Caso:

Concurrió al estudio de la Dra. Bernarda Ocampo, la última esposa del finado Juan J. En el
expediente donde se tramita la sucesión de Juan J. que murió el día 30.3.2002, sucede lo
siguiente:

o El 13 de noviembre de 1970 él se casó con Ágata y se separó judicialmente en el año 1976

(con sentencia por exclusiva culpa de J.J.). De esa unión matrimonial nacieron dos hijos.

o El 03 de septiembre de 1987, contrajo matrimonio con Verónica, quien falleció. De ese vínculo
nacieron tres hijos; uno de ellos actualmente menor de edad. Cuando se casó con Verónica
declaró que estaba viudo (así resulta de la partida de casamiento).

o El 24 de septiembre de 1993, se casó con Mónica (dado que Verónica murió se presenta Juan
como viudo) y nacieron tres hijos, hoy todos menores de edad.

o A su muerte, Juan estaba unido en concubinato con María del Carmen.

o En el expediente de "J. J.- Declaratoria de Herederos-" Ágata interpuso incidente de exclusión

de la cónyuge Mónica por nulidad del matrimonio de Juan J. con Mónica.

o El Incidente de exclusión y demanda por nulidad de matrimonio (art.166 inc. 5 C.C) en contra
de Mónica, es iniciado por Ágata que estaba divorciada por exclusiva culpa de Juan J. y por la
causal de injurias graves.

o En la demanda, Ágata aclara que nunca se dividió y liquidó la sociedad conyugal, que nunca
iniciaron los trámites de conversión a divorcio vincular ya que mantuvieron la esperanza de
volver a estar juntos Juan J. y ella. Agrega que con Mónica desde el año 1997 Juan J. ya no se
vinculaba. Que también solicita la exclusión por abandono voluntario y malicioso del hogar.

Consignas:

1. ¿Se puede renunciar a la acción de exclusión del cónyuge? ¿Por qué?

En primer término, “la exclusión de herencia es una acción que se otorga a un coheredero o a un
heredero de grado sucesivo para que, en virtud de las causales previstas por la ley, solicite la separación
de su coheredero o del heredero de grado preferente de la sucesión, y la pérdida de los derechos que,
como tal, le correspondían a consecuencia de ello.” (`La carga de la prueba en la exclusión hereditaria
del cónyuge por separación de hecho´ ALEJANDRO ALBERTO FIORENZA, 29 de Noviembre de 2017-
Ediciones SAIJ - Id SAIJ: DACF170457).

Por lo expuesto, pienso que se trata de una concesión, a la cual, como tal, se puede renunciar. Sin
embargo, entiendo que la misma solo puede ser impulsada por un heredero o coheredero.
De acuerdo a lo estipulado en el Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 2437 se establece
que el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo
que implica el cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges. Por lo que, en
el caso planteado, existiendo una separación judicial entre Ágata y Juan J., se cumple este último
presupuesto, despojando del derecho hereditario a la Sra. Ágata, no así en el caso de los hijos que
comparte con Juan J., herederos descendientes por derecho propio.

En el texto originario del Código Civil sancionado por Vélez Sársfield en 1871, establecía el art. 3575
que "...cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin voluntad
de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente...".

Posteriormente, la ley 17.711 agregó el siguiente párrafo: "...si la separación sólo fuere imputable a
culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no
incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior...".

Luego, de la mano de la ley 23.515, se volvió a reformar el artículo 3575, aunque mantuvo, en lo
sustancial, la redacción anterior al disponer que "...cesa también la vocación hereditaria de los
cónyuges entre sí, en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando
provisionalmente separados por juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno
de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriese en las
causales de exclusión previstas en el artículo 3574...". Este último, a su vez, en su 2° párrafo, 2° parte
disponía que "...en caso de decretarse separación por mediar separación de hecho anterior, el
cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su vocación hereditaria en la sucesión del
otro...".

