el derecho del comodatario
para gozar de la cosa prestada, salvo que el préstamo se
haya hecho para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse (artículos 2180 N°1 y 2186).
Artículo 2180: “El comodatario es obligado a restituir la
cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo
estipulado, en tres casos:
1.º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido
prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o
suspenderse;
2.º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y
urgente de la cosa;
3.º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual
se ha prestado la cosa”.
Artículo 2186: “Las obligaciones y derechos que nacen del
comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero
los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso
de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artículo
2180, número 1.º”.
8
h) Derechos que por su naturaleza tienen fijado como
término la muerte de la persona que los goza.
Al respecto, podemos mencionar, como ejemplos, el censo
vitalicio y la renta vitalicia (artículos 2264 y 2279).
Artículo 2264: “La constitución de renta vitalicia es un
contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título
oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica,
durante la vida natural de cualquiera de estas dos
personas o de un tercero”.
Artículo 2279: “La renta vitalicia se llama censo vitalicio,
cuando se constituye sobre una finca dada que haya de
pasar con esta carga a todo el que la posea.
Se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo
ordinario en cuanto le fueren aplicables”.
i) Generalmente los derechos derivados del Contrato de
Sociedad.
Por regla general se disuelve por la muerte de uno de los
socios, a menos que se haya convenido expresamente
continuarla con sus herederos (artículo 2103).
Artículo 2103: “Disuélvese asimismo la sociedad por la
muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por
disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos
del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la
sociedad, mientras los socios administradores no reciban
noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las
operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una
aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”.
Artículo 2105: “Los herederos del socio difunto que no
hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no
podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según el
estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la
muerte; y no participarán de los emolumentos o pérdidas
posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las
operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban
ya iniciadas.
Si la sociedad ha de continuar con los herederos del
difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos,
exceptuados solamente aquellos que por su edad o por
otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley
o el contrato.
Fuera de este caso los que no tengan la administración
de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio
de sus representantes legales o por medio de quien tenga
la administración de sus bienes.”
Artículo 2105: “Los herederos del socio difunto que no
hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no
podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según el
estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la
muerte; y no participarán de los emolumentos o pérdidas
posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las
operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban
ya iniciadas.
Si la sociedad ha de continuar con los herederos del
difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos,
exceptuados solamente aquellos que por su edad o por
otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley
o el contrato.
Fuera de este caso los que no tengan la administración
de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio
de sus representantes legales o por medio de quien tenga
la administración de sus bienes”.
j) El mandato que termina con la muerte del mandante
o del mandatario (artículo 2163 N°5).
Artículo 2163 N°5: “El mandato termina:
5° Por la muerte del mandante o del mandatario;”
Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después
de la muerte del mandante (artículo 2169).
Artículo 2169: “No se extingue por la muerte del
mandante el mandato destinado a ejecutarse después de
ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos
y obligaciones del mandante.”
9
II. LOS ASIGNATARIOS.
Tengamos presente que la expresión “asignatarios” es la palabra
genérica para referirse a los herederos. Siendo un modo de
adquirir derivativo, al igual que la tradición, la sucesión por
causa de muerte requiere un título, que puede ser el testamento
o la ley.
Artículo 952 inc. 1°: “Si se sucede en virtud de un testamento,
la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
intestada o abintestato.”
El Código se ha mantenido fiel a la tradición romana y española.
• La Sucesión Testada: es obra de la voluntad del difunto,
expresada en el testamento.
• La Sucesión Intestada: es obra de la ley, que a falta de
testamento, designa a las personas llamadas a suceder.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus
bienes, siempre que se ajuste a las reglas mínimas que establece
la ley, que son las asignaciones forzosas, principalmente.
1. Sucesión parte testada y parte intestada.
Artículo 952 inc. 2º: “La sucesión en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte
intestada”.
Es lógico pensar que, si el testador dispone parcialmente de
sus bienes, ha de querer que el resto pertenezca a sus
herederos abintestato.
2. Asignaciones por Causa de Muerte.
Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en
su caso, reciben la denominación genérica de asignaciones.
Artículo 953 inc. 1°: “Se llaman asignaciones por causa de
muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes.”
El término asignaciones, sin más calificativo, designa las
asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o
la ley.
Artículo 953 inc. 2°: “Con la palabra asignaciones se
significan en este Libro las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley”.
La persona a quien se hace la asignación se denomina
asignatario.
Artículo 953 inc. 3°: “Asignatario es la persona a quien se
hace la asignación.”
Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de
la adquisición; también se le llama DE CUIUS que deriva de la
frase DE CUIUS SUCCESSIONE AGITUR (“aquél de cuya sucesión
se trata”).
Artículo 953 inc. 4°: “Al difunto se le llama causante,
porque produce la causa de la adquisición.”
3. Sucesión a Título Universal y a Título Singular.
Artículo 951: “Se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo.”
a) La sucesión es a título universal:
a.1 Cuando se sucede en la totalidad de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles del difunto; o
a.2 Cuando se sucede en una cuota de la totalidad.
b) Será a título singular:
b.1 Cuando se sucede en una o más especies o cuerpos
ciertos;
b.2 Cuando se sucede en una o más especies
indeterminadas de cierto género.
4. Asignaciones a Título Universal o Singular (artículo 954).
a) Las asignaciones a título universal se llaman herencias.
b) Las asignaciones a título singular se llaman legados.
c) Las asignaciones testamentarias pueden ser a título
universal o singular.
d) Las asignaciones que hace la ley siempre son a título
universal.
10
5. Asignatarios a título universal o singular.
El asignatario de herencia o a título universal se denomina
heredero; el asignatario de legado o a título singular, se llama
legatario.
¿Qué se debe atender para calificar a una persona de
heredero o legatario?
Para calificar a una persona de heredero o legatario se
atiende exclusivamente al contenido u objeto de la
asignación, con prescindencia de la denominación que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como
la ley no instituye legados, no existen legatarios abintestato.
¿Cuál es la importancia de esta clasificación?
La importancia de esta clasificación se fundamenta en que el
heredero, por ley, representa a la persona del causante; y lo
sucede en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles.
a) Asignatario a Título Universal: heredero.
Existen, según lo dispuesto en el artículo 951, herederos
universales y herederos de cuota.
a.1 Puede existir pluralidad de herederos universales.
La denominación de estos sucesores puede dar la
equivocada impresión de que al heredero universal le
deberá corresponder todo el patrimonio del causante,
y que, en consecuencia, en una misma sucesión no
puede existir más de un heredero universal. Sin
embargo, ello no es así, y pueden existir varios
herederos universales. Así, puede decir el testador:
dejo todos mis bienes a Pedro, quien en tal caso será
el único heredero universal; pero también podrá
disponer que deja todos sus bienes a Pedro, Juan,
Diego y Antonio; todas estas personas serán
herederos universales, porque son llamadas a la
herencia sin designación de cuota.
a.2 No debe confundirse al heredero universal con el
asignatario universal.
i. El asignatario a título universal: es el género;
ii. El heredero universal: es la especie.
Todo heredero universal es asignatario a título
universal, pero no todo asignatario a título universal
será necesariamente heredero universal, ya que
puede ser un heredero de cuota.
a.3 Puede ser mayor el beneficio en la herencia del
heredero de cuota que del universal.
Hemos visto que los herederos universales dividen
entre sí por partes iguales la herencia, de modo que
en definitiva puede ser mayor el beneficio en la
sucesión de un heredero de cuota que de uno
universal, porque si en las respectivas sucesiones
concurre un número mayor de herederos universales
que de cuota, a aquéllos les corresponderá una parte
menor.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a Pedro,
Juan y Diego; en definitiva a estos herederos
universales les corresponderá un tercio de la
herencia. En cambio, si el testador deja la mitad de
sus bienes a Pedro y la otra mitad a Juan, cada uno
de estos herederos de cuota llevará en definitiva la
mitad de la herencia.
En conclusión, la calificación de un heredero como
universal o de cuota, depende únicamente de la forma
en que son llamados, y no del beneficio que llevan en
definitiva en la herencia.
b) Asignatario a Título Singular: legatario.
Hemos dicho que los asignatarios a título singular se
llaman legatarios y la asignación, legado. Lo que
caracteriza esencialmente a los legatarios es que no
suceden como los herederos en la universalidad del
patrimonio, sino que en bienes determinados, en bienes
individuales, como un inmueble, un automóvil, tanto
dinero, etc.
El artículo 1104 dispone que “los asignatarios a título
singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen más
derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entenderá,
sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de
la acción de reforma”.
O sea que, en primer lugar, a diferencia de los herederos,
los legatarios no representan a la persona del difunto.
No tienen otros derechos que los que expresamente se les
confieren, como en los ejemplos citados, ni otras
obligaciones que las impuestas en el testamento.
11
Tal acontecerá si el testador, por ejemplo, deja $100.000.-
a Juan con la obligación de entregar $10.000.- a Diego. El
legatario Juan tendrá entonces esta carga que le impuso
el causante en su testamento.
En principio, y como veremos más adelante, el legatario
no tiene responsabilidad alguna por las deudas
hereditarias, con dos excepciones:
• El legatario responde en subsidio del heredero.
De modo que el acreedor hereditario debe entablar su
acción primero en contra del heredero y, a falta de
éste, podrá perseguir al legatario.
• También puede sobrevenirle responsabilidad por
el ejercicio de la acción de reforma.
Esto requiere de una explicación. El testador efectúa
sus legados con cargo a la parte de sus bienes de que
puede disponer libremente; es decir, con cargo a la
mitad o cuarta de libre disposición, según los casos;
es muy posible que el testador, al efectuar tales
legados, exceda la parte de libre disposición, con
perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de
mejoras. Como el testador estaba en la obligación de
respetar dichas asignaciones forzosas, los herederos
en el caso propuesto pueden reclamar contra los
legatarios mediante la Acción De Reforma Del
Testamento.
b.1 Explicación histórica de las expresiones con que
comienzan los artículos 1097 y 1104.
El artículo 1097 empieza diciendo que “los
asignatarios a título universal, con cualesquiera
palabra, que se les llame, y aunque en el testamento
se les califique de legatarios, son herederos”; y el
artículo 1104 contiene la misma idea, al decir que
“los asignatarios a título singular, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento
se les califique de herederos, son legatarios”.
Estas advertencias –más propias de la cátedra que de
un Código– tienen una explicación histórica.
En efecto, en la legislación española, vigente en Chile
antes de la dictación del Código Civil, se daba mayor
importancia a la designación que se hacía en el
testamento del asignatario como heredero o legatario,
que a su verdadero carácter de tal.
En dicho derecho no se admitía que una sucesión
fuera parte testada y parte intestada, y así, si se decía
en un testamento: dejo en herencia a Luis mi
inmueble ubicado en la calle Maruri, número tanto,
Luis era heredero. En cambio, en el Código Civil, Luis
sería un legatario, a pesar de que en el testamento se
le califique de heredero, y en el resto de los bienes se
aplicarían las reglas de la sucesión intestada. Los
artículos 1097 y 1104 fueron redactados en la forma
indicada para no dejar ninguna duda respecto al
cambio de criterio en la legislación.
b.2 Clasificación más importante de los legados.
Es importante señalar que los legados se adquieren
sólo por testamento. En nuestro Código Civil existen
alrededor de 30 tipos de legados, pero la más
importante o esencial es la que señalaremos a
continuación, y su importancia radica en la
determinación de la forma en que se adquiere el legado:
i. Legado de Especie o Cuerpo Cierto.
Se adquiere por sucesión por causa de muerte.
ii. Legado de Género.
Lo que se adquiere por sucesión por causa de
muerte es un crédito en contra de los herederos,
un derecho personal; por ende, el dominio se
adquiere por tradición. Opera otro modo de
adquirir.
b.3 ¿Cuál es el título que se debe llevar al CBR para
poder inscribir un bien raíz a nombre del
legatario?
i. Necesariamente debe acompañarse el testamento,
puesto que el legado no existe sin éste.
ii. Por otro lado, aunque el testamento como título no
sirve de nada, –pues lo único que el testamento
hace es dejar constancia de que se ha instituido a
una persona en carácter de legatario–, el título que
debe acompañarse para poder efectuar finalmente
la inscripción del bien en el CBR es la escritura
pública en la cual consta la tradición del bien, que
es un instrumento público denominado “Escritura
Pública de Cumplimiento de Legado”. En ella se
reconoce que en una cierta fecha los herederos
procedieron a entregar al legatario un determinado
bien raíz.
12
6. Existen tres tipos de herederos.
El elemento que tienen en común los tres es el hecho de que,
por ley, todos representan a la persona del causante, y lo
suceden en todos sus bienes y obligaciones transmisibles.
a) Heredero Universal.
Sucede al causante en todos los derechos y obligaciones
transmisibles. Es propio de la sucesión intestada; sin
perjuicio de que el causante igualmente puede, en un
testamento, instituir herederos universales.
b) Heredero de Cuota.
Solo existe en la sucesión testada (debe haber
testamento). Cuando el causante otorga el testamento, la
cuota queda determinada de manera específica.
Técnicamente, la cuota se debe expresar en número de
partes (1/4, 1/3, etc.), pero no se debe expresar en
porcentajes.
Una de las razones de la importancia de la determinación
de este tipo de herederos, dice relación con la designación
de cuota, pues esta debe especificarse en números
matemáticos, ya que de lo contrario se entenderá que el
testamento ha sido otorgado sin designación de cuota.
c) Heredero de Remanente.
Solo existe en la sucesión testada (debe haber
testamento). Equivale a que el causante establece una
cláusula en que expresa que “lo que quede” después de la
distribución es para tal o cual heredero.
¿Cuál es la principal diferencia entre ellos?
a) El heredero universal sucede al causante en todo.
b) El heredero de cuota y el heredero de remanente sólo
existen en la sucesión testada.
c) Si la sucesión es intestada, el único heredero que puede
existir es el heredero universal.
Importante.
Si al otorgar el testamento el causante ha utilizado alguna
frase mediante la cual determine que la herencia se reparte
por partes iguales, equivale a que las asignaciones no han
sido asignadas sin designación de cuotas. La razón está en
que las asignaciones no fueron especificadas en forma
matemática, en cuyo caso, los herederos se entenderán como
asignatarios universales.
7. Diferencias entre el heredero y el legatario.
a) Objeto y contenido de la asignación que les
corresponde.
a.1 El heredero recibe:
i. Una universalidad de bienes, constituida por
todos los del causante; o
ii. Una cuota de ellos;
a.2 El legatario recibe:
i. Una o más especies o cuerpos ciertos; o
ii. Una o más especies indeterminadas de cierto
género.
b) Representación de la persona del difunto.
b.1 El Heredero: representa la persona del difunto.
Jurídicamente se identifican; de hecho sus
patrimonios se confunden, salvo que se impetren los
beneficios de inventario o de separación;
b.2 El Legatario: no representa al difunto, no se
confunden sus patrimonios, no es un continuador de
la persona del causante.
c) Responsabilidad.
c.1 El Heredero: es responsable de las deudas del
difunto, tanto de las que tenía en vida (hereditarias)
como de las que resultan del testamento mismo
(testamentarias).
La responsabilidad del heredero se extiende “ULTRA
VIRES HEREDITATIS”, aunque le resulte un gravamen
superior al valor de los bienes que hereda.
c.2 El Legatario: no responde de las deudas sino solo
cuando la obligación le haya sido expresamente
impuesta.
Excepcionalmente el legatario responde:
i. De las deudas hereditarias, en subsidio de los
herederos, limitándose su responsabilidad, en
todo caso, al monto del legado.
ii. Por el ejercicio de la Acción De Reforma.

13
d) Adquisición del Dominio.
d.1 El Heredero: adquiere el dominio desde el
fallecimiento del causante.
d.2 El Legatario: hay que distinguir:
i. Si el legado es de especie o cuerpo cierto:
adquiere el dominio en el mismo momento.
ii. Si el legado es de género:
ii.1 Por la muerte del testador sólo adquiere
un crédito contra los obligados a
f) En lo relativo a la institución de la posesión efectiva.
cumplirlo; y
ii.2 Únicamente se hace dueño cuando se
efectúa la entrega de los bienes legados.
El que válidamente repudia una herencia se entiende
no haberla poseído jamás”.
e.2 El Legatario: aunque sea de especie o cuerpo cierto,
no adquiere la posesión de la cosa legada por el solo
hecho de la muerte del testador.
Dicha posesión continúa radicada en el heredero; el
legatario adquiere la posesión con la entrega del legado,
cuando reúne los elementos de la posesión, esto es, el
CORPUS y el ÁNIMUS.
f.1 La del heredero es típica; y
f.2 No se concede al legatario.

e) Posesión de los bienes. g) En cuanto a cómo se instituye cada uno de ellos.

e.1 El Heredero: juntamente con el dominio, adquiere la g.1 Los herederos: son instituidos por el testamento o la
posesión legal de la herencia desde el momento en ley;
que se le defiere, aunque ignore que le ha sido g.2 Los legatarios: son instituidos solo por el
deferida (artículos 688 inc. 1° y 722). testamento.
Artículo 688: “En el momento de deferirse la
herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por
el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión
legal no habilita al heredero para disponer en manera
alguna de un inmueble, mientras no preceda: […]”.
1º La inscripción del decreto judicial o la resolución
administrativa que otorgue la posesión efectiva: el
primero ante el conservador de bienes raíces de la
comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los
incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin
ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido”.
Artículo 722: “La posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore.

