BOLILLA 8: FUENTES DEL DERECHO

A) Las fuentes del derecho desde la perspectiva del derecho positivo es, aquel sistema de
normas jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un
determinado momento histórico.

Cueto Rúa: las fuentes son criterios de objetividad de que disponen los jueces, abogados y
juristas para alcanzar respuesta a los interrogantes del núcleo (la sociedad).

Distintos autores sobre fuentes:

● Del Vecchio: el derecho tiene su fuente, primaria, esencial e inagotable en el espíritu

humano… completar
● Smith: las fuentes según este autor tienen diversas acepciones,
Desde el punto de vista filosófico: la libertad es el fundamento ontológico del hombre;
por eso tiene la facultad de adecuar su obrar al orden jurídico o de transgredirlo.
Desde el punto de vista sociológico: factores que han influido en la conformación del
derecho.
● Kelsen: hace mención a la razón o fundamento de validez de las normas jurídicas, la
norma jurídicamente superior fundamenta la inferior
● Legaz y Lacambra: clasifican a las fuentes en internas y externas, las primeras menta a
la autoridad que las creo y las externas se refieren tanto a las forma de manifestarse
como a las normas manifestadas.

FUENTES FORMALES FUENTES MATERIALES

Son las normas jurídicas generales mediante
las que se establecen obligaciones, emanadas
de la autoridad competente y en las que se
puedan subsumir lógicamente a las normas
de inferior jerarquía.
Todos aquellos factores reales que gravitan
sobre el ánimo de los jueces, los legisladores,
los funcionarios administrativos, inclinando
su voluntad en un sentido determinado en el
acto de crear una norma jurídica.

Ubicando a la ley, la costumbre y la Está relacionado con la doctrina.

jurisprudencia.

Geny clasifica las fuentes en formales y no formales. Dentro de las primeras se ubica:

1. La Ley: por ser la principal fuente de creación del derecho positivo.

2. La costumbre: cuya función subsidiaria hace que el intérprete pueda recurrir a ella
cuando en un caso partículas no existe formación legislativa.
3. La autoridad: (jurisprudencia y doctrina modernas).
4. Tradición: jurisprudencia y doctrina antigua, no poseen fuerza de ley pero tienen valor
moral.
Fuentes no formales: son los elementos objetivos manifestados por la libre
investigación científica que son establecidos por la razón como la justicia, la utilidad y
el bien común.
 Ross define a fuentes del derecho como un conjunto de factores o elementos que
ejercen influencia en la formulación de reglas en la que el juez ha de basar su decisión.
Esta influencia puede variar desde que proporcionan al juez una norma jurídica ya
elaborada que simplemente tiene que aplicar o aceptar, hasta aquellas que no le
ofrecen nada más que ideas para que le juez formule las normas que necesita.
El grado de objetivación de los diferentes tipos de fuentes:
- Fuente totalmente objetivada: cuando se entrega un material consumado, lista
para ser aplicada (legislación).
- Fuentes parcialmente objetivadas: deben ser trabajadas y luego aplicadas como la
costumbre, que debe hallarlo.
- Fuente no objetivada: como la razón, son consideradas algo muy parecido a lo que
consideramos como fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una
sentencia.

B) LEY

Proviene de lex, que significa precepto o regla que se lee. Voluntad manifestada por un
legislador u órgano (congreso) para que cumpla la comunidad. Debe ser cumplida o no, si
no es cumplida se le aplica sanción. CN y tratados

Es una norma general dentro del ordenamiento jurídico. N. generales

N. inferiores

Para Cueto Rúa, la ley es la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la

comunidad mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos, por un
lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro.

La ley se establece de forma deliberada, consiente y reflexiva a través del lenguaje, es

pronunciado por el órgano competente y se encuentra de forma escrita.

Proceso de formación y de sanción de las leyes:

1. Iniciativa: propuesta del poder legislativo de una ley para su tratamiento, también
puede ser por el presidente o por las personas presentando el art. 39 de la CN.
2. Discusión: la realiza el poder legislativo. Una vez aprobada en la cámara de origen,
pasa a su discusión a la otra cámara, donde puede ser adicionada, enmendada o
aprobada. (intervienen las comisiones).
3. Sanción: aprobación del congreso, poder legislativo (ambas cámaras).
4. Promulgación: una vez sancionada la ley, pasa al poder ejecutivo, que puede vetarla
(negar la aprobación) o aprobarla (promulgarla).
5. Publicación: que la ley sea conocida por todos. Después de los 8 días de publicación.

Nota de clase:

El congreso está compuesto por dos cámaras: diputados y senadores.

Diputados: representan a los habitantes, hay 257 en Argentina y su mandato es cada 4 años y
se renuevan por mitades cada 2 años.

Senadores: son 3 senadores por provincia, 2 por mayoría y 1 por la minoría; en total son 72 en
el país y duran 6 años; pero se renuevan por mitades cada 3 años.

El proyecto donde ingresa es considerado como la cámara de origen y la otra es la cámara

revisora, cuando es aprobada por ambas, pasa al poder ejecutivo y este se encarga de
promulgarla o de vetarla. Al promulgarla debe ser publicada en el boletín oficial de la nación y
pasa a ser ley de la Nación Argentina.

LEY EN SENTIDO FORMAL LEY EN SENTIDO MATERIAL

Poseen forma de leyes, ya que son Menta a normas generales que no tienen el
sancionadas de acuerdo a un órgano y origen formal legislativo establecido en la
procedimiento establecido por una norma constitución: decretos, ordenanzas
jerárquicamente superior municipales.

LA FORMA DE DIFERENCIAR LAS RADICA EN LA GENERALIDAD O NO DE LA NORMA.

Las leyes, como cualquier norma, son válidas si han pasado por un órgano y procedimiento
establecido en una norma de grada superior para su creación. Por lo tanto para ser sustituida o
modificada debe efectuarse por el mismo órgano que la creo. Esto es la DEROGACION.

Desuetudo consiste en el efecto negativo de la costumbre, ello sucede cuando la ley no es

eficaz, es decir, no es acatada por la comunidad ni por los órganos que deben aplicar
sanciones.

CODIFICACION: surge en Francia, con el código napoleónico francés, operándose la

preeminencia de la legislación sobre a costumbre.

La codificación es el acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto de normas

jurídicas con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana.

CODIGO: es un conjunto sistemático de normas jurídicas.

