Díaz, Oscar (2008).

El derecho a la vida del concebido, a propósito del artículo 3 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos. Constitución y Derechos
Humanos. Constitución y Derechos Humanos. Consultado en internet el 2 de noviembre
del 2009, desde http://constitucion.wordpress.com/2009/03/19/el-derecho-a-la-vida-del-
concebido-a-proposito-del-articulo-3-de-la-declaracion-universal-de-derechos-humanos/

El derecho a la vida del concebido, a propósito del artículo 3 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos.

Marzo 19, 2009 de Óscar Díaz

1. Introducción
La Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyos 60 años celebraremos el próximo
10 de diciembre, se apoya -como ha mencionado Carillo Salcedo citando a Jacques
Maritain- en cinco grandes valores: “la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad y no
discriminación, la solidaridad y la justicia social, y, finalmente, la paz, ya que el verdadero
fundamento de una genuina paz no puede ser otro que el respeto efectivo de los derechos
fundamentales de todo ser humano” (Díaz, 2008,1).

A este propósito, la Declaración empieza por reconocer, como no podía ser de otro modo,
el derecho a la vida de “todo individuo” (en su artículo 3). El respeto efectivo de los
derechos fundamentales de todo ser humano que pretende la Declaración, lleva
necesariamente a que el derecho a la vida esté garantizado a todo individuo humano que
posea vida, por lo que comprende también al ser humano que todavía no ha nacido (Díaz,
2008,1).

Prueba de ello es que un instrumento internacional de derechos humanos que se inspira en

la Declaración, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969,
reconoce expresamente que el derecho a la vida está protegido “a partir del momento de la
concepción” (artículo 4, inciso 1), precisando que “persona es todo ser humano” (artículo 1,
inciso 2) (Díaz, 2008,1).

En este contexto, el presente trabajo se ocupará del análisis constitucional del derecho a la
vida del concebido a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en el Exp.
n. 7435-2006-PC/TC, sobre el Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE). También, nos
referiremos a casos jurisdiccionales de otros países donde ha habido un pronunciamiento
sobre la constitucionalidad de ese medicamento (Díaz, 2008,1).

2. La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el AOE

En un proceso de cumplimiento (Exp. n. 7435-2006-PC/TC), el TC, mediante Sentencia de
13 de noviembre de 2006, ordenó al Ministerio de Salud la expedición del AOE en los
centros de salud públicos (Díaz, 2008,1).

En la demanda se alegaba que el Ministerio de Salud pese a haber incorporado el AOE

como método anticonceptivo, no informaba o no proveía ese método en sus servicios (Díaz,
2008,2).
 El AOE ha venido siendo cuestionado por sus posibles efectos abortivos, lo que nos lleva a
tener que indagar por los fundamentos de esa imputación, a fin de poder concluir si con su
decisión el TC está dando o no una adecuada protección del derecho a la vida, en este caso
del concebido (Díaz, 2008,2).

3. Inicio de la protección constitucional del derecho a la vida: el concebido

Uno de los informes en los TC apoya la mencionada Sentencia, es del Ministerio de

Justicia, que dice que la concepción o fecundación es “pacífica y unánimemente entendida
en la ciencia médica como la unión de un óvulo y un espermatozoide». (Díaz, 2008,2).

Al respecto, Jérôme Lejeune, genetista mundialmente destacado, descubridor de que el

Síndrome de Down se debe a la presencia de un cromosoma demás, escribía: «en la
fecundación, los 23 cromosomas provenientes del padre se unirán a los 23 cromosomas de
la madre. En ese momento, se constituye toda la información genética necesaria y
suficiente para expresar todas las características futuras del individuo». Por ello, Lejeune
define al embrión como un «jovencísimo ser humano».(Díaz, 2008,2).

En similar sentido, Ciccone, citando a Serra y Colombo, dirá: «de los “datos esenciales
sobre la formación del cigoto [o embrión unicelular] y sobre el paso desde embrión
unicelular a embrión de dos células”, resulta “con toda evidencia que, en la fusión de los
gametos, comienza a ponerse en marcha como una unidad una nueva célula humana, dotada
de una nueva y exclusiva estructura de información que constituye la base de su desarrollo
posterior (…) Esta información (…) es la base de la pertenencia del cigoto a la especie
humana y de su singularidad individual o identidad, y contiene un programa codificado
completo, que le proporciona enormes potencialidades morfogenéticas, que se realizan de
modo autónomo y gradual durante el proceso epigenético rigurosamente orientado”».
(Díaz, 2008,2).

