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BALOTARIO DESARROLLADO DERECHO

ADMINISTRATIVO SEGUNDA PARCIAL


LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Son aquellos poderes de acción atribuidos a la administración para la satisfacción de los
intereses generales y que le imponen una determinada sujeción jurídica para los
ciudadanos destinatarios de los actos, se clasifican en:

➢ Potestad reglamentaria. Distinta a la potestad normativa. Dota a la


administración para producir normas y colaborar en el proceso de creación de normas
incidiendo en el sistema de fuentes y que están por debajo de las normas legales.

➢ Potestad de planificación

➢ Potestad expropiatoria. Capacidad reconocida por el ordenamiento a la


administración para privar coactivamente de bienes, derechos e intereses con contenido
patrimonial siempre que esté justificado en causa de utilidad pública o interés social.

➢ Potestad tributaria. Capacidad para establecer , imponer, recaudar,


inspeccionar ingresos públicos de naturaleza tributaria como son los impuestos, tasas,
etc..

➢ Potestad sancionadora. Poder de acción otorgado por el ordenamiento a la


administración para tipificar conductas reprochables e imponer sanciones por la
comisión de conductas ilícitas.

➢ Potestad organizativa. Llamada también doméstica, reconocida por el


ordenamiento para organizar sus servicios y planificar su personal, todo ello con el fin
de satisfacer el interés general.
➢ Potestad ejecutiva. Ejecutividad. Capacidad reconocida por el ordenamiento
jurídico a la administración para crear, modificar, reformar, suprimir o extinguir
situaciones jurídicas de forma unilateral y con carácter obligatorio.

➢ Potestad ejecutoria o ejecutoriedad. Capacidad con la que el ordenamiento


jurídico faculta a la administración para imponer coactivamente un acto previamente
adoptado sin necesidad de intervención de los Tribunales de Justicia.

➢ Potestad de coacción. de investigación, deslinde y recuperación de oficio de


sus bienes, de revisión de oficio de los actos administrativos.

FUENTES Y SISTEMA JURÍDICO PERUANO

4.1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL


La noción de fuente del derecho nos remite al origen del derecho, a su proceso de
formación y a su expresión final.

CLASIFICACIÓN

a. FUENTES MATERIALES: Son los hechos del hombre o de la naturaleza que


inciden en la generación de normas jurídicas. Una fuente material del derecho puede
ser un desastre natural, una protesta social o un acuerdo político, para citar algunos
ejemplos. Estos hechos, de distinta naturaleza cada uno de ellos, han motivado que se

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ponga en movimiento el procedimiento de generación de la norma jurídica, tenemos
dos clases:

1. LA COSTUMBRE
Es sin duda la más antigua fuente material del derecho. Está constituida por actos que
se repiten en el tiempo de manera uniforme en circunstancias similares. La costumbre
es jurídica cuando reúne las siguientes características:
➢ Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social.
➢ Conciencia de su obligatoriedad por el grupo social.
➢ Repetición a lo largo del tiempo.

La importancia de la costumbre como fuente del derecho deriva no solamente de su


carácter histórico, sino de su aplicación continua en las relaciones cotidianas. Por
ejemplo, actualmente encuentra su expresión en materia de contratos cuando se hace
referencia a la buena fe o a la diligencia ordinaria de los contratantes. En qué consiste
la buena fe o la diligencia ordinaria dependerá de las costumbres predominantes en un
momento y en un lugar determinado. Asimismo, cabe destacar que en muchos casos
la costumbre deviene en ley cuando el Estado considera que debe tener carácter
general y que debe ser puesta en práctica con su respaldo y con una clara definición de
sus límites y de su forma de aplicación.
2. LA DOCTRINA
La doctrina está compuesta por las opiniones, criterios, teorías y explicaciones
aportadas al mundo del derecho a través de escritos, conferencias, clases o por
cualquier otro medio.

Mediante la doctrina se pretende sistematizar, formular críticas y establecer propuestas


sobre temas jurídicos.