COSTUMBRE:

Conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad o grupo social, ante
situaciones similares, que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con
conciencia de obligatoriedad y acarrea una sanción centralizada o descentralizada.

Elementos:

● Objetivo o material: repetición constante de la conducta.

● Subjetivo o psicológico: para que sea obligatoria cierta conducta.

COSTUMBRE USOS SOCIALES

Las relaciones humanas pueden caer bajo la Un hecho no reglado normativamente, en ese
órbita del derecho, si están o no a regulación caso la sanción la establece la misma
jurídica. De estarlo, los órganos que la comunidad de forma descentralizada. A
confieren se encargan de aplicar la sanción. través de burlas, desprecio.
En forma centralizada.

La diferencia es que para la costumbre se utiliza la fuerza física (ordenamiento jurídico),

mientras que en los usos sociales no es necesario.

La costumbre tiene una relación de inferioridad con la ley en países romanistas, todo lo
contrario con los países anglosajones. Se puede aplicar:

- SECUNDUM LEGEM: cuando la ley remite a la costumbre.

- PRAETER LEGEM: cuando la costumbre cumple una función subsidiaria y cubre un
vacío legislativo.
- CONTRA LEGEM: cuando la ley es derogada por la costumbre.

JURISPRUDENCIA:

Se entiende por jurisprudencia, a la interpretación de la ley que hacen los tribunales para
aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción. Se lo consideran los fallos de los tribunales.

Conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales y sentencias dictadas por órganos judiciales en

sentido uniforme.

Un fallo es una sentencia que implica una decisión que pone fin a una controversia. Para
considerarla fuente del derecho tiene que ser FINAL (fin del proceso), FORMAL (porque sigue
una forma u estructura) Y ESCRITA (porque la sentencia es escrita).

El fallo es la decisión adoptada por un juez que es una persona dotada de autonomía e
independencia en el ejercicio de su cargo. El juez tiene la tarea de interpretar la normatividad
para aplicarla en el caso concreto, la influencia de estos fallos permiten a los jueces para
objetivar las decisiones.

El derecho del Common law se caracteriza por acudir al precedente, son aquellas decisiones de
otros jueces de igual o superior jerarquía dentro de la misma jurisdicción.

Existe la posibilidad de apartarse total o parcialmente del precedente por considerarlo injusto
o inadecuado para ese caso. Si la nueva decisión es aceptada se transforma en un nuevo
precedente llamado leading case.

DOCTRINA:

Se aboca al estudio de las normas jurídicas formalmente válidas y vigentes en una sociedad
determinada. Se encargan de estudiar los fallos judiciales, generan doctrinas para que después
el juez o el abogado las puedan utilizar.

BOLILLA IX – La interpretación en el derecho: el lenguaje.

a) Interpretación de normas y de hechos.

Interpretar significa desentrañar el significado de un símbolo o conjunto de símbolos. En la

interpretación jurídica lo que se desea es conocer el sentido de las palabras que expresa una
norma.

Alf Ross señala dos maneras de interpretar:

➔ Interpretación subjetiva: centrar la preocupación en la intención que tuvo el que formuló la

oración.

➔ Interpretación objetiva: Preocuparse por lo que efectivamente se dijo/formuló.

Derecho y lenguaje.

El lenguaje es un sistema de símbolos, que tienen como finalidad la comunicación. En la

mayoría de los estados, la norma jurídica se encuentra promulgada a través del lenguaje
escrito y natural, para que los súbditos la comprendan.

Este instrumento de comunicación se caracteriza por ciertos elementos:

a) el emisor, quien emite el mensaje.

b) el receptor, a quien es dirigido el mensaje.

c) el mensaje, aquello que se quiere transmitir.

d) el canal, es el medio que se utiliza para transmitir el mensaje.

e) el sistema de signos, debiendo ser común entre el emisor y el receptor.

f) el referente, aquello que nos queda cuando le sacamos las palabras, lo extralingüístico.

El código se fragmenta en dos partes: la codificación realizada por el emisor y la decodificación

que realiza el receptor. En el mundo jurídico, el proceso inicial de decodificar lo codificado por
el legislador le compete al abogado, el cual luego de llevar a cabo ese proceso, produce un
modelo de discurso el que mediante la argumentación intentará persuadir al juez. El abogado
de la otra parte intentará interpretar al legislador y al otro abogado, buscando también
persuadir al juez. Éste, como último intérprete, procurará precisar el significado de los
términos utilizados en la creación del derecho y lo producido por las partes.

Existen distintas clases o tipos de lenguaje que se distinguen en:

Lenguaje natural: Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el
proceso comunicacional en forma cotidiana, cuya formación fue realizada en forma
espontánea, inconsciente.

Las sociedades necesitaron, en la medida en que se fueron complejizando, otros tipos de

lenguaje. Surgieron entonces los artificiales que se clasifican en dos:
Lenguaje técnico: surge por la necesidad de expresarse en forma más precisa, EJ: “neuralgia
del trigémino” dolor de cabeza.

Lenguaje formal: cuando los lenguajes mencionados son incapaces de transmitir la exactitud
que requiere la relación entre el objeto estudiado y las ciencias respectivas, EJ: en el álgebra,
a+b=c.

Reglas de libertad de estipulación y del uso común.

El lenguaje es un sistema de símbolos. Éstos son convenciones establecidas por los hombres
para representar la realidad, por lo que hay una correlación directa entre las palabras y las
cosas que estas representan.

Esto se llama significación, y al ser las palabras símbolos y éstos convenciones, queda a la vista
que esa relación de significación es totalmente artificial, fruto de decisiones sociales y
personales; reglas establecidas por los hombres. De estas características del lenguaje surge: La
libertad de estipulación es la posibilidad de asignar nuevos significados a una palabra. Hay tres
modos de emplearla:

➔ Cuando se crea una nueva palabra. Es decir, cuando se le atribuye significado, esta palabra
no tiene un uso convencional que deba seguirse, por lo tanto el hombre puede estipular

para ella el significado que quiera.

➔ Cuando se quiere eliminar una ambigüedad. A menudo las palabras tienen más de un

significado convencional. Una de las formas de eliminar la ambigüedad, en estos casos, es

estipular cuál de los distintos sentidos que, de acuerdo con la regla del uso común, la palabra
tiene, es el que habrá de atribuirse en ese contexto.