14
III. EFECTOS JURÍDICOS DE LA MUERTE.
Somarriva señala que, sucesoralmente, deben distinguirse tres:
1. La apertura de la sucesión;
2. La delación de las asignaciones; y
3. La facultad de los asignatarios, en orden a aceptar o repudiar
la herencia.
Cada uno de estos efectos se encuentran separados por un
espacio de tiempo inmedible.
1. Apertura de la sucesión de una persona.
La apertura de la sucesión es un hecho que da cuenta de que
alguien ha fallecido.
Genera dos cosas:
1º. Operó la Sucesión por Causa de Muerte como Modo de
Adquirir, lo que significa que alguien ya es dueño; y
2º. Al mismo tiempo, con la sola apertura, opera la llamada
“Posesión legal”. La ley dice que esta posesión legal la
tienen todos los herederos.
a. Aunque lo ignoren;
b. Incluso en contra de su voluntad.
Artículo 955: “La sucesión en los bienes de una persona se
abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos
los casos expresamente exceptuados.”
En ese momento, se conceden las asignaciones hereditarias
o testamentarias, salvo que fueren condicionales.
a) Causas de la Apertura de la Sucesión.
a.1 El artículo 955, en su parte pertinente, dispone que
“la sucesión en los bienes de una persona se abre en
el momento de su muerte”. O sea, que la apertura de
la sucesión se produce al fallecimiento del causante.
a.2 Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a
la apertura de la sucesión.
a.3 En el caso de la muerte presunta:
i. La apertura de la sucesión se produce al
dictarse el Decreto De Posesión Provisional De
Los Bienes (artículo 84 inc. 1°);
ii. Si no ha existido posesión provisional, al
dictarse el Decreto De Posesión Definitiva
(artículo 90 inc. 3°).
b) Concepto.
La apertura de la sucesión es un hecho jurídico en virtud
del cual se produce la transmisión en propiedad de todos
los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del
causante a sus herederos y se les concede a estos la
posesión legal de todos los bienes hereditarios.
c) Posesión De La Herencia.
La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el
dominio de la herencia, de los bienes hereditarios.
¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la
herencia?
Al respecto, es menester realizar una triple distinción
entre la posesión legal, lo que podríamos denominar
posesión real y la posesión efectiva de la herencia.
c.1 Posesión Legal.
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la
posesión de la herencia, aunque lo ignore e incluso
en contra de su voluntad. Así dispone el artículo 722.
Artículo 722: “La posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore”.
Artículo 688 inc. 1°: “En el momento de deferirse la
herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero; pero esta posesión legal…”.
Al tener la posesión legal, nace el derecho para
aceptar o repudiar la herencia, teniendo
trascendencia fundamental en lo que dice relación
con el Derecho de Transmisión.
i. Es una posesión distinta a la posesión
material.
En efecto, aun cuando es la ley la que la otorga,
tiene caracteres distintos a los requeridos por el
artículo 700.
La posesión legal se caracteriza porque la
otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos que, en
conformidad al artículo 700, integran la
posesión; vale decir, el elemento material, es
decir, la tenencia de la cosa o CORPUS, y el
elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor
o dueño, llamado simplemente ÁNIMUS.
15
 Se trata de una posesión singularísima, desde
que es posible que el heredero no tenga el
CORPUS e ignore que la herencia le ha sido
deferida; esto es, que carezca del ÁNIMUS. Es,
entonces, una ficción del legislador.
Como vemos, a pesar de carecer de CORPUS y
ÁNIMUS, el heredero puede tener la posesión
legal de la herencia.
Si analizamos más en detalle esta situación,
veremos que, cuando se verifica el fallecimiento
del causante, habrá operado la sucesión por
causa de muerte como modo de adquirir el
dominio y, en consecuencia, en el caso de que
el heredero acepte la herencia, se entiende que
él es dueño. Y es dueño, precisamente, desde la
fecha de la apertura de la sucesión, ya que,
como hemos dicho, tanto los efectos de la
aceptación como los de la repudiación de la
herencia se retrotraen al día de la muerte del
causante.
Por otro lado, opera al mismo tiempo la
posesión legal, lo que es, como ya dijimos, una
ficción legal que además constituye, por cierto,
una imposición para el heredero, que la tendrá
aunque lo ignore e incluso contra su voluntad.
ii. ¿A quién le sirve la Posesión Legal?
Al heredero no le sirve, porque no es titular;
además, no le sirve porque la posesión legal no
tiene CORPUS ni ÁNIMUS.
Según lo señalado por el Prof. Eduardo
Figueroa, “técnicamente la posesión legal le
sirve al causante, a quien por lógica le interesa
que sus herederos acepten la herencia, lo que
permite concluir que la finalidad de la posesión
legal es evitar que cualquier persona pudiere
tomar posesión de esa herencia,
resguardándose de esta manera el patrimonio
del causante.”
Recordemos, en todo caso, que atendido que
nuestro Código Civil recogió la teoría clásica del
patrimonio, no es posible, en consecuencia, que
un patrimonio carezca de su titular respectivo.
El mejor ejemplo que permite dar cuenta de
aquello es, precisamente, el caso de la Herencia
Yacente, la que se encuentra estrechamente
vinculada con lo anterior toda vez que ella parte
precisamente del supuesto de que dentro de los
primeros 15 días desde la muerte del causante
nadie ha aceptado o repudiado la herencia, lo
que implica que ningún heredero es en realidad
titular de ella, dado que la sola circunstancia de
que ellos tengan la posesión legal (que no tiene
CORPUS ni ÁNIMUS) no necesariamente conlleva
a que sean titulares de la herencia. En efecto,
cuando se pide la declaración de la herencia
yacente, lo que en definitiva se está solicitando
es el nombramiento de un curador, que es un
tercero ajeno a los herederos.
iii. El heredero nunca podrá adquirir la herencia
por prescripción basado en posesión legal.
Si bien se puede poseer por varios títulos, no se
puede adquirir por más de un modo, y el modo
de adquirir que ha operado es, precisamente, la
sucesión por causa de muerte.
iv. ¿Cuál es el fundamento de que la posesión
de los herederos sea distinta a la del
causante?
Que la posesión de los herederos sea distinta de
la del causante, se funda en que la posesión no
se transmite, ni se transfiere, principiando en
el sucesor (artículo 717).
Artículo 717: “Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la de
su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos
a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores.”
Se ha fallado que la posesión legal de la
herencia sólo corresponde al heredero
verdadero, y no al putativo.
16
 v. ¿Qué consecuencias trae la posesión legal?
De la posesión legal, adquirida por el ministerio
de la ley, se derivan dos consecuencias:
v.1 El heredero puede tomar la posesión
material inmediata de todos los bienes
sucesorios; y
v.2 Puede ejercitar toda suerte de acciones
posesorias relativamente a bienes que
nunca ha poseído de hecho.
c.2 Posesión Material.
Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que
es una presunción del legislador. Equivale a la
posesión definida por el artículo 700; vale decir:
i. Requiere la concurrencia de CORPUS y ANIMUS; y
ii. Puede encontrarse radicada tanto en el
verdadero heredero como en uno falso.
Artículo 700: “La posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifica serlo.”
Lo corriente será que esta posesión se radique
conjuntamente con la legal en manos del verdadero
heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la
posesión teórica del heredero exista un falso
heredero, que posea materialmente la herencia con
ánimo de señor o dueño, y se comporte respecto de
ella como verdadero sucesor del causante.
 La importancia de esta posesión estriba en que
habilita al falso heredero para adquirir la herencia
por prescripción (10 años).
c.3 Posesión Efectiva.
Se trata de un mecanismo de orden procesal que
busca organizar la sucesión. Sufrió una importante
modificación, por Ley N°19.903 de 2003. Se
distingue entre sucesiones testadas e intestadas. Las
testadas se dejaron en sede jurisdiccional, ya que se
podrían presentar más problemas con las asignaciones
forzosas y con los márgenes de disposición.
i. Radicación.
i.1 Se radica en el Registro Civil: la
tramitación de las sucesiones intestadas
(sede administrativa).
i.2 Se radican en sede judicial:
a. Las sucesiones testadas abiertas en
Chile; y
b. Las testadas e intestadas abiertas
en el extranjero, cuando afecten a
chilenos; o sea, sobre bienes situados
en Chile.
ii. Concepto.
Somarriva la define como aquella que se otorga
por resolución judicial o administrativa a quien
tiene la apariencia de ser heredero.
iii. Requisitos.
iii.1 Requiere de:
a. Una sentencia judicial; o
b. Una resolución de la Dirección
Regional respectiva del Registro Civil.
iii.2 El decreto de posesión efectiva no
confiere la calidad de heredero, sino
sólo la de heredero putativo.
La persona a cuyo nombre se otorga se
considera Heredero Putativo:
a. Puede realizar una serie de
gestiones (por ejemplo, solicitar
inscripciones); y
b. Está beneficiado por un plazo
menor de prescripción adquisitiva:
5 años y no 10, que es la regla general.
iv. La afirmación de que la posesión efectiva no
otorga la calidad de heredero se infiere de los
siguientes artículos:
iv.1 Artículo 877 CPC: “Se dará la posesión
efectiva de la herencia al que la pida
exhibiendo un testamento aparentemente
válido en que se le instituya heredero”.
17
iv.2 El falso heredero que está en posesión
efectiva puede adquirir por
prescripción de 5 años y si la tiene que
adquirir por este medio, es porque no
tiene la calidad definitiva.
Sin embargo, en las herencias
intestadas abiertas en Chile hay normas
que buscan obtener que la posesión
efectiva se otorgue a todos los que
tengan la calidad de herederos.
Artículo 6 Ley N°19.903: “La posesión
efectiva será otorgada a todos los que
posean la calidad de herederos, de
conformidad a los registros del Servicio
de Registro Civile Identificación, aun
cuando no hayan sido incluidos en la
solicitud y sin perjuicio de su derecho a
repudiar la herencia de acuerdo a las
reglas generales. También será
concedida a quienes acrediten esa
calidad, conforme a las reglas generales,
incluso si no se encuentran inscritos en
Chile.”
Como se puede apreciar, la posesión
efectiva se otorga a todos los que en
conformidad a los registros del Registro
Civil posean la calidad de herederos, aun
cuando no hayan sido incluidos en la
solicitud y sin perjuicio de su derecho a
repudiar la herencia de acuerdo con las
reglas generales.
También se aplica a los que acrediten
esa calidad, si no se encuentran
inscritos en Chile.
Artículo 688: “En el momento de
deferirse la herencia, la posesión efectiva
de ella se confiere por el ministerio de la
ley al heredero; pero esta posesión legal
no habilita al heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o
la resolución administrativa que otorgue
la posesión efectiva: el primero ante el
conservador de bienes raíces de la
comuna o agrupación de comunas en
que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la
segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales
prevenidas en los incisos primero y
segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos
disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso
tercero: sin ésta no podrá el heredero
disponer por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partición le hayan
cabido.”
Las inscripciones que señala este
artículo no tienen más objeto que
mantener la historia de la propiedad y
jamás deben ser consideradas como
tradición. Sólo se puede adquirir por un
modo, y en este caso ya operó la
sucesión por causa de muerte.
v. Importancia de la Posesión Efectiva.
La importancia de la posesión efectiva radica en
su función en torno a:
v.1 Mantención de la historia de la
propiedad raíz.
v.2 Validez del pago (artículo 1576).
v.3 Da origen a una prescripción más
breve para adquirir.
v.4 Desde un punto de vista tributario:
sirve para determinar:
a. Quiénes son herederos; y
b. A quienes se le aplicará el impuesto a
la herencia.
18
vi. De acuerdo con la Ley N°19.903, es preciso
distinguir:
vi.1 Posesiones efectivas intestadas
abiertas en Chile: se sujetan a las
disposiciones de la mencionada ley,
tramitándose y otorgándose en el
Registro Civil;
vi.2 Posesiones efectivas de sucesiones
testamentarias y abiertas en el
extranjero: se siguen tramitando en la
justicia ordinaria.
vii. Posesiones efectivas otorgadas por la
justicia (ver normas del CPC).
vii.1 Solicitud.
Ante el juez del último domicilio del
causante.
vii.2 ¿Quiénes la solicitan?
No es necesario que la pidan todos y
cada uno de los herederos. Pero debe
pedirse para todos. El Tribunal, en
virtud del artículo 881 inc. 1º, solicitará
informe al Registro Civil respecto de las
personas que posean presuntamente la
calidad de herederos y de los
testamentos que aparezcan otorgados
por el causante en el REGISTRO NACIONAL
DE TESTAMENTOS.
vii.3 Inventario y Valorización de los
Bienes.
Artículo 880 CPC: “Los herederos que
no estén obligados a practicar inventario
solemne o no lo exijan al tiempo de pedir
la posesión efectiva, deberán presentar
inventario simple en los términos de los
artículos 382 y 384 del Código Civil.
Dicho inventario, que se acompañará a
la solicitud de posesión efectiva, llevará
la firma de todos los que la hayan
pedido.
En todo caso, los inventarios deberán
incluir una valoración de los bienes de
acuerdo a lo previsto en el artículo 46 de
la ley Nº16.271.”
Se confecciona un inventario y se
valorizan las partidas del mismo.
Puede no ser solemne si todos los
herederos, siendo capaces de
administrar sus bienes, lo determinan
unánimemente (artículo 1284).
vii.4 El auto de posesión efectiva y
trámites posteriores a su concesión
(Publicación del auto).
Se denomina generalmente auto, pero se
trata de una sentencia definitiva.
Artículo 882 inc. 1° CPC: “La
resolución que concede la posesión
efectiva de la herencia se publicará en
extracto por 3 veces en un diario de la
comuna, de la capital de la provincia o
de la capital de la región cuando allí no
lo haya.”
vii.5 Inscripción de la Posesión Efectiva.
Dictado el auto, publicados los avisos y
protocolizado el inventario simple o
solemne, el peticionario solicita al
tribunal que ordene la inscripción de la
resolución que concedió la posesión
efectiva en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces del
territorio jurisdiccional en que haya sido
pronunciada la resolución de posesión
efectiva, con indicación de la notaría en
que se protocolizó el inventario y la
enumeración de los bienes raíces que en
él se comprenden. Si existen inmuebles
en la masa hereditaria, el auto de
posesión efectiva también debe
inscribirse en el territorio jurisdiccional
en que éstos se ubiquen.
19
vii.6 Oposición a la Posesión Efectiva.
La gestión de posesión efectiva es de
carácter no contencioso, pudiendo
aplicársele el artículo 823 CPC: “Si a la
solicitud presentada se hace oposición por
legítimo contradictor, se hará contencioso
el negocio y se sujetará a los trámites del
juicio que corresponda.
Si la oposición se hace por quien no tiene
derecho, el tribunal, desestimándola de
plano, dictará resolución sobre el negocio
principal.”
a. Un legítimo contradictor puede
oponerse a que se conceda la
posesión efectiva a quien la está
solicitando; en este caso:
• El asunto pasa a ser contencioso; y
• Se sujeta a los trámites del juicio
correspondiente (generalmente será
el ordinario).
b. Si la oposición la hace quién no es
legítimo contradictor: el tribunal
rechazará de plano.
¿Quién es el legítimo contradictor?
El legítimo contradictor es aquel cuyo
derecho a la herencia es de tal naturaleza
que le permite obtener en forma exclusiva
o por lo menos en igualdad de condiciones
con el solicitante la posesión efectiva de la
herencia que pretende.
c. Deducida la oposición:
• Se paraliza la gestión de posesión
efectiva; y
• Transforma el asunto en
contencioso.
d. Al hacerse contencioso el asunto:
• Termina toda actuación no
contenciosa; y
• Deben entablarse los juicios
controvertidos correspondientes,
sin que la oposición obre como
demanda.
vii.7 Revocación de la Posesión Efectiva.
En materia no contenciosa las
sentencias son revocables o modificables
a petición del interesado, y siempre que
hayan variado las circunstancias que la
motivaron (artículo 821 CPC).
a. Si la posesión efectiva fue
denegada: el auto puede modificarse
o revocarse en cualquier momento,
variando las circunstancias.
b. Si la posesión efectiva fue
concedida: sólo puede modificarse o
revocarse si está pendiente su
ejecución.
Para entender que está pendiente la
ejecución de la resolución, la
jurisprudencia ha hecho un distingo:
• Si el auto no está inscrito en el
CBR: se puede pedir su
modificación o revocación.
• Si el auto está inscrito: se
requerirá de un nuevo juicio, pues
la ejecución ya no se encuentra
pendiente.
La Corte Suprema dictó un fallo que
está en contradicción con lo
mencionado: Autorizó la ampliación
de la posesión efectiva ejecutoriada a
otros herederos de igual derecho que
aquellos a los que se les había
concedido.
Según Somarriva, hasta la inscripción
se puede oponer. Luego de ella, sólo
cabe hacer efectivas las acciones de:
• Petición de herencia;
• Reforma de testamento;
• Nulidad, etc.
viii. Posesiones Efectivas ante el Registro Civil.
Debe tratarse de:
• Sucesiones intestadas; y
• Abiertas en Chile.
20
Tramitación ante el Registro Civil.
viii.1 Solicitud.
En formulario confeccionado por el
Registro Civil en el que deberán
individualizarse los herederos, nombre,
apellidos, RUN, domicilio, calidad en que
heredan.
viii.2 Inventario y Valorización.
Artículo 4 Ley N°19.903: “El inventario
de los bienes existentes al fallecimiento del
causante, deberá incluirse en la misma
solicitud y hará relación de todos los
muebles e inmuebles de la persona cuyo
patrimonio se inventaría,
particularizándolos uno a uno, o
señalando colectivamente los que
consistan en número, peso o medida, con
expresión de la cantidad y calidad
esencial; comprenderá asimismo los
créditos y deudas de que hubiere
comprobante, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningún valor o
utilidad. Este inventario incluirá,
simultáneamente, la valoración de los
bienes, de acuerdo a las normas
contenidas en la ley Nº16.271.
La individualización de los bienes raíces
sólo contendrá la remisión expresa a fojas,
número, año y registro conservatorio de
cada propiedad, y será suficiente para
practicar las inscripciones que sean
necesarias. Tratándose de otros bienes
sujetos a registro, deberán señalarse los
datos necesarios para su ubicación o
individualización.
El inventario practicado de esta forma,
se considerará como inventario solemne
para todos los efectos legales.
En todo caso, para entender que el
solicitante acepta la herencia con
beneficio de inventario deberá así
declararlo en el formulario de solicitud,
sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 1252 y 1256 del Código Civil.”
En síntesis, el inventario se considerará
solemne, pero para entender que el
solicitante acepta con beneficio de
inventario, debe declararlo así en el
formulario de solicitud, sin perjuicio de
lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256
del Código Civil.
Artículo 1252: “Todo heredero conserva
la facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de
heredero.”
Artículo 1256: “El heredero que en la
confección del inventario omitiere de mala
fe hacer mención de cualquiera parte de los
bienes, por pequeña que sea, o supusiere
deudas que no existen, no gozará del
beneficio de inventario.”
viii.3 Resolución que otorga la Posesión
Efectiva.
La posesión efectiva es otorgada por
resolución fundada del Director Regional
respectivo, y contiene las mismas
menciones requeridas para la solicitud.
Asimismo contendrá el inventario y
valorización de los bienes presentados y
dispondrá la publicación.
Estas resoluciones se encontrarán
exentas del trámite de la toma de razón.
viii.4 Publicaciones.
La resolución que concede la posesión
efectiva será publicada en extracto por el
Servicio en un diario regional
correspondiente a la región en que se
inició el trámite de la posesión efectiva,
el día 1º o 15º de cada mes o el día hábil
siguiente, si cae en sábado o feriado.
21
 viii.5 Inscripciones.
Efectuada la publicación, el Director
Regional competente ordenará
inmediatamente la inscripción de la
resolución en el REGISTRO NACIONAL DE
POSESIONES EFECTIVAS.
viii.6 Aranceles.
El trámite de la posesión efectiva no es
gratuito y está sujeto a un arancel, cuyo
pago es un ingreso para el Servicio.
viii.7 Oposiciones y Rectificaciones.
No está reglamentada la oposición por
legítimo contradictor, porque se trata de
una tramitación administrativa, y no de
una gestión no contenciosa.
Sin embargo, de acuerdo con las normas
del Derecho Administrativo, cualquier
interesado puede hacerse presente antes
de la inscripción de la posesión efectiva,
invocando, por ejemplo, que la herencia
es testada, o que se le ha omitido u
otorgado a herederos que no
corresponden.
viii.8 Revocación de la Posesión Efectiva.
No es posible hacerla una vez inscrita la
resolución que se pronuncie sobre la
solicitud.
En tal caso, sólo quedará accionar con
las correspondientes acciones:
a. Acción de nulidad; y
b. Acción de petición de herencia.
d) Importancia que tiene determinar el momento preciso
del fallecimiento del causante.
Es el fallecimiento del causante lo que da origen a la
apertura de la sucesión y a la sucesión por causa de
muerte. De ahí que pueda tener gran importancia
determinar el momento preciso en que se produjo el
deceso de una persona, y por ello se lleva en el Registro
Civil un Libro de Defunciones, en que se anota incluso la
hora del fallecimiento de las personas.
Determinar el momento preciso de la muerte puede tener
importancia en varios aspectos:
d.1 La sucesión se rige por la ley vigente al momento
en que se abre.
En este sentido, es necesario tener presente que no
es lo mismo:
i. Que el causante hubiere fallecido antes o
después de que haya entrado a regir la Ley
N°18.802, que es la ley que le otorgo la plena
capacidad a la mujer casada en sociedad
conyugal.
ii. Que el causante hubiere fallecido antes o
después de la entrada en rigor de la Ley
N°19.585 (Ley de Filiación).
iii. Que el causante haya fallecido entes o después
de que haya entrado en vigencia la Ley
N°19.620 (Ley de Adopción).
iv. Que el causante haya fallecido entes o después
de la vigencia de la Ley N°19.947 (Ley de
Matrimonio Civil).
d.2 Al día de la apertura se define si se aplica o no la
Teoría de los Comurientes (artículos 79 y 958).
Se habla de comurientes en el caso de que dos o más
personas fallezcan en un mismo acontecimiento,
como un naufragio, incendio, ruina o batalla, sin que
pueda determinarse quién murió primero.
En este aspecto nuestro Código se aparta de la
solución generalmente aceptada por las legislaciones;
en el Código francés, por ejemplo, existen una serie
de presunciones basadas en la edad, sexo, etc.,
suponiéndose que la mujer muere antes que el
hombre, y el viejo después del joven, etc.
En cambio, el artículo 79 del Código Civil chileno
dispone: “Si por haber perecido dos o más personas
en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera,
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se procederá en todos casos como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo
momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a
las otras.”
22
 Por expresa disposición del precepto, la misma regla
se aplica en el caso en que, por cualquier causa, no
pueda saberse el orden en que han fallecido dos o
más personas.
Esto va a tener importancia precisamente en la
sucesión por causa de muerte; por ello es que el
artículo 958 establece que “si dos o más personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso
del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los
bienes de las otras”. La disposición no es sino un
corolario lógico del artículo 79; como se entiende que
fallecen al mismo tiempo, ninguna hereda a la otra.
Artículo 84 inc. 1°: “En virtud del decreto de
posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad
conyugal o terminará la participación en los
gananciales, según cual hubiera habido con el
desaparecido; se procederá a la apertura y
publicación del testamento, si el desaparecido
hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria
a los herederos presuntivos.”
Artículo 90 inc. 3°: “Si no hubiere precedido
posesión provisoria, por el decreto de posesión
definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido
según las reglas generales.”
¿Cuál será la fecha de la muerte presunta?
Artículo 81 N°6: “El juez fijará como día presuntivo
de la muerte el último del primer bienio contado
desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos
cinco años desde la misma fecha, concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido.”
d.3 El asignatario debe ser capaz y digno de suceder
al momento de fallecer el causante.
El momento preciso de la muerte del causante
determina cuáles son sus herederos; las
incapacidades e indignidades para suceder, de que
hablaremos más adelante, deben ser entendidas en
relación con el momento del fallecimiento. Dicho de
otra manera, el asignatario debe ser capaz y digno de
suceder al producirse la muerte del causante.
d.4 La validez de las asignaciones testamentarias se
determina en relación con la legislación vigente al
momento de la apertura de la sucesión.
Como se desprende de los artículos 18 y 19 de la Ley
de Efecto Retroactivo del año 1861, la validez de las
disposiciones testamentarias debe ser examinada en
relación con la ley vigente en el momento en que se
abre la sucesión. De modo que si entre la época en
que el testador hace su testamento y su fallecimiento
se produce un cambio de legislación, se aplica la ley
vigente al momento de abrirse la sucesión, o sea, al
fallecer el causante.
d.5 Los efectos de la aceptación y de la repudiación
de una herencia o legado de especie o cuerpo
cierto se retrotraen al momento de la delación,
que será generalmente el momento en que la
sucesión se abre.
En otras palabras, tanto la aceptación como la
repudiación operan siempre con efecto retroactivo.
Artículo 1239: “Los efectos de la aceptación o
repudiación de una herencia se retrotraen al
momento en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies”.
d.6 El día de la apertura de la sucesión determina si
tienen validez o no los pactos sobre una sucesión
futura.
Esto significa relacionar los artículos del Código Civil:
el artículo 1463, estudiado en objeto ilícito, vinculado
al artículo 1204.
Artículo 1463: “El derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una
legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima
o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título De las asignaciones forzosas.”
Ahora bien, no obstante la prohibición que el
legislador contempla en cuanto a los pactos sobre
sucesión futura, el artículo 1204 contiene una clara
excepción a esta regla general.
23
Artículo 1204: “Si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno
de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón
era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y después
contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta
tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta
le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de
la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe
la legítima, serán nulas y de ningún valor.”
En el instante mismo en que el causante fallece, pasa
a ser perfectamente lícito celebrar toda clase de actos
y contratos relacionados con la sucesión; ya no se
trata de un pacto sobre sucesión futura, que prohíbe
el artículo 1463, sino que de un Pacto Sobre Sucesión
Actual, que el Código acepta expresamente en la
Cesión De Derechos (artículos 1909 y 1910).
Artículo 1909: “El que cede a título oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o de legatario.”
Artículo 1910: “Si el heredero se hubiere
aprovechado de los frutos o percibido créditos o
vendido efectos hereditarios, será obligado a
reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a
indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de
la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá
cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que
por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo
que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.”
d.7 El día del fallecimiento nace la comunidad
hereditaria.
i. Comienza el estado de indivisión; y los
efectos declarativos del acto de partición se
remontarán a dicho momento.
i.1 Los actos de los sucesores ejecutados
entre la apertura de la sucesión y la
partición se validarán: si las cosas
sobre que recaen le son más tarde
adjudicadas.
i.2 Si existe pluralidad de herederos: al
fallecer el causante se forma entre ellos
una comunidad; el patrimonio del
causante pasa a pertenecer en común,
pero indiviso, a los herederos. Es lo que
se llama indivisión hereditaria.
ii. A ella se pone fin mediante la partición: o
sea, la liquidación de la comunidad en la forma
que veremos más adelante. Pues bien, la
adjudicación de los bienes hecha en la partición
opera retroactivamente al momento en que
nació la indivisión; o sea, al fallecimiento del
causante. Así lo señala el artículo 1344, que
consagra el efecto declarativo de la partición de
que hablaremos con posterioridad.
d.8 Se determinan los derechos en que ha de
sucederse, siendo los que tenía el causante a ese
momento;
e) ¿Dónde se abre la Sucesión?
Artículo 955: “La sucesión en los bienes de una persona
se abre al momento de su muerte, en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se
abre; salvas las excepciones legales.”
Por ello, se exige como requisito esencial, que al inscribir
la defunción, se exprese la fecha del fallecimiento (artículo
50 Ley del Registro Civil).
En el caso de la muerte presunta hay normas especiales
relativas al momento de la muerte.
24
Cabe señalar que el último domicilio del causante no
coincide necesariamente con el lugar del fallecimiento.
Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden
público y por ende no puede ser modificada por el
testador.
La voz “domicilio” debe tomarse en su sentido legal
(artículo 59).
Artículo 59: “El domicilio consiste en la residencia,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella”.
Artículo 68: “La mera residencia hará las veces de
domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte”.
Regirán las reglas que imponen a ciertas personas un
domicilio legal.
De este modo, el domicilio de las personas sujetas a patria
potestad, tutela o curaduría será el de su padre, madre,
tutor o curador según corresponda.
Artículo 72: “El que vive bajo patria potestad sigue el
domicilio paterno o materno, según el caso, y el que se
halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador”.
e.1 Reglas de Excepción en cuanto al Domicilio del
Causante.
La única excepción se refiere a la apertura de la
sucesión del desaparecido, declarado muerto
presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesión en
el último domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile.
e.2 Importancia del Lugar de la Apertura de la
Sucesión.
i. Fija la competencia de los tribunales.
ii.
La apertura y publicación del testamento deben
hacerse ante el juez del último domicilio del
testador (artículo 1009). El mismo juez será
competente para conocer de las cuestiones
sobre formación de inventarios, tasaciones,
partición de bienes, petición de herencia,
desheredamientos, validez o nulidad de
disposiciones testamentarias.
Artículo 148 COT: “Será juez competente para
conocer del juicio de petición de herencia, del
de desheredamiento y del de validez o nulidad
de disposiciones testamentarias, el del lugar
donde se hubiere abierto la sucesión del difunto
con arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del
Código Civil”.
i.1 Esta regla tiene una importante
excepción:
Artículo 149 COT: “Cuando una
sucesión se abra en el extranjero y
comprenda bienes situados dentro del
territorio chileno, la posesión efectiva de
la herencia deberá pedirse en el lugar en
que tuvo el causante su último domicilio
en Chile, o en el domicilio del que la pida
si aquél no lo hubiere tenido”.
Se trata del caso de:
a. Una sucesión abierta en el
extranjero; y
b. Que comprenda bienes situados en
Chile.
i.2 Para pedir la posesión efectiva habrá
que distinguir:
a. Si el causante tuvo domicilio en
Chile: se pide en el último domicilio
del causante en la República; o
b. Si el causante no tuvo domicilio en
Chile: deberá pedirse en el domicilio
del solicitante.
Fija la ley que regirá la sucesión.
Artículo 955 inc. 2°: “La sucesión se regla por
la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales”.
Con esta regla, el Código se apartó de la regla
LEX REI SITAE del artículo 16, según el cual “Los
bienes situados en Chile están sujetos a las
leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”.
25
Sin la regla del artículo 955 inc. 2°, se habría
aplicado la ley chilena respecto de los bienes
situados en Chile, aun cuando la sucesión se
hubiere abierto en país extranjero.
Sin embargo, no sucede así, y nuestra ley,
salvas algunas excepciones, reconoce imperio
en Chile a las leyes extranjeras que rigen la
sucesión. Esto ocurrirá si el difunto tuvo su
último domicilio en el país en que regían esas
leyes o, en otras palabras, cuando la sucesión
se ha abierto en el extranjero.
ii.1 ¿Cuál es la ventaja de esta
normativa?
Esta fórmula ofrece la ventaja que
somete la sucesión a una ley única,
evitando los conflictos resultantes de
una pluralidad de legislaciones.
Desde un punto de vista del Derecho
Internacional Privado, es una norma de
conflicto (en oposición a las normas de
policía y a las normas materiales),
debido a que si bien reconoce el
elemento internacional del caso, no lo
soluciona directamente, entregando la
decisión de fondo acerca del mismo al
derecho que aparece más vinculado con
la situación planteada.
ii.2 Excepciones a la Regla del artículo
955 inc. 2° que somete la Sucesión a
la Ley del Último Domicilio.
a. Artículo 15 N°2: “A las leyes patrias
que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.
2°En las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia;
pero sólo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos”.
Como el derecho de suceder es una de
las más importantes consecuencias
del parentesco o relación de familia, el
chileno queda obligado a observar las
leyes sucesorias de este país.
La excepción se refiere solamente a los
parientes chilenos; de esta manera, la
sucesión del chileno que deja
solamente parientes extranjeros se
regirá por completo por la ley
extranjera. En otros términos, se
aplicará la regla general del artículo
955, inc. 2°.
Naturalmente que la aplicación
práctica de esta norma está
subordinada a la existencia de bienes
en Chile.
Si los bienes están situados en el
extranjero, por la fuerza de las cosas,
y a pesar de la regla del N°2 del
artículo 15, nada probablemente
podrán reclamar los parientes
chilenos.
b. El sistema legal habría quedado
incompleto si el legislador no
hubiera previsto el caso del
causante extranjero que fallece
dejando herederos chilenos. Por este
motivo, el artículo 998 complementa
el artículo 15.
Artículo 998: “En la sucesión
abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de
la República, tendrán los chilenos a
título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la
sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán
pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la
sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso
necesario a la sucesión de un chileno
que deja bienes en país extranjero”.
26
Es el caso del causante extranjero
cuya sucesión se abre fuera de Chile.
Sus parientes chilenos tendrán, a
título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían en la
sucesión intestada de un chileno.
• Críticas a la norma.
La disposición es, por muchos
motivos, defectuosa:
− Alude al lugar de fallecimiento
del extranjero (“dentro o fuera
del territorio […]”), lo que en
verdad no tiene ninguna
importancia para determinar las
leyes que rigen la sucesión.
Importa el domicilio que el
extranjero tenía al fallecer;
− Tampoco es atinado que se
refiera al extranjero que fallece
“dentro o fuera” del territorio
nacional, puesto que si la
sucesión se abre “dentro” de Chile
no puede caber la menor duda
acerca de la competencia de la ley
chilena. La disposición, en suma,
debió referirse, simplemente, al
extranjero “cuya sucesión se abre
fuera del territorio de la
República”.
− La regla es aplicable
únicamente si el extranjero deja
parientes chilenos. A “los
chilenos”, y no a los parientes
extranjeros, corresponderán los
derechos que les cabrían en la
sucesión de un chileno, o mejor
dicho, como si la sucesión se
hubiera abierto en Chile.
Nótese que la disposición otorga a
los chilenos lo que les corresponda
“en la sucesión del extranjero”.
De este modo, el derecho no se
calcula sobre los bienes situados
en Chile, sino sobre la totalidad de
los bienes dejados por el
extranjero.
Si el causante es chileno, deben
aplicarse las mismas reglas.
Abierta la sucesión en el extranjero,
sus parientes chilenos tendrán los
derechos que la ley chilena les
acuerda, como si la sucesión se
hubiere abierto en Chile.
El artículo 998, inc. 3° previene:
“Esto mismo se aplicará en caso
necesario a la sucesión de un chileno
que deja bienes en país extranjero”.
c. Aplicabilidad o inaplicabilidad de la
norma a sucesiones testamentarias.
Finalmente cabe señalar que en
doctrina se han suscitado discusiones
acerca de si la norma en estudio es o
no aplicable a las sucesiones
testamentarias.
Principales corrientes de opinión
con sus respectivos fundamentos:
• Hay quienes opinan que en el caso de
las sucesiones testadas siempre se
aplicará el artículo 955, esto es la ley
del último domicilio del causante.
• Algunos autores, como Claro Solar,
entienden la norma no es aplicable a
la sucesión testada, señalando al
efecto que los parientes chilenos
deberán ejercer la acción de reforma
de testamento;
• La mayoría piensa que pese a la
omisión del artículo 998, igual se
aplicaría a las sucesiones
testamentarias debido a que este
vacío legal debe ser llenado por la
equidad natural y el espíritu general
de la legislación, que precisamente
estaría contenido en el artículo 998.
27
 d. Otras Excepciones.
Las demás excepciones legales son de
menor importancia.
• En el caso de muerte presunta, la
situación habrá de regirla la ley del
último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile
(artículo 81, N°1);
• Aunque la sucesión se rija por la ley
del domicilio en que se abre y, en
consecuencia, se aplique una ley
extranjera, habrá de pedirse en
Chile la posesión efectiva de la
herencia, respecto de los bienes
situados en el país. El impuesto se
pagará tomando en consideración
estos bienes (artículo 27 de la Ley
N°16.271).
b. Caso del extranjero que fallece
ii.3 Resumen.
En resumen, en cuanto a la ley que rige
la sucesión, podemos explicarlo de la
siguiente manera:
a. Caso del chileno que fallece en el
extranjero.
Artículo 15: “A las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las
personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos, que hayan de tener efecto
en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos.”
Del artículo 15 se deduce que si fallece
un chileno teniendo su último domicilio
en el extranjero, los parientes chilenos
tienen en esa sucesión que se va a regir
por una ley extranjera los derechos que
les otorga la ley patria.
En efecto, el precepto citado establece
que los chilenos, no obstante su
residencia en el extranjero, quedan
sujetos a la ley chilena respecto de los
derechos y obligaciones civiles con su
cónyuge y parientes de igual
nacionalidad.
El artículo 15 no obsta, entonces, a
que la sucesión en conformidad al
artículo 955 se rija por la ley
extranjera, pero hace excepción a este
precepto en el sentido de que en una
parte de ella, la relativa a los derechos
del cónyuge y parientes chilenos, se va
a aplicar la legislación nacional, no
obstante que el último domicilio del
causante haya estado en el extranjero.
dejando herederos chilenos.
Se refiere a esta materia el artículo
998, ubicado en las reglas de la
sucesión intestada.
Artículo 998: “En la sucesión
abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la
República, tendrán los chilenos a título
de herencia o de alimentos, los mismos
derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán
pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile todo lo
que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso
necesario a la sucesión de un chileno
que deja bienes en país extranjero.”
28
 En síntesis dispone este precepto que
los chilenos tienen en las sucesiones
abintestato de extranjeros abiertas en
el extranjero los derechos que señala
la ley chilena, pudiendo pagarse
preferentemente de esos derechos en
los bienes dejados por el causante en
Chile.
O sea, la sucesión se rige por la ley
extranjera competente por haber
tenido el causante su último domicilio
en el extranjero, pero no obstante
esto, los chilenos tendrán en su
sucesión los mismos derechos que si
se hubiera abierto en Chile, pues se
aplica la ley chilena.
En ello consiste la excepción al
artículo 955, pues en una parte de la
herencia no se aplica la ley del último
domicilio, sino que la chilena: la
relativa a los derechos de los
herederos chilenos.
c. Caso en que una persona fallece
dejando bienes en Chile, y su
sucesión se abre en el extranjero.
Hay que tener a la vista, para estos
efectos, lo previsto en el artículo 16 del
Código Civil.
Artículo 16: “Los bienes situados en
Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin
perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos
otorgados en país extraño para
cumplirse en Chile, se arreglarán a las
leyes chilenas.”
De acuerdo con el artículo 27 de la Ley
Nº16.271 de Impuestos a las
Herencias, Donaciones y
Asignaciones, si una sucesión se abre
en el extranjero, pero el difunto deja
bienes en territorio chileno, debe
pedirse la posesión efectiva de esa
herencia en Chile respecto de los
bienes ubicados en nuestro país. Este
trámite tiene por objeto cobrar el
impuesto de herencia de esos bienes
dejados en Chile.
El artículo 149 del COT señala ante
quién debe solicitarse la posesión
efectiva: es competente el juez del
último domicilio del causante en
Chile, y si no lo ha tenido, el del
domicilio del que solicita la posesión
efectiva. Así lo reitera el inciso 2º del
artículo 27 de la Ley N°16.271 de
Impuesto a las Herencias. En relación
con esto creemos que aunque la
sucesión se abra en el extranjero,
deben practicarse en nuestro país las
inscripciones del artículo 688 en el
CBR, pues ellas son esenciales para
conservar la historia de la propiedad
raíz, como veremos en seguida.
d. Caso de la muerte presunta.
Según el artículo 81, debe ser
declarada por el juez del último
domicilio que el desaparecido tuvo en
Chile, de lo cual se deduce que la
declaración de muerte presunta se
hace en Chile, no obstante que conste
que el difunto presunto tuvo su último
domicilio fuera del país. Como la
muerte presunta se declara en Chile,
la sucesión se abre aquí y se rige por
la ley chilena.
29
2. La Delación.
La delación es el actual llamamiento que hace la ley o el
testador a aceptar o repudiar la herencia.
Artículo 956: “La delación de una asignación es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si
el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en
el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de
la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la
asignación se defiere en el momento de la muerte del
testador, dándose por el asignatario caución suficiente de
restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en
caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador
hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no
hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.”
Sólo pueden suceder los que existan en el momento en que
se abre la sucesión, excepto los que ya están concebidos o
aquellos que no existen pero se espera que existan.
Artículo 77: “Los derechos que se deferirían a la criatura que
está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe.
Y si el nacimiento constituye un principio de existencia,
entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como
si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso
del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras
personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.”
Artículo 962: “Para ser capaz de suceder es necesario existir
al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por
derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces
bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien
se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición
suspensiva, será también preciso existir en el momento de
cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no
se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas
antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de
la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas
en premio a los que presten un servicio importante, aunque
el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador.”
Abierta la sucesión tiene lugar, por regla general, como
segundo efecto jurídico de la muerte de una persona, la
delación de las asignaciones.
Artículo 956 inc. 1°: “La delación de una asignación es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”.
“Delación” proviene verbo latino “deferir”, que significa
“poner delante de una persona para que diga si quiere o no”.
La herencia o el legado son ofrecidos a los asignatarios,
surgiendo para ellos la opción de aceptar o de repudiar.
Artículo 1225 inc. 1°: “Todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente”.
De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario
determinado y específico a fin de que manifieste su voluntad
de aceptar o repudiar la asignación. En otras palabras, nace
un derecho potestativo de opción, que en doctrina se
denomina “IUS DELATIONIS”, el cual pasa a formar parte del
patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisión.
Esto se explica por una razón histórica: en Roma existían
herederos necesarios que adquirían la herencia y sus
responsabilidades aún contra su voluntad.
No se debe confundir la delación con la apertura de la
sucesión. La delación es una consecuencia de la apertura de
la sucesión.
a) Plazos que la ley señala con relación a la aceptación o
repudiación de la herencia.
a.1 El Plazo de Deliberación.
Por regla general, no existe plazo para aceptar o
repudiar la herencia.
El único caso real en que la ley establece un plazo
para ejercer esta facultad es al que se refieren los
artículos 1232 y 1233 del Código Civil.
30
Artículo 1233: “El asignatario constituido en mora de
declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
Esta disposición hace referencia a la mora y, en este
sentido, debemos recordar que la mora implica la
necesaria existencia de un plazo, pero ¿a qué plazo
se refiere?, La respuesta a esta interrogante se
encuentra en el artículo 1232.
Artículo 1232: “Todo asignatario será obligado, en
virtud de demanda de cualquier persona interesada
en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta
declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes
al de la demanda.
En caso de ausencia del asignatario o de estar
situados los bienes en lugares distantes, o de otro
grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero
nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la
facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá
implorar las providencias conservativas que le
conciernan; y no será obligado al pago de ninguna
deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo
el albacea o curador de la herencia yacente en sus
casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también
inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o
por legítimo representante en tiempo oportuno, se le
nombrará curador de bienes que le represente, y
acepte por él con beneficio de inventario”.
Existen críticas con respecto a la exagerada
extensión de este plazo por parte del legislador.
Estas críticas se fundamentan en que, atendida la
regulación del término de emplazamiento, regulado
por el Código de Procedimiento Civil (artículos 258,
259 y 260), y que fija los plazos para contestar
demandas, y dentro de los cuales el más amplio que
se conoce es de 60 días, efectivamente hay una gran
diferencia entre éste (que es el más amplio de acuerdo
a la Tabla de Emplazamiento) y el plazo máximo
establecido en el artículo 1232 para que el heredero
acepte o repudie la herencia.
a.2 Plazo de la Acción de Petición de Herencia y la
figura del “Heredero Putativo”.
Otro caso en el que la ley fija plazos es aquél en que
se consagra la figura del “heredero putativo”, al cual
hace alusión en el artículo 1269, que se refiere,
además, a la acción de petición de herencia.
Artículo 1269: “El derecho de petición de herencia
expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a
esta acción la prescripción de cinco años.”
En este sentido, cabe destacar que estos plazos de 5
y 10 años a que se refiere el artículo 1269, parecieran
ser una suerte de plazos tácitos; no obstante, esta
afirmación no es correcta.
Dejemos en claro, en primer lugar, que el heredero
putativo es, para la ley, un falso heredero.
El problema radica en que, en virtud de la aplicación
de la TEORÍA DE LA APARIENCIA, él ostentará la calidad
de heredero mientras no haya resolución judicial que
demuestre lo contrario.
En consecuencia, teniendo como premisa lo
establecido en el artículo 1269, en términos de que
“el derecho de petición de herencia expira en diez
años”, si quien no siendo heredero ha entrado en
posesión de los bienes que ha dejado el causante –y
obtenido mediante decreto judicial o resolución
administrativa la posesión efectiva de los mismos–, es
posteriormente demandado mediante la interposición
de la acción de petición de herencia, podrá oponer en
su favor un plazo de prescripción adquisitiva de 5
años.
Así lo previene el inciso final del artículo 704 al cual
se remite el artículo 1269, y que señala: “Sin
embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial o resolución administrativa se haya otorgado la
posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o
resolución; como al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.”
En definitiva, los plazos de 5 y 10 años que reconoce
el artículo 1269 no son plazos para aceptar o repudiar
la herencia, sino que son los plazos en que puede
prescribir la ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.
31
 Por lo tanto, debemos entender que, como regla
general, o al menos en principio, el verdadero
heredero podrá interponer dicha acción hasta dentro
de 10 años. Pero excepcionalmente deberá hacerlo
dentro de un plazo menor (5 años) en el caso de que
alguna otra persona que no sea heredero se
encuentre en la tenencia de los bienes hereditarios,
pues en dichas circunstancias, si el verdadero
heredero decide interponer la acción después de que
hayan transcurrido 5 años, el demandado tendrá el
derecho a oponer la prescripción como una Excepción
Perentoria a la demanda, y adquirirá, en
consecuencia, el dominio a través de la prescripción
adquisitiva.
Por otro lado, no está demás hacer presente que, en
virtud de la TEORÍA DEL MANDATO TÁCITO Y RECÍPROCO,
no es necesario que todos los herederos interpongan
la acción de petición de herencia, bastando con que
al menos uno de ellos lo haga para que todos los
demás entren a estar en la misma posición del
demandante, transcurriendo, en su favor o en su
contra, dependiendo del caso, los plazos ya
señalados.
a.3 Plazo del artículo 1240.
Es muy importante recordar que lo dispuesto por el
artículo 1240 Código Civil, no se refiere precisamente
a otro plazo que el heredero tendría para aceptar o
repudiar la herencia, puesto que dicha norma hace
referencia a lo que se conoce como “Herencia
Yacente”, por lo que es recomendable tener en
consideración, como ya hemos dicho, que la única
situación en la que la ley ha fijado un plazo para que
el heredero acepte o repudie la herencia es la del
artículo 1232, relacionada con lo previsto en el
artículo 1233.
Artículo 1240: “Si dentro de quince días de abrirse
la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una
cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya
aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la
herencia; se insertará esta declaración en un diario
de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se
procederá al nombramiento de curador de la herencia
yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno
de ellos, tendrá la administración de todos los bienes
hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y
aceptando sucesivamente sus coherederos, y
subscribiendo el inventario, tomarán parte en la
administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las
facultades del heredero o herederos que administren
serán las mismas de los curadores de la herencia
yacente, pero no serán obligados a prestar caución,
salvo que haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes”.
Este plazo, establecido en el artículo 1240, se refiere
a la institución de la “Herencia Yacente”, que es
aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15
días por algún heredero, siempre que no exista
albacea con tenencia de bienes designado en el
testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el
cargo.
El objeto de declarar yacente una herencia es darle
un representante a la sucesión, y si existe albacea
con tenencia de bienes, éste cumple dicho cometido.
En definitiva, el plazo establecido en el artículo 1240
no está destinado a que el heredero acepte o repudie
la herencia, sino a la declaración de la yacencia de la
misma.
32
b) La Delación Opera Normalmente al Momento de la
Muerte del Causante.
b.1 Regla General: Asignaciones no sujetas a
condición.
Por regla general, la delación coincide con la apertura
de la sucesión; ambas se producen en el momento de
la muerte del causante.
Debe tenerse presente que las asignaciones que hace
la ley son siempre puras y simples; por tanto, la
excepción del artículo 956 inc. 2° –que permite la
delación condicional– sólo puede tener lugar en la
sucesión testamentaria.
b.2 Excepción: Asignaciones sujetas a condición.
Artículo 956 inc. 2º: “La herencia o legado se defiere
al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o
legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condición, si el llamamiento
es condicional”.
i. La excepción se refiere siempre a las
asignaciones testamentarias: ya que las
asignaciones que hace la ley son siempre puras
y simples.
ii. Se debe considerar que el artículo 956 inc.
2° se refiere a condiciones suspensivas: ya
que, de ser resolutorias, la delación no se
posterga.
Cuando la delación fue hecha bajo condición
suspensiva, la apertura de la sucesión se producirá
el día de la muerte; pero la delación propiamente tal
se producirá cuando dicha condición se cumpla.
Detrás de las asignaciones sujetas a condición hay
un caso de incapacidad especial de goce.
Artículo 962: “Para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión;
salvo que se suceda por derecho de transmisión,
según el artículo 957, pues entonces bastará existir
al abrirse la sucesión de la persona por quien se
transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición
suspensiva, será también preciso existir en el
momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al
tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se
espera que existan, no se invalidarán por esta causa
si existieren dichas personas antes de expirar los diez
años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten
un servicio importante, aunque el que lo presta no
haya existido al momento de la muerte del testador.”
Es factible entonces que se deje una asignación
testamentaria a una persona que ni siquiera ha sido
concebida, con la única limitación del plazo máximo
de 10 años establecido en el artículo 962; es decir,
siempre que el asignatario nazca dentro de 10 años
contados desde el día de la apertura de la sucesión.
No debemos confundir lo anterior con los
derechos eventuales del que está por nacer: a ellos
que se refiere el artículo 77 del Código Civil, según
el cual “Los derechos que se deferirían a la criatura
que está en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo
en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso
2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si
la criatura no hubiese jamás existido.”
En efecto, el legislador se refiere en este caso a una
situación diversa, en términos de que si se otorga un
testamento y se produce técnicamente la apertura de
la sucesión aun cuando la criatura no ha nacido, nos
hallaremos frente al concepto de los derechos
eventuales, cuestión que se encuentra resguardada,
en tanto se tiene pleno conocimiento de que la
criatura ya ha sido concebida.
33
 Sin embrago, cuando la criatura aún no ha sido ni
siquiera concebida, y la disposición testamentaria
está sujeta a la condición suspensiva de que la
criatura nazca, será precisamente ese evento el que
dará lugar a que dicha disposición rija, con una sola
limitación: que ella se cumpla a lo menos dentro el
plazo máximo de 10 años contados desde el momento
de la apertura de la sucesión.
b.3 Contra-Excepción: Condición Negativa y a) Los herederos no están obligados a aceptar o repudiar.
Meramente Potestativa del Asignatario.
Las asignaciones sujetas a condición no tienen lugar
cuando la condición sea negativa y meramente
potestativa del asignatario; esto es, “de no hacer algo
que dependa de la sola voluntad del asignatario” (ver
artículo 956, inc. 3°). Por ejemplo: “instituyo heredero
a Juan si no se va de Chile”.
Artículo 956 inc. 3º: “Salvo si la condición es de no
hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignación se defiere
en el momento de la muerte del testador, dándose por
el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse a la condición”.
Es decir, si para ser llamado a suceder, el asignatario
debe abstenerse de ejecutar un hecho que dependa
de su sola voluntad, la condición se dará por
cumplida; pero, como siempre hay una posibilidad de
que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario
debe rendir caución de que devolverá lo recibido.
Excepción: lo anterior no tendrá lugar cuando el
testador hubiere dispuesto que mientras penda la
condición de no hacer algo, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada (artículo 956 inciso
final).
Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se
casa antes de los 25 años”, la asignación se le deferirá
desde la muerte del causante, rindiendo caución;
pero si añade que, mientras tanto, la casa
pertenecerá a Juan, la delación se producirá para
Pedro cuando se cumpla la condición.
b.4 Asignaciones sujetas a Condición Resolutoria.
Una asignación sujeta a condición resolutoria es,
técnicamente casi una asignación pura y simple, ya
que la eventualidad está dada en términos de que si
se cumple la condición se pierde lo que ya se tenía,
no alterándose en este caso la regla general de que la
delación coincide con la apertura de la sucesión.
3. Facultad de los Herederos para Aceptar o Repudiar.
b) Están obligados a manifestar su voluntad de aceptar o
repudiar sólo en el caso de que los hubieren
demandados.
Por regla general, no existe plazo para aceptar o repudiar
la herencia.
La única excepción es a la que se refieren los artículos
1232 y 1233 del Código Civil. Es el caso del “Plazo de
Deliberación” con relación a la herencia yacente.
Artículo 1233: “El asignatario constituido en mora de
declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.”
Esta disposición hace referencia a la mora y, en este
sentido, debemos recordar que la mora implica la
necesaria existencia de un plazo, pero ¿a qué plazo se
refiere?, La respuesta se encuentra en el artículo 1232.
Artículo 1232: “Todo asignatario será obligado, en virtud de
demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar
si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los
cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de
ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en
lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez
prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de
inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no será
obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la
herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar
las cuentas y papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por
legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará
curador de bienes que le represente, y acepte por él con
beneficio de inventario.”
34
 El único caso en que la ley fija un plazo dentro del cual el
heredero debe acepar o repudiar la herencia es aquél en
que haya sido obligado en virtud de una demanda
interpuesta en su contra. Dicho plazo, de conformidad a
lo preceptuado por el artículo 1232, es de 40 días,
prorrogable hasta por un año.
Vencido el plazo, sin haber aceptado o repudiado, se
entiende que repudia (artículo 1233).
c) La ley entiende que, si se repudia la herencia, nunca
se habrá sido heredero.
La razón de esto radica en lo dispuesto por la Ley sobre
Efecto Retroactivo, en virtud de la cual se reconoce la
denominada “expectativa de derecho”.
En este sentido, y de acuerdo con la cátedra, hasta antes
del día en que el causante muere, su hijo es heredero en
la medida de que haya sido reconocido como hijo; en
atención a que tiene al menos una expectativa de derecho.
No así un derecho adquirido, pues será un derecho
realmente adquirido solo en la medida de que haya
transcurrido el plazo de prescripción de la Acción de
Petición de Herencia que otro heredero pudiera intentar.
d) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la aceptación y la
repudiación?
Tanto la aceptación como la repudiación de la herencia
son actos jurídicos unilaterales, los que, no obstante,
pueden ser dejados sin efecto por el hecho de haber
operado un vicio de la voluntad.
e) Si el heredero acepta la herencia, puede aceptar con
Beneficio de Inventario.
e.1 Efectos de la aceptación.
Para examinar los efectos que produce la aceptación
de una herencia es necesario distinguir según si el
heredero antes de emitir su pronunciamiento ha
efectuado un inventario solemne de los bienes o no.
Si no se ha confeccionado tal inventario, se aplica el
artículo 1245, en cuya conformidad “el que hace
acto de heredero sin previo inventario solemne
sucede en todas las obligaciones transmisibles del
difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los
bienes que hereda”.
El precepto no hace sino confirmar lo que ya habían
anunciado antes de él los artículos 951 y 1097; o sea,
que el heredero sucede no sólo en el activo del
patrimonio, sino en la totalidad de éste. Adquiere el
activo y el pasivo, el conjunto de derechos y bienes, y
también el conjunto de obligaciones del causante.
Como lo dispone el artículo 1245, el heredero, por
regla general, adquiere el pasivo de la herencia con
una responsabilidad ilimitada, que puede llegar
incluso más allá de los bienes hereditarios. Por ello es
que, como ya hemos advertido, el derecho de herencia
no supone en sí mismo un enriquecimiento para el
heredero, pues puede tratarse de una herencia
gravada en exceso. El hecho de que las deudas
excedan a los bienes no limita su responsabilidad a
los herederos, a menos, precisamente, que estemos
en presencia de una aceptación de la herencia con
beneficio de inventario.
El efecto del beneficio de inventario es limitar la
responsabilidad del heredero por las deudas
hereditarias y cargas testamentarias al monto de lo
que recibe a título de herencia.
e.2 Concepto del beneficio de inventario.
Está contenido en el artículo 1247, precepto en cuya
virtud “el beneficio de inventario consiste en no hacer
a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que
ha heredado”. Más corto, consiste en no hacer a los
herederos que aceptan responder de las deudas de la
herencia más allá de los bienes que han heredado.
El beneficio de inventario viene desde el derecho
romano, y tiene un inobjetable fundamento de
equidad. En efecto, no sería justo que el heredero se
viera perjudicado por la aceptación de la herencia y
no tuviera cómo eximirse de esta responsabilidad;
puede exigírsele que no obtenga una utilidad, pero no
que vea comprometido su propio patrimonio por la
aceptación. Por otra parte, a los acreedores
hereditarios y testamentarios la aceptación de la
herencia con beneficio de inventario no les hace
perder ningún derecho; cuando ellos contrataron con
el causante tuvieron en vista el patrimonio de éste, y
no podían aspirar a pagarse sus créditos en el
patrimonio de los herederos.
35
 Por estas razones todas las legislaciones reconocen a
los herederos el derecho de limitar su responsabilidad
hasta lo que reciben a título de herencia. Nuestro
Código permite a todos los herederos, salvo pequeñas
excepciones, acogerse a este beneficio. Sólo les exige
para ello un inventario solemne de los bienes, a fin de
evitar posibles fraudes.
Finalmente, tengamos presente lo que ya dijimos en
otra oportunidad: el beneficio de inventario sólo
favorece a los herederos, mas no a los legatarios. Así
lo deja bien en claro la definición del artículo 1247,
antes transcrita, en conformidad a la cual el beneficio
de inventario consiste en no hacer “a los herederos”
responsables, etc. Los legatarios sólo pueden aceptar
o repudiar su asignación. Los herederos pueden
repudiar, o aceptar, pura y simplemente, o con
beneficio de inventario. Esta institución es propia y
exclusiva de ellos.
e.3 Requisito único del beneficio de inventario: el
inventario solemne.
Para que opere el beneficio de inventario existe un
requisito único: que el heredero haya confeccionado
un inventario solemne de los efectos hereditarios.
En nuestro Código, para acogerse a dicho beneficio,
no es ni siquiera necesaria una declaración expresa
del heredero en orden a que acepta con beneficio de
inventario. Por el solo hecho de confeccionarse un
inventario solemne de los bienes, el heredero limita
su responsabilidad a lo que recibe a título de
herencia, y goza del beneficio de inventario.
Así lo pone de manifiesto el artículo 1245, ya
estudiado. En su inciso 1° dispone el precepto que si
se hace acto de heredero sin previo inventario
solemne se responde de todas las obligaciones
transmisibles del causante a prorrata de los
respectivos derechos hereditarios, aun por sobre lo
que se recibe a título de herencia. Y el inciso 2° y final
agrega que “habiendo procedido inventario solemne
(el heredero) gozará del beneficio de inventario”. De
modo que si el heredero nada dice, y se limita a
efectuar inventario solemne de los bienes, por este
solo hecho goza de pleno derecho del beneficio de
inventario, sin necesidad de declaración alguna, que
la ley no exige en ninguna parte.
i. Normas que rigen los inventarios solemnes.
El artículo 1253 dispone que “en la confección
del inventario se observará lo prevenido para el de
los tutores y curadores en los artículos 382 y
siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento
se prescribe para los inventarios solemnes”.
De modo que, en síntesis, el inventario solemne
en el beneficio de inventario se rige por las
siguientes disposiciones:
i.1 Los artículos 382 y siguientes, que
reglamentan el inventario solemne para
las tutelas y curadurías;
i.2 Estas disposiciones están
complementadas por los preceptos
especiales que contempla el Código al
hablar del beneficio de inventario
(artículos 1254 a 1256); y
i.3 Por las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil (arts. 858 y 865).
También se refieren al inventario el artículo
880 del mismo CPC y la Ley Nº16.271 de
Impuesto de Herencia.
ii. Concepto de inventario solemne.
El artículo 858 CPC dispone que “es inventario
solemne el que se hace previo decreto judicial, por
el funcionario competente y con los requisitos”
exigidos por la ley.
Completando un poco esta definición, podemos
decir que el inventario solemne es aquel que se
efectúa previo decreto judicial ante un ministro
de fe y dos testigos, previa publicación de tres
avisos en el periódico y citación de los
interesados, y protocolizado en una notaría.
iii. Requisitos del inventario solemne.
Las formalidades de que la ley rodea el
inventario solemne son:
iii.1 La presencia de un notario, quien, con
autorización judicial, puede ser
reemplazado por otro ministro de fe o por
el juez de letras respectivo, y de dos
testigos mayores de dieciocho años que
sepan leer y escribir y sean conocidos del
ministro de fe;
36
iii.2 El funcionario debe dejar constancia,
en el inventario, de la identidad de la
persona que hace la manifestación de los
bienes inventariados, si no la conoce;
iii.3 Debe citarse a todos los interesados
conocidos y que según la ley tengan
derecho a asistir al inventario. A este
efecto, el artículo 1255, respecto del
inventario que se efectúa para gozar del
beneficio en estudio, dispone que
“tendrán derecho a asistir al inventario el
albacea, el curador de la herencia yacente,
los herederos presuntos testamentarios o
abintestato, los legatarios, los socios de
comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el título
de su crédito. Las personas antedichas
podrán ser representadas por otras que
exhiban escritura pública y privada en
que se les cometa este encargo, cuando no
lo fueren por sus maridos, tutores o
curadores o cualesquiera otros legítimos
representantes. Todas estas personas
podrán reclamar contra el inventario en lo
que les pareciere inexacto”.
De modo que son estas personas las que
deben ser citadas para la confección de
inventario en el caso que nos preocupa.
a. La citación se hará personalmente a
los codueños de los bienes que
residan en el departamento en que se
confecciona el inventario.
b. A los demás se les notificará por medio
de tres avisos publicados en el
periódico del departamento, o en la
cabecera de provincia, si no lo hay allí.
c. Por los ausentes concurrirá su
apoderado, y si no lo hay, el defensor
de ausentes.
d. En el inventario deberá dejarse
constancia de la citación efectuada;
iii.4 También debe dejarse constancia en
el inventario, en letras, del lugar, día,
mes y año en que comienza y concluye
cada parte del inventario;
iii.5 Antes de cerrar el inventario, el
tenedor de los bienes o el que hace la
manifestación de ellos jurará que no hay
otros bienes que manifestar y que deban
figurar en el inventario;
iii.6 El inventario será firmado por:
a. El tenedor o manifestante;
b. Los interesados que hayan asistido;
c. El ministro de fe; y
d. Los testigos.
iii.7 Concluido el inventario se le
protocoliza:
a. En el registro del notario que lo haya
firmado; o
b. En el que designe el tribunal si ha
intervenido otro ministro de fe.
En el inventario se deja constancia de la
protocolización (artículos 859, 860 y 863
del Código de Procedimiento).
iv. Inventario solemne en las posesiones
efectivas que se tramitan ante el Registro
Civil.
Recordemos que la Ley Nº19.903 en su artículo
4, inciso final, complementado por los artículos
11 y siguientes del respectivo Reglamento
otorga la categoría de inventario solemne “para
todos los efectos legales” al que se practique en
la forma señalada en dichas normas. Agrega
que “en todo caso para entender que el
solicitante acepta la herencia con beneficio de
inventario deberá así declararlo en el formulario
de la solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en
los arts. 1252 a 1256 del Código Civil”.
La excepción rige sólo para los inventarios
solemnes que se lleven a cabo en el trámite de
posesión efectiva ante el Registro Civil.
37
 En todos los demás casos en que se practique
inventario solemne se debe hacer conforme a
las normas señaladas en el número anterior.
v. Bienes que comprende el inventario.
Estatuye el artículo 382 que “el inventario hará
relación de todos los bienes raíces y muebles de
la persona cuya hacienda se inventaría,
particularizándolos uno a uno, o señalando,
colectivamente, los que consistan en número,
peso o medida, con expresión de la cantidad y
la calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto
la responsabilidad” del heredero.
“Comprenderá, asimismo, los títulos de
propiedad, las escrituras públicas y privadas,
los créditos y ‘deudas del causante’ de que
hubiere comprobante o sólo noticia, los libros
de comercio o de cuentas y, en general, todos
los objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningún valor o
utilidad, o que sea necesario destruir con algún
fin moral”.
En conformidad al artículo 384, el inventario
debe comprender aun las cosas que no le fueren
propias a la persona cuyo patrimonio se
inventaría, si se encuentran entre las que lo
son, pero agrega el artículo 385 que la mera
aserción, hecha en el inventario, de pertenecer
a determinadas personas los objetos
enumerados, no hace prueba en cuanto al
verdadero dominio de ellos.
Finalmente, en conformidad al artículo 1254,
“si el difunto ha tenido parte en una sociedad y
por una cláusula del contrato ha estipulado que
la sociedad continúe con sus herederos
después de su muerte, no por eso en el
inventario que haya de hacerse dejarán de ser
comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio
de que los asociados sigan administrándolos
hasta la expiración de la sociedad, y sin que por
ellos se les exija caución alguna”.
vi. Bienes ubicados en distintos territorios
jurisdiccionales.
En conformidad a los artículos 861 y 862 del
CPC pueden figurar en el inventario bienes
ubicados en otro territorio jurisdiccional que
aquel del tribunal en el cual se confecciona el
inventario, a petición de algún interesado
presente; se dirigen en tal caso exhortos a los
jueces respectivos, a fin de que hagan
inventariar dichos bienes y remitan originales
de las diligencias realizadas para unirlas a las
principales. La Ley Nº18.776, de 18 de enero de
1989, modificó estos preceptos para adecuarlos
a la actual organización de los tribunales. Antes
correspondía a los jueces de departamentos, y
cuando existían los jueces de letras de menor
cuantía, a éstos.
vii. Agregaciones al inventario.
El artículo 383 de Código Civil dispone que, si
después de hecho el inventario, se encontraren
bienes de los cuales no se tuvo noticia al
efectuarlo, o por cualquier título acrecieren
nuevos bienes a la hacienda inventariada, se
hará un inventario solemne de ellos, el cual
será agregado al anterior. De acuerdo al
artículo 32 de la Ley Nº16.271 estas
modificaciones deberán, cuando se trate de
bienes raíces, protocolizarse ante el mismo
notario que protocolizó el inventario y anotarse
en el Registro Conservatorio al margen de la
inscripción primitiva.
viii. Inexactitudes del inventario.
Se ponen en esta situación los artículos 386 y
387 del Código Civil, en conformidad a los
cuales no se corrige el inventario si se alega
que, por error, se han relacionado en él cosas
inexistentes, o se han exagerado el número,
calidad, peso o medida de las existencias, o se
les ha atribuido una materia o calidad de que
carecían, salvo si se prueba que no ha podido
evitarse el error
viii.1 Con debido cuidado; o
viii.2 Sin conocimientos o experimentos
científicos.
38
 Si se alega que, a sabiendas, se han puesto en
el inventario cosas que no fueron realmente
entregadas, tampoco se enmienda el inventario.
ix. Interpretación del inventario.
Conforme a la regla del artículo 1253 del
Código, que se remite a los artículos 382 y
siguientes del mismo cuerpo de leyes, es
aplicable al inventario del heredero el artículo
388, en conformidad al cual, “los pasajes
obscuros o dudosos del inventario se
interpretarán a favor del pupilo (heredero), a
menos de prueba contraria”.
x. Tasación de los bienes.
El artículo 865 del Código de Procedimiento
dispone que “cuando la ley ordene que al
inventario se agregue la tasación de los bienes
podrá el tribunal, al tiempo de disponer que se
inventaríen, designar también peritos para que
hagan la tasación, o reservar para más tarde
esta operación. Si se trata de objetos muebles
podrá designarse al mismo notario o
funcionario que haga sus veces para que
xi.
practique la tasación”.
La ley no exige expresamente en el beneficio de
inventario que se efectúe la tasación de los
bienes hereditarios, pero parece discurrir sobre
dicha base. En efecto, según la propia
definición del artículo 1247, el heredero es
responsable sólo hasta el “valor” de los bienes
heredados. Dicho valor deberá ser determinado
por tasación. El inciso 2° del artículo 1257, al
referirse a los bienes que sobrevengan a la
herencia, ordena que ellos se agregarán al
“inventario y tasación”, con las mismas
formalidades que para hacerlas se observaron.
El heredero beneficiario, para quedar
definitivamente exento de responsabilidad,
deberá acreditar que los bienes hereditarios se
han consumido en el pago de las deudas. No se
ve cómo podría acreditar este hecho sin exhibir
la tasación efectuada de los bienes.
Por ello concluimos que, para gozar del
beneficio de inventario, debe hacerse junto con
el inventario la tasación de los bienes
hereditarios.
Las normas sobre inventarios solemnes no se
refieren sólo al caso en que ellos se hagan al
fallecimiento del causante.
La Ley Nº19.903, de 10 de octubre de 2003
sobre Posesiones Efectivas, corrigió
parcialmente el problema que nos preocupa,
como lo vimos al hablar de la posesión efectiva.
En efecto, modificó el artículo 880, cuyo actual
inciso 2º dispone que los inventarios deberán
incluir una valorización de los bienes de
acuerdo a lo previsto en el artículo 46 de la Ley
de Impuesto de Herencia.
Pensamos que esta valorización es sólo para los
efectos tributarios, y no quita que en definitiva
los herederos tengan que efectuar la tasación
ya comentada al practicar el inventario
solemne, y en su oportunidad hacerlo en la
partición de acuerdo a las normas que rigen a
ésta.
Quiénes están obligados y quiénes no
pueden aceptar con beneficio de inventario.
Por regla general, el heredero puede siempre a
su arbitrio aceptar o no con beneficio de
inventario.
xi.1 Limitaciones.
Por regla general, el heredero está en
plena libertad para decidir si acepta
pura y simplemente, o lo hace con
beneficio de inventario.
Ni siquiera el testador puede coartar
esta libertad, pues el artículo 1249
expresamente dispone que “el testador
no podrá prohibir a un heredero el
aceptar con beneficio de inventario”. El
Código quiso evitar toda duda al
respecto, y por ello lo declaró
expresamente: el testador no puede
prohibir al heredero que acepte con
beneficio de inventario.
39
Su silencio pudo haber traído
dificultades, ya que en el testamento,
por regla general, prima la voluntad del
testador claramente manifestada. En
este caso, sin embargo, la facultad del
heredero de aceptar con beneficio de
inventario, no puede ser coartada por la
voluntad del testador manifestada en
sentido contrario.
Tanto es así que, como vimos, aun una
ley tan protectora como es la de las
Posesiones Efectivas, otorga al
inventario que se confeccione de
acuerdo a la Ley Nº19.903 la calidad de
solemne, pero se apresura a declarar
que de todos modos el heredero debe
declarar su voluntad de aceptar la
herencia con beneficio de inventario,
todo ello sin perjuicio de la aplicación de
los artículos 1252 a 1256 que
examinaremos a continuación.
Sin embargo, esta libertad del
asignatario para aceptar pura y
simplemente o con beneficio de
inventario, tiene algunas limitaciones,
pues existen personas que están
obligadas a aceptar en esta última forma
y otras que no pueden acogerse al
beneficio de inventario, como lo veremos
en los números siguientes.
a. Personas que están obligadas a
aceptar con beneficio de inventario:
están obligadas a acogerse al beneficio
de inventario:
1º. Los coherederos, cuando los
demás herederos quieren aceptar
con beneficio de inventario;
2º. Los herederos fiduciarios;
3º. Las personas jurídicas de derecho
público, y
4º. Los incapaces.
• Situación de los coherederos.
El artículo 1248 dispone que “si de
muchos coherederos los unos
quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos
serán obligados a aceptar con
beneficio de inventario”. La ley se
pone en el caso de que existan
varios herederos y se produzca
discordia entre ellos, en orden a que
algunos desean aceptar con
beneficio de inventario y otros
quieran hacerlo pura y
simplemente. En esta situación
prima la voluntad de los que desean
acogerse al beneficio de inventario,
quienes arrastran a los demás
coherederos a esta exención de
responsabilidad.
• Los herederos fiduciarios.
El artículo 1251 establece que “los
herederos fiduciarios son obligados
a aceptar con beneficio de
inventario”. El fundamento de esta
disposición es obvio; el legislador
con ella vela por el derecho de
fideicomisario, ya que la herencia
del asignatario fiduciario, cumplida
la condición, pasa a pertenecer a
aquél. Resguardando el derecho del
fideicomisario es que la ley obliga al
heredero fiduciario a aceptar con
beneficio de inventario.
• Personas jurídicas de derecho
público.
El inciso primero del artículo 1250
estatuye que “las herencias del
Fisco y de todas las corporaciones y
establecimientos públicos se
aceptarán precisamente con
beneficio de inventario”.
40
 Puede entonces sintetizarse esta
disposición diciendo simplemente
que están obligadas a aceptar con
beneficio de inventario las personas
jurídicas de derecho público.
• Los incapaces.
El inciso 2° del precepto dispone
que “se aceptarán de la misma
manera las herencias que recaigan
en personas que no pueden aceptar
o repudiar sino por el ministerio o
con la autorización de otras”. Estas
personas son, en conformidad a los
artículos 1225 y 1236, los
incapaces, pues ellas, para aceptar
o repudiar, deben auxiliarse del
ministerio o autorización de sus
representantes legales.
Esta situación ya no afecta a la
mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, dado que la Ley
Nº18.802 derogó el inciso final del
artículo 146, en cuya virtud si ella
aceptaba la herencia con
autorización subsidiaria de la
justicia, debía hacerlo con beneficio
de inventario, so pena de obligar
solamente sus bienes propios a las
resultas de la aceptación.
Derogó igualmente la regla 1ra del
artículo 166. Esta disposición se
pone en el caso de que a la mujer se
le efectúe una donación, herencia o
legado con la condición de que no la
administre el marido, y tratándose
de herencia la regla primera
derogada ordenaba que el marido
debía exigir la aceptación con
beneficio de inventario, so pena de
constituirse responsable en sus
bienes a las resultas de la
aceptación.
La derogación se funda obviamente
en que la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal dejó
de ser incapaz relativo, y la
modificación del artículo 1225 por
la Ley de Filiación consolidó esta
capacidad.
− Caso en que las personas
jurídicas de derecho público o
los incapaces no acepten con
beneficio de inventario. Se pone
en esta situación el inciso final del
artículo 1250, en cuya virtud “no
cumpliéndose con lo dispuesto en
este artículo, las personas naturales
o jurídicas representadas no serán
obligadas por las deudas y cargas de
la sucesión sino hasta concurrencia
de lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas”.
Sucede en este caso, entonces,
algo bastante curioso, porque si
los representantes de estas
personas no aceptan con beneficio
de inventario, la ley se lo otorga de
pleno derecho, o sea, es
exactamente igual que si se
hubiera aceptado en dichos
términos. Quiere decir, en otras
palabras, que las personas
jurídicas de derecho público y los
incapaces gozan de pleno derecho
del beneficio de inventario,
acepten o no con él.
Y hasta podría pensarse que
quedan en mejor situación que
quienes aceptan, lisa y llanamente,
con beneficio de inventario, pues el
que hace uso de este derecho limita
su responsabilidad a los bienes que
recibió por herencia.
41
 En este caso, en cambio, la
obligación alcanza hasta
concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la
demanda, y de lo que se probare
haber sido empleado en beneficio
de las personas en referencia.
b. Personas que no pueden aceptar
con beneficio de inventario.
Como decíamos, existen también
personas que no pueden aceptar con
beneficio de inventario. Son ellas:
1º. El que hizo acto de heredero, sin
previo inventario solemne;
2º. El que en el inventario omitiere de
mala fe mencionar determinados
bienes.
• Situación del que hace acto de
heredero.
El artículo 1252 dispone que “todo
heredero conserva la facultad de
aceptar con beneficio de inventario
mientras no haya hecho acto de
heredero”.
Dicho de otra manera, el que hace
acto de heredero puro y simple, no
puede, con posterioridad, aceptar
con beneficio de inventario.
Para determinar cuándo existe acto
de heredero, nos remitimos a lo
dicho al comentar los artículos
1242 y 1244.
Claro está que si el heredero efectúa
actos de tal, después de haber
confeccionado inventario solemne,
siempre gozará del beneficio en
estudio, al tenor del inciso 2° del
artículo 1245.
• Situación del que de mala fe
omite mencionar ciertos bienes
en el inventario.
Y el otro caso en que no se puede
aceptar con beneficio de inventario
está contemplado en el artículo
1256, en cuya conformidad “el
heredero que en la confección del
inventario omitiere de mala fe hacer
mención de cualquiera parte de los
bienes, por pequeña que sea, o
supusiese deudas que no existen,
no gozará del beneficio de
inventario”.
Nos encontramos ante un heredero
francamente doloso que omite
señalar bienes en el inventario o
supone deudas inexistentes, a fin
de disminuir su responsabilidad. El
legislador lo sanciona entonces en
la forma vista: a pesar del
inventario solemne confeccionado,
no puede acogerse al beneficio en
estudio y su responsabilidad será
ilimitada.
Este precepto está en íntima
armonía con el artículo 1231, el
cual sanciona al heredero que ha
sustraído efectos pertenecientes a
la sucesión, impidiéndole repudiar
la asignación.
En ambas situaciones –la del
artículo 1231 y la del 1256– existe:
− Ocultación de bienes; y
− Ánimo doloso del heredero.
La sanción de los dos preceptos es
diversa, pero hay entre ellos una
estrecha relación y armonía.
42
xii. Efectos del beneficio de inventario.
xii.1 Generalidades.
El efecto propio del beneficio de
inventario se desprende de la propia
definición del artículo 1247. El principal
es limitar la responsabilidad del
heredero hasta el monto de lo que recibe
en su calidad de tal. Es éste
precisamente el objeto y lo que configura
el beneficio de inventario.
En esta sección veremos algunos puntos
relacionados con este principio.
a. El beneficio de inventario ¿produce
o no separación de patrimonios?
Respecto de los efectos del beneficio
de inventario, existe en doctrina un
problema de no fácil solución, a saber,
si el beneficio de inventario produce o
no la separación de los patrimonios
del heredero y del causante.
La discusión es importante porque:
• Si afirmamos que el beneficio de
inventario produce la separación de
los patrimonios, quiere decir que los
acreedores hereditarios, si pretenden
pagarse sus créditos, sólo podrán
perseguir éstos en los bienes que
fueron del causante, pero no
podrán hacer efectivos sus
derechos en los bienes propios del
heredero. Deberán pagarse sus
créditos en los bienes del causante.
• Si aceptamos, en cambio, que el
efecto propio del beneficio de
inventario es solamente limitar la
responsabilidad del heredero, pero
no producir semejante separación
en los patrimonios, los acreedores
hereditarios podrán hacer efectivos
sus créditos no sólo en los bienes
del causante, sino también en los de
los herederos que aceptan con
beneficio de inventario.
El problema es de suyo discutible,
pero parece preferible sostener que el
beneficio de inventario no trae consigo
la separación de los patrimonios del
causante y herederos y, en
consecuencia, que los acreedores
hereditarios pueden hacer efectivos
sus derechos tanto en los bienes del
uno como del otro, pero sólo hasta el
monto de lo que el heredero recibe a
título de herencia. Y nos basamos en
los siguientes argumentos:
• En que el artículo 1247, al definir el
beneficio de inventario, limita la
responsabilidad del heredero al
monto de lo recibido a título de
herencia y no a los bienes que
adquiera en dicha forma. En efecto,
la definición termina diciendo que el
beneficio de inventario no hace
responsable al heredero “sino hasta
concurrencia del valor total de los
bienes que ha heredado”.
Como se ve, limita la
responsabilidad del heredero en
cuanto al monto de lo que deberá
pagar; en el fondo, la limita con el
signo pesos, pero no dice que la
circunscriba a los “bienes”
recibidos;
• En que el inciso 2° del artículo
1260, al ponerse en el caso de
pérdida de algún bien hereditario
por caso fortuito, hace responsable
al heredero de los valores en que
dichos bienes hubieren sido
tasados.
También, entonces, el precepto da
la idea de limitación de la
responsabilidad del heredero en
cuanto al monto y no respecto de
los bienes;
43
• En seguida, si el beneficio de
inventario trajese consigo la
separación de patrimonios, y los
acreedores hereditarios sólo
pudiesen perseguir los bienes del
causante, el legislador
forzosamente debió haber limitado
la facultad de disposición de los
herederos respecto de los bienes
hereditarios, cosa que no ha hecho.
El heredero beneficiario conserva el
derecho absoluto de enajenar los
bienes de la herencia. En esta
forma, el asignatario podría burlar
a los acreedores, enajenando los
bienes hereditarios, y éstos no
tendrían dónde hacer efectivos sus
créditos.
Si el legislador no limitó la facultad
del heredero de disponer de los
bienes hereditarios, fue porque
consideró que el beneficio de
inventario no producía la
separación de patrimonios.
Veremos más adelante cómo en el
beneficio de separación que
produce dicha separación de
patrimonio existen limitaciones a la
facultad de enajenar de los
herederos;
• Finalmente, se puede argumentar
con el N°4 del artículo 520 CPC.
Esto requiere una explicación
previa; veremos en la sección
siguiente que, en conformidad a los
artículos 1261 y 1262 Código Civil,
se extingue la responsabilidad del
heredero beneficiario, ya sea porque
éste hace entrega de los bienes de la
sucesión a los acreedores
hereditarios, o por haberse agotado
lo que recibió en la herencia en el
pago de las deudas hereditarias y
testamentarias.
Pues bien, en el precepto citado, el
CPC dispone que en estos casos los
herederos, si se les embargan bienes
propios para pagar deudas del
causante, podrán oponerse a la
ejecución conforme al procedimiento
de las tercerías, o bien en el escrito de
oposición, alegando como excepción
perentoria la extinción de su
responsabilidad por el beneficio de
inventario. Pues bien, el CPC limitó
expresamente esta oposición a los
casos de los artículos 1261 y 1262
del Código Civil, en los cuales la
responsabilidad del heredero se
encuentra extinguida. Quiere decir,
entonces, que mientras subsista
dicha responsabilidad, el acreedor
hereditario puede perseguir los bienes
propios del heredero; o sea, en buen
romance, que el beneficio de
inventario no ha producido la
separación de patrimonios.
De modo que, en conclusión, el
beneficio de inventario no produce,
por las razones ya vistas, la
separación de patrimonios.
Sin embargo esta solución tiene en su
contra un inconveniente, derivado del
artículo 1610, N°4. Este precepto
trata del pago con subrogación y
dispone que opera la subrogación
legal en favor del heredero beneficiario
que paga con sus dineros propios
deudas de la herencia.
Pues bien, esta disposición no tendría
explicación si el beneficio de inventario
no produjera la separación de
patrimonios; en efecto, supongamos que
un acreedor se pagó de una deuda de la
herencia con un bien del heredero; éste
entonces se subroga en los derechos del
acreedor a quien pagó, para hacerlos
efectivos en los bienes hereditarios.
44
 Querría decir entonces que el artículo
1610 estaría discurriendo sobre la base
de que el beneficio de inventario produce
la separación de patrimonios.
Este argumento no alcanza, sin
embargo, a destruir la fuerza de los
anteriores, pero hace discutible la
cuestión. No obstante, la escasa
jurisprudencia existente al respecto
acepta la doctrina de que el beneficio
de inventario no produce la
separación de los patrimonios.
xii.2 Límite de la responsabilidad del
heredero.
El beneficio de inventario presenta otro
problema, a saber, cuál es el límite de la
responsabilidad del heredero, si el valor de
los bienes al momento de recibirse la
herencia o el que adquieran al tiempo de
ser demandado el heredero por el acreedor.
El problema ha sido bastante discutido,
pero el profesor Somarriva se inclinaba
a pensar que debe considerarse el valor
de los bienes al momento en que se
defiere la herencia. En consecuencia, el
aumento de valor de dichos bienes
beneficiaría al heredero beneficiario, y lo
perjudicaría su disminución.
Esta solución es lógica, porque el
heredero beneficiario se hace dueño de
los bienes hereditarios y, en
consecuencia, a él pertenece el aumento
de valor de los bienes, y él debe sufrir
también su menoscabo, en conformidad
al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueño.
xii.3 El beneficio de inventario como
excepción perentoria.
El beneficio de inventario constituye una
verdadera excepción que puede oponer
el heredero demandado a los acreedores
hereditarios, cuando éstos le cobren
deudas de la herencia más allá de donde
alcanza la responsabilidad de aquél.
Al efecto dispone el artículo 1263: “el
heredero beneficiario que opusiere a una
demanda la excepción de estar ya
consumidos en el pago de deudas y
cargas los bienes hereditarios o la
porción de ellos que le hubiere cabido,
deberá probarlo presentando una
cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones
que ha hecho”.
Por ejemplo, dirá el heredero
beneficiario: consta de inventario y
tasación que acompaño que he recibido
a título de herencia, bienes por valor de
$2.000. Consta también por escritura
pública que acompaño, que pagué al
acreedor Pedro deudas por valor de
$2.000, de manera que mi
responsabilidad se agotó en pagar a
dicho acreedor.
xii.4 El beneficio de inventario impide que
las deudas y créditos del heredero se
confundan con los del causante.
El beneficio de inventario produce otro
efecto de interés, que es el contemplado
en el artículo 1259, en conformidad al
cual “las deudas y créditos del heredero
beneficiario no se confunden con las
deudas y créditos de la sucesión”. Es
exactamente lo mismo que dispone el
artículo 1669, ubicado en la confusión,
y en cuya virtud “los créditos y deudas
del heredero que aceptó con beneficio de
inventario no se confunden con las
deudas y créditos hereditarios”.
Quiere decir entonces que no opera,
existiendo inventario solemne, el modo
de extinguir las obligaciones
denominado confusión y, en
consecuencia, el heredero conserva y
puede hacer efectivos sus créditos en
contra de la sucesión.
45
 A la inversa, subsisten las deudas que
tenía con el causante.
xii.5 Responsabilidad del heredero
beneficiario por los bienes
hereditarios.
No hay discusión en orden a que el
heredero que acepta con beneficio de
inventario se hace dueño de los bienes
adquiridos a título de herencia, pero su
dominio tiene algunas modalidades
especiales. Así es como le afectan ciertas
responsabilidades por ellos frente a los
acreedores.
El artículo 1260 en su inciso 1° dispone
que “el heredero beneficiario será
responsable hasta por culpa leve de la
conservación de las especies o cuerpos
ciertos que se deban”.
Veamos entonces cuáles pueden ser
estos bienes que se deben en especie o
cuerpo cierto; caso típico de esta
situación sería la de un legado de
especie o cuerpo cierto; este legado es
lógico que se debe en dicha forma.
También se encuentran en esta
situación los bienes que el causante
tenía en su patrimonio, por ejemplo, a
título de comodato, depósito, etc.
Estos bienes también se deberán en
especie o cuerpo cierto, y quedan
incluidos en la disposición que
comentamos.
Por estos bienes, el heredero beneficiario
responde hasta de la culpa leve, en lo
cual no existe novedad alguna, pues la
regla general en derecho es que se
responda de esta clase de culpa.
De modo que al legatario de especie o
cuerpo cierto, el heredero le responde
por la conservación de dicha especie
hasta de la culpa leve.
El inciso 2° y final del precepto agrega
que es de cargo del heredero beneficiario
“el peligro de los otros bienes de la
sucesión, y sólo será responsable de los
valores en que hubieren sido tasados”.
Al decir el Código que es de cargo del
heredero el peligro de los bienes, está
queriendo significar que él corre con el
riesgo, y si un bien de la herencia se
destruye por caso fortuito o fuerza
mayor, el heredero siempre responde de
dicho bien.
Quiere decir entonces que el heredero
responde hasta del caso fortuito; éste no
le aminora su responsabilidad. Y como
los bienes ya no existen, el heredero
responde por el valor en que hubieren
sido tasados, nueva demostración,
entonces, de que el beneficio de
inventario requiere tasación de los
bienes.
Y la disposición es lógica, porque las
cosas producen y perecen para su
dueño, y el heredero beneficiario es
dueño de los bienes hereditarios; en
consecuencia, aun tratándose de un
caso fortuito, los bienes se pierden para
él.
Finalmente, el artículo 1257
dispone: “el que acepta con
beneficio de inventario se hace
responsable no sólo del valor de los
bienes que entonces efectivamente
reciba, sino de aquellos que,
posteriormente, sobrevengan a la
herencia sobre que recaiga el
inventario. Se agregará la relación y
tasación de estos bienes al
inventario existente con las mismas
formalidades que para hacerlo, se
observaron”.
46
 xii.6 Responsabilidad del heredero
beneficiario por los créditos de la
sucesión.
El artículo 1258 establece que el
heredero beneficiario “se hará
responsable de todos los créditos, como
si los hubiere efectivamente cobrado, sin
perjuicio de que para su descargo en el
tiempo debido justifique lo que sin culpa
suya haya dejado de cobrar, poniendo a
disposición de los interesados las
acciones y títulos insolutos”.
De modo que si el heredero por su culpa
no cobra un crédito hereditario,
responde ante los acreedores
hereditarios como si efectivamente los
hubiera percibido, salvo la excepción
que contempla el propio precepto.
xiii. Extinción de la responsabilidad del heredero
beneficiario.
xiii.1 Enunciación.
Tratan de esta materia los artículos
1261 y 1262, cuyo contenido
enunciáramos al hablar de los efectos
del beneficio en estudio.
La responsabilidad del heredero
beneficiario, en consecuencia, se puede
extinguir de dos maneras:
a. Por el hecho de abandonar éste a los
acreedores hereditarios los bienes de
la sucesión que deba entregar en
especie (artículo 1261), y
b. Por haberse consumido todos los
bienes recibidos en el pago de deudas
de la herencia (artículo 1262).
a. Abandono de los bienes por parte
del heredero beneficiario.
En conformidad al citado artículo
1261, “el heredero beneficiario podrá
en todo tiempo exonerarse de sus
obligaciones, abandonando a los
acreedores los bienes de la sucesión
que deba entregar en especie, y el
saldo que reste de los otros y
obteniendo de ellos o del juez la
aprobación de la cuenta que de su
administración deberá presentarles”.
El heredero, entonces, rinde cuenta a
los acreedores de la administración
que ha efectuado, y le hace entrega de
los bienes recibidos a título de
herencia para que ellos se paguen en
dichos bienes.
Aprobada que sea la cuenta por los
acreedores o por el juez, el heredero
extingue completamente su
responsabilidad, y ya no se le puede
perseguir por ninguna deuda
hereditaria.
El legislador no se detuvo a decir qué
pasaba con los bienes abandonados
en esta forma. ¿Cómo se pagarán en
ellos los acreedores? ¿Será necesario
realizar los bienes, como ocurre en
una situación análoga, cuando el
dueño de la finca hipotecada
perseguida por el acreedor hipotecario
se la abandona para que se pague con
el producido de la subasta?
O bien, ¿sería este abandono de los
bienes una especie de dación en pago,
en que el heredero transferiría los
bienes hereditarios para que se
paguen con ellos?
47
 La ley no ha dicho si el abandono se Consumidos los bienes hereditarios
hace con el objeto de realizar los en el pago de las deudas hereditarias,
bienes, o lisa y llanamente él supone el heredero beneficiario puede
una transferencia del dominio en también oponer a los acreedores la
virtud de una dación en pago. Frente excepción de beneficio de inventario,
a este silencio del legislador parece en conformidad al artículo 1263, ya
preferible inclinarse por esta segunda estudiado.
solución; esto es, que nos hallamos Y es de toda lógica que la
ante una dación en pago, pues el responsabilidad del heredero
legislador no ha exigido la realización beneficiario termine cuando se agotan
de los bienes. los bienes hereditarios en el pago de
las deudas de la herencia, porque,
b. Agotamiento de los bienes
precisamente, el efecto fundamental
hereditarios en el pago de las
del beneficio de inventario es limitar la
deudas.
responsabilidad del heredero
Y el artículo 1262 dispone que,
beneficiario a lo que recibe como
“consumidos los bienes de la sucesión
asignatario.
o la parte que de ellos hubiere cabido
El precepto fue modificado por la Ley
al heredero beneficiario, en el pago de Nº18.776, de 18 de enero de 1989,
las deudas y cargas, deberá el juez, a para adecuarlo a la nueva división
petición del heredero beneficiario, política y administrativa del país.
citar a los acreedores hereditarios y
testamentarios que no hayan sido
cubiertos, por medio de tres avisos en
un diario de la comuna o de la capital
de provincia o de la capital de la
región, si en aquella no lo hubiere,
para que reciban de dicho heredero la
cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones
que haya hecho y, aprobada la cuenta
por ellos, o en caso de discordia por el
juez, el heredero beneficiario será
declarado libre de toda
responsabilidad ulterior”.
De modo que, extinguidos los bienes
hereditarios en el pago de las deudas
hereditarias y testamentarias, el
heredero beneficiario rinde cuenta de
su administración a los acreedores
que resulten impagos, y aprobada la
cuenta, queda libre de toda
responsabilidad.
48
IV. DERECHOS QUE PUEDEN CONCURRIR EN UNA SUCESIÓN. c) El Derecho de Transmisión es aplicación de los
Estos derechos son los siguientes: principios generales.
1. Derecho de Transmisión: opera tanto en la sucesión testada El derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar es
como en la intestada; uno de los derechos que son transmitidos a los herederos.
2. Derecho de Representación: por regla general, opera solo en d) Personas que intervienen en el Derecho de
la sucesión intestada; Transmisión.
3. Derecho de Sustitución: opera solo en la sucesión testada; y d.1 Primer Causante: deja la herencia o legado que no
4. Derecho de Acrecimiento: opera solo en la sucesión testada. fue aceptada o repudiada;
La finalidad de la ley, al reconocer estos derechos, es asegurar d.2 Transmitente o Transmisor: después de deferida la
que siempre haya alguien que pueda suceder al causante. herencia o legado, fallece sin haber expresado si
1. El Derecho de Transmisión. acepta o repudia;

