SEGUNDA PARTE DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN PARTICULAR.

SOCIEDAD
COLECTIVA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SOCIEDADES EN COMANDITA

Avanzado el estudio de las sociedades comerciales en sus aspectos y elementos

generales, en esta tercera parte se analizará cada uno de los tipos societarios
contemplados en la legislación chilena, desde su constitución hasta su término y
liquidación. En este primer volumen, en concreto, se abordará el estudio de las
sociedades personalistas, colectiva, de responsabilidad limitada y comandita simple, a lo
que se sumará el análisis de un tipo societario híbrido, como es la sociedad en
comandita por acciones. Las sociedades de capital, por su parte, serán estudiadas en el
volumen 2 de este Tomo II.

A la noción de sociedad personalista nos hemos referido supra , al revisar las distintas
clasificaciones que admite el contrato de sociedad en el derecho chileno. En ellas,
reitero, la identidad y cualidad del socio constituye el elemento configurador del tipo
societario, que lo define precisamente como contrato intuitus personae y lo diferencia
de las sociedades intuitus pecuniae, distinguiéndose en este primer grupo la sociedad
colectiva, la comandita simple y por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada.

1. CONCEPTO DE SOCIEDAD COLECTIVA

La sociedad colectiva se concibe como una comunidad de trabajo en donde todos los
socios son sus gestores natos 187, en donde todos los socios son obligados a contribuir
con su esfuerzo personal aun cuando no todos ellos aporten capital, como ocurre con el
socio industrial.

Se refiere a la sociedad colectiva el artículo 2061 inciso 2º del C.C., señalando que
"es aquella en que todos los socios administran por sí, o por un mandatario elegido de
común acuerdo". El mismo concepto se reitera en el art. 385 del C. de C., según el cual
"La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios y éstos
pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños".
Ambas definiciones legales son sin embargo incompletas, desde que no incluyen una de
las características fundamentales de este tipo societario como es la responsabilidad de
los socios. Como se dijo supra, tanto en la sociedad colectiva civil como en la comercial
la responsabilidad de los socios es ilimitada e indefinida; pero mientras en las primeras
esa responsabilidad recae en los socios a prorrata de sus aportes (art. 2095 del C.C.), en
las mercantiles tal responsabilidad es solidaria e irrenunciable e inderogable (art. 370
del C. de C.).

Por lo anterior, puede definirse como colectiva comercial la sociedad que se forma
por socios que ejercen el comercio bajo su nombre colectivo y que responden ilimitada,
indefinida y solidariamente de las obligaciones de la sociedad, la que es administrada
directamente por aquéllos o por mandatarios elegidos de común acuerdo para dicho
fin.

Resulta innecesario, entonces, que los socios manifiesten explícitamente en el

contrato que la sociedad es una colectiva , pues se trata de un tipo societario genérico
que existirá cada vez que se reúnan los elementos o requisitos legales para ello, incluido
el carácter comercial de su objeto. Su carácter comercial , además, dependerá del objeto
que los socios le asignen en el acto fundacional, de manera que si éste consiste en la
realización de actos de comercio, de aquellos contemplados en el art. 3º del C. de C., la
sociedad como tal será comercial. Por contrapartida, si tales actos no encuadran en el
elenco taxativo de la norma citada, la sociedad será civil aun cuando sus socios
individualmente considerados sean comerciantes, sin importar por ende la
denominación de comercial que éstos puedan darle en el estatuto social. Así, por
ejemplo, "una sociedad cuyo objeto es la explotación y beneficio de pertenencias
mineras, explotación y reconocimientos de minas, organización de sociedades mineras,
adquisición de minas, etc., es una sociedad de carácter civil. La calidad de
comerciantes que en la escritura social se atribuyen los socios organizadores de la
sociedad no da a ésta, por sí sola, carácter mercantil "188 .

2. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

Como se acaba de señalar, en la sociedad colectiva comercial los socios son

solidariamente responsables por las obligaciones válidamente contraídas por la
sociedad. Así lo señala expresamente el art. 370 inc. 1º del C. de C., según el cual "Los
socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de
todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social", agregando luego, en
su inciso 2º, que "En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en
las sociedades colectivas".

La norma citada precisa entonces el momento a partir del cual los socios se entienden
obligados solidariamente para con los terceros que contraten con la sociedad, al señalar
que tal vinculación obligacional surgirá desde el momento mismo en que aquellos se
encuentren "indicados en la escritura social" . En otros términos, la ley no exige aquí
que la escritura pública de constitución o modificación social se encuentre debidamente
inscrita en extracto, según se verá más adelante, sino sólo que ésta se haya otorgado con
la indicación ya dicha, de manera que basta con que los socios figuren en la misma —se
haya inscrito o no— para que resulten solidariamente responsables ex lege frente a
terceros.

Distinta tendrá que ser la solución, sin embargo, tratándose del extremo opuesto de
este vínculo obligacional, esto es, del momento en que dicha responsabilidad solidaria
del socio se extingue respecto de terceros. De seguirse el criterio normativo apuntado
supra , en efecto, que hace responsables a los socios colectivos "indicados en la
escritura social" , bastaría con que éstos modificasen el estatuto social, excluyendo a
alguno(s) de ellos de la sociedad, para que — mutatis mutandis — la responsabilidad
solidaria del (los) mismo(s) terminase in actum , sin necesidad de inscripción ni medida
alguna de publicidad respecto de terceros.

Por lo anterior, nos parece que el criterio consignado en el art. 370 inc. 1º del C. de C.
debe armonizarse con lo que señala a su turno el art. 24 del C. de C., cuando señala —
en lo que aquí interesa— que las escrituras sociales de que no se hubiere tomado razón
en el Registro de Comercio no producirán efecto alguno entre los socios, agregando que
en todo caso "los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios
sur tirán pleno efecto respecto de terceros". En consecuencia, el socio que se retira será
responsable hasta que la respectiva escritura de modificación social sea válida y
oportunamente inscrita en extracto en el Registro de Comercio, al margen de la
inscripción social practicada en el mismo Registro. Todos los actos y contratos
celebrados por la sociedad antes de ese momento, por ende, llevarán incorporada la
responsabilidad solidaria de sus socios colectivos.

Lo mismo deberá aplicarse al caso de disolución definitiva de la sociedad.

Coincidimos en este parte con Puelma189 , cuando afirma que la subsistencia de la
personalidad jurídica de la sociedad colectiva comercial, después de su disolución, se
refiere únicamente a los actos y gestiones necesarias para llevar a cabo su liquidación,
de manera que la responsabilidad solidaria que pregona el art. 370 ya citado no se
extiende a este estadio de existencia de dicha personalidad.

2.1. Situación del ex socio

Cuando un socio cede por acto entre vivos su condición de tal en la sociedad, el
tercero cesionario que ingresa a la misma asume esa misma posición jurídica de socio,
adquiriendo por ende tanto los derechos del socio cedente cuanto sus obligaciones y,
entre ellas, la de responder solidariamente por las obligaciones sociales. Como apunta
Ripert190 , "La responsabilidad personal y solidaria deriva de la calidad de socio
colectivo. Quien reviste esta calidad, es responsable de todo el pasivo social y el que la
abandona, continúa, sin embargo, obligado por el pasivo existente (...). Quien entra en
una sociedad colectiva ya constituida toma a su cargo personal el pasivo existente en el
momento de su incorporación. Quien se retira de la sociedad con el consentimiento de
los demás, queda obligado por el pasivo frente a los acreedores. Pero no lo será por el
pasivo que se produzca con posterioridad a la fecha de su separación, a condición de
que ésta haya sido publicada (inscrita) y sólo se tendrá en cuenta la fecha de publicación
(inscripción)" (los paréntesis son propios).

2.2. Herederos del socio fallecido

La responsabilidad que contempla el art. 370 del C. de C. también se hará extensiva a

los herederos del socio, siempre y cuando la obligación social hubiere sido anterior a su
fallecimiento y, en todo caso, sin perjuicio de las situaciones especiales que
mencionaremos a continuación:

a) Si el socio fallece con posterioridad al nacimiento de la respectiva obligación

social, y en el estatuto social se ha pactado que la sociedad continúe con los herederos
de aquél y los socios sobrevivientes (art. 2013 del C.C.), la responsabilidad del primero
se transmitirá a sus herederos (art. 1097 del C.C. Lo anterior, claro está, es sin perjuicio
del derecho a repudiar la herencia del socio, pues en tal caso la ley entiende que el
heredero que repudia no ha llegado a poseer jamás dicha herencia (art. 700 inc. 2º del
C.C., en relación con los arts. 1225 y ss. del mismo Código); y todo sin perjuicio, a su
vez, del derecho de los acreedores contemplado en el art. 1238 del C.C.

b) Por el contrario, si la obligación social surge con posterioridad al fallecimiento del

socio indicado en la escritura social, no existirá responsabilidad alguna para los
señalados herederos. Con todo, nos parece que si dicho fallecimiento involucra además
la disolución de la sociedad, los socios sobrevivientes y los herederos del socio fallecido
serán siempre responsables frente a los terceros por las obligaciones contraídas por la
sociedad, con posterioridad al fallecimiento, en tanto y en cuanto no se cumpla con las
formalidades que contempla en tal sentido el art. 350 inc. 2º del C. de C. En tales casos,
en fin, la obligación de dar cumplimiento a esas formalidades se transmite también a los
herederos del socio difunto, quienes deben asumirla de la misma forma que los socios
restantes.

2.3. Alcances de la solidaridad de

los socios y su diferencia con la solidaridad pasiva
como modalidad de los actos jurídicos

Por último, y considerando la radical separación que existe entre la sociedad y sus
socios individualmente considerados, consagrada expresamente por el art. 2053 inc. 2º
del C.C., nos parece que los acreedores de la sociedad deben perseguir el cumplimiento
de las obligaciones sociales primero contra esta última, siendo los socios verdaderos
fiadores solidarios de la misma191 . El art. 370 del C. de C., en efecto, contempla una
solidaridad entre los socios respecto de los terceros que contratan con la sociedad, y no
entre aquellos y la sociedad, situación esta última que implicaría además una
identificación sin base dogmática entre el estatuto de responsabilidad que se asigna a los
socios de una sociedad válidamente constituida —por una parte— y el que se establece
—por la otra— en el art. 356 del C. de C., para el caso de tratarse de una sociedad de
hecho sin personalidad jurídica.

La situación recién planteada, por lo demás, es similar a la que presenta la solidaridad

cambiaria a que se refiere el art. 79 inc. 1º de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio
y Pagaré, cuando señala que "Todos los que firman una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al
portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses". Pese a ello, sin embargo, la
doctrina es coincidente al reconocer que la solidaridad de que trata esta norma no opera
de forma idéntica a la solidaridad pasiva, como modalidad de los actos jurídicos en el
Derecho Civil, pues los endosantes sólo responden del pago de la letra en la medida que
los obligados principales, librador y aceptante, no lo hayan hecho. No son, por ende,
codeudores solidarios de la letra en cuanto tal, "sino más bien fiadores solidarios que
sólo pueden ser perseguidos en defecto del pago por el deudor principal (...)"192 .

En el mismo sentido recién apuntado parece discurrir también el art. 51 de la Ley de

Quiebras, Libro IV del C. de C. —LQ—193 , al regular la figura de la extensión de la
quiebra en el caso de la sociedad colectiva y comandita comerciales. La norma citada,
en efecto, subordina precisamente la quiebra de los socios colectivos o gestores (y
eventualmente comanditarios) a la quiebra de la sociedad, dejando incluso a salvo el
derecho de aquellos en orden a desligarse de la señalada solidaridad por la vía del
convenio judicial preventivo (art. 203, Libro IV del C. de C.), lo que a nuestro juicio
demuestra que también en este caso el legislador ha tenido en cuenta el principio de
separación radical entre la sociedad y sus socios, antes mencionado. De seguirse la tesis
contraria, en fin, habría de entenderse que el título ejecutivo contra la sociedad lo es
también contra el socio colectivo y que aquél, por lo mismo, habilitaría para declarar la
quiebra de este último ex art. 43 Nº 1 de la LQ, sin necesidad de declarar también la de
la sociedad. Tal postulado, sin embargo, se aparta por completo del texto del art. 51 de
la LQ, recién citado, y contraviene el principio fundamental de separación entre la
sociedad y sus socios, ya mencionado.

La jurisprudencia, con todo, se ha mostrado vacilante en este sentido, con soluciones

que van de un extremo al otro.
 a) Destacando por un lado el derecho de los acreedores para dirigirse indistintamente
contra la sociedad o sus socios colectivos, la Corte Suprema ha señalado por ejemplo:

"Es de la esencia de toda sociedad colectiva comercial que los socios colectivos sean
responsables solidariamente de todas las obligaciones contraídas bajo la razón
social.

(...) Por lo tanto, el acreedor de la obligación contraída bajo la razón social puede
dirigir su acción tanto contra la sociedad como contra cada uno o más de los socios
deudores solidarios, ejercitando, al efecto, la acción ejecutiva o la ordinaria, según
sea la naturaleza del título, sin que el o los demandados puedan oponer otras
excepciones que las expresadas anteriormente.

En consecuencia, el acreedor tiene perfecto derecho para dirigir su acción contra la

sociedad a fin de hacer efectivo el pago de su crédito e igual derecho para demandar
a uno de sus socios, o a su sucesión, por el pago de la obligación, ejercitando al
efecto la acción ejecutiva derivada del título que invoca, y la sentencia que declara lo
contrario es nula porque infringe los artículo 370 del Código de Comercio, 1511 y
1514 del Código Civil"194 .

b) En otra oportunidad, y destacando ahora la radical separación que existe entre la

sociedad y sus socios colectivos, la misma Corte Suprema se inclinó por la tesis que a
nuestro entender resulta ser la correcta:

"Aunque los socios de una sociedad colectiva comercial son solidariamente

responsables de las obligaciones legalmente contraídas por la sociedad, no procede
considerar como título ejecutivo en contra del socio la sentencia dictada en contra de
la sociedad, en un juicio en que aquél no tuvo intervención alguna"195 .

Según esto entonces, los socios colectivos son titulares de un verdadero derecho de
excusión ante los acreedores sociales, que si bien no se encuentra expresado en la ley
como ocurre en otros ordenamientos196 , se desprende de la necesaria distinción que
debe hacerse entre la sociedad deudora y sus socios.

3. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA. RÉGIMEN GENERAL

La constitución de la sociedad colectiva comercial presupone la concurrencia de los

requisitos de fondo mencionados supra y, a diferencia de la colectiva civil, el
cumplimiento de las reglas especiales sobre capacidad contempladas en el art. 349 del
C. de C. —ya analizadas— y de la observancia de ciertas formalidades establecidas por
la ley por vía de solemnidad.

Debe advertirse, sin embargo, que a partir de la dictación de la Ley Nº 20.659 (D.O.
de 8 de febrero de 2013), que "Simplifica el régimen de constitución, modificación y
disolución de las sociedades comerciales" , el sistema de constitución de la sociedad
colectiva comercial —entre otras— se puede agrupar en dos grandes bloques
normativos, con disposiciones radicalmente disímiles en cuanto a las formalidades que
deben cumplirse en uno y otro caso: aquel contemplado en el C. de C. y, precisamente,
el que incorpora la ley recién citada. En consecuencia, en lo que sigue nos referiremos a
las formalidades de constitución de la sociedad colectiva según las normas que
tradicionalmente se han venido aplicando hasta hoy en Chile, contenidas en el Código
de Comercio, para volver más adelante con el nuevo estatuto creado por la Ley
Nº 20.659, sobre régimen simplificado.

3.1. Constitución de la sociedad colectiva según el Código de Comercio. Régimen

general

Siguiendo con la tendencia de las legislaciones decimonónicas que le sirvieron de

antecedente en esta parte, francesa y española, el Código de Comercio chileno
contempló un régimen de constitución de la sociedad colectiva de carácter escrito y
registral, disponiendo en tal sentido dos formalidades esenciales: la escritura pública y
la inscripción de su extracto en el Registro de Comercio. La omisión de uno cualquiera
de esos requisitos, por lo mismo, producía la nulidad absoluta entre los socios e impedía
el nacimiento de la personalidad jurídica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de
los socios frente a terceros "con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de
la sociedad de hecho" (art. 357 del C. de C., según el texto introducido por la Ley
Nº 6.156, de 13 de enero de 1938).

La situación recién descrita cambió radicalmente con la entrada en vigencia de la Ley

Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, que incorporó el art. 355 A y sustituyó —entre
otros— el art. 357 del C. de C. por su texto actual, que le reconoce personalidad jurídica
no sólo a la sociedad constituida por escritura pública, sino también a aquella que lo ha
sido por instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado, sin
perjuicio de su nulidad y saneamiento. De esta forma, en fin, la ley chilena se apartó de
sus antecedentes históricos ya mencionados, francés y español, que supeditan hasta hoy
el nacimiento de la personalidad jurídica a la escrituración e inscripción en el Registro
Mercantil 197 . Sobre esto volveremos más adelante, al tratar sobre la personalidad
jurídica de la sociedad colectiva.

3.1.1. El contrato debe otorgarse por escritura pública

En primer término, y de conformidad al art. 350 inc. 1º del C. de C., " La sociedad
colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo
354".

Del mismo modo —agrega en inc. 2º de la misma norma legal—, "La disolución de la
sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el
cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda
reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública
con las solemnidades indicadas en el inciso anterior".

Tratándose sin embargo de la simple prórroga automática de la sociedad, que deba

producirse de acuerdo con lo pactado en el estatuto social, "No será necesario cumplir
con dichas solemnidades", entendiéndose en tales casos que la señalada vigencia queda
prorrogada " en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o
varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante
una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al
margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada
para la disolución" (art. 350 inc. final) .
 La escritura pública es exigida entonces por la ley ad solemnitatem, de manera que el
contrato de sociedad consignado en un documento privado "no producirá otro efecto
entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la
sociedad dé principio a sus operaciones" (art. 351 C. de C.) 198, sin perjuicio de lo
dispuesto por el art. 357 para el caso en que dicho instrumento p rivado sea
protocolizado.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que en conformidad al art. 413 inc. 1º del Código
Orgánico de Tribunales, "Las escrituras de constitución, modificación, resciliación o
liquidación de sociedades (...) sólo podrán ser extendidas en los protocolos notariales
sobre la base de minutas firmadas por algún abogado". El inciso 2º de la misma norma
agrega que en estos casos el Notario deberá dejar constancia expresa, en la misma
escritura, "del nombre del abogado redactor de la minuta" , advirtiendo sin embargo
que la omisión de esta última exigencia "no afectará la validez de la escritura" . El
mismo criterio nos parece aplicable además al caso en que no se cumpla con el requisito
establecido en el inciso 1º del art. 413, recién mencionado, pues no se trata allí de una
solemnidad establecida en razón de la naturaleza del contrato en cuanto tal, cuya
infracción pueda derivar en la nulidad absoluta del mismo. Lo anterior, con todo, es sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderle al Notario que autoriza una
escritura con omisión de estos requisitos, los que en todo caso " no regirán en los
lugares donde no hubiere abogados en un número superior a tres " (art. 413 inc. final).

3.1.1.1. La escritura pública es

también prueba del contrato de sociedad

Según el art. 350 del C. de C., la escritura pública a que se ha hecho referencia hasta
aquí apunta no sólo a la constitución, modificación, prórroga o disolución válidas de la
sociedad colectiva comercial (ad solemnitatem ), sino también a la prueba de su
existencia en la medida que sea inscrita (ad probationem ). No ocurre lo mismo con las
sociedades colectivas civiles, cuya existencia puede acreditarse por cualquier medio
probatorio199 .

Todavía más, según el art. 353 del C. de C. la escritura pública inscrita se exige por la
ley para acreditar la existencia de la sociedad y, también, el contenido mismo de las
estipulaciones estatutarias, de manera que el tenor de las escrituras otorgadas en
conformidad al art. 350 no puede ser desvirtuado por otro medio de prueba ni será
posible, por contrapartida, establecer la existencia de pactos no contenidos
expresamente en dicha escritura200 . Distinto es el contenido mismo de las
estipulaciones respectivas, en cuyo caso nos parece que reciben plena aplicación las
reglas probatorias contenidas en los arts. 128 y 129 del C. de C.

3.1.2. Extracto, inscripción y efecto retroactivo de

la escritura pública de constitución y modificación estatutaria

Junto con el requisito de la escritura pública ya mencionado, el art. 354 del C. de C.

exige adicionalmente que un extracto de la señalada escritura social se inscriba en el
Registro de Comercio a que se refieren los arts. 20 y 21 del C. de C., correspondiente al
domicilio de la sociedad. Dicho extracto —agrega la norma—, "contendrá las
indicaciones expresadas en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 7º del artículo 352, la fecha
de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que
las hubiera otorgado".

Nada dice el Código, sin embargo, sobre el contenido que debe tener el extracto de
una escritura pública de disolución antes del plazo convenido, o de modificación del
estatuto social. En tales casos, en consecuencia, deberá aplicarse lo dispuesto por el art.
34 del Reglamento del Registro de Comercio, de 1º de agosto de 1866, según el cual el
extracto referido debe contener:

a) La fecha en que la disolución o modificaciones deben efectuarse.

b) La designación expresa de aquello en que consistan las modificaciones estatutarias.

c) Una referencia a la sociedad, su naturaleza, fecha de fundación y de la escritura que

establece la modificación, según el caso.

d) La designación del domicilio del Notario ante quien se extendió la escritura

respectiva.

La inscripción del extracto, por último, "deberá hacerse antes de expirar los sesenta
días siguientes a la fecha de la escritura social". El cumplimiento oportuno de la
inscripción, dice a su vez el art. 355 A inc. final, "producirá efectos retroactivos a la
fecha de la escritura".

3.1.3. Sanción por la falta de escritura pública e inscripción.

Sociedades de hecho con y sin personalidad jurídica

Según el art. 355 A del C. de C., agregado también por la Ley Nº 19.499, "La omisión
de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna
en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad
de lo dispuesto en los artículos 356, inciso primero, y 361, inciso primero ".

Por su parte, el art. 356 inc. 1º del C. de C. señala que "La sociedad que no conste de
escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada". En su inc. 2º, la
norma agrega que "No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una
comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los
aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de
conformidad a lo establecido para la sociedad ". En el inc. 3º, por último, se establece
que "Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con
quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los
terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros
podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que
reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana
crítica".

Finalmente, y según se adelantó supra, el art. 357 inc. 1º del C. de C. señala que "La
sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350
gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de
escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo
ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley". La misma
norma se reitera en el art. 6º de la LSA.

Según lo anterior entonces, en la actualidad deben distinguirse las si guientes

situaciones y figuras que la ley reconoce y regula:

3.1.3.1. Sociedades de hecho con personalidad jurídica

Al tenor de los artículos 355 A y 357 inc. 1º del C. de C., se trata aquí de aqu ellas
sociedades respecto de las cuales no se ha cumplido con los requisitos copulativos ya
dichos —escritura pública e inscripción—, pero que constan no obstante en escritura
pública, en instrumento reducido a escritura pública o en instrumento protocolizado. En
tales casos, y a diferencia de lo que ocurría antes de las modificaciones introducidas por
la Ley Nº 19.499, la sociedad "gozará de personalidad jurídica y será liquidada como
una sociedad (...). Todo ello sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad a la
ley" (art. 357 inc. 1º).

Se trata aquí, entonces, de una sociedad que si bien adolece de un vicio de nulidad,
gozará de personalidad jurídica mientras no sea declarada nula por sentencia arbitral o
judicial firme o ejecutoriada (art. 7º de la Ley Nº 19.499). En tanto ello no ocurra, la ley
la considera como una sociedad de hecho que, en cuanto tal, se regirá por el pacto social
y por las normas supletorias de la sociedad colectiva; y todo sin perjuicio de la
posibilidad de sanearla en conformidad a la ley, como consecuencia precisamente de esa
condición de persona jurídica que se le reconoce. Los socios, por lo mismo,
"responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre
y en interés de la sociedad de hecho" (art. 357 inc. 2º del C. de C.), lo que no es más
que una reiteración de la regla general contenida en el art. 370 del C. de C. para las
sociedades válidamente constituidas.

3.1.3.2. Sociedades de hecho sin personalidad jurídica.

Relaciones internas y externas

Como se acaba de explicar, la ley chilena considera como sociedad de he cho sin
personalidad jurídica a aquella cuyo contrato o acto fundacional "no conste de escritura
pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado"
, la que será por lo mismo nula de pleno derecho o inexistente, sin necesidad de
declaración judicial ni posibilidad de ser saneada (art. 356 inc. 1º).

No obstante lo anterior, la misma norma reconoce la posibilidad de que en estos casos

exista una apariencia de sociedad, que a diferencia de aquella a que se refiere el art. 351
del C. de C., opera o ha operado efectivamente en el tráfico jurídico mercantil creando
derechos y obligaciones. Ante tal panorama, el art. 356 inc. 2º se ocupa de regular las
relaciones internas y externas que surgen en el marco de este fenómeno fáctico,
declarando expresamente que la sociedad nula de pleno derecho "dará origen a una
comunidad" y, por ende, hará aplicable a la misma el estatuto jurídico común del
cuasicontrato que la regula, sin perjuicio de las reglas especiales que contempla la
norma recién citada. Por lo mismo, la ley ha tenido que distinguir entre las relaciones
jurídicas externas e internas que pueden surgir en este contexto asociativo, precisando el
alcance de las mismas y la responsabilidad de los asociados-comuneros, según el caso:
 A) Relaciones externas de la sociedad de hecho.

Tratándose concretamente de las relaciones externas, debe tenerse en cuenta que los
terceros que hayan contratado con la sociedad de hecho o, más concretamente, con
alguno de sus miembros que ha actuado en nombre e interés de aquélla, podrán acreditar
su existencia como tal sociedad de hecho "por cualquiera medios probatorios" ,
apreciándose en tal caso dicha prueba según las reglas de la sana crítica (art. 356 del C.
de C.). Nótese, con todo, que la prueba en tal caso deberá orientarse al establecimiento
de los elementos propios de la sociedad colectiva, ya analizados, y no a la mera
existencia de una comunidad entre los demandados. En otros términos, y como apunta
Galgano 201, "No basta, para que se tenga sociedad, que varias personas utilicen los
bienes comunes para la explotación de una empresa, pues se requiere, además, que ellas
hayan querido ese cambio que se deriva, en la condición jurídica de los bienes, del
aporte de éstos a la sociedad; se requiere, en otras palabras, que ellas hayan querido la
transformación de sus bienes en comunidad, como eran en su origen, en patrimonio
social autónomo" , lo que se traduce a fin de cuentas en una carga probatoria
especialmente difícil de levantar para el tercero que ha contratado con la sociedad de
hecho.

Los socios a su vez, a quienes la ley denomina como "miembros de la comunidad" ,

responderán solidariamente frente a los terceros con quienes hayan contratado, siempre
y cuando lo hayan hecho "a nombre y en interés" de la sociedad, sin perjuicio de lo
dispuesto por el art. 2307 del Código Civil. Se trata por ende de una cuestión de hecho,
que deberá acreditar quien la alegue, sin que los socios o comuneros puedan invocar en
su favor la falta de los instrumentos a que se refiere el art. 356 inc. 1º. Para estos
terceros, entonces, no existe la comunidad a que se refiere el art. 356 inc. 1º, pues contra
ellos no puede invocarse la nulidad de pleno derecho de la sociedad. En palabras de
Somarriva202 , en fin, "para ellos la sociedad subsiste como si nada hubiera pasado", sin
perjuicio de la comunidad que puede formarse luego entre esos acreedores "sociales" y
los personales de cada socio/comunero, en caso de insolvencia de este último.

Por contrapartida, y como lo señala expresamente el art. 359 del C. de C., tampoco los
terceros podrán ampararse en la nulidad de pleno derecho de la sociedad para incumplir
por su parte con las obligaciones contraídas para con la misma. En este sentido, además,
la conversión del acto nulo y la declaración ex lege de la comunidad entre los socios se
traduce —en lo que aquí concierne— en la aplicación de los artículos 2305, 2078 inc. 1º
y 2081 del Código Civil, que se abren precisamente a la posibilidad de que uno
cualesquiera de los comuneros pueda impetrar las medidas tendientes a conservar los
bienes de la sociedad203 . En estos casos, por ende, el comunero/socio podría exigir el
cumplimiento de la obligación respectiva en favor de la comunidad.

B) Relaciones internas de los miembros de la sociedad de hecho.

Debe advertirse, en primer término, que la comunidad a que se refiere el art. 356 del
C. de C. es una de carácter especialísimo.

Según la norma legal citada, en efecto, todo lo concerniente a la repartición de las

ganancias, participación en las pérdidas y restitución de aportes se regirá "con arreglo a
lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad" , de
manera que las normas comunes del cuasicontrato de comunidad sólo se aplicarán ante
el silencio del pacto y, luego, de la normativa sobre sociedades colectivas.

Más que someter a la sociedad de hecho a las normas del cuasicontrato de comunidad,
en síntesis, la ley configura aquí la existencia de un pacto de comunidad entre los
socios/comuneros, con el alcance y las limitaciones recién indicadas, en una clara
manifestación del principio de conversión y conservación del acto jurídico nulo. Dicho
de otra forma, la existencia del cuasicontrato de comunidad no excluye necesariamente
toda y cualquier convención respecto de la cosa común, lo que se ve reafirmado
precisamente por el legislador en la figura que aquí se analiza. Por lo mismo, y como
señala Rozas204 , "si los comuneros celebran pactos relativos a la cosa común, por
ejemplo, sobre su administración, siempre estaríamos frente al cuasicontrato de
comunidad en lo no regido por la voluntad de los interesados", lo que lleva a concluir
que la expresión "ninguna convención", que utiliza el art. 2304 del C.C., se refiere a
aquellos casos absolutamente incompatibles con la comunidad. El art. 1317 del C.C.,
por lo demás, permite expresamente el pacto de indivisión.

La Corte de Apelaciones de San Miguel, pronunciándose en una oportunidad respecto

de la forma de solucionar las relaciones internas entre los socios/comuneros, aplicó este
mismo orden de prelación normativa al aplicar, precisamente, lo dispuesto por el pacto
y supletoriamente las normas del cuasicontrato de comunidad:

"34º. Que en cuanto a los aportes efectuados por las partes de este juicio a la
sociedad de hecho que se ha tenido por acreditada hay que tener en consideración el
documento que rola a fojas 1, en el cual los Sres. Canales y Tapia aparecen
adquiriendo las diversas maquinarias que se detallan en la suma de $ 650.000, de los
cuales $ 400.000 cancelados al contado lo fueron por iguales partes por el
demandante y demandado, según, además, lo han reconocido ambos.

35º. Que los testigos (...) han manifestado que el demandante y el demandado
aportaron por partes iguales los $ 400.000 entregados al contado por la maquinaria
adquirida para la empresa, firmando letras por el saldo.

36º. Que de lo expresado en los 2 considerandos anteriores se desprende que las

cuotas de las partes litigantes, es decir, de los comuneros, en los bienes que forman
la comunidad son iguales.

37º. Que de todos modos, el Código Civil en el artículo 2307 sienta el principio de la
igualdad de las cuotas de los comuneros respecto de bienes adquiridos en común,
aunque en forma indirecta, al ponerse en el caso de que dichos comuneros
contraigan una deuda colectivamente sin pactar solidaridad y dispone que ellos son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los
otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le
corresponda.

38º. Que el derecho a su cuota, parte, confiere al indivisario el derecho a solicitar la

partición de los bienes comunes, a fin de que se le entreguen los equivalentes al valor
de su cuota. Además, tiene derecho a usar los bienes comunes, participar en los
frutos que acrezcan a la masa indivisa e intervenir en la administración de la
comunidad.
 39º. Que los frutos corresponden a cada indivisario a prorrata de sus cuotas que
deben considerarse iguales en el caso de autos.

40º. Que, por otra parte, a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante
ella, no es obligado, sino el comunero que la contrajo, el cual tendrá acción contra la
comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella" 205.

3.2. Menciones del contrato de sociedad colectiva comercial

El art. 352 del C. de C. establece las menciones que debe contener el contrato de
sociedad, distinguiéndose entre aquellas que los socios no pueden dejar de incluir, bajo
sanción de nulidad, y aquellas cuya omisión es suplida por el texto de la ley. La
enunciación de dichas menciones constituye en todo caso un planteamiento normativo
de mínimos, de manera que las partes pueden incorporar libremente toda clase de
estipulaciones y pactos lícitos, que no afecten los principios configuradores del tipo
social (art. 352 Nº 12 del C. de C.)

3.2.1. Análisis de las menciones que no pueden omitirse

Son aquellas menciones que no pueden faltar, indispensables por lo mismo para la
validez del contrato y sin las cuales éste deviene en nulo absolutamente. Los socios, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden incluir otros pactos lícitos en el
contrato de sociedad; pero lo que no tolera la ley es que supriman o modifiquen las
siguientes menciones de minimis que ésta establece, en términos imperativos.

3.2.1.1. "Los nombres, apellidos y domicilios de los socios" (art. 352 Nº 1).

Considerando que el contrato de sociedad debe otorgarse por escritura pública, la

individualización de los socios, de que trata este primer numeral, debe entenderse
complementado por lo que señala por su parte el art. 405 del Código Orgánico de
Tribunales, que exige indicar además la nacionalidad de los comparecientes —en este
caso los socios—, su estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, "salvo en
el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar
su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les
permitió su ingreso al país".

3.2.1.2. "La razón o firma social" (art. 352 Nº 2).

La razón social, nombre colectivo o firma social es el nombre bajo el cual la sociedad
actúa en el tráfico jurídico, cuyo uso legítimo la obliga frente a terceros.

Históricamente, el uso de la razón social marca el momento en que la sociedad se

distingue de sus socios mediante un nombre único que exterioriza su personalidad
jurídica ( signum societatis), cuyo empleo muestra "el tránsito de la situación
contractual, que sólo surte efectos entre los interesados, a la forma social unitaria en que
se manifiesta actualmente la sociedad colectiva (persona jurídica)" 206.

Algunos autores sostienen que la inclusión de la razón social en el contrato de

sociedad no es un elemento de la e sencia y su omisión, por lo mismo, no acarrea la
nulidad absoluta del mismo207 . Tal criterio, sin embargo, no parece acertado si se
considera que el Código de Comercio no contiene normas supletorias para el caso de
silencio de los socios en este sentido, limitándose en el art. 365 a entregar una opción,
aunque sin decantarse por ninguna de sus alternativas.

Tratándose entonces de la sociedad colectiva comercial, la razón social consiste

concretamente en " la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de
algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía" (art. 365 del C. de
C.). Dos observaciones en este sentido:

a) Se trata de una " fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de
algunos de ellos ":

A diferencia de las sociedades de capital, en la sociedad colectiva la identidad de los

socios es determinante y debe ser conocida por lo mismo por los terceros, quienes
contratan en último término con aquélla en atención a la responsabilidad solidaria que la
ley les asigna a sus socios colectivos. Por lo mismo, si un socio que figura en la razón
social se retira o fallece, debe modificarse necesariamente la señalada firma social y,
por ende, el estatuto mismo de la sociedad. Por contrapartida, lo mismo se aplica
cuando ingresa un nuevo socio, a menos que su nombre no se incluya en la razón social
y quede comprendido, en consecuencia, en la expresión "y compañía" a la que nos
referimos a continuación.¿ b) Deben añadirse las palabras "y compañía" :

Estas palabras, como se dijo en la primera parte de esta obra, derivan de la expresión
del derecho medieval "cum panis" ( vid. supra) , y se orientan concretamente a
distinguir este tipo de sociedad de otras sociedades personalistas que, sin embargo, no
involucran la solidaridad de todos sus socios. En este sentido, sin embargo, se presenta
el inconveniente —acaso el único— de que esta designación social no permite
diferenciar por sí sola a una sociedad colectiva comercial de una comandita, cuando los
socios voluntariamente han utilizado la expresión " y compañía " (art. 476 inc. final del
C. de C.), de manera que a partir de esta sola expresión no es posible determinar a
ciencia cierta la responsabilidad de aquellos socios que no figuran en la razón social,
que bien pueden ser comanditarios y no colectivos.

No se trata, con todo, de una fórmula sacramental, de manera que pueden

reemplazarse por otras de igual entidad como la abreviación " Y Cía.", comúnmente
utilizada en la práctica societaria 208. El art. 9º de la Ley Nº 19.499, por lo demás, señala
expresamente que " no constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus
modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados (...) la contracción o resumen
de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación.
Esta regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una
formalidad legal" (art. 9º, letra a).

En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la razón social podrá consistir

en el nombre de uno o más socios o una referencia al objeto social, indistintamente,
debiendo agregarse en todo caso la expresión "Limitada" (art. 4º de la Ley Nº 3.918).
En la comandita, por su parte, la razón social "debe comprender necesariamente el
nombre del socio gestor, si fuere uno solo, y el nombre de uno o más gestores si fueren
muchos" , sin que pueda incluirse también el nombre del socio comanditario (art. 476
del C. de C.). Si este último permite o tolera la inclusión de su nombre en la razón
social, se hará responsable de las obligaciones sociales en los mismos términos que el
gestor (art. 477), entendiéndose que la sola circunstancia de agregar la expresión " y
compañía" no basta para generar dicha consecuencia (art. 476 inc. final).

Por último, no debe confundirse el concepto de razón social con el de nombre

comercial o marca comercial, pues mientras el primero está determinado
imperativamente por la ley, los restantes pueden ser libremente definidos —o no— por
los socios a la hora de comerciar.

3.2.1.3. "El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero,
en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes
que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio
de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno" (art. 352
Nº 4).

Se refiere esta norma a los aportes que conforman el capital o fondo social, a lo que
ya nos hemos referido en la primera parte de este trabajo. Si no existe la estipulación de
tales aportes, el contrato de sociedad será nulo absolutamente al faltar precisamente un
requisito establecido por la ley en razón a la naturaleza del mismo contrato.

Distinta nos parece la situación cuando falta la valoración de los mismos aportes, o se
omite indicar la forma en que habrá de fijarse su justiprecio, pues tales menciones no
son esenciales. En tales casos, como ya se explicó al tratar sobre los aportes en general,
podrá aplicarse analógicamente lo dispuesto en el artículo 2084 inc. final del C.C., que
suple precisamente esta omisión al estimar que el valor del aporte en usufructo, para
efectos de su restitución, "será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte",
distinguiéndolas incluso de aquellas otras "que se hayan aportado apreciadas" , en cuyo
caso "se deberá la apreciación" 209 .

3.2.1.4. "Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad" (art. 352
Nº 5). Análisis del objeto social.

El numeral transcrito utiliza en esta parte la expresión "giro" , dándole el carácter de

continente o marco objetivo dentro del cual deben desarrollarse las negociaciones de la
sociedad. Para mayor claridad, por lo mismo, resulta necesario hacer las siguientes
precisiones en torno al denominado giro u "objeto social":

A) Objeto social, objeto del contrato de sociedad y actividad social.