➔ Cuando se quiere eliminar la vaguedad. Aquellos casos en que el campo de referencia

semántico de una palabra es impreciso. En estos casos, una forma de precisar su significado es
estipular la delimitación del campo de referencia semántica de esa palabra.

Las reglas de uso común: Deben usarse las palabras con el significado convencional que se les
ha atribuido.

La convencionalidad se da cuando todos los miembros de una comunidad lingüística han

aprendido correctamente el lenguaje por ellos utilizado y conforme a la autoridad que lo
impuso, por tener reconocimiento social. En nuestro caso la autoridad formal de la convención
es la RAE.

Palabras de clase y nombres propios.

Las palabras de clase hacen mención de todos objetos pertenecientes a determinada categoría
por poseer características semejantes, EJ: rebaño. Clasifican la realidad, agrupando los objetos,
seleccionando lo relevante.
Los nombres propios tienen denotación pero carecen de designación, o en todo caso la
designación va a variar, EJ: Roberto Fernández, existen o existieron muchos con ese nombre,
pero cada uno posee o poseyó características únicas.

Uso y funciones del lenguaje. Sus problemas.

Carrió dice que es un exceso tratar a todos los usos y funciones del lenguaje como si tuvieran
la misma característica. Así, realiza una clasificación:

➔ Uso descriptivo: para informar, describir, acerca de ciertos fenómenos o estado de las cosas.
En relación a la información que transmiten, puede ser verdadera o falsa.

➔ Uso expresivo: Para exteriorizar los sentimientos y provocarlos en el otro. Pueden ser tanto
positivos como negativos. Tiende a comunicar sentimiento. No posee carácter veritativo, ya
que es subjetivo. La carga de la emotividad puede relacionarse con el fin de la persuasión.

➔ Uso directivo: Sirve para dirigir el obrar de las personas o influir en su conducta. Puede ser
justo o injusto. Si la directiva resulta ineficaz, igual seguirá siendo una directiva, siempre que el
emisor haya tenido intencionalidad real de influir la conducta del destinatario.

➔ Uso operativo: realiza un cambio en la realidad, es el lenguaje típico de los actos formales o
ceremonias. Las palabras utilizadas tienen por función obtener efectos previstos en las

normas. Ej “declarados unidos en matrimonio”, una partida de nacimiento o de defunción.

Dentro del lenguaje natural encontramos 5 tipos de problemas que lo caracterizan, que son
imprecisiones significativas:

Ambigüedad: Se produce cuando una palabra tiene más de un significado o una oración puede
expresar más de una proposición. Existen dos tipos de ambigüedad: una palabra tiene varios
significados (ambigüedad semántica) y la que tiene lugar a causa de la estructura fraseal
(ambigüedad sintáctica). Ej: María se lleva mal con su hermana porque es muy envidiosa.
Quien es envidiosa? Maria o la hermana?

Vaguedad: El significado es claro pero el límite de su aplicación, no lo es. Consiste en un

problema que no radica en el significado de las palabras, sino en el campo de aplicación de las
mismas. Ej: "Voy a ver una película" no queda claro si la voy a ver en mi casa o en el cine. o
"Javier está leyendo" qué está leyendo javier? un libro, una revista, un periódico?

Textura abierta o vaguedad potencial: Es el fenómeno a partir del cual los términos son
conocidos de una forma y se adaptan a acepciones más novedosas. EJ: arma (primero las
piedras, después las filosas, después las de fuego, ahora las nucleares, etc). todas las palabras
hacia el futuro son abiertas debido a que pueden incluir en ellas a otros objetos que hasta
entonces no existían. Carga emotiva del lenguaje: Tiende a provocar sistemáticamente
determinadas respuestas emotivas.

Fuerza de las oraciones: El que escucha una oración o la lee a través de un texto escrito puede
dudar de si la oración expresa una aserción, una pregunta, una orden, un deseo, etc.

Definiciones usadas en el derecho.

Definir una palabra es la acción y el resultado de establecer el significado de una palabra. Las
definiciones tienen como propósito ampliar el vocabulario, eliminar la ambigüedad o reducir la
vaguedad por medio de definiciones aclaratorias.

Se dividen dos partes que se interrelacionan: el definiendum expresa el símbolo que se debe
definir, y el definiens es el símbolo o conjunto de símbolo usados para explicar el significado
del primero

Existen ciertas reglas que deben seguir las definiciones: 1) indicar los atributos esenciales, EJ:
heladera, no debe definírsela por su color o tamaño, sino porque sirve para enfriar, 2) no debe
ser circular, en el definiendum y en el definiens no pueden existir los mismos elementos, 3) no
debe ser demasiado amplia, ni demasiado estrecha, 4) no debe formularse el lenguaje
ambiguo, oscuro o figurado, 5) no debe ser negativa cuando puede ser positiva.

Existen diversas clases de definiciones:

➔ Estipulativas: por intermedio de ellas se da un término nuevo, carecen de valor veritativo.

Son las que se establecen por primera vez sin saber si van a ser aceptadas por los demás, pero
que sí son eficaces pasan a formar parte de la convención. Ej: Astronauta.

➔ Verbales o nominales: son las que expresan el significado de un signo lingüístico. De ahí que
se las considere “explicaciones verbales”.

➔ Reales: definen objetos y no palabras. Deben determinar la esencia de un objeto.

➔ Lexicográficas: Informa sobre el significado de un término. Pueden ser verdaderas o falsas.

➔ Aclaratorias: Elimina la vaguedad de un término límite, son verdaderas o falsas si es que
ellas concuerdan o no con el alcance establecido dentro del uso del término.

➔ Teóricas o analiticas: Implican la aceptacion de una teoría, pues intentan formular una
caracterización que se adecue a los objetos estudiados por los científicos.

➔ Persuasivas: Tienden a influir una conducta en el receptor.

➔ Denotativas: A través de ejemplos mencionados o objetos denotados podemos llegar a

establecer el definiendum de una palabra. Ej. planeta: mercurio, tierra, júpiter..

➔ Designativas: Se dan cuando la definición de características que debe poseer el objeto.

b) Lenguaje natural y lenguaje jurídico.

Una de las grandes preocupaciones de los juristas es que tipo de lenguaje utilizar en el
derecho: natural, técnico o formal. Si bien conviene que el derecho se exprese en lenguaje
natural, debido a que debe ser conocido por todos los sujetos normativos, a veces se le
agregan términos definidos con precisión, que lo convierten en lenguaje técnico. Se expresa en
los tres tipos.