Es una fuente sumamente útil para la aplicación del derecho, en tanto provee de
fundamentos para la interpretación de las normas o para la emisión de nuevas normas.
En ese sentido, lo que expresan los autores sobre un determinado tema jurídico puede
ser utilizado por el legislador para analizar un problema y luego emitir una norma.
Asimismo, el juez recurrirá a la doctrina para encontrar criterios de interpretación
aplicables al caso que debe resolver.

b. FUENTES FORMALES: Son los procedimientos a través de los cuales se


genera la norma jurídica, así como la forma como se manifiesta. Pueden ser de dos
clases:

1. LA LEY O LEGISLACIÓN
La ley, en tanto sea fuente formal del derecho, debe ser entendida en su sentido amplio
de legislación. Es decir, se trata del conjunto de normas legales emitidas por el Estado
a través de sus órganos competentes.

La ley es la principal fuente formal del derecho contemporáneo. Su importancia radica


en que el Estado emite continuamente normas legales a través de sus órganos, para
establecer deberes, derechos y regular todo tipo de conductas. En ese sentido, es el
Estado quien a través de su actividad normativa constituye y renueva continuamente el
derecho.

La legislación está constituida por normas de distinto tipo, emitidas por las entidades de
la administración pública según las competencias de cada una de elas. Un análisis más
detallado de estas normas lo veremos más adelante al analizar al sistema jurídico
peruano.

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2. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia está constituida por los fallos expedidos por los magistrados judiciales
o por funcionarios que integran tribunales administrativos, al momento de resolver los
procesos a su cargo.
El valor de fuente del derecho de estas decisiones está dado por la originalidad de la
interpretación que hace el magistrado o funcionario de lo que señala la ley. De este
modo, lo expresado a través de la legislación puede ser desarrollado en su aplicación a
casos concretos.

En su sentido estricto, el término jurisprudencia se refiere a las decisiones expedidas


por las máximas instancias, tales como la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional o
los Tribunales Administrativos. A través de estos fallos es posible establecer criterios de
interpretación que podrán ser aplicados a muchos otros casos similares. La
jurisprudencia puede ser dividida en dos clases:
a) Jurisprudencia en sentido estricto: La emitida por los tribunales de justicia.
b) Jurisprudencia administrativa: Aquella expedida por los tribunales
administrativos. Esta última, a diferencia de la anterior, no necesariamente es definitiva,
toda vez que puede ser impugnada ante el Poder Judicial.

4.2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


Distinguimos pues al Derecho Administrativo en cuanto rama del conocimiento y al
Derecho Administrativo como parte del orden jurídico positivo, como conjunto de normas
jurídicas. Así como al hablar del derecho civil podemos referirnos tanto al Código Civil y
leyes complementarias, como a la disciplina que estudia las normas y principios de ese
código y esas leyes, así también al hablar de Derecho Administrativo podemos pensar
tanto en el conjunto de normas y principios constitucionales y supraconstitucionales,
tratados, leyes administrativas y demás reglas que integran la normatividad positiva, el
régimen jurídico positivo de la función administrativa, como en la disciplina que los
estudia. Dado que el conjunto de normas y principios que integran el régimen jurídico
positivo del caso llega a nuestro conocimiento y valoración a través de su estudio y
análisis y que, por lo tanto, nuestro primer contacto cognoscitivo se realiza con la
disciplina que efectúa tal investigación, damos preferencia al concepto de rama del
conocimiento antes que al de conjunto de normas positivas.
El Derecho Administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o una
rama de la ciencia del derecho. No creemos convenientes, en consecuencia, las
definiciones que conceptúan al Derecho Administrativo como un “conjunto de normas y
de principios de derecho público,” pues hacen prevalecer el carácter normativo antes
que el aspecto cognoscitivo. Definir al Derecho Administrativo como rama del
conocimiento no significa que deje de usarse la segunda acepción como “conjunto de
normas positivas,” pues la noción de “derecho” recibe casi siempre esa doble
significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba efectuarse una
opción semántica.
Así como nadie definiría al derecho civil como “el conjunto del Código Civil y sus leyes
complementarias,” así tampoco es adecuado definir al Derecho Administrativo como un
“conjunto de normas y de principios de derecho público.”