Esto podría ser aplicable al caso, ya que obra una sentencia judicial de separación con culpa del Sr.
Juan J. Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial establece en el art. 2437 que "...el divorcio, la
separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese
de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges...". Es decir, que la norma ya no
nomina la imputabilidad de la culpabilidad de la separación de hecho, sino sólo la falta de voluntad
de unirse.

2. ¿En qué grado de parentesco se ubican los hijos de las distintas esposas de J.J.?

El Código Civil y Comercial de la Nación define el concepto de parentesco como “el vínculo jurídico
existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la
adopción y la afinidad. […]” (Art. 529 CCCN)

Asimismo, mediante los artículos 530 y 531 establece los elementos de cómputo del parentesco, de
la siguiente manera:

a) grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas;

b) línea, a la serie no interrumpida de grados;

c) tronco, al ascendiente del cual parten dos o más líneas;

d) rama, a la línea en relación a su origen.

Por lo que, de acuerdo al caso planteado, los hijos del Sr. Juan J. configuran un parentesco de primer
grado de línea descendiente.

3. ¿Quiénes tienen la vocación hereditaria y por qué atacan a la tercera esposa? Fundamente
su respuesta.

Respecto a la vocación hereditaria, de acuerdo al caso planteado, resulta de la siguiente manera:

 La Sra. Ágata, a pesar de no contar con el planteo correspondiente al divorcio vincular con
Juan J., pero existiendo una decisión judicial que implica el cese de la convivencia, en los
términos del Art. 2437 del CCCN, queda excluida del derecho hereditario entre cónyuges.
 La Sra. Verónica queda excluida por fallecimiento.
 La Sra. Mónica, quien es atacada por Ágata con pedido de exclusión del derecho hereditario
bajo los argumentos de matrimonio nulo y abandono de su proyecto de vida junto a Juan J.,
situación que deberá probarse al momento de la apertura de la sucesión. Respecto a la carga
probatoria, tanto del elemento objetivo como del subjetivo le corresponde primariamente a
los herederos que ejerciten la acción de exclusión respecto del cónyuge supérstite, porque
se trata claramente de hechos constitutivos. Luego, a este último le va a incumbir probar en
principio los hechos impeditivos y extintivos, de conformidad a la teoría general de la carga
probatoria. (Palacio, Lino E., "Manual de Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2003, p. 399 y 400.). No obstante salvo el supuesto en que dadas las particulares
circunstancias del caso se encuentre la atacada en mejores condiciones para probar lo
conducente a la presencia o no del elemento subjetivo, entonces el órgano judicial podrá
echar mano a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, y hacer recaer en el cónyuge vivo
el peso de probar tal extremo. (De los Santos, Mabel Alicia, "Las cargas probatorias dinámicas
en el código civil y comercial", La Ley, 21/12/2016, 1.
 La Sra. María del Carmen era concubina de Juan J. En cuanto al derecho sucesorio intestado
de los convivientes entre sí, nada dispone el Código Civil y Comercial de la Nación. En este
aspecto la situación se mantiene sin variantes respecto al Cuerpo Normativo derogado: la
ley no reconoce vocación hereditaria recíproca entre los convivientes. Pero sin duda el
conviviente puede ser beneficiado con una disposición testamentaria, pudiendo su
compañero/a instituirlo como heredero universal, si carece de herederos forzosos; o, si los
tiene, lo puede instituir como heredero de cuota, en cuyo caso podrá disponer de la porción
disponible (un tercio o la mitad, si tiene descendientes o ascendientes, respectivamente, arts.
2445 y 2446). También podría constituir un fideicomiso, instituyendo al conviviente como
 beneficiario o fideicomisario (art. 2493). Por último, también podrá asignarle legados de
bienes particulares.
No obstante ello, existen algunos efectos de carácter sucesorio, no obstante, reconoce el
Código Civil y Comercial a la unión convivencial:
1) La compensación económica prevista por el art. 524 para cuando cese la convivencia por
cualquiera de las causas establecidas en el art. 523, a favor del conviviente que sufra un
desmejoramiento de su situación económica por causa de la finalización de la unión
convivencial. La muerte es la primera de las causas de cesación de la unión (inc. a], art. 523),
que habilitaría al sobreviviente a reclamar esta compensación a la sucesión del conviviente
fallecido, para lo cual goza de un plazo de seis meses, a contar de su deceso (último párrafo,
art. 523). La compensación puede consistir en una prestación única o en una renta por un
plazo que no puede superar la duración de la unión convivencial.
2) Atribución de la vivienda a favor del conviviente supérstite, cuando carece de vivienda
propia habitable o de recursos suficientes que le permitan acceder a ella. En este supuesto
podrá invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre
el inmueble propiedad del causante que fue el último hogar familiar y que a la fecha de
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con terceros. Este derecho es
inoponible a los acreedores del causante y se extingue si el supérstite constituye una nueva
unión convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda propia habitable o bienes
suficientes para adquirirla (art. 527).
 Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales. (Art. 2426 CCCN)
Tanto los hijos nacidos del matrimonio con Ágata, como los posteriores, que podrían
considerarse extra matrimoniales, ya que no existió divorcio vincular que disolviera el
primer matrimonio, todos ellos son herederos por derecho propio.