La ley se refiere aquí al "giro" u objeto social, esto es, a las actividades lucrativas a
las que se dedicará la sociedad y que delimitan su ámbito de actuación y el de sus
administradores. Sin embargo, y como parece evidente, que el estatuto designe el giro u
objeto social no implica que la sociedad tenga efectivamente una actividad, entendido
como el objeto social abstracto puesto en movimiento por la sociedad.

Por otro lado, en el concepto de giro u objeto social se plasma un elemento distinto
del objeto del contrato de sociedad como tal, a que se refiere por ejemplo el art. 2057
inc. 2º del C.C. El objeto del contrato de sociedad, al tenor del art. 1460 del C.C., son
las obligaciones que el mismo genera en lo que concierne a las relaciones de los socios
con la sociedad y a las que surgen entre los mismos socios, de manera que, como ocurre
con los contratos en general, el C.C. identifica también en este caso el objeto del
contrato con el objeto de la obligación.

Jurídicamente, entonces, el objeto social es un elemento esencial que los socios deben
estipular en el estatuto y que sólo puede alterarse mediante una modificación del mismo,
lo que representa una garantía de estabilidad no sólo para la sociedad misma, sino para
los propios socios que consintieron en realizar un giro en particular, y no otro. Por
contrapartida, mediante la determinación del objeto social los socios podrán vigilar
también —y en su caso sancionar— la realización de actos de competencia desleal o, en
general, contrarios al interés social, según se desprende del art. 404 Nºs. 2 y 4 del C. de
C.

Lo anterior lleva a concluir que el objeto social se encuentra directamente vinculado a

la causa del contrato de sociedad, pues se relaciona precisamente con el "motivo que
induce al acto o contrato", a que se refiere el art. 1467 del C.C. Como se dijo ya al
analizar los elementos generales del contrato de sociedad, y según se desprende a su
turno del art. 2053 del C.C., el motivo que lleva a los socios a celebrar dicho contrato
radica precisamente en su intención de hacer algo, de desarrollar una concreta actividad
lucrativa con miras a repartirse los beneficios que de ello provenga. Así se desprende
además del art. 9º de la Ley Nº 18.046, cuando señala que la sociedad podrá tener por
objeto u objetos "cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral,
al orden público o a la seguridad del Estado".

B) El objeto social como límite de actuación de la sociedad y los socios.

Determinación del giro.

Hemos dicho, además, que la personalidad jurídica de la sociedad, en cuanto cuerpo

social intermedio, es concedida por el ordenamiento jurídico —o reconocida en la tesis
de Gierke— sólo con miras a la realización de actos lícitos, los que por ende deben
explicitarse necesariamente en el acto fundacional. La actuación de la sociedad como tal
sujeto autónomo de derecho, por ende, será legítima y vinculante para ella sólo en la
medida en que se desenvuelva en ese preciso contexto material, de manera que toda
extralimitación en tal sentido la habilitará para desconocer lo actuado por sus ad
ministradores y los terceros que contrataron "con conocimiento de esta circunstancia"
(art. 374 del C. de C.). Esta última advertencia del legislador, además, referida al
conocimiento concreto del tercero que contrata con la sociedad, cobra pleno sentido y
entronca con aquellos casos en que esta última, con el correr del tiempo, modifica de
hecho su objeto social por la vía de ejecutar habitualmente y de manera prolongada
actos o negocios no comprendidos en el estatuto social, generando así una apariencia de
cara a los terceros de buena fe que se relacionan jurídicamente con la misma y que la
ley, por ende, se encarga de tutelar especialmente.

El C. de C. no da pautas para definir cuán específica debe ser la mención del objeto
social, dando a entender incluso, en el art. 404 Nº 4, que la sociedad puede tener un giro
indeterminado o "un género no determinado de comercio". Pese a lo anterior, nos
parece inadmisible un objeto excesivamente amplio, ambiguo o derechamente
indeterminado, como por ejemplo "la realización de negocios comerciales lícitos" o
aquel que estando determinado puede extenderse no obstante "a cualquier otro negocio
o actividad que los socios acuerden". La sociedad, en efecto, no puede formarse para
ejercer el comercio en forma indiscriminada, sin definición alguna en cuanto a la índole
de la empresa210 , ni su personalidad jurídica se le concede para hacer cualquier cosa o
para alcanzar cualquier interés, sino sólo aquel que se encuentra establecido en el
estatuto social y que delimita su capacidad y poder de actuación.

En el otro extremo, por contrapartida, la ley no requiere tampoco una descripción

exhaustiva e interminable de actos o negocios específicos, como podría entenderse
tratándose de las sociedades anónimas ex art. 4º Nº 3 de la Ley Nº 18.046 (pero que
tampoco exige tal precisión extrema, según se dirá al estudiar este tipo societario). Por
lo mismo, nos parece que la exigencia legal se cumple indicando aquellos aspectos
materiales fundamentales que permitan describir, de manera razonable y a partir de las
expresiones utilizadas en el contrato social, sin necesidad de recurrir a otros
instrumentos o pactos extraestatutarios, cuáles son aquellos actos o negocios del giro.

Dicho de otra forma, la descripción debe ser lo suficientemente precisa como para
poder distinguir el objeto o giro social de otro cualquiera, de manera tal que a partir de
aquélla puedan aplicarse las diversas disposiciones legales que se refieren al objeto
social y que presuponen, precisamente, una descripción a lo menos suficiente del
mismo. Así ocurre, por ejemplo, con el art. 2065 inc. 2º del C.C., cuando señala que "si
el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por
todo el tiempo que durare el negocio" ; con el art. 374 del C. de C., ya citado, referido a
los actos y contratos que "no le conciernan" a la sociedad; con el art. 2077 del C.C.,
según el cual el socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo
que éste callare, " se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad
otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas
en el giro ordinario de ella" ; o con el art. 2099 inc. 1º del C.C., que establece como
causal de disolución de la sociedad "la finalización del negocio para que fue
contraída". En todos estos casos, en fin, resulta indispensable que el objeto social esté
debidamente explicitado, lo que excluye como se dijo los giros amplios o
indeterminados.

Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que los límites a la capacidad de la

sociedad, derivados de su objeto o giro social, desaparecen en la medida que con ello se
afecte a los terceros de buena fe. Según el art. 374 del C. de C., en efecto, todo acto o
contrato no comprendido en el giro u objeto social, o que al menos no se vincule
razonablemente con el mismo, es inoponible a la sociedad aun cuando se haya ejecutado
o celebrado bajo la razón social (doctrina que en el derecho anglo-americano se conoce
como ultra vires ). Ni siquiera cabría aquí la ratificación ulterior del acto que ha
sobrepasado el objeto social, por parte de los socios, pues ello implicaría una
modificación de hecho, tácita e irregular del estatuto social, nula absolutamente por
ende. Sin embargo, según la misma norma la situación cambia radicalmente cuando la
incongruencia entre el acto respectivo y el objeto social no fue ni pudo ser conocida y
aceptada por el tercero, pues en tal caso la sociedad resultará igualmente obligada. En
otros términos, según esto la sociedad tiene plena capacidad, de manera que son sus
administradores quienes no pueden ir más allá de los límites que les impone el objeto
social. Por lo mismo, la sociedad se encuentra impedida de oponer la extralimitación de
sus administradores a los terceros de buena fe, como forma de eludir su responsabilidad
con base en la superación del objeto social; sin perjuicio, claro está, de la
responsabilidad de los mismos por los perjuicios que pudieren haber causado.

C) El objeto social como elemento de mercantilización de la sociedad.

 Reiteremos que la sociedad colectiva será comercial o civil en atención a este factor
precisamente, esto es, dependiendo de si el giro u objeto social consiste o no en la
realización de actos de comercio. Hemos dicho supra, además, que la sociedad de
objeto mixto será considerada comercial, para todos los efectos211 . Sin embargo, y
como se acaba de señalar, es posible que una sociedad constituida como civil según su
objeto, con el correr de los años modifique de hecho su giro, realizando habitualmente
actos de comercio. En tal caso, y como apunta Molina212 , la sociedad quedaría
transformada en una verdadera sociedad mercantil, que en cuanto tal deberá cumplir las
formalidades necesarias para constituirse como comercial, so pena de colocarse en la
situación de una sociedad mercantil irregular o de hecho.

D) El objeto social como factor de asignación típica.

Existen algunas actividades que, en razón de su naturaleza y fines, sólo pueden

realizarse a través de determinados tipos o subtipos societarios. Así ocurre, por ejemplo,
con la actividad bancaria, con la industria aseguradora y reaseguradora, con la actividad
de otorgamiento de garantías recíprocas, las Bolsas de Valores, las Administradoras de
Fondos autorizados por ley, etc., todas las cuales deben verificarse por medio de
sociedades anónimas, abiertas y/o cerradas según el caso.

E) El objeto social como límite de las facultades de administración. El concepto de

"giro ordinario".

En diversas disposiciones, tales como el art. 2077 del C.C. y arts. 387 y 397 del C. de
C. por poner algunos ejemplos, la ley habla del "giro ordinario" de la sociedad, sin dar
mayores luces en tal sentido. Por lo mismo, resulta necesario averiguar si a partir de tal
expresión debe reconocerse implícitamente, más allá de la mera impresión lógica, la
existencia de un concepto jurídico opuesto, esto es, de un giro "no ordinario" o,
simplemente, de un giro extraordinario.

Una posibilidad es entender que se trata aquí de un aspecto irrelevante, pues en la

práctica los administradores no podrían apartarse válidamente del marco material que
les fija el objeto social. Sin embargo, tal postura implica aceptar entonces que el
legislador ha sido redundante al referirse al giro "ordinario" —pues a fin de cuentas no
existe un "giro extraordinario", sino facultades extraordinarias de administración—, lo
que no nos parece acertado en cuanto criterio hermenéutico.

Cuando la ley se refiere al giro ordinario, en efecto, lo hace con el preciso fin de
delimitar las facultades de la administración, precisando por esta vía el alcance de las
mismas y, por contrapartida, los actos y contratos que le conciernan por pertenecer
precisamente a dicho giro, celebrados con terceros. Por lo mismo, y considerando que la
mención de la administración puede faltar en la escritura social, el legislador ha tenido
que utilizar esta fórmula para fijar el ámbito de actuación válida de los administradores,
situándola en el contexto de lo que resulta común a la explotación del objeto social.
Todo lo que exceda de ese marco, por ende, necesita poder especial y da cuerpo al
concepto de administración extraordinaria (arts. 394, 397 del C. de C.).

Por otro lado, el concepto de "giro ordinario" resulta también indispensable para
definir las facultades de administración en los casos de administración delegada,
particularmente cuando nada se ha dicho en el título de designación (art. 402 del C. de
C., en relación con el art. 2132 del C.C.). Todavía más, nos parece que en aquellos
casos en que las facultades del delegado se han señalado en el título respectivo, los
socios no podrían limitarlas al extremo de suprimir o de hacer impracticables las de
simple administración o de administración ordinaria, pues éstas son inherentes al giro o
tráfico mercantil de la sociedad. Así se desprende del art. 374 del C. de C., según el cual
—a contrario— la sociedad será responsable de las obligaciones que se hayan contraído
bajo su razón social en la medida que aquellas le conciernan, en alusión directa al objeto
o giro social; o del art. 373 del mismo Código, que hace responsable a la sociedad por
las obligaciones suscritas por un socio no autorizado para usar la firma o razón social,
hasta por el monto que hubiere obtenido.

En otros términos, los administradores sociales, delegados o no, gozan siempre de un

poder mínimo, inderogable y a la vez amplio de admin istración, definido precisamente
por el objeto social. Pueden por ende, como apunta Garrigues213 , "contratar sobre todos
los objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento, aunque sus facultades
—fijadas en las relaciones sociales internas— no lleguen a tanto (v. gr.: estén limitadas
a determinados asuntos o a determinado tiempo)". El concreto alcance de tales
facultades, además, deberá ser definido e interpretado en cada caso a la luz de los
elementos configuradores de toda sociedad comercial, las que se constituyen con el
preciso fin de obtener ganancias mediante la realización de actos de comercio. Tal
actividad, por lo mismo, presupone la realización continua y habitual de operaciones
más o menos arriesgadas que impactan positiva o negativamente en los elementos
patrimoniales de la sociedad, de manera que la obligación de encuadrar los actos de
administración en su giro ordinario constituye una obligación de medios y no de
resultados.

F) Objeto social de la sociedad en liquidación.

Decíamos al analizar la personalidad jurídica de la sociedad colectiva comercial, que

ésta conserva su personalidad jurídica para los efectos de su liquidación, lo que si bien
no se encuentra regulado explícitamente por el C. de C., se desprende no obstante de
diversas disposiciones legales. Por lo anterior, resulta indispensable definir la situación
en que queda el objeto social una vez disuelta la sociedad, pues ésta subsiste como tal
aunque para el solo efecto antes indicado.

El C. de C. no se refiere directamente al objeto social de la sociedad colectiva

comercial disuelta y en proceso de liquidación. Tratándose de la sociedad anónima, en
cambio, la materia bajo análisis se encuentra expresamente regulada en los artículos 109
inciso 2º y 114 inciso 1º de la Ley Nº 18.046, respectivamente. Según el art. 109 inciso
2º de la LSA, en efecto, "Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los
actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en
caso alguno continuar con la explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se
entenderá que la sociedad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de
giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes sociales". Por su parte, el art.
114 inc. 1º se encarga de precisar las facultades de los liquidadores de cara a la
explotación del giro social, señalando en tal sentido que "La comisión liquidadora o el
liquidador, en su caso, sólo podrán ejecutar los actos y contratos que tiendan
directamente a efectuar la liquidación de la sociedad (...)".
 Nos parece que las normas transcritas son perfectamente aplicables a la sociedad
colectiva, las que sirven además como elemento interpretativo de aquellas disposiciones
del C. de C. que regulan las facultades del liquidador e, indirectamente, la situación del
giro u objeto social en estos casos. Así, y conforme lo establece el art. 411 inciso 1º del
Código, "No estando determinadas las facultades del liquidador, no podrá ejecutar
otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su
encargo" , agregando luego, en su inciso 2º, que "En consecuencia, el liquidador no
podrá constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar dinero a préstamo, ni comprar
mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones
sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso". El art. 413 Nº 2, por su parte,
señala que aparte de los deberes que su título imponga, el liquidador estará obligado "2º
A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución".

De lo anterior se desprende entonces que durante la liquidación el objeto social sólo

podrá explotarse en casos excepcionales y para el logro de los siguientes fines, uno o
más:

a) para continuar y concluir las operaciones pendientes;

b) para facilitar directamente el proceso de liquidación, y

c) para lograr la mejor realización de los bienes sociales, maximizando los beneficios
de los acreedores y los socios.

3.3. Análisis de las menciones

contractuales de incorporación legal supletoria

Se trata de aquellas menciones del contrato que, si bien se encuentran contempladas

expresamente en el art. 352 del C. de C., pueden ser suplidas no obstante por otras
disposiciones del mismo Código en caso de silencio de los socios. Co mo señala
Vásquez214 , siguiendo la nomenclatura del art. 1444 del C.C., se trata de cláusulas de la
naturaleza del contrato, que se entienden pertenecerle sin necesidad de mención
especial.

3.3.1. "Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social" (art.
352 Nº 3).

A diferencia de lo que ocurre en las sociedades de capital, anónima o SpA, en el caso

de las sociedades colectivas comerciales la designación de los administradores
constituye una mención no esencial del contrato de sociedad, cuya omisión se suple por
lo dispuesto en los arts. 385 y ss. del C. de C.

Según el art. 384 del C. de C., "El régimen [de administración] de la sociedad
colectiva se ajustará a los actos que contenga la escritura social, y en lo que no se
hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan". En
consecuencia, el sistema de administración que contempla la ley para este tipo
societario privilegia ante todo la autonomía de la voluntad de los socios, facultándolos
para estipular el mecanismo que más se ajuste a sus requerimientos y expectativas. En
este sentido entonces, como señala Sierra215 , las posibilidades son inimaginables:
"desde designar un administrador único hasta respetar esa condición a todos los socios.
Asimismo, el nombramiento del administrador puede ser por tiempo indefinido,
mientras dure la sociedad, o por períodos determinados". Distinto es el caso de la
sociedad anónima, en donde las normas sobre administración son imperativas y no
puramente dispositivas.

Sobre estos aspectos volveremos al tratar sobre la administración, representación y

uso de la razón social en particular (vid. infra, 4).

3.3.2. "La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o
industrial". Situación del socio trabajador (art. 352 Nº 6).

Rige también en este aspecto la autonomía de la voluntad de los socios, quienes

pueden pactar libremente —aunque con ciertos límites— la forma en que habrán de
repartirse las utilidades (art. 382 del C. de C.). Tal autonomía se reconoce, en efecto,
siempre y cuando su ejercicio no involucre una vulneración del requisito genérico a que
nos hemos referimos supra , al tratar sobre la participación en las utilidades y las
pérdidas como elemento esencial del contrato de sociedad.

Los socios no pueden incorporar al estatuto social, por ende, los denominados "pactos
leoninos", privando por esta vía a alguno(s) de ellos de la participación en los beneficios
sociales (art. 2055 inc. 2º del C.C.); ni están autorizados, por contrapartida, a incluir
pactos en que se exima a alguno(s) de ellos de la obligación de soportar
proporcionalmente las pérdidas216 .

En cuanto a la forma de distribuirse las utilidades, debe distinguirse si los socios

contemplaron o no este aspecto en el estatuto social y, además, si se trata del socio
capitalista o del socio industrial:

A) Los socios acordaron la forma de repartirse las utilidades.

En este primer caso debemos distinguir nuevamente entre dos posibilidades distintas
que contempla la ley:

a) En primer término, la regla general será siempre la plena libertad de los socios para
que estipulen las reglas "que tuvieren por convenientes" en este sentido (art. 2066 del
C.C.).

b) Asimismo, las partes pueden encomendar la asignación de los beneficios y

pérdidas al arbitrio de un tercero217 , quien estará facultado por ende para completar la
relación negocial en este caso. Tal determinación, según el art. 2067 del C.C.218 , no
puede ser impugnada "sino cuando fuere manifiestamente inicua" ; reclamo que deberá
hacerse en este caso dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que el socio
respectivo ha tomado conocimiento de dicha determinación. Con todo, el socio que ha
comenzado a ejecutar el arbitrio ajeno, no podrá luego reclamar de él.

B) Los socios no pactaron la forma de distribuirse las utilidades.

Nuevamente, debe distinguirse aquí entre el socio capitalista y el socio industrial:

 a) Tratándose del socio capitalista, y a falta de estipulación de los socios, la
repartición de los beneficios y pérdidas se hará a prorrata de los aportes respectivos (art.
2068 del C.C. y art. 382 del C. de C.).

b) En cuanto al socio industrial, y de conformidad al art. 383 del C. de C., a falta de

estipulación se le asignará a éste un beneficio igual al que recibe el socio que ha hecho
el aporte más módico219 , sin soportar parte alguna de las pérdidas. La solución
apuntada es distinta entonces a la que se contempla en el art. 2069 del C.C., aplicable
únicamente a las sociedades civiles, según el cual los beneficios que le corresponden al
socio industrial serán los que fije el juez.

Todo lo señalado supra, por último, respecto de las utilidades y pérdidas de la

sociedad, debe ser entendido en relación con la actividad o resultado general de la
explotación del giro social, mas no respecto de cara a cada negocio u operación
individualmente considerada (art. 2070 del C.C.). En estricto rigor, además, tal
resultado sólo se podrá determinar en el momento en que la sociedad pone término a sus
operaciones, pues únicamente entonces se sabrá a ciencia cierta si su actividad generó o
no tales utilidades.

Sin embargo, y como apunta Garrigues, "el deseo de lucro, que impulsa a entrar en
sociedad mercantil, no se vería satisfecho si el socio fuere obligado a dejar en la caja
social las ganancias de cada año en espera de que la liquidación final confirme o no la
posibilidad de repartirlas"220 . Por ello, la costumbre mercantil221 ha llevado a dividir la
operación total o global de la sociedad en períodos anuales, de manera tal que las
utilidades finales o de conjunto puedan repartirse durante la vigencia de la misma, bajo
la forma de utilidades relativas. En consecuencia, y aun cuando no exista norma legal
expresa en tal sentido, las utilidades que pueden repartirse los socios entre sí serán
aquellas de carácter financiero que resulten de la aprobación del balance general de la
sociedad, practicado al 31 de diciembre de cada año, y particularmente de la cuenta
patrimonial que refleje el resultado del ejercicio de que se trate, en la medida que no
existan pérdidas por absorber; y todo sin perjuicio de las normas tributarias aplicables a
dichas utilidades, tanto para la sociedad que las genera cuanto para los socios que las
retiran. Como apuntan Bolaffio, Roco y Vivante, en fin, "este reparto periódico se ha
hecho tan general que quedaría sorprendido, como ante una injusticia, el socio que lo
viese no aplicado sólo porque ninguna norma explícita de ley y ninguna cláusula del
acto constitutivo o del estatuto lo imponga"222 .

Una situación particular es la que se presenta sin embargo en el caso de las

Sociedades por Acciones, en que se permite la distribución de utilidades pese a que,
eventualmente, la sociedad pueda registrar pérdidas en su balance financiero anual.

El art. 443 del C. de C., en efecto, establece que la SpA puede repartir las utilidades
que se generen en sus distintas "unidades de negocios o activos específicos de ésta" ,
respecto de las cuales —añade la norma— la sociedad deberá llevar contabilidades
separadas. De esta manera entonces, en estos casos es perfectamente posible que las
utilidades o dividendos repartidos no sean ya las generales u ordinarias a que se refiere
el art. 2070 del C.C., resultantes de la dinámica de compensaciones entre ganancias y
pérdidas, sino las particulares que se generen en cada unidad de negocio o activo
separado. Las señaladas compensaciones, por ende, operarán sólo al interior de cada
unidad de negocio para determinar el resultado financiero de la misma según su propia
contabilidad; pero no se aplicará para compensar las utilidades y pérdidas de la totalidad
de las unidades y/o activos separados entre sí, las que para todos los efectos no serán
computadas para el cálculo de las utilidades generales de la sociedad (art. 443 del C. de
C., parte final).

Por último, queda por determinar si la relación entre la sociedad y el socio, de cara a
los beneficios económicos que este último tiene derecho a percibir, se circunscriben
única y exclusivamente a ese
vínculo intrasocietario, inserto por lo mismo en el ámbito del derecho de sociedades, o
si, además, podría convivir con este último una relación jurídica distinta entre ambos, de
carácter laboral concretamente.

Como se dijo al analizar el requisito general del aporte, el socio está obligado a
efectuar su aportación a la sociedad. Tratándose en primer término del socio industrial,
dicho aporte será precisamente su trabajo o industria, lo que en el caso de las sociedades
en comandita coincidirá incluso con la administración y gerencia de la sociedad. A
diferencia de lo que ocurre con las relaciones jurídicas derivadas de una relación
laboral, por ende, la retribución por el trabajo del socio industrial no está garantizada y,
al contrario, su participación en las ganancias dependerá precisamente del resultado de
su gestión y de las utilidades que ésta le genere a la sociedad, de manera que no existe
aquí un contrato de trabajo entre la sociedad y el socio industrial. Como señala
Fernández 223, en fin, no puede sostenerse que en este caso exista ajenidad en la gestión
del socio industrial, pues si bien es cierto que los resultados de su trabajo ingresan en el
patrimonio de la sociedad, "la participación en las ganancias sociales por el socio (...) no
es una remuneración garantizada, sino que tiene como causa el propio contrato de
sociedad".

Por lo anterior, nos parece que el trabajo o industria del socio industrial no puede ser
considerada como elemento de una relación laboral, pues constituye precisamente su
aportación al fondo. Habrá contrato de trabajo, en fin, "cuando existe un intercambio de
servicios personales por remuneración sin importar si a través de los mismos se
obtienen o no utilidades para el empleador".

La jurisprudencia administrativa, tanto de la Superintendencia de Seguridad Social224

como de la Dirección del Trabajo225 , han rechazado la existencia del contrato de trabajo
cuando los servicios del socio son prestados en el marco del contrato de sociedad pues
constituyen, precisamente, su aporte al fondo social.

Distinto es el caso del socio capitalista, pues parece perfectamente posible que exista
un contrato de trabajo entre éste y la sociedad; y ello no obstante su calidad de tal socio.
Así lo ha señalado la jurisprudencia:

"2. Que, conforme lo dispone el artículo 2053 inc. 2º del Código Civil, la sociedad
forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados, por
lo que cabe desestimar la alegación precedentemente aludida, teniendo además en
consideración que el argumento ahí planteado tiene por objeto permitir en un caso
dado, determinar si entre dos o más personas existe un contrato de trabajo o una
sociedad, para lo cual se atiende, entre otros factores, precisamente a la existencia o
no de un vínculo de dependencia entre ellas; ese criterio no es aplicable a situaciones
 como la de autos, en que la controversia se suscita entre un socio y una sociedad de
la cual forma parte.

De este modo, es perfectamente posible que quien detenta la calidad de miembro de

alguna sociedad y como consecuencia de ello está afecto a los derechos y
obligaciones emanados del pacto social, a su vez puede ser contratado por esa
persona jurídica en calidad de trabajador de la misma, a fin de que lleve a cabo
labores diferentes de aquellas a las cuales se encuentra obligado en su calidad de
socio y por las cuales perciba un ingreso aparte"226 .

Del mismo modo, se ha fallado que el socio que detenta además la calidad de gerente
administrador en virtud de un contrato de trabajo, con facultades para representar a la
sociedad en todo lo relacionado con el giro social —incluyéndose aquí la contratación y
despido de trabajadores—, tanto dentro de la empresa como en las relaciones de la
sociedad con terceros, es un trabajador dependiente de la sociedad 227.

El señalado criterio jurisprudencial, con todo, nos parece en principio acertado

aunque no como regla general y de común aplicación, sino como punto de partida para
el análisis particularizado de la gran variedad de factores y circunstancias que pueden
incidir en la conclusión final. Es distinta, en efecto, la situación de aquel socio que
detenta una participación mayoritaria en el capital social, o que la controla directa o
indirectamente, a la posición que presenta aquel otro socio minoritario que no tiene
mayor poder de decisión respecto de la administración y los negocios sociales. En el
primer caso, en efecto, resulta difícil concebir una relación verdaderamente subordinada
y dependiente del socio, mientras que en el segundo parece perfectamente factible. Así
lo ha resuelto también la jurisprudencia:

"SÉPTIMO: Que, para llegar a esa conclusión el Tribunal omitió considerar un

hecho que estos sentenciadores estiman que se encuentra acreditado en la causa,
cual es que la demandada "Sociedad Educacional Hijos de Dios Limitada", cuyos
únicos socios -a la fecha de interposición de la demanda- eran el actor, don José
Wladimiro Estay y don Ricardo Escobar Pérez, cada uno con un 33,3% de los
derechos sociales, vínculo societario que se mantuvo vigente durante todo el período
en que el demandante refiere haberse desempeñado como trabajador de la persona
jurídica demandada.

OCTAVO: Que, en estas condiciones, al concluir el fallo recurrido que existe una
relación laboral entre el actor y la sociedad demandada, respecto de la cual él tenía
la calidad de socio, incurre en la causal de nulidad del artículo 478, letra b) del
Código del Trabajo, que señala textualmente: "cuando haya sido pronunciada con
infracción manifiesta de las normas sobre la apreciación de la prueba", puesto que al
tener por establecida la existencia de una relación laboral, la sentenciadora no
analizó, conforme a las reglas de la sana crítica, los documentos acompañados por
las partes demandante y demandada en la audiencia de juicio, de cuyo examen se
advierte claramente la voluntad de las partes que concurrieron a la suscripción del
contrato de sociedad y que en su calidad de socio era el propio actor quien aparece
suscribiendo, en representación de la demandada, la propia carta aviso de término
de contrato de trabajo en que se funda posteriormente su libelo.
 NOVENO: Que por su parte, el principio de primacía de la realidad que rige en
materia laboral obliga al juzgador a efectuar una aplicación práctica de la situación
de hecho en que se encuentran las partes, las que en este caso, durante todo el
período en que el actor sitúa la vigencia del contrato de trabajo, estuvieron
vinculadas por un contrato de sociedad previo, el que recién terminó respecto del
demandante una vez presentada la demanda de autos, hecho que no fue controvertido
por las partes"228 .

En el mismo sentido, pero tratándose ahora de una sociedad anónima, se resolvió que
el demandante que es además accionista, titular del 16,33% de las acciones de la
sociedad demandada, que ha sido miembro del Directorio e incluso Presidente del
mismo y de la sociedad, no puede ser considerado trabajador "por no haber vínculo de
subordinación, a virtud de haber adquirido la calidad de administrador, socio
accionista, director, presidente del directorio, haber reunido las facultades
administrativas y de disposición de la sociedad, pues en tal caso su voluntad se
confunde con la de la sociedad" 229 .

3.3.3. "La época en que la sociedad debe principiar y disolverse" (art. 352 Nº 7)

De conformidad con el art. 356 inc. 1º del C. de C., "La sociedad que no conste de
escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada". Según esta norma
entonces, introducida por la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de
Sociedades, en el ordenamiento jurídico chileno la sociedad mercantil goza de
personalidad jurídica desde que el acto constitutivo es otorgado por alguna de estas tres
vías (escritura pública, instrumento protocolizado e instrumento reducido a escrita
pública), a diferencia de lo que ocurre en sistemas como el español y el francés que en
su momento sirvieron de antecedente al legislador chileno ( vid. supra ).

Por lo anterior, y en lo que aquí concierne, por regla general la fecha en que la
sociedad debe principiar coincide con su momento gestacional, otorgado en la forma ya
dicha, sin perjuicio de la libertad que la ley le reconoce a los socios para pactar algo
distinto en este sentido. Así lo señala además el art. 2065 inc. 1º del C.C., según el cual
"No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá
que [la sociedad] principia a la fecha del mismo contrato (...)" .

Sin perjuicio de lo señalado, y considerando precisamente que según el art. 357 del C.
de C. la sociedad colectiva mercantil tiene personalidad jurídica desde que consta en
escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado,
nos parece que la mención al momento en que la sociedad principia, a que se refiere el
art. 352 Nº 7, carece de sentido y utilidad si se lo asimila al inicio de la personalidad
jurídica. Por lo mismo, entendemos que la estipulación sobre el principio de la sociedad
apunta aquí al inicio de su giro o actividad (por ejemplo, la construcción de un edificio,
que se iniciará a contar de cierto plazo) y no a la personalidad jurídica que el Estado le
reconoce, pues los socios no pueden disponer del momento en que la sociedad surge a la
vida del derecho como sujeto autónomo.

Tratándose del término de la sociedad, la norma recién citada establece en su inc. 1º

que los socios pueden pactar libremente el plazo de vigencia de la sociedad, y/o sujetar
su vigencia al cumplimiento de una determinada condición, positiva o negativa. Ante el
silencio del estatuto social —agrega esta disposición—, la sociedad "se entenderá
contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia"; pero "si el
objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por
todo el tiempo que durare el negocio" (art. 2065 inc. 2º).

3.3.4. "La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares" (art. 352 Nº 8).

La ley no contempla sanción alguna para el caso de omitirse esta mención en el

estatuto social, de manera que su ausencia no acarrea consecuencia alguna. Se trata, en
concreto, de aquellas estipulaciones en que los socios se asignan montos de dinero ya
sea a cuenta de utilidades futuras u otro concepto distinto al consignado en el art. 352
Nº 6, como puede ser el pago de las primas de seguros personales, adquisición de
artículos de consum o doméstico o activos de uso personal ( v. gr. aparatos de telefonía
móvil para el socio y su familia), gastos de mantención de cuentas corrientes personales,
etc.

Distinta es la situación cuando los socios la incluyan efectivamente y, pese a ello,

alguno de los socios toma para sus gastos más de lo estipulado en tal sentido. En tal
caso, los socios restantes podrán obligar al socio infractor a que reintegre el exceso o,
alternativamente, estarán facultados "para extraer una cantidad proporcional al interés
que cada uno de ellos tenga en la masa social" (art. 404 Nº 1 del C. de C.).

Pese a que el art. 352 Nº 8 del C. de C. contempla esta mención en forma autónoma,
distinta como se dijo de aquella referida a la participación en las utilidades y pérdidas,
su tratamiento tributario será el mismo en ambos casos, considerándose por ende como
un retiro del socio (art. 14 letra A de la Ley de Renta, D.L. Nº 824) y como una utilidad
sobre la cual la sociedad deberá tributar al momento en que se produzca efectivamente
o, en último término, al terminar su giro según el caso. No serán considerados, por lo
mismo, como un gasto necesario para producir la renta de la sociedad, a diferencia de
aquellos destinados a generar la utilidad a que se refiere el art. 352 Nº 6.

3.3.5. "La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social"
(art. 352 Nº 9).

Pueden también los socios precisar en el estatuto la manera en que deberá hacerse la
liquidación de la sociedad disuelta, designar a los liquidadores o, alternativamente, fijar
las pautas que habrán de seguirse en su momento para tal designación. La omisión de
esta mención no trae aparejada sanción alguna, aunque sí las consecuencias jurídicas
supletorias contempladas en el art. 409 del C. de C.

Como regla general, la ley privilegia la autonomía de la voluntad de los socios, sea
que la hayan manifestado o no en el acto fundacional. En ese contexto, las situaciones
que pueden presentarse son las siguientes:

A) En cuanto a la designación del liquidador.

Deben distinguirse aquí dos casos:

a) Los socios han designado al liquidador, o han fijado la manera de designarlo:

 En este caso, se estará obviamente al pacto estatutario en cuanto cuerpo normativo
que fija la estructura orgánico-fundacional de la sociedad.

Sin embargo, según el art. 409 inc. 3º del C. de C. "Sólo en el caso de hallarse todos
conformes, podrán encargarse los socios de hacer la liquidación colectivamente" ,
regla esta que recibe aplicación aun cuando el estatuto social señale una forma distinta
de designar al liquidador, e incluso cuando se lo haya designado derechamente en el
mismo. El liquidador, en efecto, " es un verdadero mandatario de la sociedad" (art. 410
del C. de C.), de manera que en tanto no exista aceptación del encargo los socios
perfectamente pueden prescindir del mismo para verificar por su cuenta la liquidación
de común acuerdo, sin necesidad de modificar el estatuto social; máxime si la
liquidación es necesariamente posterior a la disolución de la sociedad.

Distinta es la situación si dicha aceptación ya se ha verificado, pues allí sólo podrá

removerse al liquidador estatutario por las causales contempladas en el art. 2072 del
C.C., o por las reglas generales del mandato en los demás casos (art. 417 del C. de C.).

b) Los socios han acordado nombrar liquidador, sin determinar la forma del
nombramiento:

Se refiere a esta situación el art. 409 inc. 1º: si los socios no han señalado la manera
en que debe designarse al liquidador, ni en la escritura social ni en la de disolución, tal
designación se hará "por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo, por el
juzgado de comercio". La designación, en todo caso, puede recaer en uno de los socios
o en un extraño (art. 409 inc. 2º).

Nos parece, también, que esta regla es sin perjuicio de lo dicho supra , pues los socios
siempre podrán realizar la liquidación de consuno.

B) En cuanto a las facultades del liquidador.

Como se acaba de señalar, el liquidador es un "verdadero mandatario de la sociedad"

, de manera que sus facultades estarán dadas por el título de su designación, estatutario
o no. En caso de silencio de los socios, aquél "no podrá ejecutar otros actos y contratos
que los que tiendan directamente al cumplimiento del encargo" (art. 411 inc. 1º del C.
de C.).

C) Arbitraje.

Por último, debe tenerse en cuenta que todas las cuestiones a que diere lugar la
presentación de la cuenta del liquidador de las sociedades comerciales debe someterse
obligatoriamente a arbitraje (arts. 414 del C. de C. y 227 Nº 3 del COT); solución esta
que nos parece en todo caso contraria a principios y derechos fundamentales concretos,
consagrados en la CP de 1980, y que por lo mismo debe revisarse con urgencia. Como
hemos dicho en otra oportunidad, el arbitraje societario, como alternativa de solución de
conflictos de índole intrasocietaria, debe ser voluntario y jamás forzoso 230.

No se trata sin embargo, entiéndase bien, del juicio destinado a obtener que se declare
la obligación de rendir la cuenta, a que se refiere el art. 680 Nº 8 del CPC, ni de la
presentación de la cuenta misma según el procedimiento regulado en el Título XII del
Libro III del mismo Código, sino del que se inicia en caso de existir efectivamente
objeciones a la cuenta ya presentada por el gerente o liquidador. Por ende, cuando el art.
694 inciso 2º del CPC señala que en estos casos " continuará el juicio sobre los puntos
observados con arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas generales,
considerándose la cuenta como demanda y como contestación las observaciones ", lo
hace precisamente con arreglo a lo que dispone por su parte el art. 227 Nº 3 del COT,
que lo somete como se dijo a arbitraje obligatorio. Así lo ha entendido además la
jurisprudencia, al señalar por ejemplo:

"1º. Que del expediente Rol Nº 48.430 del Primer Juzgado Civil de Osorno, que se
tiene a la vista, constan los siguientes antecedentes:

a) Que la Sociedad Glasinovic y Duhalde solicitó ante la justicia ordinaria se

determinara el plazo para que el Banco Osorno y La Unión rindiera cuenta del
resultado seguido al cumplimiento de los mandatos que señala;

b) Que a fojas 19, el trece de septiembre del año pasado, la juez de primera instancia
fijó el plazo pedido; y

c) Que, posteriormente, luego de algunas gestiones, se tuvo por no presentada la

cuenta por parte del demandado y se declaró vencido el plazo otorgado; rindiéndose,
después, la cuenta solicitada, la que el tribunal ordenó poner en conocimiento de la
peticionaria para, finalmente, la Corte de Apelaciones de Valdivia mantener la
resolución que tuvo por no presentada la cuenta, disponiendo que la sociedad podía
presentar la suya en el plazo de quince días a contar de la notificación del cúmplase
de lo resuelto;

2º. Que el artículo 680 Nº 8 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el
procedimiento sumario se aplica, entre otros casos, a los juicios en que se persiga
únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin
perjuicio del derecho a exigir la acción ejecutiva cuando ello fuere procedente; y el
artículo 693 del mismo Código, por su parte, preceptúa que el que deba rendir una
cuenta la presentará en el plazo que la ley designe o que se establezca por convenio
de las partes o por resolución judicial, materia, esta última, de arbitraje forzoso de
acuerdo con lo previsto por el artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales;

3º. Que de las normas citadas precedentemente cabe distinguir, respecto de los
juicios relacionados con la obligación de rendir cuentas —en lo que al caso en
estudio atañe— los siguientes procedimientos:

a) El juicio declarativo sobre cuentas, del que conoce la justicia ordinaria y que se
tramita por las normas del juicio sumario, cuyo objeto es obtener, únicamente, la
declaración de la obligación de rendir una cuenta en los casos en que ella está
establecida por la ley o el contrato; y

b) El juicio sobre cuentas del que conoce un tribunal arbitral, cuya tramitación es
aquella que se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro III del Código de
Procedimiento Civil y que tiene por finalidad la presentación y análisis de la cuenta y
su impugnación o aprobación, sin que se discuta acerca de la obligación de rendirla,
pues ésta ha sido establecida por la ley, el contrato o la resolución judicial;
 4º. Que de todo lo expuesto en las motivaciones anteriores, fluye que la petición del
solicitante en los autos que se tienen a la vista, únicamente tuvo y pudo tener por
objeto, el que la justicia ordinaria determinara el plazo en que se debe rendir la
cuenta pedida, sin que sea procedente que la parte obligada a rendirla la presente
ante el tribunal ordinario ni que se discuta ante él sobre sus partidas, lo cual debe
ser ventilado ante un tribunal arbitral, por expresa disposición de la ley"231 .