a) Planteamiento del tema. d.3 Transmitido: habiendo aceptado la herencia del

Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho transmitente, adquiere el derecho de aceptar la
de aceptarla o repudiarla; la delación es justamente el herencia o legado dejados por el primer causante.
llamamiento que hace la ley con tal objeto. Ante ello, se e) Requisitos del Derecho de Transmisión.
pueden presentar tres situaciones:
e.1 Para el Transmitente o Segundo Causante:
a.1 El asignatario acepta la asignación y luego fallece:
i. Puede ser heredero o legatario del primer
transmite la asignación;
causante, pero el transmitido debe
a.2 El asignatario repudia y luego fallece: nada necesariamente ser heredero del transmitente
transmite, porque como consecuencia de haber (artículo 957).
repudiado se entiende que nunca ha tenido derecho
ii. Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar
alguno; y
la asignación.
a.3 El asignatario fallece sin haber expresado su
iii. Debe ser capaz y digno de suceder al primer
voluntad de aceptar o repudiar la asignación: el
causante. Sin capacidad no hubiera tenido
asignatario transmite la facultad a sus herederos de
opción de transmitir el derecho de aceptar o
aceptar o repudiar, teniendo lugar el derecho de
repudiar.
transmisión o “IUS DELATIONIS”.
iv. Sus derechos a la herencia o legado no deben
b) Concepto del Derecho de Transmisión. haber prescrito.
Artículo 957: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a
la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber e.2 Para el Transmitido:
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha i. Debe haber aceptado la herencia del
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar transmitente: (artículo 957 inc. 2º), pues
o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca dentro del “haz” hereditario del transmitente
sin saber que se le ha deferido. está el derecho de aceptar o repudiar la
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia herencia del causante. Pero la aceptación o
de la persona que lo transmite”. repudiación de la herencia del primer causante
le será facultativo.
Derecho de Transmisión: es la facultad que, tras haber
aceptado la herencia, tiene el heredero para aceptar o ii. Debe ser capaz y digno de suceder al
repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante, transmitente.
el que a su vez falleció sin haber aceptado o repudiado.
49
 iii. Debe ser necesariamente heredero del
transmitente, ya sea testamentario o
abintestato: esta condición le permite adquirir
b) Es una ficción legal porque supone un hecho irreal.
todos los derechos y, dentro de ellos, la facultad
de aceptar o repudiar.
f) ¿A qué se refiere el artículo 957 cuando hace mención
c) Requisitos del Derecho de Representación.
de la prescripción?
La prescripción a la que hace mención el artículo 957, en
su inciso 1°, se refiere a la prescripción del ejercicio de la
Acción de Petición de Herencia; es decir, 10 o 5 años, en
aplicación del artículo 1269 y en relación con el artículo
704 inciso final.
Artículo 1269: “El derecho de petición de herencia expira
en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del
inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de cinco años.”
Artículo 704: “No es justo título:
1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la
persona que se pretende;
2º El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial o resolución administrativa se haya otorgado la
posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o
resolución; como al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.”
2. El Derecho de Representación.
a) Definición.
Artículo 984 inc. 2°: “La representación es una ficción
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y
por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta
no quisiese o no pudiese suceder.”
Salvo contadas excepciones, la representación opera, por
regla general, en la sucesión intestada.
El representante ocupa un lugar y tiene el grado de
parentesco, que realmente no tiene.
c.1 Tiene lugar cuando el padre o la madre no pueden
o no quieren suceder.
i. No quiere: significa que ha repudiado la
herencia.
ii. No puede: significa dos cosas:
ii.1 Que el heredero sea incapaz, referido a
las incapacidades especiales de goce
(artículos 963, 964, 965 y 1061).
ii.2 Que el heredero sea indigno (artículos
968 al 972).
Es muy importante señalar que la representación
tiene una tercera causal, la que técnicamente cabe en
la hipótesis de que el heredero “no puede” suceder.
Como ya hemos visto, tanto en el derecho de
transmisión como en el derecho de representación se
advierten dos elementos en común:
i. El fallecimiento de alguien; y
ii. Una persona que estará ocupando el lugar de
otro –o por lo menos teniendo la facultad de
aceptar o repudiar– y, por ende, se está
resguardando que el primer causante tenga
siempre a alguien que lo suceda.
En consecuencia, el representante debe ser capaz y
digno de suceder al causante; aun ocupando el lugar
del representado, quien sucede es el representante.
El representante sucede directamente al causante,
sin suceder por intermedio del representado.
El representante sucede directamente, en virtud de
un llamado especial que la ley formula. (Es una de las
diferencias con el derecho de transmisión).
c.2 Consecuencias.
i. El representante puede repudiar la herencia del
representado y, no obstante, representarle
(artículo 987);
50
 ii. El representante puede ser incapaz o indigno de
suceder al representado y sucederá con tal que
sea capaz y digno de suceder al causante;
iii. El representante no es responsable de las
deudas del representado, a menos que haya
aceptado su herencia. Perseguido por los
acreedores del representado, puede interponer
una tercería (artículo 520 N°2 CPC).
d) ¿Cuál es la principal diferencia entre el derecho de
transmisión y el derecho de representación?
Puede presentarse un problema en términos de que si
suprimimos los elementos que tanto el derecho de
transmisión como el de representación tienen, y aun
cuando no colisionan entre sí, resulta poco claro
vislumbrar qué es lo que en realidad los distingue.
Es así como debemos tener en cuenta que, para que pueda
operar el derecho de representación se requiere que el
representado que es heredero del causante fallezca antes
que él, pues, en el caso del derecho de transmisión, es el
causante quien muere antes del transmitente o
transmisor. Por lo tanto, el caso en que se cumplen los
requisitos para que opere el derecho de representación es,
en efecto, de un carácter menos normal que aquél en que
puede operar el derecho de transmisión, dado que lo
normal es precisamente que el causante sea quien fallezca
La ley no soluciona este problema, siendo la doctrina y la
jurisprudencia quienes finalmente han concluido que el
derecho que debiera operar es el de transmisión, teniendo
como fundamento que, a diferencia de lo que ocurre con
el derecho de representación, en la transmisión la delación
ya se produjo.
f) El Derecho de Representación sólo opera en la
sucesión intestada.
Esto fluye de la ubicación del artículo 984, confirmándose
con el texto de la disposición. En la testada, si falta el
asignatario, no ocupan su lugar sus descendientes, sino
que recogen la asignación los herederos abintestato
(artículo 1162). No se pueden adquirir mediante el derecho
de representación legados o asignaciones a título singular.
Excepcionalmente tiene cabida en la sucesión testada:
f.1 En la Mitad Legitimaria:
Artículo 1183: “Los legitimarios concurren, son
excluidos y representados según las reglas generales
de la sucesión intestada”.
Legítima
Libre
Disposición
Rigorosa

antes del heredero.

Entonces, el elemento que explica la diferencia entre el Legítima
Rigorosa
Mejoras
derecho de transmisión y el de representación, es la época
en que el fallecimiento del causante se produjo; o dicho de
otra forma, si el fallecimiento del heredero ha ocurrido
antes o después del causante.
Mitad
e) Muerte del Representado. Legitimaria
Para que opere el derecho de representación, se requiere f.2 Asignaciones hechas indeterminadamente a
que el representado que es heredero del causante fallezca parientes:
antes que él. Es la figura conocida como “hijo premuerto”. Artículo 1064: “Lo que se deje indeterminadamente a
Problema de aplicación práctica. los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos
En el caso de que se produzca alguna de las hipótesis de del grado más próximo, según el orden de la sucesión
la teoría de los comurientes y técnicamente no sea posible abintestato, teniendo lugar el derecho de
aplicarla, aun teniendo la certeza absoluta de que quienes representación en conformidad a las reglas legales;
han fallecido se suceden unos a otros, se habrá de salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
suscitar un problema en cuanto a la dificultad para definir
solo en ese grado, pues entonces se entenderán
si será aplicable el derecho de transmisión o el derecho de
representación. llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”.

51
g) El representante debe ser descendiente del DERECHO DE DERECHO DE
representado. TRANSMISIÓN REPRESENTACIÓN
Nunca opera a favor de los ascendientes. Habiendo un 6. Basta que el representante
pariente de grado más próximo, siempre se excluirán los 6. El transmitido debe ser sea capaz y digno de
de grado más remoto (artículo 989), sin operar la capaz y digno de suceder al suceder al causante,
representación (del abuelo paterno respecto de su hijo que transmisor. prescindiéndose del
murió antes de la muerte de su nieto, si sobrevive la madre representado.
del hijo muerto, excluye a todos los demás). La 7. No es necesario que se
representación tiene lugar en la descendencia hasta el acepte la herencia del
7. Tiene lugar a condición de
infinito (artículo 984 inc. 3°). representado, porque se
que se acepte la herencia
puede representar al
del transmisor.
h) Parentesco entre el representado y el causante. ascendiente cuya herencia
El representante necesariamente debe ser descendiente se ha repudiado.
del representado. Entre representado y causante debe 8. El derecho de transmisión
mediar alguno de los parentescos que señala la ley, supone la muerte del 8. No supone la muerte del
(artículo 986 inc. 1°). transmisor, sin expresar la representado, porque se
voluntad de aceptar o puede representar al vivo.
Artículo 986 inc. 1°: “Hay siempre lugar a la repudiar.
representación en la descendencia del difunto y en la 9. Se adquieren herencias
descendencia de sus hermanos”. El representado debe porque sólo cabe en la
ser, respecto del causante: o descendiente o hermano. intestada y la ley no
9. Se pueden adquirir
instituye asignaciones a
i) Diferencias entre los derechos de transmisión y de herencias y legados.
título singular (salvo las
representación. excepciones
mencionadas).
DERECHO DE DERECHO DE
TRANSMISIÓN REPRESENTACIÓN
1. Es aplicación de las
1. Es una ficción y por tanto
excepción, de carácter
normas generales.
legal.
2. El derecho del transmitido 2. El derecho emana
emana de su calidad de directamente del
heredero del transmisor. causante.
3. Procede generalmente en la
3. Se aplica en las sucesiones sucesión intestada, salvo
testadas e intestadas. los casos de los Arts. 1064
y 1183.
4. Exige parentesco:
4. No exige parentesco representante debe ser
alguno y aprovecha a descendiente y el
cualquier heredero. representado hijo o
hermano del causante.
5. No es necesario que el
representado sobreviva al
5. Transmitente debe
causante, tiene lugar, entre
sobrevivir a la muerte del
otros casos, cuando el padre
primer causante.
o madre es incapaz de
suceder por haber fallecido.

52
V. EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
1. Concepto.
Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con
su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones
sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y continúe
la personalidad del difunto.
a) Desde un punto de vista objetivo: la herencia es todo el
patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
jurídicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurídica –UNIVERSITAS–
que comprende derechos y deudas, elementos activos y
pasivos.
b) Desde un punto de vista subjetivo: la herencia es un
derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la
“facultad o aptitud de una persona para suceder en el
patrimonio del causante o en una cuota de él”.
2. Características del Derecho Real de Herencia.
a) Es un Derecho Real (artículo 577).
En nuestra legislación esta afirmación es incontrovertible,
ya que hay disposición expresa en este sentido.
Es un derecho absoluto y, como tal, genera una acción
real oponible ERGA OMNES: la Acción de Petición de
Herencia en contra de cualquier persona que esté en
posesión de la herencia.
El derecho real de herencia se puede adquirir por tres
modos:
a.1 Por sucesión por causa de muerte;
a.2 Por la tradición (en la cesión de derechos
hereditarios);
a.3 Por prescripción adquisitiva.
No confundir el derecho de dominio sobre los bienes que
comprende la herencia con el derecho de herencia, ya que
éste último tiene por objeto una universalidad jurídica (el
patrimonio del causante) y no los bienes que la forman.
b) Constituye una universalidad jurídica distinta de los
bienes que la componen (incidencia al no considerarla
como inmueble).
Las universalidades jurídicas se caracterizan porque son
un continente que difiere de su contenido; esto es, de los
bienes (activos o pasivos) que la componen.
Mientras vive una persona, su patrimonio constituye una
universalidad jurídica, que es un atributo de la
personalidad.
Una vez que se produce la muerte, opera la sucesión por
causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo
objeto es precisamente el patrimonio del causante o una
cuota de él.
c) Tiene una vida efímera; practicada la división, el
derecho pasa a ser de dominio.
El derecho de herencia nace con el fallecimiento del
causante, produciéndose de este modo una indivisión
entre los diversos herederos, a la cual se le pone término
con la partición o liquidación. Una vez practicadas las
adjudicaciones de la partición, el derecho de herencia
pasa a confundirse con el derecho de dominio.
El derecho real de herencia indefectiblemente se va a
transformar en derecho de dominio. La razón de ello se
encuentra en lo dispuesto en el artículo 1317.
La Acción de Partición es imprescriptible.
Artículo 1317: “Ninguno de los coasignatarios de una
cosa universal o singular será obligado a permanecer en
la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos
de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni
a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria.”
3. Adquisición del Derecho Real de Herencia por Sucesión
por Causa de Muerte.
a) En el Derecho romano: una vez producida la delación de
la herencia nacía para el heredero el derecho de opción de
aceptar o repudiar.
De este modo el heredero adquiría la herencia en virtud de
su aceptación o adición. Se exceptuaban los herederos
necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos
la adquisición se producía de pleno derecho.
53
b) Radicalmente diverso es el sistema germánico
medieval y consuetudinario francés: la adquisición se
verificaba por el solo ministerio de la ley, ya que al
heredero se le otorgaba una calidad provisional de
sucesor.
Consecuente con lo anterior, en un sistema en que la
adquisición se produce IPSO IURE, es posible concluir que
no debiera hablarse entonces de aceptación de la herencia
sino sólo de su repudiación, lo que da lugar a la siguiente
interrogante:
¿Qué alcance tiene la aceptación en este sistema?
En este caso, el heredero que acepta expresa su intención
de “permanecer” en su calidad de heredero.
Como dice un autor, “la aceptación es la renuncia del
derecho de repudiar”.
En otros términos, la aceptación consolida la adquisición
verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e
irrevocable.
c) En lo que se refiere al derecho chileno, existe
controversia en la doctrina nacional acerca de cuál
sistema fue el escogido, finalmente, por el Código Civil
Chileno:
c.1 Hay autores y fallos que estiman que el Código
siguió el sistema germánico, debido a lo siguiente:
i. Éste fue el sistema escogido por el modelo
empleado por Bello; esto es, el Código Civil
francés; y
ii. Así lo reconocerían:
ii.1 El artículo 688, que en la primera parte
de su inciso 1° señala: “En el momento
de deferirse la herencia, la posesión
efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero […]”; y
ii.2 El artículo 722, conforme al cual “La
posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore.”
En definitiva, estas disposiciones confieren a
los herederos la posesión legal de la herencia.
c.2 Sin embargo existen poderosas razones para
señalar que en verdad nuestro Código Civil siguió
el sistema romano:
Así lo demostrarían:
i. El artículo 1233: que establece que “El
asignatario constituido en mora de declarar si
acepta o repudia, se entenderá que repudia.”;
ii. El artículo 1239: que previene que “Los efectos
de la aceptación o repudiación de una herencia
se retrotraen al momento en que ésta haya sido
deferida.”;
iii. El artículo 1240: que reconoce la institución
de la Herencia Yacente respecto de la sucesión
abierta y cuya herencia no se ha aceptado; y
iv. El artículo 957: en cuanto consagra el Derecho
De Transmisión.
4. Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de
los bienes asignados.
Deben cumplir con dos requisitos:
a) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia,
requisito común a los legatarios.
Se prohíbe a los notarios autorizar escrituras públicas de
adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones
o disposiciones en común que hagan los asignatarios y a
los Conservadores inscribirlas sin que en dichas
escrituras se inserte:
a.1 El comprobante de pago del impuesto de herencia;
a.2 El comprobante de haberse garantizado el pago; o
a.3 Autorización para enajenar del SII.
El servicio de Registro Civil deberá determinar la forma en
que se pruebe el pago del impuesto de herencia.
b) Efectuar determinadas inscripciones (artículo 688).
b.1 Para disponer de los bienes muebles de la
herencia: basta la inscripción de la posesión efectiva.
b.2 Para poder disponer de los inmuebles
hereditarios: el artículo 688, además de la
inscripción de la posesión efectiva, exige otras
inscripciones.
54
Artículo 688: “En el momento de deferirse la herencia,
la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la resolución
administrativa que otorgue la posesión efectiva: el
primero ante el conservador de bienes raíces de la
comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y
la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los
incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta
no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido”.
i. El inciso 1º reproduce el artículo 722: en el
sentido de que en el momento de deferirse la
herencia, la posesión se confiere por el
ministerio de la ley al heredero.
La posesión legal, sin embargo, no habilita para
disponer de los inmuebles hereditarios sin que
se efectúen las inscripciones señaladas.
ii. La expresión “disponer” debe entenderse en
el sentido de “enajenar”: transferencia del
dominio o constitución de derecho real.
iii. Las inscripciones exigidas son 3:
iii.1 Posesión efectiva y testamento en su
caso.
a. Tramitadas en tribunales: se
inscribe la resolución que la otorga y
el testamento en el CBR de la comuna
en que se pronunció la resolución.
b. Tramitadas en el Registro Civil: se
inscribe la resolución administrativa
en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas.
iii.2 Inscripción especial de herencia.
a. Inscribir los distintos inmuebles
dejados por el causante a nombre de
todos los herederos: a nombre de la
comunidad.
b. La inscripción se realiza en el lugar
en que están ubicados los
inmuebles.
c. Se hacen tantas inscripciones como
inmuebles haya.
d. En virtud de esta inscripción los
herederos podrán disponer de
consuno de los inmuebles
hereditarios.
e. No hay que confundirse: aun cuando
la tramitación de la sucesión haya
sido llevada a cabo en el Registro Civil,
deberá hacerse esta 2ª inscripción en
el CBR
iii.3 Acto de partición o adjudicación.
a. Debe inscribirse la adjudicación de
los diferentes inmuebles;
b. La adjudicación se hace en virtud
de la partición: a nombre del
correspondiente adjudicatario.
c. Con ésta adjudicación se podrá
disponer libremente.
Estas inscripciones tienen por objeto conservar
la historia de la propiedad raíz, y no constituyen
tradición.
Pese a la errada ubicación en el Código Civil
(“De las otras especies de tradición”), no puede
considerarse que son tradición, ya que las
cosas sólo pueden adquirirse por un modo de
adquirir; y en este caso ya operó la sucesión por
causa de muerte. Sólo buscan darle
continuidad a la historia de la propiedad raíz.
Sin la inscripción de la posesión efectiva, no
podría entenderse cómo adquirieron la
propiedad los comuneros. Sin la inscripción de
la adjudicación, tampoco podría entenderse
como pasó a un tercero.
55
iv. Sanción por la omisión de las inscripciones
hereditarias.
El artículo 688 se limitó a señalar que los
herederos no podían disponer sin las
inscripciones, pero no determinó qué ocurriría
si los herederos violaban la prohibición; es
decir, si enajenaban un inmueble sin haber
efectuado las inscripciones del artículo 688.
iv.1 Distintas etapas.
a. Nulidad Absoluta.
• Se empezó a sostener que el artículo
688, al ser una norma prohibitiva,
cae en la sanción del artículo 10,
según el cual “Los actos que
prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de
contravención”.
• Sumado a esto, se señalaba que
todo lo referido a la propiedad raíz
era de orden público.
• Ampliando esta tesis, la Corte
Suprema llegó a afirmar que “los
actos que contravenían la norma
eran nulos, fueran enajenaciones
voluntarias o forzadas”.
• Sin embargo, estos fallos eran
erróneos, dado que dejaban a los
herederos las vías abiertas para
burlar a los acreedores.
Posteriormente, frente a las
protestas de las instituciones de
crédito, la Corte Suprema rectificó y
determinó que esta sanción sólo
sería aplicable a las asignaciones
voluntarias.
• Razones por las que la sanción del
artículo 688 no puede ser la
nulidad absoluta.
− El artículo 688 no es un
precepto prohibitivo: porque
permite realizar el acto bajo
ciertas condiciones. Se trata más
bien de un precepto imperativo de
requisitos.
− La nulidad absoluta no puede
ratificarse: y la omisión del
artículo 688 puede sanearse por
voluntad de las partes cuando los
herederos inscriben en forma
posterior, en atención al efecto
retroactivo de la tradición
(artículo 682).
− La nulidad absoluta se sanea por
el tiempo: y la omisión de las
inscripciones del artículo 688
jamás podrá sanearse mientras
no se practiquen las
correspondientes inscripciones.
b. Nulidad de la tradición, siendo
válido el contrato.
La segunda doctrina sentada por la
Corte Suprema es una variante de la
primera: si los herederos disponen de
los inmuebles hereditarios sin haber
efectuado las inscripciones en
cuestión, el contrato es perfectamente
válido, siendo nula la tradición. Fue el
cuarto fallo distinto que dictaba la
Corte Suprema sobre este punto; el
contrato que fue declarado válido era
una compraventa.
El fundamento del fallo se halla en
que el artículo 688 habla de
“disponer”, y por disponer, como lo
vimos, debe entenderse enajenar; la
forma de enajenar un inmueble es la
tradición, ya que del solo contrato no
nacen derechos reales.
56
 Al celebrar un contrato sobre un
inmueble no se está disponiendo de él,
y por tanto éste será válido.
Respecto de la doctrina sustentada
por este fallo, deben tenerse presente
dos cosas:
• Es errado en lo que respecta a que
la tradición sea nula, porque
vimos que la sanción del artículo
688 no puede ser jamás la nulidad
absoluta;
• El caso para el cual fue dictado (el
contrato de compraventa) es
equivocado respecto a que dicho
contrato pueda celebrarse sin
antes efectuarse las inscripciones
hereditarias, dado lo dispuesto en
el artículo 1810: “pueden venderse
todas las cosas, cuya enajenación
no esté prohibida por la ley”.
La Corte Suprema, en diversos fallos,
ha mantenido la doctrina de la validez
de estos contratos. Estamos de acuerdo
con ellos, por cuanto estimamos que la
sanción por la omisión de las
inscripciones hereditarias no es la
nulidad, pero también creemos que en
virtud del artículo 1810, los herederos
no pueden celebrar compraventas
respecto de los inmuebles hereditarios
sin antes efectuar las anotaciones del
artículo 688.
c. La sanción estaría indicada en el
artículo 696 (el adquirente queda
como mero tenedor).
Es ésta la solución que acepta la
doctrina en general.
• Críticas a la última doctrina.
− Artículo 714: el mero tenedor
reconoce dominio ajeno. Pero en
este caso, el adquirente no
reconocería ningún dominio
ajeno.
− Los herederos continuarían
como dueños y poseedores del
inmueble: lo que es absurdo, ya
que, habiendo realizado tradición
con intención de transferir el
dominio, los herederos carecen
del CORPUS y del ÁNIMUS.
− El artículo 696 es una sanción
aplicable cuando las
inscripciones actúan como
tradición: y en este caso ello no
ocurre, debido a la mala ubicación
de la norma.
d. La nulidad relativa como sanción
(no es tendencia jurisprudencial).
Correspondería esta sanción por el
hecho de poder sanearse y por estar
establecido en atención al estado o
calidad de las partes.
Sin embargo, tropieza con el hecho de
que la nulidad relativa se sanea por el
tiempo, cuestión que no ocurre con la
omisión de las inscripciones del
artículo 688.
iv.2 Somarriva.
Como conclusión de todo lo dicho, se
desprende que el problema de la sanción
del artículo 688 es de muy difícil
solución, lo cual explica las vacilaciones
y errores de nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, de las observaciones
hechas por nosotros al problema,
pareciera que la única solución viable es
considerar al adquirente como un
poseedor. Si bien los herederos no
podían transferirle el dominio por
prohibírselo el artículo 688, no vemos
inconveniente, por las razones que
dábamos (argumentos primero y
segundo), para considerar al adquirente
como un poseedor, en situación de llegar
a adquirir el dominio por prescripción.
57
 La razón de dicha conclusión radica en
que el adquirente tiene los dos
elementos esenciales de la posesión del
artículo 700; es decir, el Corpus y el
Ánimus.
Al terminar toda esta dilatada discusión al
respecto, sólo cabe agregar que es muy difícil
que en el caso de las posesiones efectivas
tramitadas ante el Registro Civil se produzca
este problema; a lo menos en lo que respecta a
la inscripción de la posesión efectiva, ya que
debe realizarla dicho Servicio tan pronto haya
se haya efectuado su publicación.
Pero si ello llegara a ocurrir, la enajenación por
los asignatarios del bien respectivo quedaría
sujeta a la misma suerte.
Creemos que la nulidad u otro defecto que
afecte a la inscripción del Registro Civil debe,
esto sí, atacarse judicialmente, porque inscrita
la posesión efectiva otorgada por dicho servicio,
no puede modificarse, salvo las excepciones de
los artículos 9 y 10 de la misma ley.
5. Adquisición del Derecho Real de Herencia por otros
Modos.
a) Por la Tradición.
Fallece el causante, se abre la sucesión y uno de los
herederos cede el derecho real de herencia.
De no haber fallecido, hay objeto ilícito por tratarse de
pactos sobre sucesiones futuras (artículo 1463).
a.1 Se trata de la cesión del derecho real de herencia,
que requiere:
i. Que el causante hubiera fallecido;
Artículo 1463: “El derecho de suceder por causa
de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe
una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas
especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas.”
En el instante mismo en que fallece el causante
pasa a ser perfectamente lícito celebrar toda
clase de actos y contratos relacionados con la
sucesión; ya no se trata de un pacto sobre
sucesión futura, que prohíbe el artículo 1463,
sino que de un pacto sobre sucesión actual, que
el Código acepta expresamente en la cesión de
derechos (artículos 1909 y 1910).
Artículo 1909: “El que cede a título oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario.”
Artículo 1910: “Si el heredero se hubiere
aprovechado de los frutos o percibido créditos o
vendido efectos hereditarios, será obligado a
reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a
indemnizar al cedente de los costos necesarios
o prudenciales que haya hecho el cedente en
razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se
entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al
legatario.”
ii. Existencia de un título traslaticio de
dominio; y
iii. Que no se hayan cedido bienes
determinados, sino que una universalidad o
una cuota, so pena de degenerar en otro
contrato (por ejemplo, compraventa del bien
determinado).
58
a.3 ¿Cómo se hace la tradición del Derecho Real de
Herencia?
Al estar frente a una universalidad jurídica, no se
consideran los bienes que la comprenden, por lo que,
para efectos de la tradición no importa si existen
bienes raíces, pues no será necesaria la inscripción.
Por ello, se aplicarán las reglas generales relativas a
la tradición de bienes muebles, en la cual basta una
simple entrega simbólica.
Recordemos, para aclarar un poco mejor lo anterior,
que el Código Civil no dice nada en cuanto a la forma
en que deba hacerse la tradición del derecho real de
herencia, por lo que, en términos genéricos, es
posible sostener que la tradición del derecho real de
herencia debe efectuarse siguiendo la regla general;
es decir, de acuerdo con la tradición de los bienes
muebles.
Sin embargo, con el fin de dar un análisis más
acabado en este sentido, debemos atender a las
posturas doctrinarias que han intentado explicar la
forma en que debe realizarse esta tradición. Es así
como llegamos a un primer acercamiento en términos
de establecer que la tradición del derecho real de
herencia descansa en un título; esto es, el contrato de
cesión de derechos hereditarios. Ahora bien, dicho
contrato sí está tratado por el Código Civil,
específicamente en el título XXV.
En este sentido, la postura mayormente aceptada ha
sostenido que, teniendo presente que el derecho real
de herencia es una universalidad jurídica, de lo que
se hace tradición es, precisamente, de la
universalidad completa.
Y dado que la ley no define expresamente si la
universalidad es un bien mueble o inmueble, es
preciso advertir la forma en que la ley trata a los
bienes, y es allí donde nos encontramos con el hecho
de que, en el Libro II del Código Civil, en que se
encuentra la clasificación de los bienes, están
tratados en primer lugar los bienes muebles.
Luego, continuando con este análisis, y
remitiéndonos al tratamiento legal de la tradición,
veremos que, con respecto a ella, lo primero que el
Código trata es precisamente la tradición de los
bienes muebles (artículo 684).
Adicionalmente, de lo previsto en el artículo 686, que
se refiere a la tradición del dominio de los bienes
raíces, la doctrina ha llegado a concluir que esa
disposición es más bien una excepción a la regla
general, puesto que, en todos los demás casos
señalados anteriormente la ley ha dado prioridad al
tratamiento de los bienes muebles, antes que los
bienes inmuebles.
La doctrina también ha argumentado que en lo que
respecta a la tradición de los bienes muebles, el
legislador tampoco ha hecho mención a la tradición
del derecho real de herencia en ninguno de los
numerales del artículo 684 y, en definitiva, la más
adecuada forma en la que es posible efectuar dicha
tradición es atendiendo a lo dispuesto en ese mismo
artículo 684, pero en lo que se encuentra señalado
en su inciso 1°, en donde estatuye que “La tradición
de una cosa corporal mueble deberá hacerse
significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio […]”. Este es, por lo demás, lo
que se conoce como el “Estatuto De Los Bienes
Muebles”.
Son todas estas las razones en que se ha sustentado
la afirmación de que la enumeración del artículo 684
no tiene carácter taxativo; justamente porque el
Código no contempló en ninguno de ellos la tradición
del derecho real de herencia, debiendo, en
consecuencia, efectuarse ella conforme al estatuto de
los bienes muebles, que no es más que el primer
inciso del artículo 684.
Asimismo, y producto del hecho de que a través de la
cesión del derecho real de herencia no se traspasan
bienes determinados, no se requiere cumplir con
formalidades habilitantes. Este punto era
controvertido, principalmente cuando la mujer
casada en sociedad conyugal era incapaz relativa.
Hoy, el marido requiere de autorización de la mujer
para gravar o enajenar los derechos hereditarios de la
mujer.
Importante.
En caso de que al menos uno de los bienes que se
hallen contenidos en el derecho real de herencia que
se está cediendo sea un bien raíz, se debe hacer el
contrato por escritura pública.
59
 a.4 Efectos de la cesión de derechos. i. Un tercero extraño no adquirirá jamás por
El cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía este plazo de prescripción, pues nunca
el cedente; por ende: obtendrá el decreto de posesión efectiva a su
favor por no ser heredero.
i. Puede solicitar la posesión efectiva;
ii. Los 5 años se cuentan desde la inscripción
ii. Puede solicitar la partición de bienes;
del auto o resolución administrativa de
iii. Puede intervenir en la partición; posesión efectiva.
iv. Puede ejercitar las acciones de petición de iii. Esta es una prescripción ordinaria (artículos
herencia y de reforma de testamento; 2512 y 704). Con esto, según Somarriva, se
v. Tiene derecho al acrecimiento (artículo 1910). suspendería a favor de los herederos incapaces.
Hay sentencias contradictorias.
vi. Responde de las deudas de la herencia.
Somarriva creía que el acreedor hereditario
puede dirigir la acción contra el cedente o
contra el cesionario.
vii. Artículo 1910 incisos 1º y 2º: derecho a
indemnizaciones entre el cedente y el
cesionario.
viii. El heredero cesionario no responderá nunca del
evento incierto de ganancia o pérdida: la cesión
de derechos hereditarios es un acto típicamente
aleatorio.
ix. En las cesiones a título oneroso, sólo
respondería de su calidad de asignatario. En las
cesiones a título gratuito, ni siquiera de dicha
calidad.
Las normas anteriores se aplican a los legados,
siempre que se legue una cosa indeterminada
(artículo 1909, 1ª Parte).
b) Por Prescripción Adquisitiva.
b.1 Regularmente al cabo de 10 años.
Los 10 años se cuentan desde que se entra en
posesión material. Este es el único plazo de
prescripción que le sirve a un tercero extraño para
adquirir el derecho mediante este modo.
b.2 Excepción.
El heredero putativo que obtenga el decreto de
posesión efectiva a su favor: 5 años, sirviendo el
decreto o la resolución administrativa como Justo
Título (artículos 704 inc. final y 1269).

60
VI. TEORÍA DE LOS ACERVOS. 1. Acervo Bruto o Cuerpo Común de Bienes.
Es un conjunto de reglas del Código Civil y de la Ley de Impuesto Los bienes del difunto suelen encontrarse confundidos o
a la Herencia, Asignaciones y Donaciones, que permiten la mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por
determinación de la masa hereditaria a repartir entre los muy diversas causas (v.gr. sociedad conyugal y contrato de
asignatarios. sociedad). El acervo bruto se compone de todos los bienes
Acervo: es la masa hereditaria que deja el causante a su que el causante tenía al momento de fallecer; en
fallecimiento. consecuencia, para que se forme solo se requiere que el
causante haya fallecido.
SUCESIÓN INTESTADA SUCESIÓN TESTADA
En este acervo están incluidos bienes de terceras personas,
que pueden ser el cónyuge sobreviviente, sus hijos y además
cualquier tercero extraño que no tenga vínculo alguno con el
¼ de causante.
Mitad Mejoras Necesidad de la separación previa de patrimonios.
El 100% es
Legitimaria Para determinar el patrimonio del difunto es necesario
Herencia
(El art. 959 separarlo de los otros patrimonios.
(El art. 959 rige
sólo rige en Artículo 1341: “Si el patrimonio del difunto estuviere
íntegramente). ¼ de Libre
esta parte). confundido con bienes pertenecientes a otras personas por
Disposición
razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos
de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de
patrimonios, dividiendo las especies comunes según las
Artículo 959: “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar
reglas precedentes”.
a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del
Solo en el caso de que el causante haya estado casado en
acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los
régimen de sociedad conyugal o en el régimen de
créditos hereditarios:
participación en los gananciales, se debe hacer la liquidación
1º. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y
del respectivo régimen. Así, del acervo bruto se pasará al
las demás anexas a la apertura de la sucesión; acervo ilíquido.
2º. Las deudas hereditarias;
3º. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa 2. Acervo Ilíquido (solo bienes del causante).
Operada la separación de patrimonios, queda formado el
hereditaria;
acervo ilíquido. Es lo que queda después de separar del
4º. Las asignaciones alimenticias forzosas. acervo común los bienes de otra persona, generalmente
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.” después de deducir lo que corresponde al cónyuge
El acervo es sólo uno, que va mutando producto de las diferentes sobreviviente por capítulo de sociedad conyugal.
deducciones que se pueden ir realizando. Pero los bienes aun no pueden repartirse, pues de este acervo
deberán hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas
1. Acervo Bruto o Cuerpo Común de Bienes; Regla de Oro: generales. El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que
2. Acervo Ilíquido; Se forman pertenecen exclusivamente al causante, pero sin haberse
siempre. efectuado aún las bajas generales de la herencia,
3. Acervo Líquido;
contempladas en el artículo 959.
4. Primer Acervo Imaginario; No necesariamente Las bajas generales son las deducciones que es necesario
5. Segundo Acervo Imaginario. se van a formar. hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley.
61
 En términos jurídicos, lo que se hace es poner a disposición
de sus dueños los bienes que no son del causante. En la
práctica, se efectúa excluyéndolos del respectivo inventario.
Para pasar del acervo ilíquido al acervo líquido, se deben
efectuar las deducciones contempladas en los artículos 959
del Código Civil, y 4 de la Ley Nº16.271 sobre Impuesto a
las Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual, en ciertos
aspectos, como veremos, complementa y modifica al artículo
959, que contiene las bajas generales de la herencia.
La disposición del Código Civil fue modificada por la Ley de
Filiación Nº19.585, de 26 de octubre de 1998, como
consecuencia de haberse derogado la porción conyugal.
El inciso 1° del artículo 959 dispone que “en toda sucesión
por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de
bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos
hereditarios”.
3. Acervo Líquido (partible).
Es el patrimonio del difunto, separado de otros patrimonios,
deducidas las bajas generales. En virtud del artículo 959 inc.
final, es posible afirmar que las asignaciones se calculan
sobre la base del acervo líquido. Se le llama también “acervo
partible” porque es la masa de bienes que se divide entre los
herederos. Deducidas las bajas generales, se llega al acervo
líquido o partible, pudiendo los herederos realizar la partición
de los bienes hereditarios.
a) Las Bajas Generales (artículo 959).
Están contempladas como gastos, deducciones en que
necesariamente se debe incurrir para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley. Se les llama bajas
generales porque gravitan sobre todos los asignatarios.
Artículo 959: “En toda sucesión por causa de muerte,
para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1º. Las costas de la publicación del testamento, si lo
hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión;
2º. Las deudas hereditarias;
3º. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria; ya no es baja;
4º. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o
la ley”.
Dentro de las bajas generales hallamos:
a.1 Gastos vinculados a la apertura de la sucesión.
i. Tramitación de la posesión efectiva.
ii. Si hay testamento, el gasto de apertura y
publicación.
iii. Si los herederos no han acordado hacer la
partición, se deberá designar un árbitro, lo que
también se debe considerar en las bajas
generales como gasto vinculado a la apertura de
la sucesión.
a.2 Deudas hereditarias.
Hay una importante distinción que debemos hacer
entre lo que son las deudas hereditarias y las deudas
testamentarias, pues no son lo mismo.
i. Deudas hereditarias: todas aquellas que se
hubieren devengado antes de la muerte del
causante.
ii. Deudas testamentarias: no implican la
necesaria existencia de un testamento. La
terminología utilizada en este sentido no es la
más adecuada. Técnicamente, son aquellas que
se devengaron después de la muerte del
causante, independientemente de su origen.
Corresponde a los herederos pagarlas.
¿Por qué es tan importante la diferencia?
La importancia fundamental radica en que el pago de
las deudas testamentarias (devengadas después de la
muerte del causante) corresponde a los herederos en
la medida de que hubieren aceptado la herencia.
En cuanto a las deudas devengadas antes de la
muerte del causante (hereditarias), ha de
considerarse que originalmente correspondía al
causante pagarlas; y el hecho de no haberse pagado
implica la necesaria obligación de pagarlas a los
herederos, quienes por haber aceptado la herencia,
se transforman en sus continuadores legales, pues lo
suceden en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles; y es precisamente esto último lo que
en su lógica la ley resguarda.
62
a.3 Impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria.
Esta norma se encuentra técnicamente derogada de
forma tácita, porque hoy en día, después de la última
modificación que se realizó en derecho sucesorio,
aunque la herencia sigue hallándose afecta al pago de
impuesto, ya no lo está en su totalidad, pues antes de
la modificación señalada, el impuesto gravaba a toda
la herencia completa; Actualmente, como
consecuencia de dicha modificación, el impuesto
grava a la asignación de cada heredero en particular,
de acuerdo con la Ley N°16.271 (artículo 2).
a.4 Asignaciones alimenticias forzosas.
En primer lugar, a este respecto debemos hacer
presente que la expresión utilizada por el artículo 959
es correcta: “asignaciones alimenticias forzosas”.
Por otro lado, en atención a lo estudiado en materia
de Derecho de Familia, debemos tener
suficientemente claro que el tratamiento y el
resguardo que tienen los alimentos es eminentemente
especial.
En relación con lo anterior, debemos atender lo que
previene el artículo 1167: “Asignaciones forzosas son
las que el testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1º. Los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas;
2º. Las legítimas;
3º. La cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge.”
El detalle está en que, en una sucesión intestada, rige
totalmente lo dispuesto en el artículo 959, pues los
alimentos deberán entenderse como bajas generales.
Pero en el caso de una sucesión testada, se deberá
tener en consideración lo establecido en el artículo
1167, en cuya virtud los alimentos constituyen una
asignación forzosa; esto es, aquellas que “el testador
es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”.
En consecuencia, en el caso de que haya testamento,
el testador necesariamente tendría que haberlo
resguardado.
Además, es preciso tener presente lo establecido en el
artículo 1168, que estatuye que “Los alimentos que
el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan
la masa hereditaria; menos cuando el testador haya
impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la
sucesión.”
A razón de ello, se advierte que, técnicamente, los
alimentos tienen un doble resguardo legal:
i. En el caso de una sucesión intestada.
Las asignaciones alimenticias forzosas, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 959,
constituyen bajas generales de la herencia.
ii. En el caso de una sucesión testada.
Los alimentos constituirán una asignación
forzosa, dado que en atención a lo previsto en
el artículo 1167, en el momento de haberse
redactado el testamento debe haber una
cláusula en la que, junto con reconocer su
calidad de deudor de alimentos, el testador
deberá establecer la forma en que ellos han de
pagarse.
En conclusión, las asignaciones alimenticias forzosas
son aquellos alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas (artículo 1168).
Son una baja general, con las siguientes salvedades:
i. Cuando el testador haya impuesto la
obligación de pagarlas a determinados
partícipes (artículo 1168);
ii. Cuando fueren excesivas: atendidas las
fuerzas del patrimonio del causante, caso en
que el exceso se extraerá del acervo líquido,
imputándose a la parte de bienes que pudo
disponer libremente (artículo 1171 inciso 2º);
iii. Las asignaciones alimenticias no forzosas,
no son baja general y se imputan a la parte
de libre disposición (artículo 1171 inciso 1º).
63
Como la asignación de alimentos debidos por ley es
forzosa, si el testador omite hacerla en el testamento,
la ley ordena que se supla.
Existe una discusión doctrinaria en términos de que
el legislador hubiera redactado de una forma más
técnica lo dispuesto en los artículos 959 y 1167, pues
debió utilizar las expresiones “alimentos que se deben
por ley” en el primer caso y “asignaciones alimenticias
forzosas” en el segundo.
El problema se suscita por el hecho de que la ley
utiliza indistintamente una y otra expresión.
En este sentido, existen a lo menos 4 interpretaciones
en cuanto a lo que debería entenderse como
“alimentos que se deben por ley”:
i. Si la pensión de alimentos está determinada
antes de la muerte del causante por una
sentencia judicial o por una transacción
aprobada judicialmente, esos alimentos
determinados en virtud de dichos instrumentos
deberían entenderse como “alimentos que se
deben por ley”.
ii. Si el alimentario es aquél del artículo 231 del
Código Civil (que es el que señala a quién se le
deben alimentos), y la demanda se alcanzó a
presentar antes de la muerte del causante, los
alimentos serán también “alimentos que se
deben por ley”.
iii. Si el causante, en vida, pagaba alimentos
voluntariamente a quien por ley se los debía dar
si lo hubieran demandado, también estaremos
ante “alimentos que se deben por ley”.
iv. Si el alimentario:
iv.1 No es de aquellos señalados en el
artículo 321; y
iv.2 El causante no los hubiere pagado,
Estos no son “alimentos que se deben por ley”.
Este es el único caso en que la mayoría de la
doctrina reconoce que estos no son “alimentos
que no se deben por ley”.
a.5 En cuanto al N°5 del artículo 959.
Se refería a la llamada “porción conyugal”; aunque
técnicamente está derogado, es necesario recordar la
gran importancia de fijar el día de la apertura de la
sucesión, por cuanto la ley que rige la sucesión será
la que se encuentre vigente a esa fecha; en
consecuencia, en la medida de que nos hallemos ante
una sucesión en que el causante haya fallecido antes
de que haya entrado en rigor la Ley N°19.585 (Ley de
Filiación), del año 1999, el N°5 del artículo 959 le
será plenamente aplicable a esa sucesión.
a.6 Se agrega lo dispuesto en el artículo 4 N°4 de la
Ley N°16.271.
Nos referimos, en este caso, a los gastos de última
enfermedad y entierro del causante, que el legislador,
en virtud del Principio de Especialidad, los ha
agregado como baja general de la herencia.
b) Los Acervos Imaginarios.
El que hecho de que sean acervos imaginarios descansa
en el hecho de que no necesariamente se van a formar;
puede formarse solo uno de ellos, ambos o ninguno.
b.1 No necesariamente se van a formar: a diferencia de
los tres primeros acervos, que se forman siempre.
b.2 Ambos tienen como característica en común: se
forman en la medida de que el causante hubiere
efectuado donaciones.
¿Cuál es la línea divisoria entre ambos acervos
imaginarios?
Técnicamente, las donaciones no deben ser excesivas; esto
es precisamente lo que la ley resguarda en el ámbito de la
formación de los acervos imaginarios. En ello descansa lo
regulado por el artículo 401 del Código Civil y, en
términos procedimentales, el artículo 817 del CPC.
El artículo 1401 señala al efecto que “La donación entre
vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor
de dos centavos, y será nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez
competente, solicitada por el donante o donatario. El juez
autorizará las donaciones en que no se contravenga a
ninguna disposición legal”.
64
Por lo tanto, en atención a lo dispuesto por el artículo Ya sabemos, entonces, que los acervos
1401, que hoy en día tiene plena vigencia, si una persona eventualmente solo han de formarse en la medida de
desea hacer una donación, y no se halla contemplada que el causante hubiere efectuado donaciones. En
dentro de las excepciones que la ley señala, deberá efecto, la palabra “excesiva”, es más propia del
insinuarla toda vez que la donación sea mayor a dos segundo acervo imaginario que del primero.
centavos. En definitiva, la ley obliga la formación de acervos
Por otro lado, es del caso tener en cuenta que, en términos imaginarios con el objeto de resguardar que el monto
generales, la insinuación consiste en la declaración de que debe repartirse del acervo líquido sea el que
voluntad que el donante hace frente al juez en cuanto a realmente corresponde, en función del principio de
su intención de efectuar una donación. igualdad que debe existir entre los legitimarios.
En ese sentido, y en virtud de lo señalado por el artículo En el evento de que el causante haya efectuado
817 del CPC, en relación con los trámites judiciales no donaciones, el legislador ha establecido la obligación
contenciosos o voluntarios, “Son actos judiciales no de formar acervos imaginarios, lo que técnicamente
contenciosos aquellos que según la ley requieren la implica el resguardo del acervo líquido, para efectos
intervención del juez y en que no se promueve contienda de poder rebajar la cuota de cada legitimario en la
alguna entre partes.” respectiva proporción de la donación que el causante
En consecuencia, la insinuación de la donación es un acto haya realizado.
de carácter no contencioso o voluntario, razón por la cual
requiere la intervención del juez.
Dicha intervención judicial, se traduce en dos trámites
principales:
1º. Verificar la fuerza del patrimonio del donante; y
2º. Asegurarse de, en la suposición (ficción que el juez
practica) de que el donante ha fallecido, que la
donación no exceda la mitad legitimaria, pues el
donante no puede disponer de ella.
b.3 Primer Acervo Imaginario.
Este acervo resguarda donaciones revocables e
irrevocables que el causante le hubiere hecho a sus
propios legitimarios; es decir, sus hijos, cónyuge y
ascendientes.
La diferencia entre una donación revocable y una
donación irrevocable consiste en que:
i. Donación Revocable: es toda aquella que se
hace por causa de muerte.
ii. Donación Irrevocable: es toda aquella que se
hace por acto entre vivos.
b.4 Segundo Acervo Imaginario.
Este resguarda donaciones exclusivamente
irrevocables; esto es, aquellas efectuadas sólo por
acto entre vivos a terceros extraños.

65
VII. ORDENES DE SUCESIÓN.
1. Concepto.
El orden de sucesión es, técnicamente, un grupo de personas
establecido por la ley llamadas a suceder en pos de otras.
En nuestro Código Civil solo se establece un orden de
sucesión, que está compuesto de 5 grados.
El grado es a quién corresponde recibir.
2. Diversas clases de sucesión intestada.
Hasta antes de que entrara en vigencia la Ley N°19.585, el
Código Civil distinguía 2 órdenes de sucesión, atendiendo si
el causante era hijo legítimo (orden regular) o hijo natural
(orden irregular). La ley mencionada, deroga las diferencias,
subsistiendo sólo un orden de sucesión intestada.
3. Mecanismo de la sucesión intestada.
Los órdenes de sucesión son grupos ordenados de sujetos
que son llamados por la ley para suceder a una persona.
Por ello, para determinar los derechos hereditarios de una
persona es preciso examinar a qué orden pertenecen y no al
grado de parentesco.
Pero dentro de cada orden el grado de parentesco es decisivo.
Los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado
más lejano, salvo que intervenga el derecho de
representación en favor de la descendencia que la hace
mejorar de grado.
a) Parientes que fijan el orden.
b) Determinantes: son aquellos que fijan el orden y le
dan el nombre, en términos de que, para que se aplique
el orden sucesorio, ellos deben existir, de lo contrario,
se pasa al orden siguiente.
c) Concurrentes: aquellos que pueden estar presentes
junto a los determinantes, pero no determinan el orden
y, si no están los determinantes, se pasa al orden
siguiente; el único es el cónyuge en el 1er orden.
Importante: para pasar de un orden de sucesión al otro, es
requisito indispensable que no existan asignatarios en el
orden inmediatamente anterior.
4. ¿Cuáles son los grados?
a) Primer Grado.
Corresponde a los hijos, que concurren con el cónyuge.
Artículo 988: “Los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por
regla general, será equivalente al doble de lo que por
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si
hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la
legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Pero en ningún caso la porción que corresponda al
cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la
cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se
dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta
lo dispuesto en el artículo 996”.
Artículo 996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio
de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la
otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del
testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una
vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,
las legítimas y mejoras de la herencia”.
a.1 Si sólo hubiere un hijo, sin cónyuge, recibirá el
100%.
a.2 Si hubiere dos o más hijos y no hay cónyuge, la
herencia se repartirá en partes iguales.
66
a.3 Si hubiere un hijo y cónyuge, por regla general se Artículo 1167 N°2: “Asignaciones forzosas son las
repartirán en “partes iguales”. El Código, sin que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
embargo, no dice eso, ya que la ley señala que la cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
porción del hijo es igual a la legítima rigorosa o disposiciones testamentarias expresas.
efectiva del cónyuge, lo que no necesariamente
Asignaciones forzosas son:
significa que la repartición sea “mitad y mitad”, según
se explicará después. 2. Las legítimas.”
Ahora, bien debemos entender que existe una
a.4 Si hubiere dos hijos y cónyuge, la ley establece una
legítima rigorosa y una legítima efectiva.
regla de progresión matemática exacta, y señala que
al cónyuge le corresponde el doble de lo que le i. Legítima Rigorosa: equivale a la asignación
corresponde a cada hijo por legítima rigorosa o que forzosamente los legitimarios deben recibir,
efectiva. entendiendo que lo forzoso es la mitad
legitimaria; y procede cuando la sucesión es
100/4 testada.
Cónyuge 25% * 2 = 50
100% Sucesión Testada:
Hijos 25% c/u = 50
Esta fórmula se utiliza solo hasta cuando hay 6 hijos
y cónyuge, ya que de haber más de 6 hijos y cónyuge,
la fórmula deja de asegurar el mínimo del 25% que ¼ de
por ley le corresponde al cónyuge, lo que podemos Mitad Mejoras
demostrar así: Legitimaria
(El art. 959
100/9
Cónyuge 22,22% * 1 = 22,22% sólo rige en
100% ¼ de Libre
Hijos 11,11% * 7 = 77,78% esta parte).
Disposición
Como se ve, de seguir usándose la misma fórmula, el
cónyuge recibiría menos del 25% que le asegura el
artículo 988.
Por lo tanto, si hubieren más de seis hijos y cónyuge,
la formula progresiva que se aplicaba hasta los seis Si la sucesión es testada, la asignación de los
hijos y cónyuge no se puede seguir aplicando, puesto herederos será la legítima rigorosa.
que, de acuerdo con lo señalado por el inciso 3° del El legislador asume que, si el causante otorgó
artículo 988, el cónyuge no puede recibir menos del testamento, es porque a lo menos dispuso de
25% de la herencia. una de estas dos cuartas, lo que significa que
Se debe utilizar la fórmula siguiente: la mitad de que el testador no puede disponer
(mitad legitimaria) es el mínimo legal que los
Cónyuge 25% * 1 = 25%
100% herederos pueden repartirse.
Hijos 10,71% * 7 = 75%
ii. Legítima Efectiva: equivale a la legítima
¿Qué debe entender por “legítima”? rigorosa más la cuarta de mejoras, más la
Es aquella parte que la ley asigna a ciertas personas cuarta de libre disposición.
llamadas legitimarios. Corresponde cuando la sucesión es intestada.