Para Serra y Colombo, el proceso de desarrollo del embrión unicelular está dotado de los
caracteres de coordinación, continuidad y gradualidad. Es «especialmente importante el
carácter de continuidad, por lo que, “desde la singamia en adelante, siempre es el mismo
individuo humano, que se construye autónomamente siguiendo un plan rigurosamente
definido, a pesar de pasar a través de estados que van siendo cualitativamente más
complejos”». (Díaz, 2008,2).

Existiendo desde la concepción un ser humano, cobra sentido que el derecho a la vida se
reconozca a partir de ese momento, por la Convención Americana de Derechos Humanos
(artículo 4, inciso 1), nuestra Constitución (artículo 2, inciso1), el Código Civil (artículo 1)
o el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 1). (Díaz, 2008,2).

Dice la Constitución que el concebido «es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece».
En aplicación de este precepto, podemos decir, con Fernández Segado, que es lógico que se
deba tener al concebido «por titular del derecho a su propia vida, a una vida que en cuanto
ser humano que es tiene como propia y diferente de la de su madre. Como se ha puesto de
relieve, ¿cómo le va a tener o considerar la ley respecto al favor más nuclear para él como
es permitirle nacer?». Para este autor, existe un ser humano «desde el momento de la
fecundación», «una vida existencialmente diferente a la de la madre (…), [por lo que] no
pueden establecerse distingos entre el nacido y el no nacido, por lo menos en lo que a la
titularidad del derecho a la vida se refiere». (Díaz, 2008,3).

Si bien el concebido o nasciturus se encuentra en una especialísima relación de

dependencia respecto de la madre, ello no puede negar su titularidad del derecho a la vida .
Como dice Hervada, «es legítimo preguntarse, ¿dónde hay un individuo humano? La
respuesta, si se atiende a la verdad científica, es bien clara: allí donde hay un nuevo ser
vivo, que si bien está en la madre, ya no es la madre. (…) Vida independiente no significa
que no necesite de otros seres para vivir, sino que reúne dos condiciones: primera, que se
trata de un ser distinto de aquel del que acaso dependa, se trata de un ser individualizado;
segunda, que el principio de vida es propio y no recibido de otros. (…) Vida independiente
significa la independencia del principio vital, que cada ser tiene en sí su propio principio de
vida». (Díaz, 2008,3).

Como ya hemos mencionado también, el Código Civil protege el derecho a la vida del
concebido, al reconocer que «la vida humana comienza con la concepción» (artículo 1). Al
respecto, ha escrito Fernández Sessarego que esta norma «se sustenta en la realidad, desde
que el concebido constituye vida humana, genéticamente individualizada, desde el instante
mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un
espermatozoide». En similar sentido, Rubio Correa sostiene que «como fenómeno
biológico, la concepción es la unión del espermatozoide y el óvulo. En ese momento se ha
producido el hecho que determinará, si todo marcha normalmente en adelante, que haya un
ser humano más sobre la tierra».(Díaz, 2008,3).

Entonces, con los datos que nos alcanza la ciencia genética, en los que, como no podía ser
de otro modo, el Derecho se sustenta, desde el momento en que el óvulo es fecundado
(fusión del óvulo con el espermatozoide) estamos ya frente a un nuevo ser humano
(concebido o nasciturus), distinto al padre y a la madre, genéticamente diferente a cualquier
otro individuo e irrepetible. Nunca llegará a ser humano si no lo es ya desde entonces.
Siendo el concebido un nuevo ser humano, es titular del derecho a la vida y, por tanto, su
protección constitucional comienza desde la concepción o fecundación. No se inicia recién
con la implantación del embrión en el endometrio, hecho que ocurre en un momento
posterior (unos cuatro o cinco días después de la fecundación). Como ha afirmado
Fernández Sessarego, «el concebido, en cuanto sujeto de derecho, tiene capacidad de goce,
si bien limitada, restringida “para todo cuanto le favorece” (…) El ser capaz “para todo
cuanto le favorece” debe ser interpretado del modo más amplio. Al concebido favorecen
derechos como el de la vida, que carece se significación económica (…)». ». (Díaz,
2008,3).