No compartimos entonces el criterio de la CA de Rancagua, cuando afirma:

"La confusión reinante entre los intervinientes del proceso, parece provenir de una
errada concepción de lo que son los juicios de cuentas. Dejando de lado el juicio
ejecutivo de cuentas, que no es el caso, existen dos procedimientos; uno, el destinado
a que se declare la obligación de rendir cuenta, que es conocido por la justicia
ordinaria y se tramita necesariamente como juicio sumario, concluyendo con un fallo
que decide sólo si ha o no lugar a declarar la obligación de rendir la cuenta por
parte de la demandada. El otro procedimiento es el juicio de cuentas propiamente tal,
cuyo objeto es la presentación de ella, cuando ya existe una obligación declarada de
rendirla, su impugnación y su aprobación. A este juicio se refieren los artículos 693 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, citados equivocadamente por la
resolución impugnada, y se trata de un litigio necesariamente seguido ante jueces
árbitros, por mandato expreso del artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de
Tribunales"232 .

Los artículos 414 del C. de C. y 227 Nº 3 del COT, en efecto, circunscriben la

obligatoriedad del arbitraje a aquellos casos en que los socios han hecho " cuestión" de
la cuenta presentada por los gerentes y liquidadores, de manera que la recepción de la
cuenta propiamente tal queda extramuros del mandato contenido en las normas referidas
y será, por lo mismo, de competencia de la justicia ordinaria. Según el art. 228 del COT,
por lo demás, "Fuera de los casos expresados en el artículo precedente, nadie puede ser
obligado a someter al juicio de árbitros una contienda judicial" , lo que implica que la
señalada vía heterónoma adquiere su carácter forzoso sólo en caso de surgir un conflicto
entre los socios —uno o más— y el gerente o liquidador, pero no antes. Así lo entiende
también la CA de Valdivia al declarar:

"PRIMERO : Que, doña Carmen Gloria Gemita Perinetti Santis, presentó acción
tendiente a obtener la rendición de cuenta de la gestión de don Carlos Boock Solís,
en su calidad de socio y administrador de la Cía. Inversiones Patagoniasouth Ltda.,
observándose por la actora y socia la cuenta rendida (fojas 72 y 81,
respectivamente).

SEGUNDO : Que, el tribunal por su parte tuvo por formuladas dichas observa ciones y
ordenó continuar con la tramitación de los autos de conformidad a las normas del
procedimiento sumario (fojas 91).

TERCERO : Que, el artículo 227 número 3 del Código Orgánico de Tribunales

prescribe como materia de arbitraje forzoso: las cuestiones a que diere lugar la
presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales
y los demás juicios sobre cuenta.
 Asimismo el artículo 694 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil orde na; En
caso de haber observaciones, continuará el juicio sobre los puntos observados con
arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas generales,
considerándose la cuenta como demanda y como contestación las observaciones.

CUARTO : Que, de acuerdo con las consideraciones que preceden, la contienda

existente entre las partes debe ser conocida y resuelta por un juez árbitro, de manera
tal que lo obrado en estos autos con posterioridad a las observaciones presentadas
por doña Carmen Gloria Perinetti Santis, adolecen de un vicio de nulidad desde que
ha sido sustanciada ante un tribunal incompetente absolutamente para conocer del
pleito" 233.

3.3.6. "Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no
sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba
hacerse el nombramiento". Pacto arbitral estatutario y situaciones que pueden
plantearse (arts. 352 Nº 10 y 415).

La mención citada se refiere en concreto a la solución de los conflic tos que ocurran
durante la vigencia de la sociedad, a través de arbitraje, lo que en el caso de las
sociedades personalistas debe conciliarse con lo que disponen a su vez los artículos 227
Nº 4 del COT y 415 del C. de C., respectivamente.

Según la primera de las normas citadas, en efecto, deben resolverse por árbitros "Las
diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad
colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el
caso del artículo 415 del Código de Comercio" , mandato este que requiere algunas
precisiones.

A) Ámbito subjetivo del arbitraje forzoso. Conflictos entre los socios y la sociedad o
entre éstos y sus administradores.

En primer término, debe tenerse en cuenta que el art. 227 Nº 4 del COT sólo se refiere
a las diferencias —o conflictos en sentido lato— "entre los socios".

Nada dice la ley respecto de los conflictos entre la sociedad y los socios o sus
administradores delegados que no sean socios, a diferencia de lo que ocurre con el art.
4º Nº 10 de la LSA, que los contempla expresamente. Sin embargo, la situación entre un
tipo societario y otro es radicalmente distinta, lo que requiere por ende de las siguientes
precisiones:

a) Conflictos entre la sociedad y los socios.

Si bien los arts. 227 Nº 4 del COT y 415 del C. de C. no se refieren ex plícitamente a
los conflictos entre la sociedad y los socios, y precisamente por eso, nos parece que
ellos no quedan comprendidos en el carácter forzoso del arbitraje que en tales normas se
contempla. Discrepamos entonces con Aylwin 234y Puelma 235, quienes sostienen
precisamente lo contrario.

Según se desprende del art. 228 del COT, la figura del arbitraje forzoso es
excepcional, de manera que sólo puede aplicarse a los casos expresamente señalados en
las leyes; y éste no es uno de ellos, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad anónima
(art. 4º Nº 10 LSA) y en la SpA (art. 441 del C. de C.), en donde el legislador ha
incluido explícitamente los conflictos entre los accionistas y la sociedad o sus
administradores y liquidadores.

A lo anterior debe añadirse la muy cuestionable incardinación de la figura forzosa de

arbitraje en el entramado constitucional vigente, según hemos dicho en otra
oportunidad. El instituto arbitral, como mecanismo alternativo de resolución de
conflictos, se funda desde sus más remotos orígenes históricos en la libertad y en la
autonomía de la voluntad. Por lo mismo, la figura del arbitraje forzoso, que se mantiene
enquistada actualmente en el ordenamiento jurídico chileno para asuntos de arbitraje
interno, constituye un atentado al derecho fundamental de la libertad y de la igualdad de
las personas ante la ley, ambos consagrados como tales derechos esenciales en la CP de
1980; y constituye también un atentado contra el derecho de tutela judicial efectiva en
su vertiente de acceso a la jurisdicción, consagrado también en la CP de 1980 como
parte de la protección que la misma Carta Fundamental asegura en el ejercicio de los
derechos 236.

Sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse también que un arbitraje " forzoso"
constituye sin duda una contradictio in terminis, que desconoce y desvirtúa la esencia
misma del señalado instituto, fundado en la autonomía de la voluntad y en la libertad
que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas. Como señala Guasp 237,
"resulta impropio hablar de un arbitraje obligatorio o necesario, al ser la voluntad la
nota definidora de esta institución", lo que es reiterado por Gaspar 238cuando afirma que
según los antecedentes históricos, legales y jurisprudenciales de la institución, "la
voluntad constituye la base legitimadora del arbitraje y, prescindir de la misma
supondría quitarle la mejor de sus condiciones y desnaturalizarlo". Si las partes son
libres para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas sobre materias disponibles
en derecho, en fin, también lo serán para decidir sobre la forma de resolver los
conflictos que puedan surgir de ellas.

Por lo señalado entonces, y en tanto la señalada figura forzosa de arbi traje no sea
suprimida del todo en el derecho chileno sobre arbitraje interno —como se ha hecho ya
en materia de arbitraje comercial internacional—, toda manifestación de obligatoriedad
en este sentido debe ser interpretada y aplicada en forma restringida, mas no de manera
analógica como proponen los autores mencionados.

b) Conflictos entre la sociedad o los socios con los administradores.

En la medida que los administradores de la sociedad no sean a la vez socios de la

misma, nos parece que tampoco puede predicarse en esta parte una interpretación
extensiva de los arts. 227 Nº 4 del COT y 415 del C. de C. A este aspecto nos hemos
referido ya in extenso , al tratar sobre el alcance del convenio arbitral estatutario
respecto de los administradores en las sociedades de personas.

B) La nulidad o inexistencia de la sociedad tampoco es un conflicto "entre socios".

Tratándose de los conflictos derivados de acciones tendientes a obtener la declaración

de nulidad o inexistencia de la sociedad por vicios formales o de fondo, nos parece que
si bien son susceptibles de arbitraje según lo dicho supra , no quedan comprendidos sin
embargo entre los conflictos a que se refiere el art. 227 Nº 4 del COT y el art. 415 del C.
de C., al no ser entre socios exclusivamente.

Hemos dicho antes que la ley chilena reconoce la personalidad jurídica de aquellas
sociedades cuyo acto constitutivo consta en escritura pública, instrumento reducido a
escritura pública o instrumento protocolizado, sin perjuicio del saneamiento de los
vicios formales que puedan afectarle. En consecuencia, y por aplicación de lo dispuesto
en el art. 2053 inciso 2º del C.C., en estos casos la sociedad en formación o anulable
constituye un sujeto de derecho autónomo que, en cuanto tal, no puede ser confundido
ni identificado con los socios individualmente considerados. De aquí entonces que la
declaración de nulidad o inexistencia de la sociedad nula sea una materia que sobrepasa
el puro interés particular de los socios, proyectándose derechamente en la propia
sociedad como ente jurídico independiente. En estos casos, en fin, se tratará sin duda de
un conflicto entre socios; pero también de uno entre los socios y la sociedad¸ lo que
configura un marco subjetivo del conflicto que resulta ajeno al que contempla la norma
referida, de derecho estricto al tenor del art. 228 del COT239 .

C) El arbitraje es forzoso "en el caso del artículo 415 del Código de Comercio".
Situaciones que pueden plantearse.

El mismo art. 227 Nº 4, en su parte final, aclara también que la obligatoriedad del
arbitraje, para resolver las controversias surgidas entre socios de sociedades
personalistas mercantiles, será sólo "en el caso del art. 415 del Código de Comercio" ;
esto es, cuando el respectivo estatuto social no señala si tales diferencias "deberán ser o
no sometidas a la resolución de arbitradores".

En efecto, el art. 415 citado suple el silencio de los socios que no han precisado en el
acto constitutivo de la sociedad "Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad
deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso la
forma en que deba hacerse el nombramiento" (art. 352 Nº 10 del C. de C.). Según lo
dicho entonces, en estas sociedades mercantiles, sean colectivas, comanditas simples
(por remisión del art. 474 del C. de C.) o de responsabilidad limitada (por remisión del
art. 4º inc. 2º de la Ley Nº 3.918), el arbitraje tendrá el carácter de forzoso sólo cuando
los socios nada dicen en el estatuto social, lo que configura una situación especial de
obligatoriedad "por omisión".

Los socios, entonces, están facultados para decidir libremente si sus conflictos
durante la sociedad serán sometidos "o no" a arbitraje, lo que en definitiva puede dar
lugar a las siguientes situaciones alternativas:

a) Que los socios señalen expresamente en el estatuto social que sus diferencias serán
resueltas mediante arbitraje, precisando además (a) la naturaleza del mismo, (b) el
nombre del (los) árbitro(s) —si lo estiman pertinente— o (c) la forma en que serán
designados.

Nótese que el art. 352 Nº 10 habla concretamente de "arbitradores" , lo que no obsta

sin embargo a que los socios, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan darle
a este arbitraje un carácter distinto, de derecho o mixto. Por lo demás, el propio art. 415
habla simplemente de "compromiso" , sin hacer distinción alguna y confundiendo
incluso el compromiso con la cláusula compromisoria.
 b) Que los socios pacten una cláusula compromisoria, designando o no a los árbitros
aunque sin precisar la naturaleza del arbitraje.

En este caso, y por no existir una norma especial en el C. de C. que aclare la

situación, entendemos que resulta plenamente aplicable la regla general contemplada en
el art. 235 del COT, que se decanta en estos casos por un arbitraje de derecho.

c) Que los socios pacten la señalada cláusula arbitral estatutaria —precisando o no su

naturaleza—, pero sin designar a los árbitros ni indicar la forma en que éstos deberán
designarse.

La cláusula, nuevamente, será plenamente válida, pues la omisión apuntada podrá ser
completada posteriormente por los socios al momento de generarse el conflicto concreto
entre ellos. Todavía más, si no existe acuerdo en tal sentido será la justicia ordinaria la
que deba proveer a tal designación, resultando plenamente aplicable aquí lo señalado
por el art. 232 inciso 2º del COT 240.

d) Que los socios pacten expresamente que sus diferencias no serán sometidas a
arbitraje , en cuyo caso serán competentes los tribunales ordinarios de justicia.

e) Por último, puede ocurrir que los socios nada digan en este sentido, aplicándose en
tal caso —y sólo allí— la norma supletoria del art. 415 del C. de C., en relación con los
artículos 232 y 235 del COT.

4. LAS RELACIONES EXTERNAS DE LA SOCIEDAD. ADMINISTRACIÓN, REPRESENTACIÓN Y

USO DE LA RAZÓN SOCIAL

Una primera cuestión que debe aclararse en este punto es que adminis tración y
representación no son conceptos análogos.

4.1. Concepto de administración y de representación

La sociedad, como sujeto de derecho con personalidad jurídica ficta, no puede actuar
por sí misma sino que debe hacerlo a través de personas naturales, socios y/o terceros
ajenos a la misma. Esta dimensión del actuar social, en términos amplios, se objetiva a
través de la administración societaria , entendida como toda actividad jurídica o de
hecho que, dentro del marco contractual o estatutario acordado, promueve la realización
del fin social común 241. Forman parte de ella, por ende, tanto actos o negocios jurídicos
celebrados con terceros, como actividades internas e incluso de hecho, necesarias
igualmente para el desarrollo del giro ( v. gr. la organización y dirección de los medios
personales y materiales que componen la empresa, la organización y funcionamiento
contable, la dirección logística y de fabricación, estrategias de publicidad y marketing,
etc.). Con todo, y como aclara Girón 242, sólo será actividad de administración aquella
que se desenvuelva dentro del régimen social, es decir, que no afecte a las normas
contractuales o estatutarias de la sociedad.

Sin embargo, esta concepción amplia de la administración admite una dis tinción
conceptual que depende, en resumidas cuentas, de la dirección en que se desenvuelven
las actividades que la componen, siendo factible diferenciar por ende entre la
administración propiamente tal y la representación social:
 a) La administración propiamente tal es aquella actuación que se realiza dentro de la
esfera interna de la sociedad, circunscrita por ende al ámbito de las relaciones entre los
socios.

b) La representación, en cambio, comprende las llamadas relaciones sociales externas,

a través de las cuales la sociedad se vincula jurídicamente con terceros.

Esta distinción tiene expresa consagración en el C.C., que trata por se parado la
administración interna de la sociedad en el párrafo 5º del Título XXVIII del Libro IV,
denominado "De las obligaciones de los socios entre sí" (arts. 2082 y ss.), y la
representación en el párrafo 4º del mismo Título y Libro, denominado "De la
administración de la sociedad colectiva" , arts. 2071 y ss.

Pese a esta diferenciación conceptual, con todo, debe advertirse tam bién que en la
práctica las funciones de administración y representación se encuentran vinculadas de
manera inseparable. En efecto, el concepto de representación no constituye una esfera
autónoma ni distinta de las actividades de administración propiamente tal, pues ambas
tienen en definitiva una misma esencia, aunque con distintas manifestaciones. Así, por
ejemplo, la celebración de un determinado contrato, mirado como acto de simple
administración, afectará a las relaciones jurídicas internas de la sociedad y podrá
generar, por ende, consecuencias en el ámbito de la responsabilidad del socio o socios
que han intervenido en el mismo; pero el mismo contrato, visto bajo el prisma de la
representación, genera al mismo tiempo efectos o consecuencias jurídicas externas para
la sociedad, que resulta vinculada con el tercero que en el ejemplo propuesto ha
contratado con ella.

En otros términos, y conciliando las ideas antes expuestas, es perfecta mente posible
encontrar actos de administración que no sean a su vez de representación, como ocurre
con la obligación de todo comerciante de llevar contabilidad; pero, en cambio, no se
concibe que un acto de representación no sea a la vez de administración 243. La
administración en sentido amplio, como señala Suárez-Llanos, debe ser entendida
entonces como equivalente al gobierno de un determinado patrimonio, al cumplimiento
de cualquier tipo de actividad económica y jurídica en relación con ese determinado
patrimonio 244. Por ello, y dado que la representación implica una actividad de carácter
jurídico-patrimonial que contribuye a la realización del objeto social, no queda más que
atribuirle el calificativo de administrativa 245.

Puede afirmarse, en síntesis, que la representación forma parte de las facul tades
propias de la administración social, de modo que los socios administradores son al
mismo tiempo representantes de la sociedad. La administración y la representación, en
fin, no son esferas jurídicas diferentes sino caras de una misma moneda, concebida para
la consecución del fin social 246.

4.2. Administración de la sociedad colectiva

Tratándose de la administración de la sociedad colectiva comercial, resulta necesario

hacer previamente algunas precisiones en cuanto al concepto de administración y a la
concepción dogmática que asume la ley chilena en punto a la administración de la
sociedad colectiva comercial, lo que permitirá dilucidar además la naturaleza jurídica
que adopta consecuencialmente la vinculación entre los administradores y la sociedad.
 4.2.1. Una aclaración previa;
concepto y nociones de administración

Nos hemos referido supra a la diferencia conceptual entre administración y

representación, con las conclusiones ya apuntadas. A partir de ellas, entonces, estamos
en condiciones de analizar el concepto de administración social y las clasificaciones que
éste admite.

El origen de la palabra "administración" proviene del Derecho romano y

concretamente de la expresión administratio onis 247 , que significa "acción de prestar
ayuda"248 . En este sentido, administer era la persona que prestaba precisamente esa
ayuda o colaboración en términos amplios y en ámbitos tan disímiles como un
gobernador, oficial, director, criado, etc.249 . Por su parte, administrator era la persona
que dirigía una institución o, más allá todavía, quien gobernaba o ejercía la autoridad o
mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan250 . La administración, por
ende, abarcaba una multiplicidad de aspectos o actividades y, así, podía hablarse
indistintamente de la administratio gentis , o gobierno de un país; de la patrimonii
administratio , o gestión de un patrimonio; de la administratio belli, o dirección de la
guerra; de la administratio navis , o dirección de una nave, etc.251 .

En la actualidad, al igual que en el derecho histórico, el término "administración"

recibe diversas acepciones 252aunque todas ellas, a fin de cuentas, se asocian
normalmente a actividades de dirección 253. Como apunta Gitrama 254, en efecto, por
administración se puede entender la actividad del gestor de bienes privados ajenos, la
oficina en el que administrador ejerce su empleo o, en un extremo publificado, el
régimen y gobierno de las funciones y deberes estatales o "administración pública".

Pese a lo anterior, y cualquiera que sea la acepción que se le asigne a esta expresión,
todas ellas muestran un común denominador que consiste en la atención de un
patrimonio, ya sea en términos generales o de un bien específico. En este sentido,
entonces, la actividad de administrar se ha definido como "la adopción de todas las
medidas y la realización de todos los actos jurídicos tendentes a conservar y aumentar
un patrimonio, extrayendo del mismo ventajas que sean susceptibles de procurar" 255,
distinguiéndose así entre dos grupos de actos de administración, esto es, (a) los de
conservación, que tienden a la protección del patrimonio y a evitar o reparar un
menoscabo del patrimonio; y (b) los de administración de dicho patrimonio o bien
propiamente tal 256, a los que en gener al se contrapone el concepto de "disponer" 257.

4.2.1.1. Administración voluntaria y administración legal

Tratándose en concreto de las clases de administración que contempla el C. de C.,

puede distinguirse a su vez entre administración voluntaria, que es aquella que tiene su
base en un acto convencional 258; y (d) administración legal , con origen en la ley
precisamente y que consiste normalmente en uno de los deberes u obligaciones que
conlleva la representación legal, en cuanto solución al problema de capacidad limitada
de actuación en el orden jurídico 259. La diferencia entre ambos tipos de administración
resulta entonces evidente, pues, a diferencia de lo que sucede en la representación legal,
la fuente y vigencia de los poderes de administración del representante voluntario
residen en la voluntad del representado, sin que la revocación de los mismos signifique
necesariamente una sanción para el administrador 260.
 4.2.1.2. Administración de bienes
propios y administración de bienes ajenos

Finalmente, y considerando ahora los casos en que la ley recurre a la noción de

administración —u otras seme jantes—, es posible distinguir otros dos grandes
supuestos en este sentido, dependiendo de si la actividad administrativa recae en bienes
propios o, por el contrario, en un patrimonio ajeno.

En el primer caso, de administración del patrimonio propio, el titular de los bienes

administrados y el administrador de los mismos coinciden y se funden en una misma
persona, de manera que la administración, pese a subsistir como un hecho o actividad
como tal —pues también el propietario administra—, "queda embebida en las facultades
más amplias dominicales"261 . En tales casos, en consecuencia, la intervención legal se
reduce al mínimo, pues se parte de la base del reconocimiento de una capacidad general
de actuar, y si, en ciertos casos, se imponen restricciones, se hace detallando
específicamente cada una de ellas262 .

En el otro extremo, en cambio, de administración de un patrimonio o de bienes

ajenos, la intervención del legislador adquiere un especial protagonismo de cara a la
protección del interés del titular, delimitando derechamente y en términos imperativos la
actividad y los poderes-deberes del administrador para conciliar los intereses
involucrados, propio y ajeno. En estos casos, en fin, la ley presta especial atención a la
administración que recae sobre bienes ajenos, al punto que en el ámbito societario la
expresión "administrador" se aplica precisamente a quienes realizan esa gestión, y sólo
respecto de ellos. La administración societaria constituye así, por regla general, una
relación jurídica entre dos sujetos de derecho —la persona a la que se ha conferido la
administración de un patrimonio ajeno y el titular del mismo— que si bien se origina en
la autonomía de la voluntad y en la confianza entre ambos , se encuentra regulada no
obstante por la ley en un contexto de mínimos exigibles para el caso en que no exista
pacto en concreto en punto a la forma de atender el acervo administrado.

En síntesis, y como se verá a continuación, en el caso de las sociedades personalistas

la función de administrar se asigna derechamente a los socios, los que asumen así un
carácter de gestores natos; mientras que en las sociedades capitalistas la administración
estará a cargo de un órgano social especialmente creado para dicho fin. En ambos casos,
con todo, los administradores sociales son la representación legal u orgánica de la
sociedad, constituyendo así una prolongación necesaria de la personalidad de la misma
263
. Distinto es el caso de los factores, que asumen la representación voluntaria de la
sociedad o principal, permaneciendo extramuros del entramado societario 264. Las
facultades de los primeros, por ende, tienen un contenido mínimo necesario e
inderogable; mientras que los segundos, factores o mandatarios, tendrán en principio las
que su título de designación les confiera específicamente.

4.2.2. Naturaleza jurídica de la administración social.

Teoría del mandato y teoría del órgano

Dos son principalmente las teorías que postula la doctrina para explicar el fenómeno
de la administración, la del mandato y la del órgano social.

4.2.2.1. Teoría del mandato

 En Chile, al igual que en la mayoría de las codificaciones decimonónicas, tanto el
Código Civil como el Código de Comercio explican la naturaleza jurídica de la
administración del fondo o capital común a partir de la denominada "Teoría del
Mandato", ya sea tácito y recíproco (arts. 2081 del C.C. y 386 del C. de C.) o dado a una
o más personas delegadas, socios o extraños (art. 385 del C. de C.). Así se desprende
también de otras tantas normas legales (arts. 2075, 2076 y 2077 del C.C., entre otros), lo
que resulta plenamente coincidente con la tesis recogida en este punto por el Código
Civil napoleónico de 1807, seguido luego por el Código de Bello, y por los Códigos de
Comercio francés y español de 1807 y 1829, respectivamente, que sirvieron de base a su
turno al C. de C. chileno en materia societaria.

En este entendido, entonces, el administrador de la sociedad, socio o no, debe

considerarse en principio como un mandatario de los socios, desempeñando su cargo de
tal con sujeción a las normas comunes aplicables al contrato referido.

Con todo, decimos que lo anterior es sólo "en principio", pues, si se analizan los
derechos y obligaciones que la ley le reconoce e impone al administrador,
respectivamente, y se los sitúa además dentro del marco normativo general de la
sociedad colectiva, parece evidente que la figura del mandato no resulta del todo
asimilable a la función del administrador, aun cuando coincida en buena parte con
aquélla. El propio legislador parece reconocer lo anterior en el art. 402 del C. de C.,
cuando señala que el Administrador a quien no se le ha fijado la extensión de sus
poderes será considerado "como simple mandatario" , distinguiendo por ende entre este
"simple mandato" —o mandato propiamente tal— de aquella otra figura de
administración "asimilada al mandato", a que se refiere, por ejemplo, en el art. 400 del
C. de C. Lo mismo ocurre con la sociedad colectiva civil, en donde se hace también una
distinción entre el administrador designado en un acto posterior al contrato de sociedad,
que puede renunciarse y revocarse según las normas del "mandato ordinario" (art. 2074
del C.C.), y el que se confiere en cambio en el acto constitutivo de la sociedad, que no
admite renuncia sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente
aceptada por los consocios. Algunos ejemplos permitirán explicar de mejor forma lo
dicho:

A) Coincidencias entre la función del administrador y la figura del mandatario.

Pueden identificarse en este sentido los siguientes casos:

a) El carácter personal de la administración, a que se refiere el art. 404 Nº 3 del C. de

C., coincide con la obligación del mandatario de responder por los perjuicios causados
por su delegado, cuando la delegación no ha sido aut orizada (art. 2135 del C.C., y art.
261 del C. de C.).

b) El administrador debe estarse a las facultades que le confiere su título de

administración (art. 394 del C. de C.), haciéndose responsable por los perjuicios que
cause a la sociedad en caso de extralimitación. Lo propio ocurre con el mandatario,
quien se hace también responsable en tales casos ante el mandante (art. 2154 del C.C. y
arts. 268 y 270 del C. de C.).

c) Los administradores se encuentran obligados a informar de su gestión a los socios,

en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y,
a falta de esta designación, anualmente (art. 2080 del C.C.), lo que se traduce en la
confección y entrega de los estados financieros de la sociedad y particularmente del
balance anual265 . La misma obligación recae en el mandatario, quien debe rendir cuenta
de su gestión al mandante (art. 2155 del C.C. y art. 279 Nº 2 del C. de C.).

d) Según el art. 2089 inc. 1º del C.C., "Cada socio tendrá derecho a que la sociedad
le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las
obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de
buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le
hayan ocasionado" , lo que coincide con la obligación del mandante en orden a
reembolsarle al mandatario los gastos en que éste hubiere incurrido con ocasión de la
ejecución del encargo (art. 2158 Nº 2 del C.C. y art. 274 del C. de C.).

B) Diferencias entre la función del administrador y la figura del mandatario.

Hemos dicho que si bien existen similitudes entre la gestión de administración y la

figura del mandato, ambas se diferencian también al punto de excluir su completa
asimilación.

a) Los administradores no sólo actúan en interés de la sociedad, sino también del suyo
propio aunque de manera indirecta.

El interés del socio administrador y el interés de la sociedad, como se dijo supra, no

son dos dimensiones enteramente distintas y menos aún antagónicas; por el contrario, en
la tesis contractualista de la sociedad el interés social debe coincidir precisamente con el
interés común de los socios. En consecuencia, coincidimos con Soprano 266en cuanto a
que "no es posible concebir una relación de mandato, cuando las personas del que
encarga y del encargado se confunden", al punto que sus respectivos intereses resultan
coincidentes de cara al objeto del encargo.

b) El administrador socio de la sociedad colectiva comercial es solidariamente

responsable de las obligaciones que contrae a nombre de la sociedad, como cualquier
otro socio colectivo, lo que no ocurre entre mandante y mandatario. Por el contrario, el
mandatario que ha excedido los límites de su mandato sólo responde a su mandante y no
a terceros, a menos que no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes o
cuando se ha obligado personalmente (art. 2154 del C.C.).

c) La renuncia o remoción del socio administrador estatutario puede dar lugar a la

disolución de la sociedad (arts. 2072 y 2073 del C.C.), lo que supera con mucho los
alcances de la renuncia y revocación de un simple mandato.

Por todo lo anterior, nos parece que si bien el derecho chileno sigue aquí la tesis
clásica del mandato, ello no significa que los derechos y obligaciones del socio
administrador se rijan exclusivamente por las normas sobre el mandato propiamente tal.
Tales facultades y dichas obligaciones coinciden en algunos casos con la figura del
mandato, mientras que en otros se distancian radicalmente del mismo, lo que lleva a
concluir que en el derecho de sociedades la tesis del mandato involucra una
representación que no está vinculada ni se identifica necesariamente con las reglas de un
mandato propio. Tales normas, en fin, se aplicarán cuando la ley así lo señale ( v. gr. art.
402 del C. de C. y art. 2074 del C.C.), o cuando se trate de materias no reguladas
especialmente, como ocurre precisamente en los casos recién mencionados.

4.2.2.2. Teoría del órgano

La teoría del mandato, entendida de la forma ya dicha, se hace insuficiente sin emba
rgo para explicar la naturaleza jurídica de la administración de la sociedad, en cuanto
sujeto jurídico distinto de los socios individualmente considerados. La sociedad, como
ente creado por la ley, no puede actuar en la vida jurídica si no es a través de personas
físicas, lo que genera el problema de definir si estas personas son representantes de la
sociedad o la persona jurídica misma, que actúa a través de un órgano suyo.

Considerando además las diferencias radicales que existen entre la administración de

la sociedad y el contrato de mandato, la tesis analizada supra tampoco explica de
manera suficiente en qué consiste la función de administrar y/o la responsabilidad que
de ella se deriva para los administradores.

Surge así la teoría del órgano, propuesta en Alemania por Von Gierke, para quien los
administradores estatutarios no actúan como mandatarios de la sociedad sino que,
mucho más que eso, exteriorizan derechamente la voluntad de la misma, al punto que no
existe una relación entre dos sujetos distintos, representado y representante. La mal
denominada "representación", dice Ferrara267 , no es más que una cualidad de la
relación que une la persona jurídica con la física del agente (Organträger) , y no implica
una relación entre la sociedad como sujeto (representado) y los administradores. Es
entonces un atributo para el desarrollo de la función, de manera que para esta doctrina
los representantes estatutarios de la sociedad "son parte de ella a diferencia de los
representantes voluntarios —mandatarios— que expresan su propia voluntad, si bien lo
hacen en nombre y representación del mandante"268 .

En otros términos, para esta teoría los administradores estatutarios constituyen

precisamente un órgano permanente de la persona jurídica y, por ende, son la sociedad
misma, que actúa y despliega en cuanto tal su capacidad de ejercicio en el orden
jurídico. Es por eso entonces que los actos y contratos que ejecuta y celebra ese
administrador como órgano social, se imputan directamente a la sociedad. La persona
jurídica, en fin, actúa a nombre propio pues la voluntad que manifiesta el órgano no es
la voluntad ajena de un representante, sino la de la sociedad misma.

Dicho lo anterior, y considerando que la sociedad actúa en último término su voluntad

a través de personas naturales, debe concluirse que el órgano estará siempre regulado
por la ley y/o por el estatuto social, pudiendo limitarse este último a complementar
únicamente la norma legal. Son la ley y el estatuto entonces los que definen cómo y
cuándo los actos realizados por uno o más administradores serán imputables y
vinculantes como actos de la sociedad, independientemente de que esa regulación se
refiera a tipos societarios más o menos complejos 269. Como señalan Richard y Muino
270
, el órgano se integra entonces con dos elementos, objetivo el primero y subjetivo el
segundo: Objetivo o jurídico, "que es el conjunto de facultades, funciones y atribuciones
que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye"; y subjetivo, compuesto
por "la persona o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas facultades,
funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye".
 Especial mención requiere en esta parte la situación de la Sociedad Anónima y de la
Sociedad por Acciones en Chile, a las cuales se les aplica sin duda la tesis organicista
recién expuesta.

En efecto, así como la LSA chilena entrega la administración de la sociedad al

directorio y, por su intermedio, a uno o más gerentes, así también contempla como
órgano supremo de gobierno a la Junta de Accionistas, conformada por la reunión de los
accionistas de la sociedad en la forma y para los fines que la misma ley establece. Se
distingue claramente entonces entre el directorio como órgano permanente de
administración de la sociedad anónima, cuya función es exteriorizar la voluntad de la
misma; y el órgano no permanente de gobierno constituido por los accionistas reunidos
en Junta, cuya función consiste en fijar los lineamientos y las políticas generales de la
empresa, que deberán observarse por el órgano administrador. Como señala De la
Cámara 271, la Junta General es soberana para decidir sobre los asuntos de su
competencia, lo que significa que "una parte importante de las actividades sociales
queda sustraída a la competencia de la Junta. Concretamente, todos aquellos asuntos
para los cuales es competente el órgano administrativo.

En consecuencia, en la sociedad anónima la existencia de estos dos órganos —Junta y

Directorio— importa una limitación recíproca del ámbito competencial de cada uno de
ellos, lo que implica que, en cuanto a la administración y representación de la sociedad,
la Junta no puede inmiscuirse directamente en asuntos de gestión. Lo hará, sin embargo,
de modo indirecto, por la vía de designar o destituir a los administradores y, en su caso,
haciendo efectiva la responsabilidad de los mismos; pero en ningún caso podrá
intervenir directamente en actos de administración. Distinto es si los propios estatutos
establecen de manera expresa la necesidad de contar con la autorización previa de la
Junta para la ejecución o celebración de un acto o contrato determinados; pero incluso
en este caso, debe tenerse en claro que tal autorización previa no implica en modo
alguno entregarle a la Junta la iniciativa en la ejecución o celebración de ese acto o
contrato (la que seguirá correspondiéndole privativamente al directorio), ni significa
tampoco que tal estipulación estatutaria pueda ser oponible a terceros, pues si el
directorio procede igualmente sin contar con la autorización indicada, el acto o contrato
serán válidos sin perjuicio de la responsabilidad subsecuente 272.

4.2.3. Formas y facultades de

administración de la sociedad colectiva comercial

Según el artículo 380 del Código de Comercio, la administración de la sociedad

colectiva se realizará conforme al pacto estatutario o, en silencio del mismo, conforme a
las normas supletorias que contempla el mismo Código. Como lo señala el artículo 385,
a su vez, son los socios quienes administran la sociedad, pudiendo hacerlo directamente
o mediante administradores delegados, según pasamos a revisar.

4.2.3.1. Los socios no designan al

administrador; mandato tácito y derecho de oposición

Según el art. 385 del C. de C., "La administración corresponde de derecho a todos y
cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus
delegados, sean socios o extraños". En consecuencia, ante el silencio de los estatutos la
administración de la sociedad estará a cargo de todos los socios indistintamente, quienes
la ejercerán por separado o "por sí mismos". Dicho de otra forma, cada socio será
administrador de la sociedad, y cada socio administrador tendrá la representación de la
misma.

Este mecanismo de administración, originado en el marco de la compañía medieval y

probablemente de la concepción germánica de la "mano común" o gesammte hand , se
explica en su origen por cuanto los socios eran básicamente comerciantes y mercaderes,
que recurrían al vehículo societario para explotar en conjunto un mismo giro o actividad
comercial. Por lo mismo, la dinámica del tráfico mercantil hizo necesario idear un
sistema de administración distinto y superador de las limitantes que generaba el
mecanismo de administración conjunta de la societas romana, de manera tal que cada
socio pudiese actuar válidamente por la sociedad, en forma independiente y separada
del resto de los socios, en la medida que su gestión se enmarcara dentro del giro
ordinario o común de la misma. Como apunta Sierra273 , "Esta independencia de cada
socio en la gestión social llegaba al punto de que pudieran actuar los unos sin el
consentimiento de los otros, lo cual se justificaba, por otra parte, en atención a que era
frecuente que los socios ejercieran su comercio social en lugares geográficamente
separados".

A) La figura del mandato tácito.

De lo dicho hasta aquí se desprende que el derecho del socio a administrar la sociedad
colectiva constituye un elemento configurador de este tipo societario, cuya contrapartida
se encuentra en el carácter solidario de la responsabilidad que la ley le impone por las
deudas sociales. En estos casos, la doctrina mayoritaria en Chile entiende que en virtud
del artículo 386 del C. de C., los socios se han dado recíprocamente mandato para
administrar la sociedad, de manera que sus actos de administración obligarán
solidariamente a la sociedad y a los socios restantes cuando se ejecutan en conformidad
al estatuto social o, en silencio del mismo, cuando tales actos o contratos se encuadren
dentro del giro ordinario de la sociedad (art. 397 del C. de C y art. 2077 del CC). En
virtud de esta administración, además, los socios tienen la representación legal de la
sociedad en juicio, tanto como demandante como demandado (art. 398 del C. de C.).

Como se dijo antes, sin embargo, debe advertirse que la tesis tradicional del mandato,
sustentada hasta hoy en Chile en forma mayoritaria, ha sido objeto de una profunda
revisión doctrinal, con concepciones más modernas que la dan por superada y que
consideran la actividad de administrar —y por ende a la persona del administrador—
como propia y privativa de la relación social, cuya configuración se aparta por lo mismo
de vínculos jurídicos de otra índole o naturaleza. Otros, incluso, siguiendo la tesis de
Von Gierke (vid. supra ., 3.4.2.2), sostienen que estamos en presencia de cargos de
carácter orgánico; pero nunca ante un mandato.

Con todo, y cualquiera sea el enfoque doctrinal por el que se opte, todos ellos
concuerdan en la crítica de la doctrina tradicional y, en lo que aquí concierne, de la
explicación que ésta da respecto del mencionado mandato tácito. No existe, en efecto,
ninguna "presunción de mandato" para administrar (al punto que existen notorias
diferencias entre ambos institutos, como se dijo supra) , pues en definitiva se trata de
una atribución ex lege a todos los socios de la facultad en tal sentido, que deriva
precisamente del vínculo societario que existe entre ellos y la sociedad. El derecho a
administrar, reitero, es consustancial a la condición de socio, lo que constituye razón
suficiente para circunscribir ese derecho en la propia relación social, y no en otra
distinta y separada274 .