67
Sucesión Intestada:
El 100% es
Herencia
(El art. 959 rige
íntegramente).
Si la sucesión es intestada, por regla los
herederos reciben la legítima efectiva.
¿Si el causante fallece intestado (no hay
testamento), qué legitima reciben los
herederos?
Reciben la legítima efectiva, porque al no haber
testamento, el 100% de la herencia es lo que se
va a repartir entre los legitimarios.
Existen dos legítimas más.
Según la doctrina, estas sólo nacen a la visa del
derecho cuando el cónyuge sobreviviente
concurre a la herencia con más de 6 hijos.
ii.1 Legítima Conyugal.
Es aquel mínimo legal que le
corresponde al cónyuge sobreviviente en
el caso de que haya concurrido con más
de 6 hijos.
ii.2 Legítima Residual.
Es aquella asignación menor que
reciben los hijos en el mismo caso en que
hayan más de 6 y concurra el cónyuge
sobreviviente.
En palabras de los profesores Ramón
Domínguez Águila y Ramón Domínguez
Benavente, si hay cónyuge sobreviviente, su
porción es variable, pues depende del número
de hijos del causante que concurran con él:
• Un cuarto de la herencia o de la mitad
legitimaria (aumentada si corresponde), en
su caso;
• El doble de lo que corresponda a cada hijo; o
• Lo mismo que corresponda al único hijo
que concurre.
¿Existe expropiación en el caso de que
concurra el cónyuge con más de 6 hijos?
Las dos conceptualizaciones adicionales que la
doctrina ha elaborado acerca de la legítima,
tienen importantes implicancias en ciertas
discusiones que en este sentido se han
suscitado con motivo del necesario cambio en
el sistema de progresión matemática que se
utiliza para efectos de determinar las
asignaciones cuando concurre el cónyuge
sobreviviente con más de 6 hijos, pues en éste
último caso, los hijos verán disminuida su parte
en la herencia.
En virtud de lo previsto por el artículo 988
inciso 3°, –según el cual “en ningún caso la
porción que corresponda al cónyuge bajará de
la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta
parte de la mitad legitimaria en su caso”–, no es
posible entonces seguir utilizando el cálculo
matemático y progresivo que se utiliza para los
casos en que el cónyuge concurre con una
cantidad de hijos igual o menor a 6, en razón de
que, con objeto de respetar el mínimo legal que
corresponde al cónyuge, se debe recurrir a una
nueva fórmula, en función de la cual la
herencia de los hijos queda disminuida en
comparación con la parte que les habría
correspondido de acuerdo con la formula
anterior.
Ejemplo; concurre el cónyuge con 7 hijos:
100/9
Cónyuge 22,22% * 1 = 22,22%
100%
Hijos 11,11% * 7 = 77,78%
Cómo vemos, de acuerdo con esa fórmula
matemática progresiva, cada hijo habría
recibido un 11,11%.
68
 Sin embargo, como de acuerdo con el inciso 3°
del artículo 988 se debe resguardar un mínimo
legal al cónyuge, que corresponde al 25%, se
debe recurrir a esta nueva fórmula:
Cónyuge 25% * 1 = 25%
100%
Hijos 10,71% * 7 = 75%
En atención a la fórmula anterior, cada hijo
habría recibido un 11,11%, pero en virtud de
esta nueva fórmula –la que, por lo demás, es la
que se debe utilizar a fin de respetar lo
establecido en el artículo 988 inciso 3° para
efectos de resguardar el mínimo legal del 25%
al cónyuge–, recibirán, en definitiva, un
10,71%, viendo, en consecuencia, perjudicada
su porción.
Para algunos autores lo anterior representa
claramente una situación que reviste ciertos
caracteres expropiatorios, sobre todo si se toma
en cuenta que es el mismo legislador quien
reconoce a los herederos como “dueños” de sus
legítimas, siendo a lo menos discutible que
haya que proteger al cónyuge.
b) Segundo Grado.
Corresponde al cónyuge o conviviente civil, que concurre
con los ascendientes de grado más próximo.
Artículo 989: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le
sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de
grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para
el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos,
llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los
ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo,
sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes”.
• 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes
en partes iguales.
En este segundo grado, cuando se habla de
ascendientes, el legislador se refiere a los
ascendientes de grado más próximo.
• Si concurre el cónyuge solo o un solo ascendiente:
le corresponde el 100%, teniéndose presente que la
representación no opera respecto de los ascendientes.
c) Tercer Grado.
Corresponde a los hermanos del causante.
Artículo 990: “Si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán
sus hermanos. Entre los hermanos de que habla este
artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean
por parte de padre o de madre; pero la porción del
hermano paterno o materno (simple conjunción) será la
mitad de la porción del hermano carnal”.
Al efecto, es importante advertir que la ley de filiación sí
hizo una distinción en esta parte de la sucesión,
dependiendo de si los hermanos son de simple o de doble
conjunción.
c.1 Si son hijos de ambos padres (simple conjunción):
se reparten en partes iguales.
c.2 Si son hijos solo de padre o solo de madre (doble
conjunción): recibe la mitad de lo que le corresponde
a los que son hijos de ambos padres.
d) Cuarto Grado: De los demás colaterales
Artículo 992: “A falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros
colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble
conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo
son parientes del difunto por parte de padre o por parte de
madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los
colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán
siempre a los otros”.
d.1 Colaterales de Simple Conjunción: son parientes
del difunto por parte del padre o de la madre, se
llevan la mitad de lo que les corresponde a los
colaterales de doble conjunción.
d.2 Colaterales de Doble Conjunción: son los parientes
del difunto por parte de padre y madre
El o los colaterales de grado más próximo excluirán
siempre a los otros y sólo pueden concurrir personalmente
o por cabezas y no representados.
69
 Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. b) Segundo Grado.
En 1951, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que A falta de descendientes, le corresponde en su totalidad al
los parentescos de la sucesión intestada son por cónyuge o conviviente civil si lo hubiere.
consanguinidad y no por afinidad.
c) Tercer Grado.
e) Quinto Grado: El Fisco (artículo 995). A falta de los anteriores, concurre el Fisco.
En este caso se habla de “herencias vacantes”. En los
¿Cuál es el sustento legal de este segundo orden?
demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado en
El sustento jurídico de este segundo orden de sucesión
la masa hereditaria por el impuesto de herencia. Como
descansa en la necesaria interpretación de lo previsto en dos
asignatario, tiene la plena libertad para aceptar o
disposiciones legales, a saber:
repudiar; si acepta, lo hace con beneficio de inventario. Si
habiendo bienes repudia la herencia, hay que distinguir si • El artículo 170 N°5 del CPC: relativo a los principios de
se trata de muebles o inmuebles. En cuando a los muebles equidad;
repudiados existe la presunción de que en dicho caso el Artículo 170: “Las sentencias definitivas de primera o de
Fisco ha hecho un acto de abandono, por lo cual tendrán
única instancia y las de segunda que modifiquen o
el carácter de RES DERELICTAE, pudiendo hacerse dueño de
ellos el primer ocupante. La repudiación de los inmuebles revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales,
no tiene ningún efecto legal, ya que de conformidad al contendrán:
artículo 590, todos los bienes raíces que se hallen dentro 5°. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los
del territorio y que carezcan de dueño son del Estado. principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo;”
5. Existe un Segundo Orden de Sucesión.
Si bien hemos señalado que técnicamente sólo existiría un y
orden de sucesión, esto no es completamente efectivo. • El artículo 24 del Código Civil: relativo a:
En este sentido, debemos recordar que, antiguamente, la ley
− El espíritu general de la legislación; y
contemplaba a lo menos 3 órdenes de sucesión: uno para los
hijos legítimos, otro para los hijos naturales y otro para los − La equidad natural.
hijos simplemente ilegítimos. Artículo 24: “En los casos a que no pudieren aplicarse
En la actualidad existe, literalmente, un solo orden de las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán
sucesión. los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más
Sin embargo, no literalmente, –es decir, en virtud de un conforme parezca al espíritu general de la legislación y a
ejercicio interpretativo de las normas–, es posible inferir que la equidad natural.”
el Código Civil contempla, en realidad, 2 órdenes de sucesión,
ya que puede darse el caso en que a una persona con filiación
indeterminada fallezca, situación ante la cual será imposible
aplicar el orden de sucesión literalmente establecido en la ley,
razón por la que ha de tenerse en consideración un segundo
orden de sucesión, en virtud del cual, las personas que lo
sucederán serán las que a continuación se señalan y en el
orden que se indica:
a) Primer Grado.
Sus descendientes personalmente o representados,
también podrá concurrir en este orden el cónyuge o
conviviente civil sobreviviente, si lo hubiere.

70
VIII. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
Requisitos generales para suceder.
Para suceder se requiere generalmente ser capaz y digno. El
asignatario, sea a título universal o singular, sea testamentario o
abintestato, debe ser capaz y digno de suceder. No obstante,
también se requiere que la persona sea cierta y determinada.
En resumen, para suceder se requiere:
1. Ser Digno (normas de orden privado);
2. Ser Capaz (normas de orden público);
3. Ser persona cierta y determinada.
1. Indignidades para suceder.
a) Concepto.
La indignidad es la falta de mérito para suceder.
Es una sanción civil, que consiste en excluir de la
sucesión a un asignatario, como consecuencia de haber
cometido actos que importen un grave atentado contra el
difunto o un serio olvido de los deberes para con éste.
Está estrechamente relacionada con el desheredamiento.
Se diferencian en que la indignidad es pronunciada por la
ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el
testamento. Son las causales del artículo 968, y
constituyen lo que se conoce como “Injuria Atroz”, que en
Derecho de Familia implica una causal para el cese de
alimentos.
Del artículo 968, el N°5 es el más importante.
Tiene dos particularidades:
a.1 Según cierta doctrina, a la cual la cátedra adhiere,
contiene una presunción de derecho del dolo; y
a.2 Este numeral señala “El que dolosamente ha detenido
u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.”
En cuanto a expresión “detención u ocultación” la
doctrina no asimila la detención a la ocultación; es decir,
no las hace sinónimas.
b) En el artículo 1208 se encuentran contempladas las
causales de desheredamiento:
Esto es, disposiciones testamentarias mediante las cuales
se le priva a una persona de heredar.
Artículo 1208: “Un descendiente no puede ser
desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador
en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o
bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes
o descendientes;
2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o
destitución, pudiendo;
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle
testar;
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5ª Por haber cometido un delito que merezca pena
aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido
granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador
no cuidó de la educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados
por cualquiera de las tres primeras causas.”
La doctrina ha señalado que dentro de estas causales hay
a lo menos dos o tres que todos asimilan a la indignidad:
b.1 La falta de asenso;
b.2 El cónyuge que da lugar a la separación judicial
por culpa; y
b.3 Aquél que se casa y le afectare un impedimento de
segundas nupcias.
c) Causas de indignidad.
Son taxativamente establecidas por la ley (artículos 968 al
972; 114, 1300, 1327, etc.).
c.1 Artículo 968 N°1: “El que ha cometido el crimen de
homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido
en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer
pudiendo salvarla.”
i. Es necesaria la sentencia judicial.
ii. Debe ser condenado como autor del crimen.
iii. En caso de que haya existido desidia pudiendo
salvarlo, no se requiere sentencia criminal, ya
que no es constitutivo de delito.
71
c.2 Artículo 968 N°2: “El que cometió atentado grave
contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho
atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”;
i. Debe ser un atentado grave.
ii. Puede ser contra la vida del causante, su honor
o sus bienes. También puede ser víctima la
cónyuge, los descendientes o los ascendientes.
iii. Se requiere de sentencia penal condenatoria
(además de la civil que pronunciará la
indignidad).
c.3 Artículo 968 N°3: “El consanguíneo dentro del sexto
grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no
la socorrió pudiendo.”
Se extiende hasta el sexto grado porque es el límite;
son llamados los consanguíneos.
c.4 Artículo 968 N°4: “El que por fuerza o dolo obtuvo
alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar.”
c.5 Artículo 968 N°5: “El que dolosamente ha detenido
u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.”
c.6 Artículo 969.6: “Es indigno de suceder el que siendo
mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse,
sino cuando constare que el heredero o legatario no es
cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó
el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y
descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive.”
i. Sólo pesa sobre los mayores de edad.
ii. No se formula un plazo para que actúe el mayor
de edad.
c.7 Artículo 970.7: “Es indigno de suceder al impúber,
demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, el ascendiente o descendiente
que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió
que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció
en esta omisión un año entero: a menos que aparezca
haberle sido imposible hacerlo por sí o por
procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la
diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha
en los llamados en segundo grado a la sucesión
intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en
general a los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el
impúber llega a la pubertad, o el demente sordo o
sordomudo toman la administración de sus bienes.”
i. No se hace indigno el sucesor que no solicita
nombramiento de guardador de su pariente
menor adulto o pródigo.
ii. La obligación de solicitar el nombramiento pesa
sobre los ascendientes o descendientes, pero
pasado un año recaerá la obligación antedicha
en los llamados en segundo grado a la sucesión
intestada.
c.8 Artículo 971.8: “Son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren
sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se
excusare sin probar inconveniente grave, se hace
igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los
asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los
que, desechada por el juez la excusa, entren a servir
el cargo.”
Se aplica sólo a guardadores testamentarios y no a
los legítimos o dativos.
72
c.9 Artículo 972.9: “Finalmente, es indigno de suceder el
que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra
ninguna persona de las que por temor reverencial
hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al
difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de
la promesa.”
c.10 Artículo 1300: “Será removido por culpa grave o dolo,
a petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la
sucesión parte alguna, y además de indemnizar de
cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo
que haya recibido a título de retribución.”
c.11 Artículo 1327: “El partidor no es obligado a aceptar
este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en
testamento, no acepta el encargo, se observará lo
prevenido respecto del albacea en igual caso.”
c.12 Artículo 1329: “La responsabilidad del partidor se
extiende hasta la culpa leve; y en el caso de
prevaricación, declarada por el juez competente, además
de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las
penas legales que correspondan al delito, se constituirá
indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de
últimas voluntades en el artículo 1300.”
c.13 Somarriva considera que existen 4 situaciones
que se asemejan a las indignidades.
i. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado
su matrimonio por cuya negligencia hubiere
dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124, perderá
el derecho de suceder como legitimario o como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado (artículo 127).
ii. Menor de edad que contrajo matrimonio sin
consentimiento de un ascendiente estando
obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno:
no tendrá más que la mitad de la porción que le
hubiera correspondido (artículo 114).
iii. Cónyuge que da lugar a la separación judicial
por su culpa.
iv. Padres cuya filiación se determinó
judicialmente.
d) La indignidad no opera de pleno derecho.
d.1 Requiere de una sentencia judicial (artículo 974
inciso 1º): “La indignidad no produce efecto alguno,
si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera
de los interesados en la exclusión del heredero o
legatario indigno”.
d.2 Mientras no se declare judicialmente la
indignidad, el asignatario es reputado heredero o
legatario.
e) Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad.
Artículo 974 inc. 1º: “La indignidad no produce efecto
alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero
o legatario indigno.”
Puede pronunciarse a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusión del heredero o legatario
indigno.
e.1 Sería el caso del sustituto: designado cuando llegue
a faltar el que se persigue como indigno.
e.2 Coherederos: aumentará su porción.
e.3 Herederos: pueden pedir la indignidad del legatario
para eximirse del pago de la deuda testamentaria.
e.4 Acreedores de un heredero o legatario: a fin de que
aumente la cuota de su deudor que es a su vez,
heredero digno.
f) La indignidad pasa a los herederos.
Artículo 977: “A los herederos se transmite la herencia o
legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo
vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que
falte para completar los cinco años.”
Fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra
sus herederos para que éstos sean excluidos de la
sucesión.
73
 g) La indignidad no pasa contra terceros poseedores de
buena fe.
El legislador, hace prevalecer el interés de los terceros que
están de buena fe (artículo 976).
h) Restitución de la herencia o legado.
Pronunciada la indignidad, no puede el indigno conservar
la asignación (artículo 974 inciso 2º).
Deberá reputársele como poseedor de mala fe para todos
los efectos de restituir, tanto en contra como a su favor.
Implícitamente esto se establece en el artículo 974: se le
obliga a restituir los frutos.
i) Extinción de la indignidad.
i.1 Perdón del ofendido (artículo 973).
i.2 Por prescripción (artículo 975): la indignidad se
purga en 5 años de posesión de la herencia o legado.
2. Incapacidades para suceder.
a) Concepto.
La capacidad es la aptitud legal de una persona para
suceder a otra; la habilidad para adquirir por causa de
muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta capacidad constituye la regla general (artículo 961:
“Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley
no haya declarado incapaz o indigna”); por ello, el estudio
se reduce a analizar las excepciones a la regla general; esto
es, las incapacidades para suceder.
b) La incapacidad para suceder es una incapacidad
especial de goce.
Se trata de una incapacidad especial, porque:
b.1 Solo se halla en materia sucesoria; y
b.2 Sólo importa una falta de aptitud para ser titular
de los derechos que implican las calidades de
heredero o legatario.
A estas incapacidades se refieren los artículos 963, 964,
965, 1061).
Artículo 963: “Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no
sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.”
Artículo 964: “Es incapaz de suceder a otra persona como
heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o
legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de
dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere
contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele
la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si
se siguiere condenación judicial.”
Artículo 965: “Por testamento otorgado durante la última
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni
aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere
confesado al difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea
miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia
parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes
que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado
abintestato, si no hubiese habido testamento.”
Artículo1061: “No vale disposición alguna testamentaria en
favor del escribano que autorizare el testamento, o del
funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho
escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados
del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor
de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuñados.”
c) Características Comunes a las Incapacidades para
Suceder.
c.1 La incapacidad es de orden público.
i. Es indeleble y no puede sanearse,
circunstancia que la diferencia de la
indignidad.
ii. La incapacidad existe de pleno derecho, sin
que sea necesario que se demande
judicialmente ni que sea declarada por
sentencia firme.
74
 iii. Miran el interés general de la sociedad y no
el interés del causante o el de los asignatarios,
por lo cual no puede renunciarse o perdonarse.
iv. El incapaz puede adquirir la asignación por
prescripción de 10 años.
c.2 Sanción de la incapacidad.
Artículo 966: “Será nula la disposición a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposición de persona.”
i. La nulidad de la incapacidad acarrea la
nulidad absoluta: por estar violándose una
prohibición.
ii. La ley se pone en ambos casos de fraude:
ii.1 Simular contrato oneroso; o
ii.2 Interpósita persona.
iii. Además se declara indigno de suceder al
testaferro (artículo 972).
iv. La disposición en favor de incapaces
absolutos, son nulas absolutamente: por
adolecer de objeto ilícito.
c.3 Forma como adquiere el incapaz la asignación.
i. El incapaz no puede adquirir por el modo
sucesión por causa de muerte.
ii. Pero podrá adquirir por prescripción en el plazo
de 10 años, de la prescripción extraordinaria.
Artículo 967: “El incapaz no adquiere la herencia o
legado, mientras no prescriban las acciones que
contra él puedan intentarse por los que tengan
interés en ello.”
c.4 Estas incapacidades operan de pleno derecho.
Existe consenso en la doctrina; y la eventual
sentencia es meramente declarativa.
c.5 La incapacidad pasa contra terceros.
i. En el caso de que el incapaz hubiese
dispuesto de lo que le corresponde en la
herencia: éstos no pueden adquirir más
derechos que el incapaz; y éste no tenía
ninguno.
ii. La nulidad de la asignación judicialmente
declarada, da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores.
c.6 La incapacidad es de Derecho Estricto.
Lo que no admite una interpretación extensiva,
amplia o por analogía, debiendo interpretarse de
manera restrictiva.
d) Incapacidad Absoluta o Relativa.
d.1 Absoluta: pone al incapaz en imposibilidad de
suceder a toda persona.
d.2 Relativa: impide al incapaz suceder a determinado
causante.
A diferencia de lo que ocurre con el artículo 1682, que
sanciona con nulidad relativa los actos de los incapaces
relativos y con nulidad absoluta los de los incapaces
absolutos, las consecuencias de la incapacidad para
suceder siempre son las mismas, sean absolutas o
relativas.
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos lo que previenen
los artículos 1681 y 1682 con respecto a las nulidades
relativa y absoluta:
Artículo 1681: “Es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor
del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.
Artículo 1682: “La nulidad producida por un objeto o
causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos
de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
75
d.1 Incapacidades Absolutas.
i. El que no existe naturalmente al tiempo de
abrirse la sucesión.
Artículo 962: “Para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión; salvo que se suceda por derecho de
transmisión, según el artículo 957, pues
entonces bastará existir al abrirse la sucesión
de la persona por quien se transmite la herencia
o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo
condición suspensiva, será también preciso
existir en el momento de cumplirse la
condición.
Con todo, las asignaciones a personas
que al tiempo de abrirse la sucesión no existen,
pero se espera que existan, no se invalidarán
por esta causa si existieren dichas personas
antes de expirar los diez años subsiguientes a
la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que
lo presta no haya existido al momento de la
muerte del testador.”
Para ser capaz de suceder es necesario existir
al tiempo de abrirse la sucesión.
Toda asignación lleva envuelta la condición de
que el asignatario exista al tiempo del
fallecimiento del causante, que es el momento
en que la apertura de la sucesión se produce.
i.1 No pueden suceder, por tanto:
a. Los que han dejado de existir al
abrirse la sucesión: es decir, los que
fallecen antes del causante (a menos
que tenga lugar el derecho de
representación);
b. Los que no han comenzado a existir
cuando falleció el causante.
i.2 Excepciones a la Regla General.
a. El caso del concebido y no nacido:
la persona que esté concebida al
momento de abrirse la sucesión puede
suceder.
Los derechos permanecen suspensos
hasta que el nacimiento se efectúe
(artículo 77).
Este es el caso del hijo póstumo, pues
nace después de que el causante ya ha
fallecido.
b. Personas cuya existencia se espera
(artículo 962 inc. 3º): este es un caso
de asignación condicional, pues se
halla sujeta a la condición de existir el
asignatario.
Es necesario que el asignatario llegue
a existir antes de expirar los 10 años
subsiguientes a la apertura de la
sucesión.
Mientras se espera la existencia, los
bienes quedan en poder de la persona
designada por el testador o de los
herederos, pudiendo importar un
fideicomiso.
c. Asignaciones en premio de
servicios importantes (artículo 962
inc. 4º): tienen igual limitación de
plazo de 10 años contado desde la
apertura de la sucesión.
Es un caso de asignación condicional,
subordinada al hecho futuro e incierto
de que se preste el servicio señalado
por el testador.
d. Herencia o legado bajo condición
suspensiva: además de existir al
momento de que se produzca la
apertura de la sucesión, es necesario,
además, existir al momento en que se
verifique la condición. (artículos 962
inc. 2º y 1078).
76
 e. Personas que suceden por Derecho
de Transmisión: consiste en que el
heredero o legatario fallece antes de
haber aceptado o repudiado la
asignación; es una incapacidad
aparente, porque el asignatario está
vivo al momento de abrirse la
sucesión.
Más que una excepción, es una
aplicación de las reglas generales.
ii. Entidades que carecen de personalidad
Jurídica.
Artículo 963: “Son incapaces de toda herencia o
legado las cofradías, gremios, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la
fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación
legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.
Las personas que carecen de personalidad
jurídica no existen ante el derecho.
Personas jurídicas extranjeras.
No se discute que las personas jurídicas
extranjeras de derecho público puedan ser
capaces de suceder.
En cambio, se discute la cuestión para las
personas jurídicas extranjeras de derecho
privado.
Para algunos, no son capaces, a menos de que
su existencia haya sido autorizada conforme al
artículo 546 del Código Civil. Para otros, la
autorización es innecesaria, rigiendo sólo para
las personas jurídicas constituidas en Chile.
Artículo 546: “No son personas jurídicas las
fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley, o que no se
hayan constituido conforme a las reglas de este
Título.”
d.2 Incapacidades Relativas.
i. El condenado por crimen de dañado
ayuntamiento (artículo 964).
Se refiere a sujetos que han tenido relaciones
sexuales que dieron lugar o pudieron dar lugar
a hijos adúlteros, sacrílegos o incestuosos con
el causante y no hubieren contraído con ella
matrimonio que produzca efectos civiles (salvo
para el caso del incesto).
Como tipo penal ya no existe, solamente
subsiste para aquellos que han sido
sancionados penalmente por el delito de
incesto.
Se trata de un impedimento dirimente relativo.
ii. El Eclesiástico Confesor.
Artículo 965 inciso 1°: “Por testamento
otorgado durante la última enfermedad, no
puede recibir herencia o legado alguno, ni aun
como albacea fiduciario, el eclesiástico que
hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos
últimos años anteriores al testamento; ni la
orden, convento, o cofradía de que sea miembro
el eclesiástico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive”.
Limitaciones:
ii.1 Sólo procede en la sucesión
testamentaria.
ii.2 No afecta a la parroquia del testador.
ii.3 El testamento debe haber sido otorgado
después de la última enfermedad.
ii.4 No procede respecto de la porción de
bienes que al eclesiástico le hubiere
correspondido abintestato, si no hubiere
testamento.
77
 iii. Incapacidad del Notario, parientes, f) Paralelo entre Incapacidad e Indignidad.
dependientes, testigos y sus familiares.
INCAPACIDAD INDIGNIDAD
Artículo 1061: “No vale disposición alguna
testamentaria en favor del escribano que 1. Envuelve el interés 1. Son de orden privado;
general, por lo tanto, están establecidas solo
autorizare el testamento, o del funcionario que
sus normas son de en el interés del
haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho orden público. causante.
escribano o funcionario, o de cualquiera de los 2. El causante no puede 2. El causante puede
ascendientes, descendientes, hermanos, perdonar, ni condonar perdonar la indignidad,
cuñados, empleados o asalariados del mismo. las incapacidades. expresa o tácitamente.
3. Opera de pleno 3. No opera de pleno
No vale tampoco disposición alguna Derecho, y la sentencia derecho, requiere
testamentaria en favor de cualquiera de los solo se limita a declaración judicial.
testigos, o de su cónyuge, ascendientes, constatar su
descendientes, hermanos o cuñados.” existencia.
4. El día en que se 4. Mientras no se declare la
Las disposiciones a favor de estas personas, no
produzca la apertura de indignidad, el asignatario
valen, se busca evitar presiones indebidas la sucesión, el incapaz sí adquiere la
sobre la persona del testador y resguardar la no adquiere la asignación, pero luego
imparcialidad del notario y los testigos. asignación. de su declaración, se
entiende que nunca tuvo
e) Paralelo-Resumen de las Incapacidades Absolutas y las
la asignación, debiendo
Incapacidades Relativas. restituir.
INCAPACIDADES 5. Según Somarriva, el 5. Se purga en un plazo de
incapaz adquiere la 5 años de posesión de la
ABSOLUTAS RELATIVAS asignación si ha herencia.
entrado en posesión y
1) El que no existe al 1) Condenados por se mantiene en un
momento de crimen de dañado plazo de 10 años.
abrirse la sucesión. ayuntamiento. 6. Pasa a terceros 6. Solo pasa a terceros de
independiente de que mala fe.
2) Entidades que 2) Eclesiástico se encuentren de buena
carecen de confesor. o mala fe.
Personalidad 7. Puede ser absoluta o 7. Son siempre relativas.
Jurídica. 3) Notario, parientes, relativa.
dependientes, 8. No se transmite a los 8. Se transmiten a los
testigos y sus herederos del incapaz. herederos del indigno.
familiares.

78
g) Reglas comunes a la incapacidad e indignidad
(artículos 978 y 979).
g.1 La excepción de incapacidad y de indignidad.
Artículo 978: “Los deudores hereditarios o
testamentarios no podrán oponer al demandante la
excepción de incapacidad o indignidad.”
Se justifica que el deudor no pueda oponer la
excepción de indignidad, ya que ésta debe ser
declarada judicialmente.
 No se justifica por qué los deudores no pueden
oponer la incapacidad, ya que ésta opera de
pleno derecho.
g.2 La incapacidad y la indignidad en relación con el
derecho de alimentos.
Artículo 979: “La incapacidad o indignidad no priva
al heredero o legatario excluido, de los alimentos que
la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no
tendrán ningún derecho a alimentos.”
Artículo 324: “En el caso de injuria atroz cesará la
obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta
del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podrá el juez
moderar el rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el artículo 968.
Quedarán privados del derecho a pedir alimentos
al hijo el padre o la madre que le haya abandonado
en su infancia, cuando la filiación haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición.”
i. En el caso de injuria atroz cesará la
obligación de prestar alimentos: la ley no ha
definido lo que se entiende por injuria atroz.
ii. Del artículo 979 se infiere: en los casos del
artículo 968 existe injuria atroz.
iii. No se justifica la referencia a la incapacidad:
porque no se entiende cómo un testigo en el
testamento pierda su derecho de alimentos.
CAPÍTULO II
SUCESIÓN INTESTADA
1. Concepto.
En virtud del artículo 952, se puede definir la sucesión
intestada, como la transmisión que hace la ley de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de una persona
difunta.
Artículo 952: “Si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede
ser parte testamentaria, y parte intestada”.
Las normas legales de la sucesión intestada son el
testamento tácito o presunto del causante.
Es aquella regulada en los casos en que ello es procedente;
siendo estos (ámbito de aplicación) los siguientes:
a) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
b) Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo
hizo conforme a derecho.
c) Cuando sus disposiciones no han tenido efecto, ya sea:
c.1 Por haber sido repudiadas;
c.2 Por haber sido efectuadas a favor de un indigno;
c.3 Por haber sido efectuadas a favor de un incapaz.
2. En cuanto a las Normas de la Sucesión Intestada.
a) Las normas de la sucesión intestada son siempre
supletorias de una sucesión testamentaria, ya que
opera en ausencia o ineficacia del testamento.
En un testamento pueden efectuarse, indistintamente:
a.1 Disposiciones: relativas a los bienes; y
a.2 Declaraciones: relativas al reconocimiento de un
hijo, nombramiento de un guardador, nombramiento
de un albacea, etc.
No obstante lo cual, si en un testamento solo se contienen
declaraciones testamentarias, nos hallaremos siempre en
presencia de un testamento, aun cuando el artículo 999
señale que el testamento contiene esencialmente
disposiciones de bienes. Sin embargo, cuando el testador
no haya hecho disposiciones de bienes y solo haya
efectuado declaraciones testamentarias, las normas por
las que ha de regirse serán las de la sucesión intestada.
79
 b) Las normas de la sucesión intestada pueden aplicarse
aun habiendo testamento.
c) Aun cuando el testamento sea enteramente válido, las
disposiciones testamentarias pueden quedar sin
efecto por causas ajenas a la voluntad del testador,
debiendo regir, en ese caso, las normas de la sucesión
intestada.
3. ¿Quiénes son las personas llamadas a suceder?
a) Los descendientes del difunto;
b) Sus ascendientes;
c) El cónyuge sobreviviente;
d) El adoptado; y
e) El Fisco.
Artículo 983: “Son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el
Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la
ley respectiva”.
4. La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los
bienes.
El fundamento legal de la sucesión intestada descansa en la
voluntad presunta del causante. De esta forma y
considerando los naturales grados de afecto que
normalmente se tienen respecto a las personas, se llama a
suceder primero a los descendientes, luego de estos, se llama
a los ascendientes. Por ello nuestra legislación, en
consecuencia, no atiende al origen de los bienes, la
primogenitura ni el sexo de los herederos.
Artículo 981: “La ley no atiende al origen de los bienes para
reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o
reservas”.
Esta es la razón histórica de las reservas de determinados
bienes a ciertas personas: por ejemplo, a los herederos
paternos o maternos.
Artículo 982: “En la sucesión intestada no se atiende al sexo
ni a la primogenitura”.
5. ¿Cuándo tiene lugar la sucesión intestada?
Artículo 980: “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que
el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a
derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”.
Es de carácter supletoria a la sucesión testamentaria; opera
en ausencia o ineficacia del testamento.
a) Casos en que el testador no dispuso.
a.1 Falleció sin hacer testamento o revocó el otorgado;
a.2 Otorgó testamento pero se limitó a hacer
declaraciones, sin regular la suerte de los bienes;
a.3 Instituyó herederos de cuota que no completan la
unidad; la cuota que falte corresponderá a los
abintestatos;
a.4 El testamento sólo hace asignaciones a título
singular;
a.5 El testador instituye un usufructo sin expresar a
quien corresponde la nuda propiedad;
a.6 Se constituye en el testamento un fideicomiso y no se
designa fiduciario o falta el designado antes de que se
cumpla la condición; la persona del fiduciario será
señalada por las normas de la sucesión abintestato.
b) Casos en que el testador no dispuso conforme a
derecho.
b.1 El testamento es nulo por defectos de forma o fondo;
b.2 Es nula determinada cláusula. Si el testamento es
parcialmente nulo, deberá verse si procede la
sustitución o el acrecimiento entre los llamados a un
mismo objeto o si la voluntad del testador ha querido
que la asignación nula pase a incrementar el haber
del heredero universal o del remanente;
b.3 Cuando el testamento viola las asignaciones forzosas
y es atacado por medio de la acción de reforma.
c) Casos en que no tienen efectos las disposiciones.
c.1 Asignación condicional, cuando falla la suspensiva o
se cumple la resolutoria, sin que el testador haya
previsto dichos casos;
c.2 Cuando el asignatario designado repudia o se hace
indigno o incapaz;
c.3 Cuando se otorga un testamento privilegiado y éste
caduca.
80
6. ¿Cómo se puede suceder a una persona?
a) A título universal o a título singular.
Un modo de adquirir el dominio puede ser a título
universal o a título singular, según si mediante él se
adquiere una universalidad jurídica o una cosa
determinada.
La sucesión por causa de muerte puede ser, según los
casos, a título singular o a título universal. Así lo pone de
manifiesto claramente el artículo 951, en relación con los
artículos 1097 y 1104.
Dice el artículo 951 que “se sucede a una persona difunta
a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo”.
b) Personalmente o por Derecho de Representación.
b.1 Personalmente: por cabeza.
Suceder por derecho personal, o por derecho propio,
es recibir la herencia por ser el pariente más próximo
del causante, dentro del orden llamado a recoger el
as hereditario.
Además, por ser el sucesor al que la ley llama
normalmente a recoger los bienes relictos. Así, los
hijos heredan por tener un derecho personal o propio
a la herencia intestada del padre difunto.
Cada uno de los que suceden por derecho personal o
propio reciben una parte viril del as hereditario.
Esto es tanto como decir una cuota por persona o
cabeza, igual para todos los que suceden por derecho
personal.
Si son tres los ascendientes llamados a suceder, a
cada uno corresponde un tercio de los bienes relictos
(artículo 989).
Pero hay excepciones, como se verá.
b.2 Por Derecho de Representación: por estirpe.
Suceder por derecho de representación es recoger la
herencia que debió recibir un descendiente del
difunto y que, por faltar a la apertura de la sucesión,
pasa a sus respectivos descendientes.
Así, cuando un hijo del difunto ha premuerto, la ley
llama directamente a sus descendientes: nietos o
bisnietos del causante.
Estos son llamados a la cuota normalmente
destinada al hijo del causante que le ha premuerto.
La división se hace por estirpes: la cuota del
premuerto es asignada a todos sus hijos, nietos del
causante (artículo 985 inc. 1º).
Mediante la representación se da el caso que
parientes del difunto, de grado más lejano, concurren
a la sucesión con otros de grado más próximo. Se
altera el principio de la prioridad del grado.
 El Derecho de Representación sólo opera en la
sucesión intestada.
7. Principios que informan a la Sucesión Intestada.
a) Las normas de la sucesión intestada son siempre
supletorias.
Artículo 996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio
de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la
otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del
testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una
vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,
las legítimas y mejoras de la herencia.”
b) Principio de Igualdad.
Está consagrado en los artículos 982 y 990. Hay una
excepción (artículo 990 2ª Parte).
81
 Artículo 982: “En la sucesión intestada no se atiende al e) Principio de Relación Conyugal o Consanguínea.
sexo ni a la primogenitura.” Las únicas fuentes del llamamiento que la ley reconoce
son el matrimonio y el parentesco. El parentesco puede
Artículo 990: “Si el difunto no hubiere dejado descendientes,
ser por consanguinidad o por afinidad (artículos 28 y 31).
ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. Pero son los parientes por consanguinidad los únicos
Entre los hermanos de que habla este artículo se llamados a suceder a un difunto. El cuñado no hereda a
comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de su hermano difunto por afinidad; ni el suegro al yerno,
padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o hijo por afinidad.
materno será la mitad de la porción del hermano carnal.” La afinidad, parentesco creado por el legislador, no da
derecho para suceder ab intestato.
c) Principio del Patrimonio Unitario. La exclusión quedó dispuesta desde los primeros
En la sucesión intestada se aplican las mismas reglas a proyectos del Código.
todos los bienes que forman el patrimonio relicto.
Por el artículo 981, se dice que “la ley no atiende al origen f) Descendencia ilimitada.
de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla La ley llama a nuestros descendientes a heredar, sin tope;
con una única sola limitación: el descendiente de grado
con restituciones o reservas.”
más próximo excluye al de grado más lejano.
La ley no distingue si el causante adquirió los bienes del
patrimonio a título gratuito u oneroso. Es una unidad g) Principio de Clausura.
absoluta que, técnicamente, no admite división de A falta de todos los herederos abintestato, el llamado a
ninguna naturaleza. suceder será necesariamente el Fisco (artículo 995).
d) Principio de Exclusión o Preferencia.
Todo el sistema sucesorio se encuentra regido por los
órdenes de sucesión. Hay una gradación del derecho a la
sucesión. Es así como los descendientes prefieren a los
ascendientes.
Puede encontrarse un descendiente del causante en un
grado de parentesco más lejano que un ascendiente del
difunto. No obstante, el primero excluye al último.
El padre del difunto es excluido por el nieto de éste, sin
embargo que está en segundo grado, en la línea recta, de
parentesco por consanguinidad, y el padre en primer
grado. Este principio se infiere de los artículos 983 y 984.
En otros términos, la calidad de la línea es un factor
esencial para formar los órdenes sucesorales: los
descendientes predominan sobre los ascendientes y éstos
sobre los colaterales.
Mientras haya un descendiente, por lejano que sea su
grado de parentesco con el causante, será preferido al
ascendiente, aunque éste se encuentre en primer grado de
parentesco con el causante y lo mismo se aplica a los
ascendientes en relación con los colaterales.

