ENSAYO ACERCA DEL CONTROL SEGÚN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHO

SOCIETARIO. RELACIÓN, DIFERENCIAS Y EFECTOS CONTROL

En Colombia, tanto la Superintendencia de Sociedades como la Superintendencia de Industria y

Comercio, son, además de autoridades administrativas, jueces.

control societario puede influir en el del derecho de la competencia

Control; Derecho Societario; Derecho de la competencia; Libre competencia; Concentración

empresarial; Democratización de la economía

Lo que inicia siendo un control societario puede derivar en una concentración empresarial bajo la
perspectiva de la libre competencia que obligue a los implicados en esta operación a informar o
notificar a la autoridad de libre competencia sobre esta, ya sea que se cumplan unos presupuestos
u otros.

el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se define el control como: “(…) la
posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o
terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la
empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de
la empresa” . Asimismo, en Resolución 3085 de 2015, la SIC manifestó que para efectos de
determinar la existencia de control competitivo, la SIC “no tiene que demostrar que el presunto
controlante efectivamente haga uso de la influencia que tiene sobre la empresa, ni demostrar que
la ha ejercido en el pasado. Por ende, es suficiente con que la posibilidad de influenciar exista para
que se configure el control”

vista del D.S, en los términos de los arts. 260 y 261 del C.Co, se podrá hablar de que la empresa
controlante y la empresa controlada constituyen un solo agente para el derecho de la
competencia11. Ejemplo de esto es la fusión que desde una óptica jurídica societaria, es aquella
“unión estrecha entre sociedades, de manera que sólo subsiste una persona jurídica que absorbe
los patrimonios de las otras sociedades participantes en la operación”12 y; en términos
económicos es una forma de concentración empresarial13 en la que se ven como un solo agente
económico que importa al estudio de la libre competencia.

La Ley 222 de 1995 define en su art. 26 (art. 260 C.Co) que una sociedad será subordinada o
controlada cuando “su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se
denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo
caso se llamará subsidiaria”

el contexto del derecho de la competencia, “la noción de control debía definirse como la
posibilidad que tiene una empresa de influenciar o incidir en el desempeño competitivo de otra,
independientemente del vínculo jurídico que existe entre ellas. Sobre el particular destacó que en
el D.C, el concepto “busca determinar aquellas situaciones en las que una empresa pueda afectar
o influenciar el desempeño competitivo de otra, y así restringir de manera indebida la
competencia afectando los consumidores y la eficiencia económica”

mientras que en el D.S, el concepto de Control busca darle “transparencia a las relaciones
comerciales y evitar que las sociedades sean utilizadas como vehículo de fraude, tal como ocurre
con la imbricación accionaria”34. Así las cosas, lo relevante en el primer caso son los efectos que
pudiera tener la influencia en las condiciones de la libre competencia.

el control conjunto consiste “en el poder que detentan dos o más accionistas minoritarios o un
accionista minoritario y otro mayoritario sobre una empresa, lo que implica que estos
deben ponerse de acuerdo para adoptar decisiones estratégicas”36, y el control exclusivo
“es aquel poder que tiene un accionista de influenciar el desempeño competitivo de la
misma”

Según esto, en aquellos casos en que la situación derivada del control societario tenga la
capacidad influir en la competencia, es decir, que una empresa influya sobre la conducta
competitiva de otra, podrá dar lugar al control en el derecho de la competencia

Monopolios

Los monopolios, esa falla de mercado que radica en un gran poder acumulado en un agente
capaz de controlar los precios y poner barrera a los bienes de un país, son los que parecen
definir y describir los diferentes sectores de la economía colombiana. Cabe resaltar que los
monopolios en Colombia trascienden las fronteras de la economía para inmiscuirse en la
política y directamente afectar la situación social que atraviesa el país. En Colombia el
gobierno hace un buen tiempo parece haber renunciado a su papel de poder público para
convertirse en un árbitro de diferentes intereses comerciales.

Para empezar a ilustrar la situación habrá que hacer un diagnóstico en general de lo que ocurre
con los diferentes sectores. Por poner un ejemplo, el paraíso de monopolios en el que nos
sumergimos toma sentido cuando nos damos cuenta que sólo en el sector financiero existen 3
conglomerados internacionales y 5 nacionales que mantienen las tasas de intermediación más
altas del mundo, con niveles superiores al 12% anual, que a su vez le genera ni más ni menos
que ganancias cercanas a 20 billones de pesos a dichos conglomerados. Primer síntoma del
control de precios y ganancias, típico de los monopolios por definición.

La condición se extiende al sector minero energético, donde los 6 consorcios internacionales

que manejan el sector le dejan al país ni más ni menos que las regalías más bajas de todo el
continente, sin contar con el desastre ecológico asociado a la actividad, como lo han sido los
casos del carbón y el petróleo.

Para seguir ilustrando el particular panorama de los sectores de la economía, las

multinacionales de los principales insumos agropecuarios como lo son las semillas, fungicidas,
insecticidas o abonos insecticidas han encontrado en Colombia el escenario ideal para alzar
sus precios por encima del resto de países de la región, con niveles que duplican o triplican a
los de países como Venezuela o Ecuador.