Podría entenderse, por otro lado —como lo hacen precisamente quienes postulan la
teoría organicista de la administración—, que en el caso de la administración delegada y
en virtud de personalidad jurídica con que cuenta la sociedad como ente distinto de los
socios, lo que éstos hacen al designar a uno o varios administradores de entre ellos no es
conferir un mandato como tales socios (pues con ello se confunden las personalidades
de cada cual y la de la sociedad), sino conformar precisamente el órgano interno que
tendrá a cargo la administración 275. Sin embargo, coincidimos con Capilla 276en cuanto
a que este análisis se simplifica sustancialmente si se considera que la facultad de
administrar que tienen los socios se encuentra radicada en y proviene de la relación
societaria, lo que sitúa por ende a la administración que ejerce cada cual en esa precisa
esfera societaria y no, reitero, en un mandato presunto o tácito. La situación no cambia
si la administración es delegada, pues en tal caso los socios no administradores
renuncian simplemente al ejercicio de facultades que legalmente les corresponden, pero
de las cuales pueden disponer. Se produce aquí, en concreto, una reserva de facultades
de dirección de los negocios sociales a favor de los socios designados como
administradores delegados, sin que por ello pueda estimarse que su posición jurídica
como tales socios se haya alterado respecto de la que tenían antes de delegar.

En síntesis, nos parece con Lacruz 277que los socios conforman una suerte de gobierno
solidario, en donde el poder de cada uno de ellos emana de la ley y no de un mandato
tácito y recíproco que, como tal, podría ser revocado libremente incluso, con el
contrasentido que ello conlleva. Estos poderes, con todo, son plenos en lo que concierne
a la gestión del giro ordinario del negocio, pero no alcanza por regla general a la
sustancia del patrimonio social según se desprende del art. 387 del C. de C.

B) Derecho de oposición.

Sin perjuicio de lo señalado en el literal anterior, los artículos 388 y 389 del Código
de Comercio confieren a cada socio —con la sola excepción de los actos de
conservación— la facultad de oponerse a los actos de admi nistración de otro,
suspendiendo su ejecución pendiente hasta que la mayoría numérica se pronuncie sobre
su conveniencia o inconveniencia, lo que revela la coexistencia de un derecho recíproco
a detener la iniciativa de cada socio aisladamente considerado, para someterla a la
consideración del conjunto de ellos.

Según el art. 390 del C. de C., sin embargo, en estos casos la decisión de la mayoría
sólo obliga a la minoría cuando se trata de actos de simple administración o cuando tal
mayoría recae sobre disposiciones comprendidas dentro del giro estatutario de la
sociedad. A contrario , por ende, en los demás casos el acto o contrato que traspasa los
límites materiales recién indicados no podrá ejecutarse o llevarse a cabo. La misma
norma se encarga de precisar además que si de la deliberación antes mencionada surgen
dos o más pareceres diversos, sin que ninguno de ellos logre la mayoría, el acto o
contrato que dio origen a la oposición tampoco podrá verificarse. Con todo, si pese a la
oposición el acto o contrato de que se trata se lleva igualmente a cabo con terceros que
han obrado de buena fe, desconociendo por ende el hecho de la oposición, los socios
quedarán solidariamente obligados a cumplirlo. Lo anterior, sin embargo, es sin
perjuicio del derecho de los socios a ser indemnizados por aquel que ejecutó el acto o
celebró el contrato en las circunstancias recién expuestas (art. 391 del C. de C.).

Por último, y relacionado siempre con las facultades de administración de los socios,
el artículo 2081 del C.C. establece algunos derechos y obligaciones que resulta
pertinente mencionar:

A) En primer término, se autoriza a cada uno de ellos a utilizar para sí los bienes
sociales, siempre y cuando los emplee según su destino ordinario, respetando además el
derecho de los demás socios y de la sociedad en tal sentido (art. 2081 Nº 2).

B) Según el numeral tercero de la misma norma legal, cualquier socio podrá obligar a
los demás a que hagan con él las expensas necesarias para conservar las cosas sociales,
reiterándose así la regla contenida en el art. 388 del C. de C., en cuanto a que el ius
prohibendi no opera tratándose de actos de mera conservación.

C) Se prohíbe a los socios, por último, realizar innovaciones a los inmuebles sociales
sin el consentimiento de los demás.

4.2.3.2. Los socios designan a la persona del administrador.

Análisis de las situaciones posibles

Según el art. 2071 del C.C., la administración de la sociedad colectiva puede

conferirse a uno o más socios, ya sea que la designación se haga en el contrato de
sociedad o en un acto posterior. El art. 385 del C. de C., por su parte, señala que la
administración puede desempeñarse también mediante delegados, " sean socios o
extraños". Por lo anterior, entonces, puede designarse como administradores delegados
a uno o más de los socios y también a terceros extraños a la sociedad, quienes deberán
actuar en forma conjunta o por separado según lo que se señale al respecto en el título
de designación.

El administrador designado debe sujetarse estrictamente a las facultades que le

confiere su título (art. 394 del C. de C.) y, en caso de extralimitación, el acto será válido
en sí aunque inoponible a la sociedad, debiendo responder en todo caso el administrador
por los perjuicios que le hubiere ocasionado a la primera. Si en el título de designación
no se indican las facultades del administrador, éste será considerado como un simple
mandatario (art. 402 del C. de C.).

Por contrapartida, en estos casos de administración delegada los demás socios quedan
inhibidos de administrar la sociedad 278. Según el art. 392 del C. de C., en efecto,
"Delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por
este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración social".

Sin perjuicio de lo señalado, la figura de la administración delegada presenta diversos

matices, con consecuencias jurídicas también distintas, lo que requiere por ende de
algunas precis iones.

A) La designación del administrador consta en el estatuto social.

 Cuando son los socios quienes designan de entre ellos a uno o más administradores, el
monopolio administrativo al que nos referíamos supra se convierte en causa del
contrato de sociedad, motivo común y determinante de la voluntad negocial de todos los
que lo otorgan. En otras palabras, y como señala Paz-Ares 279, est e administrador tiene
una "posición constitucional" como tal dentro de la sociedad, sometida por ende al
principio de intangibilidad del contrato.

Pues bien, en estos casos de administración delegada estatutaria las fa cultades del
administrador " forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, salvo que se
exprese otra cosa en el contrato constitutivo" (art. 2071 inc. final del C.C.), de lo que
resultan las siguientes consecuencias:

a) El administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los

estatutos o unánimemente aceptada por los demás socios (art. 2072 del C.C.).

b) Por la misma razón, aunque en el otro extremo, el administrador es tatutario

tampoco puede ser removido de su cargo; a menos que el propio estatuto lo permita
expresamente, para casos determinados, o que concurra una causa grave de remoción,
entendiéndose por tal "la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar
útilmente" . Esta irrevocabilidad deriva precisamente del plano de equivalencia en que
se encuentran los socios, que no pueden modificar el pacto social sin la unanimidad de
los contratantes dado el carácter bilateral o plurilateral del contrato de sociedad 280.

c) Faltando alguna de las causas antedichas, "la renuncia o remoción pone fin a la
sociedad" (art. 2072 del C.C.).

d) En caso de renuncia o remoción justificada del administrador, la so ciedad podrá

continuar " siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de un
nuevo administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los
socios". Si son varios los administradores designados en el acto constitutivo, "podrá
también continuar la sociedad, acordándose unánimemente que ejerzan la
administración los que restan" (art. 2073 del C.C.).

e) Los socios no administradores no pueden inmiscuirse en la administración

delegada ni oponerse a los actos de administración del socio administrador, con tal que
éste los verifique sin fraude (arts. 392 y 400 del C. de C.).

Tampoco se contradice aquí la idea de equivalencia entre los socios, a que nos
referíamos en la letra b) anterior, pues el acto de nombrar exclusivamente a uno de los
socios implica una renuncia voluntaria de los demás a su calidad originaria de
administradores sociales. Por lo demás, la prohibición de ejercer oposición —salvo
mala fe, reitero— parece razonable para evitar situaciones de coadministración en
donde cualquier acto requeriría el consentimiento de la totalidad de los socios, expreso o
tácito.

Por otra parte, y sin perjuicio de lo anterior, queda por definir en qué situación quedan
los compañeros no administradores en este caso, lo que presupone determinar el
concreto alcance de las limitantes recién indicadas. La doctrina, para estos efectos,
distingue entre administración "en sentido amplio", como promoción personal del fin
común, y gestión "en sentido estricto", concebida como actuación continua y asidua de
los intereses de la sociedad 281. La primera, de carácter general o amplio, está abierta a
todos los socios o compañeros —administradores o no— por el simple hecho de serlo,
de manera que no puede ser derogada. En este sentido, por ende, todos los socios,
administren o no, tienen derecho a examinar el estado de la administración y de la
contabilidad, y a hacer, con arreglo a los pactos consignados en la escritura de la
sociedad o de las disposiciones generales del Derecho, las reclamaciones que creyeren
convenientes al interés común. Asimismo, y relacionado con lo anterior, no se debe
olvidar que el art. 400 inc. 2º del C. de C. establece que, cumpliéndose ciertas
condiciones, los no gestores pueden instar por la disolución de la sociedad o bien
nombrar un coadministrador, sin perjuicio de la posibilidad —nos parece— de excluir al
socio administrador en los casos y por las razones que se analizarán más adelante.

En suma, la circunstancia de que la gestión asidua de la sociedad recaiga sólo en

algunos socios, no significa que los no administradores dejan de estar interesados y que
renuncien por ende a intervenir en las decisiones inspiradas en el fin común, pues lo
contrario supondría desnaturalizar el carácter personalista de este tipo societario en
particular 282.

B) La designación del administrador se hizo en un acto posterior.

Nada impide que la designación del administrador se haga en un acto separado y

posterior al acto constitutivo, unánimemente acordado (art. 2071 inc. 1º del C.C.), lo
que ocurrirá, por ejemplo, si el estatuto social establece que la administración
corresponderá a uno o más de los socios, sin mayor precisión, o no dice nada
simplemente.

En estos casos, la regla general es que la designación del delegado puede revocarse
por los socios y/o renunciarse por el administrador, respectivamente, en conformidad a
las reglas del mandato (art. 2074 del C.C.). La diferencia que presenta este supuesto, en
relación con el analizado en la letra A) anterior, radica en que aquí el otorgamiento de
los poderes de administración constituye un acto unilateral, en donde la parte que los
confiere está compuesta por los socios no administradores y la que los recibe por el
socio gestor, quien puede aceptar expresa o tácitamente. Por ello, en fin, en este caso se
está en presencia de un simple mandato, que puede ser revocado en todo tiempo por
voluntad del mandante 283.

Pero hemos dicho también que la regla apuntada tiene un carácter general, pues del
análisis de las diversas normas legales que regulan la designación ulterior del
administrador y sus efectos, surgen situaciones distintas que conviene también
identificar:

a) Nos parece, en primer término, que si tal designación posterior se hizo por vía de
una modificación estatutaria, las reglas aplicables serán las analizadas en el apartado
precedente y no las del art. 2074 recién citado, que queda reservado por ende a los casos
de designación extraestatutaria. También en esos casos, en fin, la designación pasa a ser
parte del estatuto social y, por ende, "de las condiciones esenciales de la sociedad" (art.
2071 inc. 2º del C.C.), por lo que no parece razonable aplicar allí un criterio distinto del
que se establece para el nombramiento en el acto fundacional. Los momentos distintos,
en este caso, no cambian la naturaleza de una figura que es sustancialmente idéntica.
 b) Debe notarse igualmente que la delegación a que se refiere el art. 392 del C. de C.,
ya citado, es a uno o más "de los socios" , pese a que antes, en el art. 384, se señala
expresamente que tal delegación puede ser hecha también a extraños.

Por lo anterior, y descartando que se trate aquí de una simple inadvertencia del
legislador, nos parece que el tenor literal de esta norma hace necesario distinguir entre
la delegación por acto posterior que los socios hacen en uno o más de ellos, y la que
hacen en cambio en terceros extraños a la sociedad. En el primer caso, tal delegación
inhibe sin duda a los no designados, en los términos ya indicados y sin posibilidad de
injerencia alguna en la administración; mientras que en el segundo —delegación
posterior en un extraño— los socios delegantes sí que podrían reservarse tal
intervención o injerencia, siempre que así lo estipulen expresamente y por unanimidad
en el título de delegación. De lo contrario, tal prohibición de intervenir les resultará
también aplicable, por alcance de su voluntad previamente manifestada.

c) Por otra parte, no debe confundirse esta figura con la de los apoderados o
mandatarios de la sociedad como tal, que son aquellas personas naturales o jurídicas a
quienes esta última les confiere poder para representarla y que se someten, por lo
mismo, a las facultades que les otorga su título o mandato. Lo mismo ocurre con los
gerentes, factores y dependientes de la sociedad, cuyas facultades de representación se
regulan en los arts. 328, 340 y 346 del C. de C.

d) Tampoco puede identificarse con la situación de los delegados de los admin

istradores, que han recibido de estos últimos el encargo de administrar la sociedad con
todas o algunas de las facultades asignadas a los primeros por la ley o el estatuto social.
Como se verá más adelante, tal delegación se encuentra prohibida por el art. 404 Nº 3
del C. de C., a menos que el estatuto, la ley o la unanimidad de los socios dispongan lo
contrario.

C) Los administradores pueden ser uno o más. Forma en que deben actuar.

Hemos dicho supra que los administradores pueden ser también varios, sea que se
encuentren designados en el estatuto o en un acto posterior. En tales casos, para definir
la forma en que éstos deben actuar debe distinguirse previamente si el estatuto o el título
de designación lo señalan expresamente o no:

a) El título nada dice.

Si el título respectivo nada dice en cuanto a la forma en que deben actuar, cada uno de
ellos podrá administrar por sí solo y de manera separada del resto. Así se desprende del
art. 399 inc. 1º del C. de C. y, más claramente aún, del art. 2076 del C.C., según el cual
"Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención
posterior, a dos o más de los socios, cada uno de los administradores podrá ejecutar
por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el
título de su mandato".

Por otro lado, nos parece también que en estos casos los administradores se
encuentran facultados para dividir entre sí la administración, del modo que les parezca
más adecuado para una mejor gestión. Si se constituyen dos o más mandatarios, dice el
art. 2127 del C.C., y el mandante no ha dividido la gestión, " podrán dividirla entre sí
los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de
este modo será nulo".

b) El título exige que los administradores actúen de manera conjunta. Derecho de

"oposición".

Si son dos los administradores designados, que deben obrar además de consuno por
expresa disposición del título de designación, la oposición de uno impide la co
nsumación de los actos o contratos proyectados por el otro (art. 399 inc. 1º del C. de
C.); y si son tres o más, decidirá la mayoría (art. 399 inc. 2º). En estos casos, por ende,
se necesitará el concurso de todos los administradores para la validez de los actos
respecto de terceros y de la propia sociedad, sin que pueda invocarse la ausencia o
imposibilidad de alguno(s) de ellos ni aun en caso de urgencia (art. 2076 inc. 2º del
C.C.)284 .

En este caso, sin embargo, y pese a que la norma legal utiliza el término "oposición",
la situación es distinta de aquella que se regula en los arts. 388 a 391 del C. de C., ya
analizada. En otros términos, no cabe hablar aquí de una facultad de oposición, en el
sentido recién apuntado, sino de un derecho de veto que la ley le reconoce a cada socio
administrador respecto de las decisiones de los demás, de manera tal que, negando el
concurso a uno de los administradores, el acto de administración ni siquiera llega a
configurarse.

En síntesis, en estos casos las funciones administrativas no corren por cuerda

separada y autónoma, como sucede cuando el pacto social omite una referencia expresa
sobre los socios a cargo de la administración. Por ende, la inobservancia del requisito de
actuación conjunta se sanciona con la nulidad absoluta de la gestión realizada, pues falta
aquí el consentimiento necesario para el nacimiento del acto social. Con todo, nada
impide que en el estatuto se pacte un mecanismo de mayorías o cabezas, en donde cada
administrador representará un voto independientemente de su cuota de participación en
el capital social 285.

4.2.3.3. Nombramiento de coadministador y

derecho de oposición en la administración delegada

Un análisis especial requiere el artículo 400 del C. de C., que contempla dos
situaciones distintas: el derecho de oposición de los socios no administradores (inciso
1º) y la figura del administrador conjunto o coadministrador (inciso 2º).

A) Derecho de oposición.

El art. 400 inciso 1º del C. de C. señala: "El administrador nombrado por una
cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus
consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se extienda
su mandato, con tal que lo verifique sin fraude".

Según la norma citada, entonces, los socios no administradores están impedidos de

oponerse a la ejecución de los actos y contratos del administrador delegado, siempre y
cuando se cumplan los siguientes presupuestos:
 a) Q ue se trate de un administrador socio, lo que se deriva de la expresión "a pesar
de la oposición de sus consocios".

b) Q ue se trate de un administrador estatutario.

c) Q ue los demás socios estén excluidos de la administración, lo que no es sino una

reiteración de la norma contenida en el art. 392 del Código.

d) Q ue el administrador se sujete a los términos de su mandato.

e) Q ue la gestión del administrador se verifique sin fraude.

Faltando uno cualquiera de estos requisitos, por ende, nos parece que resulta
plenamente aplicable la regla contenida en el art. 2705 inciso 2º del C.C., según el cual
"Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya
producido efectos legales". Más aun, y tratándose de un administrador extraño a la
sociedad, cualquiera de los socios podrá oponerse a un acto suyo en la medida que
falten los requisitos señalados en los literales d) y e) anteriores.

B) Designación de un coadministrador.

Hemos dicho antes que la designación de un administrador delegado implica que los
demás socios "quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la
administración social " (art. 392 del C. de C.), y que el socio administrador que actúe
dentro de su mandato y sin fraude obliga a la sociedad aun con la oposición de sus
consocios (art. 400 inc. 1º).

Por contrapartida, y como forma de morigerar los eventuales efectos dañosos que
pudiere generar el ejercicio descuidado o fraudulento de este verdadero monopolio de
gestión que se le reconoce al administrador delegado, el art. 400 inc. 2º reconoce la
posibilidad de que los restantes socios le designen a un coadministrador, sin perjuicio de
solicitar alternativamente la disolución de la sociedad. Según la norma citada, con todo,
el derecho referido presupone la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

a) Que la designación se haga por la mayoría de los socios no adminis tradores. De

ello se desprende que el o los socios que no representen tal mayoría se encuentran
impedidos de designar al coadministrador. Tampoco podrán demandar la disolución de
la sociedad; sin perjuicio, claro está, del derecho de renuncia contemplado en los arts.
2108 a 2112 del C. de C., y de las acciones indemnizatorias en conformidad a las
normas comunes.

b) Que la administración del delegado haya causado "perjuicios mani fiestos a la

masa común" , lo que en definitiva constituye una cuestión de hecho que deberá ser
determinada en sede jurisdiccional.

c) Que el administrador delegado haya sido designado por una cláusula especial de la
escritura social, lo que resulta de toda lógica por cuanto los delegados extraestatutarios,
designados en un acto posterior, pueden ser revocados por la mayoría de los socios
según las reglas del contrato de mandato.
 En cuanto a la forma en que actuará el coadministrador, resulta plenamen te aplicable
aquí la regla del art. 2076 del C.C., ya analizada, sin perjuicio del derecho de oposición
a que se refiere el art. 399 del C.C.

4.2.3.4. Responsabilidad del administrador

Nos referimos aquí a la responsabilidad del administrador por los per juicios causados
a la sociedad o a los socios con ocasión del desempeño de su cargo, lo que hace
necesario distinguir entre el administrador que es también socio —por un lado— y los
administradores delegados ajenos a la sociedad —por el otro—. En ambos casos se trata
de una responsabilidad de naturaleza contractual, cuyo origen puede encontrarse no
obstante en un hecho delictual o cuasidelictual del administrador, cuando sus
consecuencias patrimoniales repercuten en la sociedad como responsable civil ante
terceros ( arts. 2314 y 2329 del C.C.).

Debe advertirse, con todo, que existen algunas situaciones en las que, al menos a
primera vista, la responsabilidad del administrador frente a un socio presenta caracteres
que la acercan más a una de naturaleza extracontractual 286que contractual, lo que
pareciera alterar por lo mismo la regla anterior. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del
art. 2281 del Código Civil italiano, respecto del derecho que tiene el socio de obtener la
restitución del aporte efectuado en usufructo a una sociedad que se disuelve. Sin
embargo, lo concreto es que ni siquiera allí existe tal excepción pues, como señala Ferri
287
, el derecho de resarcimiento se le asigna al socio en su calidad de propietario de la
cosa aportada en usufructo y no en su condición de socio, por lo que jurídicamente se
trataría de un tercero respecto de la sociedad.

Pues bien, decíamos supra que en materia de administración de la sociedad colectiva,

la tesis que sigue el legislador chileno es la del mandato o clásica. Por ende, y
tratándose del administrador estatutario, las reglas de responsabilidad aplicables serán
las del contrato de mandato. Con todo, y como aclarábamos igualmente en este sentido,
no debe olvidarse que entre la figura del administrador y la del mandatario no sólo
existen similitudes, sino también notorias diferencias, cuya extrapolación al estatuto de
responsabilidad aplicable al primero nos lleva a centrar la búsqueda en las reglas
generales aplicables a los contratos, más que en el de mandato propiamente tal.

Por lo anterior, podemos decir con Puelma 288que en el desempeño de sus funciones el
administrador responde por los perjuicios que cause a la sociedad y a los socios según la
regla general contemplada en el art. 1547 del C.C., esto es, culpa leve. Tratándose del
administrador-socio, por lo demás, la regla anterior se encuentra contemplada en el art.
2093 del C.C., que establece que "Todo socio es r esponsable de los perjuicios que aun
por culpa leve haya causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los
emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino
cuando esta industria no perteneciere al fondo social".

4.2.3.5. La figura del administrador de hecho y sus variantes. Aproximación hacia un

estatuto diferenciado de responsabilidad

En la práctica societaria no son pocos los casos en que una persona, ajena del todo a
los administradores u órganos sociales de administración formalmente designados,
interviene no obstante en dicha gestión en forma habitual y determinante, al punto que
es su voluntad la que prevalece y no la de los administradores que se desempeñan
regularmente en dicho cargo. Los primeros son los denominados administradores de
hecho, mientras que los otros —los designados según la ley y el estatuto social— los
administradores de derecho .

La figura del administrador de hecho, si bien ha tomado fuerza en el derecho

comparado, no es del todo extraña en la legislación chilena, que la reconoce
implícitamente al menos. Así, por ejemplo, el art. 99 del Código Tributario considera
responsables de delito tributario y hace extensivas las penas penales respectivas no sólo
a los gerentes o administradores de derecho del contribuyente persona jurídica, sino
también "a quienes hagan las veces de éstos" , lo que constituye una clara alusión a la
figura del administrador de hecho o del administrador oculto o en las sombras. Con
todo, la figura señalada carece en nuestro medio de un desarrollo doctrinal y
jurisprudencial que permita identificarla como tal y describirla en sus aspectos
esenciales, lo que justifica por ende una revisión de su aplicación y desarrollo en el
derecho comparado.

Por contrapartida, y como acabamos de señalar, el fenómeno de una administración

formalmente designada, que no coincide sin embargo con la persona que efectivamente
administra una sociedad, no es en absoluto novedoso en el derecho comparado. En
países euro peos como España289 , Suiza290 , Gran Bretaña291 y Francia292 , por poner
algunos ejemplos, la figura mencionada tiene expreso reconocimiento normativo. En el
ámbito latinoamericano y del Caribe, países como Argentina293 , Uruguay294 , Brasil295 y
República Dominicana296 , por nombrar sólo algunos, han incorporado también en sus
legislaciones la figura del administrador de hecho, de manera explícita o implícita.

La doctrina define a los administradores de hecho como "aquellas personas que, sin
ocupar o controlar formalmente el órgano de la sociedad, ejercen, por cualquier vía, una
influencia decisiva que determina la decisión o las decisiones que ocasionan el daño a la
sociedad" 297. Según el TS español, por su parte, son administradores de hecho "(...) los
que, habiendo ostentado formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por
nulidad de la designación o finalización del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo
las mismas atribuciones. También pueden ser tenidos por administradores de hecho los
que actúan como tales, sin previo nombramiento o designación, si su actuación como
tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o
independencia y de manera duradera en el tiempo" 298.

Tomando como base esta descripción entonces, la administración de hecho de una

sociedad admite dos versiones distintas:

A) Concepto restringido: administrador aparente o notorio.

En su concepción tradicional, formalista y restringida299 , se considera administrador

de hecho a aquel que ejerce la función propia de los administradores pese a haber
perdido tal condición, en razón de la nulidad o caducidad de su designación. Hablamos
en estos casos del administrador aparente o notorio, que de algún modo recoge el art. 34
de la LSA chilena al prorrogar la vigencia de las funciones de aquellos directores cuyo
período legal o estatutario hubiere vencido. Según esta idea originaria del administrador
de hecho, entonces, lo importante es evitar que la falta o imposibilidad de los
administradores sociales provoque la inmovilización de la sociedad, permitiéndose
mediante esta figura la continuidad de la empresa 300.

B) Concepto amplio: administrador oculto o en las sombras.

Una visión más reciente, amplia y funcional, fruto principalmente de la labor

doctrinal y jurisprudencial en Italia 301y recogida por prácticamente todas las
legislaciones europeas, atiende únicamente a las funciones administrativas de facto que
realiza efectivamente el sujeto, sin importar si éste ha sido nombrado o no como tal
administrador. Según esto, será administrador de hecho quien ejerce funciones de
administración de una sociedad, realizando actos de gestión sin haber sido formalmente
investido como tal administrador en conformidad a la ley y al estatuto social. Se trata en
este caso de la figura del administrador oculto, quien por la vía de mantenerse
extramuros de la estructura administrativa formal o visible de la sociedad, elude el
régimen de responsabilidad que la ley le asigna a los administradores de derecho.

A través de la figura que se analiza, entonces, se hace extensiva la res ponsabilidad

propia de los administradores a aquellos que, sin haber sido formalmente investidos,
han participado en la administración social o han influido sistemáticamente en la toma
de decisiones directivas; y es que se trata en definitiva de una persona que no habiendo
sido nombrado administrador, gestiona la sociedad sin superior jerárquico real.

En efecto, uno de los mecanismos más recurrentes en la práctica, para eludir la

responsabilidad propia de los administradores de derecho, lo constituye precisamente la
administración de hecho o fáctica. Ante esta realidad, los presupuestos subjetivos y
materiales de la doctrina del administrador de hecho han sido ampliados como una
forma de ajustar el régimen de responsabilidad por daño a las características y
particularidades que presenta este fenómeno, haciéndola extensiva por lo mismo a
aquellos casos en que es la realidad fáctica la que modela y describe en último término
el verdadero engranaje de toma de decisiones sociales. Lo relevante en este caso es la
existencia de una actividad real y autónoma de administración 302, realizada por quien
no tiene el carácter de administrador formalmente constituido y que, no obstante, resulta
responsable aun cuando su gestión se encuentre extramuros del régimen de
responsabilidad aplicable a los administradores formalmente designados. Constituye,
por ende, la receta adecuada para un diagnóstico acotado, o, como señala Latorre 303,
"un remedio a la elusión de responsabilidades cuya finalidad es imputar responsabilidad
al sujeto que ejerce las funciones propias de un administrador sin serlo".

Dentro de esta figura del administrador oculto, con todo, pueden subdistinguirse otras
dos que le son propias, pero que se diferencian entre sí dependiendo del ropaje que
utilice —o no— el agente:

a) Una primera sub-figura es la del administrador de hecho que actúa como tal,
aunque oculto tras una forma o figura distinta dentro de la sociedad ( v. gr. factor,
gerente, apoderado, ejecutivo, etc.).

Alguna doctrina advierte en esta parte, con todo, que la sola existencia de un vínculo
laboral de subordinación y dependencia, entre la sociedad y quien ejerce esta función
administrativa oculta, descarta por completo la figura del administrador de hecho. Este
último —dicen—, requiere de auto nomía de gestión para ser considerado como tal (
vid. infra ), la que no se daría en los casos apuntados 304.

La afirmación nos parece en principio acertada aunque no absoluta, si se considera

que en estos casos el ropaje formal del agente será normalmente el medio que éste
utiliza para desempeñar la gestión oculta de administración. La autonomía, por ende, no
desaparece necesariamente por la relación laboral, de manera que siempre será posible
demostrar que dicha subordinación es una apariencia más, utilizada precisamente para
ocultar una realidad que es distinta 305.

b) La otra posibilidad, común en el caso de los grupos empresariales, es aquella en

donde el administrador de hecho no recurre a ningún ropaje formal externo, sino que
actúa en las sombras y sin dejar rastros palpables de su gestión. Se trata aquí del
administrador absolutamente oculto, frente al cual los administradores de derecho se
presentan como meros ejecutores de una voluntad impuesta y decisiva.

C) Elementos comunes del administrador de hecho: autonomía y permanencia.

Por último, y siguiendo con la descripción de la sentencia del TS español, citada

supra, la figura del administrador presenta dos elementos concurrentes, que la
identifican precisamente: la autonomía o independencia y la permanencia.

a) El actuar del administrador de hecho debe ser autónomo.

Esto quiere decir que el administrador de hecho debe realizar su gestión sin influencia
de terceros y sin seguir, por ende, las directrices o instrucciones de los administradores
de derecho. En palabras de Pertiñez 306, el administrador de hecho realiza "funciones
propias de la administración social, con una cierta extensión y continuidad y de manera
autónoma, es decir, sin subordinación a un órgano de administración social".

b) Estabilidad o permanencia en el tiempo.

Como señala la sentencia del TS español, citada supra, la figura del admini strador de
hecho supone una actuación duradera en el tiempo, des cartándose por ende las
instrucciones eventuales, aisladas y ocasionales. Así lo sostiene también alguna doctrina
307
. No compartimos sin embargo este criterio, pues además de fundarse en un elemento
difuso como es el límite temporal entre lo permanente y lo pasajero, agrega una
exigencia que en nada altera —de no concurrir— la conducta del administrador de
hecho en sí. Por lo mismo, si el daño provocado a la sociedad del grupo y/o a sus
accionistas y acreedores se origina causalmente en una instrucción dolosa o culpable
dada por el controlador a la filial, aquélla, aunque sea ocasional —o incluso única—,
podrá ser también fuente de responsabilidad para este último y/o para sus
administradores de derecho.

4.3. La razón social

Al concepto de razón social nos hemos referido ya al revisar las menciones del
contrato de sociedad ( vid. supra, 3.2.1.2). En el caso de la sociedad colectiva, en
concreto, será "la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos
de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía" (art. 365 del C. de C.).
Según la misma disposición legal, además, en la sociedad colectiva comercial son los
socios quienes administran, ya sea que lo hagan por sí mismos o por delegados, socios o
extraños. Por ello —decíamos también—, la regla en esta materia consiste en que todos
los socios colectivos son administradores; pero no todos serán necesariamente
representantes de la sociedad. Así, en los casos de administración por los socios, todos
ellos tendrán la facultad de representarla (art. 386 del C. de C.), sin perjuicio del
derecho de oposición ya analizado; mientras que en la administración delegada es sólo
el administrador delegado quien puede representar válidamente a la compañía frente a
terceros, quedando reducida la función administrativa de los restantes socios a las
relaciones de organización interna de la sociedad.

De lo dicho se desprende la función principal que cumple entonces la denominación,

firma o razón social de cara a la existencia y validez de las relaciones jurídicas externas
de la sociedad, pues ésta, por regla general, sólo será respo nsable de las obligaciones
contraídas mediante el uso autorizado y sin fraude de aquélla (art. 400 inc. 1º)308 . En
otros términos, sólo el administrador autorizado para usar la razón social está facultado
para representarla, y sólo el uso legítimo de la misma, en interés de la sociedad, tiene
por efecto el obligarla frente a terceros309 . Así lo señala el art. 371 del C. de C., según
el cual "Sólo pueden usar de la razón social el socio o socios a quienes se haya
conferido tal facultad por la escritura respectiva" , aclarando a continuación que "En
defecto de una delegación expresa , todos los socios podrán usar de la firma social" ; y
así lo confirma también el art. 393 al prescribir que "La facultad de administrar trae
consigo el derecho de usar de la firma social".

Hemos dicho que la fórmula anterior constituye la regla general, por cuanto la ley se
ocupa al mismo tiempo de regular algunas situaciones excepcionales como protección a
los terceros de buena fe, en las que el uso irregular o no autorizado de la razón social
genera igualmente obligaciones y relaciones jurídicas oponibles a la sociedad. A ellas
nos referiremos a continuación.

4.3.1. Uso de la razón social de una sociedad disuelta

Según el art. 367 del C. de C., "El uso que se haga de la razón social después de
disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad (...)".

Como hemos señalado antes, al tratar sobre la situación del objeto social en las
sociedades disueltas, ni los socios ni el liquidador pueden continuar explotando en estos
casos el giro u objeto social; sin perjuicio, claro está, de las facultades que la ley le
confiere excepcionalmente al liquidador, también mencionados. En concordancia con lo
señalado, todo acto o contrato ejecutado o celebrado en contravención a dicha regla será
inoponible a la sociedad, sanción que se explica por cuanto en las sociedades
personalistas —a diferencia de las de capital— la tesis que explica precisamente la
naturaleza jurídica de la administración es la del mandato.

Sin perjuicio de lo anterior, el uso de la razón social una vez disuelta la sociedad,
fuera de los casos de excepción ya dichos, es fuente de responsabilidad directa para el
respectivo socio o liquidador, la que podrá ser de naturaleza civil y/o penal. En el
primer caso, el infractor deberá responder de los perjuicios causados a los socios y a
terceros de buena fe. En el segundo, como señala el art. 367 del C. de C., podrá
configurarse un delito de falsificación de instrumento público o privado, dependiendo
de la naturaleza que tenga aquel que se otorgue con ocasión del uso de la razón social.
Si el instrumento falsificado es público, la figura será la del artículo 194 del Código
Penal, que no exige perjuicio alguno sino el solo hecho de la falsificación. Si es
instrumento privado, en cambio, la figura penal aplicable será la del art. 197 del mismo
Código, que en este caso sí exige perjuicio, generándose además un conflicto de normas
con el delito de estafa que se resuelve en favor del primero, por la vía de la especialidad.

4.3.2. Inclusión del nombre de un extraño en la razón social

Se refiere también a este aspecto el art. 367 del C. de C., que considera como estafa el
hecho de incluir en la razón social el nombre de una persona extraña a la sociedad. Lo
anterior no es sino la consecuencia necesaria de lo que señala el art. 366 del Código,
cuando señala que "Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la
composición de la razón social" , advirtiendo por lo mismo que "El nombre del socio
que ha muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido de la firma social". Se
trata, en fin, de una medida orientada a resguardar a los terceros que se relacionan
jurídicamente con la sociedad, quienes han tenido en cuenta para ello, precisamente, la
razón social de la compañía y el nombre de personas que les ofrecen garantía suficiente
como eventuales responsables solidarios de las obligaciones respectivas.

Por contrapartida, aunque por la misma razón recién apuntada, la ley regula también
la situación del tercero extraño a la sociedad que, sin embargo, tolera la inclusión de su
nombre en la razón social. En tal caso —dice el art. 368 del C. de C.—, ese tercero
"queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella" , de la
misma forma que los socios colectivos.

4.3.3. Uso de la razón social por terceros extraños a la sociedad. Situación del socio no
autorizado

El artículo 372 del C. de C. autoriza a los socios para conferir el uso de la razón social
a una persona extraña a la sociedad, quien deberá señalar en los actos y contratos que
celebre que lo hace " por poder " de la misma, so pena de responder por el pago de los
efectos de comercio que hubiere puesto en circulación en aquellos casos en que la
omisión de la antefirma induzca a error en cuanto a su calidad de tal delegado. En
cambio, si la razón social es usada por un tercero extraño a la sociedad, que no ha sido
autorizado para ello en los términos recién indicados, los actos y contratos celebrados
por éste no obligan en modo alguno a la sociedad.

Distinta es la situación cuando el uso no autorizado de la razón social proviene de un

socio, pues allí —y por excepción— la sociedad será responsable del cumplimiento de
las obligaciones respectivas en la medida que éstas le reportaren un provecho, y sólo
hasta por el monto del mismo (art. 373 del C. de C.). En los restantes casos, en que la
sociedad no reporta beneficio alguno, los actos del socio no autorizado le son por regla
general310inoponibles y sólo aquél responderá (arts. 2079 y 2094 inc. penúltimo del
C.C.), lo que se justifica por la circunstancia de que el tercero puede siempre verificar si
el socio contratante es también representante de la sociedad (arts. 22 y 354 del C. de C.).
De lo anterior se desprende entonces que la ley protege indirectamente el interés de los
terceros que han contratado con un socio no autorizado, por la vía de evitar que la
sociedad, pese al provecho que recibe, se exima de toda responsabilidad a pretexto de
serle inoponible precisamente lo actuado por el socio no autorizado. Lo contrario sería
validar una situación de enriquecimiento incausado de la sociedad, que la ley no ha
podido validar por lo mismo.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que la responsabilidad de la sociedad en

estos casos será subsidiaria de la que le corresponde al socio que usó la razón social sin
estar autorizado. Así se desprende del art. 2094 inc. 3º del C.C., según el cual "Si el
socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a
terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado
del negocio".

Llama la atención, por último, que la ley se refiera aquí a las obligacio nes que el
socio hubiere "suscrito" sin estar autorizado para usar la firma social , expresión que
permite sostener por ende que sólo se refiere a aquellas obligaciones que consten por
escrito, incluyéndose aquí la asimilación que hace el art. 3º de la Ley Nº 19.799, sobre
Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación, entre
documento electrónico y documento escrito.

4.3.4. Uso de la razón social y actos que no conciernen al giro

Por último, el art. 374 del C. de C. señala que "La sociedad no es responsable de los
documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren
causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta
circunstancia". Se trata por ende del uso autorizado de la razón social, que redunda no
obstante en la suscripción de documentos derivados de una relación causal o subyacente
constituida a partir de una extralimitación objetiva del giro u objeto de la sociedad.

Decíamos al tratar sobre el objeto o giro social (vid. supra, 3.3.1.4.), que éste se
relaciona directamente con la causa del contrato de sociedad o, en otros términos, con el
"motivo que induce al acto o contrato", que en el contrato de sociedad consiste en la
intención de los socios de hacer algo, de desarrollar una concreta actividad lucrativa con
miras a repartirse los beneficios que de ello provenga. Ese "hacer algo" se objetiva
precisamente en el giro social, de manera que según el art. 374 la sociedad no resultará
obligada cuando la causa del documento suscrito bajo la razón social se aparte del
objeto social y por ende de la causa del contrato mismo.