82
 CAPÍTULO III
SUCESIÓN MIXTA
Se presenta en el evento de que, respecto de un mismo patrimonio
I.
transmisible, se sucede por testamento y abintestato, aquí:
1º. Se deben cumplir las disposiciones testamentarias: es
decir, el testamento debe prevalecer. Esta es la regla general.
La razón básica de ello, es el hecho de que la voluntad
mayormente resguardada por el legislador es la del testador.
2º. El remanente se adjudica a los herederos según los
órdenes de sucesión.
Artículo 996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder
por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
II.
abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato,
imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que
recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo
que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas
y mejoras de la herencia.”
Del análisis que podemos hacer del artículo 996, se advierte que
se pueden presentar las siguientes hipótesis:
1. Si el causante sólo dispuso solo de una parte de los bienes
por testamento: este se llevará a efecto en lo que el testador
haya dispuesto en dicho testamento; y el remanente se regirá
por las normas de la sucesión intestada (normas de orden de
sucesión).
2. Si un asignatario testamentario es instituido en una
porción que excede a la cuota que le corresponde por ley:
(que equivale a decir que el testador hizo mal el testamento),
ese heredero puede retener toda la porción que se le asignó
por el testamento.
3. Si el asignatario testamentario lleva una porción menor
a la que le corresponde por ley: imputará lo que le
corresponda en la sucesión intestada a lo que está recibiendo
por testamento.
4. Para salvaguardar las asignaciones forzosas, siempre
prevalecerá la voluntad del causante en lo que en derecho
corresponda, respetando las legítimas y mejoras.
CAPÍTULO IV
SUCESIÓN TESTADA
CONCEPTO.
Artículo 952: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión
se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte
testamentaria, y parte intestada”.
La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles a las personas
que designa en su testamento.
DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL TESTAMENTO.
Artículo 999: “El testamento es un acto más o menos solemne, en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para
que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
1. El testamento es el acto jurídico unilateral por excelencia
contemplado en el Código Civil.
a) El testamento es un “acto”; es decir, una manifestación
unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del
testador, quien debe manifestar esa voluntad en persona.
Artículo 1003: “El testamento es un acto de una sola
persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el
testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya
sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera
persona”.
b) La ley prohíbe los testamentos conjuntos o de
hermandad (artículos 1003 y 1059).
Artículo 1059: “Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna
alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario
le deje por testamento alguna parte de los suyos”.
c) El testamento es uno de los escasísimos actos en que
no tiene cabida la representación (artículo 1004): “La
facultad de testar es indelegable” (este es el artículo más
breve del Código Civil).
d) Los relativamente incapaces pueden otorgar
83
 libremente testamentos.
2. El testamento es un acto más o menos solemne (artículos
1000 y 1002).
Artículo 1000: “Toda donación o promesa que no se haga
perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor,
es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades
que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse
bajo la forma de los contratos entre vivos”.
Artículo 1002: “Las cédulas o papeles a que se refiera el
testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste,
aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta
circunstancia valdrían”.
Está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de
manera que sin ellas no produce efectos civiles.
“Más o menos solemne”.
Esta expresión alude a la clasificación entre testamentos
solemnes y testamentos menos solemnes o privilegiados,
pero debemos tener claro que el testamento es siempre es
solemne, sin perjuicio de que, atendidas circunstancias
especiales previstas por el legislador, este pueda eximir o
limitar ciertas formalidades.
La exigencia de solemnidad se explica por dos razones:
a) Queda preconstituida la prueba de cuál fue la voluntad
real del testador;
b) El testamento es un acto importante en la vida jurídica.
3. El testador dispone de todos sus bienes o de parte de
ellos.
En este sentido, la ley autoriza expresamente a que el
testador pueda disponer de todos o de una parte de sus
bienes, pues de conformidad a lo dispuesto por el artículo
999 “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”
En cuanto a esta disposición, es de especial importancia
hacer referencia al uso que el legislador hace de las
expresiones “disposición” y “disposiciones”, pues con ello ha
querido dejar en claro que su finalidad ha sido establecer que
lo básico de un testamento es que el testador debe disponer
de sus bienes, pues es principalmente ésta la lógica de todo
testamento.
El objeto fundamental (pero no único) del testamento es
disponer de los bienes.
4. El testamento (si está bien hecho) produce sus plenos
efectos fallecido el causante, pero puede producir otros
efectos en vida de éste.
Casos en que produce efectos en vida del causante:
a) Si una persona otorga un testamento abierto, y en ese acto
reconoce a un hijo, eso producirá efectos de inmediato.
Pero si posteriormente, a través de un nuevo testamento,
se pretende dejar sin efecto dicho reconocimiento, esa
declaración será nula.
b) Si al otorgar un testamento, a un heredero se le deja un
determinado bien, el que además se le entrega en vida, el
heredero no se hace dueño de él, sino que se habrá
constituido un usufructo.
5. El testamento es esencialmente revocable.
La facultad de revocarlo es esencial, por lo que el testador
podrá otorgarlo todas las veces que quiera. Además, según lo
ha sostenido la doctrina, la facultad del testador de revocar
es de orden público, por lo cual no hay manera alguna de
limitar al testador en esa facultad.
Artículo 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese
en el testamento la determinación de no revocarlas. Las
cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán
por no escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no
valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o
señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
¿Cuál es el objetivo de la irrevocabilidad?
La revocabilidad es la medida más eficaz que asegura la
libertad de testar; ese es preciosamente su objetivo.
¿Qué se puede revocar?
Sólo son revocables las disposiciones testamentarias; es
decir, aquellas relativas a sus bienes. Las declaraciones son
irrevocables (189 inc. 2º).
Artículo 189: “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo
que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin
84
 perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el
artículo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no
susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo”.
6. El testamento es un acto mortis causa.
El testador dispone para después de su muerte; está llamado
a producir pleno efecto después de sus días.
En vida, el testamento es sólo un proyecto, reputándose que
se persevera en él mientras no se manifieste la voluntad
contraria.
La muerte transforma el proyecto en la definitiva expresión
de la voluntad del testador. Se puede disponer de los bienes
futuros. Esto lo diferencia de la donación entre vivos (no se
extiende a los bienes futuros del donante).
7. Críticas al artículo 999 del Código Civil.
a) Que se señale que es más o menos solemne.
El testamento siempre es solemne, sólo que en ciertos
casos es más solemne y en otros es menos solemne.
b) Que se ponga énfasis al aspecto dispositivo del
testamento.
El testamento no sólo puede tener disposiciones
testamentarias, sino que también puede contener
declaraciones testamentarias como, por ejemplo:
b.1 Reconocer un hijo;
b.2 Designar un guardador.
c) Que no diga que es un negocio jurídico.
Este aspecto le es extraño a prácticamente toda la
doctrina nacional, concibiéndolo como un acto jurídico.
La doctrina moderna lo considera, más que un acto
jurídico, un negocio jurídico; ya que la voluntad del
testador está destinada a producir efectos por él deseados
y que son los que ha tenido a la vista al momento de su
otorgamiento.
III. REGLAS DE ORO.
Estas no tienen excepciones y sirven para entender qué tiene
validez y qué no tiene validez en Chile.
1. ¿Cuál es la solemnidad mínima que todos los
testamentos deben tener?
Todo testamento en Chile debe constar por escrito. Si bien es
existe la figura del testamento verbal, normalmente se
cumple con esa solemnidad igualmente.
2. ¿Cuál es la solemnidad aplicable a cualquier tipo de
testamento que se otorgue en Chile, aun cuando se trate
de un testamento solemne o menos solemne?
Para que tengan validez, para todo testamento se requiere la
presencia de testigos.
3. Existen 3 tipos de testamento que no tienen ninguna
validez en Chile.
a) Testamento delegado;
b) Testamento mancomunado;
c) Testamento hológrafo, que es aquél escrito de puño y
letra, sin la presencia de testigos ni de funcionario alguno
que lo autorice. En este último caso, no obstante que el
testamento ha sido otorgado por escrito, este no tiene
validez por no contar con la autorización de ningún
funcionario.
4. Hay disposiciones que la ley no valida, o que son nulas.
Nos referimos a las Disposiciones Captatorias.
Artículo 1059: “Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna
alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le
deje por testamento alguna parte de los suyos.”
Hay formas de no incurrir en la causal de nulidad, siempre
que en la redacción de la disposición testamentaria, no se
ocupe literalmente la oración en donde se exprese que el
testador asigna alguna parte de sus bienes bajo la condición
de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de
los suyos.
El artículo 1059, además, es una base indirecta en la cual
se fundamenta la invalidez de los testamentos
mancomunados en Chile.
85
IV. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO.
En su mayoría, las características del testamento son aquellas
que se mencionan en la definición que emana del artículo 999.
1. Es un acto jurídico unilateral por excelencia;
2. Es un acto más o menos solemne;
3. Es un acto personalísimo: “Una persona dispone del todo o
de una parte de sus bienes”;
4. La ley no acepta cierto tipo de testamentos (delegado,
mancomunado, hológrafo y las disposiciones captatorias a
las que la ley les niega valor).
5. No cabe la representación jurídica, por el hecho de que es
un acto absolutamente indelegable;
6. Tiene por objeto fundamental, pero no único, de disponer
de los bienes;
7. Está llamado a producir efectos después de los días del
testador, aparte de la facultad de revocarlo.
Importante: existen casos en que el testamento produce
efectos aun cuando el causante no ha fallecido:
a) Reconocimiento del hijo.
a.1 Si una persona otorga un testamento abierto, y en
ese acto reconoce a un hijo, eso producirá efectos
de inmediato.
a.2 Pero si posteriormente, a través de un nuevo
testamento, se pretende dejar sin efecto dicho
reconocimiento, esa declaración será nula.
Artículo 187 N°4: “El reconocimiento del hijo tendrá lugar
mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
4º. En acto testamentario.”
b) Donaciones revocables y legados entregados por el
causante en vida a los beneficiados con ellos.
Si al otorgar un testamento, a un heredero se le deja un
determinado bien y que además, ese mismo bien se le
entrega en vida al heredero, el heredero no se hace dueño
de él, sino que se habrá constituido un Derecho de
Usufructo.
8. El testador tiene facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él mientras viva.
Esta facultad de revocar el testamento, como ya hemos dicho,
es de orden público, por lo que no hay manera alguna de
limitar al testador en esa facultad.
9. El testamento se debe bastar a sí mismo.
El testador se encuentra facultado para otorgar dos o más
testamentos; no obstante ello, si mediante el otorgamiento de
los testamentos posteriores no se especifica que se derogan o
dejan sin efecto todos o tal o cual testamento anterior,
técnicamente pueden estar vigentes dos o más testamentos.
La doctrina ha entendido que, en este evento, los testamentos
se complementan, no habiendo problema alguno.
Una mala costumbre, que sin embargo se halla reconocida
en la ley, es que en el otorgamiento de un testamento se haga
mención –con el fin de explicitar sus disposiciones– que
ciertos documentos o papeles forman parte integrante de él.
Bien sabemos que en el otorgamiento de una escritura
pública es perfectamente posible establecer que en ella se
haga mención de ciertos documentos que sirven de
antecedente al instrumento, y a los que la ley les da valor.
En el testamento, sin embargo, técnicamente ello no es así,
ya que –como acto jurídico unilateral– no puede depender de
los papeles o documentos que se le anexen; es decir, aunque
haya dos o tres testamentos complementarios entre sí, la
suma de ellos –sin documentos o papeles anexos– deberá
bastar.
En otras palabras, no es posible, aunque se establezca en
una cláusula, determinar que la validez o los efectos del
testamento queden supeditados a otro documento anexo,
menos aun si ese documento no ha sido otorgado por
escritura pública.
Cabe recordar que el testamento solemne necesariamente ha
de protocolizarse.
86
V. REQUISITOS DEL TESTAMENTO.
1. Requisitos de carácter interno;
2. Requisitos de carácter externo: la solemnidad varía según
el tipo de testamento, pero independientemente del tipo, si se
omite alguna solemnidad, el testamento es nulo
íntegramente;
3. Requisitos en relación con las disposiciones
testamentarias en específico: hay ciertas reglas especiales
relativas al contenido mismo del testamento, y en este
sentido, se debe tener presente que una cláusula del
testamento relativa a la disposición de bienes, puede ser nula
(de nulidad absoluta), pero ello no necesariamente implica la
nulidad del testamento en su integridad.
1. Requisitos Internos.
a) Capacidad del testador; y
b) Voluntad exenta de vicios.
Son iguales en todo testamento, cualquiera sea su forma. Su
incumplimiento genera la nulidad e ineficacia total del
testamento.
a) Capacidad para testar.
Por regla general todas las personas son capaces para
testar, siendo sólo incapaces los que la ley declara tales.
De conformidad a lo señalado en el artículo 1005 del
Código Civil, no son hábiles para testar:
a.1 El impúber.
Su incapacidad se deriva del hecho de ser incapaz
absoluto, carente de toda voluntad. Comprende a:
i. Los varones menores de 14 años; y
ii. Las mujeres menores de 12 años.
a.2 El que se hallare bajo interdicción por causa de
demencia.
i. Se requiere del decreto de interdicción, sea
definitivo o provisorio; y
ii. Que su causa sea la demencia del testador,
por lo tanto, excluye al interdicto disipador.
La interdicción, en virtud del artículo 465
posibilitará que el que quiera alegar la incapacidad se
exonere de probar la demencia.
Artículo 465: “Los actos y contratos del demente,
posteriores al decreto de interdicción, serán nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados
o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a
menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba
entonces demente”.
Entonces:
i. Es Nulo: el testamento otorgado en un intervalo
lúcido.
ii. Es válido: el testamento otorgado por el
demente rehabilitado.
a.3 El que actualmente no estuviere en su sano juicio
por ebriedad u otra causa.
La falta de razón debe ser referida al momento en que
se otorgue el testamento. (artículos 1016, 1023,
1038);
Artículo 1016: “En el testamento se expresarán el
nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento;
la nación a que pertenece; si está o no avecindado en
Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio;
su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio;
los nombres de las personas con quienes hubiere
contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada
matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con
distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y
domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que
respectivamente declaren el testador y testigos. Se
expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano,
si asistiere alguno”.
Artículo 1023: “Lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado es el acto en que el testador presenta
al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
de viva voz y de manera que el escribano y testigos le
vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo
siguiente), que en aquella escritura se contiene su
testamento.
87
Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola
a presencia del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos
firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará
cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no
pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca,
o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la
cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta,
bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse
el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y
domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el
lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de
los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la
cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además
del testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los
breves intervalos que algún accidente lo exigiere”.
b) Voluntad exenta de vicios.
Artículo 1038: “Los testigos instrumentales
depondrán sobre los puntos siguientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones
testamentarias”.
En consecuencia, los Privados de Razón comprende:
i. Dementes no declarados en interdicción;
ii. Personas bajo la influencia del alcohol o
drogas; y
iii. Enfermos mentales.
a.4 Todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente.
Comprende:
i. Al ciego;
ii. El sordo; y
iii. El sordomudo que no pueda darse a entender
claramente.
En cuanto a los mudos, si estos saben escribir,
podrían otorgar testamento cerrado (artículo 1023).
Las personas no comprendidas en la enumeración del
artículo 1005 son hábiles para testar.
La capacidad debe existir al momento de otorgarse el
testamento.
Artículo 1006:
Inciso 1°: “El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.”
Inciso 2°: “Y por el contrario, el testamento válido no
deja de serlo por el hecho de sobrevenir después
alguna de estas causas de inhabilidad.”
b.1 Importancia fundamental de la voluntad en el
testamento.
Al igual que en el matrimonio, el legislador rodea a la
voluntad del testador de una serie de garantías, lo
que se traduce en que la voluntad ha de ser:
i. Libre; y
ii. Espontánea.
Eso se ve por ejemplo, en que el legislador establece
indignidades e incapacidades para suceder a los que
pudieron influir en dicha voluntad o que atentaron
contra ella.
b.2 Se oponen a la libre manifestación de voluntad del
testador la fuerza, al dolo y el error.
i. La Fuerza en el Testamento.
Artículo 1007: “El testamento en que de
cualquier modo haya intervenido la fuerza, es
nulo en todas sus partes”.
88
La fuerza en el testamento debe cumplir con los
requisitos generales: gravedad, injusticia y ser
determinante. Se excluye el mero temor
reverencial.
i.1 Sanción a la Fuerza en el Testamento.
a. La fuerza tiene como sanción
aparejada la nulidad relativa; y
b. Para el que la ha ejercido constituye
una causal de indignidad.
Sin embargo, parte de la doctrina ha
estimado que la expresión “es nulo en
todas sus partes”, estaría indicando que
la nulidad con la cual se sanciona es la
absoluta.
En igual sentido se ha interpretado el
artículo 2453 (“Es nula en todas sus
partes la transacción obtenida por
títulos falsificados, y en general por dolo
o violencia”).
Además la voluntad, con su carácter
fundamental, ha sido desvirtuada, por lo
que merece la máxima sanción.
Parece más lógico interpretar “nulo en
todas sus partes” como que el
testamento es nulo en su totalidad, y no
sólo en aquella cláusula obtenida por la
fuerza. En el mismo sentido habría que
entender la frase “de cualquier modo”.
i.2 ¿Qué ha dicho la doctrina en cuanto a
la sanción de la fuerza en el
testamento?
En general, la doctrina se encuentra
actualmente conteste en cuanto a
considerar que, en el ámbito
testamentario, si la fuerza ha mediado
por lo menos en una sola de sus
cláusulas y no en el testamento en su
globalidad, el testamento debe ser
declarado nulo en forma íntegra.
Cuestión que en el ámbito contractual
no opera de la misma forma.
Somarriva ha sostenido que,
jurídicamente, la expresión “de
cualquier modo” no necesariamente
implica que se requiera la plena sujeción
a los requisitos que los artículos 1456 y
1457 establecen para la fuerza.
Recordemos lo que señalan dichas
disposiciones legales:
Artículo 1456: “La fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición. Se
mira como una fuerza de este género
todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y
grave.
El temor reverencial, esto es, el solo
temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no
basta para viciar el consentimiento.”
Artículo 1457: “Para que la fuerza vicie
el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella;
basta que se haya empleado la fuerza
por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento.”
Sobre la base de que la voluntad del
testador está absolutamente
resguardada por la ley, deberíamos
entender, por lo tanto, que es indiferente
la forma en que se hubiere intervenido
en la manifestación de dicha voluntad,
pues en la medida de que esta adolezca
de algún vicio, la sanción aplicable
debería ser la nulidad del testamento en
su integridad, y no sólo de la o las
cláusulas respecto de las cuales haya
intervenido el vicio.
89
Otra postura, complementaria a la
anterior, encabezada por Pablo
Rodríguez G., que igualmente se remite
a lo previsto en los artículos 1456 y
1457, refuerza la postura de Somarriva,
por cuanto estima además que la
expresión “de cualquier modo”,
interpretada en términos literales,
debiera alcanzar incluso al llamado
temor reverencial.
En este sentido, el Prof. Eduardo
Figueroa A. ha sostenido que “el temor
reverencial también constituye fuerza,
sin perjuicio de que la víctima del temor
reverencial, a diferencia de lo que ocurre
en las demás expresiones de la fuerza,
siempre tiene la posibilidad para negarse
frente a lo que le estuvieran
constriñendo a realizar o hacer.
En materia testamentaria, tiene mucho
sentido considerar al temor reverencial
como una expresión más de fuerza en
tanto vicio del consentimiento, dado que
la interpretación literal del artículo
1007, que define jurídicamente a la
fuerza, permite sostener que la
expresión “de cualquier modo” no sólo
hace aplicable la nulidad del testamento
en su integridad, sino que además dicha
expresión también debiera alcanzar al
temor reverencial.”
ii. El Dolo en el Testamento.
Comprende las maquinaciones fraudulentas
realizadas con el objetivo que el testador
disponga de sus bienes de una determinada
forma, sea a favor de él o de un tercero, o
también privando al testador de expresar su
voluntad genuina o se abstenga de testar; ésta
recibe el nombre de captaciones y puede
ocurrir:
ii.1 Que el testador disponga de sus
bienes de una determinada forma, sea
a favor de él o de un tercero.
ii.2 Que se prive al testamento de
manifestar su verdadera o genuina
voluntad del autor.
ii.3 Que el causante se abstenga de testar.
El legislador nada ha dicho que deben aplicarse
las reglas generales con una salvedad: siendo el
testamento un acto jurídico unilateral, no
puede exigirse que provenga de la contraparte.
Basta que cualquier tercero obre con dolo.
Sanción:
• Nulidad de la disposición; y
• Es indigno para suceder el que por fuerza o
dolo obtuvo una disposición testamentaria.
iii. El Error en el Testamento.
El error tampoco se regula con especialidad en
el testamento; y el legislador lo trata al hablar
de las disposiciones testamentarias.
iii.1 Procede en dos casos:
a. El error recae en la persona del
asignatario: implica error en el
nombre o la calidad del asignatario, en
este caso no se vicia la disposición si
no existe duda respecto de la persona,
pero si existe duda, nos encontramos
en presencia de este vicio, porque este
es un acto intuito persona.
Sanción: nulidad relativa
90
 b. El error recae sobre los motivos de b) Causa: hay aquellos que estiman que el testamento es de
la disposición testamentaria: la aquellos negocios sin causa, pero otros estiman que sí
disposición que pareciera motivada tiene causa, entendiendo por tal los motivos
por error de hecho de manera que, sin determinantes que han llevado al testador a disponer de
existir un error, no hubiere tenido un modo particular en el testamento.
lugar, se entenderá por no escrita. Este hecho de disponer, hace que se entienda que el
iii.2 Requisitos del Error de Hecho: testamento tiene doble causa:
a. Debe ser determinante; b.1 Proteger la verdadera voluntad del testador.
b. El motivo debe ser expresado explícita b.2 Evitar fines ilícitos del causante.
o implícitamente en el testamento; y
3. Requisitos respecto a las Disposiciones Testamentarias.
c. El motivo debe ser erróneo y, de Su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva
hecho. cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las
Sanción: la disposición se entiende por demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio
no escrita. legal.
2. Requisitos externos o solemnidades.
Varían conforme a las clases de testamentos. Su sanción
también es la nulidad integral del testamento.
a) Objeto: conjunto de intereses jurídicos que el autor
(testador) pretende regular con la declaración de su última
voluntad. Se traduce básicamente en las causales por las
cuales el causante nombra herederos o instituye legados;
también realizar declaraciones testamentarias.
Requisitos:
a.1 Que la asignación recaiga sobre bienes del
causante: es nulo el legado sobre cosa ajena, por lo
tanto, la disposición será absolutamente nula, sin
perjuicio del valor del resto del testamento.
a.2 Que la asignación sea posible (que exista o se
espere que exista): debe estarse al momento de la
apertura de la sucesión y no al momento en que se
otorga el testamento, en caso contrario la asignación
es nula absolutamente.
a.3 Que la asignación sea determinada o
determinable: ya sea a título singular o universal, de
otra manera se entenderá como no escrita, sanción
nulidad absoluta.
a.4 Que la asignación sea lícita: no debe contravenir la
ley, el orden público, la moral o las buenas
costumbres, en caso contrario será nula
absolutamente.
91
VI. CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO.
La clasificación del testamento se hace en atención a las
solemnidades de que está revestido. El testamento, siendo
siempre solemne, puede ser solemne, menos solemne o
privilegiado.
¿Cuál es la finalidad de las solemnidades?
La existencia de diversas formalidades busca generar en el
testador una reflexión que lo conduzca a expresar su verdadera
voluntad en el acto testamentario.
Como ya lo adelantábamos, existen formalidades de primer grado
y de segundo grado, donde la falta de las primeras acarrea la
nulidad del testamento, a diferencia de lo que ocurre con las de
segundo grado.
Entendemos que dentro de las solemnidades de primer grado
tenemos todas aquellas formalidades que permiten dar seguridad
de la veracidad y autenticidad del acto.
En cuanto a la ley que rige la forma de los testamentos, esta es
la vigente al tiempo de su otorgamiento y en el lugar en que se ha
otorgado.
En nuestro país, según lo dispone el artículo 1027, es válido el
testamento otorgado en el extranjero, siempre que:
• Sea por escrito,
• Se haga constar su conformidad con las leyes del país en
donde se otorgó; y
• Se pruebe la autenticidad del instrumento en el que consta
de la forma ordinaria.
Artículo 1027: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado
en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si
además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en
la forma ordinaria”.
1. Testamento Solemne.
Aquel en que se han observado todas las solemnidades que
la ley ordinariamente requiere (artículo 1008 inc. 2º).
a) Testamento solemne otorgado en Chile.
a.1 Abierto: es aquél en el que el testador hace sabedores
de sus disposiciones a los testigos. Puede ser
otorgado:
i. Ante notario y 3 testigos; o
ii. Ante 5 testigos.
a.2 Cerrado: es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de las disposiciones del
testamento.
b) Testamento solemne otorgado en país extranjero.
b.1 Extendido en conformidad a la ley chilena
(pudiendo ser abierto o cerrado);
b.2 Extendido en conformidad a la ley extranjera
(artículos 1027 y 1028).
Artículo 1027: “Valdrá en Chile el testamento escrito,
otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes
del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
Artículo 1028: “Valdrá asimismo en Chile el testamento
otorgado en país extranjero, con tal que concurran los
requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un
extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de
Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de
la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero
no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en
la ciudad donde se otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento
solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o
Consulado”.
2. Testamento Menos Solemne o Privilegiado.
Es aquel en que pueden omitirse algunas de las
solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares expresamente determinadas por la ley (artículo
1008 inciso 3º).
Son especies de testamentos privilegiados:
a) El testamento verbal;
b) El testamento militar; y
c) El testamento marítimo.
92
 Artículo 1008: “El testamento es solemne, o menos solemne.
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas
las solemnidades que la ley ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a
circunstancias particulares, determinadas expresamente por
la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los
testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no
es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.”
La ley que rige las solemnidades externas de los testamentos
es la coetánea a su otorgamiento.
3. Testamento Ológrafo.
Es el testamento escrito de puño y letra por el testador y que
además lleva su firma.
Por regla general, en nuestro país este testamento no es
válido, salvo que sea otorgado fuera del país de conformidad
a la ley extranjera.
1. Testamento Solemne.
a) Testamento solemne otorgado en chile.
a.1 Requisitos comunes a todo testamento solemne.
Todo testamento solemne, cualquiera que sea la
forma que revista, debe cumplir con dos
solemnidades generales:
i. Escrituración;
ii. Presencia de testigos hábiles;
iii. Individualización del testador, testigos y
funcionarios si los hubiere;
iv. Lugar de otorgamiento;
v. Continuidad y unidad del acto;
vi. Firma del testador, testigos y funcionario si lo
hubiere;
vii. Registro del testamento.
i. Escrituración.
Artículo 1011: “El testamento solemne es
siempre escrito”.
i.1 La escrituración en un testamento
abierto la puede realizar:
a. El propio testador;
b. Algún testigo;
c. El notario, alguno de sus funcionarios
u otra persona.
i.2 En cuanto al testamento cerrado: éste
debería estar escrito o a lo menos
firmado por el testador.
Sanción: Nulidad Absoluta.
i.3 Testamento en Hoja Suelta.
El Código Civil no exige que el testamento
se otorgue por escritura pública o privada;
normalmente el testamento otorgado ante
Notario y tres testigos hábiles estará
agregado en el protocolo del notario y
tendrá forma de Escritura Pública; sin
embargo, el testamento celebrado ante
cinco testigos carece de matriz, por lo que
se otorga en hoja suelta o separada, que
no forma parte del registro, y en este caso
el testamento deberá ser protocolizado al
día siguiente hábil al de su otorgamiento.
93
 i.4 Protocolización de Testamentos.
Según el artículo 420 del COT, para que
valga como instrumento público, se
deben protocolizar:
a. Los testamentos cerrados y que han
sido abiertos en forma legal.
b. Los otorgados en hoja suelta ante tres
testigos y el notario, al día hábil
siguiente al de su otorgamiento.
c. Los otorgados ante cinco testigos,
luego de que se haya publicado.
d. Los menos solemnes o privilegiados
que no hayan sido autorizados por
notario, previo decreto del juez
competente.
Sanción: no es nulo, sólo que no valdrá
como instrumento público.
ii. Presencia de Testigos.
ii.1 Se justifica para asegurar la libertad
del testador y para dar certeza de la
voluntad del causante.
ii.2 Su número es variable: según sea el
tipo de testamento y deben ser hábiles al
tiempo en que se otorgue el testamento.
a. Por regla general, si el testamento
se otorga ante un funcionario
competente, son 3.
b. Pero la ley exige 5 en un caso: si no
hay funcionario competente.
ii.3 No es necesario que los testigos
conozcan a la persona del testador:
incluso pueden ser parientes del
causante o de los asignatarios, pero si el
testador realiza asignaciones a su favor
o en favor de sus parientes, éstas no
valdrán.
ii.4 Habilidad de los testigos.
La regla general en esta materia es la
capacidad; y es la ley la que establece de
modo expreso las inhabilidades
(artículo 1012).
Los testigos de un testamento deben
reunir determinados requisitos, y en
primer lugar deben ser hábiles para ser
tales.
La inhabilidad de uno o más testigos o la
concurrencia de un número menor al
exigido por la ley se sanciona con la
nulidad absoluta del testamento.
Artículo 1012: “No podrán ser testigos
en un testamento solemne, otorgado en
Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción
por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se
hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las
penas designadas en el artículo 267,
número 7º, y en general, los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que
autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en
Chile;
11. Las personas que no entiendan el
idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán
estar domiciliados en la comuna o
agrupación de comunas en que se
otorgue el testamento y uno a lo menos
deberá saber leer y escribir, cuando sólo
concurran tres testigos, y dos cuando
concurrieren cinco”.
94
a. La habilidad putativa de un testigo
no anula el testamento.
Artículo 1013: “Si alguna de las
causas de inhabilidad expresadas en el
artículo precedente no se manifestare en
el aspecto o comportación de un testigo,
y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga,
fundándose la opinión contraria en
hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento por la
inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá
servir sino a uno solo de los testigos”.
Es una aplicación del principio de que
“el error común constituye derecho”.
También lo es de la llamada teoría de
la apariencia.
En aquellos casos de la existencia de
testigos que naturalmente son
inhábiles, pero que debido a ciertas
circunstancias (error común) se les
considera hábiles, estaremos frente a
la habilidad putativa del testigo y los
requisitos para que opere son los
siguientes:
• Sólo opera en el testamento.
• Que la causa de la inhabilidad no se
manifieste en el aspecto o • Si está avecindado en Chile, la
comportamiento del testigo.
• Que ella se ignore generalmente en
el lugar en que se otorga el
testamento.
• Que el error se funde en hechos
positivos y públicos.
• Que sólo afecte a uno de los testigos
del acto. Si la habilidad putativa
afectare a más de un testigo, el
testamento será nulo.
Esta debe ser entendida como una
norma de clausura, por lo cual no
es aplicable sino en materia
testamentaria. No existe otra norma
en el Código Civil que contemple
una situación similar.
b. Otros requisitos de los testigos.
Además de ser hábiles, es necesario:
• Dos testigos a lo menos deberán
estar domiciliados en la comuna o
agrupación de comunas en que se
otorgue el testamento.
• Si el testamento se otorga ante 3
testigos, por lo menos uno deberá
saber leer y escribir, y
• Si el testamento se otorga ante 5
testigos, por lo menos dos deben
cumplir tal requisito.
iii. Individualización del testador, testigos y
funcionario si los hubiere (artículos 1016,
1023 inciso 5° y 1024).
Se debe distinguir en cuanto:
iii.1 Testador:
a. Testamento Abierto: se requiere:
• Nombre y apellido.
• Lugar de su nacimiento.
• Nación a la que pertenece.
• Si está o no avecinado en Chile.
comuna en la que tiene su domicilio.
• Su edad.
• La circunstancia de hallarse en su
sano juicio.
• Los nombres de las personas con
quienes hubiere contraído
matrimonio.
• De los hijos habidos en cada
matrimonio.
• De cualquier otro hijo del testador.
• La distinción entre hijos vivos y
muertos.
95
 b. Testamento Cerrado: se requiere que
se deje constancia en el sobre:
• De encontrarse el testador en su
sano juicio.
• Nombre, apellido y domicilio del
testador
iii.2 Testigos: en todos los casos se requiere
nombre, apellido y domicilio de cada uno
de los testigos.
iii.3 Funcionario: se exige en los
testamentos abiertos, el nombre y oficio
del escribano, en los cerrados nada se
dice, no obstante, es lógico que se
identifique, ya que en ellos debe firmar.
La omisión de estas individualizaciones no
acarrea la nulidad del testamento, siempre que
no exista duda acerca de la identidad personal
del testador, escribano o testigo.
iv. Lugar de Otorgamiento.
Permite establecer la legislación aplicable a sus
requisitos externos, la competencia del
funcionario que interviene en el acto
testamentario y si los testigos exigidos tienen o
no domicilio en la comuna en donde se otorga.
v. Fecha de Otorgamiento.
Se debe señalar el día, mes, año y hora de su
otorgamiento; este requisito permite establecer
la capacidad del testador, los testigos y el
funcionario a esa fecha, también determinar la
legislación aplicable a sus formalidades
externas y cuál de los sucesivos testamentos es
el último.
La omisión de estas indicaciones no acarrea la
nulidad del testamento, siempre que no exista
duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo
vi. Continuidad y unidad del acto.
Su finalidad es evitar cambio de opiniones del
testador e impedir la influencia de terceros, por
lo que debe ser otorgado ante los mismos
testigos y escribano.
vii. Firma del testador, los testigos y funcionario
si lo hubiere.
Si se omite, la sanción es la nulidad absoluta
del testamento.
viii. Registro del Testamento.
En el Registro Nacional de Testamentos, esta es
una obligación para el notario que concurre en
su celebración.
a.2 Testamento Solemne Abierto (Público o
Nuncupativo).
Es aquél en el que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al notario y los testigos (artículo 1015).
Artículo 1015: “Lo que constituye esencialmente el
testamento abierto, es el acto en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos.
El testamento será presenciado en todas sus
partes por el testador, por un mismo escribano, si lo
hubiere, y por unos mismos testigos”.
i. ¿Cómo debe otorgarse un testamento
solemne abierto?
Según el artículo 1014, el testamento abierto
puede otorgarse de 2 formas:
i.1 Ante 5 testigos, sin intervención de
funcionario público alguno.
i.2 Ante funcionario público competente
y 3 testigos;
Artículo 1014: “En Chile, el testamento solemne
y abierto debe otorgarse ante competente
escribano y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca
del escribano, se entenderá respecto del juez de
letras, en su caso”.
ii. ¿Quiénes pueden autorizar un testamento
abierto?
Por regla general, el funcionario habilitado para
autorizar un testamento es el notario público.
96
En las comunas en que no hubiere notario, el
funcionario habilitado para autorizar el
testamento será el juez de primera instancia.
El Oficial Civil no tiene facultad alguna para
autorizar testamentos.
ii.1 Ante funcionario público competente
y 3 testigos.
a. Funcionarios públicos competentes
para autorizar testamentos
abiertos, siempre en presencia de 3
testigos:
• Notario Público: por regla general,
el funcionario habilitado para
autorizar un testamento es el
notario público.
• Juez de Letras del territorio
jurisdiccional en que se otorga el
testamento (en las comunas
donde no exista notario):
anteriormente el Oficial del Registro
Civil en las comunas donde no
existía notario podía otorgar estos
testamentos.
Hoy sólo pueden actuar como
ministros de fe, pero solo en las
autorizaciones que firmen en
documentos privados. No deben
llevar protocolos.
b. El testamento abierto puede ser
otorgado en hoja suelta o en
protocolo.
El que lleva protocolo es el notario, por
lo que, si el testamento se otorga en
un lugar en que no hubiere notario,
deberá ser otorgado necesariamente
en hoja suelta, dado que un juez de la
República no tiene protocolo.
c. No es forzoso que el testamento se
incorpore en el protocolo del
notario, pues puede otorgarse en
hoja suelta.
Razones:
• El artículo 1017 dispone que el
testamento puede escribirse
previamente, lo que indica que
puede no ingresar al protocolo, ya
que lo contrario equivale a decir que
éste saliese de notaría, cuestión
jurídicamente imposible;
• El artículo 886 CPC y el artículo
420 COT, se refieren a la
protocolización del testamento
abierto otorgado en hoja suelta, sin
distinguir cuál funcionario lo haya
autorizado.
ii.2 Ante 5 testigos, sin intervención de
funcionario público alguno.
Este testamento no está revestido de la
misma autenticidad que el anterior.
Por ello la ley, con el fin de proceder a la
ejecución de un testamento ante 5
testigos, exige previamente su
publicación, (artículo 1020).
a. El juez competente para conocer de la
publicación del testamento es el del
último domicilio del testador.
b. Puede pedir la publicación cualquier
persona capaz de parecer en juicio.
c. Fallecido el causante, se lleva su
testamento abierto ante el juez
designado, quien debe previamente
cerciorarse de la muerte del testador,
salvo en los casos en que se presume.
Debe exhibirse la partida de
defunción.
d. El juez citará a los testigos para que:
• Reconozcan sus firmas y la del
testador, proceden a efectuar dicho
reconocimiento, y si alguno se
ausenta, los presentes abonarán
sus firmas.
97
 Si el juez lo estima conveniente, Artículo 420: establece que
puede solicitar declaración jurada protocolizados valdrán como
acerca del reconocimiento de la instrumentos públicos los testamentos
firma del testador o de un testigo solemnes abiertos otorgados en hojas
ausente. sueltas, siempre que su protocolización
• Confirmen que lo que dijo el se haya efectuado a más tardar dentro
testador era su última declaración del primer día siguiente hábil al de su
de voluntad; otorgamiento.
La Corte de Apelaciones de Santiago
• Declaren, según lo que percibieron, resolvió que el plazo no se aplica al
si el causante estaba en su sano testamento otorgado ante 5 testigos. Es
juicio; lógico, porque antes de la protocolización
• Señalar cuáles fueron las se requiere de publicación.
disposiciones. Se ha fallado que la nulidad de la
e. Reconocidas las firmas, el juez rubrica protocolización no anula el testamento. La
el testamento al principio y fin de cada sanción, si ya transcurrió el plazo, sería
hoja y lo manda a protocolizar a una que no valdrá como instrumento público.
notaría (artículo 1020). iv. Declaraciones que debe contener el
f. La publicación del testamento no testamento abierto.
reconoce validez al testamento, El testamento abierto no sólo tiene
dejando a salvo las acciones de disposiciones de bienes, sino también
nulidad que pueden hacerse valer en declaraciones tendientes a individualizar al
su contra. testador, testigos y funcionarios (artículo 1016).
Es complementado por el artículo 414 del COT:
iii. Protocolización del testamento otorgado en señalamiento de la hora y del lugar en que se
hoja suelta. autoricen. Se ha fallado que no es requisito de
Si el testamento se ha otorgado en hoja suelta, los otorgados ante 5 testigos.
será necesario proceder antes de la ejecución, a Artículo 414 COT: la identidad del testador
la protocolización (artículo 886 CPC). La deberá ser acreditada en la forma establecida
protocolización del testamento otorgado ante 5 para las escrituras públicas.
testigos, la ordena el propio artículo 1020.
v. Otorgamiento mismo del testamento
iii.1 Protocolización: hecho de agregar un abierto.
documento al final del registro de un
notario, a pedido de quien lo solicita. v.1 Escrituración y lectura del
testamento.
iii.2 Plazo para efectuar la Artículo 1017: “El testamento abierto
protocolización.
podrá haberse escrito previamente.
En el Código Civil no existía plazo para
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o
protocolizar la hoja suelta otorgada ante
notario. que se escriba en uno o más actos, será
El CPC señaló que debía realizarse en el todo él leído en alta voz por el escribano, si
menor tiempo posible luego del lo hubiere, o a falta de escribano por uno
fallecimiento del testador. Hoy se de los testigos, designado por el testador a
resuelve por normas del Código del este efecto.
Notariado inserto en el COT.
98
 Mientras el testamento se lee, estará el
testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor
de sus disposiciones”.
La lectura del testamento es un acto
continuo e ininterrumpido (relacionado
con el artículo 1015 inc. final).
Si interviene el funcionario, debe ser él
quién lo lea. En caso de ser ante 5
testigos, es nulo el testamento otorgado
sin indicar quién debe leerlo.
Se discutió si debía dejarse constancia
del trámite de la lectura.
a. Quienes estimaban que era
necesario, decían que se trataba de
un acto solemne que debía bastarse a
sí mismo.
b. La doctrina contraria (acertada
según Somarriva), señala que son dos
cosas distintas la solemnidad y la
prueba de la solemnidad.
Además se agrega un argumento de
texto (artículo 1019): si se exige en el
testamento del ciego, que deba dejarse
constancia, es porque la regla general
es la inversa.
v.2 Firma del testamento.
Artículo 1018: “Termina el acto por las
firmas del testador y testigos, y por la del
escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no
pudiere firmar, se mencionará en el
testamento esta circunstancia
expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos
en el mismo caso, otro de ellos firmará
por él y a ruego suyo, expresándolo así”.
Es distinta por tanto, la situación del
testador y de los testigos.
vi. Por regla general, una persona puede otorgar
a su elección testamento abierto o cerrado.
Esta libertad, tiene algunas limitaciones, ya que
existen ciertas personas que están obligadas a
otorgar testamento abierto, y otras que no
pueden hacerlo, es decir, que deben otorgar
testamento cerrado.
vi.1 Personas obligadas a otorgar
testamento abierto.
Artículo 1022: “El que no sepa leer y
escribir no podrá otorgar testamento
cerrado”.
Artículo 1019: “El ciego, el sordo o el
sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, sólo
podrán testar nuncupativamente y ante
escribano o funcionario que haga las veces
de tal”. (deberá ser ante funcionario).
a. En el caso del ciego: el testamento
deberá leerse en voz alta dos veces: la
primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de
los testigos elegido al efecto por el
testador.
b. Tratándose del sordo o del
sordomudo: la primera y la segunda
lectura deberán efectuarse, además,
ante un perito o especialista en lengua
de señas, quien deberá, en forma
simultánea, dar a conocer al otorgante
el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de
estas solemnidades en el testamento.
vi.2 Personas que no pueden otorgar
testamento abierto.
Artículo 1024: “Cuando el testador no
pudiere entender o ser entendido de viva
voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado”.
99
 El testador escribirá de su letra, sobre la
cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y
hará del mismo modo la designación de
su persona, expresando, a lo menos, su
nombre, apellido y domicilio, y la nación
a que pertenece; y en lo demás se
observará lo prevenido en el artículo
precedente.
a.3 Testamento Solemne Cerrado o Secreto.
Es aquel en que no es necesario que el notario y los
testigos tengan conocimiento de las disposiciones del
testamento; es decir, no conocen el contenido del
testamento.
i. Personas ante quienes debe otorgarse.
Artículo 1021: “El testamento solemne cerrado
debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el
respectivo juez letrado”.
Siempre debe otorgarse ante funcionario
público y 3 testigos.
ii. Otorgamiento del testamento cerrado
(artículo 1023; tres etapas):
ii.1 Escrituración y firma del testamento:
éste debe estar escrito o, a lo menos,
firmado por el testador.
Se ha discutido lo que ocurre con el
testamento escrito por el testador pero
no firmado por él.
ii.2 Introducción del testamento en sobre
cerrado: debe cerrarse exteriormente,
en términos tales, que si se quiere
extraer el testamento, deba romperse la
cubierta (artículo 1023 inc. 3º).
ii.3 Redacción y firma de la carátula:
hecho lo anterior, el notario deberá
redactar la carátula, comenzando con el
epígrafe “testamento”. La firma del
testador en la carátula es esencial.
iii. El otorgamiento del testamento debe ser
ininterrumpido.
Artículo 1023 inciso final: “Durante el
otorgamiento estarán presentes, además del
testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos, y no habrá interrupción alguna sino en
los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere”.
iv. Qué es lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado.
Es el acto en que el testador presenta al
escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el
escribano y testigos le vean, oigan y entiendan
(salvo el caso del artículo siguiente), que en
aquella escritura se contiene su testamento.
Los mudos podrán hacer esta declaración
escribiéndola a presencia del escribano y
testigos.
v. Testamento de los que no pueden ser
entendidos de viva voz.
Artículo 1024: “Cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá
otorgar testamento cerrado.
El testador escribirá de su letra, sobre la
cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del
mismo modo la designación de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y
domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo
demás se observará lo prevenido en el artículo
precedente”.
vi. El testador puede llevarse el testamento
cerrado o dejarlo en la notaría. Índice de
testamentos cerrados.
El artículo 431 del COT obliga a llevar el índice,
y siendo secreto, sólo puede ser exhibido en
virtud de resolución judicial.
100
 Artículo 431 COT: “El notario llevará un libro
índice público, en el que anotará las escrituras
por orden alfabético de los otorgantes; y otro
privado en el que anotará, en la misma forma,
los testamentos cerrados con indicación del
lugar de su otorgamiento y del nombre y
domicilio de sus testigos.
El primero estará a disposición del
público, debiendo exhibirlo a quien lo solicite y
el segundo deberá mantenerlo reservado, no
teniendo obligación de exhibirlo, sino por
decreto de juez competente o ante una solicitud
de un particular que acompañe el certificado de
defunción que corresponda al otorgante del
testamento.
Los índices de escrituras deberán ser
hechos con el nombre de los otorgantes y si se
tratare de personas jurídicas, sucesiones u otra
clase de comunidades bastará con anotar el
nombre de éstas”.
vii. Apertura del testamento cerrado.
Fallecido el testador, para la ejecución del
testamento cerrado es necesario proceder a la
apertura de él, tramite reglado en los artículos
1025 del Código Civil y 868 y 869 del CPC.
El juez citará al notario y los testigos que
concurrieron al otorgamiento, no habiendo
necesidad de notificarlos personalmente o por
cédula.
El funcionario y los testigos depondrán sobre 2
hechos:
vii.1 Reconocerán su firma y la del
testador; y
vii.2 Reconocerán si el testamento está tal
cual fue otorgado, si está cerrado,
sellado o marcado como en el acto de
la entrega.
En caso necesario y cuando el juez lo estime
conveniente, podrán ser abonadas las firmas
del notario y testigos por la declaración jurada
de otras personas fidedignas.
Se ha declarado que los vicios en la apertura del
testamento no traen consigo la nulidad del
testamento.
viii. Protocolización del testamento cerrado.
Reconocidas las firmas y la integridad del
testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento al fin y al principio de cada hoja y lo
manda protocolizar ante el notario que lo
autorizó o ante el que designe.
Además, según el artículo 417 del COT se
protocolizan los antecedentes que lo
acompañan, correspondientes a los trámites de
apertura.
Desde la protocolización, el testamento
adquiere carácter de instrumento público.
ix. Nulidad del testamento solemne.
La omisión de cualquier solemnidad del
testamento acarrea su nulidad.
Artículo 1026: “El testamento solemne, abierto
o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente
sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más
de las designaciones prescritas en el artículo
1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º
del 1024, no será por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o
testigo”.
ix.1 Causales de nulidad del testamento
solemne:
a. Testamento abierto o cerrado que no
se otorga por escrito;
b. Testamento que no se otorga ante el
número de testigos hábiles exigidos
por la ley: no es nulo si hay más
testigos de los exigidos, según lo
señala la jurisprudencia;
101
 c. Testamento otorgado ante un
funcionario que no sea de los
autorizados por ley para intervenir en
el acto.
d. Infracción de reglas dadas para el
otorgamiento:
• Abierto que no es leído;
• Concurriendo funcionario, lo lee un
testigo;
• Para algunos, la falta de constancia
de haberse dado cumplimiento al
trámite de lectura;
• Testamento abierto en el cual no se
deja constancia de que el testador
no supo o no pudo firmar;
• Firma por algún testigo una
persona extraña al otorgamiento;
• Testamento del ciego, cuando no se
proceda a la doble lectura;
• Testamento cerrado cuando
aparezca violada la cubierta;
• Testamento de persona que
debiendo otorgar testamento
cerrado, otorga el abierto o
viceversa.
Se trataría de nulidad absoluta.
La nulidad en las declaraciones del
testamento no anula este si no hay duda
sobre la identidad de las personas que
intervienen en él (artículo 1026 inciso
2º).
ix.2 Sanción por la omisión de la
indicación del lugar de otorgamiento
del testamento.
Tanto en el abierto como en la carátula
del cerrado, el Código Civil exige que se
indique el lugar del otorgamiento.
Se aplica el artículo 1026.
Artículo 1026: “El testamento solemne,
abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que
deba respectivamente sujetarse, según
los artículos precedentes, no tendrá
valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una
o más de las designaciones prescritas en
el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023
y en el inciso 2º del 1024, no será por
eso nulo el testamento, siempre que no
haya duda acerca de la identidad
personal del testador, escribano o
testigo”.
ix.3 Sanción por la omisión de la
indicación de la hora del
otorgamiento del testamento.
Somarriva considera que la nulidad no
es aplicable y que sólo se puede
perseguir la responsabilidad del notario.
ix.4 Habilidad putativa del funcionario.
La Corte Suprema ha fallado en ambos
sentidos. Somarriva argumenta que no
se comunica el vicio, en virtud del error
común, FACIT IUS.
b) Testamento solemne otorgado en el extranjero.
b.1 Testamento otorgado en el extranjero en
conformidad a la ley extranjera.
Artículo 1027: “Valdrá en Chile el testamento
escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante
a las solemnidades se hiciere constar su conformidad
a las leyes del país en que se otorgó, y si además se
probare la autenticidad del instrumento respectivo en
la forma ordinaria”.
i. Requisitos:
i.1 Debe otorgarse por escrito. Si el
testamento verbal otorgado en Chile es
peligroso, mucho más es el otorgado en
el extranjero.
102
 i.2 Debe acreditarse que se han cumplido
las solemnidades exigidas por la ley
extranjera: sería aparentemente uno de
los casos en que deba probarse el
derecho, por ser extranjero.
i.3 Debe acreditarse la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma
ordinaria (artículo 17 Código Civil).
Artículo 17: “La forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probará según las reglas establecidas en el
Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades
externas, y la autenticidad al hecho de haber
sido realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese”.
El artículo 1027 aplica el principio del LOCUS
REGIT ACTUM. Contiene sin embargo, una
excepción: el testamento en todo caso debe ser
escrito, no reconociendo el verbal, cualquiera
sea su eficacia en el extranjero.
ii. Validez del testamento ológrafo otorgado en
el extranjero.
Son aquellos escritos, fechados y firmados de
puño y letra por el testador, sin necesidad de
cumplir otra solemnidad que la indicada.
Nuestro Código Civil no reconoce validez al
testamento ológrafo otorgado en Chile.
La doctrina mayoritaria acepta la eficacia del
otorgado en el extranjero, cuando la ley del país
en que se otorgó le reconozca validez: la única
exigencia es que sea escrito. La Corte Suprema
lo ha reconocido como válido.
b.2 Testamento otorgado en el extranjero conforme a
la ley chilena.
i. Requisitos (artículo 1028):
i.1 El testador debe ser chileno o extranjero
domiciliado en Chile.
i.2 Los testigos que intervienen en este
testamento deberán ser chilenos o
extranjeros domiciliados en la ciudad en
que se otorgue el instrumento.
i.3 Debe ser otorgado ante un cónsul o
representante diplomático chileno.
i.4 En lo demás se observarán las reglas del
testamento solemne otorgado en Chile.
Puede ser abierto o cerrado, debiendo
respetarse las normas del caso.
i.5 El testamento que no haya sido ante un
jefe de Legación llevará el visto bueno de
este jefe.
i.6 El testamento en estudio debe ser
ejecutado en nuestro país. Por ello,
deberá remitirse una copia del
testamento abierto o una copia de la
carátula del cerrado al Ministerio de
Relaciones Exteriores, el cual remitirá
una copia al juez del último domicilio del
difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un
notario del mismo domicilio.
ii. Apertura del cerrado.
Como en el procedimiento de apertura se
requiere de la presencia de los testigos y del
funcionario, antes el juez, es evidente que, en
estos casos, su comparecencia es
prácticamente imposible.
El artículo 1025 inc. 4° resuelve el problema de
la falta de funcionario autorizante, autorizando
al juez para designar a otro en las diligencias de
la apertura; en cuanto a la falta de los testigos,
nada dice la ley.
103
2. Testamento Menos Solemne o Privilegiado.
Son aquellos en los que es posible omitir alguna de las
solemnidades legales por consideración a circunstancias
particulares, determinadas de modo expreso por la ley.
Artículo 1008: “El menos solemne o privilegiado es aquel en
que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por
consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley”.
Artículo 1030: “son testamentos privilegiados:
1.El testamento verbal;
2.El testamento militar; y
3.El testamento marítimo.”
a) Solemnidades comunes a todo testamento
privilegiado.
a.1 Presencia de testigos hábiles.
En este caso, las inhabilidades son menos que en los
testamentos solemnes.
Artículo 1031: “En los testamentos privilegiados
podrá servir de testigo toda persona de sano juicio,
hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea,
oiga y entienda al testador, y que no tenga la
inhabilidad designada en el número 8 del artículo
1012. Se requerirá además para los testamentos
privilegiados escritos que los testigos sepan leer y
escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el artículo 1013”.
La ley es menos estricta con los testigos del
testamento privilegiado.
Podrá servir de testigos toda persona de:
i. Sano juicio;
ii. Hombre o mujer;
iii. Mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al
testador (el mudo podría ser testigo en este tipo
de testamentos);
iv. Que no haya sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga
indulto sobre la pena.
Además de lo señalado precedentemente, es
necesario que todos los testigos sepan leer y escribir,
y eventualmente podría ser hábil putativamente sólo
uno de los testigos, al tenor de lo señalado por el
artículo 1013.
Excepcionalmente es más estricta en un caso: si
concurren 3 testigos en un testamento solemne, 1
debe saber leer y escribir, si concurren 5, deberán
saberlo 2; en los menos solemnes escritos todos los
testigos deben saber leer y escribir.
a.2 Solemnidades Coetáneas (en el otorgamiento).
Artículo 1032: “En los testamentos privilegiados el
testador declarará expresamente que su intención es
testar: las personas cuya presencia es necesaria
serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y
el acto será continuo, o sólo interrumpido en los
breves intervalos que algún accidente lo exigiere”.
i. En los testamentos privilegiados el testador
declarará expresamente que su intención es
testar;
ii. El acto es unitario, ya que las personas cuya
presencia es necesaria serán unas mismas
desde el principio hasta el fin; y
iii. El acto será continuo, o sólo interrumpido
en los breves intervalos que algún accidente
lo exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y
las que en los artículos siguientes se expresan.
b) Apertura, publicación y protocolización de un
testamento privilegiado.
b.1 El artículo 870 del CPC dispone que los testamentos
privilegiados se someterán en su apertura,
publicación y protocolización a las reglas establecidas
en el Código Civil respecto de ellos.
b.2 El 420 del COT señala que una vez protocolizados
valdrán como instrumentos públicos los testamentos
menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto del juez
competente.
104
c) Testamentos Menos Solemnes o Privilegiados en Depondrán sobre:
Particular. • Si el testador parecía estar en sano
c.1 El Testamento Verbal. juicio;
Es el otorgado por una persona, en caso de peligro • Si el testador manifestó voluntad de
inminente para su vida, ante 3 testigos y haciendo de testar; y
viva voz sus declaraciones y disposiciones • Sobre cuáles fueron sus
testamentarias (artículos 1033 a 1035). declaraciones y disposiciones
i. Requisitos. testamentarias.
i.1 Peligro inminente de la vida del testador. b. Resolución judicial: en caso de que
estime que se han observado las
i.2 Debe haber sido imposible otorgar un solemnidades, y que en la información
testamento solemne. aparece claramente la última
i.3 Concurrencia de 3 testigos. voluntad, mandará que se tengan las
declaraciones y disposiciones como
i.4 El testador debe hacer sus declaraciones
testamento del difunto.
y disposiciones a viva voz.
c. Protocolización del decreto que
ii. Caducidad del testamento verbal. (artículo
señala lo anterior.
1036).
Existen fallos contradictorios respecto a
ii.1 Si transcurren 30 días de haberse si dentro del plazo de 30 días deben
otorgado el testamento, sin que efectuarse las 3 etapas o sólo alguna de
fallezca el testador. ellas.
ii.2 Si no se pone por escrito el
testamento dentro del plazo legal. c.2 El Testamento Militar.
Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los
Artículo 1036: “El testamento verbal no militares y demás individuos empleados en un cuerpo
tendrá valor alguno si el testador de tropa de la República y voluntarios, rehenes y
falleciere después de los treinta días prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. (Son
subsiguientes al otorgamiento; o si limitadas las personas que pueden testar bajo esta
habiendo fallecido antes, no se hubiere modalidad).
puesto por escrito el testamento, con las i. Funcionarios ante quienes puede otorgarse.
formalidades que van a expresarse, i.1 Capitán u oficial de grado superior de
dentro de los treinta días subsiguientes éste;
al de la muerte”. i.2 Intendente del ejército;
i.3 Comisario (cargo desaparecido de
ii.3 El plazo de 30 días es fatal.
nuestras FF.AA.);
ii.4 El trámite de poner por escrito el i.4 Auditor de guerra;
testamento verbal se compone de 3
i.5 Si el testador estuviera enfermo o herido,
etapas
su testamento podrá ser recibido por el
a. Examen de los testigos: respecto de capellán, médico o cirujano que lo asista, y
la individualización del testador, de si se hallare en un destacamento, por el
los testigos, del lugar y fecha en que oficial que lo mande, aun cuando sea de
fue otorgado. grado inferior a capitán.
105
ii. Requisito esencial para testar militarmente.
Que exista un estado de guerra. Se comprende
tanto la internacional como la civil.
iii. El testamento militar admite la siguiente
clasificación:
iii.1 Testamento Militar Abierto.
Se realiza ante el funcionario indicado y
de los testigos. Se firma, siempre que se
pueda, por el testador, el funcionario y
los testigos. Somarriva estima, frente al
silencio de la ley, en cuanto al número
de testigos, que deben ser 3 testigos, por
ser este número la regla general.
El artículo 1045 exige protocolización y
señala los trámites previos para llevar a
efecto la misma.
Caducidad (artículo 1044): caduca si
pasan 90 días desde que cesaron las
circunstancias que habilitan para testar
militarmente sin fallecer el testador.
iii.2 Testamento Militar Cerrado.
Escoge testar cerradamente. Se remite al
solemne, modificándose el funcionario
(ya nombrados para todo militar), la
carátula será visada y rubricada por el
jefe superior de la expedición o el
comandante de la plaza y será enviada al
Ministerio de Defensa Nacional.
También requiere de 3 testigos, pese a
que la ley no lo dice expresamente.
Caducidad: igualmente caduca si pasan
90 días desde que cesan las
circunstancias que habilitan para testar
militarmente sin fallecer el testador.
iii.3 Testamento Militar Verbal.
Cuando una persona, que puede testar
militarmente, se halle en peligro
inminente podrá otorgar testamento
verbal. Tiene normas especiales respecto
a la información de testigos.
Caducidad: si el testador sobrevive al
peligro.
c.3 El Testamento Marítimo.
Aquel que se otorga en alta mar en un buque de
guerra chileno o en un buque mercante que navega
bajo bandera chilena.
Puede tener mayor aplicación práctica que el militar,
porque permite aplicarlo en tiempo de paz.
En buques de guerra, pueden acogerse a este
testamento, cualquier persona que se encuentre a
bordo y no sólo la tripulación. En igual sentido,
respecto de las naves mercantes.
Clasificación:
i. Testamentos otorgados en Nave de Guerra.
i.1 Testamento Marítimo Abierto.
Ante el comandante o su 2º en presencia
de 3 testigos; el testamento se guardará
entre los papeles más importantes de la
nave y se dará noticia de su
otorgamiento en el diario. Se debe
entregar a autoridad chilena en el primer
puerto a que llegue la nave.
Caducidad (artículo 1052).
Artículo 1052: “El testamento marítimo
no valdrá, sino cuando el testador
hubiere fallecido antes de desembarcar,
o antes de expirar los noventa días
subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el
pasar a tierra por corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque”.
i.2 Testamento Marítimo Cerrado.
Aplicación de las normas del cerrado,
salvo el funcionario: comandante de la
nave o su segundo;
i.3 Testamento Marítimo Verbal.
ii. Testamentos en Naves Mercantes: sólo
abiertos.
106
VII. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.
1. Concepto.
Es aquella que se hace en el testamento de una persona para
que se la suceda en sus bienes.
Artículo 953: “Se llaman asignaciones por causa de muerte las
que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las
asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación”.
Del artículo 953, podría definirse como aquellas asignaciones
que hace el testamento de una persona difunta para suceder
en sus bienes.
2. Requisitos de las disposiciones (asignaciones)
testamentarias.
Se distinguen requisitos subjetivos y objetivos.
a) Requisitos Subjetivos.
Son aquellos que deben concurrir en la persona misma del
asignatario:
1. Capacidad de suceder;
2. Dignidad para suceder al causante; y
3. Ser persona cierta y determinada.
Las primeras dos ya fueron analizadas.
a.3 Certidumbre y determinación del asignatario.
i. El asignatario debe ser una persona cierta.
Artículo 1056 inc. 1º: “Todo asignatario
testamentario deberá ser una persona cierta y
determinada, natural o jurídica, ya sea que se
determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la
asignación se tendrá por no escrita”.
En el mismo sentido, el Código Civil insiste en
sus artículos 962 y 963: capacidad de suceder.
Artículo 1065: “Si la asignación estuviere
concebida o escrita en tales términos, que no se
sepa a cuál de dos o más personas ha querido
designar el testador, ninguna de dichas
personas tendrá derecho a ella”.
No existe una manifestación clara de la
voluntad del testador.
ii. El asignatario debe estar determinado o ser
determinable.
La determinación del asignatario en el testamento
debe hacerse por el nombre de éste, pero el artículo
1056 declara que la circunstancia de no estar
determinado el asignatario en esta forma no trae
consigo la ineficacia de la disposición
testamentaria, siempre que el testamento
contenga indicaciones claras que permitan su
identificación (determinable).
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos,
admite la indeterminación del asignatario:
ii.1 Asignaciones hechas con un objeto de
beneficencia, a las cuales se asimilan
las asignaciones dejadas para el alma
del testador.
Anteriormente el Presidente tenía la
facultad de radicar la asignación en
determinada entidad de beneficencia.
Luego pasó a la Junta Central de
Beneficencia, luego al Consejo Nacional
de Salud. Hoy, FONASA está facultado
para la inversión de las asignaciones
dejadas indeterminadamente con un
objeto de beneficencia.
El artículo 1056 inc. 4º, asimila las
asignaciones dejadas para el alma del
testador a las asignaciones recién
comentadas.
ii.2 Asignaciones dejadas a los pobres.
Lo que en general se dejare a los pobres,
se aplicará a los de la parroquia del
testador.
ii.3 Asignaciones dejadas indeterminada–
mente a los parientes (artículo 1064).
La asignación corresponde a los
consanguíneos de grado más próximo,
según los órdenes de sucesión intestada y
teniendo lugar el derecho de
representación. Si es que hay un solo
pariente en el grado más próximo, también
entran a concurrir los de grado posterior.
107
b) Requisitos Objetivos.
Son aquellos que determinan la validez o nulidad de las
propias asignaciones.
b.1 Requisitos de las Asignaciones.
i. Las asignaciones al igual que los asignatarios
deben estar determinadas o ser
determinables.
Artículo 1066: “Toda asignación deberá ser o a
título universal, o de especies determinadas o
que por las indicaciones del testamento puedan
claramente determinarse, o de géneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan
serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.
Sin embargo, si la asignación se
destinare a un objeto de beneficencia expresado
en el testamento, sin determinar la cuota,
cantidad o especies que hayan de invertirse en
él, valdrá la asignación y se determinará la
cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las
otras disposiciones del testador, y a las fuerzas
del patrimonio, en la parte de que el testador
pudo disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al
defensor de obras pías y a los herederos; y
conformándose en cuanto fuere posible a la
intención del testador”.
ii. En las asignaciones a título universal, basta
la determinación del patrimonio del
causante.
iii. En legados de especie la determinación
exigida es la máxima.
iv. En legados de género es menos estricta la
individualización, los cuales deberán estar
determinados genéricamente o en cantidad,
o cuando menos ser determinables en virtud
de que el testamento contenga indicios
claros al respecto.
Según Somarriva, para que opere la excepción
del inciso 2º, es necesario que al menos esté
determinado el asignatario. De lo contrario la
disposición se tendrá por no escrita.
El Error en las Asignaciones Testamentarias.
El legislador trata del error en los artículos
1057 y 1058 a propósito del error en las
asignaciones testamentarias.
Esto se explica porque el error sólo vicia la
asignación en que inciden, pero no afecta al
resto del testamento.
Artículo 1057: “El error en el nombre o calidad
del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiere duda acerca de la persona”.
Artículo 1058: “La asignación que pareciere
motivada por un error de hecho, de manera que
sea claro que sin este error no hubiera tenido
lugar, se tendrá por no escrita”.
Este último artículo pone en claro que el error
sólo afecta a la cláusula testamentaria en que
incide, y en base al mismo podemos concluir
que el error vicia la asignación cuando es
determinante.
Sólo el error de hecho produce el efecto
invalidatorio. No así el de derecho.
v. Las asignaciones testamentarias son actos
intuito persona.
El artículo 1057 es concordante con la norma
de la tradición (artículo 676 inc. 2º).
Artículo 1057: “El error en el nombre o calidad
del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiere duda acerca de la persona”.
Artículo 676 inc. 2°: “Si se yerra en el nombre
sólo, es válida la tradición”.
b.2 Otros Requisitos de las Asignaciones
Testamentarias.
Las siguientes normas se basan en el principio de que
en el testamento debe manifestarse la voluntad libre
y espontánea, exenta de vicios e influencias extrañas,
del testador.
108
En defensa de ello, la ley establece la invalidez de una
serie de disposiciones en que se teme que se ha
atentado contra la voluntad del causante.
i. Nulidad de las Disposiciones Captatorias
(artículo 1003).
El testamento es un acto de una sola persona.
En concordancia con esto, el artículo 1059
establece que las disposiciones captatorias no
valdrán, entendiéndose que son aquellas en
que el testador asigna una parte de sus bienes,
a condición de que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos.
Artículo 1003: “El testamento es un acto de una
sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o
más personas a un tiempo, ya sean en beneficio
recíproco de los otorgantes, o de una tercera
persona”.
Artículo 1059: “Las disposiciones captatorias no
valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a
condición que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos”.
ii. Falta de Manifestación Clara de la Voluntad.
(artículos 1005 N° 5 y 1060, en este sentido).
Artículo 1005 N°5: “No son hábiles para testar:
5°. Todo el que no pudiere expresar su
voluntad claramente. Las personas no
comprendidas en esta enumeración son hábiles
para testar”.
Artículo 1060: “No vale disposición alguna
testamentaria que el testador no haya dado a
conocer de otro modo que por sí o no, o por una
señal de afirmación o negación, contestando a una
pregunta”.
iii. Elección del Asignatario por Otra Persona.
La facultad de testar, según el artículo 1004, es
indelegable.
Aunque el artículo 1063 permite que el
asignatario sea designado por un tercero,
siempre que esta designación no quede sólo a
su arbitrio y se funde en ciertas bases
señaladas por el testador.
Pero, por otro lado, es posible que el
cumplimiento de una asignación, que efectuó
directamente el testador, se subordine a la
decisión de un heredero legatario.
iv. Incapacidad del Notario y Testigos del
Testamento (artículo 1061).
Artículo 1061: “No vale disposición alguna
testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que
haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho
escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna
testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuñados”.
v. Cumplimiento de una Asignación que se deja
al arbitrio de un Heredero o Legatario
(artículo 1067).
Hay que distinguir si resulta beneficio para el
asignatario en rehusar cumplir la asignación o
no le reporta provecho dicho incumplimiento.
Artículo 1067: “Si el cumplimiento de una
asignación se dejare al arbitrio de un heredero
o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será
el heredero o legatario obligado a llevarla a
efecto, a menos que pruebe justo motivo para
no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no
resultare utilidad al heredero o legatario, no
será obligado a justificar su resolución,
cualquiera que sea.
109
 El provecho de un ascendiente o
descendiente, de un cónyuge o de un hermano
o cuñado, se reputará, para el efecto de esta
disposición, provecho de dicho heredero o
legatario”.
El 1067 permite hacer lo que prohíbe el 1063:
se impide dejar a una persona la elección del
asignatario. Somarriva estima que debe primar
el artículo 1063.
3. Las Asignaciones Forzosas.
a) Concepto.
Dice el inciso 1° del artículo 1167 que las “Asignaciones
forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias expresas.”
La norma no dice que las disposiciones testamentarias
que controviertan o violen las asignaciones forzosas sean
nulas, sino que se expresa que la ley suple el silencio del
testador aun perjudicando las disposiciones
testamentarias que el testador haya hecho.
Lo que preocupa al Código es que las asignaciones
forzosas sean debidamente enteradas. No es primordial
anular el testamento en todo o parte, sino que ellas se
cumplan.
El testamento en el que se violan las asignaciones forzosas
en rigor no es nulo. Lo que acontecerá en estos casos es
que habrá lugar a la reducción de las asignaciones
testamentarias en todo aquello que sea necesario para dar
cabida a las asignaciones forzosas, reformando el
testamento en cuanto sea necesario y en la medida de que
así lo demanden los legitimarios.
No se está, en consecuencia, en presencia de una acción
de nulidad, aun cuando el efecto respecto de las cláusulas
testamentarias sea semejante al que ella produce, sino
que se está ante una ACCIÓN DE REFORMA, que deja
subsistente el testamento en todo aquello que no viola las
asignaciones forzosas.
b) Las Diferentes Asignaciones Forzosas.
Segú n lo señalado en el artículo 1167, inciso 2°, son
asignaciones forzosas:
b.1 Los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas;
b.2 Las legítimas; y
b.3 La cuarta de mejoras en la sucesión:
i. De los descendientes;
ii. De los ascendientes; y
iii. Del cónyuge.
c) Fundamento de las Asignaciones Forzosas.
Las asignaciones forzosas no tienen otro fundamento que
limitar la libertad de testar para proteger el interés familiar
que existe en la sucesión por causa de muerte.
Como se ha dicho antes, en la sucesión por causa de
muerte converge el interés del causante, que se traduce
en la suerte de su patrimonio para después de sus días.
Pero también concurre aquí el interés de los familiares
más cercanos, que, de manera directa o indirecta, se
supone han contribuido a la formación de este patrimonio.
El objeto de estas asignaciones es dar protección a estos
familiares y al cónyuge, a fin de garantizarles
participación en el patrimonio que, en teoría, han
contribuido a crear.
d) Las Asignaciones Forzosas y la Libertad de Testar.
Como se comprende, las asignaciones forzosas están
directamente relacionadas con la cuestión de la libertad
de testar.
La libertad de testar es la facultad que tiene el causante
para disponer en la forma en que desee de su patrimonio,
para que esta disposición tenga efecto para después de su
muerte. A este respecto, y desde un punto de vista
doctrinario, existen dos posiciones contrapuestas:
d.1 Algunos propician la libertad absoluta de testar:
de acuerdo a esta tesis, es necesario que los
potenciales herederos del causante conozcan que no
les está garantizado que van a suceder a su causante,
lo que los motivará a forjar su propio patrimonio, cosa
que no harán si se les asegura la sucesión del
causante.
110
 d.2 Otros solamente promueven una libertad
limitada: esta corriente supone que la libertad
absoluta de testar es muy peligrosa, ya que un
causante desapegado de su familia puede privarla del
patrimonio que ha contribuido a formar, resultando
mucho más conveniente que exista una libertad
limitada de estar, en uso de la cual el causante pueda
introducir cualquier mejora o corrección que desee
respecto de sus herederos.
Estas dos corrientes, han dado lugar a sendas soluciones
sobre el particular.
e) Modelos sobre la Libertad de Testar.
A nivel mundial existen sistemas que recogen en mayor o
menor medida la libertad de testar. Se distinguen,
básicamente, dos tipos de modelos:
1. Los denominados de libre disposición o de libertad de
testar; y
2. Los modelos de legítimas o de libertad restringida para
testar.
e.1 Modelos de Libre Disposición o de Libertad de
Testar.
El sistema de libertad de testar, en su versión más
emblemática o pura, se caracteriza porque el testador
tiene completa libertad para nombrar o designar a las
personas que beneficia con el testamento y para
distribuir entre ellos los bienes de la forma que más
le plazca. En este modelo el testador no tiene la
obligación de reservar cierta parte de la herencia o
determinados bienes para algunos parientes em
particular. A lo más se le impone la obligación de
dejar alimentos a las personas que legalmente tienen
derecho a ellos. Es el sistema que rige, en general, en
Inglaterra, Canadá, en la mayor parte de Estados
Unidos de América y en algunos países de nuestro
entorno, como México, Costa Rica y Guatemala.
Una variante de este sistema de libertad completa
para testar la constituye el modelo de libre
distribución de los bienes entre determinadas
personas. En este esquema el testamento es una
especie de elemento transmisor del patrimonio del
causante, ya que en virtud de él se señala a qué
personas, dentro de las que es posible, el causante
asigna sus bienes.
En otros términos, el causante no tiene completa
libertad para determinar quiénes serán sus
herederos, sino que solamente puede escogerlos de
un grupo de parientes que la ley determina, pero
entre ellos puede hacer la distribución que quiera. Así
podrá dejar todo a todos los parientes que la ley
señala, o todo a uno solo de ellos. Este era, por
ejemplo, el sistema que recogió el Código Civil
soviético de 1922.
e.2 Sistema de Legítimas o de Libertad Restringida.
En el sistema de legítimas o de libertad restringida de
testar, el causante carece de libertad para escoger a
sus asignatarios y para distribuir entre ellos la
herencia, pues existen ciertos parientes,
denominados legitimarios, que tienen derecho a
cobrar una determinada parte dentro del causal
hereditario, llamada porción “de legítima” o
“legítima”.
En este modelo se distinguen varias modalidades:
i. La forma más pura: consiste en la distribución
forzosa de la legítima, que es una cuota
determinada de la herencia, variable de acuerdo
al número de hijos, como en el caso de Francia,
Portugal y Uruguay.
ii. Modelo de cuota de legítima invariable:
también hay otra fórmula en que la cuota de
legítima es invariable, y siempre tiene la misma
entidad, como en Suiza, Austria, Noruega,
Brasil y Venezuela.
iii. Sistema de mejora: una variante de este
sistema de libertad restringida lo constituye el
sistema de distribución forzosa compartido con
otro de libre distribución dentro de la cuota de
legítima, denominado “sistema de mejora”. En
este modelo se distingue una parte de legítimas
y una parte de libre disposición. Dentro de la
legítima se distingue una porción que debe ser
necesariamente asignada a los parientes y en la
cuantía que la ley señala, y otra porción con la
que el causante puede mejorar la situación de
alguno de ellos. Este es el modelo que rige en
España, Argentina, Chile, Colombia y Perú.
Estas porciones son variables.
111
 En el caso chileno, la legítima alcanza a la
mitad de la herencia, la parte de mejora a una
cuarte parte y el resto es de libre disposición.
e.3 La solución chilena.
En Chile, como se sabe, no existe libertad absoluta de
testar. Andrés Bello era partidario de esta solución,
quizá influenciado por el pensamiento de los autores
ingleses, país en el que existe plena libertad de testar.
Sin embargo, estas ideas no fructificaron en Chile,
por la oposición que ellas tuvieron en nuestro medio,
debido a lo tradicional que resultaba el sistema de
libertad restringida, propio del Derecho español, y a
lo violento que parecía en ese momento que el
testador pudiese disponer de todo su patrimonio en
favor de terceros que ni siquiera eran su familiares.
Sostenía Bello a este respecto que: “…en el
establecimiento de las legítimas, la filosofía no parece
estar de acuerdo con la legislación. Aquél antiguo
principio de los Romanos Pater familias uti legassit… ita
jus est, sería la regla que podría seguirse, si no fuese
preciso transigir con las preocupaciones”.
“En el corazón de los padres tiene el interés de los
descendientes una garantía mucho más eficaz que la
protección de la ley; y el beneficio que deben éstos alguna
vez a la intervención del legislador, es más que
contrapesado por la relajación de la disciplina doméstica,
consecuencia necesaria del derecho perfecto de los hijos
sobre casi todos los bienes del padre. No se diga que la
desheredación legal remedia este inconveniente. ¿Qué
padre, con entrañas de tal, querrá sacar a la luz pública
la criminalidad de su hijo, criminalidad cuya afrenta
recae en el mismo y sobre toda su familia?”
“Las legítimas no fueron conocidas en Roma. Mientras a
la sombra de las virtudes republicanas se mantuvieron
puras las costumbres y severa la disciplina doméstica.
Las legítimas no son conocidas en la mayor parte de la
Gran Bretaña y de los Estados Unidos de América; y tal
vez no hay países donde sean más afectuosas y tiernas
1Nota de BELLO al artículo 1343, numero 4, del proyecto de 1853. También partidario
de la libertad de testar, semana BARROS ERRÁZURIZ que “esa libertad sirve para fomentar
las relaciones de familia, más santo el hogar doméstico,
más respetados los padres, o procurados con más ansia
de la educación de los hijos. El legislador de la Luisiana,
que ha copiado en parte las disposiciones del Código Civil
francés, y de los Códigos españoles, ha adoptado las
legítimas, pero con modificaciones considerables.
Cuanto más suave el yugo de las leyes, más poderosa es
menester que sea la venerable judicatura que la
naturaleza confiere a los padres”.
“Y ¿cómo suplir el afecto paternal o filial si llegase alguna
vez a extinguirse? Si pasiones depravadas hacen olvidar
lo que se debe a aquellos de quienes hemos recibido el
ser o a quienes lo hemos transmitido, ¿de qué sirven las
preocupaciones del legislador? Cabalmente a la hora de
la muerte, cuando callan las pasiones maléficas, cuando
revive con toda su fuerza el imperio de la conciencia, es
cuando menos se necesita su intervención. Difunda las
luces, estimule la industria, refrene por medios
indirectos la disipación y el lujo pues los medios directos
está demostrado que nada pueden; y habrá proveído
suficientemente al bienestar de los descendientes. A los
hombres en cuyo pecho no habla con bastante energía la
naturaleza, no faltarán jamás ni tentaciones ni medios
de frustrar las restricciones legales”.
“El establecimiento de legítimas no solo es vicioso porque
es innecesario pues no deben multiplicarse las leyes sin
necesidad, sino porque, complicando las particiones,
suscitando rencillas y pleitos en el seno de las familias,
retardando el goce de los bienes hereditarios, ocasiona a
los herederos un daño muy superior al beneficio que
pudiera una vez acarrearles”.
“A pesar de estas consideraciones que creemos
justificadas por la experiencia, ha conservado este
Proyecto las legítimas, aunque acercándose más al nivel
de las Partidas y de la legislación romana, que al del
Fuero Juzgo, el Fuero real y las leyes de Toro”1.
la virtud y reprimir el vicio de la familia; hace más respetable la autoridad de los padres;
permite a éstos atender en la distribución de los bienes no sólo a los méritos de los hijos
112
 CLARO SOLAR estimaba también más conforme a “los
principios fundamentales del derecho el sistema de
libertad de testar, porque esa libertad permite al
testador cumplir con el conjunto de deberes que las
relaciones de su vida le han creado y que los más
elementales principios de justicia reclaman que sean
cumplidos; porque el derecho de personalidad y el de
libertad, que se fundan en la naturaleza racional y
moral del hombre, hacen necesario el que pueda
disponer por actos de última voluntad de las
relaciones destinadas a sobrevivirle; y no deben, por
lo mismo, ser objeto de limitaciones legales y
arbitrarias, y porque, como acto de dominio referente
a los bienes debe cada disposición mortis causa ser
respetada, como todos los demás actos de disposición
inherentes al dominio, la donación y demás contratos
de enajenación, gratuitos u onerosos, ejecutados,
entre vivos (…) El sistema de libertad de testar tiene
así su base en la naturaleza misma del hombre;
mientras el sistema de legítimas y mejoras descansa
únicamente en la ley civil que lo establece
precisamente para limitar la facultad de libre
disposición del testador, que el hombre tiene
naturalmente”.
sino también a otras circunstancias y necesidades; ya ha demostrado prácticamente sus
ventajas para la buena formación de la familia, en los pueblos donde se ha aplicado (…)
Pero temerosa la ley de que una liberalidad indiscreta impidiera proveer a la
subsistencia de los llamados en primer a suceder abintestato y de que seducidos los
padres por los halagos de algún interesado sacrificaran las afecciones naturales, creyó
Sin embargo, el propio CLARO SOLAR anota que
“decidióse el legislador chileno por este sistema de
legítimas; pero ni siquiera lo aceptó en su forma pura,
en que una porción de los bienes hereditarios ha de
pasar forzosamente a ciertas personas y distribuirse
entre las designadas por la ley en forma que ésta
determina; y de la otra porción puede el testador
disponer a su arbitrio; sino que dividió por mitad
dicha porción restringiendo en una de sus partes la
libre disposición del testador quien debe dejarla
necesariamente a uno o más de sus descendientes
legítimos, a los que pueda dejarla a título de mejora,
si son legitimarios o como especial asignación si no
tienen tal carácter, pero que no puede dejarla a
extraños el testador que tiene descendientes
legítimos, único orden de sucesión en que hay
mejoras (…) Este sistema mixto de legítimas y
mejoras reduce así considerablemente la libertad de
testar del testador que en orden de sucesión de los
descendientes legítimos queda reducida a la cuarta
parte de los bienes”.
Otros, en cambio, creen ver en el sistema de legítimas
el mejor modelo, al compatibilizar los intereses del
testador y de sus familiares más cercanos. En este
sentido expresa BORDA que “durante siglos fue teme
preferido de discusión, si era más conveniente el
sistema de absoluta libertad de disposición de los
bienes o si, por el contrario, era preferible establecer
una legítima.
conveniente arreglar el derecho de herencia entre ascendientes y descendientes, fijando
y señalando las causas que les hacen indignos de heredar, a fin de evitar el abandono
de los padres y la ingratitud de los hijos. De aquí nace la institución de las legítimas,
que es una grave limitación a la facultad de testar” (ob. Cit., p. 589).
113
En favor del primero se aducía que el derecho de
propiedad es absoluto y por tanto, no es posible
limitar las potestades del propietario; que da mayor
coherencia y unidad a la familia, al robustecer
considerablemente la autoridad paterna; que la
posibilidad de dejar todos los bienes a un hijo (por lo
común el mayor) permite mantener el rango y el poder
de la familia; que se impide la subdivisión excesiva de
los inmuebles, lo que importa inutilizarlos desde el
punto de vista económico. Todos estos argumentos
resultan hoy inactuales. Ya nadie concibe la
propiedad como un derecho absoluto; la potestad del
Estado de regular y limitar los derechos de los
propietarios es en nuestros días indiscutible. En lo
que atañe a la autoridad paterna, es indudable que
su facultad para disponer libremente de sus bienes le
permitía mantener una mayor sujeción de los hijos a
su voluntad; pero no es deseable una autoridad
fundada en el interés o en el miedo, ni fomentar un
ejercicio arbitrario de ella, ni mantenerla aun
después de que los hijos hayan llegado a la mayoría
de edad. Por lo demás, como el causante tiene a su
disposición la porción disponible, podrá premiar con
ella al buen hijo, o favorecer al necesitado, sin
incurrir en excesos o exclusiones repudiables. Ni
puede hablarse ya de la conveniencia de mantener el
rango de la familia, pues ello repugna a la conciencia
democrática moderna. La posibilidad de que el padre,
sin otra causa que una razón de orgullo o una
pretensión de poderío, desherede a varios hijos para
concentrar todos los bienes en cabeza del mayor, es
inconciliable con el espíritu de igualdad de que están
animadas las sociedades contemporáneas. En cuanto
al peligro de la excesiva subdivisión, ello lo es solo
cuando conduce a dividir lo que constituye una
unidad económica. La solución es, por tanto declarar
esta indivisible (…) La institución de la legítima
responde a un poderoso sentimiento de justicia.
Forma parte de la lucha contra el privilegio en que
están empeñadas las masas en el mundo entero.
La discusión en torno a ella está ya superada. Sólo en
Inglaterra, la mayor parte de los Estados Unidos y
Canadá se mantiene el sistema de la libre disposición
de los bienes”.
La libertad de testar en Chile, como se dice, se ve
limitada por las asignaciones forzosas que el testador
está obligado a hacer. La parte de libre disposición,
en principio, está reducida a una cuarta parte del
acervo líquido, si es que existen legitimarios, ya que
ello determinará que sean asignatarios de la mitad
legitimaria. Mediante la cuarta de mejoras, el testador
puede beneficiar a sus descendientes, ascendientes o
cónyuge, pero no a otras personas, sean parientes o
extraños. Así las cosas, la libertad de testar queda
limitada solamente a la cuarta parte de la herencia.
Sin embargo, puede que toda la herencia sea de libre
disposición si no existen asignatarios de la mitad
legitimaria o de la cuarta de mejoras. Asimismo, en
aplicación de la libertad de testar, se permite que el
causante desherede a uno o más de sus legitimarios,
mediante una cláusula expresa en la que se le priva
del todo o de parte de su legítima en virtud de causa
legal.
f) Ámbito de Aplicación de las Asignaciones Forzosas.
El artículo 1167, así como los que lo siguen, sugiere que
las asignaciones forzosas solamente tienen aplicación en
la sucesión testada. Resulta que al ser ella una asignación
que el testador está obligado a hacer, opera como un límite
a la facultad que este tiene para escoger a sus asignatarios
y distribuir la herencia entre ellos de la mejor manera que
estime.
Con todo, ello no es exactamente así, ya que las
asignaciones forzosas también tienen aplicación en la
sucesión intestada.
Lo que ocurre es que las asignaciones forzosas tienen una
configuración mucho más nítida en la sucesión testada,
ya que allí ellas se presentan como asignaciones muy
identificadas en su procedencia y cuantía. En cambio, en
la sucesión intestada, la parte de la herencia que
corresponde a las asignaciones forzosas está, en general,
comprendida dentro de lo que la ley asigna a cada
asignatario, lo que no permite identificarlas con la misma
claridad, pero ello no quiere decir que solo sean
procedentes en la sucesión testada.
114
 Así acontece con las legítimas y mejoras, en donde lo que
se asigna en la sucesión intestada a los que tienen el
carácter de legitimarios es que más que lo que
corresponde estrictamente como asignación forzosa.
Respecto de los alimentos que se deben por ley, en general
se les considera una deuda hereditaria más que una
asignación por causa de muerte, según se desprende sin
mayor dificultad de lo señalado en el artículo 959 N°4.
Buena demostración de lo que se dice es lo prevenido en
los incisos 2° y 3° del artículo 988. En este artículo se
regula el primer orden de sucesión intestada, pero de
acuerdo a los incisos señalados, la distribución de la
herencia entre los asignatarios intestados se hace
teniendo en cuenta la asignación forzosa denominada
legítima.
En este orden sucesorio el cónyuge sobreviviente, si es que
lo hay, recibirá una porción que, por regla general, es
equivalente al doble de lo que por “legítima rigorosa o
efectiva” corresponda a cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a
“la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo”. Pero en ningún
caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte “de la
mitad legitimaria” en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte
de la herencia o de “la mitad legitimaria”, el resto se
dividirá entre los hijos por partes iguales.
g) Mecanismos de Protección para las Asignaciones
Forzosas.
En un sistema sucesoral como el nuestro siempre está la
posibilidad de que el causante, consciente o
involuntariamente, trate de violentar o incumplir las
asignaciones forzosas.
Para evitar o corregir esta posibilidad existen una serie de
medios destinados a salvaguardar la integridad de estas
asignaciones forzosas, que deben considerarse
instituciones de orden público.
h) La Pérdida de las Asignaciones Forzosas.
g.1 El modo más directo es a través de la ACCIÓN DE
REFORMA DEL TESTAMENTO, por la cual los legitimarios
solicitan la adecuación de éste a las asignaciones
forzosas (artículo 1216).
g.2 La formación del primer y segundo acervo imaginario,
mediante los cuales se protege a los legitimarios de
las donaciones excesivas que se hagan a otro
asignatario o a terceros (artículos 1185 a 1187).
g.3 La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades
que pudieran gravarlas de alguna forma (artículo
1192).
g.4 La posibilidad de declarar interdicto por demencia o
disipación al causante, con lo que podría prevenir que
el causante dilapide el patrimonio (artículos 442 y
siguientes y 456 y siguientes).
g.5 La insinuación de las donaciones irrevocables puede
servir para impedir un acto de desprendimiento que
no guarde relación con las fuerzas patrimoniales del
donante, y que pudieran lesionar los derechos de sus
herederos (artículo 1401).
g.6 La limitación de las donaciones por causa de
matrimonio que podrían lesionar el patrimonio del
contrayente y, por añadidura, los derechos de sus
herederos (artículo 1788).
g.7 La limitación que tiene el causante a la hora de tasar
sus bienes en el testamento, a fin de que por este
expediente se termine perjudicando a un heredero al
atribuirle un sobreprecio a los bienes que se le
adjudican o infravalorar los bienes que se le
adjudican al resto (artículo 1197).
g.8 La partición que haga el causante en el testamento
no puede ir contra derecho ajeno (artículo 1318).
g.9 La regla según la cual si lo que se asigna por concepto
de alimentos que se deben por ley fuere más
cuantiosa de lo que por las circunstancias
corresponda, el exceso se imputa a la parte de libre
disposición, con el objeto que este exceso no
perjudique las asignaciones forzosas del resto
(artículo 1171).
Las asignaciones forzosas no son absolutas. Si bien es
cierto el testador está obligado a respetarlas, la ocurrencia
de ciertos hechos puede determinar que el testador quede
liberado de esta obligación y que el beneficiario de la
asignación forzosa pierda el derecho a ella.
115
 Así el legitimario podrá perder el derecho a su legítima si
es desheredado por el testador en virtud de causa legal
debidamente comprobada (artículo 1207.
Asimismo, la calidad de legitimario puede perderse en los
casos del artículo 1182 inciso 2°: “No serán legitimarios
los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del
inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge
que por culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial”
i.2 Forma en se pagan los alimentos forzosos.
Artículo 904: “Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa
en el plazo que el juez señalar; y si la cosa fue secuestrada,
pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y
conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de
mala fe se los reembolse”.
Finalmente, el asignatario de alimentos forzosos perderá
el derecho a ellos en caso de injuria atroz (artículos 324,
968 y 979).
i) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
i.1 Concepto.
Cuando el artículo 1167 N°1 señala que son
asignaciones forzosas los alimentos que se deben por
ley a ciertas personas, se está refiriendo
exclusivamente a los alimentos forzosos; es decir, a
aquellos que les corresponden las personas que
tengan un título legal para exigir del causante una
pensión alimenticia.
En otras palabras, se trata de los alimentos que se les
deben a algunas de las personas mencionadas en el
artículo 321 del Código Civil.
Esto excluye a los alimentos voluntarios, que son
aquellos que el causante buenamente proporcionaba
a quien en verdad carecía de un título legal para
exigírselos.
El causante, desde luego, puede asignar alimentos
voluntarios a alguna persona, pero tal asignación no
es una asignación forzosa.
Según se ha dicho, de conformidad al artículo 1134,
constituyen un legado.
Asimismo, señala el inciso 1° del artículo 1171, que
“las asignaciones alimenticias en favor de personas
que por ley no tengan derecho a alimentos, se
imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio”. Y agrega el inciso 2°
que “Y si las que se hacen a alimentarios forzosos
fueren más cuantiosas de que en las circunstancias
corresponda, el exceso se imputará a la misma
porción de bienes”.
La regla general es que los alimentos que e deben por
ley constituyen una baja general de la herencia según
lo señalado en el artículo 959 N°4.
Asimismo, señala el artículo 1168, en su primera
parte, que los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria.
Esto demuestra que la obligación alimenticia es
intransmisible, dado que ella no pasa a los herederos
del de cujus, sino que la obligación grava la masa
hereditaria.
Sin embargo, pueden darse otras dos situaciones
diferentes:
i. Por una parte es posible que existan pensiones
alimenticias que se devengaron
oportunamente, pero que no se hayan pagado a
la fecha de la muerte del causante.
En esta hipótesis, dichos alimentos también
gravan el acervo ilíquido, pero no por ser
alimentos que se deban por ley, sino por ser
una deuda hereditaria del causante.
No se imputan al acervo ilíquido en virtud del
artículo 959 N°4, sino que ello se hace en virtud
del N°2 del referido precepto.
ii. Por otra parte, puede ocurrir que el causante
haya impuesto, como lo explica la segunda
parte del artículo 1168, la obligación de pagar
los alimentos a uno o más de los partícipes en
la sucesión.
116
 En este caso, excepcionalmente, y por
disposición del testador, la obligación
alimenticia pasa a los herederos especialmente
gravados, y no grava la totalidad de la herencia.
No por ello dejan de ser alimentos forzosas,
pues el causante debe respetar la asignación.
Habrá de entenderse que el testador tendría
que asignar una parte de los bienes a ese
heredero para satisfacer estas necesidades
alimenticias, no pudiendo afectarse otras
asignación forzosa.
No podría pensarse, por ejemplo, que el
heredero deba pagar los alimentos con cargo a
su legítima, puesto que ello resultaría
contradictorio con el artículo 1192, que impide
cualquier gravamen que afecte a la legítima.
i.3 ¿Qué ha de entenderse por alimentos que se deben
por ley?
Ya se ha dicho que lo que constituye la asignación
forzosa son los alimentos forzosos, concretamente.
Como dice el Código, “los alimentos que se deben por
ley a ciertas personas”. Pero de lo que aquí se trata es
de precisar en qué situación se considera que estos
alimentos están en este estado. Al respecto se pueden
presentar cuatro situaciones distintas:
i. Que el causante estuviere pagando en vida
los alimentos en virtud de una sentencia
judicial que lo había condenado a ello o en
razón de una transacción celebrada al
efecto: en este caso, no cabe duda de que se
trata de alimentos debidos como asignación
forzosa.
ii. También parece no caber duda de que si el
alimentario demandó en vida al causante y
obtuvo sentencia favorable después de su
fallecimiento, los alimentos así concedidos
constituyen una asignación forzosa: puesto
que, según el artículo 331, los alimentos se
deben desde la primera demanda; es decir, con
efecto retroactivo, por lo que concluye que se
trataba de alimentos que el causante debía en
vida.
iii. En tercer lugar, es posible que el causante
pagara voluntariamente alimentos a una
persona que tenía título legal para
demandarlos, pero no lo había hecho: en esta
hipótesis ya no existe la misma claridad:
iii.1 Algunos piensan que en este caso sería
indiscutible que los alimentos son una
asignación forzosa, reconociéndolo así
en alguna ocasión la jurisprudencia,
aunque de manera minoritaria.
iii.2 Otros, con mejor razón, se inclinan
definitivamente por la negativa,
señalando que para que exista la
obligación alimenticia, ella debe estar
determinada por sentencia judicial, cosa
que no acontece en estos casos.
Ni la masa hereditaria, ni los herederos
en particular, podrían ser obligados al
pago de alimentos:
a. Respecto de un título que no fue
hecho valer en vida del causante; y
b. Sin que exista una sentencia judicial
que establezca la pretensión, única
manera de dotarla de certeza en
cuanto a su existencia y extensión.
Así también lo ha resuelto la
jurisprudencia mayoritaria.
iv. La última posibilidad es que el alimentario
hubiere tenido un título para demandar al
causante, pero no lo hubiere hecho en vida
de aquél ni tampoco éste se los pasaba
voluntariamente: en otras palabras, es el caso
del que solamente tenía la posibilidad de
demandar al causante, pero nada más que eso.
La generalidad de la doctrina se inclina por
pensar que es claramente improcedente que en
este caso se considere que los alimentos que se
deben por ley sean una asignación forzosa.
117
 Ello implicaría que los herederos nunca podrían
tener la certeza de que no van a ser
demandados por a quien legalmente le asistía el
derecho de hacerlo respecto del fallecido,
implicando, por lo demás, que de esta forma la
obligación alimenticia se transmitiría a los
herederos del causante.
i.4 Condiciones que deben concurrir en el asignatario
de alimentos.
Fuera de lo antes dicho, en el sentido de que debe
existir un título legal que lo habilite para demandar
alimentos del causante, afirma el profesor RODRÍGUEZ
que, además, es necesario que se verifiquen ciertas
condiciones en el asignatario de alimentos, a saber:
i. Que el alimentario no sea a la vez asignatario
de alguna otra parte de la herencia, sea en
virtud de la ley o del testamento: puesto que,
en tales casos, el alimentario no carecería, al
menos teóricamente hablando, de lo necesario
para su subsistencia. Si la asignación
hereditaria que le corresponde al alimentario no
alcanzare para cubrir sus necesidades, ella
tendría el mérito de rebajar el monto de los
alimentos sin llegar a extinguirlos. Pero no
serían compatibles ambas asignaciones
hereditarias.
ii. Que de conformidad a las reglas generales
que rigen la obligación alimenticia, no varíen
las circunstancias que motivaron la
concesión de los alimentos: pues si ella
cambia, pueden reducirse o incluso extinguirse
los alimentos.
iii. Que el asignatario de alimentos no haya
incurrido en causal de injuria atroz: caso en
el que, según el artículo 324, perdería el
derecho a los alimentos, norma que se
complementa con lo preceptuado en el artículo
979, cuando dispone que la incapacidad o
indignidad no priva al heredero o legatario
excluido de los alimentos que la ley señale; pero
en los casos del artículo 968 no tendrá ningún
derecho de alimentos.
De acuerdo al inciso 2° del artículo 324, “sólo
constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el artículo 968”.
iv. Que el alimentario exista no solo al
momento de producirse la apertura de la
sucesión, sino que además durante todo el
tiempo durante el cual se devenguen las
pensiones a que le da derecho la ley, ya que
de lo contrario:
iv.1 Si existe al momento de producirse la
apertura de la sucesión: será incapaz
de suceder al causante; o
iv.2 Si existe durante todo el tiempo
durante el cual se devenguen las
pensiones a que le da derecho la ley:
terminará el derecho a seguir
percibiendo la pensión alimenticia en
virtud de lo previsto en el artículo 332.
i.5 Forma en que se pagan los alimentos que se deben
por ley.
El Código se ha limitado a señalar que los alimentos
que se deben por ley constituyen una asignación
forzosa, más nada ha señalado respecto de la manera
o forma en que materialmente deben pagarse.
Según las reglas generales, corresponderá al juez
ordenar la forma en que ello debe efectuarse (artículo
333).
i. Así, podrá disponerse que de la masa
hereditaria se separe un capital que sea
suficiente como para generar una pensión
periódica, capital que se reintegrará a la masa
una vez que cese el derecho de alimentos;
ii. Podría también conferirse un derecho de
usufructo sobre un bien hereditario; o
iii. Podría establecerse cualquier otra forma en que
se allanen los herederos a satisfacer esta
obligación alimenticia, como por ejemplo, un
derecho de uso o habitación en algún bien de la
herencia, con tal que ello sea aceptado por el
alimentario.
118
 En todo caso, nada impide que la forma y cuantía en
que deben pagarse los alimentos y la forma en que
debe asegurarse su pago, sean producto de un
convenio especialmente celebrado al efecto entre los
herederos y los alimentarios.
i.6 Responsabilidad de los Asignatarios de Alimentos
por las Deudas.
Explica el artículo 1170 que “Los asignatarios de
alimentos no estarán obligados a devolución alguna
en razón de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los
alimentos futuros que parezcan desproporcionados a
las fuerzas del patrimonio efectivo”.
En consecuencia, los alimentos devengados, hayan o
no sido percibidos, no están sujetos a reducción ni a
devolución por parte del alimentario, so pretexto de
que es necesario hacer frente a las deudas de la
herencia. Únicamente pueden reducirse las
pensiones futuras, pero sólo en el evento de que se
considere que ellas son desproporcionadas con
relación a la cuantía del patrimonio.
Este artículo 1170, aparentemente, está en
contradicción con otros dos: con el artículo 959 N°2 y
con el artículo 1363.
i. Podría dudarse de la utilidad de este precepto
teniendo en cuenta que el artículo 959
establece en su N°2 que son bajas generales las
deudas de la herencia, y el N°4 señala que lo
son también los alimentos forzosos, de lo que se
colige que primero se pagan las deudas
hereditarias y luego los alimentos forzosos.
Efectivamente, por regla general, las deudas se
pagan antes que los alimentos que se deben por
ley. Sin embargo, no existe contradicción entre
ambos preceptos, dado que lo que señala el
artículo 1170 es para el evento en que surjan
deudas que no hubiesen sido canceladas.
Habiéndose ya pagado algunas pensiones o
habiéndose ellas devengado, no habrá lugar a
devolución ni a reducción, salvo en lo que se
refiere a las pensiones futuras.
ii. En segundo término, señala el inciso final del
artículo 1363 que “los legados estrictamente
alimenticios a que el testador esté obligado por
ley, no entrarán a contribución sino después de
todos los otros”, de lo que parece desprenderse
que los legatarios de alimentos deben contribuir
a las deudas de la herencia.
La verdad es que ello no es así. Los legatarios
de alimentos no tienen responsabilidad alguna
por las deudas de la herencia y no han de
restituir ninguna cantidad para solventarlas.
La regla es la misma que en el caso del artículo
1170, los legatarios de alimentos forzosos
solamente contribuyen mediante la reducción
de los alimentos futuros, pero ello:
ii.1 Solamente en el evento de que sea
estrictamente necesario; y
ii.2 Sobre la base de que se han rebajado
todos los otros legados.
j) Las Legítimas.
j.1 Concepto.
De acuerdo al artículo 1181, “la legítima es aquella
cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios”. Los
legitimarios son por consiguiente herederos. Los
legitimarios son además asignatario forzosos (artículo
1167).
Debe observarse que la ley indica que la legítima es
una “cuota” de los bienes del difunto; esto es, una
parte alícuota del patrimonio.
Ello implica que los beneficiarios de esta asignación
tienen la calidad de herederos, ya que suceden al
causante en una cuota de sus bienes, derechos y
obligaciones trasmisibles, lo que, conforme a los
artículos 951 y 1097, determina su carácter de
signatarios universales y, por consiguiente, de
herederos.
Por lo mismo, la legítima es una asignación de
herencia.
119
j.2 Los Legitimarios. De modo que son llamados como legitimarios en
Dice el artículo 1182, reformado por la Ley N°19.585, la sucesión del causante su padre y su madre,
que son legitimarios: estén o no unidos en matrimonio, así como sus
i. Los hijos, personalmente o representados por su abuelos, bisabuelos y tatarabuelos, sin
descendencia; limitaciones.
ii. Los ascendientes; y ii.1 Con todo, como antes se ha dicho, y
iii. El cónyuge sobreviviente. como se insiste más adelante, la
aplicación de las reglas de la sucesión
i. Los hijos, personalmente o representados intestada impone aplicar también el
por su descendencia. artículo 989, según el cual los llamados
Al igual como acontece en el primer orden de a la sucesión del causante son los
sucesión –reglado por el artículo 988–, los hijos ascendientes más próximos, lo que
pueden concurrir personalmente o implica que los ascendientes de grado
representados por su descendencia. Es por ello más cercano excluyen a los de grado
que se puede sostener que son legitimarios los más lejano.
descendientes del causante.
ii.2 Si hay varios ascendientes en el mismo
i.1 Quedan comprendidos dentro de la grado, ellos concurren conjuntamente y
expresión “hijos” tanto los llevan lo que a los ascendientes
matrimoniales como los no corresponda por partes iguales.
matrimoniales: ambos tienen el
carácter de legitimarios a partir de la ii.3 Si solamente hubiere un ascendiente de
entrada en vigencia de la Ley N°19.585. grado más próximo, sólo él tiene el
carácter de legitimario, excluyendo al
i.2 También quedan comprendidos los
resto.
adoptados de conformidad a la Ley
N°19.620: los que, como se sabe, pasan ii.4 No opera en la línea ascendente el
a tener el estado civil de hijos respecto derecho de representación.
de los adoptantes, de allí su Acaso lo más relevante respecto de los
incuestionable carácter de legitimarios. ascendientes, sea la regla prevista en el inciso
La cuestión no es irrelevante, pues significa que 2° del artículo 1182, en cuya virtud “no serán
si el causante ya no tiene hijos pero sí nietos, o legitimarios los ascendientes del causante si la
incluso bisnietos, éstos son sus legitimarios, paternidad o la maternidad que constituye o de la
por lo que su libertad de testar resulta que deriva su parentesco, ha sido determinada
igualmente debilitada en beneficio de estos judicialmente contra la oposición del respectivo
parientes que también son sus asignatarios padre o madre, salvo el caso del inciso final del
forzosos. En otras palabras, la imposibilidad del
artículo 203”.
causante para disponer libremente de sus
bienes se proyecta no solo en sus hijos, sino que Como se explicó con ocasión del examen del
incluso en los descendientes de grado más segundo orden de sucesión (artículos 989 y
lejano que el de aquellos. 994), el artículo 203 del Código Civil establece
una sanción en contra del padre que se ha
ii. Los Ascendientes. opuesto a la determinación de su paternidad o
Dentro de la expresión ascendientes quedan maternidad en el juicio de filiación, privándolo
incluidos todos los parientes en esa condición, de todos los derechos que por el solo ministerio
sea o no que tal calidad emane de un de la ley le pudieran corresponder respecto de
matrimonio. la persona y bienes del hijo.
120
De acuerdo a su inciso 1°, “cuando la filiación
haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta
quedará privado de la patria potestad y, en
general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de
la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente”.
Tratándose de una sucesión intestada, el
artículo 994 parece dejar claro que esta sanción
afecta solamente al padre o madre que se opuso
a la determinación de la filiación, pero no se
extiende al resto de los ascendientes. De modo
que los abuelos del causante conservarían los
derechos hereditarios sobre los bienes de su
nieto, aún cuando su hijo no los tenga. A este
respecto no cabe más que remitirse a todo lo
dicho en ese lugar sobre la regla del artículo
203.
Sin embargo, en lo que hace al carácter de
legitimarios de los ascendientes, la ley se aparta
del criterio sentado por el artículo 994, pues la
inhabilidad no solo afecta al padre o madre que
se opuso a la demanda de filiación, sino que
también al resto de los ascendientes de ese
padre o madre.
En efecto, dispone el artículo 1182, en su inciso
2°, que no serán legitimarios los ascendientes
del causante si la paternidad o la maternidad
que constituye “o de la que deriva su
parentesco”, ha sido determinada contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del artículo 203. La
expresión “o de la que deriva su parentesco”
ilustra harto bien la idea de que los
ascendientes quedan privados de la posibilidad
de concurrir en la mitad legitimaria del hijo
fallecido, ya que es precisamente de ese vínculo
de filiación del que deriva su parentesco con el
causante.
iii. El Cónyuge Sobreviviente.
Con la entrada en vigencia de la Ley N°19.585,
el cónyuge sobreviviente pasó a ser legitimario.
Hasta antes de ello el cónyuge sobreviviente
solamente tenia derecho a una porción
conyugal, equivalente a la cuarta parte de los
bienes del difunto, si no había descendientes
legítimos (antiguo artículo 1178). Además, el
cónyuge sobreviviente era llamado como
heredero en el segundo, tercer y cuarto orden
de sucesión (antiguos artículos 989, 990 y 991).
Se imputaban a su porción conyugal los bienes
propios que pudiera tener, los que le hubieren
correspondido por concepto de gananciales y
los que pudiere recibir como heredero
abintestato del difunto. La porción conyugal
solamente era compatible con las asignaciones
testamentarias con que el difunto hubiere
beneficiado a su marido o mujer (antiguo
artículo 1176).
Esta situación, como se dice, ha cambiado
radicalmente al concurrir el cónyuge ahora
como legitimario. Hoy en día, a este respecto el
cónyuge sobreviviente se rige por las reglas
generales aplicables a todo legitimario, sin que
tenga que imputarse a lo que le corresponde en
la herencia del difunto sus bienes propios, los
gananciales que haya recibido o el crédito de
participación en los gananciales. Se ha
producido una clara desconexión entre el
régimen de bienes y el sistema sucesorio, que
tantas confusiones generaba anteriormente.
Los bienes o derechos que puedan
corresponderle al cónyuge sobreviviente con
ocasión de la sociedad conyugal, la
participación en los gananciales o la separación
de bienes, no inciden en su situación como
heredero.
Naturalmente que si ha existido divorcio en los
términos de la Nueva Ley de Matrimonio Civil
(N°19.947), los cónyuges pierden el estado civil
de casados, con lo que pierden el derecho de
sucederse entre sí. Lo propio acontece si el
matrimonio ha sido anulado.
121
Es aplicable todo lo dicho con ocasión del
primer orden de sucesión.
Asimismo, el inciso 2° del artículo 1182,
expresa que tampoco será legitimario si por su
culpa ha dado ocasión a la separación judicial
(“Tampoco lo será el cónyuge que por culpa
suya haya dado ocasión a la separación
judicial”). La regla es muy similar a la contenida
en el artículo 994, según la cual “El cónyuge
separado judicialmente, que hubiere dado
motivo a la separación por su culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido”.
Para que opere esta especial forma de
indignidad, es necesario que el cónyuge
sobreviviente haya dado lugar a la separación
judicial por su culpa. Si el que dio lugar a ella
fue el difunto, el sobreviviente conserva intactos
sus derechos como heredero. Da lo mismo la
gravedad de la causal, lo único relevante en
verdad es si el cónyuge sobreviviente dio lugar
a ella en forma culpable.
A este respecto señala el inciso 1° del artículo
35 de la Ley de Matrimonio Civil (N°19.947) que
“el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí
no se altera por la separación judicial. Se
exceptúa el caso de aquél que hubiere dado
lugar a la separación por su culpa, en relación
con el cual el juez efectuará en la sentencia la
declaración correspondiente, de la que se
dejará constancia en la subinscripción”.
Como se explicó con ocasión de la indignidad
prevista en el artículo 994, y a propósito de los
órdenes de sucesión, si los cónyuges que se han
separado judicialmente reanudan su vida en
común, recuperan su estado civil de casados.
De acuerdo al artículo 38 de la ley en cuestión,
“la reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al
procedimiento destinado a declarar la separación
judicial o a la ya decretada, y, en este último caso,
restablece el estado civil de casados”.
Así las cosas, si se ha producido este fenómeno
y se ha cumplido con los requisitos previstos en
el artículo 39 para que el cese de la separación
sea oponible a terceros, los que habían estado
separados recuperan su estado civil de
casados, y el cónyuge que dio lugar a la
separación por su culpa recupera su carácter
de legitimario.
j.3 Distribución de la legítima entre los distintos
legitimarios.
Muerto el causante es posible que existan varios o
todos los legitimarios mencionados en el artículo
1182. En este caso, se hace necesario precisar cómo
concurren ellos a la distribución de la legítima. Basta
con pensar en un sujeto casado y con hijos que tiene
a sus padres vivos. Muerta esta persona, tienen
vocación sucesoria, en calidad de legitimarios, sus
descendientes, sus ascendientes y su cónyuge.
Según el artículo 1183, los legitimarios concurren y
son excluidos y representados según el orden y reglas
de la sucesión intestada. De modo que las reglas a
aplicar para determinar cuáles son los legitimarios
que suceden al causante dentro de todos los que
potencialmente tienen esa calidad, son las contenidas
esencialmente en los órdenes de sucesión y en el
derecho de representación.
Debe observarse que lo que dispone el artículo 1183
es que la legítima se distribuirá entre los legitimarios
de conformidad a las reglas de la sucesión intestada,
y no que la legítima se distribuye de conformidad a
las reglas de la sucesión abintestato.
En otros términos, a la distribución de la legítima
solamente concurren los legitimarios y no todos los
herederos que llama la ley en la sucesión intestada de
una persona.
Así las cosas, solamente serán aplicables en función
de lo señalado en el artículo 1183 el primer y segundo
orden de sucesión (artículos 988 y 989), ya que con
ellos se agotan los legitimarios. El resto de los órdenes
de sucesión no es aplicable, en la medida que los
herederos que en ella se llama no son legitimarios.
122
De esta forma, los legitimarios concurrirán de la
siguiente manera:
i. De acuerdo al artículo 988, los hijos del
causante, personalmente o representados por
su descendencia, excluyen a todos los otros
legitimarios y, por lo mismo, llevarán todo lo
que por esta asignación les corresponda.
ii. Si además hay cónyuge sobreviviente, éste
llevará el doble de que por legítima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo, a menos que
haya solamente un solo hijo, caso en el que la
porción que corresponde al cónyuge
sobreviviente es igual a la legítima rigorosa o
efectiva que corresponda a ese hijo. Pero en
ningún caso la porción que corresponda al
cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte
de la mitad legitimaria.
iii. Si el causante dispuso de la cuarta de mejoras
y de la parte de libre disposición, ellas no
acrecerán a la mitad legitimaria, por lo que, en
este caso, la porción que corresponde al
cónyuge sobreviviente por concepto de legítima,
no puede ser inferior a la cuarta parte de la
mitad legitimaria.
iv. Si el causante no dispuso de la cuarta de
mejoras, ni de la parte de libre disposición, ellas
acrecen a la mitad legitimaria, y en tal evento al
cónyuge sobreviviente no le podrá corresponder
menos de una cuarta parte de la herencia.
v. Si no hay descendientes, se pasará al orden de
los ascendientes y/o el cónyuge sobreviviente
(artículo 989).
vi. Si hubiere ascendientes y cónyuge, la porción
correspondiente a legítima se dividirá en tres
partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes.
vii. Si solamente hay ascendientes, ellos se llevan
la totalidad de la legítima, y si solo hay cónyuge
sobreviviente, será éste quien se lleve toda esta
porción.
viii. Si no hay ascendientes, descendientes
cónyuge, no hay legitimarios y, por lo mismo,
no hay legítima, siendo la totalidad de la
herencia de libre disposición.
j.4 Distribución del resto de la herencia.
Distribuida la mitad legitimaria de conformidad a las
reglas antes señaladas, el resto de la herencia no se
reparte de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada, sino que se divide entre los asignatarios de
la manera que lo indique el testador.
El testador podrá asignar la cuarta de mejoras de la
manera que mejor estime entre sus descendientes,
ascendientes o cónyuge. El artículo 1195 señala a
este respecto que de la cuarta de mejoras puede hacer
el testador la distribución que quiera entre estas
personas; podrá pues asignar a uno o más de ellos
toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.
Otro tanto acontece con la cuarta de libre disposición,
con la diferencia que respecto de ella ni siquiera
existe la obligación de hacer su distribución entre
ciertos parientes que señale la ley. Respecto de ella el
causante elige a los asignatarios y entre ellos hace la
distribución que mejor le plazca.
Con todo, como se ha dicho y se insiste más adelante,
debe tenerse presente que de conformidad a lo
señalado en el artículo 1191, si el testador no dispone
del todo o parte de la cuarta de mejoras o de la parte
de libre disposición, ellas acrecen a la mitad
legitimaria. De esta forma acontece que la mitad
legitimaria, así aumentada, se distribuirá entre los
legitimarios de conformidad a las reglas de la
sucesión intestada. Por lo tanto, en este caso, ocurre
que el resto de la herencia se distribuye entre los
legitimarios según lo señalado en el artículo 1183,
pero no porque aquello sea obligatorio, sino que como
obvia consecuencia de no haber dispuesto el testador
de todo o parte de la cuarta de mejoras y de la parte
de libre disposición.
123
j.5 Clasificación de las Legítimas. Hechas estas deducciones y
Como ya se ha advertido en numerosas ocasiones, la agregaciones, se determina el
legítima se divide en legítima rigorosa y legítima patrimonio del causante, quedando
efectiva. Se trata de cada una de ellas por separado. fijada la base de cálculo de la mitad
legitimaria: correspondiendo ella a la
i. La Legítima Rigorosa.
mitad de esta base.
i.1 Concepto. Luego, la mitad legitimaria puede
Legítima rigorosa es a la que se refiere el corresponder a la mitad del acervo
artículo 1184, que dice que “La mitad de líquido partible, a la mitad del primer
los bienes, previas las deducciones acervo imaginario o a la mitad del
indicadas en el artículo 959, y las segundo acervo imaginario. Esta mitad
agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá entre los distintos
se dividirá por cabezas o estirpes entre los legitimarios.
respectivos legitimarios, según las reglas i.3 La representación opera solo respecto
de la sucesión intestada; lo que cupiere a de los legitimarios que sean
cada uno en esa división será su legítima descendientes.
rigorosa”. De allí que se diga que la Dispone el artículo 1183, que los
legitimarios concurren, son excluidos y
legítima rigorosa es la que le cabe al
representados según el orden y las
legitimario en la mitad legitimaria de la
reglas de la sucesión intestada.
herencia.
Queda claro, en consecuencia, que el
La determinación de lo que a cada
derecho de representación tiene cabida
legitimario corresponde en la herencia
en lo que hace a la distribución de la
por concepto de legítima rigorosa,
mitad legitimaria.
implicará determinar previamente el
acervo sobre el que se efectúa el cálculo. Sin embargo, tal posibilidad solamente
En otros términos, para precisar lo que se da respecto de los legitimarios que
tienen el carácter de descendientes, y no
“rigurosamente” corresponde a cada
respecto de los ascendientes ni del
legitimario en la mitad legitimaria, es
cónyuge sobreviviente.
necesario, previamente, establecer el
Por disposición del artículo 986,
activo líquido de la herencia.
solamente hay lugar a la representación
i.2 Determinación de la mitad en la descendencia del difunto y en la
legitimaria. descendencia de sus hermanos.
Según el artículo 1184, para determinar Como los hermanos del muerto no son
la mitad legitimaria deben hacerse dos legitimarios, no cabe que concurran en
operaciones previas: la especie, ni personalmente ni
a. Las deducciones ordenadas en el representados.
artículo 959; es decir, las bajas Entonces, solamente es posible que
generales de la herencia; y concurran representados los hijos del
causante.
b. Las agregaciones ordenadas por los
El cónyuge del difunto o los
artículos 1185 a 1187; o sea, las
ascendientes, sólo pueden concurrir
agregaciones que dan lugar a los
personalmente, pero no representados
acervos imaginarios.
por su descendencia.
124
 En consecuencia, la concurrencia en la
mitad legitimaria de los legitimarios que
sean hijos del causante, puede ser por
cabeza o estirpes. Según el artículo 985,
ello implica que los que suceden por
representación heredan en todos casos
por estirpes; es decir, que cualquiera
que sea el número de los hijos que
representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la
porción que hubiera cabido al padre o
madre representado en la mitad
legitimaria. Por el contrario, los que no
suceden por representación suceden por
cabezas; esto es, toman entre todos y por
iguales partes la porción que les
corresponde en la mitad legitimaria.
i.4 Distribución de la Cuarta de Mejoras y
de la Cuarta de Libre Disposición.
Una establecida la mitad legitimaria,
para determinar la forma en que se
divide el resto de la herencia, si es
necesario diferenciar si existen o no
descendientes, ascendientes o cónyuge
del causante.
a. No existen ni descendientes ni
ascendientes un cónyuge del
causante: después de la reforma
introducida por la Ley N°19.585,
dispone el inciso 2° del artículo 1184
que “No habiendo descendientes con
derecho a suceder, cónyuge
sobreviviente, ni ascendientes, la
mitad restante es la porción de bienes
de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio”.
Con esta redacción se pretendió poner
término a la larga discusión que se
había originado a partir de la Ley
N°10.271, en el sentido de si para que
se formara la cuarta de mejoras era o
no necesario que hubiese
descendientes legítimos.
Con el actual tenor de la norma,
queda absolutamente claro que para
que se forme la cuarta de mejoras
basta con que exista algún eventual
asignatario de mejoras, y no es
necesario que sea descendiente. Si no
hay ni cónyuge ni ascendientes ni
descendientes, no se forma cuarta de
mejoras, pero si hubiere alguno de
ellos, dicha cuarta se forma.
Sin embargo, la redacción que le dio al
artículo 1184 la Ley N°19.585 no fue
afortunada, llegando a decir algo en
verdad erróneo. En efecto, según la
redacción del inciso 2°, si no hay
legitimarios, “la mitad restante es la
porción de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio”. Pero lo
que en realidad acontece es que si no
hay legitimarios, no es solamente la
mitad de lo que el testador podría
disponer libremente, sino que de toda
la herencia.
Por consiguiente, hoy en día o
solamente una cuarta parte de la
herencia es de libre disposición o lo es
toda la herencia, no existiendo la
posibilidad prevista en el artículo
1184, inciso 2° en torno a que sólo la
mitad de la herencia sea de libre
disposición.
b. Existen descendientes, ascendientes
o cónyuge del causante: la otra
posibilidad es que el causante haya
dejado descendientes, ascendientes
y/o cónyuge. Para este caso, dice el
inciso 3° del artículo 1184 que
“Habiendo tales descendientes, cónyuge
o ascendientes, la masa de bienes,
previas las referidas deducciones y
agregaciones, se dividirá en cuatro
partes: dos de ellas, o sea la mitad del
acervo, para las legítimas rigorosas; otra
125
 cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha
podido disponer a su arbitrio”.
Esta redacción no hace más que
ratificar la idea según la cual para que
se forme la cuarta de mejoras basta
que exista cualquier potencial
asignatario de ella, sea un
descendiente, sea un ascendiente o
sea el cónyuge sobreviviente.
Cualquiera de ellos que esté vivo a la
muerte del causante y sea digno y
capaz de sucederlo, determinará que
se forme la cuarta de mejoras.
Asimismo, se ratifica la idea ya
explicada según la cual, para
computar estas cuartas, es necesario
fijar el acervo sobre el cual ellas se van
a calcular, pudiendo ser el acervo
líquido o partible, el primer acervo
imaginario o el segundo acervo
imaginario. De esta forma, estas
cuartas podrán ser calculadas sobre
cualquiera de estos tres acervos.
i.5 Características de las Legítimas
Rigorosas.
Dentro de las características más
relevantes de la legítima rigorosa, puede
destacarse el hecho de que:
a. Son una asignación forzosa;
b. No pueden ser objeto de modalidad
o gravamen;
c. Puede el testador señalar los bienes
con los que se entera; y
d. Tienen preferencia absoluta de
pago.
i.6 Las legítimas son una asignación
forzosa.
Dice claramente el artículo 1167 N°2 que
las legítimas son una asignación forzosa.
Esto significa, en los propios términos
del artículo 1167, que son una
asignación que el testador está obligado
a hacer, y que si no las hace, la ley las
suple aun en perjuicio de otras
disposiciones testamentarios expresas.
Explica SOMARRIVA que esta
obligatoriedad no solamente se
manifiesta ante el testador, sino que
incluso ante el propio beneficiario de la
legítima, ya que, al menos mientras viva
el causante, el legitimario no puede
renunciar a ella.
A este respecto señala el inciso 3° del
artículo 1226 que “Se mirará como
repudiación intempestiva, y no tendrá
valor alguno, el permiso concedido por
un legitimario al que le debe la legítima
para que pueda testar sin consideración
a ella”. Esto en armonía con lo previsto
en el inciso 1° del artículo 1463, según
el cual “El derecho de suceder por causa
de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donación o contrato,
aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona”.
Sin embargo, las referidas normas no
parecen establecer un régimen especial
de indisponibilidad anticipada de la
legítima en cuanto a legítima, pues lo
cierto es que todo pacto que recaiga
sobre el derecho a suceder a una
persona viva, excepción hecha de lo
previsto en el artículo 1204, se
encuentra en esta situación, esté o no
este pacto referido a la legítima.
126
Un hermano del causante, que
naturalmente no tiene la calidad de
legitimario y que por lo mismo no tiene
derecho a legítima, no puede renunciar
a los derechos hereditarios que podrían
corresponderle en esa sucesión mientras
viva el de cujus. Tampoco podrían
hacerlo los sobrinos del causante, o el
resto de los colaterales o cualquier otro
pariente, con independencia de que sean
o no legitimarios.
Recordemos lo que expresa el artículo
1204: “Si el difunto hubiere prometido
por escritura pública entre vivos a su
cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la
sazón era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de
la cuarta de mejoras, y después
contraviniere a su promesa, el favorecido
con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo
que le habría valido el cumplimiento de
la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare”, y en su
inciso 2° agrega: “Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura,
entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor”.
i.7 Las legítimas no pueden ser objeto de
modalidad o gravamen.
EXCEPCIONES.
Dice el artículo 1192 que “La legítima
rigorosa no es susceptible de condición,
plazo, modo o gravamen alguno”. Esto es
perfectamente comprensible. Si la
legítima fuera susceptible de
modalidades o gravámenes, podría ser
evadida fácilmente por el testador
mediante de establecer graves
condiciones, largos plazos o diversas
modalidades que hicieran imposible su
adquisición por el legitimario. También
se podrían establecer gravámenes a
favor de terceros que impidan al
legitimario el goce de los bienes que le
pudieran corresponder por concepto de
legítima.
Esta imposibilidad es lo que de
denomina INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA,
ya que ella resulta intocable para el
testador. Por consiguiente, la legítima es
una asignación pura y simple, y no
puede estar sujeta a modalidades.
Esta intangibilidad de las legítimas, al
decir de la doctrina, se extiende incluso
a las donaciones entre vivos en favor de
un legitimario, pues la ley entiende que
estas donaciones son un principio de la
legítima y, por lo mismo, se imputan a lo
que le corresponda al legitimario por
este concepto (artículo 1198: “Todos los
legados, todas las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un
legitimario, que tenía entonces la calidad
de tal, se imputarán a su legítima, a
menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior
auténtico aparezca que el legado o la
donación ha sido a título de mejora”).
127
De allí que el inciso 2° del artículo 1192
permite que el resto de las asignaciones
testamentarias puedan ser gravadas de
la forma que el testador lo estime
conveniente, excepto lo que se haya
asignado a un asignatario “bajo la forma
de donaciones entre vivos”.
Poco importa que la modalidad o el
gravamen vaya en beneficio o en
perjuicio del propio legitimario, ni si los
motivos que tiene el testador para
establecerlos sean legítimos, razonables
o de justicia, pues lo cierto es que, a este
respecto, el Código es harto categórico
en la materia. Si estos gravámenes o
modalidades se constituyeran, deben ser
consideradas como carentes de valor.
Con todo, y sin perjuicio de lo antes
dicho, existen hoy día dos casos, a lo
menos, en que la legítima puede resultar
sometida a una modalidad o gravamen:
el primero es el previsto en el artículo 86
de la Ley General de Bancos, y, el
segundo, es el señalado en la nueva
regla 10a del artículo 1337 Código Civil.
a. El artículo 86 de la Ley General de
Bancos: fuera del Código Civil, existe
una excepción, más bien aparente, al
principio de la intangibilidad de la
legítima. El artículo 86 N°7 de la Ley
General de Bancos, DFL. N°3 de 1997,
establece que los bancos, en ejercicio
de comisiones de confianza, podrán
“Ser administradores de los bienes que
se hubieren donado o que se hubieren
dejado a título de herencia o legado a
capaces o incapaces, sujetos a la
condición de que sean administrados
por un banco.
Podrán sujetarse a esta misma forma
de administración los bienes que
constituyen la legítima rigorosa, durante
la incapacidad del legitimario.
Las facultades del banco respecto a
dichos bienes serán las de un curador
adjunto cuando no se hubiere
establecido otra cosa en la donación o en
el testamento”.
Parte de la doctrina considera esta
una excepción, al quedar sometida la
legítima a un régimen de
administración que escapa de la mano
del propio legitimario, y que es
dispuesta por el testador. Pero lo
cierto es que, en rigor, no existe en la
especie la imposición de una
modalidad o gravamen que prive al
incapaz de la legítima.
Debe observarse que esta
imposibilidad solamente cabe cuando
el legitimario sea una persona
incapaz, puesto que el inciso 1° del N°
7 del artículo 86, se aplica a cualquier
herencia o legado que no sea una
legítima. La legítima se rige por el
inciso 2° de la norma y no por el 1°. Si
no se hiciere esta designación por el
testador, la administración de lo que
corresponda por concepto de legítima
tampoco la tendría el incapaz, sino
que el administrador de los bienes del
incapaz. con esta disposición lo único
que ocurre es que se reemplaza un
administrador de bienes ajenos por
otro, de lo que se colige que en verdad
la excepción es más aparente que real.
b. La Regla del N°10 del artículo 1337
del Código Civil: a partir de la Ley
N°19.585 dispone el artículo 1337 del
Código Civil que:
“El partidor liquidará lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba, y
procederá a la distribución de los
efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen”:
128
N°10 “Con todo, el cónyuge
sobreviviente tendrá derecho a que su
cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicación
en favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes
excede la cuota hereditaria del
cónyuge, éste podrá pedir que sobre
las cosas que no le sean adjudicadas
en propiedad, se constituya en su
favor derechos de habitación y de uso,
según la naturaleza de las cosas, con
carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será
oponible a terceros de buena fe
mientras no se inscriba la resolución
que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. En
todo lo no previsto, el uso y la
habitación se regirán por lo dispuesto
en el Título X del Libro II.
El derecho a la adjudicación
preferente de que habla esta regla no
puede transferirse ni transmitirse”.
Este derecho de adjudicación
preferente a favor del cónyuge
sobreviviente, en los hechos, puede
llegar a ser un serio gravamen sobre
las legítimas, especialmente por la
posibilidad que se le confiere al
cónyuge sobreviviente para que se
constituyan en su favor derechos de
uso o habitación en los bienes que no
le sean adjudicados en propiedad.
La situación no es tan extraña.
Debe tenerse presente que, en medios
como el nuestro, normalmente el
único bien de relevancia dentro de la
familia es la casa que le sirve de
residencia a sus miembros. En estas
circunstancias, al fallecer el causante,
su patrimonio está representado casi
exclusivamente por este bien.
Teniendo presente esto, es más que
evidente que los derechos que le
correspondan al cónyuge
sobreviviente en la herencia del
difunto serán inferiores al valor de la
casa que ha servido de residencia a la
familia, y, en ese escenario, como no
puede adjudicársela con cargo a sus
derechos hereditarios, puede solicitar
que se le otorgue un derecho de
habitación en ella, lo que, en los
hechos, va a gravar con un derecho
real la legítima del resto.
Basta con imaginarse un matrimonio
con un hijo que sólo tiene un casa por
un valor de $50.000.000.- En este
caso, los derechos de madre e hijo
alcanzan un 50% par cada uno, lo que
en efectivo, arroja un total de
$25.000.000.- para cada uno. Es
obvio que los derechos del cónyuge
sobreviviente no le alcanzan para
adjudicarse toda la vivienda en su
favor, por lo que podrá que lo que no
le sea adjudicado en propiedad se
constituya un derecho real de
habitación. Este derecho recaerá
sobre toda la casa, y no sobre un
parte, y será gratuito y vitalicio. Como
se comprende, la parte que le
corresponde al hijo por concepto de
legítima, resulta, en los hechos,
gravada.
129
i.8 El testador puede señalar los bienes
con los que se paga la legítima.
Según el artículo 1197, el testador puede
indicar los bienes con que haya de
hacerse el pago de la legítima, pero no
puede delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas
especies. La intangibilidad de la legítima
no impide al testador indicar los bienes
con los que ha de enterarse la legítima.
¿Cuál es el objeto de esta
disposición?
El objeto de esta disposición es
permitirle al testador hacer una
distribución de sus bienes, pero se trata
de evitar que mediante una tasación
poco real perjudique a algunos de los
legitimarios y beneficie a otros. Sería
harto fácil que el testador diera una
mayor valoración a los bienes que le
asigna a un legitimario en pago de su
legítima, con lo que claramente lo estaría
perjudicando en relación con los bienes
de los que el testador se vale para pagar
las legítimas de los otros legitimarios, los
que incluso podrían estar tasados en un
valor menor al real.
La circunstancia de que el testador
señale los bienes con los que se paga la
legítima no transforma al legitimario en
un legatario, su condición de heredero se
mantiene en los términos señalados por
el artículo 1181. El legitimario
conceptualmente sigue llevando una
cuota de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles del causante,
lo que en los términos de los artículos
951 y 1097 determina su carácter de
heredero.
La circunstancia de que –en una
disposición que implica un acto de
partición– señale los bienes con los que
debe enterarse la legitima, no lo
convierten en legatario.
El problema que se suscita a este
respecto viene dado por el artículo 1318,
que faculta al testador para hacer la
partición de sus bienes, cuestión
imposible si no se le permite hacer
tasación de ellos. Así, no seria posible
hacer la partición en virtud de lo
señalado en el artículo 1197, que impide
tasar los bienes.
Con todo, parece que sí es posible que en
este caso el testador tase sus bienes,
conservando el derecho los legitimarios
para solicitar la reforma del testamento
cuando hayan sido perjudicados con la
tasación de los bienes para efectos de la
partición.
En definitiva, si el testador no hace
partición, sino que se limita a indicar los
bienes con los que se paga la legítima,
no podría entonces hacer tasación de
ellos.
i.9 Las legítimas gozan de preferencia
absoluta para su pago.
Que las legítimas gocen de preferencia
absoluta para su pago se desprende de
los artículos 1189, 1193 y 1194,
relativos, todos, al pago de las legítimas,
tema del que se trata más adelante.
Según lo señalado en el artículo 1189,
“Si la suma de lo que se ha dado en
razón de legítimas no alcanzare a la
mitad del acervo imaginario, el déficit se
sacará de los bienes con preferencia a
toda otra inversión”. Esto implica, sin
mayores dudas, que la legítima goza de
preferencia para el pago respecto a las
otras asignaciones, sean forzosas o
voluntarias, por lo que si existe déficit
deberá completarse, antes que nada, lo
que a los legitimarios corresponde por
concepto de legítima.
130
En este mismo espíritu dispone el inciso
1° del artículo 1193 que “Si lo que se ha
dado o se da en razón de legítimas
excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputará a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse en la
proporción que corresponda entre los
legitimarios”. En el mismo sentido
dispone el inciso 2° de la misma norma
i.10
que “Si lo que se ha asignado al cónyuge
sobreviviente no fuere suficiente para
completar la porción mínima que le
corresponde en atención a lo dispuesto
en el artículo 988, la diferencia deberá
pagarse también con cargo a la cuarta
de mejoras”.
En otros términos, lo que goza de
preferencia ara ser pagado es la legítima,
incluso respecto de otra asignación
forzosa, como lo es la cuarta de mejoras.
De suerte que si con lo que se ha
asignado para el pago de la legítima no
alcanza para enterarla, lo que falte se
sacará de la cuarta de mejoras.
Por su parte, señala el artículo 1194 que
“Si las mejoras (comprendiendo el
exceso o la diferencia de que habla el
artículo precedente, en su caso), no
cupieren en la cuarta parte del acervo
imaginario, este exceso o diferencia se
imputará a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre
disposición, a que el difunto la haya
destinado”. Esto implica que si el déficit
de la masa hereditaria no permite
enterar la cuarta de mejoras, los bienes
que falten no se toman de las legítimas
sino de la parte de libre disposición. Se
mantiene así la preferencia de pago de la
legítima respecto de la mejora y de la
parte de libre disposición.
Con el solo propósito de evitar
incertidumbres, dígase por ahora, que
en atención a lo prevenido en el artículo
1194, la cuarta de mejoras también goza
de preferencia de pago respecto de la
parte de libre disposición, de modo que
si con lo que se asigna no alcanza a
pagarse el déficit, gravará la parte de
libre disposición.
El llamado Acrecimiento de Legítima
Rigorosa a Legítima Rigorosa.
Es posible que alguno o algunos de los
legitimarios no puedan o no quieran
suceder al causante, y que, además, no
tengan descendencia que pueda o quiera
representarlos. En este evento, lo que
acontece es que la mitad legitimaria se
divide, simplemente, entre los
legitimarios que no faltan. Es lo que
algunos denominan el acrecimiento de
legítima rigorosa a legítima rigorosa. A
este respecto dispone el artículo 1190
que “Si un legitimario no lleva el todo o
parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la
ha repudiado, y no tiene descendencia
con derecho de representarle, dicho todo
o parte se agregará a la mitad legitimaria
y contribuirá a formar las legítimas
rigorosas de los otros”.
Da lo mismo la causa por la que falte el
legitimario llamado, lo concreto es que,
en este caso, si no lleva la totalidad o
una parte de lo que le corresponde en la
mitad legitimaria, ella acrece al resto y
beneficia a todos los otros legitimarios
que no faltan.
Para que haya lugar a este acrecimiento
se requieren dos condiciones:
a. Que falte uno de los legitimarios; y
b. Que no tenga descendencia con
derecho de representarlo.
131
 Normalmente el legitimario que falta no
lleva nada de la cuota que le
corresponde en la mitad legitimaria, así
ocurre cuando es incapaz, indigno,
repudia la asignación o cuando ha sido
completamente desheredado. Pero
puede acontecer que solamente esté
privado de una parte de esta cuota,
como señala el artículo 1190, cosa que
acontece cuando ha sido desheredado
en parte de lo que le corresponde según
lo señalado en el artículo 1207.
Por otro lado, para que opere este
especial acrecimiento es condición que el
legitimario que falta no tenga
descendientes con derecho a legítima efectiva es la porción que
representarlo, pues prima aquí la
representación por sobre el
acrecimiento. Si hay representantes, lo
que acontece es que, por una ficción
legal, se entiende que el legitimario no
falta. Si son varios los representantes,
ellos suceden por estirpes y no por
cabeza, dado que no lo hacen
personalmente sino que por derecho de
representación, por lo que entre todos
llevan la parte o cuota que correspondía
al hijo o descendiente que representan.
ii. La Legítima Efectiva.
ii.1 Concepto.
Puede acontecer que el testador,
pudiendo disponer de todo o parte de la
cuarta de mejoras y/o de la parte de
libre disposición, no lo haga, o lo haga
pero tal disposición quede sin efecto. En
estos casos, la consecuencia que
legalmente se produce es que la parte de
que no dispuso o cuya disposición quedó
sin efecto, acrece a la mitad legitimaria y
contribuye a formar las legítimas de los
legitimarios, resultando estas de mayor
cuantía.
Se produce así un acrecimiento desde el
exterior de la mitad legitimaria, distinto
del que se produce hacia el interior
cuando falta uno de los legitimarios.
Señala el artículo 1191 que “Acrece a las
legítimas rigorosas toda aquella porción
de los bienes de que el testador ha
podido disponer a título de mejoras, o
con absoluta libertad, y no ha dispuesto,
o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto
la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas
se llaman legítimas efectivas”.
Por lo mismo, se puede decir que
corresponde a cada legitimario en la
mitad legitimaria aumentada por la
parte de mejoras y/o de libre disposición
de que el testador no dispuso, y si lo
hizo, quedó sin efecto la disposición.
ii.2 Beneficiarios.
El acrecimiento antes señalado beneficia
obviamente a todos los legitimarios,
dado que ven aumentada su
participación en la herencia, sean ellos
descendientes, ascendientes o cónyuge
sobreviviente.
ii.3 Distribución de las Legítimas
Efectivas.
El inciso 1° del artículo 1184, solamente
se refiere a la distribución de las
legítimas rigorosas, pero nada dice, ni
allí ni en otro lugar, acerca de la forma
en que se distribuyen las legítimas
efectivas. Sin embargo, no puede caber
duda de ninguna clase en orden a que
las legítimas efectivas siguen la misma
regla de distribución de las legítimas
rigorosas.
132
 La mitad legitimaria aumentada por no
haber dispuesto el causante de la cuarta
de mejoras y/o de la parte de libre
disposición o por haber quedado sin
efecto dicha disposición, se distribuye de
la forma ordenada en el artículo 1183;
esto es, de conformidad a las reglas de la
sucesión intestada. En aplicación de la
misma regla, los descendientes podrán
suceder personalmente o representados
por su descendencia; es decir, podrán
concurrir por cabeza o por estirpes. Los
ascendientes y el cónyuge sobreviviente
solamente podrán concurrir
personalmente y no representados.
ii.4 Priman sobre este acrecimiento las
reglas de la sucesión intestada.
Dispone el inciso 3° del artículo 1191,
que “Si concurren, como herederos,
legitimarios con quienes no lo sean,
sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el
Título II de este Libro”; es decir, las
normas de la sucesión intestada.
Como se ha dicho a propósito de la
sucesión parte testada y parte intestada,
este inciso fue agregado por la Ley
N°10.271 de 1952, con el objeto de evitar
una contradicción entre el artículo 996,
relativo a las sucesiones mixtas, y el
acrecimiento previsto en el artículo
1191. Si el causante se limitaba a
disponer de la mitad legitimaria y nada
decía del resto de la herencia, según el
artículo 996 en ella se aplicaban las
normas de la sucesión intestada; en
cambio, según el artículo 1191, ellas
acrecían a la mitad legitimaria. Esto
perjudicaba a los herederos que no eran
legitimarios, porque el acrecimiento
beneficiaba a los que eran legitimarios
del causante.
Los que solamente eran herederos no
legitimarios quedaban sin parte en la
herencia por el acrecimiento a la mitad
legitimaria.
Por eso la Ley N°10.271 agregó este
inciso. De acuerdo con él, si la sucesión
es enteramente intestada, se aplican los
órdenes de sucesión, pero si la sucesión
es parte testada y parte intestada, y
concurren como herederos legitimarios
con quienes no lo sean, se aplica el
artículo 996, y no tiene lugar el
acrecimiento previsto en el artículo
1191.
El inciso 3° del artículo 1191 pierde
sentido cuando solamente concurren
legitimarios. En este caso se produce el
acrecimiento a la mitad legitimaria de
las otras partes de la herencia sin
perjuicio para los otros herederos que no
sea legitimarios; no hay mitad
legitimaria; ella no se forma, y, por lo
mismo, no hay acrecimiento posible
hacia ella de las otras partes de la
herencia.
Lo anterior es lo que determina que hoy
en día la regla carezca prácticamente de
aplicación. En la actualidad es
virtualmente imposible que concurran
como herederos legitimarios con quienes
no lo sean, pues después de la reforma
de la Ley N°19.585 las personas que la
ley llama como herederos en un mismo
orden o son todos legitimarios o no lo es
ninguno.
Como se dijo, en el primer orden se llama
a los descendientes como herederos
determinantes y al cónyuge
sobreviviente como concurrente. Todos
ellos son legitimarios. En el segundo
orden se llama a los ascendientes y al
cónyuge sobreviviente, todos como
herederos determinantes, y todos ellos
son legitimarios.
133
Por lo mismo, no es verosímil que en la
sucesión concurran herederos con
quienes no lo sean. Si solamente hay
legitimarios y el testador se limita
asignar por testamento la mitad
legitimaria a favor de ellos. El resto
acrece a ella, y resultan todos
favorecidos con el incremento de
legítima rigorosa a efectiva. Si el
causante carece de legitimarios,
sencillamente no será aplicable el
artículo 1191, ya que ni siquiera habrá
lugar a la formación de legítimas.
Virtualmente el único caso en que podría
conservar aplicación la regla del inciso
final del artículo 1191, es en el evento de
que exista un adoptado de conformidad
a la Ley N°7.613, y sólo en la medida de
que se estime que este adoptado no es
un hijo más. Si se resuelve, como
algunos lo creen, que es un hijo más del
acusante, el problema no se presente, ya
que tendrá el carácter de legitimario.
Pero en caso inverso, si se entiende que
tiene el carácter de heredero solamente
en su calidad de adoptado, y el causante
se limita a disponer de la mitad
legitimaria a favor de sus legitimarios,
habrá que aplicar, antes que el
acrecimiento del inciso 1° del artículo
1191, la regla de su inciso 3°m debiendo
procederse a distribuir la herencia
conforma lo previene el artículo 996.
k) La Cuarta de Mejoras.
k.1 Concepto.
En términos amplios puede decirse que la mejora es
una asignación por la cual el testador puede
beneficiar la situación económica de su cónyuge o
uno o más de sus descendientes o ascendientes. De
allí precisamente su denominación “mejora”: en
virtud de esta asignación uno o más de estos
asignatarios están en “mejor” situación que el resto.
En términos específicos, y teniendo en cuenta lo
señalado en los artículos 1167 N°2, 1184 y 1195, la
mejora puede ser entendida como una asignación
forzosa, ascendente a la cuarta parte del as
hereditario, que el causante puede asignar en todo o
en parte a su cónyuge y/o a todos o a algunos de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.
La porción de mejoras ascenderá a la cuarta parte o
del acervo líquido, o del primer acervo imaginario o
del segundo acervo imaginario, según el caso.
k.2 Beneficiarios.
Después de las reformas introducidas las Leyes
N°10.271, de 1952; N°18.802, de 1989, y N°19.585,
de 1994 a los artículos 1167, 1184 y 1195, acontece
que son beneficiarios de la cuarta de mejoras los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge del
causante.
Originariamente ésta era una asignación forzosa con
la que el causante solamente podía mejorar la
situación de uno o más descendientes legítimos.
La Ley N°10.271, cuyo propósito fue mejorar la
situación de los hijos naturales, los agregó a ellos
como beneficiarios. Muchos años más tarde, la Ley
N°18.802, que mejoró la situación del cónyuge
sobreviviente, incorporó también a éste como posible
beneficiario de la asignación. Finalmente, la Ley
N°19.585 incorporó como potenciales beneficiarios de
la cuarta de mejoras a los ascendientes del causante.
De esta forma, se ha ido ampliando la libertad de
testar del causante, pues ha ido creciendo el número
de eventuales asignatarios de la cuarta de mejoras.
Dentro del círculo de parientes más cercanos al
causante solamente están omitidos, al menos por
ahora, los hermanos.
134
A este efecto dispone en la actualidad el N°3 del
artículo 1167 que la cuarta de mejoras es una
asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de
los “descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge” del difunto.
Dice por su parte el inciso final del artículo 1184 que
habiendo descendientes, cónyuge o ascendientes del
difunto, la masas de bienes se dividirá en cuatro
partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para
las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras
con que el difunto haya querido favorecer a su
“cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes”, sean o no legitimarios, y otra cuarta,
de que ha podido disponer a su arbitrio.
Finalmente, dispone el inciso 1° del artículo 1195 que
de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o
testador la distribución que quiera entre sus
“descendientes, su cónyuge y sus ascendientes”;
podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha
cuarta con exclusión de los otros.
Cabe destacar que estas personas, para ser
beneficiarios de la cuarta de mejoras, no es necesario
que sean legitimarios. Así lo dice con harta claridad
el inciso 3° del artículo 1184, cuando señala que una
cuarta parte de la herencia estará destinada a las
mejoras con que el difunto haya querido favorecer a
su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, “sean o no legitimarios”. Esta última
frase elimina cualquier discusión en orden a si es o
no necesario que los ascendientes o descendientes
beneficiarios deban ser además legitimarios: ello
definitivamente no es necesario. El causante podría
asignar esta cuarta, en todo o parte, por ejemplo, a
uno o más de sus nietos, a pesar de que los hijos del
causante estén vivos. Como se sabe, estos nietos no
son legitimarios, al verse excluidos por su propio
padre, hijo del de cujus, pero sí son potenciales
asignatarios de la cuarta de mejoras.
k.3 Características de las mejoras.
Tradicionalmente de la cuarta de mejoras se han
predicado las siguientes características:
1. Se trata de una asignación forzosa;
2. No se presume; y
3. Admite. Aunque de manera restringida,
modalidades o gravámenes, siempre que lo sean
a favor de los que la ley considera asignatarios de
la cuarta de mejoras.
i. La Cuarta de Mejoras es una Asignación
Forzosa.
Dice claramente el artículo 1167 N°3 que la
cuarta de mejoras es una asignación forzosa en
la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge. De modo que, como
se ha dicho antes, basta con que exista un
eventual asignatario de esta cuarta para que
ella se forme y el testador, si desea disponer de
la cuarta de mejoras, debe hacerlo a favor de
alguno de ellos. Si el testador no dispone de
esta cuarta a favor de estos sujetos sino que en
beneficio de otras personas, procederá la
ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO. A este
efecto señala el artículo 1220 que “Si el que
tiene descendientes, ascendientes o cónyuge
dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas, tendrán
también derecho los legitimarios para que en
eso se reforme el testamento, y se les adjudique
dicha parte”. En este sentido, y como anota
CLARO SOLAR, la cuarta de mejoras es un
asignación forzosa sólo en cuanto no puede el
testador asignarla a personas diferentes a las
señaladas en la ley.
Si el testador no dispone del todo o parte de esta
carta, como tantas veces se ha dicho, en virtud
de lo prevenido en el artículo 1191, lo no
asignado acrece a la mitad legitimaria,
contribuyendo a formar la legítima efectiva.
135
ii. La Cuarta de Mejoras no se Presume.
La asignación del todo o parte de la cuarta de
mejoras por parte del testador a uno o más de
los beneficiarios legales de ella, requiere de
declaración expresa. No basta con la existencia
del testamento, ni que en él se haga una
asignación a favor de uno de los beneficiarios
de mejoras, sino que es además condición que
se señale en el testamento o en otro acto
auténtico que la asignación se hace a título de
mejora; de lo contrario se entenderá efectuada
a título de legítima.
Según el artículo 1198, inciso 1°, por regla
general “Todos los legados, todas las
donaciones, sean revocables o irrevocables,
hechas a un legitimario, que tenía entonces la
calidad de tal, se imputarán a su legítima, a
menos que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior auténtico aparezca
que el legado o la donación ha sido a título de
mejora”. Agrega por su parte el inciso 1° del
artículo 1203 que “Los desembolsos hechos
para el pago de las deudas de un legitimario,
que sea descendiente, se imputarán a su
legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles
para el pago de dichas deudas”. Continúa su
inciso 2° señalando que “Si el difunto hubiere
declarado expresamente por acto entre vivos o
testamento ser su ánimo que no se imputen
dichos gastos a la legítima, en este caso se
considerarán como una mejora”. Concluye el
inciso 3° disponiendo que “Si el difunto en el
caso del inciso anterior hubiere asignado al
mismo legitimario a título de mejora alguna
cuota de la herencia o alguna cantidad de
dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad;
sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella,
como mejora, o como el difunto expresamente
haya ordenado”.
De lo anterior se desprende que si el causante
efectúa una asignación testamentaria, o efectúa
una donación revocable o irrevocable a una
persona que es su legitimario, ella se imputa a
su legítima, a menos que el testador o donante
disponga que se impute a su mejora. Por el
contrario, si el causante efectúa una asignación
o donación a quien no es su legitimario, aun
cuando sea su descendiente, ascendiente o
cónyuge, ella no se imputa a las mejoras,
gravando en definitiva la parte de libre
disposición.
Por consiguiente, la mejora no se presume, es
necesario que el testador señale en el
testamento, o en otro acto entre vivos, que la
asignación que efectúa a uno o más de los
beneficiarios de esta porción de la herencia se
hace con el propósito de mejorar a ese
asignatario, de lo contrario, la asignación no se
tendrá por efectuada a título de mejoras.
iii. Le denominada Mejora Tácita.
Algunos autores han entendido, siguiendo
ciertas líneas de pensamiento del Derecho
comparado, que entre nosotros sería posible
que la mejore fuere tácita. En efecto, si bien
resulta claro que la mejora no se presume y
requiere de una declaración expresa del
testador en el sentido de que ella se asigna a
uno de sus potenciales beneficiarios, no sería
necesario que esa declaración efectuada en el
testamento u otro instrumento auténtico, tenga
que revestir de fórmulas sacramentales, siendo
posible que interprete lo señalado por el
causante en el sentido de ser la asignación
efectuada a título de mejoras.
iii.1 Así lo confirmaría lo dispuesto por inciso
2° del artículo 1203, cuando
interpretando la voluntad del testador,
señala que “Si el difunto hubiere declarado
expresamente por acto entre vivos o
testamento ser su ánimo que no se
imputen dichos gastos a la legítima, en este
caso se considerarán como una mejora”.
136
 Lo que acontece es que la ley considera
algo como mejora en circunstancias de
que no existió una declaración formal en
ese sentido, señalando únicamente el
causante ser su voluntad el que estos
gastos no se imputasen a la legítima.
iii.2 Lo mismo ocurriría en el artículo 1193,
que prescribe en su inciso 1° que “Si lo
que se ha dado o se da en razón de
legítimas excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputará a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse en la
proporción que corresponda entre los
legitimarios”. La asignación excesiva
grava la cuarta de mejoras aun cuando
el testador nada hubiere dicho a este
respecto.
En estos dos casos, la voluntad del causante de
mejorar a alguno de los beneficiarios de la
cuarta de mejoras, no aparece en forma
expresa, sino que es la ley la que la colige de
ciertas declaraciones del donante o testador
que no señalan que es su voluntad mejorar a
un asignatario o asignarle la cuarta de mejoras,
representando hipótesis de mejoras tácitas.
iv. La Cuarta de Mejoras, por Regla General no
Admite Modalidades y Gravámenes.
Como ha quedado dicho, de acuerdo al artículo
1192, las legítimas no admiten condición,
plazo, modo o gravamen alguno, sea a favor de
terceros o en beneficio del propio asignatario.
Parecida es la situación de las mejoras, en las
que por regla general no se admiten
modalidades o gravámenes, a menos que vayan
en beneficio del propio asignatario.
Como explica CLARO SOLAR, las mejoras
dependen en parte, y no de manera
insignificante, de la voluntad del testador, ya
que es él quien en definitiva determina si
dispone o no de la cuarta de mejoras y la forma
en que lo hace.
Por lo mismo, no debe sorprender que si decide
efectuar la asignación pueda sujetarla a ciertas
modalidades o gravámenes siempre que vayan
a favor de un asignatario de mejoras.
Dispone el inciso 2° del artículo 1195 que “Los
gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta
de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o
de uno o más de los descendientes o ascendientes
del testador”. Luego, son posibles los gravámenes
en esta asignación forzosa, pero condicionados a
que ellos beneficien a los que la ley considera
asignatarios de la cuarta de mejoras. Las
modalidades solamente serán admisibles en la
medida de que no lesionen la asignación forzosa
misma, puesto que ningún tipo de modalidad
puede atentar en contra de ella.
En consecuencia, lo que se impide son los
gravámenes sobre la mejora a favor de quienes
no son beneficiarios de esta asignación; es
decir, a favor de quien no sea cónyuge,
ascendiente o descendiente del difunto.
Partiendo de la base que el testador puede
hacer la distribución que estime pertinente de
la mejora entre los beneficiarios de ella,
pudiendo si quiere asignarla toda a uno solo de
los beneficiarios, se explica que también pueda
gravarla siempre que ello no beneficie a
terceros. Se compatibiliza de esta forma la
libertad de testar que a este respecto se le
reconoce al causante con el carácter de
asignación forzosa que tiene la cuarta de
mejoras.
Si el testador señala que deja con cargo a la
cuarta de mejoras una casa a su hijo con la
obligación de vivir en ella; o bajo la condición de
que contraiga matrimonio, o se la asigna hasta
una fecha cierta, la asignación es válida. De la
misma manera si con cargo a la cuarta de
mejoras le asigna una casa a su hijo, pero la
grava con un usufructo en beneficio del
cónyuge sobreviviente o de un ascendiente del
testador, por ejemplo su padre, la asignación
también es válida, ya que el gravamen favorece
a un asignatario de la cuarta de mejoras.
137
 Un gravamen válido es el ya citado artículo 86
N°7 de la Ley General de Bancos, DFL N°252 de
1960, reformado por la Ley N°19.528 de 1997,
hoy DFL N°3 de 1997, que establece que los
bancos, en ejercicio de comisiones de confianza,
podrán “ser administradores de los bienes que
se hubieren donado o que se hubieren dejado a
título de herencia o legado a capaces o
incapaces, sujetos a la condición de que sean
administrados por un banco.
Podrán sujetarse a esta misma forma de
administración los bienes que constituyen la
legítima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario.
Las facultades del banco respecto a dichos
bienes serán las de un curador adjunto cuando
no se hubiere establecido otra cosa en la
donación o en el testamento”.
En aplicación del inciso 1° del precepto citado,
sería posible que los bienes que conforman la
mejora fueren entregados a un banco para los
efectos de su administración, sea el beneficiario
de ella capaz o incapaz. Solución diferente de la
impuesta para las legítimas por el inciso 2°,
según el cual solamente podría ser gravada de
esta forma cuando, según ya se dijo
oportunamente, el legitimario sea una persona
incapaz.
k.4 Distribución de la Cuarta de Mejoras.
El testador tiene completa libertad para decidir si en
el testamento dispone o no de la cuarta de mejoras.
Se sabe que si no lo hace, en virtud de lo prevenido
en el artículo 1191, esta cuarta acrece a la mitad
legitimaria y contribuye a formar las legítimas. Si
decide hacerlo, el causante tiene completa libertad
para distribuir la cuarta de mejoras entre todos o
algunos de los asignatarios de ella. La única
limitación a este respecto viene dada por el hecho de
que con ella se debe beneficiar únicamente a las
personas señaladas en la ley, descendientes,
ascendientes o cónyuge, pero no a otras personas
aunque sean parientes.
Dispone a este respecto el inciso 1° del artículo 1195
que “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o
testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá
pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta
con exclusión de los otros”. De esta forma el causante
puede asignar la cuarta de mejoras a todos ellos en
partes iguales o diferentes, o bien asignarla toda ella
a uno solo de estos beneficiarios. Así podría asignarla
toda ella únicamente a su cónyuge, o distribuirla
entre sus hijos o sus padres. Como se ha dicho, no es
necesario que el asignatario deba ser legitimario. Así
lo señala con toda claridad el inciso final del artículo
1184m cuando explica que una cuarta parte de los
bienes tiene por objeto que el difunto favorezca a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, “sean o no legitimarios”. Por lo mismo,
el causante podría signar toda esta carta parte a sus
nietos, a pesar de estar sus propios hijos. De la
misma forma podría asignarla a sus padres o
abuelos, en todo o parte, aun cuando estén vivos los
hijos del causante. Estas últimas personas, no
obstante ser descendientes o ascendientes del
causante, no son legitimarios, por cuanto, por
aplicación del artículo 1183, resultan excluidos de la
sucesión en la legítima, por otros legitimarios de
grado preferente, pero ello no les impide ser
asignatarios de la cuarta de mejoras.
k.5 El Pacto de No Mejorar.
i. Concepto.
Hay un objeto ilícito en los actos y contratos que
recaigan sobre el derecho a suceder a una
persona viva. Tal es la regla sentada por el
inciso 1° del artículo 1463, según el cual “El
derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva no puede ser objeto de una donación
o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona”. El inciso 2°
agrega que “Las convenciones entre la persona
que debe una legítima y el legitimario, relativas a
la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las
reglas especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas”.
138
Queda así prohibida entre nosotros la sucesión
contractual o pactada, resultando vedados no
sólo los pactos de institución de heredero o
legatario, sino que la renuncia o aceptación
anticipada de una asignación o la cesión de los
derechos en la sucesión de una persona que no
ha fallecido.
Esta regla tiene una calificada excepción en lo
que hace a la cuarta de mejoras.
El inciso 1° del artículo 1204, de manera
restringida, permite un muy definido tipo de
pacto sucesorio.
El inciso 2° de este precepto declara que
“Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.
En otras palabras, el único pacto sobre
sucesión posible en Chile, es el reglado en el
inciso 1° del artículo 1204; el resto de los pactos
de esta naturaleza adolece de nulidad absoluta
por objeto ilícito (artículo 1682).
En este sentido queda claro que el inciso 2° del
artículo 1463 incurre en una impropiedad
cuando sugiere que pueden existir
convenciones entre la persona que debe una
legítima y el legitimario. Ello no es posible, pues
lo único que se permite es la convención que
consista en no disponer de la cuarta de
mejoras.
Dispone el inciso 1° del artículo 1204, que “Si
el difunto hubiere prometido por escritura
pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de
sus descendientes o ascendientes, que a la
sazón era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y después contraviniere a su promesa,
el favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habría valido el cumplimiento de la promesa, a
prorrata de lo que su infracción les
aprovechare”.
Así las cosas, el pacto de no mejorar puede ser
definido como aquél contrato solemne, por el
cual una persona se compromete para con uno
más de sus legitimarios, a no donar di disponer
por testamento del todo o parte de la cuarta de
mejoras.
ii. Objetivo del Pacto de No Mejorar.
Como salta a la vista, el objeto del pacto está
constituido por una obligación de no hacer; esto
es, la no disposición de la cuarta de mejoras por
parte del causante. Sin embargo, éste es su
objeto pero no su finalidad.
Como se comprende, poco sentido tiene un
contrato de esta especie que, al menos una vez
celebrado, no otorga ventajas patrimoniales a
los contratantes.
No es la hipótesis de una compraventa,
permuta, donación o arrendamiento, en los
cuales los beneficios del contrato son
perceptibles de manera inmediata.
En el caso del pacto de no mejorar, el objetivo
consiste en que testador fallezca sin disponer
de la cuarta de mejoras. Ello determinará que,
de conformidad a lo señalado en el artículo
1191, la cuarta de mejoras acrezca a la mitad
legitimaria, lo que favorece al legitimario
beneficiario del pacto, pues su participación en
la herencia por este concepto, se verá
aumentada.
De esta forma, el futuro causante garantiza al
legitimario con el que contrata que tendrá
derecho a legítima efectiva y no rigorosa.
Debe observarse que el futuro causante
solamente puede obligarse a no disponer de la
cuarta de mejoras, pero no puede prometer
asignársela a tal o cual legitimario, ni tampoco
extender el pacto a la parte de libre disposición.
Si así aconteciere, el contrato será nulo
absolutamente por objeto ilícito (artículos 1463
y 1682).
139
iii. Requisitos del Pacto de No Mejorar.
El pacto de no mejorar supone la concurrencia
de una serie de condiciones, si las cuales carece
de valor:
1. Debe constar por escritura pública;
2. Solamente puede favorecer a ciertas
personas;
3. El beneficiario del pacto debe ser
legitimario; y
4. Debe existir el legitimario beneficiado al
momento de la apertura de la sucesión.
iii.1 El Pacto de no mejorar es solemne.
La solemnidad de este pacto consiste en
que debe otorgarse por escritura
pública.
Se trata de una formalidad exigida por la
ley en consideración a la naturaleza del
acto que se otorga y no a la calidad o
estado de las personas que lo ejecutan o
celebran.
Su omisión producirá nulidad absoluta
del contrato (artículo 1682).
iii.2 El pacto solamente puede favorecer a
ciertas personas.
La promesa de no disponer de la cuarta
de mejoras solo puede ser hecha a favor
de:
a. Del cónyuge;
b. De uno o más ascendientes; o
c. De uno o más descendientes.
No podría ser hecha, por ejemplo, a favor
de un hermano o un primo del causante.
A ellos en nada beneficia el acrecimiento
de legítima rigorosa a efectiva, por la
sencilla razón de que no son
legitimarios.
iii.3 El beneficiario del paco debe ser
legitimario.
No basta para los efectos del pacto de no
mejorar que la persona beneficiada con
él sea uno de los asignatarios de cuarta
de mejoras; esto es, cónyuge,
ascendiente o descendiente del difunto,
sino que es además necesario que al
momento de otorgar el pacto tenga la
calidad de legitimario. Así lo deja claro la
frase del artículo 1204: “que a la sazón
era legitimario”, lo que implica que el
momento de celebrarse el negocio el
favorecido debe, en ese momento, tener
el carácter de legitimario y no
encontrarse excluido por la presencia de
otros legitimarios de mejor derecho por
aplicación de la regla del artículo 1183.
Si el futuro causante tiene hijos,
cónyuge y ascendientes, este pacto lo
podría celebrar únicamente con todos o
algunos de sus hijos o su cónyuge, pero
no con sus ascendientes. Quienes
resultan excluidos por la presencia de
otros legitimarios de mejor derecho. No
tendría sentido otorgar el pacto en
beneficio de quien no es legitimario,
puesto que esa persona no podría
resultar favorecida ni con la legítima
rigorosa ni con la efectiva.
iii.4 El pacto debe tener por objeto no
disponer de la cuarta de mejoras.
Como se ha dicho antes, el artículo 1204
es una verdadera excepción a la regla del
artículo 1463; de allí que deba ser
aplicada en forma restrictiva. Solamente
es posible pactar con el beneficiario que
no se dispondrá por testamento de la
cuarta de mejoras, y no, por ejemplo,
que ella se asignará a determinada
persona, o que no se dispondrá de la
cuarta de libre disposición: aquello no es
válido.
140
 iii.5 Debe existir el legitimario beneficiado
al momento de la apertura de la
sucesión.
No dice expresamente el artículo 1204
que el asignatario beneficiado con el
pacto deba existir al momento de
producirse la apertura de la sucesión,
pero resulta necesario para que el pacto
pueda producir sus efectos.
Si se favoreció con este pacto al cónyuge
o a un ascendiente, y a la apertura de la
sucesión ellos han muerto o el cónyuge
dio lugar a la separación judicial por su
culpa, el pacto no puede tener efectos.
Sin embargo, si el pacto se otorgó en
beneficio de un descendiente que es
legitimario, la situación es distinta. El
descendiente, como se sabe, puede
concurrir en la sucesión del difunto
personalmente o representado por su
descendencia, lo que no acontece con el
cónyuge sobreviviente y los ascendientes. Si
el descendiente favorecido con el pacto ha
fallecido antes de la apertura de la sucesión,
quienes lo representen podrán beneficiarse
del pacto que celebró su respectivo o madre
o madre que no puede suceder.
iv. Efectos del Pacto de No Mejorar.
En lo que hace a los efectos del pacto previsto
en el artículo 1204 –esto es, a los derechos y
obligaciones que él genera–, debe diferenciarse
si el pacto es o no cumplido por el testador.
iv.1 Si el convenio entre el futuro
causante y el beneficiario del pacto es
respetado: es decir, el causante no
dispone de la cuarta de mejoras, se
cumplirá naturalmente el objetivo
buscado con la celebración del pacto. La
cuarta de mejoras, en virtud de lo
señalado en el artículo 1191, acrecerá a
la mitad legitimaria y contribuirá a
formar la legítima efectiva del
beneficiario del pacto, pero también del
resto de los legitimarios.
En efecto, si se cumple el pacto, no
solamente resulta favorecido el
legitimario que lo suscribió, sino que
todos los legitimarios, ya que aun
cuando no concurrieron al otorgamiento
del convenio, igual resultan beneficiados
por el acrecimiento, no siendo posible su
exclusión.
iv.2 Si el causante no cumple el pacto, y
dispone del todo o parte de la cuarta
de mejoras: no se cumple naturalmente
el objeto buscado con esta promesa. En
este caso, la sanción no es la ineficacia
de la disposición hecha por el testador,
sino que el beneficiario del pacto tendrá
derecho a que los asignatarios de la
cuarta de mejoras le enteren lo que le
habría valido el cumplimiento, a
prorrata de lo que su infracción les
aprovechare. De esta forma, si al
beneficiario con el pacto le hubiere
correspondido $1.000.000.- por
concepto de legítima rigorosa, pero
$1.500.000.- como legítima efectiva,
podrá dirigirse en contra del o los
beneficiarios de la cuarta de mejoras, a
fin de que le paguen los $500.000.- que
habría obtenido si el causante hubiera
cumplido su promesa.
A diferencia del caso anterior, el único
que puede ejercer este derecho es el
beneficiario del pacto y no el resto de los
legitimarios. Estos últimos solamente
deberán conformarse con su legítima
rigorosa, pero no podrán reclamar a los
asignatarios de la cuarta de mejoras el
pago de su legítima, posibilidad
reservada solamente para:
a. El legitimario que haya sido
favorecido con el pacto del artículo
1204; o
b. Para quienes lo representen en esa
sucesión.
141
VIII. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.
En la interpretación del testamento prevalece la voluntad
claramente manifestada del testador.
Artículo 1069: “Sobre las reglas dadas en este título acerca de
la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con
tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido”.
Se busca proteger la voluntad real del testador. Es la misma
solución que la dada en materia contractual (artículo 1560:
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”). Debe estarse
más a la intención de los contratantes que a lo literal de las
palabras.
Sin embargo, tal como lo señala la ley y lo ha estimado la
jurisprudencia, la voluntad del testador prevalece siempre que no
se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.
1. Interpretar el testamento es cuestión de hecho.
2. La calificación jurídica de una disposición es cuestión de
derecho.
La errónea calificación queda sujeta a revisión en virtud de la
casación en el fondo.
Calificar, por ejemplo, es determinar si hay usufructo o
fideicomiso; si se trata de un heredero de cuota o se trata de un
heredero universal (importancia para el acrecimiento). Asimismo,
se ha fallado que procede la casación si los jueces de fondo al
interpretar el testamento desnaturalizan la institución creada por
el testador.
IX. CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.
Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde
diversos ángulos:
1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades: según
que los efectos de la asignación se produzcan
inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las
modalidades, las cuales son la condición, el plazo y el modo.
2. Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a
título singular o legados; y
3. Asignaciones voluntarias o forzosas.
Las primeras son las que el testador está en libertad de efectuar
o no, según su arbitrio o deseo.
Las forzosas son las que el testador está obligado a realizar, y el
legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones
expresas.
1. Asignaciones sujetas a modalidades.
Pueden ser de 3 clases:
a) Asignaciones testamentarias condicionales;
b) Asignaciones testamentarias a día o a plazo;
c) Asignaciones testamentarias modales propiamente tales.
a) Asignaciones Testamentarias Condicionales.
Las condiciones, están reguladas a propósito de las
obligaciones condicionales, de las asignaciones
testamentarias condicionales y del fideicomiso (artículos
1070, 1079 y 1493).
Artículo 1070: “Asignación condicional es en el
testamento aquella que depende de una condición, esto
es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según
la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que
van a expresarse”.
Artículo 1079: “Las disposiciones condicionales que
establecen fideicomisos y conceden una propiedad
fiduciaria, se reglan por el título De la propiedad
fiduciaria”.
142
Artículo 1493: “Las disposiciones del Título IV del Libro
III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne
con lo dispuesto en los artículos precedentes”.
a.1 La condición debe consistir en un hecho futuro.
Artículo 1071: “La condición que consiste en un
hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposición. Si existe o ha
existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha
existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con
relación al momento de testar, a menos que se
exprese otra cosa”.
Artículo 1072: “Si la condición que se impone como
para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha
realizado en vida del testador, y el testador al tiempo
de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden
repetirse, se presumirá que el testador exige su
repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo,
y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible,
se mirará la condición como cumplida; y si el testador
no lo supo, se mirará la condición como cumplida,
cualquiera que sea la naturaleza del hecho”.
a.2 Condición de no impugnarse un testamento.
Artículo 1073: “La condición de no impugnar el
testamento, impuesta a un asignatario, no se
extiende a las demandas de nulidad por algún defecto
en su forma”.
Es válida esta condición, pero ella no puede
extenderse a los defectos de forma.
El legislador busca amparar en todo momento las
solemnidades del testamento.
En otras palabras, se podría demandar por forma,
pero no por fondo.
a.3 Condición de no contraer matrimonio.
Los artículos 1074 y 1075 establecen que por regla
general se tendrán por no escritas las condiciones
impuestas al asignatario de no contraer matrimonio
o permanecer en estado de viudedad.
Esto se explica, según Somarriva, porque al legislador
le interesa en la buena constitución de la familia, sólo
obteniéndose ello por el matrimonio.
i. Sin embargo, la regla general admite
excepciones:
i.1 Artículo 1074: “La condición impuesta
al heredero o legatario de no contraer
matrimonio se tendrá por no escrita,
salvo que se limite a no contraerlo antes
de la edad de dieciocho años o menos”.
i.2 Artículo 1075: “Se tendrá asimismo por
no puesta la condición de permanecer en
estado de viudedad; a menos que el
asignatario tenga uno o más hijos del
anterior matrimonio, al tiempo de
deferírsele la asignación”.
i.3 Artículo 1076: “Los artículos
precedentes no se oponen a que se
provea a la subsistencia de una persona
mientras permanezca soltera o viuda,
dejándole por ese tiempo un derecho de
usufructo, de uso o de habitación, o una
pensión periódica”.
i.4 Artículo 1077: “La condición de casarse
o no casarse con una persona
determinada, y la de abrazar un estado
o profesión cualquiera, permitida por las
leyes, aunque sea incompatible con el
estado de matrimonio, valdrán”.
a. Este último artículo se limita la
persona excluida para el matrimonio.
Por esa razón vale.
b. Asimismo es válida la condición de
abrazar un estado o profesión
cualquiera que sea incompatible con
el estado de matrimonio: esto es,
abrazar el estado sacerdotal.
143
ii. Comentario Importante.
A la luz de lo dispuesto en la 1ª Parte del
artículo 2 de la Ley N°19.947 (LMC), según el
cual “La facultad de contraer matrimonio es un
derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello”, hay
posturas doctrinarias (compartidas por la
cátedra del Prof. Eduardo Figueroa A.) cuyo
estudio da cuenta:
ii.1 En primer lugar: de ciertos errores del
legislador en orden a que, cuando fue
dictada la LMC, éste no se habría
preocupado de la modificación de estos
artículos del Código Civil.
ii.2 Y en segundo lugar: aun cuando
debemos tener en consideración que, si
bien es cierto, dichas disposiciones
posibilitan al testador efectuar estas
asignaciones condicionales, no cabe
duda de que es una cuestión
interpretativa el hecho de que, al ser, el
artículo 2 de la Ley N°19.947, una
norma más reciente y de carácter
especial, las asignaciones
testamentarias condicionales a las que
hemos hecho alusión han pasado a ser
solo puras y simples, no siendo
procedente, en consecuencia, la sanción
que haría perder la asignación en caso
de que se contravenga la condición a la
que ella se haya sujeta. Ello tiene claras
implicancias en el orden
jurisprudencial, dado que será
finalmente el juez quien, atendido lo
dispuesto en la LMC y en los artículos
del Código Civil, adoptar una u otra
postura en función de la interpretación
que de estas normas él haga; sobre todo
si se tiene presente que en este caso no
nos hallamos ante una derogación tácita
de dichos artículos, sino tan solo ante
una suerte de incompatibilidad entre
dichas normas.
a.4 Asignaciones Condicionales Resolutorias y
suspensivas.
i. Asignación Condicional Suspensiva.
i.1 Pendiente.
Se encuentra suspendida la adquisición
de la cosa asignada. No confieren
derecho alguno al asignatario, mientras
pende la condición, sino el de implorar
las medidas conservativas necesarias
(artículo 1078). Lo mismo se aplica para
las obligaciones condicionales y para el
fideicomisario.
De lo anterior, se derivan consecuencias
de suma importancia:
a. El asignatario debe existir al momento
de cumplirse la condición (artículo
962 inc. 2º).
b. La delación de la asignación se
produce una vez cumplida la
condición. Es una excepción a la regla
general: la delación se produce al
momento de la apertura de la
sucesión (artículo 956).
c. El asignatario condicional nada
transmite a sus herederos si fallece
antes de cumplirse la condición
(artículo 1078 inc. 2º). En materia de
obligaciones condicionales se aplica la
solución inversa (artículo 1492). Ni el
asignatario condicional ni el donatario
condicional transmiten su expectativa
a sus herederos; en cambio, el
acreedor condicional la traspasa a los
suyos.
d. El asignatario condicional no puede
ejercer la acción de partición (artículo
1319). Si los demás coasignatarios
proceden a efectuarla, deben asegurar
competentemente al condicional lo
que cumplida la condición le
corresponda.
144
 e. Corte Suprema: si un acreedor del
asignatario condicional embarga los
bienes dejados a este bajo condición
suspensiva, es admisible la tercería
entablada por lo herederos, pues el
acreedor ha embargado un bien que
aún no le corresponde al asignatario
condicional.
i.2 Cumplida.
Nace el derecho del asignatario
condicional, adquiriendo la cosa
asignada.
Artículo 1078 inc. final: “Cumplida la
condición, no tendrá derecho a los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, si el
testador no se los hubiere expresamente
concedido.”
En otras palabras, cumplida la
condición suspensiva, el asignatario
condicional no puede solicitar la
restitución de los frutos producidos por
la cosa asignada antes de cumplirse la
condición, salvo que el testador haya
dispuesto otra cosa.
En igual sentido, el artículo 1388 N°1,
respecto de los legados de especie
condicionales.
Este es uno de los casos en que la
condición cumplida no opera con efectos
retroactivos.
i.3 Fallida.
Se esfuma la mera expectativa del
asignatario. Por ello, si se solicitó alguna
medida conservativa, debe alzarse
(artículos 1480 y 1481).
Existencia de un cumplimiento ficto de
la condición, cuando se valgan de
medios ilícitos.
ii. Asignación Condicional Resolutoria.
A la inversa de lo que ocurren con las
obligaciones condicionales, las asignaciones
condicionales resolutorias presentan menos
interés que las sujetas a condición suspensiva.
ii.1 Pendiente.
El asignatario condicional resolutorio
está en calidad de propietario de los
bienes dejados bajo condición, pudiendo
ejercitar sus derechos como propietario
puro y simple.
ii.2 Fallida.
El dominio se consolida, pasando a ser
puro y simple.
ii.3 Cumplida.
Se extingue la asignación, debiendo
restituir lo que se haya recibido, pero
conservando los frutos, salvo que el
testador o la ley haya dispuesto otra
cosa. Las enajenaciones se rigen por los
artículos 1490 y 1491.
b) Asignaciones Testamentarias a Día o Plazo.
Artículo 1080: “Las asignaciones testamentarias pueden
estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce
actual o; extinción de un derecho y se sujetarán a las
reglas dadas en el título de las obligaciones a plazo […]”
con algunas variantes.
El plazo, suspende el goce actual de un derecho, es decir,
su exigibilidad.
Aunque la ley no lo diga, si la asignación a plazo lleva
envuelta la constitución de un usufructo, se aplicarán
dichas reglas.
b.1 Asignaciones a Día y Asignaciones a Plazo.
Son expresiones distintas.
La asignación a plazo no puede contener
incertidumbre de ninguna especie. La asignación a
día puede llevar envuelta cierta incertidumbre
respecto del día.
Desde que en una asignación sujeta a modalidad, se
introduce la incertidumbre, nos encontramos ante
una condición.
145
 Por ello, las asignaciones a día podrán ser a plazo o
condicionales, según exista o no certidumbre sobre
ellas.
b.2 Certidumbre y determinación del día.
El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto,
determinado o indeterminado.
i. La certidumbre de la asignación a día dice
relación con la certeza o no de que va a llegar el
día fijado.
ii. La determinación de la asignación dice relación
con si se sabe o no cuándo va a llegar el día.
Artículo 1081: “El día es cierto y determinado, si
necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como
el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o
años después de la fecha del testamento o del
fallecimiento del testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente
ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de
la muerte de una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede
llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar,
se sabe cuándo, como el día en que una persona
cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe
si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una
persona se case.”
b.3 Clasificaciones de las Asignaciones a Día,
conforme a su Certidumbre y Determinación.
i. Asignaciones a día cierto y determinado:
necesariamente va a llegar y se sabe cuándo.
ii. Asignaciones a día cierto e indeterminado:
necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cuándo (muerte de X).
iii. Asignaciones a día incierto pero
determinado: puede llegar o no, pero
suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo
X cumpla 25 años.
iv. Asignaciones a día incierto e indeterminado:
no se sabe si ha de llegar ni se sabe cuándo.
b.4 Asignaciones desde tal día y hasta tal día
(Coincide con la clasificación de plazo suspensivo
y extintivo).
i. Asignaciones desde tal día.
i.1 Desde día cierto y determinado: es
típicamente a plazo: el derecho se
adquiere desde el momento del
fallecimiento, pero se suspende la
exigibilidad.
Si el testador, impone expresamente al
asignatario la condición de existir ese
día, la asignación pasa a ser condicional
(introduce el elemento de
incertidumbre).
i.2 Desde día cierto e indeterminado: es
condicional, porque el asignatario debe
existir ese día (la incertidumbre la
introduce la ley).
Pero si se sabe que el asignatario va a
existir el día fijado, como cuando es a
favor de un establecimiento permanente
(Universidad de Chile, por ejemplo), la
asignación será a plazo.
i.3 Desde día incierto y determinado: es
condicional (Ejemplo: que el testador
deje una pensión periódica a Pedro
desde que Juan cumpla 25 años).
i.4 Desde día incierto e indeterminado: es
típicamente condicional (Ejemplo: se le
lega un inmueble a alguien si se titula de
abogado).
Puede ocurrir, como en las condiciones, que en
lo asignado desde tal día, éste llegue antes de la
muerte del testador.
En tal caso, según el artículo 1082, la
asignación se entenderá hecha para después
del fallecimiento del testador, y sólo se deberá
desde que se abra la sucesión.
146
ii. Asignaciones hasta tal día.
Artículo 1087: “La asignación hasta día cierto,
sea determinado o no, constituye un usufructo
a favor del asignatario.
La asignación de prestaciones periódicas
es intransmisible por causa de muerte, y
termina, como el usufructo, por la llegada del
día, y por la muerte del pensionario.
Si es a favor de una corporación o
fundación, no podrá durar más de treinta
años.”
Artículo 1088: “La asignación hasta día
incierto pero determinado, unido a la existencia
del asignatario, constituye usufructo; salvo que
consista en prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de otra
persona que el asignatario, se entenderá
concedido el usufructo hasta la fecha en que,
viviendo la otra persona, llegaría para ella el
día.”
ii.1 Hasta tal día cierto y determinado:
constituye un usufructo a favor del
asignatario.
ii.2 Hasta tal día cierto e indeterminado:
también habría usufructo. La
jurisprudencia ha dicho que la
asignación por toda la vida del
asignatario es un usufructo.
ii.3 Hasta día incierto y determinado:
también se trata de un usufructo. Llama
la atención que existiendo
incertidumbre, exista un plazo. El
artículo 1088 se pone en el caso de que
se deje una asignación a una persona
hasta que un tercero cumpla una edad
determinada.
ii.4 Hasta día incierto e indeterminado: es
condicional.
iii. Reglas de Oro.
iii.1 Las asignaciones desde día son
siempre condicionales: a menos que
sea desde un día cierto y determinado o
desde día cierto e indeterminado a un
establecimiento permanente (en ambos
casos será a plazo);
iii.2 Las asignaciones hasta tal día son
siempre a plazo y representan un
plazo y un usufructo a favor del
asignatario: salvo que sea hasta día
incierto e indeterminado, en las que
existe una condición.
Lo anterior tiene gran trascendencia para
distinguir el usufructo del fideicomiso.
• Si se trata de un plazo: estaremos frente
a un usufructo;
• Si se trata de una condición: estaremos
frente a un fideicomiso.
En muchos casos y apoyados por la
jurisprudencia, tendremos que atenernos más
a la intención del testador: si la intención fue
dejar la propiedad, la asignación es un
fideicomiso; y si la intención fue dejar a una
persona el goce, nos encontramos ante un
usufructo.
c) Asignaciones Modales Propiamente Tales.
Artículo 1089: “Si se asigna algo a una persona para que
lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una
condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisición de la cosa asignada.”
c.1 Modo.
La doctrina lo define como un gravamen impuesto al
beneficiario de una liberalidad.
c.2 La asignación modal puede ser:
i. Una herencia; o
ii. Un legado.
147
c.3 En la asignación modal concurren 3 personas:
i. El testador;
ii. El asignatario; y
iii. El beneficiario con el modo.
c.4 ¿En quién deben concurrir los requisitos para
suceder?
Según la Excma. Corte Suprema, los requisitos
necesarios para suceder (digno y capaz) deben
concurrir únicamente en el asignatario modal, pero
no en el beneficiado con el modo.
Éste último no es heredero ni legatario, ni tiene
vínculo jurídico alguno con el causante. Así no sería
nula la asignación si el beneficiado con el modo no
goza de personalidad jurídica.
Esta interpretación de la Corte Suprema puede
resultar peligrosa, debido a que las asignaciones
hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando
se disfracen de contratos onerosos o se hagan por
interpósita persona.
La asignación modal puede llevar envuelta la
interposición de personas a fin de burlar las
prohibiciones sobre incapacidad.
En cada caso, habrá que determinar si existió o no
ánimo fraudulento del testador.
c.5 Características de la Asignación Modal.
i. No es una condición suspensiva: por lo que el
asignatario modal adquiere desde ya y por el
solo fallecimiento la asignación modal.
ii. Por regla general, la obligación modal es
transmisible: no será transmisible si se
impone en consideración a la persona del
asignatario.
Artículo 1095: “Si el modo consiste en un hecho tal,
que para el fin que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible
a los herederos del asignatario.”
c.6 ¿Qué efectos tiene el incumplimiento del modo?
En caso de que el asignatario modal no cumpla con
la carga impuesta por el testador, la doctrina ha
entendido que habrá que distinguir si la asignación
modal contenía o no una cláusula resolutoria.
i. Si la asignación modal carece de esta
cláusula resolutoria: nos hallamos nada más
que ante una “sugerencia”, por lo que el
asignatario no perderá su asignación
ii. Si la asignación contiene una cláusula
resolutoria y el modo no se cumple: el
beneficiado con el modo tiene 2 derechos:
ii.1 Solicitar la ejecución forzada del modo,
siempre que concurran los requisitos
legales.
ii.2 Solicitar la resolución del modo.
Artículo 1090: “En las asignaciones modales
se llama cláusula resolutoria la que impone la
obligación de restituir la cosa y los frutos, si no
se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula
resolutoria cuando el testador no la expresa.”
El derecho a solicitar la resolución del modo
será ejercido en virtud de la cláusula
resolutoria, que es la que impone la obligación
de restituir la cosa y los frutos si no se cumple
el modo. Esto último es lo que constituye una
excepción a la regla general del artículo 1488,
según la cual “Verificada una condición
resolutoria, no se deberán los frutos percibidos
en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, según
los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.”
Por regla general, la cláusula resolutoria no va
envuelta en el modo, salvo que el testador la
imponga (diferencia con la Condición
Resolutoria Tácita en los contratos bilaterales).
En caso de que sea un Banco el asignatario
modal, y sólo en este caso, se subentiende la
cláusula resolutoria.
iii. ¿Quiénes pueden solicitar la resolución?
El legislador no lo señala. Aplicando el principio
de que es el interés jurídico el que hace nacer
la acción, podemos concluir que pueden
solicitarlo 2 personas:
148
 iii.1 El beneficiado con el modo: declarada i. Imposibilidad o ilicitud del modo (artículo
la resolución de la asignación modal, 1093).
debe entregársele, en virtud del artículo
i.1 Modo por su naturaleza imposible
1096, una suma proporcionada de
absolutamente o ilícito. (ininteligible
dinero;
se incluye). Se tendrá por no escrito.
iii.2 Los demás asignatarios: declarada la
i.2 Modo que se hace absolutamente
resolución de la asignación modal, esta
imposible con posterioridad a su
asignación, con deducción de lo que
establecimiento. Subsiste la
deba entregársele al beneficiario del
asignación sin el gravamen.
modo, acrece a los herederos.
i.3 Imposibilidad relativa. Puede
c.7 Prescripción de la acción para pedir la resolución.
cumplirse en forma análoga que no
Sin regla especial, debe aplicarse el artículo 2515:
altere la sustancia de la disposición y
prescribe como acción ordinaria en 5 años contados
que en este concepto sea aprobada por
desde que se incumpla el modo.
el juez, con citación de los interesados.
c.8 Efectos de la resolución de la asignación modal. ii. Modo que va en beneficio del propio
i. El asignatario modal debe restituir la cosa y sus asignatario modal.
frutos (es una nueva diferencia con la Artículo 1092: “El modo en este caso no
Condición Resolutoria Tácita: en ella, no se impone obligación alguna, a menos que lleve
devuelven los frutos, por regla general).
cláusula resolutoria”.
ii. Debe entregarse al beneficiado con el modo una El legislador, reguló el modo a propósito de la
suma de dinero proporcionada al objeto y el sucesión por causa de muerte, por ser ésta su
resto acrece a la herencia, quedando excluido el ambiente de desarrollo común. Por esa razón,
asignatario modal del beneficio (artículo 1096). el legislador en materia de contratos se remite
c.9 Cumplimiento del Modo. a las normas de las asignaciones
testamentarias modales.
¿Cómo debe cumplirse y enunciación de los casos en
que puede dejarse de hacerlo?
Artículo 1094: “Si el testador no determinare
suficientemente el tiempo o la forma especial en que
ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos,
consultando en lo posible la voluntad de aquél, y
dejando al asignatario modal un beneficio que
ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la
cosa asignada.”
Para los Bancos, no rige el mínimo de remuneración
fijado en el precepto.
El legislador, señala 2 casos en que el asignatario
modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha
impuesto:

149
X. DE LAS DONACIONES REVOCABLES.
Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables.
1. Las donaciones irrevocables o donaciones entre vivos.
Son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola
voluntad del donante.
La donación irrevocable es un contrato; pero ¿por qué está
regulado en el libro III y no el IV?:
a) Razón histórica: estaba en el Código Civil francés y,
porque además, la doctrina francesa acostumbraba a
asimilar el efecto de la irrevocabilidad del contrato de
donación con la sucesión por causa de muerte;
b) Por mucho que sea un contrato, la donación constituye,
al igual que la sucesión por causa de muerte, un título
gratuito, que es una característica esencial.
2. Las donaciones revocables o donaciones por causa de
muerte.
Técnicamente son parte del testamento, y pueden revocarse
al arbitrio del donante, por lo tanto, una donación revocable
es un acto jurídico unilateral, en cuya virtud el causante da
o promete dar a otra persona, una cosa o un derecho para
después de su muerte, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva (misma frase
esencial de la definición del testamento del artículo 999).
En el fondo, la donación revocable constituye un verdadero
testamento, y por ello se trata en las asignaciones
testamentarias.
Este tipo de donaciones carece de aplicación práctica, porque
si una persona quiere favorecer gratuitamente a otra, puede
otorgar un testamento en su favor o efectuarle una donación
irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la donación
revocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o
de la donación entre vivos.
a) ¿Cómo se pueden otorgar las donaciones revocables?
a.1 Con las solemnidades del testamento; o
a.2 Con las solemnidades de la donación entre vivos
(irrevocable).
b) ¿Cuál es el efecto si el otorgamiento de una donación
revocable se sujeta a las solemnidades del
testamento?
En este caso, bastará con la muerte del causante para que
dicha donación quede “a firme”, siendo entonces imposible
de revocar.
c) ¿Cuál es el efecto si la donación se hizo siguiendo las
reglas del contrato de donación?
Para que esa donación quede “a firme”, será necesario que
esa donación sea confirmada por el causante en el
testamento.
Lo que la ley busca, en el caso de la donación otorgada en
atención a las reglas del contrato de donación, al requerir
que el causante la confirme en el mismo testamento, es
que él, debiendo efectuar la correspondiente insinuación
de esa donación por acto entre vivos, –dado que en
realidad lo que ha hecho es la suscripción de un contrato
de donación–, podría darse el caso de que esta donación
sea excesiva, caso en el cual habrá que distinguir dos
situaciones:
c.1 Si la donación se la hizo a un legitimario,
estaremos ante la formación de un primer acervo
imaginario;
Recordemos que el primer acervo imaginario
resguarda aquellas donaciones revocables o
irrevocables que el causante le hizo a los propios
legitimarios.
La formación del primer acervo imaginario tiene una
denominación técnico-jurídica llamada “colación”.
Pero la formación del primer acervo no es automática,
lo que implica que el heredero afectado debiera
reclamar mediante una demanda, a fin de que ante
un juez se respete esa parte de la herencia.
Habrá que distinguir, para estos efectos, si la
donación es revocable o irrevocable, porque ambas
son parte del primer acervo, siempre y cuando el
beneficiario del primer acervo sea un legitimario.
i. Si la donación es revocable:
Recordemos que la donación revocable es parte
del testamento, por lo que la acción en virtud
de la cual se podrá lograr que se forme el primer
acervo imaginario será la ACCIÓN DE REFORMA DE
TESTAMENTO.
150
ii. Si la donación es irrevocable:
Hecha a un legitimario, habrá que distinguir si
la donación fue de UN bien o de VARIOS bienes.
ii.1 Si la donación es de varios bienes.
Siendo irrevocable, hecha a un
legitimario, y es excesiva, se podrá
intentar la Acción de Petición de
Herencia (artículo 1264).
Artículo 1264: “El que probare su
derecho a una herencia, ocupada por
otra persona en calidad de heredero,
tendrá acción para que se le adjudique
la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el
difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, prendario,
c.2 Si la donación se la hizo a un tercero extraño,
arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legítimamente a sus dueños.”
ii.2 Si la donación es de un solo bien.
Que por haberlo donado hace que se le
esté afectando la legítima a otro
heredero, no podrá intentarse la Acción
de Petición de Herencia, dado que ella
está establecida para una universalidad;
tampoco puede intentarse la ACCIÓN DE
REFORMA DE TESTAMENTO, porque esa
donación (irrevocable) es un contrato y
no un testamento.
En el Código se hallan reconocidas
cuatro clases de ACCIONES
REIVINDICATORIAS; si la donación
irrevocable hecha a un legitimario es
excesiva, y si se trata de un solo bien –
que probablemente es un bien raíz–, la
acción que se podrá intentar es la
ACCIÓN REIVINDICATORIA ESPECIAL DEL
HEREDERO (artículo 1268).
Artículo 1268: “El heredero podrá
también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a
terceros, y no hayan sido prescritas por
ellos.
Si prefiere usar de esta acción,
conservará, sin embargo, su derecho
para que el que ocupó de mala fe la
herencia le complete lo que por el
recurso contra terceros poseedores no
hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne; y tendrá igual
derecho contra el que ocupó de buena fe
la herencia en cuanto por el artículo
precedente se hallare obligado.”
estaremos ante la formación de un segundo acervo
imaginario.
La acción que se podrá intentar para formar el
segundo acervo, es la llamada ACCIÓN DE INOFICIOSA
DONACIÓN.
Esta acción es una acción personal, no es real; es
decir, no es una reivindicatoria; y lo que esta busca
es que se deje sin efecto una donación excesiva.
i. ¿Cuál es el plazo para intentar esta acción?
El Código no señala cuál es el plazo de
prescripción de esta acción, lo cual es un gran
problema, por cuanto:
i.1 Hay doctrina que ha sostenido que esta
acción es imprescriptible (postura que la
cátedra no comparte).
i.2 Hay otros que han sostenido que
prescribe en cinco años, haciendo una
aplicación de la regla general de la
prescripción extintiva del artículo 2515;
y hay otros que han llegado a señalar
que la acción prescribiría en diez años.
151
ii. La insinuación de la donación.
No obstante, lo cierto es que, en doctrina, nadie
discute que la manera en que se va a poder
formar el segundo acervo imaginario es
mediante la ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN; por
otro lado, el artículo 1401 inciso 1° previene
que “La donación entre vivos que no se
insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de
dos centavos, y será nula en el exceso.”
En consecuencia, es posible concluir que, en
atención a lo previsto por el artículo 1401, la
donación es, en realidad, un contrato solemne,
cuya solemnidad es precisamente la
insinuación.
Ahora bien, el trámite de la insinuación se
encuentra reglamentado como gestión
voluntaria en el Código de Procedimiento Civil.
En este procedimiento, el juez civil deberá
resguardar dos aspectos:
ii.1 La fuerza del patrimonio; y
ii.2 Que el monto que se va a donar solo
esté afectando la cuarta de libre
disposición.
Artículo 889 CPC: “El que pida autorización
judicial para una donación que deba insinuarse,
expresará:
1°. El nombre del donante y del donatario, y
si alguno de ellos se encuentra sujeto a tutela o
curaduría o bajo potestad de padre o marido;
2°. La cosa o cantidad que se trata de donar;
3°. La causa de la donación, esto es, si la
donación es remuneratoria o si se hace a título de
legítima, de mejora, de dote o sólo de liberalidad;
4°. El monto líquido del haber del donante y
sus cargas de familia.”
Artículo 890 CPC: “El tribunal, según la
apreciación que haga de los particulares
comprendidos en el artículo precedente, concederá
o denegará la autorización, conforme a lo
dispuesto en el artículo 1401 del Código Civil.”
No obstante, puede ocurrir que, aun
habiéndose autorizado judicialmente la
insinuación de la donación, al momento de la
muerte del donante el patrimonio no tenga
precisamente la misma fuerza que tenía a la
fecha de su autorización, lo que traerá como
consecuencia que los legitimarios –al ver que en
vida el causante había donado–, podrán
intentar la ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN.
Ante esta situación, una parte de la doctrina ha
sostenido que, en caso de que existiere plazo de
prescripción para intentar la ACCIÓN DE
INOFICIOSA DONACIÓN, este se cuenta desde la
fecha del fallecimiento del causante.
¿Cuál es la implicancia que en este caso
tiene la oposición de una excepción de Cosa
Juzgada?
Existen posturas doctrinarias sumamente
técnicas en este sentido; según ellas, en el juicio
original –que era la insinuación de la donación–
, las partes fueron el causante y el donatario.
Además, también debemos considerar que la
ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN es interpuesta
en contra del donatario por los herederos, en
calidad de demandantes.
Sin embargo, tampoco debemos dejar de lado el
hecho de que –como ya hemos dicho–, los
herederos son los continuadores legales del
causante, pues lo suceden en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles y, en
consecuencia, el causante y los herederos son
técnicamente la misma persona.
En el mismo sentido, otro punto muy
importante a considerar es el efecto de Cosa
Juzgada, que precisamente opera en trámites
de carácter contencioso; no obstante, la
autorización de la insinuación de una donación
es una gestión voluntaria; en otras palabras, un
asunto no contencioso. Por tanto, si se intenta
la ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN contra una
donación –insinuada y debidamente autorizada
por un tribunal–, debería declararse inadmisible,
por cuanto el juez, en dicha autorización, dio
cuenta de las siguientes situaciones:
152
ii.1 Que se tramitó lo que la ley le exigía; d) ¿Cómo se extinguen las donaciones revocables?
ii.2 Que a la fecha en que debía observarlo, Las donaciones revocables se pueden extinguir de 3
el patrimonio tenía la fuerza suficiente maneras:
para donar; d.1 Porque el causante las revoco, sea expresa o
ii.3 Que el futuro causante donó en base a tácitamente (artículo 1145);
la autorización del juez; d.2 Por la muerte del donatario antes que el donante
ii.4 Que el hecho de que el patrimonio haya (artículo 1143).
sido menor al día en que el causante
falleció no es un asunto que le incumba d.3 Que al donatario le sobrevenga una causal de
al donatario; y incapacidad o de indignidad (artículo 1144).
ii.5 Que la donación irrevocable es un
contrato y, en consecuencia, habría que
atenerse a una distinción fáctica.
a. Si los futuros herederos supieron que
hubo una donación (la cual fue
insinuada), y si realmente existe un
plazo para intentar la ACCIÓN DE
INOFICIOSA DONACIÓN, ella debió
haberse intentado mientras el
causante aún vivía.
b. Si los futuros herederos no sabían de
la existencia de dicha donación,
entonces para intentar la ACCIÓN DE
INOFICIOSA DONACIÓN eventualmente
ese plazo sí debiera empezar a
contarse a partir de la fecha de la
muerte del causante.
Sin perjuicio de lo anterior, tampoco podemos
soslayar la evidente posibilidad de que el
donante muera en un término superior a 10
años contados desde la fecha de la donación,
caso en el cual prácticamente todos los
principios inspiradores del derecho civil
estarían afectados.
En conclusión, la formación del segundo acervo
imaginario sólo puede producirse en la medida
de que se ejerza la ACCIÓN DE INOFICIOSA
DONACIÓN, sin perjuicio de la existencia de
diversas posturas doctrinarias en cuanto a este
tema.