El objetivo final de un sistema jurídico es obligar, permitir o prohibir una conducta.

Este tipo de lenguaje es el que comprende a todas las disposiciones normativas que
constituyen el ordenamiento jurídico, deben ser formulados en lenguaje natural, ya que el
derecho es una técnica de motivación social indirecta de conductas por medio de sanciones,
con el objeto de obtener del destinatario de la norma el resultado deseado.

Existen dos niveles diferentes de metalenguaje normativo: el prescriptivo y el normativo. El

primero está vinculado a normas que se refieren a otras normas, EJ: una norma emanada del
congreso para que ante una epidemia las autoridades de cada provincia efectivicen medidas al
respecto; en este caso no se refiere a casos concretos ni de la realidad. El segundo, por
ejemplo, cuando un jurista explica una norma y su consecuencia. Son palabras que se refieren
a palabras contenidas en una norma, acto de descripción normativa.

El lenguaje jurídico usa expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser
riguroso, preciso y fundamentalmente especializado, como son los términos: acto jurídico,
mandato, nulidad, dolo, culpa.

Polémica entre Soler y Carrió.

La mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurídico, confronto a dos juristas destacados:

Sebastián Soler y Genaro Carrió.

Soler sostuvo que el lenguaje jurídico existía autónomamente, es decir que tenia
caracteristicas singulares que lo hacían único, y equiparó nuestro lenguaje al de las
matemáticas, fundándose en que está formalizado. Ve al derecho como lo vería el Juez al
momento de dictar sentencia.

Considera que si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y vago, y que el jurídico no podría ser
del todo formalizado, admite que las figuras jurídica son equivalentes a figuras geométricas. La
ley tiende a generar esquemas interpretativos que se basan en hipótesis, debe interpretarse
por lo que efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad que pueda contener. Para él, los
jueces no son creadores de derecho, sino que son meros aplicadores de las normas
establecidas.

Carrió respondió que es mentira que el lenguaje jurídico está formalizado, ya que se deben
interpretar los mismos fenómenos que en el lenguaje natural. Por otro lado, considera que el
derecho como técnica de control social dirigida a influenciar conductas humanas y juzgarlas,
tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en dicho lenguaje.
Sostiene que a pesar de que el derecho positivo introduce expresiones técnicas, la
incertidumbre existe ya que las normas jurídicas son una fiel expresión del lenguaje natural.
Dice que el derecho posee lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir.

Problemas de la interpretación jurídica (de las normas): semánticas, sintácticos y lógicos.

➔ Semánticos: Derivan del significado de las palabras y de las frases.

➔ Sintacticos: Surgen cuando las abstracciones analiticas que están bajo análisis presentan
conexiones que pueden ser utilizadas de diversas maneras.
➔ Lógicos: Surgen de las relaciones lógicas entre las expresiones dentro de un mismo
contexto. ◆ Redundancia: duplicidad de las normas que regulan la misma circunstancia,

◆ Falsa presuposición:

● Factica: cuando una norma hace presuposiciones falaces respecto de la realidad.

● Jurídica: cuando una norma hace presuposiciones incorrectas respecto de una presuposicion
jurídica incorrecta.

◆ Inconsistencia: para una situación, dos normas prevén soluciones diferentes. Puede ser:

● Total-total: las normas están en conflicto respecto al contenido total de las normas.

● Total-parcial: una de las normas queda totalmente comprendida en el

conflicto y la otra tiene un aporte aplicable sin conflicto.

● Parcial-parcial: cada norma tiene un campo de aplicación independiente y otro que se

encuentra en conflicto.

c) Formalismo y realismo.

El formalismo es considerado como una teoría de la interpretación jurídica, vinculada a la

dogmática jurídica de finales del siglo XVIII, perteneciente a los sistema jurídicos que poseen
un poder legislativo fuerte que en virtud del principio de la “plenitud hermética del
ordenamiento jurídico”, existen soluciones para todos los casos, siendo la ley la principal
fuente del derecho. Sostiene que el derecho es un sistema cerrado, constituido por una
compleja trama dentro de la cual están contenidas todas las soluciones. La tarea del
juez/intérprete consiste en deducir, utilizando la abstracción, la solución aplicable al caso en
cuestión.

La labor del juez es, entonces, descubrir el derecho sin poder reformularlo; aplicando una
especie de método lógico deductivo, en el que la premisa mayor es la norma, la menor, son los
hechos y la conclusión es la decisión a la cual arriba. No hay creación. El derecho es, para esta
teoría, un sistema de normas coherente, preciso y concreto.

El realismo, en cambio, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo,

por considerar que la tarea del juez en la administración de justicia era muy distinta, llegando
al extremo de negarle valor a las normas jurídicas de carácter general, ya que el único derecho
que ellos concebían era el creado por los jueces. Vinculado con los países en los que el poder
judicial es predominante.

Para este pensamiento, la única fuente del derecho reconocida son los precedentes. El juez
posee una activa tarea creadora de ese derecho. El derecho está formado por decisiones
jurídicas y la norma es, únicamente, la pauta de interpretación.

La cuestión de las lagunas en el derecho. Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von

Wright. Se denomina laguna del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente a un
caso concreto. Son casos o situaciones no previstas. Cuando un juez debe resolver un caso y
encuentra que no puede hacerlo, ya que no hay una ley que responda a este acto a juzgar,
aparece la laguna de la ley. Es por esto que decimos que es un espacio vacío en la juridicidad.

Hay diferentes posiciones:

Kelsen sostiene que no existen las lagunas y que el orden jurídico es un sistema cerrado,
hermético y forma un todo completo en el que nunca se pueden dar casos de auténticas
lagunas, sino pseudolagunas.

Llama lagunas lógicas a las que se presentan cuando al juez se le plantea un caso y va al orden
jurídico, lo revisa y no hay ninguna norma que pueda encuadrarse en su caso. Estas lagunas no
existen, ya que por regla general, lo que no está jurídicamente prohibido está permitido.