4.2.1. FUENTES SUPRANACIONALES


La pregunta inmediata es ¿por qué supranacionalidad? ¿No es acaso la Constitución la
primera y más importante de las fuentes, la cúspide del ordenamiento jurídico? Es una
pregunta que se responde de a poco y satisfará solamente con el correr del tiempo. De
acuerdo con la Constitución, la sola aprobación de los tratados internacionales, de
acuerdo con el procedimiento que establece la misma Constitución, incorpora a éstos al

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derecho interno de la Nación.” Lo relativo a determinar si el contenido normativo del
tratado pasaba a ser, sin otro requisito que el de la aprobación por el Congreso,
legislación interna, había dado lugar a soluciones diversas según las particularidades
que presentara la convención e incluso la ley de aprobación. Cuando una ley ratifica un
tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a
seres humanos individuales (derechos humanos) carecía de asidero pretender que la
ratificación valía sólo frente a los demás Estados y no para los habitantes del país
respectivo; la ley de ratificación transforma a esas proposiciones en normas jurídicas
que también son internas. Pero es más, a partir de allí son ya derecho supranacional o
aun orden público internacional, cuyo ámbito de aplicación y contenido se va
extendiendo con el correr del tiempo y puede algún día llegar a cubrir el narcotráfico, el
crimen organizado, el lavado de dinero y la corrupción, delitos estos que se hallan
intervinculados según el preámbulo de la Convención Interamericana contra la
Corrupción. Es el ius cogens superveniens, in statu nascendi.
Nuestro país se halla sometido a dos grandes tipos de órdenes jurídicos
supranacionales, en razón de su exigibilidad:

A) JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL, INTERNACIONAL O


EXTRANJERA
Por un lado están los tratados que tienen un órgano judicial supranacional de aplicación,
como es el Pacto de San José de Costa Rica, o que sin tener órgano judicial tienen al
menos órganos de aplicación. En parecida situación se encuentran los tratados y
convenios que admiten expresamente la jurisdicción extranjera, como la Convención
Interamericana contra la Corrupción; el tratado contra la Tortura; los crímenes de lesa
humanidad.3 Lo mismo los casos sometidos a una jurisdicción extranjera que el país
decide transar.

B) SIN OTRA JURISDICCIÓN —PARA LOS INDIVIDUOS— QUE LA INTERNA


Un segundo grupo lo integran los demás tratados incorporados por el mismo texto a la
Constitución pero que carecen de tribunal supranacional, internacional o extranjero. Es
posible que con el correr del tiempo los tratados de integración tengan tales tribunales,
como ya ocurre en Europa, con lo cual podrán ser clasificados junto al de San José
como un derecho comunitario más efectivo por la existencia de tribunales de aplicación;
esos tribunales seguramente extenderán su competencia en el siglo XXI.

4.2.2. FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


El orden normativo administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía
respecto de otras ramas del Derecho. Por ello existen fuentes que son particulares a
este sistema y que deben ser aplicadas con preferencia a otras fuentes. Al momento de
resolver los temas de su competencia, las autoridades administrativas deben aplicar
estas fuentes y, en caso de existir vacíos o deficiencias en las fuentes, podrán recurrir
a los principios del procedimiento administrativo y, en su defecto, a otras fuentes
supletorias del Derecho Administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas
de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

Las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo son las siguientes:

a. FUENTES FORMALES
1. Las disposiciones constitucionales.
2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico
nacional.
3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.
4. Los decretos supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del
Estado.

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5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las
entidades de la administración pública, así como los de alcance institucional o
provenientes de los sistemas administrativos.
6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
7. Los principios del Derecho Administrativo y en general los del derecho que sean
compatible.
8. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten
disposiciones administrativas.
9. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o
consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance
general y debidamente publicadas.
10. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultades
expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas
administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.

b. FUENTES MATERIALES
La aplicación de las normas jurídicas a casos particulares requiere una actividad
interpretativa. Aun cuando lo definimos e identificamos algunas veces es materia de
debate, podemos concebirlos como las ideas o enunciados básicos o fundamentales
sobre los que se edifica el Derecho Administrativo, éstas son:
1. La doctrina.
2. La costumbre.