Coherente con ello, para Fernández Sessarego la eliminación de un embrión fecundado in

vitro es un atentado al derecho a la vida del concebido:

«Problema arduo y difícil de resolver, por sus complejas connotaciones e implicancias de

todo género, es el vinculado al derecho a la vida que podría corresponder a un concebido
logrado en probeta, es decir mediante un procedimiento artificial de laboratorio, mientras
tal embrión no ha sido aún implantado en útero de mujer alguna. La dramática interrogante
se centra en saber si es posible eliminar dicho embrión sin atentar contra la vida humana
que dicho embrión significa. La respuesta coherente es negativa. El hecho de producir vida
humana en probeta –fuera del normal acto sexual generador natural de la procreación- sin
regulación jurídica es del todo inaceptable. Normatividad a la que inexorablemente se debe
llegar, sobre la base de una responsable reflexión sustentada en instancias éticas y en
resguardo del interés de la humanidad, si es que desea evitar el colapso de la estirpe
humana». (Díaz, 2008,4).

En tanto que la protección constitucional del derecho a la vida se inicia con la concepción,
no sólo habría un atentado contra ese derecho en la eliminación del embrión ya implantado
en el endometrio, sino también en la acción destinada a evitar esa implantación. ». (Díaz,
2008,4).

4. El tercer efecto del AOE

El AOE tiene tres efectos: 1) la inhibición de la ovulación (efecto anovulatorio); 2) la

modificación de la textura del moco cervical, impidiendo la libre movilidad de los
espermatozoides; 3) impide la implantación del embrión en el útero, mediante la alteración
del endometrio, si éste no ha completado aún su recorrido hacia el útero, con la consecuente
expulsión y pérdida del embrión. Este último es el efecto abortivo.
Los efectos del medicando (Lovonorgestrel 0.75 mg.), incluido el tercero, son mencionados
por el propio fabricante en Estados Unidos, donde recibe el nombre de Plan B:
«Plan B® is believed to act as an emergency contraceptive principally by preventing
ovulation or fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or ova). In addition, it
may inhibit implantation (by altering the endometrium)» (subrayado nuestro) .
También en Estados Unidos, «en el Physician Desk Reference Book (PDR), el libro que
registra todas las indicaciones y características de todas las medicinas que son autorizadas
por la Food and Drug Administration de Estados Unidos, se señala que las píldoras ejercen
su efecto mediante tres mecanismos: inhiben la maduración de los folículos, es decir,
inhiben la ovulación; alteran la consistencia del moco cervical, lo cual genera un obstáculo
para el paso de espermatozoides; y finalmente alteran el endometrio, la motilidad del útero
y las trompas, de manera que impiden la anidación del embrión ya formado» (subrayado
nuestro) . ». (Díaz, 2008,4).

Por este tercer efecto, entonces, el AOE puede resultar abortivo, pues si el embrión, desde
la concepción, es un ser humano titular del derecho a la vida, la acción destinada a impedir
su implantación en el útero y su consecuente muerte, es una clara vulneración de ese
derecho. En vista de ello, coincidimos con Millás Mur cuando afirma: «no se justifica en
ningún caso la AOE, pues, aunque no siempre termine eliminándose el embrión humano,
porque prime el efecto anovulario o el que impide la fertilización del óvulo por el
espermatozoide, siempre existe la posibilidad del tercer efecto: impedir la anidación del
embrión ya formado en el útero materno. En consecuencia, no se puede admitir una acción
(ingerir una sustancia) que tiene bastantes posibilidades de interrumpir la vida de un
pequeño ser humano». (Díaz, 2008,5).
El TC apoya la Sentencia bajo comentario en un informe de la Defensoría del Pueblo, que
concluye: «La AOE no tiene efecto alguno después de haberse producido la implantación,
es decir, no afecta el blastocisto ya implantado en el endometrio. Por tanto, no afecta el
embarazo ya iniciado y, en ese sentido, no es abortiva» (subrayado nuestro) .
Sin embargo, el enfoque que da la Defensoría del Pueblo es equivocado, pues no se discute
que el AOE tenga efectos abortivos por afectar al embrión ya implantado en el útero, sino
por impedir que la implantación del embrión se lleve a cabo, en tanto que, de esta forma, se
interrumpe la vida de un ser humano. Entonces, para guardar coherencia con la protección
del derecho a la vida del concebido que da la Constitución, la Defensoría del Pueblo tendría
que haber concluido que el AOE no impide la implantación del embrión en el útero y no
solo que no afecta al embrión ya implantado. (Díaz, 2008,5).