Hay también lagunas técnicas, que se dan cuando el legislador ha omitido dictar una norma
indispensable para la aplicación técnica de la ley, y tal laguna podría ser llenada por vía de
interpretación. Ésta es una laguna lógica que resulta de una divergencia entre el derecho
positivo y el deseado, o bien aquella indeterminación que resulta del hecho de que la norma es
solamente un marco. Según Kelsen esta laguna técnica no es una laguna sino una falta de
interpretación, y que ese vacío puede llenarse, justamente, interpretando la norma.

Dice también que existen lagunas admitidas por el legislador. El juez puede actuar como
legislador cuando considera las normas inoportunas por razones políticas-jurídicas.

Cossio sostiene que las lagunas no existen, ya que la esencia del juez es “fallar”, para él, no
puede haber lagunas porque hay jueces.

Von Wright cree que hay lagunas y sostiene dos principios de acuerdo al sentido permitido
(que es ambiguo): El sentido débil, en el que las permisiones no son contempladas dentro del
orden jurídico, y el sentido fuerte, en el cual las permisiones están establecidas por normas ya
expresadas.

BOLILLA 10: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

A) Interpretar es poder desentrañar la significación de alguna cosa.

Concepción: es el punto de vista previo, el punto de partida del intérprete que según la
concepción va ser el método.

Método: conjunto de procedimientos y actos sistematizados tendientes a la obtención de

un fin.

Smith considera que en el derecho se entiende por métodos de interpretación, al proceso

discursivo mediante el cual se aprehende (o se encuentra) el sentido de las normas
jurídicas o el de los actos humanos regulados por esta.

Cossio: desde la teoría del conocimiento, lo importante no es el objeto que vamos a

conocer sino el punto de vista intelectual mediante el cual el objeto es abordado. Ese
punto de vista es pre-temático porque implica una actitud gnoseológica para adquirir el
 conocimiento y a-apriorística porque el conocimiento no se constituye por el acto directo
de toma de conciencia del objeto. a-posteriori.

Concepciones interpretativas: son previas a los métodos interpretativos, porque cada

método ha sido formulado presuponiendo pre-temáticamente que es la interpretación de
la ley, es decir, el método quiere enseñarles cómo interpretar a la ley.

Estas se clasifican en intelectualistas y voluntaristas.

Concepciones intelectualistas: el intérprete realiza en el momento de conocer el

significado de la ley un acto intelectual y su tarea culmina en ese acto de conocimiento. La
interpretación de la ley se ajusta al conocimiento intelectual de la misma.

Estas se subdividen en:

· Empirismo: fundamenta su tarea en la eliminación de conceptos, significados,

pensamientos a favor de la experiencia, reduciendo las significaciones
expresadas en la ley a hechos empíricos o reales. Estas se subdividen en:

§ Ingenuo: este, se toma el problema del conocimiento sin ninguna

clase de análisis gnoseológico. (ocurre con el método gramatical).

Histórico o psicológico: busca la voluntad del legislador, y no es la

voluntad sino la intención lo que se debe tener en cuenta. (escuela
de la exégesis)

· Racionalismo: sacrifica los hechos de la experiencia favoreciendo al

pensamiento.

Racionalismo lógico: trata de desarrollarse simplemente con operaciones

de lógica formal. (método dogmático).

§ Racionalismo eidético: busca la esencia en relaciones jurídicas (método

fenomenológico).

Racionalismo metafísico: surge con el método de la libre investigación

científica de Geny, que trata de no quedar atrapado en la experiencia.

Para Cossío, tanto el empirismo como el racionalismo se caracterizan porque quieren resolver
el problema con el recurso exclusivo de la inteligencia del hombre.

Concepción voluntarista: al acto lógico-formal se le suma un acto de voluntad, completa a la

concepción intelectualista con la voluntad de quien interpreta. El acto de conocimiento no se
agota en sí mismo, sino que se manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear una
norma por determinado procedimiento cuando se interpreta otra. Se dividen en:
 · Amorfo: propiciado por la Escuela del derecho libre, la actividad interpretativa
del juez no se halla sujeta a ninguna forma lógica-normativa a-priori, ya que el
juez debe sustituir con su propia decisión los vacíos normativos del legislador.

· Estructurado: se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del

intérprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que
establece un margen de posibilidades entre las cuales el intérprete puede
elegir, pero de las cuales no se puede apartar. Ubicado en la teoría pura del
derecho de Kelsen.

B) METODOS DE INTERPRETACION:

· Método gramatical: remonta a los siglos XII a XIV, desarrollado por los
glosadores y continuado por los comentaristas. El intérprete del derecho debía
atenerse a lo que decía la ley. Cuando el texto era dudoso, se reemplaza la
palabra por un sinónimo, también se recurre a la etimología buscando el
origen de la palabra. El texto paralelo por excelencia era la biblia.

· Método exegético: luego de la sanción del Código napoleónico, los juristas

empiezan estudiar y a exponer el código. Se recurrió al texto de la ley, no
dejando posibilidad para que el juez interpretara la misma. En caso de duda, se
debe recurrir a la intención presunta del legislador. La ley es la única fuente
del derecho válida para las decisiones judiciales.

· Método dogmático: recurre al texto de la ley, y si hace falta, a la intención del

legislador cuando no existe una norma aplicable al caso.

Tiene 4 elementos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

ESQUEMA DE LA INTERPRETACIÓN.

Ingenuo: método gramatical.

Concepción intelectualista: Empirismo: Histórico o psicológico: método exegético.

Racionalismo: Lógico: método dogmático.

Eidético: método fenomenológico.

Metafísico: escuela libre del derecho

Concepción voluntarista: Amorfo:

Estructurado: teoría pura del derecho.

BOLILLA XII – El derecho y los valores: introducción a la axiología jurídica.

a) Derecho y Moral.

La moral se diferencia del derecho ya que sus sanciones no pueden imponerse en forma
coactiva; sus principios obligan al individuo pero no tienen sanción.

El primero en separar el derecho de la moral fue kant, que siguió el camino despejado por
tomasio, donde la moral solo puede regular el obrar del fuero interno, mientras que el
derecho, lo externo.

Desde el punto de vista de la moral, la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta, es decir,
se realiza un juicio de valor de carácter subjetivo, ya que no se funda en una norma. En cambio
el derecho hace juicios de hecho con carácter objetivo, dado que se refieren a los hechos por
los cuales la norma ha sido creada. Así establece cuando un hecho es lícito o ilícito.

Otra cuestión relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores
“éticos”, se realizan en la faz interna, los “jurídicos”, en la faz externa, en la comunidad toda,
en la faz intersubjetiva.