153
 CAPÍTULO V
LA PARTICIÓN DE BIENES
I. GENERALIDADES.
1. La Indivisión.
Al fallecimiento del causante, existiendo varios herederos, se
forma entre ellos un estado de indivisión respecto a los bienes
dejados por aquél. La partición viene a poner fin a dicho
estado, asignando a cada cual bienes equivalentes a sus
derechos en la indivisión.
La indivisión no sólo se presenta en la sucesión por causa de
muerte. Se produce, en general, cuando tienen derecho de
cuota sobre una misma cosa dos o más personas, siendo los
derechos de los titulares de análoga naturaleza.
2. Clasificación de la indivisión.
La indivisión se clasifica en:
a) A título singular; y
b) A título universal.
Dicha clasificación emana del artículo 1317, que en su
inciso 1° señala que “Ninguno de los coasignatarios de una
cosa universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario”.
Generalmente cuando la indivisión recae en una cosa
singular se habla de copropiedad, y si lo hace sobre una
universalidad –como es el caso de la indivisión hereditaria–
se habla de comunidad.
El Código Civil trata de la indivisión en numerosos artículos,
pero principalmente a propósito del CUASICONTRATO DE
COMUNIDAD. Estas normas han sido complementadas
especialmente por las normas del Código de Procedimiento
Civil, al tratar del JUICIO DE PARTICIÓN DE BIENES, donde
incluso se dan normas de carácter sustantivo, como lo son,
por ejemplo, las que tratan de la administración de los bienes
comunes.
El Código Civil concibe la indivisión como un estado de
transición hacia el dominio individual.
El indivisario, durante la indivisión, tiene un derecho de
cuota sobre bienes indivisos, que no se radica en bienes
determinados, sino que está “flotante” o indeterminado.
Por medio de la partición, esa cuota ideal y abstracta pasa a
radicarse en bienes determinados.
3. Concepto de Partición.
Según la Corte Suprema, la partición de bienes es un
conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisión mediante la liquidación y distribución de
todos los bienes que se poseen en común para todos los
copartícipes con cargo a las cuotas determinadas por ley.
a) El Código Civil: trata de la partición en los artículos 1317
y siguientes.
b) El Código de Procedimiento Civil: lo reglamenta en los
artículos 645 a 666, incluyendo preceptos sustantivos.
4. ¿Cuándo se aplica la partición?
La partición se va a aplicar cada vez que exista un estado de
indivisión, razón por la cual las normas de partición se
aplicarán no solamente a la partición de bienes hereditarios
como podría pensarse por su ubicación.
Así las reglas de la partición de bienes se aplicarán:
a) A la liquidación de la comunidad hereditaria.
b) A la liquidación de la sociedad conyugal.
Artículo 1776: “La división de los bienes sociales se sujetará
a alas reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios”.
c) A la partición de las cosas comunes en caso de que
exista un cuasicontrato de comunidad.
El artículo 2313 establece que a la división de las cosas
comunes se aplican las normas del Libro III.
Artículo 2313: “La división de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las
mismas reglas que en la partición de la herencia.”
d) A la liquidación de las sociedades civiles.
El artículo 2115 hace aplicables las reglas del Libro III.
Artículo 2115: “Disuelta la sociedad se procederá a la
división de los objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios
y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la
división del caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan
a las disposiciones de este título”.
154
 5. Conclusión.
Las reglas del Título X, del Libro III, son de aplicación general
para toda clase de indivisión, sea cual sea su origen.
II. LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES.
Del concepto de partición dado por la Excma. Corte Suprema se
pueden destacar dos etapas fundamentales en que descansa
cualquier proceso de partición de bienes, pues necesariamente
todos ellos deberán pasar por dicho proceso.
1. La liquidación; y
2. La Distribución.
Detrás de la distribución de los bienes, siempre se halla lo que se
conoce como adjudicación.
III. DE LA PARTICIÓN EN GENERAL.
¿A quién le corresponde realizar la partición?
La partición pueden efectuarla:
1. El causante;
2. Los coasignatarios de común acuerdo;
3. Un árbitro de derecho denominado partidor.
1. Partición efectuada por el causante.
El artículo 1318 establece: “Si el difunto ha hecho la
partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por
ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo
1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente.”
En definitiva, según el inciso 1° del artículo 1318, el causante
puede realizar la participación de dos formas:
a) Por testamento; o
b) Por Acto entre Vivos.
En este último caso, debemos entender por ACTO ENTRE VIVOS
como el otorgamiento de una ESCRITURA PÚBLICA, no siendo
obligatorio, por lo tanto, que la partición de los bienes se
realice solamente a través de un testamento.
El Cónyuge Sobreviviente y su carácter de Legitimario
Privilegiado.
De la frase “se pasará por ella”, que aparece expresada en el
inciso 2° del artículo 1318, emanan dos aspectos que hay
que tener siempre a la vista en atención a su importancia,
pues lo que el legislador ha querido decir con ella es que si el
causante no ha vulnerado las normas legales relativas a la
sucesión por causa de muerte –en especial las normas de la
partición de bienes–, pareciera ser que los herederos estarían
obligados a respetar dicha partición.
Sin embargo, cabe señalar que, al comenzar con la expresión
“en especial”, el legislador ha querido dejar también en claro
en el inciso 2° del artículo 1318 que –técnicamente– no es
éste el único caso al que allí se hace alusión en términos de
que no se haya respetado la ley con la partición, pues aun
existiendo otros en que pudiera no respetarse igualmente la
ley en dicho proceso, éste en particular se refiere al hecho de
que el causante hubiera desatendido el derecho que el
artículo 1337, regla 10a, otorga al cónyuge sobreviviente; y
en ese sentido, debemos considerar que el artículo que señala
–en términos civiles– la forma matemática en que la partición
debe efectuarse, es precisamente el artículo 1337, que –
dicho sea de paso– es el artículo más largo del Código Civil;
y lo que se encuentra precisamente en su regla 10ª es el
denominado “Derecho de Adjudicación Preferente del
Cónyuge Sobreviviente”.
Complementario con lo anterior, cabe hacer presente que,
desde que se dictó la Ley N°19.585 (Ley de Filiación), el
cónyuge sobreviviente tiene la calidad de heredero; y sobre
esa misma lógica, nadie hoy en día discute en doctrina que
él tiene, además, el carácter de legitimario, pues antes de la
dictación de la ley no poseía tal calidad jurídica.
Ahora bien, dentro de los principios que informan al derecho
sucesorio, no podemos perder de vista, en este contexto, que
sobre los legitimarios rige plenamente el principio de
igualdad, lo que implica advertir que los herederos tienen –
técnicamente–, la posibilidad de verse enfrentados a un
proceso de partición en las mismas condiciones que la ley les
ha conferido.
Sin embargo, no es menos cierto que el cónyuge sobreviviente
es un legitimario privilegiado, pues ha sido la propia ley
(artículo 1337 regla 10ª) la que le ha otorgado ese carácter.
155
¿Por qué razón el cónyuge sobreviviente es un
legitimario privilegiado?
Porque de acuerdo con la ley, el cónyuge sobreviviente tiene
a lo menos dos tipos de privilegios:
a) Es el único legitimario que tiene asegurada una cuota; y
b) Tiene un derecho de adjudicación preferente.
En este privilegio, el derecho consiste en que la liquidación y
distribución, que son –como ya señalamos– las etapas
básicas de todo proceso de partición de bienes, descansan en
que, como una lógica consecuencia de la efímera vida que el
derecho real de herencia tiene, al efectuarse la distribución
de los bienes –independientemente de quién lo haga–,
operará de manera indefectible el fenómeno jurídico
denominado “adjudicación”.
El punto es que, de acuerdo con lo establecido en el estatuto
de los bienes de familiares, contemplado en el artículo 141
del Código Civil, es posible extraer un concepto muy ligado
al presente análisis, y directamente relacionado –por cierto–,
con el DERECHO DE FAMILIA; nos referimos a la llamada
“Residencia Principal”. En efecto, el artículo 141, en su
inciso 1°, previene que “El inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de
la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados
bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo,
cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.”
En cuanto a dicho concepto, se hace necesario tener
nuevamente a la vista lo señalado por el artículo 1337, regla
10ª, según el cual: “El partidor liquidará lo que a cada uno de
los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los
efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a
que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia,
así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.”
En consecuencia, al tenor de estos dos artículos,
doctrinariamente se discute acerca de la intención que el
legislador pudo haber tenido en términos de hacer o no
sinónimos los conceptos “Residencia Principal” y “Vivienda
Principal de la Familia”.
No obstante, lo que realmente interesa es el hecho evidente
de la vinculación que existe entre estos conceptos y el
derecho de adjudicación preferente que la ley ha otorgado al
cónyuge sobreviviente para efectos de la partición.
Por último, y en atención a todo lo anteriormente señalado,
es posible concluir que la ley, al otorgar al cónyuge
sobreviviente un derecho de adjudicación preferente, permite
a éste que en el uso exclusivo que tiene de aquél derecho
pueda adjudicarse en la partición –con cargo a la cuota
hereditaria que le corresponde, y preferentemente con
respecto a todo el resto de los legitimarios–, el bien que sirve
de vivienda o residencia principal de la familia, en la medida
de que esa cuota sea de un igual o mayor valor al del bien
familiar que pretenda adjudicarse, no pudiendo ninguno de
ellos oponerse al ejercicio que de ese derecho el cónyuge
sobreviviente tiene. No obstante, si el valor del bien raíz que
sirve de vivienda principal fuere mayor al de su cuota –no
alcanzándole para adjudicarse el dominio de dicho inmueble–
, la ley le permite, igualmente de manera de preferente,
adjudicarse un derecho real de uso o habitación perpetuo, y
además gratuito.
En definitiva, ante esta situación la doctrina ha entendido
que en la regla 10ª del artículo 1337 existiría una evidente
situación de expropiación encubierta, pues si bien desde una
primera perspectiva resulta aún pacífico que la ley –partiendo
del supuesto que todos los legitimarios se hallan en un plano
de igualdad–, resguarde especialmente al cónyuge
sobreviviente colocándolo en una situación especial de
preferencia en relación a su derecho de adjudicación
preferente respecto a la residencia principal de la familia, no
lo es en igual magnitud si se considera la regulación
establecida en orden a que, si la cuota hereditaria fuere
menor al valor del inmueble, aun así tenga un derecho de
adjudicación preferente de uso o habitación perpetuo y
gratuito de ese bien familiar, hallándonos, en ese caso, ante
un claro perjuicio (y evidentemente de carácter expropiatorio)
de los derechos de los demás herederos.
De allí se desprende entonces que, ante tal situación, y sobre
todo teniendo en consideración que toda expropiación
requiere de una ley expropiatoria, la aplicación de la regla
10ª del artículo 1337 sería inconstitucional, caso en el cual
sería procedente la interposición de un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, con lo que podrá
obtenerse la paralización del proceso de partición mientras el
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL no se pronuncie acerca de la
aplicabilidad o inaplicabilidad de la norma.
156
 El problema con la tasación de los bienes.
Cuando es el propio causante quien lleva a efecto la partición,
la ley le prohíbe expresamente realizar la tasación de los
bienes. Las razones de esta prohibición tienen un origen
histórico. Sin embargo, la doctrina ha llegado a la conclusión
de que la aplicación de dicha norma es absolutamente
imposible, pues aunque el Código Civil lo niegue, los bienes
deben necesariamente tasarse.
Este problema sólo ha sido resuelto entre la doctrina y la
jurisprudencia, en términos de permitir finalmente la
tasación de los bienes por parte del causante cuando es éste
quien efectúa la partición, bajo la lógica de que es
contradictorio que no se puedan tasar los bienes si
precisamente de ello depende poder continuar con el proceso
de la partición.
2. Partición efectuada por los coasignatarios.
Si el causante no hizo la partición, le corresponderá hacerla
a los coasignatarios, debiendo atenerse a las siguientes
reglas:
a) La partición debe ser de común acuerdo, y de manera
unánime.
b) Cuando los coasignatarios realizan la partición de común
acuerdo, ello deberá hacerse por ESCRITURA PÚBLICA, sobre
todo si al menos uno de los bienes es un bien raíz. Si solo
son bienes muebles, no será necesario otorgar la Escritura
Pública.
c) Si hay tres herederos y suscriben una compraventa, y la
firma los tres, no habrá infracción alguna a ninguna
disposición legal en este sentido.
d) Si son cinco herederos, y uno de ellos no está de acuerdo
en vender, necesariamente deberá iniciarse un juicio de
partición, sin perjuicio de que ha habido casos en que se
ha solicitado al juez la autorización de la compraventa,
estableciendo en dicha autorización que, del producto de
la compraventa, la parte que le corresponde al heredero
que se oponía a ella quede depositada en la cuenta
corriente del tribunal, para efectos de que sea retirada por
aquél heredero cuando lo estime pertinente.
Si bien, esta tramitación no está regulada en la ley de manera
expresa, dado que el resultado que consigue con ella es
prácticamente el mismo al que se llega mediante un juicio de
participación, se ha transformado en un practica que he
terminado siendo aceptada por nuestros tribunales.
3. Juicio de Partición.
Si los coasignatarios no logran ponerse de acuerdo para
realizar la partición, obligatoriamente deberán iniciar un
Juicio de Partición.
Aspectos básicos a considerar:
a) Se requiere que cualquiera de los coasignatarios
deberá interponer una ACCIÓN DE PARTICIÓN DE HERENCIA,
la cual es imprescriptible (artículo 1317 inc. 1°, última
parte: “…podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”).
b) La acción se ejercita por medio de un escrito,
presentado ante un Tribunal Civil, y en la que se solicita
que se cite a una “Audiencia de Designación de Juez
Partidor”.
c) Es un juicio doble: todas las partes son demandantes y
demandados a la vez.
d) El juicio de partición tiene como único objetivo
liquidar y distribuir los bienes.
e) El principio inspirador que informa al juicio de
partición es el de la Autonomía de la Voluntad, debido a
que el juez partidor tiene una intervención literalmente
eventual en este juicio, ya que su lógica descansa en que
los que se deben poner de acuerdo en la forma de liquidar
y distribuir los bienes son los herederos, pudiendo
intervenir sólo en la medida de que haya arbitrado todos
los medios legales de que dispone para que las partes
logren dicho acuerdo y este no se haya producido.
f) La designación del juez se hace supletoriamente con
cargo a las normas procesales de designación de
peritos.
Lo primero que el juez preguntará a las partes es si ellos
estuvieron de acuerdo en designar a alguien como árbitro;
si estas le dicen que no, será entonces el mismo juez quien
deba designarlo.
Hoy en día existe una nómina de árbitros dependiente de
cada Corte de Apelaciones y cada juez civil deberá
designar a árbitros que se encuentren en dicho listado.
157
g) El Juicio termina con la dictación de una sentencia
que, en materia de juicio de partición, es una sola,
pero consta de dos partes:
g.1 El Laudo: que contiene la decisión del asunto
controvertido, en orden a lograr su único objetivo:
liquidar y distribuir los bienes.
Corresponde al partidor, de oficio o a petición de
parte, citar a comparendos extraordinarios. Es
necesario notificar a las partes la citación a
comparendo y no es posible que en ellos se tomen
acuerdos sin la concurrencia de la totalidad de los
interesados.