De otro lado, se argumenta que en razón que el AOE se vende en farmacias con receta
médica, por autorización dada en 2000, su no entrega gratuita en los centros de salud
públicos resultaría discriminatoria para las personas de escasos recursos económicos. Sin
embargo, no es razonable pretender superar una supuesta discriminación mediante el
reparto gratuito del AOE en los centro asistenciales estatales, pues esto haría que el Estado
pretenda conculcar una supuesta discriminación con la afectación del derecho a la vida del
concebido (por el tercer efecto del AOE), con lo cual se estaría poniendo el derecho a no
ser discriminado por encima del derecho a la vida. Ello resulta insostenible con la
coherencia que debe preservarse en el texto constitucional, conforme a los criterios
interpretativos de unidad de la Constitución y concordancia práctica , ya que, sin más, se
estaría sacrificando el derecho más importante: el derecho a la vida (en este caso, del
concebido), no obstante ser «el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el
supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible».(Díaz,
2008,5).

5. Jurisprudencia constitucional protectora del derecho a la vida del concebido

4.1 ARGENTINA

En Argentina, en la acción de amparo Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción

Social, resuelto el 5 de marzo de 2002, la Corte Suprema ordenó al Ministerio de Salud que
deje sin efecto la autorización del AOE, prohibiendo su fabricación, distribución y
comercialización. ». (Díaz, 2008,5).

Esta Sentencia menciona los tres efectos del AOE, siendo uno de ellos su actuación
«modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del
endometrio que lleva a inhibir implantación». Sobre esto, dice la Corte:

«Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica
según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e
inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior.
En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo.
Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía
excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. (Díaz,
2008,6).
»Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los
derechos humanos» .

Como podemos apreciar, para la Corte Suprema argentina el tercer efecto (antiplantatorio)
del AOE resulta abortivo y, por tanto, inconstitucional, pues atenta contra el derecho a la
vida del concebido, en tanto que la opinión científica señala que con la fecundación
estamos ya frente a un nuevo ser humano. (Díaz, 2008,6).

También en Argentina, más recientemente, por Sentencia de 7 de agosto de 2008, en la

acción de amparo de Mujeres por la Vida Asoc. Civil sin fines de lucro c/ Superior
Gobierno de la Provincia de Córdoba, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
la Provincia de Córdoba ha ordenado a dicha provincia que «se abstenga de prescribir a
través de sus profesionales médicos, métodos anticonceptivos abortivos como el consistente
en la ingesta del medicamento que contiene la droga denominada Levonorgestrel conocido
como “píldora del día después” o “píldora del día siguiente” o “píldoras de anticoncepción
de emergencia”, en condiciones de impedir la anidación del huevo en el útero materno».
La Corte cordobesa tiene en cuenta el efecto abortivo del Levonorgestrel, pues evitan que
un óvulo fecundado se implante en el útero, lo cual es reconocido además por la propia
demandada. En palabras de la Corte:

«De la abundante documentación acompañada por las partes, se advierte que las drogas
Levonorgestrel, pueden evitar o retrasar la ovulación, prevenir la fertilización o “evitar que
un óvulo fertilizado se implante en la matriz o útero”. Debe destacarse al respecto que esta
cuestión no ha sido controvertida por la accionada, por el contrario ha sido expresamente
reconocido en su informe (ver fs. 125 vta. cuando en expresa referencia al medicamento
señala que su función es “…..y modificar el endometrio (capa de mucosa que recubre el
útero) de esta manera se inhibe la implantación de un huevo fecundado si ya existió
fecundación”. (Díaz, 2008,6).

»Estos efectos expresamente reconocido más la documental acompañada, que eximen de

mayores análisis al respecto, a lo que se une la opinión científica, según la cual la vida
comienza con la fecundación, constituye sin lugar a dudas una amenaza efectiva e
inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior.
Si la droga utilizada para la distribución gratuita impide el anidamiento o implantación de
un huevo fecundado cuando existió fecundación, es altamente probable que resulte ser
abortiva, situación ésta que no puede soslayarse, ya que constituye una amenaza cierta en
contra de la vida de una persona a partir de su concepción, ya que, como se ha analizado,
actúa en determinados casos con posterioridad a ella, con lo cual se dan los extremos que
permiten la necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del
derecho fundamental en juego. (Díaz, 2008,6).