Otra cuestión es cuáles son los valores jurídicos y cuántos son. Cossio va a considerar que son
siete, otros van a incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien común.Los iusnaturalistas
hacen coincidir los valores positivos con los principios sustentados por el derecho natural.

Kant produce una diferenciación entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para
Hart el derecho tiene que tener un mínimo de contenido moral.

Las normas morales presentan ciertas características: interioridad, se focaliza en la conciencia;

autonomía, existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues él
mismo se autorregula la conducta y es incoercible, debido a que el plano del deber interno es
facultativo (no es obligatorio).

Las normas jurídicas son exteriores, parten de la comunidad en su conjunto; son heterónomas,
se rigen por imperativos fuera de la voluntad; es coercible, existe sanción en caso de reunirse
todos los requisitos formales.

Ética deriva del griego “ethos”, cuyo significado es costumbre. Surge como una doctrina de las
costumbres en Grecia. Los romanos lo asimilaron a la moral. En un sentido amplio el vocablo
alude a los actos humanos, a sus objetivaciones y a las normas referibles a los dos órdenes de
conducta fundamentales en la vida plenaria del hombre: el derecho y la moral. En un sentido
restringido, solo menta a la moral.

Los griegos comenzaron a indagar sobre qué era lo que motivaba al hombre a actuar de
determinada manera. Los sofistas consideraban que la autodeterminación ética quedaba
librada a criterios subjetivos de los individuos. Para Sócrates era moral todo acto voluntario
tendiente necesariamente al bien. Aristóteles indago acerca de la virtud y fue quien posibilitó
el inicio de la ética como disciplina.

La virtud era entendida como el determinado modo de ser una cosa, es un hábito, una
cualidad que depende de nuestra voluntad y está regulada por la razón.

Derecho y Justicia.

Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habrá siempre una distancia entre
los “justo instruido” y lo “justo pretendido”. Una concepción dinámica de la vida social nos
revela las cambiantes circunstancias que van exigiendo sucesivas modificaciones de sentido en
la cadena interpretativa de sus textos.

Elisa Smith considera que el orden jurídico es justo cuando el sentido de valioso que sus
normas confieren a la conducta social, coincide con una concepción axiológica más o menos
unificada por el sentido de la mayoría.

La justicia y su idea aparece antes que el derecho, para hablar de virtudes. En Grecia surgieron
las primeras expresiones de justicia, donde los pitagóricos la plantearon como igualdad. Platón
creía que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia tanto al individuo como al
Estado. Se caracteriza por estar constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes,
filósofos o maestros, poseen la virtud de la sabiduría; los guerreros o guardianes de la polis, la
virtud de la fortaleza y los artesanos y agricultores, que proveen todo lo necesario para la
subsistencia. La justicia engloba todas estas virtudes. En el individuo, comprende tres partes,
una racional que pertenece a la virtud de la sabiduría, otra de los impulsos está reglada por la
valentía y un tercer elemento que es la sed de los apetitos sensoriales, como las pasiones.

Para Aristóteles la justicia era una virtud total y perfecta. La clasifica la justicia en distributiva,
de acuerdo a los méritos de cada uno, geométrica, que se puede entender como el premio
adecuado a los actos y sinalagmática, aquella que tiene en cuenta la concepción Pitagórica de
proporcionalidad aritmética, pues no tiene en mira, como la justicia distributiva, los actos de
las personas y sus merecimientos, sino las consecuencias del obrar humano.

Ulpiano decía que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo,
este mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho:
vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo.

Santo Tomás de Aquino, retoma las ideas de Aristóteles y Ulpiano. Basándose en Aristóteles
expresa que la Justicia es el hábito según el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad,
da a cada uno su derecho. La clasifica en distributiva, la relación entre el Estado y el individuo,
que establece un relación proporcional en el reparto de las cargas y los beneficios sociales
entre los individuos; la justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en última
instancia al bien supremo que el común, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo.
Grocio dice que existen principios de Justicia universalmente válidos elaborados por la razón,
estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la
existencia de Dios.

Kant expresa que la justicia es concebida como un límite ideal, determinado por leyes
universales, entre la libertad de todos y la de cada uno, que es establecida por la razón.

Kelsen sostenía que la justicia es un ideal irracional, siendo una cualidad posible pero no
necesaria, para un ordenamiento social. Un sistema de valores real resulta de las influencias
mutuas entre individuos de un mismo grupo.

Con Cossio la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante,
para ser presentada como un valor específico de conducta bilateral, esencialmente ligado a
todos y cada uno de los restantes valores de bilateralidad, (poder, paz, orden, seguridad,
cooperación y solidaridad). Los valores son siete, incluida la justicia, con su doble significación
de justicia totalizadora o de equilibrio (platónica), y de justicia racional (aristotélica); el orden,
y la seguridad, valores de la coexistencia como circunstancia; el poder y la paz, valores de la
coexistencia en cuanto a personas; y la cooperación y la solidaridad, valores de coexistencia en
cuanto a la sociedad. De esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad,
valores más débiles pero más dignos, ya que es difícil que se mantengan incólumes y es por
ello que surgen los valores fundados, como la cooperación, el orden y el poder, que funcionan
para fortalecer a los fundantes, cuando estos entran en crisis. Para Cossio la justicia es el valor
que se relaciona con los demás valores y es considerada como creación de igualaciones en
libertad.

Axiología: Concepto. Evolución de la teoría de los valores.

Toda acción humana es posible de ser enjuiciada positiva o negativamente, desde la

perspectiva jurídica y desde los valores.

La Axiología es un vocablo de origen griego, axio significa valioso, estimable o digno y logia que
significa conocimiento, estudio, teoría.

La filosofía anterior al siglo XIX, (Grecia y la edad media) trataron los problemas éticos, es
decir, los relacionados con el bien y con el mal. Con el renacimiento, el hombre pasó a ser el
creador del conocimiento, abandonando las posiciones cosmológicas y teleologicas. Estos
filósofos no repararon en desarrollar una teoría de los valores, se ocuparon de la problemática
del bien y de los bienes que de él derivaban. Los bienes equivalen a las cosas valiosas.

Este concepto al perdurar en el tiempo desembocó en la denominada filosofía de los valores a

fines del siglo XIX. Con el ocaso de la metafísica medieval y su reemplazo por el humanismo, se
produce una “transmutación de los valores”, dejando de existir la escala jerárquica teleológica.