4.3. EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO


Las normas jurídicas no existen ni se aplican de manera aislada; por el contrario, se
encuentran relacionadas entre sí. Por ello, la aplicación del derecho requiere concebir
al conjunto de las normas jurídicas como un sistema jurídico, es decir como un conjunto
organizado y coherente. Bajo esta premisa, las normas jurídicas no deben
contraponerse o contradecirse entre sí. No obstante, es posible encontrar
ocasionalmente normas jurídicas que se encuentran en esa situación. En estos casos,
las reglas que rigen el sistema jurídico permitirán resolver los conflictos mediante la
aplicación de principios y de métodos de interpretación. Uno de los principales criterios
para organizar las normas legales es su jerarquía, es decir la relación de superioridad e
inferioridad en la que se encuentra una norma respecto de otra. Esta relación permite
establecer cuál de ellas debe prevalecer en caso de existir algún conflicto o
contradicción. Las normas legales son emitidas por entidades del Estado en tres planos
distintos: el gobierno nacional, el gobierno regional y el gobierno local. Cada uno de ellos
emite distintas normas que se organizan jerárquicamente, de modo que en caso de
existir conflictos entre ellas las normas de mayor jerarquía priman sobre las de rango
inferior.

A continuación analizaremos brevemente las principales normas del gobierno nacional,


colocándolas en niveles jerárquicos, de mayor a menor importancia:

a. La Constitución Política del Estado: Es la norma fundamental sobre la cual


descansa todo el sistema jurídico. En la Constitución se señalan las normas básicas que
rigen a la sociedad y los límites que el Estado y los particulares deben respetar en su
actuación. La Constitución trata diversas materias, entre las cuales podemos resaltar
las siguientes:

1. El Estado, su estructura y organización.


2. Los derechos fundamentales de las personas.
3. El régimen económico constitucional.

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b. La Ley y las normas con rango de ley: Se trata de normas expedidas en
ejercicio de la potestad legislativa del Estado. En principio esta potestad es ejercida
solamente por el Congreso de la República, sin embargo se admite que bajo distintas
circunstancias otros órganos del Estado puedan expedir normas del mismo nivel.

c. La Ley: El Congreso de la República es el Poder del Estado encargado de emitir


leyes. Estas normas son las de más alto nivel y se encuentran únicamente por debajo
de la Constitución. A través de ellas se puede normar sobre cualquier materia que se
considere de importancia.

d. Los Decretos Legislativos: Son normas expedidas por el Poder Ejecutivo en


virtud a una delegación de funciones del Congreso. La delegación se realiza mediante
una ley, por un período determinado y para que se legisle sobre temas específicos. El
fundamento de los decretos legislativos es agilizar la emisión de normas en caso que
se requiera la realización de reformas con rapidez y oportunidad.

e. Los Decretos de Urgencia: Son normas expedidas por el Presidente de la


República en situaciones extraordinarias. Sólo pueden tratar sobre materias
económicas o financieras, aun cuando no pueden contener normas tributarias. Se
emiten con cargo a dar cuenta al Congreso, quien los puede modificar o derogar.

f. Los Decretos-Leyes: Se trata de normas expedidas por gobiernos de facto


durante períodos en los cuales no ha funcionado el Poder Legislativo. En estas
circunstancias el gobernante asume de hecho funciones legislativas y emite estas
normas en lugar de las leyes.

g. Los Tratados: Los tratados son acuerdos del Perú con otros Estados o con
organismos internacionales. Forman parte del derecho nacional. De acuerdo a las
disposiciones de la Constitución, pueden tener distintos rangos:

❖ Tratados con rango constitucional: Son aquellos que afectan disposiciones


constitucionales, por lo que su aprobación requiere seguir el mismo procedimiento
aplicable para reformar la Constitución.

❖ Tratados con rango de ley: Son aquellos que requieren aprobación por el
Congreso de la República. Según lo establece la Constitución son los que versan sobre
derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional;
obligaciones financieras del Estado; los que crean, modifican o suprimen tributos; los
que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución.