La prueba de la disconformidad entre la relación causal y objeto social le

corresponderá a la sociedad, pues como se acaba de señalar la obligación que sirve de
causa o relación subyacente al documento respectivo debe entenderse en principio como
oponible a la sociedad, desde que fue contraída por el administrador autorizado para
usar la razón social. Lo mismo se aplica al conocimiento del tercero respecto de la
incongruencia material recién apuntada, cuya buena fe se presume, pues el art. 374 del
C. de C. exige la concurrencia copulativa de ambos elementos para liberar de
responsabilidad a la sociedad.

Conviene aclarar, finalmente, que la ley se refiere aquí a la relación jurídica existente
entre las partes que intervienen directamente en la suscripción del documento —
sociedad y tercer contratante—, mas no a los terceros poseedores legítimos del mismo
cuando éste ha circulado en el tráfico mercantil. Será, por ejemplo, el caso de los
endosatarios de una letra de cambio o pagaré nacidos en este contexto, quienes en su
calidad de portadores legítimos y a la luz de los principios de abstracción y autonomía
de los títulos de crédito, no pueden verse perjudicados por los vicios originarios de la
relación causal ni por las circunstancias personales del anterior portador,
respectivamente.

5. PROHIBICIONES LEGALES IMPUESTAS A LOS SOCIOS. RECUENTO DE DERECHOS Y

OBLIGACIONES

El Código de Comercio chileno no ofrece en su estructura un desarrollo sistemático

de los derechos y obligaciones que le corresponden al socio colectivo, centrando en
cambio la atención en las conductas que como tal socio le están prohibidas. Por lo
mismo, la determinación de esos derechos y de tales obligaciones del socio, para que
sea completa, debe comprender también el análisis de las prohibiciones legales recién
mencionadas, contempladas en el art. 404 del C. de C., lo que permitirá complementar
precisamente, a contrario, el elenco de obligaciones y derechos que surgen
correlativamente de aquéllas.

Por otra parte, la infracción de estas prohibiciones, llevada al extremo de impedir o

entrabar el normal funcionamiento de la sociedad, será constitutiva de una infracción
grave de las obligaciones del socio respectivo, lo que repercutirá en una pérdida
sobreviniente de la affectio societatis según el sentido que le hemos asignado a dicho
elemento durante la vigencia de la sociedad (vid. supra, I, 6.2.3 ) .

5.1. Prohibición de extraer del fondo común mayor

cantidad que la asignada para sus gastos particulares
(art. 404 Nº 1 del C. de C.)

Del texto de este primer numeral se desprende ya un primer derecho del socio
colectivo, como es el de retirar periódicamente y a cuenta de sus futuras utilidades una
cantidad de dinero estipulada en el estatuto social, para su fragar sus gastos
personales311 .

La infracción de esta regla, como apunta a las relaciones internas entre los socios, no
origina como sanción la nulidad del retiro. Simplemente, se autoriza en este caso a los
demás consocios a exigirle al infractor el reintegro del exceso a la sociedad, o a extraer
una cantidad proporcional al interés de cada uno en la masa social.

Consideramos que la misma regla se podrá aplicar también cuando las utilidades
contra las cuales se permite el retiro no se generen en definitiva, aun cuando el soc io se
haya sujetado a los montos y a la periodicidad estipulados en el estatuto. En tales casos,
los retiros referidos implicarán una disminución de hecho del capital social

5.2. Prohibición de aplicar los fondos comunes a

sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social
(art. 404 Nº 2 del C. de C.). La figura de la exclusión del socio

Se trata aquí de una prohibición de objeto doble, que tiene por contrapartida la
obligación de todo socio de actuar de buena fe y de respetar la ley interna de la
sociedad, absteniéndose por ende de toda conducta activa o pasiva que vayan contra el
interés social. Resulta evidente, además, que la prohibición referida debe hacerse
extensiva en un doble sentido, material y subjetivo:
 a) material, por cuanto ella debe abarcar no sólo el fondo o capital social, sino
también los activos de la sociedad; y

b) subjetivo, pues la prohibición debe comprender también aquellos casos en que el

socio destina los fondos comunes a negocios que interesan a terceros, pues de lo
contrario la norma pierde toda eficacia.

Serán particulares , en síntesis, todos aquellos negocios realizados por el socio,

administrador o no, que sean extraños a la sociedad y que se hayan financiado total o
parcialmente con dineros o bienes de la sociedad, sea que formen parte o no del fondo
social (arts. 375 y 376 del C. de C.).

La sanción que establece la ley para ambos casos es la misma, y consiste en que el
socio infractor deberá llevar al fondo común las ganancias o soportar personalmente en
su caso las pérdidas. Lo anterior, claro está, es sin perjuicio de la restitución de los
dineros utilizados, de la indemnización de los daños causados y de las eventuales
sanciones penales por la apropiación de los fondos sociales.

De este numeral surge también un segundo derecho para los socios: el derecho de
excluir al socio que ha infringido esta prohibición. Esta figura se encuentra
expresamente reconocida también en el art. 379 del C. de C., tratándose del socio que se
encuentra en mora de entregar el apo rte estipulado, en los arts. 2072 inc. 2º y 2087 in
fine del Código Civil, y de manera indirecta en el artículo 17 de la Ley Nº 18.046, lo
que nos lleva a concluir que se trata de un derecho extrapolable analógicamente a
cualquier otra situación en que exista una infracción grave de las obligaciones de un
socio colectivo; más aún si tal posibilidad se encuentra pactada en el estatuto social312 .
Ninguna relevancia tiene la falta de una expresa norma legal que le asigne un carácter
genérico a este instituto sancionador —de menor entidad por cierto que la disolución de
la sociedad—, pues lo propio ocurre con la nulidad y, en general, con la ineficacia de
los actos jurídicos313 . Por lo mismo, si puede haber nulidad civil y en general ineficacia
jurídica sin norma expresa, con mayor razón el sentenciador estará facultado para
sancionar el hecho grave o el incumplimiento de un socio con una medida de menor
entidad que la disolución de la sociedad, como es precisamente la exclusión del socio
infractor; y ello aunque no exista norma legal expresa.

Podemos decir con Varela 314, en fin, que "La disolución por incumplimiento de la
obligación de un socio resulta una solución demasiado onerosa, ya que el contrato va a
desaparecer, y los otros socios, que querían continuar su actividad, hasta realizar el fin
para el cual se habían asociado, se verán obligados, por la conducta de un socio, a
renunciar a sus proyectos y forzados a constituir una nueva sociedad con todos los
gastos consiguientes. Parece mucho más conveniente y más de acuerdo con las
necesidades y exigencias de los negocios, que en vez de disolverse la sociedad con
respecto de todos los socios, sólo se disuelva respecto de aquél o aquellos que no
cumplieron, y cuya sanción es la exclusión de la empresa. Esta noción de la
conservación de la empresa que defienden con entusiasmo los mercantilistas modernos,
aparece reconocida por nuestro viejo Código de Comercio (art. 379)". El ejercicio de
este derecho, con todo, presupone la constatación previa de los elementos que lo
configuran, lo que habrá de resolverse necesariamente en sede jurisdiccional.
 5.3. Prohibición de ceder a cualquier título
su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño
de las funciones que le correspondan en la administración
(art. 404 Nº 3 del C. de C.)

La norma legal comprende también dos situaciones materialmente distintas, aunque

vinculadas por un elemento en común: el carácter intuito personae del contrato de
sociedad colectiva. Es aquí en donde el elemento personalista que caracteriza a la
sociedad colectiva se presenta con toda su fuerza, pues si bien su personalidad jurídica
la distingue de sus socios como sujeto de derecho, el vínculo que existe entre ambos es
mucho más estrecho que el que se presenta en las sociedades de capital.

En primer término, en efecto, el socio —sea o no administrador— tiene expresa

prohibición de ceder su condición de tal a terceros o a otro socio, sin el consentimiento
unánime y previo de los restantes socios. Tal consentimiento o autorización, a su vez,
puede ser explícita y directa o resultar, por el contrario, de ci rcunstancias que la hagan
inequívoca 315; pero en cualquier caso deberá darse con las solemnidades legales
pertinentes, pues cualquier cambio en tal sentido habrá de materializarse a través de una
modificación del estatuto social. Por contrapartida, el socio tampoco puede llevar
terceros a la sociedad, sin el consentimiento de los demás socios (art. 2088 del C.C.).

Tratándose de la sustitución en la función administrativa, a que se refiere la segunda

parte de la prohibición, hemos dicho supra que uno de los derechos esenciales de todo
socio colectivo consiste precisamente en administrar la sociedad, directamente o a
través de delegados (art. 385 del C. de C.). Más que un derecho, puede decirse incluso
que es una obligación o un poder-deber de regir la sociedad, de manera que en estos
casos la confianza que justifica el vínculo asociativo se extiende especialmente a las
cualidades personales y a la idoneidad de cada socio para administrar —si es que lo
hacen todos los socios por separado—, o a las del socio delegado si se ha optado por esa
vía. Los actos de administración, por lo mismo, son de carácter personalísimo, de
manera que el socio no puede eludir este poder-deber haciéndose sustituir para estos
efectos por un tercero, a menos que los demás socios los autoricen por unanimidad. Sin
esa autorización, que puede ser incluso estatutaria, el socio administrador infringe
precisamente su obligación como tal, lo que puede derivar, a nuestro juicio, en su
exclusión de la sociedad y eventualmente a la disolución de la misma (art. 2072 del
C.C.), pues el administrador que se rehúsa en los hechos a administrar de manera útil,
delegando su función, se entiende que renuncia indebidamente también a la misma.

Por contrapartida, de lo anterior se desprenden a su vez dos derechos del socio,

derivados como se dijo de la interpretación a contrario de estas prohibiciones legales:

a) Primero, el derecho a impedir que la estructura subjetiva de la sociedad o el

equilibrio de participación o poder en la misma, que lo llevó a contratar precisamente en
su momento, sufra alteraciones sin su expreso consentimiento.

b) Luego, el derecho a oponerse también a cualquier alteración en la estructura

administrativa de la sociedad, que no cuente con su expreso consentimiento; y sea que
aquélla involucre una modificación del estatuto social o, como ocurre en el caso que se
analiza, que se materialice mediante una determinación unilateral del socio
administrador.
 Por último, según el art. 404 Nº 3 del C. de C. "La cesión o sustitución sin previa
autorización de todos los socios es nula". Sin embargo, coincidimos con Olavarría 316en
que en estos casos la sanción debió ser la inoponibilidad de la cesión o sustitución frente
a la sociedad y a los restantes socios, mas no la nulidad de la misma si se considera que
entre las partes esta última producirá sus efectos como acto jurídico válido.

5.4. Prohibición de competir con la sociedad y deber de lealtad

(art. 404 Nº 4 del C. de C.)

El artículo 404 Nº 4 del C. de C. prohíbe a los socios "Explotar por cuenta propia el
ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los
consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no
tuviere un género determinado de comercio". Tal redacción, sin embargo, tomada
concretamente del Código de Comercio español (art. 136), resulta inapropiada en cuanto
presupone la existencia válida de sociedades sin giro determinado, cuestión que en el
derecho chileno de sociedades constituye un error dogmático según se explicó supra 317
.

El socio colectivo —dice Garrigues318 — es un "gestor nato de la sociedad" y, como

tal, "está en condiciones de conocer perfectamente el pormenor —y los secretos— de
las operaciones sociales". Por ello, y en términos generales, al socio colectivo le está
vedada la posibilidad de competir con la sociedad, realizando "por cuenta propia" las
mismas actividades a las que ésta se dedica. Dicha expresión, sin embargo, requiere de
dos precisiones:

a) Primero, ella no implica que el socio deba actuar necesariamente a nombre propio,
pues lo relevante es que lo haga sin representación de la sociedad y en su propio
beneficio. Así lo ha dicho la jurisprudencia, al aclarar que ese actuar "por cuenta propia"
equivale a "obtener utilidades en beneficio personal, sin que se precise para ello que el
socio que así actúe lo haga a nombre propio, sino incluso a nombre de un tercero, que
participa como testaferro o palo blanco, o que intervenga en calidad de socio de una
sociedad comercial que opera en el mismo giro, cuyo es el caso de autos" 319 .

b) Luego, según el texto legal la prohibición de competir con la sociedad se reduce a

la sola explotación del mismo ramo de industria, sin otros requisitos adicionales. En
consecuencia, y por poner un ejemplo, ninguna importancia tendrá que la explotación
del mismo giro se haga en un lugar alejado o en mercados geográficamente
independientes entre sí, pues la ley no ha hecho distinción alguna en tal sentido. Así lo
ha señalado también la jurisprudencia:

"3.- Que aplicando al caso de autos los principios anteriores, se debe concluir que
los demandados, al establecer otra sociedad del mismo giro, incumplieron la
prohibición del 404 Nº 4, y por ello, se les debe aplicar la sanción contemplada en el
inciso 2º del 404 Nº 4, esto es, deben ser obligados a llevar al acervo común las
ganancias y soportar individualmente las pérdidas que les resultaren, sin que para
ello sea menester acreditar que esa conducta les ocasionó perjuicio. Basta que se
pruebe que los demandados establecieron la sociedad para explotar el mismo ramo
que corresponde al giro de la sociedad para que incurran en la conducta que prohíbe
el 404 Nº 4 y, consecuencialmente, deban ser sancionados en la forma dispuesta por
el inciso 2º de la misma disposición;
 4.- Que la conclusión a que se arriba en el fundamento anterior, no sufre menoscabo
por el hecho de que ambas sociedades tengan domicilio en lugares distintos, una en
Los Ángeles y la otra en Angol, en primer lugar, porque la ley no hace esa distinción
y, en seguida, porque la sociedad de los demandados si bien tiene domicilio en la
ciudad de Angol, puede, según la cláusula decimotercera de su estatuto social,
establecer sucursales o agencias en el resto del país"320 .

c) Por último, alguna doctrina ha señalado que la norma legal no resulta aplicable a
aquellos casos en que el socio actúa "por cuenta ajena", como ocurriría por ejemplo
cuando éste es a la vez trabajador dependiente de un tercero que explota dicho giro 321 .
No compartimos esta tesis, pues, como se dijo antes, el propósito de la prohibición es
evitar —y en su caso sancionar— la competencia que hace el socio con miras a
beneficiarse personalmente de ello, sin que importe por ende el vehículo que se utilice
para ello. Todavía más, y como apunta Brunetti, "La ilicitud, pues, es aneja a la
violación de la obligación de fidelidad"322 , de manera que ni siquiera es necesario que
esa competencia reúna los requisitos propios de la competencia desleal, contemplados
en los arts. 3º y 4º de la Ley Nº 20.169.

En síntesis, la sola competencia del socio, realizada en su propio interés, constituye

por sí misma una deslealtad para con la sociedad y sus consocios. Volviendo al ejemplo
antes propuesto, por lo demás, y mirada la situación desde la óptica del Derecho laboral,
el criterio que adopta allí del legislador no difiere en nada del que se contempla en el
art. 404 Nº 4 del C. de C., que aquí se analiza, pues el art. 160 Nº 2 del Código del
Trabajo sanciona severamente también la deslealtad del trabajador que infringe la
prohibición contractual de explotar por separado el mismo giro de su empleador.

Aclarados entonces los aspectos anteriores, conviene precisar ahora el alcance de esta
prohibición en sus aspectos subjetivos, materiales y temporales, lo que plantea algunas
situaciones de especial interés.

5.4.1. Prohibición de competir en su manifestación subjetiva

Aun cuando la norma no lo señale expresamente, nos parece que tal prohibición
resulta aplicable tanto a los casos en que el socio ejerce el mismo ramo de industria en
forma directa, cuanto a aquellos en que lo hace de manera indirecta, como socio
colectivo de otra sociedad con el mismo giro. En ambas sociedades, en efecto, el socio
concurrente responde ilimitada y solidariamente por las obligaciones de cada una, lo
que lleva a presumir la existencia de un conflicto de intereses que el legislador ha
querido evitar por lo mismo. En los demás casos, en que el socio no responde en la
forma dicha, la condición de tal socio concurrente debe analizarse con base en las
circunstancias particulares de cada caso y de cara a la posición que aquél asuma en la
sociedad competidora, de manera tal que su conducta pueda asimilarse razonablemente
a la del socio que obra "por cuenta propia". Sin perjuicio de lo anterior, debe
considerarse que existen conductas del socio que si bien no encuadran derechamente en
esta prohibición legal, son igualmente constitutivas de una actividad contraria a los
intereses de la sociedad. Así ocurrirá, por ejemplo, con aquel accionista de una sociedad
anónima que le proporciona a la misma información comercial relevante de la sociedad
colectiva en la que es a su vez socio, pues también esa conducta será eventualmente
fuente de responsabilidad si se demuestra que por esa vía el socio colectivo ha
incumplido gravemente con sus obligaciones como tal.
 Tratándose finalmente del socio industrial, la prohibición de competir con la sociedad
se encuentra reforzada incluso por lo dispuesto en el art. 406 del C. de C., según el cual
"El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le distraiga de sus
atenciones sociales so pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el
momento de la violación".

5.4.2. Prohibición de competir en su manifestación material

Dos son los aspectos principales que deben considerarse en esta parte:

A) Debe precisarse, en primer término, a qué giro o ramo de industria se refiere aquí
la ley; si al giro estatutario o a la actividad que la sociedad realiza en la práctica. El
matiz no es irrelevante, pues es de común ocurrencia que una sociedad con un objeto
estatutario amplio, lo explote en los hechos sólo de manera parcial, acotada a una parte
del mismo; o a la inversa, que una sociedad de giro muy restringido termine en los
hechos explotando habitualmente otro distinto (vid. supra , a propósito del objeto social
como límite de actuación de la sociedad y los socios).

Al respecto, la doctrina comparada más autorizada, con la que concordamos, sostiene

que la prohibición debe entenderse hecha sólo respecto de aquellos actos o negocios que
figuran en el giro estatutario, aunque sólo en la medida que la sociedad los realice o
explote efectivamente. En palabras de Vivante323 , "Si la sociedad se ha reservado la
facultad de ejercitar otros comercios, además de aquel que ejercita efectivamente, la
prohibición opera sólo cuando la misma haya hecho uso de tal facultad".

B) Por otro lado, la sola similitud o coincidencia material entre el objeto social y el
acto extrasocietario realizado por el socio no basta por sí sola para configurar la
prohibición. La razón de ser de la misma, como se dijo antes, consiste en evitar que el
socio colectivo compita dentro del mismo mercado relevante con la sociedad a la que
pertenece, directa e incluso indirectamente, lo que necesariamente deberá quedar
demostrado en el caso concreto. Por lo mismo, y por poner un ejemplo, no se
configurará esta prohibición si el socio de una compañía de transporte terrestre, que por
largo tiempo se ha especializado en el transporte de artículos perecibles para el consumo
humano, se dedica paralelamente al transporte de vehículos motorizados, o de
sustancias químicas para la industria minera. Ambas actividades son materialmente
coincidentes —transporte terrestre—, pero claramente no existe competencia posible en
perjuicio del interés social. Por el contrario, dichas actividades podrían eventualmente
complementarse, potenciando así el beneficio final.

5.4.3. Prohibición de competir y sociedad en liquidación

Otro aspecto de interés consiste en determinar la extensión temporal de la

prohibición, mirada esta vez en relación con la vigencia de la sociedad. Se trata, en otros
términos, de definir si la referida prohibición de competir con la sociedad se extiende o
no más allá de su disolución y, concretamente, durante su fase de liquidación.

Hemos dicho antes que la sociedad colectiva comercial disuelta conserva su persona
lidad jurídica para el solo efecto de su liquidación. Más claro es aún en el caso de la
sociedad anónima, en donde existe norma expresa en tal sentido (art. 109 de la LSA).
Según el art. 411 del C. de C., además, durante la liquidación la administración de la
sociedad pasa al liquidador, quien sólo puede ejecutar los actos y celebrar los contratos
que tengan como preciso fin el cumplimiento de su encargo.

En este escenario, entonces, es perfectamente posible que aparte de los actos y

contratos del liquidador, necesarios y útiles para favorecer la liquidación, el socio
colectivo pueda perjudicar dicho proceso —y por ende a la sociedad— mediante actos
de competencia, aprovechando incluso la información comercial y/o industrial de la
misma para sustituirla en algún negocio o adquiriendo para sí las mercaderías o bienes
que son realizados por el liquidador, por poner algunos ejemplos. Por ello, y a modo de
regla general, nos parece que la prohibición de competir debe hacerse extensiva a toda y
cualquier situación en que el socio se coloque a sí mismo, directa o indirectamente, en
una situación de conflicto de intereses con la sociedad, mientras ésta conserve su
personalidad jurídica.

5.4.4. Autorización de los consocios

Sin perjuicio de lo dicho en los apartados precedentes, la misma ley aclara que la
prohibición de competir con la sociedad no es absoluta, pues admite la dispensa de los
socios restantes. En consecuencia, lo que se prohíbe es sólo aquella competencia que se
realiza "sin consentimiento de todos los consocios" , lo que deja en claro que para el
legislador el cumplimiento de este deber de lealtad constituye un factor vital en el
normal desarrollo de las relaciones intrasocietarias, al punto que son los socios y no la
sociedad los únicos autorizados para permitir la realización válida de estos actos
eventualmente competitivos. En el otro extremo, sin embargo, los socios no están
facultados para negar arbitraria y discrecionalmente tal autorización, pues tal negativa
deberá estar fundada siempre y necesariamente por un perjuicio cierto y manifiesto para
la sociedad, que deberán acreditar por lo mismo en la sede jurisdiccional que
corresponda, ordinaria o arbitral (art. 405 del C. de C.).

5.4.5. Sanción por violación de la prohibición de competir

Por último, el art. 404 Nº 4, inc. final, establece que "Los socios que contravengan a
estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las ganancias y a
soportar individualmente las pérdidas que le s resultaren". Según esto, la ley entiende
que en estos casos el socio infractor ha obrado por cuenta de la sociedad si sus gestiones
han generado ganancias, y por su propia cuenta y riesgo si de aquéllas resultan pérdidas.
Nos parece, además, que la exclusión del socio competidor resulta perfectamente
posible en este caso, pues la conducta en tal sentido constituye un incumplimiento grave
de sus obligaciones como socio. A esto nos hemos referido también supra , al tratar
sobre el sentido y alcance de la affectio societatis.

6. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

Según el art. 407 del C. de C., "La sociedad colectiva se disuelve por los modos que
determina el Código Civil", lo que lleva a revisar por ende las causales contempladas en
los artículos 2098 y siguientes del Código mencionado. Para tal fin, en lo que sigue
agruparemos las causales de disolución según cual sea el origen o fuente inmediata de la
misma, distinguiendo así entre las causales que dependen de la voluntad de los socios,
por estar previstas en el estatuto social, y las que emanan directamente de la ley, ajenas
por ende a dicha voluntad.
 Sin perjuicio de lo anterior, la ley no define lo que se entiende por disolución,
limitándose a señalar las causas que la originan. Para estos efectos, por lo mismo,
entendemos por disolución el término de la sociedad, la que cesa su actividad como
organización e inicia su fase de liquidación. En otros términos, la disolución involucra
el fin de las relaciones societarias internas y una prolongación de la personalidad
jurídica y de las relaciones societarias externas, para el solo efecto de su liquidación, de
manera que los socios no están ya obligados a perseguir el fin común y pueden, en
cambio, exigir el pago de sus créditos y/o la restitución total o parcial de sus aportes,
según el caso, los serán además libremente transferibles. Es, como dice Davis324 , "el
principio del fin".

Como se explicó al tratar sobre la personalidad jurídica de la sociedad, la disolución

de la colectiva comercial no implica el término de su personalidad jurídica, Por el
contrario, la personalidad de la sociedad resulta indispensable e incluso consustancial a
una verdadera liquidación, dándole sentido y razón de ser. Como dice Rocco, "la razón
fundamental de la subsistencia real y no ficticia de la sociedad durante la liquidación es
la autonomía del patrimonio social (...). Cuando, como en el Derecho romano, falta la
autonomía del patrimonio social y las obligaciones sociales no son más que las
obligaciones de los socios que han contratado por cuenta de la sociedad, una verdadera
liquidación no es posible"325 .

Por último, no debe confundirse la disolución con la extinción de la sociedad, pues

ésta es una consecuencia necesaria de aquélla, que constituye su fuente y origen. "Por
disolución —dice Sotgia326 — se entiende la verificación de las causas de suspensión y
resolución de las relaciones jurídicas establecidas para la consecución del fin común;
mejor aún, es el inicio de la resolución y el fin de todas las relaciones jurídicas ligadas
con el organismo social. Por extinción, por el contrario, se entiende el definitivo ajuste
de las operaciones de disolución de los vínculos y de supresión de la personalidad del
ente, mediante la descomposición y disolución de su complejo jurídico económico.
Puede decirse que mientras que se puede hablar de liquidación de una relación o de una
situación jurídica, no se puede hablar igualmente de la liquidación de una persona
jurídica sino mejor de su extinción".

6.1. Causales de disolución que dependen de la voluntad de los socios

Son aquellas que se originan en la autonomía de la voluntad de todos los socios, la

que puede materializarse para estos efectos mediante el mutuo disenso (art. 1567 del
C.C.) o a través de las estipulaciones contenidas en el contrato de sociedad. A estas
últimas nos referiremos a continuación.

6.1.1. La llegada del plazo o el evento de la

condición establecida para la vigencia de la sociedad.
Prórroga automática y revocabilidad del aviso de término

La sociedad se disuelve de pleno derecho, en primer término, " por la expiración del
plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin" (art. 2098
inciso 1º del C.C.). La norma se refiere aquí a las sociedades sujetas estatutariamente a
un plazo de duración fijo y determinado, y a aquellas cuya vigencia se encuentra sujeta
a una condición resolutoria, positiva o negativa.
 No obstante lo anterior, nada impide que los socios puedan prorrogar la vigencia de la
sociedad, lo que podrá verificarse mediante una modificación estatutaria realizada antes
de la llegada del plazo de vencimiento o mediante la estipulación, en el mismo estatuto,
de la prórroga automática de la sociedad. Según el art. 350 inc. 3º del C. de C., en
efecto, la sociedad se entenderá prorrogada en estos casos sin necesidad de modificar el
estatuto social, a menos que los socios —uno o más— expresen su voluntad de ponerle
término en el plazo estipulado y con las formalidades legales que la misma norma
contempla. Surge entonces la duda en torno a la eventual revocabilidad de esa voluntad,
una vez que ha sido manifestada en forma y tiempo, o si ella constituye una declaración
inamovible e irreversible para quien la hace y por ende para la sociedad, que queda así
condenada a muerte.

Nos parece que en tanto la disolución no se haya producido por la no renovación del
plazo de vigencia, nada impide que el socio que ha dado el aviso de término pueda
revocarlo, cumpliendo las mismas formalidades ya dichas. Mientras el plazo original de
vigencia o la prórroga respectiva no se haya cump lido, en efecto, la sociedad conserva
el fin para el cual fue constituida —alcanzar una determinad a utilidad lucrativa a través
de su actividad comercial— y mantiene intactos además los vínculos societarios
internos y sus relaciones externas, d e manera que bien puede el socio que optó por no
prorrogar la vigencia de la sociedad, manifestar su voluntad en con trario 327. Disti nto
es el caso en que la causal de disolución que comentamos —plazo fijo— operó
efectivamente, pues en ese evento el acuerdo de renovación deberá provenir de los
socios por unanimidad, según se dirá al analizar los efectos de la disolución y el
momento en que éstos se generan.

Por último, debe aclararse que no se trata en este caso de una prórroga tácita de la
vigencia de la sociedad, como lo sostienen algunos autores, pues en este caso la
prórroga se encuentra expresamente pactada en el estatuto social. Como apunta Bordalí
328
, "En derecho la prórroga de una sociedad se produce tácitamente cuando no obstante
haber expirado el plazo determinado fijado para su duración, los socios continúan las
operaciones sociales tal como si la sociedad siguiera en vigencia, suponiéndose
entonces que este acuerdo o aquiescencia tácitos de los socios ha producido de hecho la
continuación del contrato social. Pero esta forma de prórroga, aceptada sólo por algunas
legislaciones como la alemana (art. 123, Nº 5º, C. de C), la suiza (art. 545 Nº 5º Cód.
Fed. de las Obligaciones), y la inglesa (art. 3º Nº 3º Ley de 1874), es del todo diferente
de la situación que aquí tratamos. Más aún, tal figura se encuentra prohibida
expresamente por el artículo 2098 del Código Civil y por el espíritu general de nuestra
legislación, según puede verse en los artículos 1956, 2098 y 2163 inciso 2º del citado
código". Así también lo ha entendido la jurisprudencia:

"9º Que la inexistencia de la sociedad a la época de la demanda y como consecuencia

de ello la inexistencia de la acción por ésta deducida y por ende del juicio, no
permite la convalidación de él por actos posteriores. Las alegaciones en torno a que
la sociedad continuó existiendo, firmando y presentando balances ante el Servicio de
Impuestos Internos, son actos inherentes a la liquidación, que no tienen por objetivo
continuar con la existencia de la sociedad" 329.

6.1.2. La finalización del negocio

para el cual se constituyó la sociedad
 Según el art. 2099 inc. 1º del C.C., "La sociedad se disuelve por la finalización del
negocio para que fue contraída" . Se trata, por ende, de una sociedad de carácter
transitorio en razón de su objeto, lo que debe analizarse desde dos focos distintos:

A) El negocio que constituye el objeto social se ejecutó y concluyó efectivamente, tal

como se estipuló en el contrato social (por ejemplo, la construcción de un edificio). En
este caso, y habiéndose cumplido con la finalidad plasmada por los socios en el pacto
social, resulta lógico y necesario que la sociedad se disuelva; sin perjuicio de la facultad
de los socios de ampliar el objeto inicial, mediante la respectiva modificación
estatutaria.

Asimismo, para que esta causal dé paso al proceso de liquidación de la sociedad, será
necesario que los socios —o alguno de ellos al menos— la invoque precisamente.

B) La realización del negocio se ha hecho material o jurídicamente imposible. Si la

sociedad ha sido constituida con un carácter transitorio, para la realización de un
negocio determinado, la causal en estudio concurre también en aquellos casos en que la
realización de dicho negocio se ha hecho imposible, por razones de hecho o de derecho.
Así ocurriría en el primer caso, por ejemplo, con una sociedad constituida para
comercializar el agua de un manantial, que luego se agota; y en el segundo caso si la
sociedad pierde los derechos de aprovechamiento de agua que le permitían explotarla.

En ambos, con todo, la disolución no opera de pleno derecho, de manera que ésta
deberá ser declarada de consuno por los socios o por sentencia judicial en su defecto. En
palabras del Tribunal Supremo español, "la conclusión del negocio social no opera 'ipso
iure' la disolución de la sociedad, pues sería preciso que por alguno de los socios fuese
alegada como fundamento de la disolución que se solicitase, y nadie la ha pedido en
este proceso; aparte de que aun declarada la existencia de una causa de disolución, la
Sociedad habría de pasar antes de quedar extinguida por la fase de liquidación y
división del haber partible, que supone la subsistencia de la sociedad mientras dure
esta fase, siquiera en ella se opere una mutación del fin a que tiende la actividad social
"330 .

Sostenemos, además, que la causal que se analiza procede también en el caso de

sociedades constituidas para negocios indefinidos o permanentes (por ejemplo, la
fabricación e importación de artículos de consumo), que con el tiempo han devenido en
actividades prohibidas. Así ocurriría, siguiendo con el ejemplo, con una sociedad
constituida en el año 1999 para la fabricación, importación, comercialización,
distribución, venta, entrega a cualquier título y uso de fuegos artificiales, artículos
pirotécnicos y otros artefactos de similar naturaleza, que a partir del 25 de mayo de
2000 se ve sin embargo impedida de continuar con su actividad en razón de la
prohibición establecida en este sentido por la Ley Nº 19.680, que modificó la Ley
Nº 17.798.

Por último, podemos decir con Garrigues331 que la causal referida resulta también
aplicable a los casos de paralización total y permanente de los órganos sociales, que
impide la realización del objeto social. "Este supuesto de paralización —dice este
autor— suele producirse cuando la sociedad está integrada por dos únicos socios o
grupos de socios continuamente enfrentados, con iguales derechos de voto", lo que
deriva en una constante situación de empate e inmovilismo de los referidos órganos. Así
lo entendió también en España la Audiencia Provincial de La Coruña, al dar por
cumplido el fin o negocio para el cual fue constituida una sociedad entre cónyuges,
concebida para la gestión del régimen económico matrimonial de los mismos y con
claros fines tributarios, pero que luego desaparecen por el divorcio. Dijo allí el tribunal:

"La denominación de la sociedad con los apellidos de ambos cónyuges; su

composición personal exclusivamente reservada a los miembros de la unidad familiar
conformada por D. Víctor, su esposa e hija; el domicilio social en la vivienda
conyugal; la satisfacción de los gastos a través de la mentada mercantil, a la que
inyectaba líquido ganancial D. Víctor cuando era necesario para sufragarlos; la
inexistencia de una verdadera actividad en el mercado, pues analizando la vida
societaria comprobamos que el capital social está constituido por las aportaciones de
los bienes gananciales del matrimonio y privativos del marido, adquiridos por
herencia de sus padres y un tío, sin que conste otra actividad, que no sea la
adquisición de cuotas del piso de calle (...) de La Coruña precisamente a los
hermanos de D. Víctor, con respecto a un inmueble del cual a éste ya le pertenecía
por herencia un porcentaje, que fue aportado a la sociedad a cambio de las
correlativas participaciones sociales, así lo acredita sin lugar a dudas.

Ese y no otro era el "animus" societario, que inspiró, en su momento, a los esposos, y
que justificó, en su día la constitución de la mentada mercantil, siendo ésta la
finalidad para la que se otorgó la escritura constitucional. A la sociedad pertenece,
realmente como único beneficio, el importe de las rentas de los bienes privativos de
D. Julián que, en un ordinario régimen de la sociedad legal de gananciales, tienen la
consideración jurídica de bienes comunes (art. 1347.2 CC (LEG 1889, 27)), sin que
constase distribución formal de beneficios en proporción a las participaciones
sociales, ni tan siquiera la celebración de juntas de socios, siendo especialmente
significativa la declaración de D. Víctor, en tal sentido, de que se perdió el libro de
actas, cuando fue requerido para su exhibición.

La situación expuesta dista con creces de la propia de una sociedad constituida

vigente el matrimonio para la explotación en el mercado de su objeto social. No
olvidemos que en la sentencia de divorcio, que alcanzó firmeza, la vivienda conyugal,
pese a pertenecer a la sociedad se atribuye su uso a los litigantes, el importe de las
rentas obtenidas por el alquiler de los locales se valora para determinar los efectos
patrimoniales de la situación de divorcio, sin computarse como beneficios sociales a
distribuir, en su caso, con arreglo a las respectivas participaciones sociales, llegando
incluso el Sr. Víctor a hacer referencia a la confusión patrimonial existente.

Así las cosas, disuelto el matrimonio por divorcio, y producida ' ope legis' la
disolución del régimen de la sociedad legal de gananciales (art. 1392.1 CC), el fin
social hay que reputarlo agotado. En efecto, cuando la sociedad ha nacido con una
concreta y determinada finalidad debidamente acreditada y ésta ha desaparecido, en
un contexto además de enfrentamiento radical entre los socios, con interposición
incluso de una querella criminal por delito societario, mantener vigente la sociedad,
bajo el control absoluto del administrador único y socio abrumadoramente
mayoritario, cuando la legislación sustantiva determina la procedencia de la
liquidación del vínculo económico matrimonial (art. 1396 CC) carece de
justificación, debiendo prevalecer, por razón de justicia y equidad, la pretensión
actora, a través de una inte rpretación flexible, y no rigurosa y estricta, del art.
 104.1. c) LSRL, pues ciertamente ha concluido la empresa que constituía su objeto
(...)"332 .

Finalmente, el art. 2099 inc. 2º del C.C. aclara que si el negocio para el cual se
constituyó la sociedad no ha concluido al momento de cumplirse el plazo fijo estipulado
para la vigencia de la sociedad, la sociedad se disuelve igualmente.

6.2. Causales de disolución que no dependen de la voluntad de los socios

Son aquellas que concurren por el solo hecho de verificarse el supuesto normativo, sin
que sea necesaria su estipulación expresa en el estatuto ni el acuerdo previo de los
socios. Lo anterior, con todo, no implica que operen siempre de pleno derecho, pues en
algunos casos dependen del cumplimiento de ciertas formalidades y, en otros, de una
sentencia judicial que las declare expresamente según se dirá a continuación.

Estas causales, a su vez, pueden subdividirse en otros dos grupos, dependiendo de la

persona en que inciden, socios o sociedad:

A) Causales referidas a la sociedad.

Pueden considerarse en este grupo (a) la insolvencia de la sociedad, (b) la extinción

de los bienes que forman el objeto social, (c) el incumplimiento de la obligación de
enterar el aporte estipulado, (d) la pérdida de lo aportado en usufructo, (e) la exclusión
de uno o más socios y (f) la remoción sin justa causa del administrador estatutario, en el
caso del art. 2072 del C.C.

B) Causales referidas a la persona del socio.

Dentro del segundo grupo de causales pueden incluirse (a) la renuncia del socio, (b) la
incapacidad sobreviniente del socio, (c) el fallecimiento del socio persona natural o la
disolución del socio persona jurídica y (d) la insolvencia del socio.

Para efectos de análisis, en lo que sigue abordaremos las distintas causales de

disolución en el mismo orden anterior.

6.2.1. La insolvencia de la sociedad.

Forma en que opera y declaración de quiebra

Según el art. 2100 inciso 1º del C.C., "La sociedad se disuelve asimismo por su
insolvencia (...)".

El tratamiento de la insolvencia, como causal de disolución de la sociedad colectiva

comercial, requiere de algunas precisiones que permitirán comprender el alcance que
debe dársele a la misma en la actualidad, considerando especialmente para ello la
regulación del fenómeno de la insolvencia en el derecho concursal vigente. Dicha
normativa, distinta por cierto de la legislación medieval castellana que regulaba la
quiebra en Chile al dictarse el Código Civil de 1855, incide sustancialmente en la forma
de entender esta causal de disolución, de manera que su inclusión en el análisis que
iniciamos resulta indispensable.
 En concreto, dos son los aspectos a considerar en este sentido, referidos —el
primero— a la noción de insolvencia a la que debe atenderse para estos efectos, y —
luego— a la forma y al momento en que opera esta causal.

A) La insolvencia debe ser declarada judicialmente

La doctrina no está de acuerdo en cuanto al sentido que debe dársele a esta causal,
esto es, si se trata aquí de la insolvencia declarada judicialmente mediante la respectiva
sentencia de quiebra o si, por el contrario, basta con que aquélla se configure como
hecho antijurídico y se acredite como tal en el juicio de disolución, aun cuando no exista
quiebra. En este último sentido se pronuncia precisamente Sandoval333 , quien sostiene
que aun cuando no se configure una causal de quiebra, "el juez, constatando la situación
de hecho de la insolvencia, puede declarar disuelta la sociedad, con lo cual ésta
escaparía a las consecuencias que implica la declaración de quiebra". No coincidimos
con esta opinión.