En la última mitad del siglo XIX se comienza a constituir esta disciplina, advirtiéndose la
existencia de dos mundos, el de la naturaleza y el de la cultura.
Los valores son entes frente a los cuales el ser humano no puede ser indiferente, generan
adhesión o rechazo. El término ha sido utilizado para calificar a la moral.

La polaridad es una de las características de los valores, EJ: belleza fealdad, bueno malo.

Otra característica es la jerárquica, revelada por la preferibilidad, mediante la cual unos valores
tienen mayor o menor relevancia respecto de otros.

Brentano concebía al valor relacionado con los estados anímicos del sujeto en su relación con
las cosas y las conductas, tendiente a inclinarse hacia el subjetivismo.

Nietzsche, ferviente crítico de la moral cristiana, en donde el miedo a Dios tiranizaba a los
hombres, concebía que esos valores eran contrarios a la vida. La vida como valor supremo no
podía seguir siendo objeto de dominación de la moral. Tenía que convertir a ese hombre en
otro, debía inventar nuevos valores. No creía en valores absolutos y objetivos, por ser la vida el
principal valor que se manifiesta en la libertad y en la voluntad de poder. Es valioso todo lo que
afirma y favorece la vida y desvalioso todo lo que la degrada.

El subjetivismo afirmaba que los valores eran consecuencia de estimaciones subjetivas de los
hombres individualmente considerados y las estimaciones sociales que por medio de la
conciencia colectiva todo pueblo se da su propia tabla de valores, en un tiempo y espacio.

Para el subjetivismo, los valores existen, poseen sentido y son válidos en la medida en que los
sujetos valoran. Para el objetivismo, los valores son objetivos, con prescindencia del sujeto o
de la conciencia valorativa.

Hartmann considera que los valores mismos son objetivos y absolutos; lleva a cabo una escala
de valores: 1) valores de bienes, como los de utilidad y medio; 2) valores de placer, aquello
agradable; 3) valores vitales, unidos a la vida; 4) valores morales, en referencia a lo bueno; 5)
valores estéticos, belleza y 6) valores de conocimiento a la verdad.

Distintos niveles de tratamiento del problema ético: metaética o ética analítica, ética
normativa y ética sociológica.

Toda acción humana es susceptible de ser enjuiciada por otros. Con respecto a la
fundamentación filosófica de los juicios de valor se ha sostenido que desde el análisis de una
jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento. Pero se debe tratar de solucionar
algunos problemas que han sido abordados por:

Metaética o ética analitica: interroga a cerca de cuales son las razones que pueden justificar la
validez de un juicio de valor, cómo podemos demostrar su verdad o falsedad, se detiene en la
significación ética de las palabras o frases que se usan, en la problemática que genera el
lenguaje en su aspecto pragmático cuando se lo vincula con los valores.

Ética normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas,
las instituciones jurídicas o las acciones humanas y en tal caso, cuáles son los principios
aplicables y bajo qué criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es
valioso o desvalioso éticamente en el plano jurídico. No le interesa la significación que oculta
un término ético, sino la justificación de los mismos.

Ética sociológica: centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relación con los

valores, estudia cómo se valora socialmente en una situación tempo espacial determinada,
cuales son los estándares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con
respecto a una sentencia o a una ley, se centra en el análisis de la enunciación de los juicios de
valor expresados socialmente. Su tarea es describir los juicios de valor expresados socialmente.

b) Metaética. Cognoscitivismo y no cognoscitivismo. Posiciones naturalistas y no

naturalistas. Objetivismo y subjetivismo.

Ante la pregunta si los juicios de valor pueden ser analizados buscando su significación y
tratando de demostrar el carácter lógico de los mismos, la metaética se dividió en dos
posturas:

Las posturas cognoscitivas o descriptivistas: se plantean si los juicios de valor, en cuanto a

enunciados que cumplen una función descriptiva de un sector de la realidad empírica, poseen
significado cognoscitivo y por lo tanto, es válido, lógica o racionalmente, aseverar que poseen
valor veritativo.

Existe una discrepancia sobre cuáles son los fenómenos empíricos que son susceptibles de ser
enjuiciados moralmente y cuales son los procedimientos para alcanzar la verdad o falsedad de
dichos juicios. Surgen así dos corrientes: la naturalista y la no naturalista.

El naturalismo es una tendencia que indaga acerca de las propiedades fácticas de los objetos.
Los naturalistas subjetivistas aseguran que el sustrato real sobre el que recaen los juicios de
valor designan actitudes o sentimientos que los individuos o un grupo social manifiestan.

Esta postura fue criticada por no permitir verdaderos desacuerdos éticos, pues cuando dos
individuos que emiten juicios de valor contradictorios entre sí sobre un mismo hecho,
simplemente expresan emociones o sentimientos que le suscitan esa realidad y, aunque
contradictorios, son autobiográficos.

Para enmendar dicha crítica la teoría subjetivista naturalista se reformuló al expresar que los
juicios de valor no son subjetivos en el sentido de vincularlos a un individuo, sino que expresan
los sentimientos de un grupo social y por lo tanto los sentimientos opuestos serían
desacuerdos éticos genuinos, verificables por vía de la experiencia.

La teoría objetivista, surge al descartar los sentimientos que se generan con la enunciación de
los juicios de valor sobre la realidad, pues ella es pasible de constatación empírica. Se ubica
dentro de esta postura al utilitarismo, al sostener que toda acción humana siempre tiende al
aumento de la felicidad.

El no naturalismo propone que los juicios de valor no pueden contrastarse con la realidad,
pues los hechos descritos son entidades no naturales. Los términos éticos son indefinibles, no
siendo posible representar su significado con palabras no éticas, EJ: bueno no se puede definir
con otra palabra que no tenga carga ética.

Diferenciándose de la postura descriptivista no naturalista objetivista, surge la postura

subjetiva referente al mandato divino, por el cual se entiende que todo lo bueno es ordenado
por Dios, y lo malo, lo que Él establece como prohibido.

La postura no cognoscitivista o no descriptivista: considera que el discurso moral no puede

quedarse en el aspecto cognoscitivo de los términos éticos, afirman que los juicios morales
carecen de valor veritativo.