(…)
»En definitiva, la acción de amparo incoada en autos para que se declare la inaplicabilidad
en todo el territorio de la provincia, del reparto de las denominadas “píldoras de
anticoncepción de emergencia ” busca en definitiva la protección de los seres en desarrollo
después de la concepción y de este modo pueda, acabado su desarrollo intrauterino, nacer a
la vida legal con todos los atributos de las personas que las normas jurídicas pertinentes le
reconocen. En este orden de ideas, no puede soslayarse un tema de innegable y esencial
trascendencia como es la vida, desviando la problemática a una cuestión que requiere
mayor prueba y debate. No, esto va más allá, esta en juego la creación misma del ser, su
nacimiento, por lo que están en juego todos los valores que surgen a partir de su propia
existencia, que comienza con la concepción. La simple duda, respecto a que una píldora
pueda ser abortiva activa la prevención, con más razón aún cuando en autos obran
elementos suficientes, respecto a la calidad de tal de la droga cuestionada. La acción debe
ser recibida». (Díaz, 2008,7)

4.2 CHILE

El Tribunal Constitucional de Chile, en Sentencia de 18 de abril de 2008, declaró

inconstitucional el Decreto Supremo Reglamentario Nº 48, del Ministerio de Salud, que
aprobaba las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, en las que se ordenaba
al sistema público de salud aconsejar y distribuir el AOE. (Díaz, 2008,7)

A partir de la profusa información científica citada en la Sentencia, el Tribunal

Constitucional constata que uno de los tres efectos del AOE es impedir la implantación del
embrión en el útero. (Díaz, 2008,7)

Sin embargo, para el Tribunal Constitucional existe una disparidad de opiniones en el

mundo científico sobre que el momento de la concepción marque el inicio de la vida
humana. Así, para el Tribunal Constitucional chileno, «si se sigue la tesis de quienes
sostienen -como lo entendió nuestro propio Constituyente- que la vida comienza con la
concepción, esto por la unión de óvulo y del espermatozoide, un eventual efecto de las
píldoras del día después que impidiese la implantación de un ser vivo -o de una persona- se
transformaría en un aborto del todo contrario a la protección constitucional de la vida del
que está por nacer que ha impuesto la Constitución al legislador y que, como todo derecho
fundamental, impone a todos los órganos del Estado la obligación de respetar y promover» .
Tal disparidad de opiniones, lleva al Tribunal Constitucional a lo que califica como una
«duda razonable» , por lo que aplica el principio pro homine o favor libertatis, conforme al
cual, entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho
protegido . De esta forma, el Tribunal declara inconstitucional el Decreto que ordena
aconsejar y distribuir la píldora del día siguiente en el sistema público de salud,
privilegiando así aquella interpretación que favorece el derecho de la persona a la vida
frente a cualquier otra que suponga anular ese derecho, por la posibilidad de afectación de
la vida del embrión a partir de ese medicamento. (Díaz, 2008,7)

4.3 COSTA RICA

Podemos encontrar el reconocimiento de la condición de ser humano del concebido y de su

consecuente derecho a la vida, en la Corte Suprema de Costa Rica, que funciona como
Tribunal Constitucional. Mediante Sentencia de 15 de marzo de 2000, esta Corte declaró
inconstitucional el Decreto Ejecutivo Nº 24029-S, sobre Fecundación in vitro, pues
mediante esa técnica «se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en
laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinado a no generar un
embarazo» , lo que resulta inconstitucional, ya que «los embriones cuya vida se procura
primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite
ninguna distinción entre ellos » . (Díaz, 2008,8)

La Corte costarricense deja claro cuándo estamos frente a un nuevo ser humano, con la
consecuente protección de su derecho a la vida: «en cuanto ha sido concebida, una persona
es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento
jurídico» . Coherente con ello, la Corte dice que «el embrión humano es persona desde el
momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de
investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es
fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo
desproporcionado de muerte» . Siendo el concebido un ser humano, «no existen seres
humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo primero que nuestra
personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento del derecho a la vida».
Como vemos, la Corte Suprema de Costa Rica tutela debidamente el derecho a la vida,
desde su inicio: el momento mismo de la fecundación; lo que le lleva a actuar en defensa de
la vida de los embriones prohibiendo la fecundación in vitro. (Díaz, 2008,8)

6. La Sentencia del TC peruano bajo comentario, ¿es vinculante para el Poder

Judicial?

Como es sabido, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
regula los precedentes vinculantes del TC, los cuales son de obligatorio seguimiento por
parte de los Jueces.