La sociedad colectiva comercial, según el art. 41 de la Ley de Quiebras —LQ—

(Libro IV del Código de Comercio), tiene el carácter de deudor calificado y, como tal, la
obligación de solicitar su propia quiebra, bajo sanción de presumirse dicha quiebra
como culpable al tenor del art. 219 Nº 4 de la LQ 334. Por lo mismo, y considerando
además el efecto extensivo de dicha quiebra respecto de los socios colectivos (art. 51 de
la LQ), cualquiera de ellos estará legitimado para —y obligado a— solicitarla en este
caso, aun cuando no sea administrador de la sociedad insolvente, pues lo contrario
importaría una infracción del señalado mandato legal y, con ella, la responsabilidad
personal de los socios que no lo han observado.

Por lo anterior, coincidimos con Olavarría 335en cuanto a que en el ordenamiento

jurídico chileno, tratándose concretamente de la sociedad comercial, la insolvencia a
que se refiere el art. 2100 del C.C. será necesariamente aquella constatada y declarada
judicialmente mediante la respectiva sentencia de quiebra, como un imperativo ex art.
41 de la LQ:

a) La insolvencia, en efecto, es un hecho antijurídico que constituye la causa de la

quiebra y, como tal, debe ser constatado y declarado judicialmente para servir como
causal de disolución de la sociedad fallida. Dicho en otros términos, el supuesto y la
finalidad de la liquidación de la sociedad comercial insolvente no pueden equipararse
con ni asimilarse a los que concurren en las demás causales de disolución, pues mientras
los primeros apuntan a asegurar la par conditio creditorum de los acreedores sociales
mediante los procedimientos concursales, en los restantes casos la finalidad será dividir
simplemente entre los socios el producto de la enajenación de los bienes y activos de la
sociedad, una vez pagados todos sus pasivos.

b) No se conc ibe una sociedad colectiva que se disuelva y liquide por insolvente, en
sede arbitral incluso, y que no sea sometida —pese a esa insolvencia— a la comunidad
de pérdidas que configura el estado de quiebra. Ello implicaría, en efecto, un
favorecimiento ilícito de los socios que quieren evitar su propia quiebra, por la vía de
disolver y liquidar precisamente la sociedad; y también de algunos acreedores de la
misma que obtienen el pago total o parcial de sus créditos, en desmedro del resto.
 c) La sociedad que, habiendo sido declarada en quiebra, logra alzar dicho estado
mediante el acuerdo y aprobación de un convenio simplemente judicial, no deja por ese
solo hecho de ser insolvente. Sin embargo, tampoco en ese caso se disuelve y, por el
contrario, recobra la plena administración de su giro o actividad y la disposición de sus
bienes.

d) Por último, y como corolario de lo dicho hasta aquí, la sola insolvencia descarta
toda posibilidad de liquidación extra concursal derivada de la disolución, dado el
carácter imperativo de las normas que regulan precisamente el concurso y de las
sanciones —incluso penales— que aquéllas contemplan para el caso de infracción.

Como señala Brunetti 336, en fin, "Se llega a la liquidación por concurso cuando
desaparece toda posibilidad de realizar una división entre los socios. Por otra parte, la
quiebra no solamente es causa de disolución de la sociedad (...) sino que impide la
liquidación voluntaria, que es sustituida por la judicial, que tiene lugar después de la
sentencia declarativa".

Así se ha entendido también en otras legislaciones, como la italiana precisamente, la

española y la alemana por poner algunos ejemplos, las que contemplan como causal de
disolución de las colectivas comerciales la quiebra judicialmente declarada y no la mera
insolvencia como situación de hecho (art. 2308 del Códice Civile , art. 221.3 del Código
de Comercio español y art. 131 del Handelsgesetzbuch —HGB—, respectivamente).
Por lo demás, el propio Código Civil chileno parece asimilar en su art. 2106 los
conceptos de insolvencia y quiebra para estos efectos, al referirse in distintamente al
socio en insolvencia (inciso 1º) y luego al socio "fallido" o en quiebra (inciso 2º).

B) Ni la insolvencia ni la quiebra
de la sociedad la disuelven de pleno derecho

Hemos dicho que la insolvencia de que trata el art. 2100 del C.C. debe ser declarada
judicialmente, mediante la respectiva sentencia de quiebra. Sin embargo, ni siquiera en
el postulado que hemos criticado —insolvencia como hecho antijurídico— puede
entenderse que la sociedad se disuelve, pues incluso allí se requiere de una sentencia
judicial o arbitral que así lo establezca. Todavía más, una sociedad en insolvencia,
entendida como incapacidad profunda y permanente de pago de sus obligaciones, tiene
siempre la posibilidad de continuar con su actividad empresarial ordinaria, manteniendo
su estructura administrativa, por la vía de acordar con sus acreedores un convenio
judicial preventivo que evite la quiebra, de manera que mal podría entenderse que esa
sociedad se ha disuelto por insolvente.

La situación no es distinta en el caso de la quiebra declarada judicialmente, pues la

sociedad fallida conserva también en ese caso la alternativa de alzar dicho estado
mediante un convenio simplemente judicial o solución, recobrando la plena
administración de su actividad y la disposición de sus bienes y activos. Todavía más, la
sociedad en quiebra tampoco se disuelve por el hecho de no lograr el acuerdo y
aprobación de dicho convenio, pues aun en ese caso puede aspirar al sobreseimiento
definitivo de la quiebra, sea por causales ordinarias o extraordinarias.

Llegado a este punto, queda por determinar entonces cómo y cuándo opera la causal
de disolución bajo análisis, sabiendo ya que ni la insolvencia ni la quiebra declarada la
generan ipso iure. Nos parece que la causal sólo operará y producirá sus efectos en la
medida que alguno de los socios la invoque en sede jurisdiccional, arbitral u ordinaria
según el caso, y que ésta se declare por sentencia firme mientras subsista el estado de
quiebra. Surge por ende una segunda interrogante, pues, ¿se puede disolver en este caso
una sociedad en quiebra? Y la respuesta nos parece sin duda afirmativa, considerando
que, como se explicó antes, la disolución de la sociedad no involucra la extinción de su
personalidad jurídica, la que se conserva precisamente para efectos de su liquidación, en
este caso concursada.

C) Finalmente, y sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, no debe confundirse la

insolvencia como causal de disolución de la sociedad colectiva comercial como tal, en
cuanto sujeto de derecho autónomo que conserva su personalidad jurídica para los
efectos de su liquidación, con sus efectos de cara al término de la actividad empresarial
que genera esa misma insolvencia judicialmente declarada. La insolvencia judicialmente
declarada —y la que no—, reitero, no produce de pleno derecho la disolución de la
sociedad, pues ésta puede siempre evitar o alzar el estado de quiebra mediante la
celebración de convenios judiciales con sus acreedores, quienes en ciertos casos pueden
forzarla incluso a proponerlos judicialmente. En cambio, y como lo ha señalado la
jurisprudencia mayoritaria, la quiebra de la sociedad importa el cese de sus activida des
empresariales y el inicio de la fase de liquidación de sus activos, de manera que aun
cuando ésta conserve su personalidad jurídica, el término de sus actividades sí que
genera consecuencias en las relaciones laborales que mantenía a la fecha de la
declaración. Así lo declaró, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción, en
una sentencia que recoge y reitera precisamente la jurisprudencia de la Excma. Corte
Suprema sobre este punto:

"11º) Que, asimismo, el Máximo Tribunal ha señalado ' que sin perjuicio del carácter
de garante de la autonomía sindical que posee el fuero, su existencia se justifica en la
medida que se encuentren en actividad tanto el sindicato como la empresa en la cual
este último se haya constituido, por cuanto la normativa aplicable en la especie
regula la protección desde el punto de vista del ejercicio de la actividad sindical y
ésta sólo puede darse en el contexto de una empresa en funcionamiento,
razonamiento que se ve ratificado por los términos del artículo 243 mencionado, que
señala las circunstancias en las que el dirigente sindical que ha cesado en el cargo,
no goza de la protección que otorga el instituto del fuero, entre las que se encuentra
precisamente el término de la empresa";

12º) Que, asimismo, dicho tribunal de casación ya ha señalado que ' considerando
que la empresa ha sido concebida como la coordinación de ciertos elementos
orientados a la obtención de finalidades de variada índole... resulta obvio deducir
que tal organización ha concluido si la misma ha sido declarada en quiebra... la
persona jurídica que ella constituía ha finalizado sus actividades como tal', de modo
que ' tal declaratoria debe entenderse como el término... a que alude el artículo 243
del Código del Trabajo, de manera que, aun gozando de fuero los dirigentes
sindicales que como tales ejercían en el sindicato de la empresa demandada, se ha
producido la cesación en sus cargos por una de las circunstancias previstas en la ley,
motivo por el cual aparece como improcedente sancionar al empleador con el pago
de las remuneraciones por todo el período del fuero sindical de los actores, desde
que tal protección... ha sido establecida en el entendido de la existencia y
subsistencia del sindicato y de la empresa, y la pertinente sanción consistente en el
 pago aludido, no se justifica, por cuanto el empleador no ha dejado de respetar la
garantía fundamental del fuero en examen, sino que se ha producido una situación
prevista por la ley que ha extinguido la protección de que disfrutaban los
demandantes'. (sentencias roles 4130-01 y 3.581-0, antes citadas).

13º) Que el máximo Tribunal continuó señalando que la conclusión precedente se

refuerza con lo dispuesto en el artículo 2100 del Código Civil, pertinente por la
expresa referencia que realiza al efecto el inciso 2º del artículo 4º de la ley 3.918, que
señala, en lo que interesa, que ' la sociedad se disuelve, asimismo, por su
insolvencia...', lo que demuestra, según la Excma. Corte Suprema que la declaración
de quiebra, que tiene como supuesto ineludible la insolvencia del deudor, ha puesto
término a la empresa como tal, y por consiguiente, se cumple la hipótesis de extinción
del fuero de los dirigentes sindicales que contempla el artículo 243 del Código del
Trabajo"337 .

6.2.2. La extinción de todos los bienes que forman el objeto social

Esta causal está contemplada en el art. 2100 inciso 1º in fine del C.C., al señalar que
la sociedad se disuelve "(...) por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto
total". Si la extinción es parcial —agrega en inciso 2º de esta norma— "(...) continuará
la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que
resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente
artículo".

En primer término, debe advertirse que la causal consiste en la pérdida de los bienes
que permiten realizar el giro u objeto social, esto es, aquellos que se destinan a la
realización del proceso productivo o a la actividad comercial de que se trate, sin
distinguir en cuanto al origen o naturaleza de los mismos. Por ende, tales bienes pueden
provenir del aporte de los socios, formando así parte del patrimonio o fondo social, o
pueden haber sido adquiridos posteriormente por la sociedad a título gratuito u oneroso,
incorporándose en este caso a su activo.

Por lo anterior, no compartimos la afirmación de Palma338 , quien sostiene que la

norma no contempla la disolución por pérdida del "capital social". El art. 2100, reitero,
no hace distingos en cuanto a si tales bienes constituyen capital —financieramente
patrimonio— o activos, lo que resulta lógico si se considera que al inicio de sus
operaciones —y eventualmente más allá incluso— la sociedad no cuenta con tales
activos, sino sólo con el capital o fondo social conformado por los aportes. Por
contrapartida, y considerando que la legislación chilena no exige un capital mínimo para
las sociedades personalistas —y ni siquiera para las sociedades anónimas o por
acciones, salvo algunas excepciones339 —, no es infrecuente encontrar sociedades que
se forman con un capital exiguo, insuficiente en todo caso para el desarrollo del giro
social, de manera que en tales casos será la pérdida de bienes del activo la que podrá
provocar eventualmente la disolución de la sociedad, por imposibilidad de realizar su
objeto.

Por otra parte, y como la norma legal tampoco distingue en este sentido, la extinción
o pérdida de los bienes referidos puede ser a su vez material o jurídica:
 a) En el primer caso, de pérdida material, la realización del objeto social y, más
concretamente, de la actividad comercial de la sociedad, se hace imposible o
impracticable por circunstancias de hecho propias de la naturaleza, del uso mismo de
esos bienes o por su obsolescencia.

b) En el segundo, en cambio, la pérdida de la cosa o cosas que permiten la realización

de la actividad productiva puede originarse en una decisión jurisdiccional respecto de
dichos bienes — v. gr. la reivindicación total o parcial de la cosa por terceros—; en una
decisión administrativa — v. gr. el término anticipado de una concesión municipal (art.
36 inc. 2º de la Ley Nº 18.695)—; o incluso de pleno derecho, como ocurriría con la
extinción de una concesión minera por no pago de la patente (art. 272 del Código de
Minería).

Nos parece evidente, con todo, que los socios conservan siempre la facultad de
reemplazar los bienes extinguidos por otros suficientes —incluida la indemnización
pactada en caso de haber seguros involucrados—, que permitan continuar de manera
eficaz con el giro social. Dicha reposición o complemento, según el caso, podrá hacerse,
a nuestro juicio, hasta antes de dictarse sentencia de término en el proceso en que se
haya invocado esta causal de disolución, lo que no es más que una consecuencia del
principio general de la conservación de la empresa contemplado en el art. 7º de la Ley
Nº 19.499, sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades, e incluso en el art.
2087 del C.C., al que ya nos hemos referido al tratar sobre el aporte. Según esta última
disposición, además, el socio que no consienta en aumentar su aporte, para suplir en este
caso la pérdida de que trata el art. 2100, podrá retirarse; y deberá hacerlo si sus
consocios lo exigen.

Si la destrucción es parcial, por último, la causal de disolución sólo operará en la

medida que con los bienes restantes sea imposible continuar de manera eficiente o
"útilmente" con el giro social.

Finalmente, debe aclararse que esta causal no incluye las dificultades financieras por
las que pueda atravesar la sociedad (pérdida de dinero), pues de ello se ocupa la causal
de insolvencia del art. 2100 del C. C., a la que ya nos hemos referido.

6.2.3. El incumplimiento de la
obligación de enterar el aporte estipulado

Decíamos antes, al tratar sobre el aporte y sus requisitos (vid. supra, Cap. I, 6.2.1.1)
que en la sociedad colectiva éste debe ser estipulado en el estatuto, más no pagado o
enterado necesariamente en dicho acto. Por lo mismo, la estipulación del aporte
constituye un elemento esencial del contrato de sociedad, cuya omisión acarrea la
nulidad absoluta y para algunos su inexistencia.

El incumplimiento de entregar el aporte pactado en la época y forma estipuladas, en

cambio, no constituye un vicio que afecte al contrato de sociedad como tal. Al contrario,
según el art. 379 del C. de C. el retardo en dicha entrega habilita alternativamente a los
demás socios para excluir al socio moroso o para proceder ejecutivamente en su contra,
si la rebaja del capital no es una opción querida por ellos.
 Una tercera posibilidad, con todo, es esta que contempla el art. 2101 del C.C., según
el cual "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán
derecho para dar la sociedad por disuelta". Esta causal de disolución, pese al tenor
literal de la norma citada y a la facultad aparentemente potestativa de los socios
cumplidores, requiere de un expreso pronunciamiento jurisdiccional, en sede ordinaria o
arbitral según corresponda.

6.2.4. La pérdida de la cosa aportada en usufructo

Al analizar las distintas vías o alternativas jurídicas en que puede hacerse el aporte (
vid. supra, Cap. I, 6.2.1.2) distinguimos entre el que se hace en dominio y el que se
realiza bajo la forma de un usufructo. En este último caso —decíamos también—, "la
pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la
reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad
sin ella " (art. 2102 inciso 2º del Código Civil), cuestión de toda lógica si se considera
que en este caso el riesgo de pérdida recae en el aportante-nudo propietario y no en la
sociedad, como ocurre con el aporte en dominio. Nos remitimos a lo señalado en esa
oportunidad. En otros términos, la pérdida de la cosa fructuaria implica que el socio que
la aportó queda en posición de no haber hecho realmente tal aporte, faltando por ende
un elemento esencial para la subsistencia de la sociedad; mientras que si la cosa se
incorporó al capital o fondo social de la sociedad, la cosa perece para esta última como
dueña, generándose a lo más una disminución de dicho capital.

La norma recién citada, con todo, plantea dos caminos alternativos a la disolución de
la sociedad, que presuponen la concurrencia de requisitos materiales y subjetivos según
pasamos a revisa r.

6.2.4.1. Reposición de la cosa.

Análisis de los requisitos y situaciones posibles

El socio-nudo propietario tiene la posibilidad de reponer la cosa por otra que preste
igual utilidad y, en todo caso, que sea aceptada por los demás compañeros.

Queda por definir aquí, sin embargo, tres aspectos sobre los cuales la ley nada dice.

A) En cuanto al momento en que debe

efectuarse la reposición de la cosa aportada en usufructo

Este es un aspecto de hecho, que deberá dilucidarse fundamentalmente con miras al

interés social y a la posibilidad de obtener, en términos razonables, el fin común que
sirvió de causa al contrato. En otras palabras, la reposición de la cosa deberá hacerse a
la brevedad posible y, en todo caso, antes de que la pérdida de la anterior le genere un
perjuicio irreparable a la sociedad, de cara a la realización del objeto o giro social.

B) En cuanto a la aceptación de los consocios

Otro factor relevante consiste en determinar si el acuerdo o aceptación de los demás

socios, en orden a recibir la cosa de reemplazo, debe ser adoptada por la unanimidad de
los socios restantes o sólo por mayoría, y si ese acuerdo es puramente discrecional o no.
 a) Sobre lo primero, nos parece que el tenor de la norma no deja dudas en cuanto a la
unanimidad que debe existir en el acuerdo, cuestión perfectamente explicable si se
considera que en este caso estamos ante la falta sobreviniente del aporte de uno de los
socios.

b) Respecto de la segunda cuestión planteada, y considerando que la sociedad

constituye un sujeto de derecho con personalidad jurídica y patrimonio propio,
estimamos que la negativa de los socios —o de alguno de ellos— debe fundarse en este
caso en razones objetivas, relacionadas siempre con la posibilidad —o no— de
desarrollar normalmente el objeto social. Es ese precisamente el criterio que se contiene
en el art. 2100 inc. 2º del C.C., perfectamente aplicable a la situación que aquí se
analiza. No basta, por ende, con el mero capricho o con la simple discrecionalidad de
los demás socios en este sentido, pues con ello se afectaría la existencia, el interés y los
derechos inherentes a una personalidad moral de la que no puede disponerse si no es por
mutuo disenso, esto es, concurriendo la voluntad de todos y cada uno de los socios, sin
excepción (art. 2107 del C.C.).

Por lo anterior, en síntesis, el socio que repone la cosa aportada en usufructo tendrá
siempre el derecho a demostrar, en la sede jurisdiccional que corresponda, que ésta es
equivalente a la que se ha destruido y que la reposición ha sido además tempestiva u
oportuna, en el sentido de que dicha pérdida no ha generado un perjuicio para la
sociedad. Los demás compañeros, por su parte, podrán renunciar eventualmente a su
condición de socios según las reglas generales que se analizarán más adelante, pero lo
cierto es que no se encuentran facultados para optar por una disolución cuyo origen no
pasa más allá de la mera discrecionalidad.

C) En cuanto a la naturaleza de la pérdida

Por último, nada dice la ley sobre la entidad, origen y naturaleza de la pérdida que
deviene en disolución, de manera que este será un aspecto de hecho de especial
relevancia, que deberá determinarse por vía jurisdiccional y con base en los siguientes
aspectos principales:

a) En primer lugar, la pérdida puede ser material —como cuando se des truye por un
incendio la maquinaria aportada en usufructo.

b) La pérdida puede ser también jurídica, como ocurriría en el caso de que terceros
reivindicasen la maquinaria aportada en usufructo —por seguir con el ejemplo
propuesto—, o cuando se extinguen para el aportante los derechos sobre una concesión
minera aportada de esa forma.

c) En ambos casos, por último, la pérdida puede ser total (en cuyo caso no existe
mayor dificultad) o parcial, incluyéndose en este segundo caso el deterioro propiamente
tal de la cosa e incluso su obsolescencia.

Como parámetro general de interpretación, y retomando lo que señalába mos en la

letra B ) anterior, la entidad y naturaleza de la pérdida o deterioro —entendido aquí
como pérdida parcial— será también una cuestión de hecho, a determinarse por vía
jurisdiccional. En otros términos, la pérdida de la cosa aportada en usufructo, que
origina la obligación de reposición de que trata esta causal como alternativa a la
disolución, puede ser sólo parcial —material o jurídica como se acaba de señalar—, lo
que dependerá del impacto que ésta tenga en el desarrollo normal y útil del giro social.

6.2.4.2.. Los socios determinan

continuar la sociedad sin la cosa aportada en usufructo

La segunda vía que la ley le confiere a los socios, como alternativa a la disolución de
la sociedad, consiste en prescindir de la cosa que se ha perdido o deteriorado,
continuando sin ella. En este caso, y considerando que dicho aporte ha contribuido a
conformar —junto con los restantes— el fondo social, la opción referida involucra una
disminución del capital y, por ende, una reforma del estatuto.

En este sentido, sin embargo, nada dice la ley respecto de la situación en que queda el
socio que hizo el aporte en usufructo y que no repuso la cosa perdida o deteriorada,
limitándose a señalar que la sociedad podrá subsistir aun sin ese aporte si los demás
compañeros así lo acuerdan. En tal caso, y considerando que el socio mencionado ha
quedado en situación de incumplimiento sobreviniente de su obligación de enterar su
aporte, nos parece que resulta plenamente aplicable en este caso el camino alternativo
que contempla el artículo 379 del C. de C., ya analizado. En consecuencia, los restantes
socios podrán excluir al socio moroso, con la consiguiente disminución del capital
social; o podrán demandar opcionalmente el pago o entero de su aporte, según el valor
asignado al mismo en el estatuto social, en cuyo caso el capital o fondo social no sufrirá
alteración.

6.2.5. La remoción sin justa causa del administrador estatutario

Al estudiar la administración de la sociedad colectiva hacíamos especial mención a

las diferencias que existen entre la figura del socio administrador estatutario, y las
demás formas que contempla la ley. Una de esas diferencias, precisamente, se refiere a
la remoción del socio administrador y a los efectos que ésta produce en la sociedad,
pues a diferencia del administrador no estatutario (art. 2074 del C.C.), los socios no
están facultados para remover librem ente al delegado designado en el pacto social.

Según el art. 2072 inc. 1º del C.C., en efecto, el socio designado como administrador
en el estatuto social no puede ser removido de su cargo " sino en los casos previstos o
por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de
administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando
la causa". De esta forma, la remoción sólo producirá efecto entre los socios y la
sociedad (a) cuando se encuentre expresamente autorizada en el pacto estatutario y en
los términos en él expresados, o (b) concurra una causa grave debidamente calificada
por el tribunal arbitral u ordinario, según el caso.

"Faltando alguna de las causas antedichas —dice el art. 2072 inc. 2º— , la (...)
remoción pone fin a la sociedad". Tal consecuencia, sin embargo, será ineludible
únicamente en aquellos casos en que la sociedad no tiene más que dos socios; en los
demás, como aclara el art. 2073 del C.C., "podrá continuar la sociedad, siempre que
todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o en
que la administración pertenezca en común a todos los socios". Alternativamente, y sin
son dos o más los socios administradores designados en el estatuto, "podrá también
continuar la sociedad, acordándose unánimemente que ejerzan la administración los
que restan".

6.2.6. La renuncia de uno o más socios

La renuncia de los socios, como causal de disolución de la sociedad colectiva, se

encuentra regulada en los artículos 2108 a 2113 del Código Civil, que contemplan
precisamente los casos y la forma en que aquélla procede. Esta renuncia, como se verá,
implica siempre la disolución de la sociedad que no tiene más que dos socios, y puede
producirla en la medida que los demás socios —si fueron tres o más— no convengan en
continuarla sin el socio renunciado.

6.2.6.1. Casos en que procede la renuncia.

Renuncia prohibida

Las normas sobre renuncia, contenidas en el Código Civil, no son claras al momento
de definir si la renuncia de un socio produce o no la disolución de la sociedad. Algunas,
en efecto, parecen seguir el primer camino ( v. gr. la renuncia por grave motivo y la
renu ncia intempestiva del art. 2112), mientras que otras se inclinan claramente por la
solución inversa, como ocurre con lo dispuesto en el art. 2108 inc. 1º del C.C. Por lo
anterior, en lo que sigue se analizarán los distintos casos de renuncia que contempla la
ley, y aquéllos en que ésta se encuentra prohibida, para determinar en cada uno el efecto
que produce la renuncia en la sociedad y su vigencia.

A) La renuncia voluntaria constituye la regla general

Según el art. 2108 inc. 1º citado, en efecto, la renuncia del socio colec tivo procede
siempre, de manera que se trata de u n derecho que éste puede ejercer en cualquier
tiempo. La norma es de toda lógica si se considera que los socios colectivos son
solidariamente responsables por las deudas sociales, de manera que la ley ha debido
reconocerles este derecho de renuncia como forma de terminar con esa responsabilidad
cuando la sociedad se ha pactado por un plazo indefinido340 .

Como se señaló anteriormente, la renuncia voluntaria del socio no implica

necesariamente la disolución de la sociedad, que bien podrá continuar con los socios
restantes, dos o más. Así también lo entiende Olavarría341 , criterio que se ve
confirmado además por lo dispuesto por el art. 350 inc. 2º del C. de C., que diferencia
claramente entre la disolución anticipada de la sociedad y el retiro del socio que no
implica tal disolución, sino sólo una modificación del estatuto social.

Para que la renuncia sea seguida de la disolución de la sociedad, por último, será
necesario que así lo exija el socio respectivo, siempre y cuando actúe de buena fe342 ; y
en todo caso sin que por ello pueda impedir que las operaciones sociales pendientes se
concluyan del modo más conveniente a los intereses comunes, en los términos del art.
2112 inc. 1º del C.C.

B) Excepción al derecho de renuncia. Renuncia prohibida

El artículo 2108 inc. 1º aclara que "cuando la sociedad se ha contratado por tiempo
fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia" ,
proscribiendo en tales casos el derecho de renuncia. La norma es muy similar a su
antecesora del Código francés de 1804, artículo 1871, que expresaba: "La disolución de
las sociedades a plazo no puede demandarse por uno de los socios antes del
vencimiento del término convenido, salvo que haya justos motivos, como si un asociado
falta a sus obligaciones, o una enfermedad habitual lo indispone para los asuntos de la
sociedad, u otros casos parecidos, cuya legitimidad y gravedad quedan al arbitrio de
los jueces".

C) Contra excepción: pacto estatutario y motivo grave

La misma disposición legal, a su vez, establece a continuación una contra excepción,

al señalar que el derecho de renuncia rige aun en los casos recién indicados, si
concurren las circunstancias siguientes:

a) Si en el estatuto social los socios han pactado expresamente que, aun en estos
casos, se reconocerá la facultad de renunciar.

b) Cuando hubiere grave motivo para renunciar, "como la inejecución de las

obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite
para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas,
u otros de igual importancia". En este sentido, la E. Corte Suprema ha señalado:

"42. (...) del precepto legal que se dice vulnerado —el artículo 2108 del Código
Civil— se desprende que cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo y no se
hubiere dado la facultad a los socios de renunciar, la renuncia sólo tiene efecto
cuando existía un motivo grave, o sea, una previa calificación de los motivos que la
fundarían y que siendo ellos suficientes autorizarían la expiración del contrato,
circunstancia que no concurre en los autos"343 .

Por lo anterior, y como señala también López 344, la renuncia no produce la disolución
de la sociedad, salvo que los motivos invocados para ella hayan sido calificados por
tribunal competente, judicial o arbitral, como graves de cara al normal funcionamiento
de la misma y a la consecución del fin social. Por contrapartida, la renuncia del socio de
una sociedad de plazo indefinido no produce efecto alguno, si no cumple con los
requisitos ya señalados. Así lo ha reiterado también la Corte Suprema, en un fallo
reciente:

" DECIMOQ UINTO : Que se denuncia también la infracción a los artículos 2108, 2109,
2110, 2111 y 2112, todos del Código Civil, que regulan la renuncia de los socios, al
concluirse que la misma no puede operar en este caso, lo que contraviene la ley.

Tales disposiciones, insertas en la normativa que regula la sociedad colectiva civil,

establecen que la sociedad puede expirar por la renuncia de uno de los socios cuando
la sociedad se hubiere contratado a duración indefinida, por grave motivo, como la
inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador
inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del
renunciante que lo inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios
por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia, como también regula la
 forma en que debe formalizarse, sus efectos y el caso en que la misma deba estimarse
se hizo efectiva de mala fe;

DECIMOSEXTO : Que aun cuando las citadas disposiciones reconocen el derecho del
socio a renunciar a la sociedad y fueren aplicables en el presente caso, se advierte
que tal prerrogativa no puede ejercerse sino en los casos y en la forma que allí se
regula, esto es, cuando la sociedad se hubiere pactado a duración indefinida o se
acreditare la concurrencia de algún `grave motivo´ como los que enuncia el artículo
2108 de esa codificación, pero en ningún caso, como dice esa norma, `si por el
contrato no se hubiere dado la facultad de hacerla´.

Ocurre, pues, que ha quedado establecido que el pacto social no reconoce ese
derecho, como se infiere de los artículos cuarto y trigésimo sexto del estatuto social,
de suerte que al concurrir la hipótesis legal que la autoriza no podría haberse
infringido la señalada normativa"345 .

6.2.6.2. Requisitos de la renuncia

La ley fija también los requisitos formales y de fondo que debe cumplir la renuncia:

A) Requisitos formales.
Notificación

Según el art. 2109 inc. 1º del C. C., "la renuncia de un socio no produce efecto
alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros ", agregando luego, en su inc.
2º, que "La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá
hecha a todos".

La renuncia, entonces, sea que produzca o no la disolución de la sociedad, debe ser

informada a los demás socios por cualquier medio idóneo que garantice tal
conocimiento. De lo contrario, tampoco surtirá efecto alguno.

En este sentido, sin embargo, se ha fallado que la notificación formal a los restantes
socios, en los términos ya dichos, se entiende cumplida con la demanda misma de
disolución por renuncia, resultando irrelevante por ende si ésta se hizo antes o no:

"44. En lo que dice relación con la disolución de la sociedad que ha invocado el

actor y que funda en el inciso 2º del artículo 2108 del Código Civil, ha de dejarse
constancia que la causal se refiere a la expiración del contrato de sociedad por causa
de renuncia de uno de los socios. Si bien es cierto que en la especie el Sr. (...) no ha
dado a conocer a sus consocios formalmente su voluntad de renunciar a la sociedad,
como quiera que se ha limitado a citar el precepto que dispone la causal de
disolución de una sociedad, pactada por tiempo determinado cuando hubiere causa
grave, como lo es la inejecución de las obligaciones de otro socio, esto es de aquel a
quien se le confió la administración, no es menos efectivo que de esta actuación ha de
inferirse su voluntad de no continuar siendo socio de la sociedad.

Por lo demás, el Código Civil agrega en el artículo 2113 que esta disposición
comprende también el caso del socio que de hecho se retira de la sociedad sin
renuncia, como ha de presumirse de los hechos que ha sido precisamente la actitud
 que ha asumido efectivamente el actor por las desavenencias suscitadas con el Sr.
(...), con motivo de los incumplimientos que se han referido en los motivos que
anteceden"346 .

Otro aspecto a tener en cuenta radica en determinar si, aparte de la notificación a los
socios de que habla el art. 2109, resulta necesario notificar también a la sociedad.

Al respecto, y considerando precisamente el tenor de la norma recién citada, parece

claro que la notificación de la renuncia a la sociedad se encuentra implícita en los
requisitos que establece dicha disposición, que exige notificar "a todos los socios" o,
incluso, sólo al socio administrador. Dicho en otros términos, el cumplimiento de tales
requisitos involucra necesariamente, y por extensión, la notificación a la sociedad
misma. Relacionado con lo anterior, sin embargo, se ha fallado también que la sociedad
no es necesariamente sujeto pasivo del juicio de disolución:

"Respecto a la excepción que ha deducido el Sr. (...) en cuanto a la falta de

legitimación pasiva de la sociedad, por no haberse dirigido la demanda disolutiva
contra la sociedad, ha de rechazarse la alegación, dado que se ha notificado la
demanda en la que resulta su propósito de no perseverar en la sociedad por renuncia
a los dos únicos socios restantes, lo que es suficiente para que opere esta causal que
se funda en la renuncia o retiro de hecho del socio y siempre que exista un motivo
grave y que ha de reputarse como tal, al haberse establecido los hechos en que se
funda, como consta de lo que se ha resuelto en los motivos precedentes"347 .

No compartimos este criterio, pues ante una demanda de disolución el emplazamiento

de la sociedad afectada nos parece indispensable, de cara al principio de la radical
separación contemplado en el art. 2503 inc. 2º del C.C. Lo que ocurre, reitero, es que en
la mayoría de los casos el problema será más aparente que real, pues tratándose de la
demanda de disolución la notificación de todos los socios o del socio administrador, al
tenor del art. 2109 del C.C., involucra la notificación de la sociedad como tal; en el
entendido, claro está, que esta última debe ser incluida en dicha demanda como sujeto
pasivo de la acción de disolución.

B) Requisitos de fondo. Buena fe y renuncia tempestiva

Los requisitos comunes a toda renuncia consisten en que ésta se haga de buena fe y de
forma tempestiva.

a) Renuncia de mala fe

Según el art. 2111 inc. 1º del C.C., "Renuncia de mala fe el socio que lo hace por
apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad" , conducta que involucra
por ende una falta al deber de lealtad ya analizado ( vid. supra, 5.4.).

Una cuestión de interés en este punto consiste en determinar el preciso alcance de la

norma citada, que exige buena fe por parte del socio que renuncia. En efecto, y centrado
el concepto de mala fe en el hecho de apropiarse el socio de una ganancia que debía
pertenecer a la sociedad, la duda que surge consiste en saber a qué ganancia se refiere, si
a una concreta derivada de un negocio particular pendiente al momento de la renuncia, o
si a las eventuales y futuras derivadas de la explotación del giro.
 Un aspecto importante a tener en cuenta, para resolver este punto, radica en el tenor
literal del art. 2111 del C.C., que habla de una ganancia "que debía" pertenecer a la
sociedad, lo que presupone por ende la existencia previa de una determinada operación
o negocio, generador de la ganancia referida. Se trata, por ende, de una ganancia
particular —como lo precisa, por ejemplo, el art. 224 del C. de C. español—, que debe
objetivarse con relación a un negocio también determinado y en ejecución, mas no de
aquélla de carácter ordinario que podría resultar de la explotación regular del giro.

Sobre este punto —y coincidimos por cierto con ello—, la jurisprudencia de los
tribunales españoles resulta especialmente ilustrativa:

"En todo caso, no debe de olvidarse que tanto la normativa civil como la mercantil —
preceptos ya citados—, establecen una limitación a la libre decisión de disolución
societaria cual es la existencia de mala fe o la inoportunidad especial en el momento
de su ejercicio, teniendo en cuenta que la propia jurisprudencia del TS, cuya doctrina
a este respecto se recoge en la sentencia del Alto Tribunal de 27 de enero de 1997,
viene declarando que el concepto de mala fe a que se refieren los precitados arts.
1706 del C. Civil y 224 del C. Comercio 'sólo se puede aplicar si en un determinado
momento la sociedad tenia a la vista operaciones especiales que deberían producir
para todos los socios un lucro también especial. Por ello no puede aplicarse cuando
la marcha del negocio es ordinaria y los lucros a obtener son también los ordinarios
'" 348.

El TS español, a su vez, ha señalado en este sentido:

"SEXTO . Volviendo al tema concreto de artículo 224 del Código de Comercio, es

claro que el mentado precepto no es contrario a la disolución de la sociedad a
petición de alguno de los socios, si bien, el ejercicio de tal facultad está mediatizado
por la concurrencia 'de mala fe en el que lo proponga', estableciendo el propio
precepto, en su párrafo segundo, lo que ha de entenderse por 'mala fe': 'cuando, con
ocasión de la disolución de la sociedad, pretenda hacer un lucro particular que no
hubiera obtenido subsistiendo la compañía'. Ahora bien, desde el momento en que el
'lucro' en cuestión se asocia a la expresión 'particular', ello significa que no basta la
existencia de un lucro normal, el puramente crematístico o de ganancia, en punto a
caracterizar la buena o mala fe, y ante la indefinición que en este aspecto ofrece el
precepto, es obvio que carece de límites concretos. Al estar vinculado el propósito de
extinguir la sociedad a la ausencia de mala fe, semejante apreciación es una cuestión
de hecho y sometida, por tanto, a la decisión del Juzgado o Tribunal, pero la
valoración jurídica del hecho en que se apoya es susceptible de corrección en la vía
casacional, y así, el hecho en que se basó el Tribunal 'a quo' para estimar injusta la
petición de disolución: hacerse valer una vez instalada la Farmacia y cuando apenas
empieza a funcionar, o sea, a la hora de empezar a repartir beneficios, resulta, en
verdad, inatacable, pero no sucede lo mismo con la valoración de dicho hecho en
cuanto a integrar o no el 'lucro particular' de que se habla en el artículo 224, en
cuanto que tal como viene conceptuado por el meritado Tribunal, en coincidencia
sustancial con el que fue estimado por el Juez 'ad que m' se le equipara a un lucro de
simple ganancia, lo cual, como se decía, no puede entenderse como 'lucro particular',
y de aquí, que la conclusión a que debe llegarse es que el susodicho Tribunal
interpretó erróneamente el reiterado artículo 224 y que, por tanto, no es dable
 estimar injusta o motivada por la mala fe la pretensión de disolución ejercitada por
el actual recurrente (...)"349 .

Confirma este criterio, por último, el texto del art. 2112 del C.C., que se refiere
precisamente a " negocios pendientes" al momento de definir como oportuna o
intempestiva la renuncia del socio, según pasamos a revisar.

b) Renuncia intempestiva

La ley no señala qué renuncia se considera como tempestiva u oportuna, sino que
precisa cuándo se la considera como intempestiva.

Según el art. 2112 del C.C., "Renuncia intempestivamente el socio que lo hace
cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales (...)", de manera que lo que
aquí se considera no es la ganancia concreta que pretende distraer el socio, según lo
dicho supra , sino el perjuicio que le causa a la sociedad la renuncia hecha en
determinadas circunstancias. En otros términos, la renuncia es intempestiva o
inoportuna cuando con ella se le causa un perjuicio a la sociedad, lo que nuevamente
debe analizarse de cara a la existencia de un negocio pendiente y en ejecución. Como
señala la misma disposición legal, en efecto, en el caso de una renuncia intempestiva "la
sociedad continuará hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere
necesaria la cooperación del renunciante" , lo que permite concluir, además, que la
renuncia deja de ser intempestiva y "se sanea" una vez que los negocios pendientes se
hayan concluido según lo pactado.