Incluida en ella se encuentra el emotivismo ético, sustentado por Stevenson, quien sostiene
que en la dinámica del discurso moral el emisor de los juicios de valor tiende a provocar
actitudes en el receptor con la finalidad de generar emociones que lo impulsen a la acción.

El magnetismo es la segunda característica de este tipo de discurso, ya que tienden a generar

una acción influyendo en el comportamiento del receptor, partiendo de las emociones
expresadas por el emisor, su finalidad no es describir.

La tercera característica reside en que en los juicios de valor la utilización de los métodos de
constatación empírica no alcanza, pues las razones no bastan para resolver desacuerdos de
actitud, ellas sirven solamente para el desacuerdo de creencias.

Dentro de la dimensión práctica del discurso surge la posición prescriptivista de Hare, para
quien los términos que se refieren a valores tienen una doble dimensión, por una parte
descriptiva, tiene en cuenta las propiedades reales de los objetos a que se refiere el discurso
moral. La segunda cuestión es la prescriptiva, la función de un juicio valorativo es influenciar la
conducta y no conferir pertenencias a los objetos.

El emotivismo se queda simplemente en los sentimientos y emociones que se generan desde

el discurso moral, mientras que el prescriptivismo se focaliza en la pragmática discursiva, en lo
que uno puede hacer con las palabras.

c) Ética normativa. Posiciones teleológicas: utilitarismo, tomisismo. Posiciones

deontológicas: ética Kantiana y posición de Rawls.

La ética normativa, prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar
pautas o criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o
los actos humanos. Se divide en posiciones teleológicas o deontológicas.

Las posiciones teleológicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad que
las acciones persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo
moralmente correcto. No importa cómo son esas acciones, siempre que sirvan para fines
valiosos. Dentro de estas posiciones entran el utilitarismo y el tomismo.

El utilitarismo es la posición que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como
Bentham, Mill, entre los siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda
acción en sí misma, no es ni buena ni mala sino en relación a las metas conseguidas. Se
realizan varias clasificaciones, como en utilitarismo egoísta (un individuo) o universalista
(todos); hedonista o idealista, sea por favorecer las tendencias placenteras o se refieren al
conocimiento de los objetos. El utilitarismo de actos que tiene en cuenta las derivaciones de
las acciones de cada individuo, para considerarlas buenas moralmente, analizando si se
produjo un aumento o un descenso de la felicidad general, entendida como bienestar. El
utilitarismo de reglas estima que para poderse aplicar el principio utilitarista de la mayor
felicidad, se deben respetar ciertas reglas, que van a juzgar a los actos como buenos o malos, y
ese conjunto de reglas morales pueden ser positivas o ideales. El utilitarismo positivo, que
tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que prescribe disminuir el sufrimiento. El
utilitarismo clásico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y
satisfacciones. El utilitarismo promedio es el que se caracteriza por tomar el principio de la
felicidad general y se la divide por la cantidad de personas que habitan en un territorio.

El tomismo es la postura sustentada por Santo Tomás de Aquino, con su idea de la perfección
del hombre. Lo moralmente obligatorio o correcto está subordinado a la idea de bondad, que
es el fin del hombre, es decir, lograr la beatitud. Dios era suma bondad ya que había culminado
su potencialidad. El hombre debía perfeccionar sus potencialidades si pretendía estar en el
otro mundo.

Su misión en la vida era hacer el bien y evitar el mal. Concebía a la Justicia como un virtud que
en lo individual la consideraba como el hábito según el cual, alguno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada uno su derecho, y en lo social se vincula con el derecho natural, que tiene
cuatro leyes que lo constituyen:

La ley eterna: se caracteriza por ser la voluntad de Dios, el plano divino, la razón de Dios. El
único que la puede conocer es Dios y los santos, sólo es cognoscible por medio de un acto de
fe. Cuando el hombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la Ley
natural, que le posibilita la participación. El hombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad
y la libertad; la primera lo guía hacia el fin supremo, Dios, por medio del desarrollo de sus
potencialidades; la segunda, le permite distinguir el bien, del mal. La ley divina es la revelada,
la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales; fue dada a Moisés para
indicarle cuáles eran los preceptos morales que debía cumplir en la búsqueda de los fines
sobrenaturales. Se establece para prevalecer sobre las dudas. La ley humana positiva, para ser
considerada como ley tiene que ser congruente con la ley natural. Va a ser considerada
derecho en la medida que sea justa, que exprese la recta razón de Dios.

Las posiciones deontológicas no priorizan el fin sino los medios, y por lo tanto, lo moralmente
correcto por sobre lo moralmente bueno.

Kant plantea lo que se conoce como ética Kantiana diciendo que un acto valioso es aquel que
cumple con el deber, no le importa la bondad del acto, de ciertas características que deben de
existir en la moralidad y sus principios. Deben ser autónomos, no deben haber sido dictados
por uno mismo en forma categórica, pues no debe seguir los deseos o inclinaciones humanas.
Para Kant el hombre es un fin en sí mismo.
La posición de Rawls parte de lo que denomina “posición originaria”, según la cual los hombres
en una reunión originaria, al estar tapados por el “velo de la ignorancia”, querían establecer los
principios de justicia que los iban a reglar.

En ella no tenían conciencia de sus condiciones tanto a nivel particular como social. Ese velo no
les impide conocer leyes generales de orden social. Debían deliberar y decidir los principios de
justicia que iban a regir la vida humana en sociedad. Toman un compromiso ineludible que es
cumplir con los principios que han logrado estipular luego de las transacciones. Estos debían
reunir ciertas características: ser generales, universales, públicos, completos y finales. Al
momento de las transacciones, cada individuo tiene la posibilidad de proponer un principio,
para ser sometido a votación, pero una vez que se llevó a cabo la votación, esos principios no
van a ser otra cosa que un sub-principio de los siguientes:

Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al sistema más extenso de
libertades básicas (conciencia, palabra, voto, etc.).

Segundo Principio: las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal
que ellas satisfagan estas dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que se
encuentran en la situación social menos aventajada (el llamado principio de diferencia); b)
ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una
equitativa igualdad de oportunidades.

Rawls sostenía que entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez que se eligieron esos
dos principios de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La siguiente
etapa consistirá en plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa
constitucional. En una tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social.
En una cuarta etapa, se da cuando los aplicadores del derecho en la administración de justicia,
consideran los casos particulares a la luz de los principios ya develados.