De conformidad con el mencionado artículo VII, es requisito esencial para la constitución

de un precedente vinculante, que el TC así lo establezca expresamente en su sentencia,
«precisando el extremo de su efecto normativo». De esta forma, sólo cuando el TC invoque
en su sentencia la aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, habrá precedente vinculante. (Díaz, 2008,8)

La Sentencia sobre el AOE, que aquí comentamos, no es un precedente vinculante, pues el

TC no lo ha establecido así, al no haber aplicado el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional. En consecuencia, no se trata de una Sentencia que sea de
obligatorio seguimiento por parte del Poder Judicial. (Díaz, 2008,8)

Así las cosas, en nuestra opinión, el Poder Judicial puede tener un criterio distinto del TC y
considerar que la AOE atenta contra el derecho a la vida del embrión, en razón de su tercer
efecto. (Díaz, 2008,9)

Tampoco la sentencia bajo comentario es doctrina constitucional establecida por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme al artículo VI del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional. En efecto, ya el Tribunal Constitucional ha tenido
ocasión de precisar que la doctrina constitucional establecida en su jurisprudencia –cuyo
desconocimiento en un proceso de amparo puede justificar un amparo contra amparo- es:
«Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la
Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los
procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las
interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de
constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar
del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por
el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos,
claro está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las
proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido
interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a
la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que
establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta
contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la
función jurisdiccional que les corresponde» . (Díaz, 2008,9)

En único supuesto pertinente en este caso sería el a). Sin embargo, en el proceso de
cumplimiento que comentamos, el Tribunal Constitucional no ha hecho ninguna
interpretación de la Constitución, por lo que, en ningún caso, podríamos estar hablando que
la Sentencia bajo comentario constituye doctrina constitucional conforme al artículo VI del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. (Díaz, 2008,9)

En consecuencia, ni conforme al artículo VI ni, mucho menos, según el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, la Sentencia bajo análisis resulta
vinculante para el Poder Judicial, ni como doctrina constitucional, ni como precedente
vinculante. (Díaz, 2008,9)

Téngase en cuenta, además, que el propio Tribunal Constitucional ha dicho que, en sus
sentencias relativas a derechos fundamentales, el grado de vinculación de éstas disminuye
si esos derechos encuentran una mejor protección en las resoluciones del Poder Judicial:
«Las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación
cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que, si es posible
que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada
con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a
efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la
mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado» . (Díaz, 2008.9).

De aquí entendemos que si el TC ha dictado una sentencia donde protege un derecho

humano en un determinado grado, el Poder Judicial no se encuentra vinculado por tal
sentencia si otorga una mayor protección a ese derecho. De esta forma, el Poder Judicial al
declarar que el AOE atenta contra el derecho a la vida del concebido, no puede verse
limitado por la Sentencia del TC bajo comentario, pues -al proteger el derecho a la vida del
nasciturus frente a la posibilidad de su supresión por el AOE- la interpretación del Poder
Judicial en todo caso significaría una mayor protección a los derechos fundamentales,
optimizando la interpretación el TC que no ha tutelado al concebido del efecto abortivo
(tercer efecto) del AOE. (Díaz, 2008,10)
Queda claro, entonces, que la sentencia que analizamos no representa ninguna traba para
que el Poder Judicial, apartándose de ella, considere que la AOE resulta inconstitucional
por atentar contra el derecho a la vida del concebido. (Díaz, 2008,10)

7. La objeción de conciencia de los profesionales de la salud

La objeción de conciencia es la negativa del individuo, por razones de conciencia, al

cumplimiento de una obligación que, en principio, le resulta jurídicamente exigible. Con
ella no se pretende justificar el incumplimiento de los mandatos legales por la satisfacción
de un interés egoísta, sino se busca la protección del derecho fundamental de libertad de
conciencia y de religión, que nuestra Constitución reconoce en su artículo 2 inciso 3.
Ya el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la objeción de conciencia, planteada
en el ámbito laboral, amparándola en base a la libertad de conciencia y de religión. El caso
trataba de un médico adventista que se negaba a trabajar los sábados en un hospital de
Essalud, debido a que ese día tenía prohibido hacerlo según su religión. (Díaz, 2008,10)

En sentido similar, en el Derecho comparado encontramos casos de objeción de conciencia

de profesionales de la salud que se niegan a intervenir en prácticas abortivas , y se dan
también objeciones de conciencia, generalmente de farmacéuticos, a suministrar
medicamentos como el AOE, cuando éstos alegan que colisiona con sus conciencias los
efectos abortivos de ese fármaco. (Díaz, 2008,10)