La disolución de la sociedad, con todo, no es tampoco una consecuencia necesaria de

la renuncia saneada, pues la sociedad podrá continuar si los demás socios —dos o
más— así lo acuerdan.

6.2.6.3. Renuncia del socio administrador

Por último, resulta pertinente revisar el caso particular de la renuncia del socio a
cargo de la administración, tratado de forma especial en el art. 2072 del C.C. A esto nos
hemos referido antes, al analizar las principales diferencias entre el socio que administra
la sociedad como delegado estatutario y las demás formas de administración. Una de
esas diferencias —decíamos—, consiste precisamente en que el derecho de renuncia
recibe un tratamiento distinto según se trate o no del socio administrador, pues en este
último caso la ley sólo lo reconoce cuando el pacto estatutario la permite expresamente,
o cuando existe acuerdo unánime entre los socios en orden a aceptar dicha renuncia (art.
2072 inc. 1º). " Faltando alguna de las causas antedichas — dice el inciso final—, la
renuncia (...) pone fin a la sociedad".

6.2.7. La incapacidad sobreviniente del socio

El contrato de sociedad colectiva se caracteriza por su carácter intuitu personae ,

según el cual la identidad y las cualidades personales de cada socio resultan
recíprocamente determinantes. Es por ello que el art. 2016 del C.C. ha debido
contemplar también, como causal de disolución de la sociedad, la incapacidad
sobreviniente de un socio, esto es, aquella que se genera durante la vigencia de la
sociedad y no, obviamente, antes o al momento de celebrarse el contrato de sociedad.
 Sin perjuicio de lo anterior, la misma disposición legal aclara que en estos casos, de
incapacidad sobrevenida, la sociedad podrá continuar con el incapaz si así lo acuerdan
los restantes socios en forma unánime, en cuyo caso el curador ejercerá los derechos de
aquél en las operaciones sociales. Si la incapacidad recae en el socio administrador, con
todo, y no existe acuerdo para designarle un reemplazante, se aplicará lo dispuesto por
el art. 2072 del C.C., ya analizado.

6.2.8. El fallecimiento de alguno de los socios

Se refiere a esta causal el art. 2103 del C.C., y su fundamento es el mismo al que nos
hemos referido en el apartado precedente: el carácter personalista de este tipo societario.
El Código, sin embargo, se refiere únicamente a la muerte de los socios personas
naturales, como fenómeno biológico inherente a las mismas, por lo que resulta necesario
determinar si las consecuencias que se le asignan a dicho fallecimiento resultan
aplicables, mutatis mutandi, al fallecimiento ficto de un socio persona jurídica, derivado
de la pérdida o extinción de su personalidad jurídica.

6.2.8.1. Muerte del socio persona natural

La sociedad se disuelve de pleno derecho por la muerte de cualquiera de los socios, a

menos que una ley especial señale lo contrario o que el estatuto social incluya una
cláusula expresa en orden a continuar con la sociedad, sea con los socios sobrevivientes
o con éstos y los herederos del socio fallecido. Tal estipulación, además, "se
subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el
laboreo de minas, y en las anónimas" (art. 2104 del C.C., aun cuando la referencia a
estas últimas constituye una reminiscencia que no recibe aplicación actual, pues en las
sociedades de capital la calidad de socio es esencialmente fungible).

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la estipulación de continuar la

sociedad con los herederos del socio presupone, para que surta efectos, que éstos hayan
aceptado la herencia en conformidad a las normas comunes. Así lo ha señalado la E.
Corte Suprema:

"4º. Que, conforme a lo que previenen los artículos 955 y 956 de Código Civil, en
materia sucesoria se debe distinguir entre la apertura de la sucesión, que es un hecho
jurídico que autoriza a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios,
y que según la primera norma citada se produce al momento del fallecimiento del
causante y la delación, que es el actual llamamiento que la ley hace a un heredero a
fin de que acepte o repudie una asignación. Esta última se produce al momento del
fallecimiento del causante, si la asignación es pura y simple o una vez que se cumpla
la modalidad, en el evento que sea condicional. En consecuencia, como nadie puede
adquirir derechos en contra de su voluntad, la delación constituye la oferta en
materia sucesoria y, con ella, nace para el heredero el derecho a aceptar o repudiar
una asignación. Por último, debe distinguirse una tercera etapa, que se conforma con
el pronunciamiento que debe efectuar el heredero en orden a aceptarla o repudiarla.

5º. Que, por lo expuesto, si se ha pactado en la escritura social que en el caso del
fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuará con los sobrevivientes y los
herederos del socio fallecido, para que produzca las consecuencias jurídicas
queridas por sus autores, es menester que los herederos hayan aceptado la herencia;
 esto es, que hayan manifestado su voluntad en orden a suceder al causante en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles"350 .

Asimismo, nada impide que en el estatuto social se pacte que la sociedad continuará
con el o los herederos que acepten la asignación hereditaria. Se trata, en efecto, de un
acuerdo perfectamente lícito, que evita la disolución de la sociedad cuando los socios
sobrevivientes optan por continuarla y no cuentan con la aceptación de la herencia
respectiva por todos los herederos.

Por otra parte, la misma norma citada exige que la muerte del socio, para que surta
efectos como causa de disolución, sea puesta en conocimiento de los administradores.
Se trata, por ende, de un requisito de publicidad orientado claramente a la protección del
interés de terceros de buena fe, que han contratado con la sociedad, entendiéndose que
lo están cuando desconocían también el hecho de la muerte.

Con todo —continúa el art. 2103—, "Aun después de recibida por éstos
[administradores] la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan
una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo". La norma no es clara cuando se
refiere a las operaciones "iniciadas por el difunto" , que además " no supongan una
aptitud peculiar" del mismo, cuestión que no deja de ser relevante si se considera que, a
contrario, las restantes operaciones quedan extramuros de esta regla. Entendemos que la
ley se refiere aquí al socio que celebró un contrato siendo administrador delegado de la
sociedad o administrador en el caso del art. 386 del C. de C., y que fallece
encontrándose pendiente la ejecución del mismo. En estos casos, y pese a que la
sociedad se encuentra disuelta, la ley entiende que se trata de una operación necesaria
para una ordenada liquidación, que el liquidador debe llevar a cabo por ende al tenor del
art. 413 Nº 2 del C. de C.; y todo ello, claro está, en la medida que la prestación debida
no sea de aquellas que sólo podía realizar el socio fallecido, como sería el caso de la
ejecución de una comisión mercantil que supone cualidades personales o profesionales
especiales.

Finalmente, debe destacarse que el hecho de la muerte de un socio, sea que genere o
no la disolución de la sociedad, debe ser siempre reducido a escritura pública e inscrito
en extracto al margen de la inscripción social (art. 350 inc. 2º del C. de C.); o deberá
dejarse constancia del mismo en el respectivo Formulario y en el Registro de Empresas
y Sociedades, en el caso de sociedades de régimen abreviado. De lo contrario, el
fallecimiento del socio será inoponible a terceros, lo que puede tener consecuencias más
allá de la causal de disolución de la sociedad por ese hecho concreto, en los términos del
art. 2103 del C.C.

Así, por ejemplo, se discutió en sede jurisdiccional si la muerte de un socio, no

informada y registrada en conformidad al art. 350 del C. de C., podía ser considerada
para los efectos de dar como disuelta a una sociedad colectiva comercial por expiración
del plazo fijo establecido para su vigencia. En el caso concreto, se trataba de una
sociedad familiar constituida por el padre y sus dos hijos, quienes pactaron para su
duración un plazo de 10 años, renovables automáticamente si ninguno de los socios
manifestaba su voluntad en contrario dentro de un plazo determinado. En caso de
fallecimiento de algún socio —decía también el estatuto—, la sociedad continuaría en
funciones hasta el vencimiento del período que estaba en vigencia. Fallecido uno de los
hijos, se alegó por uno de los socios sobrevivientes que la cláusula de prórroga
automática había perdido toda eficacia, ya que resultaba evidente que el socio fallecido
estaba impedido de manifestar su voluntad de no continuar con la sociedad. Por ello, en
fin, se sostuvo que la sociedad se encontraba disuelta por la llegada del plazo, de
manera que todos los actos y contratos celebrados por su administrador, posteriores a
ese plazo, no existían.

Resolviendo el conflicto, el tribunal de primera instancia rechazó la tesis del socio,

por cuanto los terceros no podían verse afectados por un hecho del que no habían tenido
conocimiento. Dijo en concreto la sentencia:

"Décimo: Que, por otro lado, tal y como lo afirma el Banco demandado, el artículo
350 inciso segundo del Código de Comercio, exige la reducción a escritura pública e
inscripción de una serie de hechos relevantes, entre los que se cuenta la muerte de un
socio, a lo que se agrega que según el artículo 360 del mismo Código, el
incumplimiento de dichas formalidades impide que dichos hechos produzcan efectos
contra terceros, siendo un claro caso de inoponibilidad. En este punto debe
precisarse que la muerte de un socio siempre debe inscribirse para ser oponible a
terceros, y no sólo cuando exista una disolución anticipada, como afirma la
demandante. En consecuencia, habiendo incumplido la parte demandante con la
carga de acreditar el cumplimiento de las exigencias impuestas por las normas
legales en comento, resulta que la muerte del socio (...), le es inoponible al Banco
demandado (...).

Decimoprimero: Que, si bien la muerte del socio referido en el motivo precedente no

produjo la disolución de la sociedad, sí produjo efectos en la forma de computar
el plazo de vigencia de la sociedad , efectos que no son oponibles a terceros, sino
que únicamente operaron entre los socios. De este modo, no cabe sino concluir que la
sociedad (...) continuaba vigente para terceros, y en particular para el Banco, en
tanto no se practicó la anotación respectiva al margen de la inscripción en el
Registro de Comercio, lo que de acuerdo al mérito de autos, recién vino a ocurrir con
fecha ocho de octubre de dos mil uno, de conformidad a la documental reseñada en el
motivo sexto precedente" 351.

El criterio anterior ha sido planteado también por la E. Corte Suprema, al señalar, por
ejemplo, que "La muerte de un socio no ocasiona la disolución de la sociedad frente a
terceros, si se omitió en el extracto de reducción a escritura pública e inscripción este
hecho como causal de término. Y aunque dicha muerte tiene como efecto la
imposibilidad de prorrogar tácitamente el plazo de duración de la sociedad, ello no es
oponible a terceros" 352 .

6.2.8.2. ¿Muerte ficta?;

extinción de la personalidad jurídica del socio persona jurídica

Es de muy común ocurrencia que los socios de una sociedad colectiva, ya sea por
motivos tributarios, legales o de otra índole, sean a la vez personas jurídicas,
normalmente sociedades de personas o de capital que, como tales, están sujetas a
término por la pérdida o extinción de su personalidad jurídica.

Como se dijo en el apartado precedente, sin embargo, ni el C.C. ni el C. de C. se

refieren a esta posibilidad, ni regulan por ende las consecuencias de la pérdida o
extinción de la personalidad jurídica de una sociedad que es socia de otra, cualquiera
sea su participación en el capital social de la misma. Los motivos que pueden originar
esa pérdida o extinción pueden ser además variados, partiendo por las causales de
disolución que hemos estudiado hasta aquí, pero, también, otros de común ocurrencia
práctica, como ocurre por ejemplo con los procesos de fusión por incorporación o por
creación, en donde la sociedad absorbida y la que concurre a la creación de otra —
respectivamente— se disuelven necesariamente. ¿Se disuelve también la sociedad por la
disolución del socio?; ¿Puede asimilarse ese caso a la muerte del socio persona
biológica?; ¿Continúa con la sociedad absorbente como nuevo socio, en el caso de
fusión?

Para responder estas interrogantes, debe reiterarse que una de las principales
características de la sociedad colectiva, y de las personalistas en general, consiste
precisamente en su carácter intuitu personae. En consecuencia, no debe perderse de
vista que aun en estos casos, de participación societaria indirecta a través de otra
sociedad, la concreta identidad del socio persona jurídica —e incluso la de las personas
naturales que componen su sustrato subjetivo— mantiene su condición de elemento
esencial del contrato de sociedad, que no puede faltar ni alterarse por ende a menos que
el estatuto social lo autorice y regule expresamente, o que los socios consientan en ello
de forma unánime.

Por lo anterior, nos parece que la disolución de una sociedad que es socia de otra debe
producir el mismo efecto que la muerte del socio persona natural, esto es, la disolución
de pleno derecho de la segunda; a menos que el estatuto o la unanimidad de los socios
restantes establezcan o acuerden lo contrario, respectivamente. Lo propio se aplica a los
casos de fusión ya mencionados, pues, como lo ha señalado el Tribunal Supremo
español, así como la capacidad de las personas naturales se extingue con la muerte, la de
las personas jurídicas —en el caso sub iudice capacidad procesal— desaparece con la
extinción de su personalidad jurídica (que en el caso de la colectiva comercial se
conserva hasta su entera liquidación y para ese solo efecto, según se explicó supra ) .
Dijo en este sentido el TS:

"(...) la capacidad para ser parte en un proceso viene determinada por la

personalidad, que en las personas físicas coincide con el nacimiento y en las
personas jurídicas con su adecuada constitución con arreglo a Derecho. Por el
contrario, la expresada capacidad para ser parte en un proceso desaparece con la
extinción de la personalidad, que en las personas físicas la determina la muerte y en
las jurídicas su extinción como tales, con la única salvedad en cuanto a éstas, de que
cuando se trate de disolución de una sociedad anónima ésta conservará su
personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza, no ocurriendo lo mismo
cuando se trate de fusión de sociedades, bien para constituir o crear una nueva, bien
para ser absorbida por otra ya existente (fusión por absorción), pues en estos dos
últimos supuestos la sociedad fusionada, en cualquiera de las dos expresadas
modalidades, pierde automáticamente su personalidad jurídica o, lo que es lo mismo,
queda plenamente extinguida, transmitiéndose en bloque su patrimonio a la sociedad
anónima nueva o a la absorbente y pasando sus socios a serlo de la nueva o de la
absorbente"353 .

6.2.9. Insolvencia de alguno de los socios

 Se refiere a esta última causal el artículo 2106 del Código Civil, que la trata
conjuntamente con la incapacidad sobreviniente del socio. Por ello, lo señalado en este
último sentido resulta aplicable también a la insolvencia del socio, por lo que nos
remitimos a lo allí expuesto.

Una particularidad de esta causal, con todo, consiste en la posibilidad de que la

sociedad continúe con el socio fallido, en cuyo caso "los acreedores ejercerán sus
derechos en las operaciones sociales". Dos consecuencias surgen entonces de esta
regla:

a) Al hablar de socio " fallido", la norma legal presupone que aquél haya sid o
declarado en quiebra, tal como ocurre con la insolvencia de la sociedad como causal de
disolución (vid. supra., 6.2.1.). La Ley Nº 20.720 no modificó esta norma, pero en
cambio derogó el Libro IV del C. de C. En consecuencia, por "fallido" debe entenderse
aquí al deudor sujeto al proceso de liquidación de activos.

b) Al permitir que la sociedad continúe con los acreedores del socio fallido, la ley
parece reconocer una excepción al carácter intuitu personae de la sociedad colectiva,
pues el desasimiento de los bienes del socio, por efecto de su declaración de quiebra,
implicará necesariamente que sus derechos como tal serán ejercidos por un síndico que,
a fin de cuentas, es un extraño que no ha sido parte del contrato de sociedad (art. 64 inc.
3º de la Ley de Quiebras, Capítulo IV del C. de C.).

Sin embargo, la excepción es más aparente que real, pues es la misma norma legal la
que aclara que en estos casos la sociedad "podrá" continuar, lo que dependerá en
definitiva de la voluntad unánime de los socios restantes. Estos últimos, en efecto, no
pueden ser obligados por los acreedores del socio fallido a continuar con una sociedad
cuya composición subjetiva originaria se ve deformada por la declaración de quiebra del
socio insolvente, pues con ello se afecta precisamente uno de los principios
configuradores de este tipo social, como es su carácter personalista. Entender lo
contrario, por lo demás, implicaría que el desasimiento del socio fallido no le afectaría
sólo a él, sino que se haría extensivo de hecho a los demás socios que, sin embargo, no
han sido declarados en quiebra o sometidos al proceso de liquidación de activos, según
la regulación de la Ley Nº 20.720.

6.3. Formalidades de la disolución

Hemos dicho antes que no todas las causales de disolución operan de pleno derecho,
existiendo algunas que dependen de la voluntad de los socios y otras que, en cambio,
suponen la constatación previa de los hechos que las constituyen precisamente. Por ello,
las formalidades que habrán de observarse para la disolución de la sociedad dependerán
en último término de la causal que la provoque:

a) Si la causal opera de pleno derecho, como el vencimiento del plazo fijado en el

estatuto social para l a expiración de la sociedad, no se requiere d e formalidad alguna.
Así se desprende del art. 419 del C. de C., que cuenta en este caso el plazo de
prescripción de las acciones contra los socios no liquidadores, sus herederos o
causahabientes, " desde el día en que se disuelva la sociedad, siempre que la escritura
social haya fijado su duración (...)".
 b) La disolución que se origina en el acuerdo unánime de los socios (art. 2107 del
C.C.) o, en general, que requiere de una previa declaración judicial o arbitral, deberá ser
reducida a escritura pública y su extracto inscrito en los términos del art. 354 del C. de
C. Así lo señala el art. 350 inc. 2º del mismo Código, ya analizado, y lo propio se
desprende también del art. 360 y del art. 419 antes citado, que cuenta en estos casos el
plazo de prescripción ya dicho desde que la escritura de disolución "haya sido inscrita
conforme al artículo 354".

6.4. Efectos de la disolución y momento en que opera

Como hemos dicho reiteradamente, la disolución da inicio al proceso de liquidación

de la sociedad (art. 408 del C. de C.), la que mantiene entretanto su personalidad
jurídica para ese preciso fin. La disolución, por ende, es el tránsito hacia la liquidación,
mas no la muerte ficta de la sociedad.

Respecto de los socios, los efectos de la disolución se producen una vez verificada la
causal respectiva, sin necesidad de requisito adicional alguno. Así lo ha señalado la
jurisprudencia:

"8º) Que de los antecedentes del proceso consta que la sociedad no sólo fue disuelta
sino que además se procedió a su liquidación, distribuyendo el producto de ésta entre
sus socios.

En consecuencia, al establecer los jueces del fondo que la sociedad se en cuentra

vigente, por la sola circunstancia que el extracto de la escritura de disolución no fue
inscrito ni publicado, estos últimos, requisitos de publicidad para hacer oponible la
disolución frente a terceros, desconociendo la situación fáctica —división entre los
socios de su objeto social (parcelas agrícolas)— han infringido lo dispuesto en los
artículos 2107 y 2115 del Código Civil invocados por el recurrente y se han
vulnerado también los artículos 407, 408 y 411 del Código de Comercio, que
establecen que disuelta la sociedad se proc ederá a su liquidación, no pudiendo
celebrar actos y contratos relacionados con el giro social, salvo aquellos que tengan
por finalidad su liquidación (...)"354 .

Cesan por ende los poderes de los administradores, asumiendo el liquidador aquellos
que su título de designación le señale o, si nada dicen, los de un "verdadero
mandatario" (art. 410 del C. de C.).

En cuanto a los terceros, y según se acaba de explicar, la disolución de la sociedad

colectiva comercial que no se funde en la llegada del plazo cierto y determinado fijado
para su duración (art. 2098 del C.C.) sólo produce sus efectos una vez que la causal
respectiva se ha reducido a escritura pública, cuyo extracto será inscrito además en el
Registro de Comercio; o cuando se ha cumplido con los formularios y con el registro a
que se refiere la Ley Nº 20.659, según el caso. No resulta aplicable en cambio lo
dispuesto en el art. 2114 del C.C., concebido en razón del carácter consensual de la
sociedad colectiva civil, aun cuando existe alguna doctrina que estima lo contrario 355.

7. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

 Como se dijo en el apartado precedente, a la disolución de la sociedad le sigue la fase
final de liquidación, que se inicia precisamente con el acto de disolución, se extiende
por todo el tiempo necesario para la determinación y pago de los créditos de terceros y
de los propios socios, si fuere el caso, y culmina con la restitución del patrimonio
restante a estos últimos en cuanto destinatarios naturales del mismo.

La liquidación de la sociedad colectiva comercial involucra entonces un conjunto de

actos y operaciones destinadas a determinar en forma numérica el haber social,
susceptible de ser repartido entre los socios, realizadas por un tercero —llamado
liquidador— que es designado por los mismos socios o por la justicia ordinaria en caso
de desacuerdo. Para determinar ese haber, por ende, al liquidador le corresponde en
general llevar a cabo las operaciones jurídicas pendientes con terceros, ya sea que
involucren una deuda social que deberá pagar (liquidación del pasivo) o un crédito que
deberá cobrar (liquidación del activo), sujetándose para ello a las facultades que los
propios socios le hayan otorgado.

Este mecanismo, consagrado como se ve a la autonomía de la voluntad de los socios,

es perfectamente coherente con los intereses involucrados en las sociedades colectivas,
en donde el patrimonio social no es la única garantía con que cuentan los acreedores
sociales. Por ello, nada de extraño tiene que la ley les permita a los socios definir a su
arbitrio las facultades que tendrá el liquidador, dejando extramuros de este proceso a los
acreedores de la sociedad (salvo el caso de quiebra, claro está). La liquidación en este
caso —dice Garrigues 356— es un derecho y no una obligación de los socios, de manera
que las reglas legales sobre esta materia tienen un carácter esencialmente dispositivo.
Distinta es la situación en las sociedades de capital, en donde no existe la figura de la
responsabilidad solidaria de los socios, razón por la cual la liquidación debe orientarse
principalmente a resguardar el interés de los acreedores, a través de normas imperativas
que, aunque de mínimos, son indisponibles para la sociedad y sus accionistas.

7.1. Formas de liquidar

Según el art. 2115 inc. 2º del C.C. las sociedades colectivas civiles se liquidan
aplicando "Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las
obligaciones entre los coherederos (...)" , esto es, de común acuerdo por los socios o
con sujeción a las normas supletorias sobre partición de bienes establecidas en el Título
X, Libro III, del mismo Código. La norma es perfectamente coherente con la naturaleza
civil de la sociedad en este caso, y con los efectos que produce su liquidación, que a
diferencia de la colectiva comercial, pierde su personalidad jurídica para transformarse
en una comunidad de bienes.

Distinto es el caso de las colectivas comerciales, que conservan dicha personalidad

durante la fase de liquidación. Para ellas, el Código de Comercio ha contemplado
normas especiales que se justifican precisamente por el fenómeno recién apuntado,
reiterando sin embargo que, en último término, serán siempre los socios los primeros
llamados a determinar la forma en que d ebe hacerse la liquidación (art. 409 inc. final
del C. de C.).

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que las normas sobre

partición de bienes del Código Civil son igualmente aplicables a la liquidación de
sociedades comerciales, en todo aquello que no se encuentre modificado por las normas
del C. de C.; criterio que nos parece correcto si se considera, nuevamente, el
protagonismo que la ley le entrega a la voluntad de los socios en este sentido y el origen
del artículo 409 del C. de C., que el codificador Ocampo tomó de la obra del jurista
francés Troplong 357. Por lo demás, la ley no precisa qué es lo que se divide
concretamente entre los socios, producto de la liquidación, ni le impone a los
liquidadores la obligación de pasar a dinero los bienes sociales. Por el contrario, el art.
413 Nº 6 del C. de C. deja abierta la posibilidad para que tales bienes, muebles e
inmuebles, sean "divididos en especie", lo que podrá hacerse precisamente con sujeción
a las normas que comentamos. Dijo en este sentido la E. Corte Suprema, hace ya más de
un siglo atrás:

"Las reglas de liquidación que para las sociedades da el artículo 2115 del Código
Civil, se refieren a toda clase de sociedades, incluso a las mercantiles, salvo en lo
que dichas reglas hayan sido modificadas por el Código de Comercio, respecto de
estas últimas, principio general que guarda conformidad con lo estatuido en el
artículo 2º del expresado Código de Comercio.

La sentencia que declara que en la liquidación de una sociedad anónima mercantil

deben aplicarse los preceptos generales de la ley en el silencio de la ley mercantil,
lejos de violar el artículo 465 del Código de Comercio lo aplica correctamente, pues
si bien en las reglas establecidas en el párrafo 6º, título 7º del Libro II del Código de
Comercio, que según el recurrente debieron aplicarse, y a las que se refiere el citado
artículo, se contempla el caso de la liquidación por medio de la venta de los
inmuebles de la sociedad, nada se estatuye para el caso de repartirse entre los
asociados esos mismos inmuebles o las demás cosas que componen el haber
social"358 .

De lo dicho se desprende entonces que la liquidación de la sociedad colectiva

comercial podrá hacerse, en primer término, por todos los socios colectivamente, si
existiere acuerdo en la forma de llevarla a cabo (art. 409 inc. final del C. de C.). A falta
de dicho acuerdo, la señalada liquidación deberá hacerse "por la persona que al efecto
haya sido nombrada en la escritura social o en la disolución" (art. 408 del C. de C.),
pudiendo designarse para tal efecto a uno cualquiera de los socios o a un extraño. En
ambos casos, el liquidador será un "verdadero mandatario" de los socios (art. 410 del
C. de C.), quienes podrán designarlo además por diversas vías y en distintas
oportunidades:

a) En el acto constitutivo de la sociedad (art. 408 y art. 352 Nº 9 del C. de C.).

b) En la escritura de disolución, a la que ya nos hemos referido (art. 408)

c) Por la unanimidad de los socios, si en la escritura social o en la de disolución no se

hubiere indicado la forma de hacer el nombramiento (art. 409 inc. 1º).

d) Finalmente, por la justicia ordinaria si no existiere unanimidad (art. 409 inc. 1º).

El liquidador no es entonces un árbitro, ni la liquidación debe sujetarse a arbitraje

como ocurre con las sociedades colectivas civiles (art. 227 Nº 1 del COT). Lo que sí
debe someterse a arbitraje, en cambio, son las controversias que puedan surgir de la
presentación de la cuenta del liquidador, pues así lo señala el art. 414 del C. de C. y 227
Nº 3 del COT.

7.2. Facultades del liquidador

Al revisar las menciones de la escritura social, y concretamente la referida a la forma

en que ha de verificarse la liquidación de la sociedad (art. 352 Nº 9 del C. de C.),
señalábamos que el liquidador designado por los socios es un mandatario de estos
últimos, y que su función no consiste en asumir la administración de la sociedad
disuelta para continuar con su giro, sino, concretamente, en llevar a cabo las
operaciones necesarias para la liquidación encomendada. En consecuencia, al liquidador
no le está permitido celebrar nuevas operaciones propias del giro, pues la sociedad —
precisamente— ha dejado de explotar el comercio. Los socios, por lo mismo, dejan de
estar afectos a la prohibición de concurrencia del art. 404 Nº 4 del C. de C., ya
estudiado, quedando limitadas sus facultades en tal sentido a lo estrictamente necesario
para el éxito de la liquidación.

El liquidador, en fin, es un gestor de la sociedad disuelta, quien la representa judicial

y extrajudicialmente359 . Sus facultades, reitero, se encuentran definidas y limitadas ante
todo por la finalidad del encargo y provienen:

a) En primer término del acuerdo de los socios, en el título de designación (art. 410
del C. de C.);

b) Supletoriamente de la ley, si los socios no las determinaron en el acto de

designación. En este caso, el liquidador sólo podrá ejecutar los actos y contratos que
tiendan directamente al cumplimiento de su encargo y no podrá, por lo mismo,
"constituir hipoteca 360, prendas o anticresis, ni tomar dinero a préstamo, ni comprar
mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones
sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso" (art. 411 inc. 2º).

Todas las actuaciones del liquidador, que excedan de estas facultades, serán
inoponibles a la sociedad y también a terceros, en la medida que éstos hayan tenido
conocimiento de tal circunstancia. Por contrapartida, nos parece que los socios no
pueden limitar y menos derogar aquellas facultades legales que resultan inherentes al
encargo que hacen, de manera que los terceros que contraten con el liquidador podrán
ampararse en tales facultades mínimas e invocar la ineficacia a su respecto de las
señaladas limitantes.

Finalmente, cuando los liquidadores fueren dos o más y deban proceder de manera
conjunta, procederá entre ellos el derecho de oposición a que se refiere el art. 399 del C.
de C., aplicable a los administradores (art. 412 del C. de C.). Nos remitimos en esta
parte a lo dicho al analizar la figura recién mencionada ( vid. supra, 4.2.3.2.). Las
diferencias entre los liquidadores, en estos casos, serán resueltas por la mayoría de los
socios; pero si ésta no se lograre, por cualquier causa, aquéllas serán sometidas al
conocimiento de la justicia ordinaria (art. 412 inc. final); a menos —agreguemos
nosotros—, que los socios hayan pactado arbitraje para tal fin, en la escritura social o en
la de disolución.

7.3. Obligaciones del liquidador

 Por último, el artículo 413 del C. de C. contempla una serie de obligaciones que la ley
le impone al liquidador, cualquiera que sea la forma en que fue designado y sin
perjuicio de las demás obligaciones consignadas en el título de dicho nombramiento. Se
trata, en fin, de facultades-deberes que los liquidadores no pueden dejar de observar,
consistentes básicamente en funciones conservativas, de realización de activos
(incluidas aquí el cobro de créditos y la ejecución de operaciones pendientes) y pago del
pasivo, en la realización de labores contables y en la entrega de información a los
socios, cuya manifestación final será la cuenta general a que se refieren los arts. 413
Nº 8 y 414 del C. de C., y art. 227 Nº 3 del COT, respectivamente.

7.4. Renuncia y remoción del liquidador

Tal como ocurre con la renuncia y remoción del administrador, la ley distingue
también entre el liquidador nombrado en la escritura social y el designado en un acto
extraestatutario posterior:

a) La renuncia y remoción de los liquidadores nombrados en el contrato social, sea en

el acto constitutivo o en una modificación posterior, se sujetará a lo dispuesto en el art.
2072 del Código Civil, al que ya nos hemos referido (art. 417 del C. de C.).

b) Si el liquidador fue designado por otro acto distinto ( v. gr. en la escritura de

disolución), se aplicarán las normas propias del mandato y, por ende, será removido y
podrá renunciar en conformidad a las mismas.

8. NORMAS ESPECIALES SOBRE PRESCRIPCIÓN

Cerrando el articulado sobre sociedades colectivas, el párrafo 7º del Tí tulo VII, Libro
II del C. de C., contiene normas especiales de prescripción extintiva aplicables a las
acciones dirigidas por terceros en contra de los socios solidarios que no sean a la vez
liquidadores, derivadas de obligaciones sociales e incluso —nos parece a nosotros— de
las personales que se originen en la condición de socio, como sería el caso de acciones
orientadas a obtener la restitución de sumas que se hubieren percibído indebidamente
por un socio, en perjuicio del activo social.

Si bien la ley no lo señala expresamente, consideramos que las normas referidas se

aplican únicamente cuando se trata de sociedades disueltas y en proceso de liquidación.
En efecto, todo el párrafo 7º, recién mencionado, se estructura en el supuesto de la
disolución de la sociedad y distingue, por lo mismo, entre los socios que están a cargo
de la liquidación de la misma y los que no. Por lo demás, entender lo contrario llevaría
al absurdo de que los plazos de prescripción de las acciones contra los socios no
liquidadores serían normalmente muy superiores a los comunes del Código Civil, pues
al vencimiento o exigibilidad de la obligación respectiva habría que sumarle además el
plazo que resta para que la sociedad se disuelva y, luego, los cuatro años adicionales
que señala el art. 419, lo que no parece razonable.

En consecuencia, los plazos de prescripción de las acciones dirigidas por los

acreedores sociales en contra los socios solidarios, durante la vigencia de la sociedad, se
regirán por las normas comunes del Código Civil o, en el caso de obligaciones del Libro
II del C. de C., por lo establecido en el art. 822 del mismo Código; y todo sin perjuicio
del principio de accesoriedad y de la teoría de los actos mixtos o de doble carácter,
estudiados en el Tomo I de esta obra. Los plazos del párrafo 7º, Título VII, del Libro II,
quedan reservados en cambio a las sociedades disueltas.

Dicho lo anterior, podemos revisar entonces el mecanismo especial de prescripción

contemplado en los arts. 419 y ss. del C. de C.

El art. 419 inc. 1º del C. de C., "Todas las acciones contra los socios no liquidadores,
sus herederos o causahabientes prescriben en cuatro años contados desde el día en que
se disuelva la sociedad, siempre que la escritura social haya fijado su duración o la
escritura de disolución haya sido inscrita conforme al artículo 354". Esta norma
entonces, tomada al parecer del Código de Comercio francés dada la notoria similitud
que existe entre aquélla y el art. 64 de este último, distingue entre dos situaciones
concretas al momento de definir la forma en que debe computarse el plazo de
prescripción:

A) Socios no liquidadores:

Si las acciones respectivas se dirigen contra socios no liquidadores, sus herederos o

causahabientes, resulta necesario hacer una nuev a distinción:

a) Si la escritura social indica la duración de la sociedad (art. 352 Nº 7 del C. de C.),

el plazo de cuatro años se contará desde la disolución de pleno derecho de la sociedad,
por la causal del art. 2098 inc. 1º del C.C.

b) Si la disolución no opera de pleno derecho, el plazo de prescripción se contará

desde que se inscriba en el Registro de Comercio el extracto de la respectiva escritura
pública de disolución ( vid. supra, 6.3.) .

c) Si el crédito respectivo fuere condicional, la prescripción correrá desde el

advenimiento de la condición.

B) Socios liquidadores:

Tratándose de las acciones contra los socios liquidadores, sus herede ros o
causahabientes, o las que ejerzan los socios entre sí, las normas de prescripción
aplicables serán las generales del Código Civil (art. 423 del C. de C.), lo que constituye
una excepción a lo que señala el art. 822 del C. de C. El cómputo del plazo respectivo,
por ende, no dependerá ya de la disolución de la sociedad como en el caso anterior, sino
de la exigibilidad de la obligación respectiva.

El propio art. 423 aclara, con todo, que los plazos comunes de prescripción se
aplicarán a las acciones de los acreedores contra el socio o socios liquidadores
"considerados en esta última calidad" , lo que implica que un socio liquidador puede
ser demandado, por ende, en una doble calidad:

a) Como tal socio y por obligaciones que no se refieren a su desempeño como

liquidador, en cuyo caso se aplicará, a nuestro juicio, la regla del art. 419; y

b) Como liquidador precisamente, por hechos, conductas u omisiones derivadas de

ese preciso carácter, siendo aplicable en esos casos la norma del art. 423.
 Por último, el art. 422 del C. de C. señala que " La prescripción no tiene lugar cuando
los socios verifican por sí mismos la liquidación o la sociedad se encuentra en quiebra"
, lo que ha sido entendido de di stintas formas por la doctrina. Davis361 , en efecto,
sostiene que según esto las acciones contra los socios solidarios, que han realizado por
sí mismos la liquidación, no prescriben jamás, solución que no resulta correcta atendido
el carácter esencialmente patrimonial de dichas acciones. En el ámbito del derecho
patrimonial, en efecto, la regla general es que las acciones para exigir el cumplimiento
de una obligación siempre son prescriptibles, salvo que la ley expresamente haya
dispuesto lo contrario, cuestión que la norma recién citada por cierto no hace.
Coincidimos por lo mismo con Puelma362 , pues parece evidente que el art. 422 se limita
a proscribir simplemente este régimen especial de prescripción, en los casos que la
misma disposición señala y que, por ende, se regirán por las normas generales de
prescripción.

1. ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

El origen de este tipo societario, concebido como una modalidad ajustada a las
necesidades de la pequeña y mediana empresa por la vía de limitar la responsabilidad
personal del empresario, no está claramente definido.

A fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, el panorama que mostraba el
derecho de sociedades se reducía básicamente a dos extremos estructural y
funcionalmente muy distintos entre sí, creados al vaivén del crecimiento y sofisticación
de las necesidades del tráfico mercantil:

a) Por una parte, se mantenían las formas tradicionales de sociedades comerciales

personalistas e intuitu personae , como las sociedades colectivas y las comanditarias,
orientadas principalmente a emprendimientos de pequeña y mediana envergadura y
caracterizadas por la responsabilidad solidaridad de los socios.

b) En el otro extremo se encontraban las formas asociativas primarias de reunión de

capital, conocidas como "Compañías de Comercio Privilegiadas", creadas a partir del
siglo XVII como una forma de enfrentar los grandes desafíos y requerimientos
económicos que generaba la explotación de los nuevos mercados en las Indias
Orientales y Occidentales. Dependientes de una expresa autorización o concesión real ("
Cédula Real" en España, "Royal Charter" en Inglaterra, "Octroi" en Francia), estas
primeras sociedades de capital formaron por lo mismo grandes monopolios, entre los
que destacan el de la " East India Company" , creada por un grupo de inversores
londinenses y autorizada en el año 1600 mediante royal charter dada por la reina Isabel
I de Inglaterra; el de la "Compañía Holandesa de las Indias Orientales" , creada en
1602, y el de la "Compañía Holandesa de las Indias Occidentales ", de 1621; o el de la
"Compañía de las Indias Occidentales" , creada en Francia en 1651.

Estas grandes compañías, regidas por sus respectivas cartas reales de autorización y
sus propios estatutos, nacieron como formas incipientes de sociedades capitalistas y,
concretamente, como vehículos para reunir el capital necesario para cada viaje o
expedición por separado, de manera que sus accionistas —en un principio sus propios
fundadores en forma excluyente— tenían un carácter esencialmente temporal. Con el
tiempo, sin embargo, se fueron incorporando a dichas compañías nuevos inversionistas,
con carácter permanente además, lo que derivó como se dijo en grandes monopolios,
con poderes que traspasaban con mucho lo puramente económico 363.

Tras la revolución burguesa y el surgimiento del capitalismo liberal, estas

"Compañías de Comercio Privilegiadas" terminaron por privatizarse, dando paso a una
nueva concepción de la sociedad de capital. A diferencia de l a empresa monopólica,
dependiente como se dijo de la autorización estatal previa, la sociedad de capital pasó
así a tener como elementos principales la libre iniciativa y la propiedad privada,
plasmados en un contrato intuitus pecuniae en donde las cualidades personales de cada
socio o accionista asumían un carácter esencialmente fungible. La sociedad de capital se
transformaba finalmente en una asociación despersonalizada de accionistas propietarios
que presentaban intereses particulares de fin común, y que respondían limitadamente
hasta por el monto de sus aportes. Surge así, en síntesis, la denominada "Société
Anonyme" , regulada por primera vez con ese nombre en el Code de Commerce de
1807.

Ya en el siglo XIX, comienzan a surgir en el derecho europeo los primeros síntomas

de agotamiento del sistema societario tradicional recién descrito, y con ello la necesidad
de innovar con un mecanismo intermedio, que entregara lo mejor de ambos mundos.