El ataque a la tercera esposa se debe a que, en primer término, el matrimonio entre Ágata y
Juan J. no se encontraría disuelto, ya que, si bien existe una separación judicial, no hay
divorcio vincular. El artículo 435 CCCN establece que el matrimonio se disuelve por muerte
de uno de los cónyuges, sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento o
divorcio declarado judicialmente.
Tal supuesto, dejaría como nulos de nulidad absoluta tanto el posterior matrimonio de Juan
J. con Verónica, donde el primero declaró estado civil de viudo, como el celebrado con
Mónica, en los términos del artículo 403 Inc. d) y el artículo 424.

4. ¿Qué valoración y análisis realizaría Usted ante el hecho de que el Tribunal designara una
audiencia de conciliación o mediación?
Si bien la Ley de Mediación y Conciliación Nº 26.589 establece el carácter obligatorio de la mediación
previa a procesos judiciales, en su artículo 5º enumera las controversias excluidas del procedimiento
de mediación prejudicial obligatoria, indicando en su Inciso h) los Juicios Sucesorios.

No obstante ello, el Tribunal puede designar que se lleve a cabo el procedimiento, el cual, entiendo,
sería conveniente, ya que el mediador tratará de buscar una solución amistosa entre las partes, en
forma imparcial y justa. El acuerdo logrado por la mediación, no deberá ser cumplido
obligatoriamente por las partes, mientras que el acuerdo al que lleguen a través de un proceso de
conciliación, una vez homologado, sí tiene consecuencias jurídicas, y su incumplimiento puede
derivar en un proceso judicial.

5. Como abogado de Mónica, ¿qué le aconsejaría con relación a la sociedad conyugal y por
qué?

En primer término, respecto de la sociedad conyugal, le aconsejaría oponerse a la exclusión de la

declaratoria de herederos que pretende la esposa legítima del causante, probando debidamente que
ha contraído matrimonio de buena fe, desconociendo la subsistencia del vínculo que aún unía al
causante con la Sra. Ágata. Es decir, que si bien es cierto que el matrimonio se declarará nulo debido
al vicio que acarrea, deberá presentar prueba de la existencia de vicios del consentimiento,
declarando su desconocimiento del verdadero estado civil del Sr. Juan J. al momento de contraer su
vínculo matrimonial, y de su no consentimiento a la unión si hubiera conocido ese estado (art. 409
CCCN).

De esta manera, podrá presentar oposición a la exclusión de la declaratoria de herederos impulsada

por Ágata, y solicitar los derechos hereditarios sobre los bienes gananciales adquiridos durante el
matrimonio con el ya extinto Juan J. , matrimonio que, aunque nulo, posee efectos para el contrayente
de buena fe.