g.2 La Ordenata: corresponde exclusivamente a aquellos k) Una vez que el juez acepte el cargo, citará a un primer
cálculos matemáticos mediante los cuales se da comparendo: en doctrina, más que primer comparendo
cuenta de la liquidación y distribución que está ordinario propiamente tal, debe denominarse
expuesta en el laudo. “Comparendo de Fijación de Bases de Procedimiento”.

h) Una vez designado el Juez Partidor, deberá prestar

juramento: sin este acto, la designación es nula. Así lo ha
entendido la doctrina.
i) Por regla general, el Juicio de Partición no puede
demorar más de dos años.
j) El juicio se lleva a cabo a través de comparendos, que
son audiencias orales que se clasifican en:
j.1 Comparendos Ordinarios: sólo pueden tener por
objeto la liquidación y distribución de los bienes.
Artículo 650 CPC: “Cuando se designen días
determinados para las audiencias ordinarias, se
entenderá que en ellas pueden celebrarse válidamente
acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos
en el juicio, aun cuando no estén presentes todos los
interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos ya
celebrados, o que sea necesario el consentimiento
unánime en conformidad a la ley, o a los acuerdos
anteriores de las partes.
Modificada la designación de día para las
audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras no
se notifique a todos los que tengan derecho de concurrir”.
j.2 Comparendos Extraordinarios: se llevan a efecto
sólo en la medida de que se produzca alguna
eventualidad que no sea precisamente tendiente a la
liquidación y/o distribución de los bienes.
Pueden existir materias que por su importancia, la
premura en resolverlas o porque la resolución que se
adopte exige la unanimidad de los pareceres,
requieran de un comparendo especial o
extraordinario.
158
IV. EL JUICIO DE PARTICIÓN.
Comienza con la aceptación expresa y el juramento que hace el
partidor de desempeñar fielmente su cargo, y continúa con la
celebración de las distintas audiencias verbales y la solución de
las cuestiones que se planteen.
¿Cuál es la principal de las operaciones de la partición?
La principal de las operaciones de la partición es la liquidación y
distribución de los bienes comunes.
El juicio de partición termina con la dictación de la sentencia del
partidor, denominada laudo y ordenata de partición.
1. Características del Juicio de Partición.
a) Importancia fundamental de la voluntad de las partes.
La partición es un híbrido: juicio-contrato.
b) Es un juicio doble.
En el juicio de partición no queda determinado a priori
quiénes son los demandantes y quiénes son los
demandados.
Cada comunero puede asumir el rol de demandante o de
demandado, según los casos.
b.1 Es un juicio complejo.
En él se pueden presentar tantos juicios simples
cuantas sean las cuestiones que se planteen y cuya
resolución deba servir de base a la partición y
distribución de bienes.
b.2 Es un juicio de cuantía indeterminada.
En efecto, aun cuando se conozca el valor de los
bienes partible.
2. Lugar dónde se sustancia el juicio de partición y
designación de actuario.
a) Se tramita en el lugar que las partes designen y, a falta de
esta determinación, en aquél donde se celebró el
compromiso.
b) Las resoluciones judiciales siempre deberán ser
autorizadas por un ministro de fe.
c) Respecto de los árbitros en general, este ministro de fe es
un actuario. Puede serlo:
c.1 Un secretario de los Tribunales Superiores de
Justicia;
c.2 Un notario; o
c.3 Un secretario de un juzgado de letras.
3. Los Honorarios.
Los honorarios de los actuarios son bajas generales de la
herencia.
Con respecto a ellos, es importante hacer las siguientes
observaciones:
a) En materia de partición, lo único que la ley previene es
que el árbitro sólo puede hacer una “Propuesta de
Honorarios”.
b) Además, en el juicio de partición, dicha propuesta no
puede efectuarse en el Laudo, sino solo en el primer
comparendo.
4. El Árbitro.
El árbitro debe ser un árbitro de derecho, sin perjuicio de que
los coasignatarios puedan acordar que éste sea un árbitro
arbitrador, siempre y cuando se cumpla con los siguientes
requisitos:
a) Que los coasignatarios sean mayores de edad; y
b) Que los coasignatarios tengan la libre administración
de sus bienes.
El árbitro debe fijar:
a) Los sujetos; y
b) El objeto (los bienes).
5. Tramitación del juicio de partición. Los Comparendos.
Artículo 649 CPC: “Las materias sometidas al conocimiento
del partidor se ventilarán en audiencias verbales,
consignándose en las respectivas actas sus resultados, o por
medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e
importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan. Las
resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapelables.”
Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos.
Cabe distinguir los siguientes comparendos:
a) Primer Comparendo.
b) Comparendos Ordinarios.
c) Comparendos Extraordinarios.
159
a) Primer Comparendo; Fijación de Bases.
a.1 Es citado por el partidor.
a.2 Su objeto es organizar la partición.
a.3 Debe notificarse personalmente o por el artículo 44
del CPC, por ser la primera del juicio.
a.4 En el primer comparendo los acuerdos deben tomarse
por la unanimidad de los interesados.
Generalmente se trata de dejar constancia de:
i. Quiénes son las partes del juicio.
ii. Si actuarán personalmente o representados.
iii. Domicilio de las partes.
iv. Concesión de la posesión efectiva y de su
inscripción y de las especiales de herencia
efectuadas.
v. Se fija la forma de las notificaciones: las
partes pueden elegir una forma especial de
notificación, pero para ello se requiere que
todos los coasignatarios asistan al acuerdo,
pues con solo uno de ellos que no asista, el
acuerdo que los coasignatarios asistentes
hayan tomado en cuanto a esa “forma especial”
de notificación no tendrá validez alguna. Y en
caso de que ello así ocurra, operará una norma
supletoria, en cuya virtud la forma de
notificación que deberá regir será la notificación
personal. Para estos casos, la mejor técnica
para poder optar a la elección de una forma
especial de notificación sería suspender esa
audiencia a la que uno o más coasignatarios
hayan faltado y citar a una nueva, en la que, si
asisten todos, puedan estar finalmente todos
ellos de acuerdo en la forma especial de
notificación que decidan.
a.6 Las adjudicaciones de bienes raíces deben
vi. Se fija la fecha y la hora de los comparendos
ordinarios.
vii. Se aprueba el inventario que se haya hecho
de los bienes.
a.5 En cuanto al inventario de los bienes.
En este primer comparendo de fijación de bases, los
coasignatarios de común acuerdo deben confeccionar
un inventario de los bienes. Normalmente, en la
práctica ello no ocurre, ya que el Código no menciona
el inventario de los bienes entre los requisitos de la
partición amigable, y como las formalidades son de
derecho estricto, no es dable exigirlo.
Pero como ya hemos señalado, en un juicio de
partición el árbitro debe fijar con absoluta claridad
quiénes son los sujetos en éste –los herederos–, como
así mismo el objeto; vale decir, los bienes hereditarios
que forman parte de la partición.
En el inventario –destinado a dar cuenta de cuáles
son los bienes que, según se tenga conocimiento,
pertenecen al causante–, se les debe asignar a todos
ellos un valor, lo que se realiza a través de una
tasación, que estrictamente deberá, a su vez,
establecerse de común acuerdo entre los
coasignatarios. Especialmente para el caso de los
bienes raíces, pueden incluso acordar valores que no
necesariamente deban ser los de su avalúo fiscal.
Con todo, el total numérico que se obtenga del
inventario acordado no es definitivo, pues en la
medida de que posteriormente se acompañen
antecedentes (tasaciones o informes de peritos) que
den cuenta del real valor de los bienes, dicha
totalización podría ser eventualmente alterada.
No obstante, lo que interesa es señalar que –visto
desde una perspectiva civil–, el total del inventario
generará la figura que permite determinar a cuándo
ascienden:
i. La mitad legitimaria;
ii. La cuarta de mejoras; y
iii. La cuarta de libre disposición.
reducirse a escritura pública.
El artículo 687, inc. 3°, del Código Civil, dispone la
inscripción en el registro del Conservador del “acto de
partición” en lo relativo a cada inmueble o parte
adjudicada.
160
 Por su parte el Código de Procedimiento Civil
establece que todo acuerdo de las partes o decisión
del partidor que contenga adjudicación de bienes
raíces debe reducirse a escritura pública, y sin esta
solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces (artículo 659, inc. 2°
CPC).
b) Derecho de los comuneros para que el valor de la
adjudicación se impute a su haber.
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del
adjudicatario; éste tiene derecho a que se impute a su
haber el valor de los bienes que se adjudican. Es lógico
que así sea porque no sería racional que el partícipe
debiera pagar el valor de la adjudicación y entregar un
dinero que, a la postre, debe serle restituido al efectuarse
la distribución.
b.1 ¿Deben pagar intereses por dichas
adjudicaciones?
Artículo 661. CPC: “Los valores que reciban los
comuneros durante la partición a cuenta de sus
derechos devengarán el interés que las partes fijen, o
el legal cuando tal fijación no se haya hecho, sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las
leyes”.
b.2 El asignatario puede resultar alcanzado con las
adjudicaciones que se le hagan.
Se llama alcances en la participación aquella suma
de dinero que en virtud de adjudicaciones hechas al
asignatario exceda de la cuota que en definitiva le
correspondía a éste.
Frente a esto, nace para el asignatario alcanzado la
obligación de pagar el alcance.
Para garantizar el pago de ellos, el CPC establece
algunas medidas, entre ellas, la hipoteca legal.
i. Hipoteca Legal.
En la medida de que se tenga con claridad el
valor total de los bienes hereditarios, como
producto de la tasación previa en que de ellos
han estado de acuerdo los copartícipes, será
posible determinar a su vez cuál es el valor de
la cuota ideal que a cada uno de ellos
corresponde.
En este sentido, es importante tener en
consideración lo señalado por el artículo 660
del CPC, según el cual cada comunero podrá
adjudicarse bienes cuyo valor ascienda hasta
un 80% del valor de su haber probable. Esto
significa que cada comunero no dispone
precisamente del valor de su cuota ideal para
adjudicarse bienes, sino solo de hasta un 80%.
En consecuencia, los partícipes deben pagar de
contado el valor en que los bienes adjudicados
excedan del 80% de su haber probable.
i.1 ¿Cuál es el efecto si el partícipe no
paga de contado el valor del bien que
se ha adjudicado?
Primeramente, es preciso señalar que lo
que falta para completar el valor del bien
que el partícipe ha de adjudicarse se
denomina alcance.
Si no pudiere pagar ese exceso, por el
sólo ministerio de la ley se habrá
constituido una hipoteca, con la cual se
ha de garantizar el pago de dicho exceso.
Eso es lo que se conoce como hipoteca
legal de alcances. Así lo previene el
artículo 660 del CPC.
En todo caso, cabe hacer presente que
en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad, los comuneros pueden
acordar no pagar el exceso.
Lo anteriormente señalado tiene gran
relevancia, en atención a que, como ya
dijimos, todos los comparendos del
juicio de partición tienen esencialmente
el mismo fin; esto es liquidar y distribuir
bienes; por ende, en cualquiera de ellos
puede darse la posibilidad de que uno o
más coasignatarios se adjudiquen algún
bien raíz; de hecho, en el propio
comparendo de fijación de bases ya es
posible que ello acontezca.
161
 Artículo 660 CPC: “Salvo acuerdo
unánime de las partes, los comuneros
que durante el juicio divisorio reciban
bienes en adjudicación, por un valor que
exceda del ochenta por ciento de lo que
les corresponda percibir, pagarán de
contado dicho exceso.
La fijación provisional de éste se hará
prudencialmente por el partidor.”
El artículo 662 del CPC dispone: “En
las adjudicaciones de propiedades raíces
que se hagan a los comuneros durante
el juicio divisorio o en la sentencia final,
se entenderá constituida hipoteca sobre
las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague al contado el
exceso a que se refiere el artículo 660.”
El Conservador de Bienes Raíces tiene la
obligación de inscribir esta hipoteca al
efectuar la inscripción de la
adjudicación.
El monto de la hipoteca, cuando la
adjudicación se hace en la sentencia
final, podrá conocerse con exactitud,
porque en ella se determina la cuantía
del alcance en contra del adjudicatario.
Cuando tiene lugar en el curso del juicio,
el monto es necesariamente
indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra
caución equivalente, calificada por el
partidor (artículo 662, inc. 2º CPC).
i.2 ¿En qué sede se debe efectuar la
ejecución de la hipoteca legal de
alcance?
No existe sustento legal específico en
cuya virtud sostener en qué sede ha de
llevarse a efecto la ejecución de esta
hipoteca.
Sólo en atención a lo que ha dicho la
doctrina mayoritaria y la jurisprudencia
en general, es posible sostener que si en
un juicio de partición se ha quedado
constituido una hipoteca legal de
alcance sobre un bien inmueble, su
ejecución debe llevarse a efecto en sede
civil, y no en sede arbitral, lo que el Prof.
Eduardo Figueroa no comparte.
c) Obligación legal del árbitro en el comparendo de
fijación de bases.
En el primer comparendo de fijación de bases, debiese
existir un pronunciamiento referente al cese del goce
gratuito de bienes.
¿Qué debe decir ese pronunciamiento?
c.1 Una posibilidad es que todos los coasignatarios
pueden acordar en no cobrar a aquél comunero que
esté ocupando ese bien raíz, de lo cual debe quedar
constancia.
c.2 Pero también pueden ponerse de acuerdo en cobrarle,
a título de arrendamiento, y en beneficio de toda la
comunidad hereditaria, acuerdo del cual también se
deberá dejar constancia.
6. Liquidación y Distribución de los Bienes Comunes.
Artículo 1337: “El partidor liquidará lo que a cada uno de
los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de
los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que
siguen:”.
La partición se descompone en dos actos:
a) Liquidación de los bienes: se determina cuánto le
corresponde a cada interesado; y
b) Distribución de los bienes: los bienes comunes son
adjudicados a cada asignatario en forma tal que
correspondan a los derechos que cada uno tenga en la
partición. Se traduce en la formación de hijuelas de cada
interesado.
162
a) Liquidación de los bienes comunes.
a.1 Determinar a cuánto asciende los bienes comunes, y
la cuota o parte que en esta suma le corresponde a
cada indivisario.
a.2 Para proceder a la liquidación, que previamente se
determinen por la justicia ordinaria, en caso de
conflicto, los derechos de los comuneros y cuáles son
los bienes comunes.
a.3 También es previa la separación de patrimonios.
a.4 Hecho lo anterior, el partidor procede a liquidar el
acervo efectuando las bajas generales de la herencia.
a.5 Luego, si es del caso, deberá formar los acervos
imaginarios.
a.6 Al final de lo anterior, calculará, en conformidad a las
disposiciones del testamento o de la ley, cuánto
corresponde a cada indivisario.
b) Distribución de los bienes.
Su objeto es repartir los bienes indivisos entre los
comuneros hasta enterar la cuota de cada cual.
El legislador señala, a fin de distribuir los bienes, las
siguientes reglas:
1. En primer lugar, deberá estarse a la voluntad de las
partes.
2. A falta de acuerdo de las partes, entran a jugar las 11
reglas del artículo 1337. Si los bienes admiten
cómoda división, se aplican las reglas 7ª, 8ª y 9ª del
precepto.
3. Si los bienes no admiten cómoda división se sacan a
remate.
4. Reglas sobre la división de los predios.
5. Constitución de usufructos, usos o habitaciones.
6. Ley N°19.585; Regla 10ª agregada: preferencia a favor
del cónyuge sobreviviente respecto del inmueble en el
que residía.
7. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación
judicial, aun cuando existan incapaces.
b.1 Deberá estarse a la voluntad de las partes.
Artículo 1344: “El partidor se conformará en la
adjudicación de los bienes a las reglas de este título,
salvo que los asignatarios acuerden legítima y
unánimemente otra cosa.”
b.2 A falta de acuerdo de las partes, entran a jugar las
11 reglas del artículo 1337. Si los bienes admiten
cómoda división, se aplican las reglas 7ª, 8ª y 9ª del
precepto.
i. Regla 7ª: “En la partición de una herencia o de lo
que de ella restare, después de las adjudicaciones
de especies mencionadas en los números
anteriores, se ha de guardar la posible igualdad,
adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que a los
otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa
partible”.
ii. Regla 8ª: “En la formación de los lotes se
procurará no sólo la equivalencia sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado
de no dividir o separar los objetos que no admitan
cómoda división o de cuya separación resulte
perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y
legítimamente los interesados”.
iii. Regla 9ª: “Cada uno de los interesados podrá
reclamar contra el modo de composición de los
lotes, antes de efectuarse el sorteo”.
Ejemplo: Si existe un Fundo de 3 cuadras, 3
acciones de X S.A. y $3, y existen 3 herederos
por partes iguales, a cada uno se le deberá
formar una hijuela con 1 cuadra del fundo, 1
acción y $1. El legislador busca que los bienes
se dividan en naturaleza.
b.3 Si los bienes no admiten cómoda división se sacan
a remate.
Puede suceder que no pueda cumplirse el anhelo del
legislador, de dividir en naturaleza los bienes, por
imposibilidad en la división, porque no sea cómoda o
porque haga desmerecer el valor del bien.
163
Artículo 1337, Regla 1ra: “Entre los coasignatarios de iii.
una especie que no admita división, o cuya división la
haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el
que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de
licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos
los coasignatarios a prorrata.”
i. El remate puede ser:
i.1 En privado entre los coasignatarios; o
i.2 Con admisión de postores extraños.
ii. Basta que un indivisario lo pida para que se
deba hacer con admisión de postores
extraños.
ii.1 Si se hace en privado: la especie
siempre corresponderá a un asignatario,
y por tanto, siempre existirá
adjudicación de ella.
En este caso hay adjudicación.
iv.
ii.2 Si se hace con admisión de extraños:
podrá corresponder a un asignatario o a
un tercero extraño.
En este caso hay compraventa.
Artículo 1337, Regla 2da: “No habiendo
quien ofrezca más que el valor de tasación
o el convencional mencionado en el
artículo 1335, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la adjudicación de una
especie, el legitimario será preferido al que
no lo sea.”
El producto de la subasta viene a
reemplazar en la indivisión al bien
subastado y se reparte entre los
comuneros a prorrata de sus cuotas.
Pero si el bien es adjudicado a un
comunero, éste no lo paga en dinero,
sino se le imputa su valor a su cuota en
la comunidad.
¿El árbitro puede decretar una medida
precautoria?
En la versión revisada, corregida y aumentada
del libro “Juicio Arbitral” de don Patricio Aylwin
Azocar, se señala que los jueces árbitros poseen
actualmente un imperio limitado; no obstante
lo cual, en doctrina no se discute que en sede
arbitral sea posible solicitar que se decrete y se
lleve a efecto una medida precautoria referente
a un bien raíz.
En virtud del imperio que en esta materia
poseen los jueces árbitros, podrá hacer efectivo
el cumplimiento de la medida precautoria sin la
necesidad de que pase ante ningún juez civil.
En la práctica, si el juez árbitro decreta una
medida precautoria, su sola sentencia referente
a dicha cuestión se remite por oficio al
Conservador de Bienes Raíces respectivo, el que
por ley está obligado a efectuar la inscripción
que corresponda. Así lo ha reconocido, de
hecho, la propia jurisprudencia.
Cuestión importante en cuanto a la
adjudicación.
En las fuentes que sirvieron de base al Código
Civil chileno, la adjudicación era título
traslaticio de dominio. Sin embargo, Andrés
Bello alteró esta regla, y hoy en día la
adjudicación y la sentencia de adjudicación
dictada por un juez árbitro tiene un efecto
declarativo que además es de carácter
retroactivo. En ese sentido, se debe entender
que el heredero que se adjudique un bien –
independientemente de si es mueble inmueble–
es dueño desde el momento exacto en que el
causante falleció. De ahí que nuestra doctrina
ha sostenido que el efecto declarativo y
retroactivo de la partición es la más grande
ficción que existe en nuestra legislación.
Cuando la doctrina señala que el derecho real de
herencia tiene vida efímera, es precisamente por el
hecho de que al derecho de dominio que tenía el
causante, el derecho que inmediatamente lo sigue
es el derecho de dominio del heredero, de lo que es
posible inferir que el derecho real de herencia solo
subsiste hasta el instante en que se verifica la
adjudicación.
164