Cuando nos enteramos que los 5 laboratorios más grandes del país, productores de
medicamentos esenciales para tratamientos tales como hepatitis, cáncer, sida, diabetes y otras
enfermedades someten al país a precios de usura que oscilan entre 100 y 1000 veces por
encima de sus propios costos de producción, refugiándose en el monopolio de las patentes y
por ende impidiendo que las personas pobres tengan mucho menos acceso a los mismos, las
cifras publicadas por Health Action International toman todo el sentido del caso. Todo lo
anterior ha sido increíblemente favorecido por algo que la mayoría de
colombianos recordarán como el emblema de una campaña política, ni más ni menos que la
famosísima “confianza inversionista” que a decir verdad no suena muy convincente si se
analiza lo que ocurre detrás de la misma. Quien sabe en qué parte de la confianza inversionista
quedan las ridículas regalías que el “boom” minero le deja al país y ni hablar de la confianza
inversionista en el sector financiero, o en el mismísimo sistema de salud que cada día que pasa
demuestra su insostenibilidad y exclusión en su máxima expresión.

“Prosperidad para todos”, el emblema de la primera campaña presidencial de otro personaje

que a su vez no nos explica en qué parte de la compleja competencia monopolística está el
desarrollo social, el crecimiento para la sociedad o incluso en donde quedamos “todos”
cuando el país se rinde a que los monopolios cada vez tengan más y más poder. En la
“prosperidad para todos” resulta difícil encontrar crecimiento económico a favor al bienestar
de la población, más difícil aun encontrar algo que se aleje de la larga historia de monopolios
en la que estamos sumergidos con grandes barreras para entrar y fomentar la competencia.

A decir verdad y a estas alturas, es muy difícil encontrar actividades económicas en Colombia
donde opere el libre juego de las fuerzas del mercado, que si bien no es del todo convincente,
constituye una forma mucho más justa en términos de regulación de precios y producción que
la que puedan representar los monopolios que abundan en Colombia. Así, la cosa parece muy
complicada.

En Colombia no existe ninguna figura jurídica equivalente al monopolio en los términos antes
señalados, pero tampoco existe una prohibición legal expresa de formar este tipo de alianzas.
Es así como el concepto 034071 del 20 de Diciembre del año 2017, estableció que para
normalizar los derechos adquiridos en un monopolio estos deben equipararse a los derechos
fiduciarios en Colombia, todo ello de conformidad con el mandato contenido en parágrafo del
artículo 37 de la Ley 1739 la cual data del año 2014.
Es importante traer a colación que de acuerdo con el artículo 271-1 del ET, el cual fue
modificado por el artículo 117 de la Ley de Reforma Tributario Estructural 1819 del año 2016,
los derechos fiduciarios se reconocerán de acuerdo a lo establecido por el numeral 2do. del
artículo 102 del ET.
Para determinar el valor patrimonial que tendrán para el fideicomitente se tomará en cuenta la
participación de éste en el patrimonio del fideicomiso, al cierre del ejercicio o en la fecha de
declaración.
Pese a esto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en lo adelante Dian) en su
antes mencionado concepto 034071 del año 2017, al indicar la norma que se debe aplicar, cita
lo contemplado en el numeral 1ero. del artículo 102 del ET y no lo previsto en el numeral 2do.,
indicando con ello que los derechos en términos fiduciarios poseerán el costo final y las
mismas condiciones tributarias de todos los bienes y derechos sumados al patrimonio
autónomo

la libre competencia como un derecho apliaron los tipos de conducta sujetos a la ley de
competencia y perfeccionaron las normas legales que se aplican a esa conducta.

https://blogs.elespectador.com/economia/el-mal-economista/el-negocio-de-los-monopolios-en-
colombia

https://clauserp.com/blog/el-monopolio-y-su-normalizacion-en-colombia/

https://www.ambitojuridico.com/noticias/educacion-y-cultura/la-nocion-de-control-en-el-
derecho-de-la-competencia

https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/5029/6855#toc
https://www.supersociedades.gov.co/doctrina-jurisprudencia/Doctrina-
Supersociedades/Documents/Guia_de_litigio_societario_con_garantias_mobiliarias.pdf

https://www.supersociedades.gov.co/doctrina-jurisprudencia/Doctrina-
Supersociedades/Documents/Guia_de_litigio_societario_con_garantias_mobiliarias.pdf

http://www.scielo.org.co/pdf/esju/v19n2/0124-0579-esju-19-02-00157.pdf

https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Jurisprudencia/S_Int
erbolsa_25_04_2017.pdf

https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Paginas/2014/La-dificil-liquidacion-de-
Interbolsa.aspx

https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-08.pdf

http://vitela.javerianacali.edu.co/bitstream/handle/11522/3051/Flexibilizacion_derecho_societari
o.pdf?sequence=1

https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_ivc/CartillasyGuias/Guia_Practica_RegimenMatr
icesySubordinadas.pdf

https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/12026/OrtegaOrozco_Yesenia_MayaGil_
MariaCamila_2016.pdf?sequence=2

https://www.up.edu.pe/UP_Landing/alacde2017/papers/31-El-control-societario-Colombia.pdf