Así, aparecen en Inglaterra las denominadas "private companies", cuyo origen puede
encontrarse en la "Company Act" de 7 de agosto de 1862364 , sobre sociedades
comerciales en general y las joint stock companies en particular. Esta ley, si bien no
reguló derechamente la sociedad de responsabilidad limitada, sirvió de impulso para la
regulación posterior de un nuevo tipo societario al ofrecer un mecanismo simple y de
menor costo que el de la sociedad anónima, tanto para la constitución como para el
funcionamiento de sociedades mercantiles. Partiendo por la reducción del número
mínimo de socios (dos o más, a diferencia de los siete que exigían las public companies
), la responsabilidad de los mismos podía limitarse ahora por dos vías distintas: (a) por
acciones, en donde la responsabilidad quedaba limitada al monto de las acciones
suscritas; y (b) por garantía, que fue el modelo que tomó en cuenta precisamente el
legislador en Chile365 , en donde los socios se obligaban a responder por las deudas
sociales en caso de liquidación judicial o voluntaria de la sociedad, pero sólo hasta por
el monto que cada uno se haya obligado a aportar. El estatuto social, además, podía
incluir limitaciones a la libre cesión de las participaciones sociales, las que no tenían
que reflejarse necesariamente en títulos accionarios ni éstos, a su vez, podían ofrecerse
libremente al público366 . La razón social, por último, podía incluir una referencia al
nombre de uno o más de los socios, lo que constituía una clara manifestación de sus
atributos personalistas. Todas estas características, en fin, fueron dando forma a un
nuevo tipo societario denominado limited company, la que fue reconocida legalmente en
1907 aunque no como una SRL, según se la conoce en otros países europeos como
Alemania, Francia, Italia y España —por mencionar algunos—, sino como una variante
simplificada y de menor tamaño de la sociedad anónima. La actual Companies Act, de
2006, mantiene a la limited company, como una sociedad anónima pequeña o modesta,
fundada en el conocimiento mutuo de los socios y en donde la responsabilidad de sus
socios se encuentra limitada en el acto de constitución367 .

Por lo anterior, el origen más genuino de la SRL puede encontrarse en el derecho

alemán y, particularmente, en la ley de 20 de abril de 1892, que la consagró bajo el
nombre de "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (GmbH). Antes que eso, sin
embargo, en Alemania existían ya algunas formas especiales de sociedades con garantía
limitada, como la Reederei (o consorcio de armadores) y la Gewertschaft, las que
sirvieron de estímulo para la creación de un vehículo societario más simple y
económico que la sociedad anónima, que limitara también la responsabilidad de los
socios pero que, además, se adecuara a las necesidades generadas por el rápido
crecimiento económico e industrial posterior a la guerra franco-prusiana de 1870. Lo
anterior, sumado a las presiones provenientes de las sociedades coloniales de la época,
que exigían precisamente la flexibilización de la entonces "Ley de sociedades
coloniales" de 1885, dio finalmente como resultado la dictación de la ley general de
1892 y el nacimiento de la GmbH, cuyo número pasó de 60 sociedades, constituidas ese
año, a 27.012 constituidas al año 1914, antes del inicio de la primera gran guerra368 .

Se trataba, en síntesis, de inc orporar al derecho societario una sociedad que requería
de un capital modesto para constituirse, muy inferior por cierto al que se solía aportar a
las sociedades anónimas, a lo que se sumaba un número reducido de socios que
permitía, por ende, una participación más directa y personalizada de los mismos, al
estilo de las sociedades colectivas. La circulación de las participaciones, además, se
encontraba —y se encuentra hasta hoy— limitada aunque no prohibida, bastando para
ello un contrato documentado notarialmente 369. Por contrapartida, el régimen de
responsabilidad limitada de los socios de la SRL, su estricta sujeción a los principios de
integración e intangibilidad del capital social, propios de la sociedad anónima, y una
organización esencialmente corporativa, con un órgano de administración y otro que
reúne al colectivo de los socios, dan cuenta de la vertiente capitalista que presenta a la
vez este tipo societario en el derecho alemán, que la considera derechamente como una
sociedad de capital 370.

En Francia, tras el fallido intento de la ley de 23 de mayo de 1863 371, la SRL fue
implantada mediante ley de 7 de marzo de 1925, dictada "con el deseo de dotar a todo el
país de un tipo de sociedad que ya era conocido y apreciado en los departamentos del
Alsacia y Lorena" 372. Tal circunstancia, precisamente, deja en evidencia la fuerte
influencia que recibió por parte de la ley alemana de 1892 y explica, además, el gran
éxito que tuvo en Francia, con 52.549 sociedades constituidas al año 1937 373. Se
caracterizó por ser una sociedad vinculada al régimen de la sociedad anónima en cuanto
a la responsabilidad limitada de los socios y la integridad de su capital, al exigir el
desembolso total de los aportes y la valoración de los mismos; pero a la vez con rasgos
personalistas derivados de la no cesibilidad de las participaciones , el voto no
necesariamente proporcional a las mismas y el condicionamiento de la revocación del
administrador a la existencia de justa causa 374.

En Chile, por último, la SRL fue regulada en la Ley Nº 3.918 —en adelante LSRL—
(D.O. de 14 de marzo de 1923), originada en una moción presentada al Senado el 7 de
noviembre de 1921 por el entonces senador y reconocido civilista don Luis Claro Solar,
quien justificaba la iniciativa en los siguientes términos:

"(...) La sociedad colectiva, comprometiendo todo el patrimonio de cada uno de los

socios y con responsabilidad solidaria si es comercial, no permite la organización de
industrias o negocios en que una persona no se atreve a comprometer toda su fortuna y
que no cree conveniente confiar a la administración de un tercero o de un Directorio y
gerente cuya designación no habría de corresponderle exclusivamente.
 La ficción que hace de la sociedad una persona jurídica distinta de las personas
naturales que como socios concurran a formarla, no se aplica, en realidad, en todas sus
consecuencias, en las sociedades colectivas, en las cuales no solamente se compromete
el patrimonio social, formado por los aportes de cada uno de los socios y las utilidades
acumuladas y reservadas para el incremento del giro de la sociedad, sino que se
compromete el patrimonio privado de cada uno de los socios, quienes pueden verse
repentinamente afectados por responsabilidades y pérdidas de la sociedad que no
pudieron prever y que pueden acarrear, con la ruina de la sociedad, su propia ruina.

Si las sociedades anónimas pueden existir en la vida de los negocios, a pesar de que
sus obligaciones no afectan personalmente a los socios, cuyos nombres pueden aún ser
ignorados del público; si las acciones son al portador, no se ve por qué no pudiera la ley
autorizar la existencia de sociedad en que, sin tener la forma de las anónimas o en
comandita, los socios limitaran en el contrato social su responsabilidad. Esta clase de
sociedades que con ciertas variaciones han autorizado las legislaciones de Inglaterra,
Francia, Estados Unidos y otros países, permitirá aprovechar todas las iniciativas
privadas y la competencia de personas determinadas que de otro modo no se
aventurarían a emprender industrias cuyo establecimiento, en un país incipiente como el
nuestro, pueden ser de grande utilidad y contribuir poderosamente al incremento de la
riqueza pública y privada"375 .

Se trata, por ende, de una de las primeras leyes en regular la SRL en el ámbito
latinoamericano, precedida sólo por la ley brasileña de 1919. Le siguieron la Ley
argentina Nº 11.645, de 1932, la uruguaya de 1933, la mexicana de 1934, la colombiana
de 1937 y la paraguaya de 1951. Respecto de la legislación europea, la ley chilena es
anterior incluso a la regulación de la SRL en el Código de Comercio italiano de 1942376
y a la ley española, de 17 de julio de 1953.

2. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA SRL EN EL DERECHO CHILENO

A diferencia de lo que ocurre con el modelo originario del derecho alemán, en Chile
la SRL tiene el carácter de una sociedad de personas y no de capital; aun cuando
participe de algunas características de estas últimas, como es la limitación de
responsabilidad de los socios. En lo demás, sin embargo, el modelo chileno se
caracteriza por sus matices esencialmente personalistas, similares en muchos aspectos a
las colectivas comerciales, lo que se refleja muy claramente en la ausencia de
fiscalización externa, en la prohibición de ceder los derechos sociales sin el
consentimiento unánime de los socios restantes, e incluso en la libertad que la ley les
reconoce a estos últimos para regular el sistema de administración.

2.1. Legislación aplicable a la SRL

La SRL, sea civil o comercial, se rige en primer término por la Ley Nº 3.918, sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Según el art. 4º inc. 2º de la LSRL, "En lo no previsto por esta ley o por la escritura
social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades
colectivas, y les serán también aplicables las disposiciones del artículo 2104 del
Código Civil y de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio". En consecuencia,
junto con la aplicación de las normas imperativas de la Ley Nº 3.918 deberá estarse al
siguiente orden:

a) En primer término, a lo que señale el estatuto social, pues es la propia ley la que les
reconoce a los socios plena libertad contractual en este sentido.

b) Supletoriamente, se aplicarán las normas establecidas para las sociedades

colectivas.

En este sentido, sin embargo, debe recordarse que las sociedades colectivas pueden
ser a su vez civiles o comerciales, de manera que para determinar el orden de prelación
de las normas legales aplicables deberá estarse al objeto o giro social de la respectiva
sociedad, según lo estudiado ya al tratar sobre la clasificación de las sociedades y lo
dispuesto concretamente por el art. 2059 del C.C. Así lo ha ente ndido también la
jurisprudencia:

"QUINTO : Que, encontrándose circunscrita en los términos descritos la controversia

que se ha sometido a la decisión de esta Corte, es preciso tener en consideración que
la demandada es una sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por la Ley
Nº 3918, de 14 de marzo de 1923.

El artículo 4º de la ley citada ilustra claramente en relación a las normas jurídicas

que le son aplicables; así en su inciso segundo señala que: "En lo no previsto por
esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas
establecidas para las sociedades colectivas, y les serán también aplicables las
disposiciones del artículo 2104 del Código Civil y de los artículos 455 y 456 del
Código de Comercio";

SEXTO : Que, la norma precedentemente citada no distingue entre sociedades co

lectivas civiles o comerciales. Por su parte, el Código Civil, en su artículo 2059,
esboza una distinción entre sociedades colectivas civiles o comerciales, que sólo dice
relación con la calificación del negocio para el cual fueron formadas.

En razón de lo anterior, se puede concluir que la normativa vigente permite la

aplicación supletoria a las Sociedades de Responsabilidad Limitada, tanto de las
normas del Código Civil como del Código de Comercio"377 .

c) Cualquiera que sea el giro de la sociedad, la SRL no se disuelve por muerte de un

socio. Así se desprende de la remisión que hace el art. 4º inc. 2º al art. 2104 del C.C,
referido precisamente a la disolución por fallecimiento de un socio, ya analizado.

La referencia al art. 2104 del C.C. tiene su origen, concretamente, en una moción del
Senador por el Maule Sr. Silva Cortés, quien sostuvo la necesidad de considerar
precisamente "los casos de muerte, renuncia, quiebra, falencia o concurso, de un socio,
situaciones que, con arreglo a nuestra legislación vigente, ponen fin a la sociedad
colectiva y obligan a su liquidación anticipada" 378. Recogiendo precisamente esa
moción, el Senador Sr. Claro Solar propuso hacer una expresa remisión al art. 2104 del
C.C., para dejar en claro que la SRL no se disolverá por muerte de un socio, sin hacer
distinción alguna en cuanto a su giro específico. Dijo Claro Solar:
 "(...) Además, como en el artículo 4º, inciso 2º, pediré; que se agregue una frase
referente al caso de muerte de un socio para que pueda continuar la sociedad;
disposición que tendrá por objeto aplicar en estos casos el artículo 2104 del Código
Civil.

Me parece que de esta manera quedarán a salvo las observaciones que hizo en la
sesión anterior el Honorable Senador por Maule" 379.

Por último, debe aclararse que los arts. 455 y 456 del C. de C., mencionados también
por el art. 4º inc. 2º de la LSRL, f ueron derogados por la Ley Nº 18.046, la que sin
embargo no modificó en esta parte el art. 4º recién citado. Según las disposiciones
mencionadas, el socio sólo sería responsable ante la sociedad por la entrega del valor de
su aporte, criterio que pese a la derogación recién indicada se mantiene plenamente
vigente hasta hoy, como principio configurador de este tipo societario plasmado desde
sus orígenes en el articulado de la ley.

En síntesis, a la SRL comercial se le aplicarán primero las normas de la Ley Nº 3.918

y las del estatuto social. Supletoriamente, se aplicarán las normas ya estudiadas del
Código de Comercio, sobre sociedades colectivas, y en lo no regulado por éstas las del
Código Civil, arts. 2053 y ss. A las de giro civil, como es evidente, se les aplicarán las
normas de la LSRL, las estatutarias, y supletoriamente las contenidas en el Código
Civil. Todo lo anterior, claro está, es sin perjuicio de las normas comunes sobre
contratos y obligaciones, analizadas también en la primera parte de esta obra.

2.2. El contrato de sociedad de responsabilidad limitada es solemne

Cualquiera que sea el régimen que se escoja para la constitución de una SRL, general
o el simplificado de la Ley Nº 20.659, el contrato es siempre solemne.

2.2.1. Régimen general

El art. 2º de la Ley Nº 3.918, hace aplicables a estas sociedades, sean civiles o

comerciales, las normas sobre constitución y modificación propias de las sociedades
colectivas comerciales. De esta forma, la escritura de constitución deberá contener las
mismas menciones que establece el art. 352 del C. de C., aunque con un solo añadido
indispensable: deberá contener también "la declaración de que la responsabilidad
personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de esto se
indique". Volveremos sobre esto al tratar sobre la responsabilidad de los socios.

Según el art. 3º, a su vez, modificado por la Ley Nº 19.499, "Un extracto de la
escritura social, o de modificación o que deje constancia de los hechos comprendidos
en el inciso segundo del artículo 350 del Código de Comercio, en su caso, será
registrado en la forma y plazo qu e determina el artículo 354 del Código de Comercio",
por lo que nos remitimos a lo ya dicho sobre este aspecto.

Adicionalmente, y según dispone el inciso 2º del mismo art. 3º, "Se publicará,
también, dentro del mismo plazo, dicho extracto por una sola vez en el Diario Oficial".
En este sentido, la Ley Nº 20.494 (D.O. 27 de enero de 2011), en su artículo 4º,
estandariza el costo de publicación de estos extractos y establece, además, un régimen
gratuito de publicación para sociedades cuyo capital fundacional sea inferior a las 5.000
Unidades de Fomento, el que opera online. Dice esta norma:

"Artículo 4º.- Las publicaciones que según las leyes se deban realizar en el Diario
Oficial para la constitución, disolución y modificación de personas jurídicas de
derecho privado, se realizarán en la página web que deberá habilitar dicho medio
para estos efectos.

El acceso a la página web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones,

será público y gratuito.

Las publicaciones tendrán una tarifa de una unidad tributaria mensual por cada
extracto publicado, excepto para aquellas constituciones, disoluciones y
modificaciones de sociedades cuyo capital sea inferior a 5.000 unidades de fomento,
en cuyo caso la publicación estará exenta de pago.

El Diario Oficial deberá publicar el extracto, a más tardar, el día hábil subsiguiente
a la solicitud y pago de la publicación por parte del interesado.

Para los efectos del inciso anterior, los notarios públicos deberán enviar, por vía
electrónica, al Diario Oficial copias digitales de los extractos societarios a publicar,
los que deberán estar suscritos por ellos, en la forma señalada en la Ley Nº 19.799".

En cuanto a la sanción para el caso de no cumplirse con las formalidades señaladas en

el plazo legal (60 días contados desde la escritura pública), el mismo art. 3º de la LSRL
señala que tal omisión "se regirá por lo dispuesto en los artículos 353, 355, 355A, 356,
357 inciso primero, 358 a 361 del Código de Comercio y se aplicará a la defectuosa o
inoportuna publicación del extracto las reglas que estas disposiciones dan para la
inscripción del mismo". Nos remitimos, por ende, a lo señalado al analizar las normas
legales recién mencionadas.

Según el inciso final del art. 3º, según el texto fijado por la Ley Nº 19.499, " El
cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a
la fecha de la escritura". En consecuencia, la sociedad se entiende existir en este caso
desde la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución, tal como ocurre por lo
demás con la sociedad colectiva (art. 355A del C. de C.). La omisión de tales requisitos,
por contrapartida, genera la nulidad absoluta de la sociedad, sin perjuicio de su
saneamiento en conformidad a la señalada ley.

2.2.2. Régimen simplificado

Según el art. 2.2 de la Ley Nº 20.659, que " Simplifica el Régimen de Constitución,
Modificación y Disolución de las Sociedades Comerciales", puede someterse a este
sistema "La sociedad de responsabilidad limitada, contemplada en la Ley Nº 3.918". A
las normas que regulan este nuevo mecanismo societario nos referiremos en concreto en
la tercera parte de este volumen.

2.3. Número de socios

 Durante la discusión del Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
se analizó la conveniencia de fijar un número mínimo de socios para este tipo societario,
lo que finalmente no prosperó. En su Informe de 27 de diciembre de 1921, en efecto, la
Comisión de Legislación y Justicia del Senado hizo expresa mención a este aspecto, al
señalar:

"Estima la Comisión oportuna y de particular conveniencia la creación entre nosotros

de la sociedad limitada, en la creencia de que contribuirá eficazmente al
desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales del país. Considera
también necesario complementar el proyecto con algunas disposiciones prácticas de la
legislación inglesa sobre la materia. Las Compañías Limitadas por Garantía (Companies
Limited by Guarantee), deben ser formadas a lo menos por siete personas" 380.

Durante la discusión en Sala, sin embargo, la propuesta anterior no prosp eró, pues,
como aclaró en aquel momento el Senador Claro Solar, las sociedades inglesas
limitadas por garantía, tomadas como modelo en el Proyecto como ya se dijo, no
exigían ningún mínimo. Dijo el Senador:

"Con arreglo a la ley inglesa existen dos clases de sociedades: una limitada por
acciones y la otra por la garantía. En el primer caso la ley inglesa exige siete personas
para constituirse, precisamente por la naturaleza anónima, de estas sociedades; no así en
el caso de las sociedades con garantía limitada, que son diversas. Las sociedades de que
trata el proyecto correspondería en la nomenclatura de la legislación inglesa a las
sociedades con garantía limitada" 381.

En cuanto al número máximo de socios, y a partir de una moción del H. Senador por
Maule, señor Silva Cortés (quien temía precisamente por el alcance que el proyecto
podía tener "en orden al descrédito de las sociedades anónimas, que pudieran ser
dejadas de mano" 382), se acordó establecer dicho tope, de manera tal que la nueva SRL
no compitiera con la sociedad anónima. Inicialmente el máximo fue de 20 socios, lo que
se extendió en definitiva a los 50 socios a que se refiere el art. 2º inc. final de la Ley
Nº 3.918, por moción de la Comisión de Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados 383.

2.4. Razón social

Según el art. 4º de la LSRL, "La razón o firma social podrá contener el nombre de
uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la Sociedad. En todo caso deberá
terminar con la palabra 'limitada', sin lo cual todos los socios serán solidariamente
resp onsables de las obligaciones sociales".

La ley no exige entonces que la sociedad sea conocida necesariamente por el nombre
de los socios o de alguno de ellos, como ocurre con la sociedad colectiva, ya que
también puede ser designada por una referencia a su objeto.

Por otra parte, la omisión de la expresión "limitada" no acarrea la nulidad del contrato
de sociedad y se traduce, en cambio, en una alteración del régimen de responsabilidad
de los socios, fundadores y posteriores, quienes serán solidariamente responsables de las
obligaciones sociales. La ley hace aplicable enton ces el régimen de responsabilidad de
la sociedad colectiva y, más concretamente, de la colectiva comercial, aun cuando el
giro u objeto social fuere civil.

2.5. Responsabilidad de los socios

Como se dijo antes, la escritura de sociedad debe contener, además de las menciones
del art. 352 del C. de C., " la declaración de que la responsabilidad personal de los
socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de esto se indique".

Según esto, los socios sólo están obligados a entregar el valor de su aporte a la
sociedad, pero no responden personalmente por las obligaciones contraídas por esta
última con terceros si en la razón social se ha incluido la palabra "limitada" (art. 4º
LSRL). Sin embargo, la ley permite expresamente que tales socios se sujeten
voluntariamente a un régimen de responsabilidad personal por las obligaciones sociales,
en cuyo caso deberá indicarse en la escritura social la suma hasta por la que deberá
responder.

En este sentido, y si bien la norma citada habla concretamente de una "suma" que
deberá indicarse en la escritura social, nada impide que ésta pueda plasmarse también de
una manera distinta aunque determinable para cada caso, ya sea como un porcentaje
adicional al aporte o incluso como una obligación de garantía personal.

Por último, nada dice la ley sobre los efectos que acarrea la omisión de la declaración
sobre limitación de responsabilidad en el texto de la escritura social o en el extracto,
como sí lo hace en cambio en el art. 4º respecto de la misma omisión en la razón social.
En otros términos, no resulta clara la situación en que queda la sociedad y los socios
cuando, habiéndose incluido en la razón social la palabra "limitada", se omite no
obstante la declaración a que se refiere el art. 2º de la LSRL.

Para aclarar estas dudas, resulta necesario hacer algunas precisiones que nos parecen
relevantes:

A) En primer término, y tratándose de una norma imperativa, la falta de esta

estipulación acarreará necesariamente la nulidad absoluta del contrato de sociedad, la
que podrá sanearse en todo caso según lo dispone el art. 1º inc. 3º de la Ley Nº 19.499.

B) Por otra parte, debe considerarse que en tanto la nulidad de la socie dad no sea
declarada judicialmente, por sentencia judicial o arbitral firme o ejecutoriada, ésta existe
como persona jurídica y como tal sujeto de derecho si ha sido constituida por escritura
pública, instrumento protocolizado o reducido a escritura pública (el art. 3º de la LSRL
se remite expresamente a lo que señala el art. 357 inc. 1º del C. de C.).

Por lo mismo, y en lo que concierne a la responsabilidad de los socios, nos parece que
la sola inclusión de la palabra "limitada" en la razón social, sin que tal limitación se vea
reflejada a su vez en la expresa declaración estatutaria que exige el art. 3º de la LSRL,
no genera el efecto limitativo recién señalado y, por el contrario, hace responsables a los
socios de la SRL como si se tratase de socios colectivos, fundadores o no.

Coincidimos por lo mismo con la doctrina que se ha ocupado de este punto, aunque
no necesariamente con todos sus argumentos. Antes de las modificaciones introducidas
a la LSRL por la Ley Nº 19.499, en efecto, los autores entendían que la inobservancia
de este requisito en el estatuto social no era la nulidad entre los socios, sino que
eliminaba la limitación de responsabilidad propia de este tipo societario.

Así, Davis 384señala que "el Art. 2º exige una declaración, que puede consistir
únicamente en expresar que la responsabilidad de los socios queda limitada al monto de
sus respectivos aportes, o que, además, puede agregar una responsabilidad mayor. La
inobservancia de este requisito esencial no produce nulidad entre los socios; su efecto es
distinto: hace desaparecer la limitación e impone a todos los socios —incluso los no
fundadores— responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales". Este autor, sin
embargo, no distingue entre la SRL comercial y la civil, conclusión que nos parece
excesiva, pues, por esta vía, se aplica a los socios de la colectiva civil el régimen de
responsabilidad de la sociedad comercial, sin que exista norma expresa en tal sentido.

Más acertada nos parece por ende la opinión de Olavarría 385, quien sostiene que "en
tal caso debe tenerse a la sociedad como colectiva aunque en la razón social (que debe
estimarse falsa) se cumpla con la exigencia de agregar la palabra limitada conforme al
art. 4º pues la responsabilidad de los socios emana de sus declaraciones explícitas
formuladas en el pacto social y no del cumplimiento de formalidades exteriores o
publicísticas (sic) de las que pueda entenderse una sustitución de aquéllas".

Con todo, debe considerarse que los autores recién citados razonaban sobre la base
del texto original del art. 3º de la LSRL, cuyo inciso final (hoy 3º) señalaba: "La
omisión de cualquiera de estos requisitos, produce nulidad entre los socios y hace
responsables solidariamente a los socios fundadores de todas las obligaciones
contraídas en interés de la sociedad". Sin embargo, esa primitiva redacción, que
reforzaba precisamente las conclusiones recién transcritas, fue modificada en el año
1997 por la Ley Nº 19.499, sobre saneamiento de vicios de nulidad de la sociedades, la
que en su lugar —y en lo que aquí nos interesa destacar— dispuso: " La omisión de
cualquiera de estos requisitos se regirá por lo dispuesto en los artículos 353, 355,
355A, 356, 357 inciso primero, 358 a 361 del Código de Comercio (...)". Por lo mismo,
y si bien compartimos como se dijo la conclusión de estos autores, los fundamentos de
la misma deben actualizarse.

Pues bien, la duda surge por la remisión parcial que el texto vigente del art. 3º de la
Ley Nº 3.918 hace al artículo 357 "inciso primero" del C. de C., dejando sin aplicación
la regla del inciso 2º que contempla, precisamente, la responsabilidad solidaria de los
socios frente a terceros. Lo anterior, por ende, podría llevar a pensar que el legislador
quiso modificar también el criterio inicial de la LSRL, en el sentido de establecer que la
omisión de la declaración que exige el art. 2º no hace responsables solidariamente a los
socios de una SRL; o al menos no cuando en su razón social se incluye la palabra
"limitada". A ello se sumaría, además, que la figura de la solidaridad está dada
precisamente como sanción para este último caso (art. 4º), mas no pa ra el primero. Con
todo, tal conclusión no nos parece correcta:

a) Primero, porque efectivamente las estipulaciones que deben regir las relaciones
societarias internas y externas son aquellas que establece la ley y los demás pactos
lícitos que los socios incorporan al estatuto social. No basta con el solo nombre o razón
social para definir la verdadera configuración y fisonomía jurídica de un determinado
tipo social, pues, recordemos, en el ámbito del derecho de sociedades la autonomía de la
voluntad de los socios está restringida por el principio de la tipicidad y por las normas
imperativas que lo informan. En consecuencia, si en la escritura social los socios no
cumplen con el mandato de la ley que modela precisamente el tipo societario de que se
trata, resulta imposible aplicarles las consecuencias que la misma ley le asigna a esa
creación tipificada.

b) La remisión parcial que hace el art. 3º inc. 3º de la LSRL, sólo al artículo 357
inciso 1º del C. de C., no puede verse tampoco como un propósito del legislador en
cuanto a mantener la regla de limitación de responsabilidad de los socios en estos casos.

En efecto, el art. 357 inc. 1º se remite únicamente al art. 350 del C. de C., que no se
refiere a las menciones que debe contener la escritura de sociedad, sino sólo a las
formalidades de escritura pública e inscripción del extracto que regula a su turno el art.
354 del mismo Código. La responsabilidad solidaria que se establece en el inciso 2º del
art. 357, por ende, no está basada en —ni deriva de— la omisión de alguna de las
menciones de dicha escritura, mencionadas en el art. 352 del C. de C. (en el caso que se
analiza, en el art. 2º inc. 1º de la LSRL). Lejos de eso, su origen y fundamento debe
buscarse en una razón muy distinta, como fue la introducción de una figura enteramente
nueva en el derecho chileno de sociedades: la sociedad de hecho —aquí de
responsabilidad limitada— saneable con personalidad jurídica, que si bien cumple con
las menciones del art. 352 citado (y aquí con la declaración del art. 2º inc. 1º de la
LSRL), no ha sido otorgada por escritura pública, instrumento protocolizado o reducido
a escritura pública (vid. supra, 3.1.3.1.).

2.6. Cesibilidad de los derechos

de socio e incorporación de nuevos socios

Hemos dicho antes que una de las principales características de la SRL en Chile, que
le asigna precisamente su cualidad de sociedad personalista, consiste en la prohibición
que tienen los socios de ceder libremente sus derechos como tales, por aplicación del
art. 404 Nº 3 del C. de C. (art. 4º inc. 2º de la LSRL). Nos remitimos, por ende, a lo
señalado en este sentido al tratar sobre la sociedad colectiva.

Se ha planteado la duda, sin embargo, en cuanto a la posibilidad de que se incorporen

nuevos socios a la sociedad, mediante aumento de capital y reforma de estatutos, sin
contar con el consentimiento unánime de los socios existentes al momento de la
incorporación. Es lo que le correspondió resolver precisamente a la E. Corte Suprema
en una sentencia reciente, que acertadamente descartó la posibilidad referida, aun
cuando en el caso concreto existía mayoría de votos para aceptar la señalada
incorporación. Dijo allí la Corte:

"TERCERO : Que conviene en este punto de reflexión, traer a colación los argumentos
de esta Corte al tiempo de resolver el rechazo de la acción principal de cumplimiento
de contrato deducida por los actores. En este contexto, la sentencia de casación
sostuvo que, la sociedad demandada es una sociedad de responsabilidad limitada,
que se rige por la Ley Nº 3.918 y por las normas contenidas en el Código Civil y de
Comercio, haciendo hincapié en el carácter solemne que ostentan estas entidades y,
en particular en lo que dice relación con los requisitos exigidos para su constitución.
Seguidamente, se señaló que si bien el 31 de agosto de 1998 se autorizó por un 65%
de los socios la incorporación de los actores a la sociedad, es un hecho no discutido
 que no se llevaron a cabo las formalidades respectivas para dejar constancia de la
decisión adoptada por la asamblea, en tal sentido; razón por la cual, al no haberse
cumplido con la realización de los trámites concernientes a la debida formalización
de los acuerdos de la Asamblea, no puede considerarse que los actores hayan sido
incorporados a la sociedad demandada.

Por otro lado, en lo que toca a la naturaleza jurídica del acto mediante el cual se
incorpora a un nuevo socio, se razona en la sentencia de casación que, no obstante
que el Consejo de Administración de la sociedad demandada al requerir el apoyo
económico de los actores, se comprometió a incorporarlos como socios, es lo cierto
que no se ha demostrado en el proceso que el referido Consejo hubiese estado
facultado especialmente para incorporar nuevos socios a su sola decisión. Por lo
tanto, dicho órgano debía circunscribirse a los términos de su mandato, conforme lo
prescribe el artículo 2077 del Código Civil, lo que lleva a concluir que este órgano
administrativo interno se excedió respecto de las facultades estatutarias y leg ales
que le fueron conferidas, al comprometerse a incorporar a los demandantes como
socios de la entidad demandada"386 .

2.7. Giros sociales prohibidos

Según el art. 2º inc. 2º de la LSRL, una sociedad de este tipo no puede tener por
objeto el giro bancario, lo que se encuentra en perfecta concordancia con lo dispuesto
por el art. 27 de la Ley General de Bancos. Las empresas bancarias, en efecto, sólo
pueden constituirse como sociedades anónimas, que en este caso serán además
especiales.

Sin perjuicio de lo anterior, existen diversos casos en los que la ley de termina de
manera precisa y excluyente el tipo societario que debe utilizarse para el desarrollo de
una determinada actividad, descartando por ende la posibilidad de constituirse —en lo
que aquí concierne— como SRL. Así, por ejemplo, deben constituirse sólo como
sociedades anónimas las compañías de seguro y reaseguro nacionales (art. 4º del D.F.L.
Nº 251, de 1931, y art. 126 de la LSA), las administradoras generales de fondos a que se
refiere el art. 220 de la LMV, las sociedades administradoras del sistema de
compensación y liquidación de activos financieros (art. 5º de Ley Nº 20.345), las
administradoras de fondos de pensiones (art. 23 del D.L. 3500, de 1980), las sociedades
de Depósito Centralizado de Valores (art. 1º de la Ley Nº 18.876) y las Bolsas de
Valores (art. 40 de la LMV) y las sociedades anónimas de garantía recíproca (Ley
Nº 20.179), entre otras.

2.8. Administración

Nada dice la ley sobre este punto, dejando a los socios en libertad para determinar la
forma en que se administrará la sociedad. Nada impide, por lo mismo, que también
pueda ser administrada por un directorio o por una asamblea formada por socios u otras
personas extrañas a la sociedad 387.

Si nada se dice en el estatuto social sobre este punto, y de conformidad al art. 4º inc.
2º de la LSRL, se aplicarán las normas s obre administración de la sociedad colectiva,
por lo que habrá que determinar previamente si se trata de una SRL de giro civil o
comercial. Según una parte de la doctrina, aún así, todo lo relacionado con la
administración de la sociedad de responsabilidad limitada debe encontrarse regulado en
el estatuto social, incluso la posibilidad de confiar dicha administración a
administradores mandatarios o extraestatutarios388 . No concordamos con tal criterio,
pues si bien es cierto que el art. 2º de la LSRL somete el contenido de la escritura
pública de constitución de la SRL —o del formulario en el sistema simplificado— a las
menciones del art. 352 del C. de C., ello no implica que, en lo no previsto en el estatuto,
se apliquen íntegramente las normas sobre administración delegada de las sociedades
colectivas. Se trata, en fin, de una distinción que no encuentra sustento en el texto de la
ley y que, por el contrario, parece contravenir lo que señala en este sentido el art. 4º inc.
2º ya mencionado. Así lo ha entendido también la jurisprudencia más reciente:

SEXTO : Que, en efecto, la aplicación de la normativa supletoria que se menciona en

la sentencia de alzada encuentra su justificación en la ausencia de regulación en el
estatuto social respecto de la manera de ejercitarse la administración en caso de
impedimento del socio administrador.

Por lo demás, en el propio pacto social los comparecientes acordaron constituir una
sociedad de responsabilidad limitada en conformidad a las prescripciones de la Ley
Nº 3.918 y teniendo además presente las disposiciones de los Códigos Civil y de
Comercio que versan sobre la materia "en todo lo que no estuviere estipulado en este
instrumento", de forma que mal puede reprocharse a los jueces haber ocurrido a la
normativa que expresamente consideraron las partes para solucionar un conflicto
carente de regulación convencional, no siendo efectivo, por ende, que no hayan
hecho prevalecer lo dispuesto en el estatuto social, como lo afirma la recurrente;

SÉPTIMO : Que, en las condiciones anotadas, resultaba imperativo a los

sentenciadores dilucidar cuál es la normativa aplicable a un caso no previsto en el
contrato social, concluyendo de manera acertada que tal estatuto es el que
desarrollan los preceptos legales señalados en el fallo.

El primero corresponde al artículo 385 del Código de Comercio, que predica que: 'la
administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios y éstos
pueden desempeñarla por sí mismos o sus delegados'.

Dicho principio general relativo a la administración social debe complementarse con

la norma del artículo 386 del mismo cuerpo legal, que prescribe que 'cuando el
contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se
confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la
responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento ', del cual se desprende, con
meridiana claridad, que de acuerdo a la ley y a falta de pacto en contrario, los socios
se confieren recíprocamente la facultad de administrar.

Completa la tríada de las nociones generales de administración social que considera

la sentencia, la disposición del artículo 387, que señala que 'en virtud del mismo
mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y
contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o
conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiera propuesto '.

En consecuencia, al constituir el cobro de créditos de la sociedad un acto típico de

administración ordinaria, la conclusión expresada en la sentencia impugnada no se
 adoptó con infracción de ley, ya que ante la imposibilidad de ejercer la
administración de parte del socio que las partes habían designado, el socio no
administrador pudo válidamente recibir el pago de una acreencia;

OCTAVO : Que, en cuanto a los demás preceptos que se dicen vulnerados en el

recurso que se viene analizando, ha de manifestarse que el artículo 352 del Código
de Comercio sólo prevé el contenido que debe incluir la escritura social, exigencias
que no se han omitido en el instrumento que en copia se acompaña a fojas 3 del
cuaderno preparatorio de estos antecedentes ejecutivos, lo que el fallo tampoco ha
cuestionado.

En lo relativo a la vulneración del artículo 392 del Código de Comercio, corresponde

recordar que quedó asentado como un hecho de la causa que la socia administradora
se encontraba impedida de ejercer la administración que le fue conferida por su co-
socio, de lo que se sigue que el precepto en cuestión no ha podido tener aplicación en
el caso de autos, ya que la socia administradora no estuvo en condiciones de
ejercitar sus facultades de administración que le fueron delegadas, erigiéndose
entonces los artículos 385, 386 y 387 del Código de Comercio como decisivos para
resolver el litigio de la especie"389 .

2.9. Disolución y liquidación

La Ley Nº 3.918 no contiene normas especiales en este punto, a excepción de la

remisión que se hace en el art. 4º inc. 2º al art. 2104 del C.C. En lo demás, por ende, se
aplican nuevamente las normas de la sociedad colectiva.

En lo que concierne concretamente a la aplicación del artículo 2104 del C.C. a este
tipo societario, la ley presume por esta vía que los socios han incluido la cláusula de
continuación de la sociedad en caso de fallecimiento de un socio. En consecuencia, para
que dicha circunstancia sea considerada como causal de disolución, es menester que el
estatuto social la consigne expresamente como tal. Así lo ha entendido también la
jurisprudencia:

"6º) (...) el artículo 4º inciso segundo de la Ley 3.918 hace aplicable a las sociedades
de responsabilidad limitada el artículo 2104 del Código Civil y como el Código de
Comercio, no contiene normas sobre causales de disolución de la sociedad, aquellas
entidades de índole comercial, también en este punto específico, deben emplearse las
normas del Código Civil.

7º) Que, superado el escollo esbozado en la reflexión anterior, de la exégesis de las

disposiciones aplicables al caso subiudice, se colige que en la sociedad de
responsabilidad limitada, de cualquier clase, el fallecimiento de uno de los socios, no
es causal para la disolución de la sociedad, salvo que expresamente así se establezca
por medio de un pacto social.

En dicho contexto, es menester indicar que el artículo 4º inciso segundo de la Ley que
regula a las sociedades de este tipo, hace aplicable a estas entidades lo estatuido por
el artículo 2104 del Código Civil que determina que la estipulación de continuidad de
dicha entidad con los herederos del socio fallecido se subentiende en las que se
forman para el arrendamiento de un inmueble, labores de minas o anónimas.
 Tal predicamento es ampliamente aceptado por la mayoría de la Dogmática y
recogido por la jurisprudencia de los Tribunales, vale decir, que en las sociedades de
responsabilidad limitada, es de la naturaleza del contrato, la cláusula de no
disolución ipso facto de la compañía por la muerte de algún socio"390 .

Lo anterior, con todo, supone que los herederos del socio fallecido hayan aceptado la
herencia, pues de lo contrario debe entenderse que la sociedad se disuelve por causa de
dicho fallecimiento. Nos remitimos a lo dicho en este sentido al tratar sobre la causal de
muerte del socio en la sociedad colectiva comercial.

Por otra parte, debe reiterarse que en caso de disolución anticipada de la sociedad
tiene plena aplicación lo dispuesto por el art. 350 inc. 2º del C. de C., con la sola
diferencia que, además de las solemnidades allí indicadas, deberá cumplirse también
con la publicación respectiva en el Diario Oficial.

En cuanto a la liquidación de la sociedad de responsabilidad limitada, nos remitimos

también a lo dicho respecto de las sociedades colectivas.