Así, por ejemplo, en España, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , en Sentencia

de 8 de enero de 2007, se ha referido, en sus fundamentos jurídicos, a la posibilidad de que
un farmacéutico objete la obligación de dispensar la píldora del día siguiente si se le
presenta una receta, objeción que para el Tribunal encuentra respaldo en el artículo 16.1 de
la Constitución española . Más recientemente, en Estados Unidos un Juez federal suspendió
el reglamento de farmacia, aprobado unos meses atrás en el estado de Washington, que
obligaba a los farmacéuticos a dispensar la píldora del día siguiente, sin que pudieran alegar
objeción de conciencia. La suspensión fue por una medida cautelar dictada hasta que se
sentencie el recurso presentado por varios profesionales, y permite negarse a vender la
píldora, con una condición: tiene que remitirse a quien la pida a otra farmacia próxima.
(Díaz, 2008,10)

Encontramos también en los códigos deontológicos el reconocimiento del derecho que

asiste al personal sanitario (médico y paramédico) a plantear objeción de conciencia a la
expedición de medicamentos que consideran abortivos, así como a intervenir en la práctica
del aborto. Es el caso, por ejemplo, del Código de Ética y Deontología Médica de España,
de 1999, que en su artículo 26.1 dispone:

«El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia a aconsejar alguno de los
métodos de regulación y de asistencia a la reproducción, a practicar la esterilización o a
interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el
tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de
las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que el
personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes».
Por tanto, en nuestra opinión, los profesionales sanitarios (médicos, enfermeras, etc.) de los
centros de salud públicos y privados, tienen derecho de objetar que se les obligue a
suministrar el AOE, y no verse perjudicados por su negativa a proporcionar tal
medicamento. Se trataría de un caso de objeción de conciencia, que debe ser respetado en
base al derecho fundamental que les reconoce el artículo 2 inciso 3 de nuestra Constitución.
(Díaz, 2008,10).

8. Reflexiones conclusivas

Hemos podido revisar la evidencia científica del inicio de la vida del ser humano, con la
concepción o fecundación. Por ello, con el reconocimiento del derecho a la vida que hace el
artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -seguida por otros
instrumentos de derechos humanos de alcance internacional o regional y por nuestra
Constitución- se protege la vida humana desde la concepción, (Díaz, 2008,11)

También, hemos recordado que el AOE tiene como tercer efecto impedir la anidación del
embrión, del óvulo ya fecundado, cuando éste aún no se ha implantado en el útero.
Existiendo, entonces, un ser humano desde la fecundación, un medicamento que interrumpe
su desarrollo, con su consecuente muerte, es un atentado al derecho a la vida, que es, por
tanto, inconstitucional. (Díaz, 2008,11)

Lamentablemente, el TC con la Sentencia que aquí comentamos no tutela el derecho a la

vida, pues desprotege al embrión, que ya es titular de tal derecho. La primera tarea del TC
debe ser dar una eficaz protección al derecho a la vida, condición sine qua non de los demás
derechos, sin olvidar que su tutela se inicia desde la concepción. (Díaz, 2008,11)

En cualquier caso, está en manos de todo Juez la defensa del derecho a la vida del embrión
humano frente al AOE, teniendo en cuenta que la referida Sentencia del TC no es doctrina
constitucional ni precedente vinculante, pues no se cumplen los presupuestos señalados en
los artículos VI y VII, respectivamente, del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional. (Díaz, 2008,11)

Asimismo, los médicos, enfermeras y todo personal sanitario en los centros de salud
públicos y privados, tienen derecho a plantear objeción de conciencia en caso que se les
obligue a suministrar el AOE, si consideran que este medicamento, por sus efectos
abortivos, colisiona con sus conciencias. (Díaz, 2008,11)

Esperamos, en un próximo pronunciamiento jurisdiccional sobre esta materia, una defensa

efectiva, tanto del TC como del Poder Judicial, del derecho a la vida del concebido, en
cumplimiento del deber de la magistratura constitucional de defender el derecho a la vida
sin distinción de la condición o edad de su titular. Así lo imponen el respecto a la dignidad
del ser humano, los mandatos constitucionales y los compromisos internacionales del
Perú. (Díaz, 200812)

Lima, noviembre de 2008