❖ Tratados con rango de decreto supremo: Son todos aquellos que no requieren
ser aprobados por el Congreso de la República. Estos tratados pueden celebrarse o
ratificase mediante los decretos supremos que expide el Presidente de la República,
luego de lo cual debe darse cuenta al Congreso de la República.
h. Los Decretos Supremos: Son normas que emite el Presidente de la República.
Son las normas de más alto rango en el Poder Ejecutivo. Su contenido normalmente es
de carácter general, por ejemplo cuando se emplean para reglamentar leyes.

i. Otras normas del Poder Ejecutivo: El Poder Ejecutivo a través de sus diversas
instancias puede emitir distintas normas. Podemos mencionar las siguientes en orden
jerárquico: Resoluciones Supremas
❖ Resoluciones Ministeriales
❖ Resoluciones Vice Ministeriales

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❖ Resoluciones Directorales
❖ Otras resoluciones

j. Mención especial requieren las normas emitidas por distintas entidades de


la administración pública: Estas normas pueden tener diverso rango y su contenido
se relaciona con las competencias de cada entidad. Entre ellas podemos mencionar las
resoluciones expedidas por los organismos reguladores o por entidades públicas
descentralizadas.
En el plano de los Gobiernos Regionales también encontramos normas, organizadas
según la siguiente jerarquía:
❖ Ordenanzas Regionales expedidas por el Consejo Regional; Decretos
Regionales expedidos por la Presidencia Regional.
Por su parte, los Gobiernos Locales emiten las siguientes normas:
❖ Ordenanzas
❖ Decretos de Alcaldía

PRINCIPIOS Y RELACION CON OTRAS RAMAS

5.1. GENERALIDAD
El Derecho Administrativo es el conjunto de normas que regula la organización y la
actividad de la administración pública. Es una rama del derecho público referida al
funcionamiento de las distintas entidades del Estado y a sus relaciones con los
administrados. Uno de los temas más importantes que trata es el relativo a la prestación
de los servicios públicos, toda vez que la administración pública tiene como una de sus
funciones esenciales satisfacer las necesidades de la colectividad. Los principios del
Derecho Administrativo constituyen la base de esta rama del derecho. Son constantes
subyacentes en el ordenamiento jurídico que deben ser tenidas como guías para la
interpretación y aplicación de las normas del Derecho Administrativo, y deben ser
aplicados en caso de ausencia de norma legal.

Principios del Derecho Administrativo

a. Principio de Interés Público: El interés público predomina sobre el interés


particular. El fundamento de este principio está dado por el carácter solidario del Estado
peruano. En este marco, la actuación de la administración pública debe dirigirse hacia
la obtención del bien común.

b. Legalidad: Toda actuación del Estado y de las entidades que componen la


administración pública debe fundamentarse en las disposiciones legales. En ningún
caso la autoridad administrativa puede actuar de manera arbitraria y sin fundamento
legal.

c. Actuación de oficio: El Estado puede, por propia iniciativa, iniciar y desarrollar


procedimientos administrativos. Asimismo, debe continuar los procedimientos iniciados
por los administrados sin que sea necesario que ellos los activen.

d. Publicidad: Los administrados tienen derecho a acceder a la información


referida a los procedimientos en los que son parte.

e. Doble instancia: En todo procedimiento administrativo el interesado tiene


derecho a recurrir a una instancia superior a fin de que revise o revoque la resolución
emitida por la instancia inferior.

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f. Doble Vía: Las resoluciones emitidas por la administración pueden ser
impugnadas ante el Poder Judicial.

g. Presunción de Veracidad: Se presume que las afirmaciones de los


administrados se ajustan a la verdad, lo cual no excluye que puedan ser materia de
fiscalización.

h. Eliminación de exigencias y formalidades: El Estado debe eliminar los gastos


y formalidades innecesarios que puedan constituirse en un obstáculo para que el
administrado pueda hacer efectivos sus derechos frente a la administración o frente a
terceros.

i. Participación ciudadana en el control de los servicios públicos: Los


ciudadanos pueden, de manera individual o colectiva, remitir sus quejas o propuestas
en relación a la actuación de la administración y a sus procedimientos.

ARTÍCULO IV DEL TUO DE LA LEY 27444. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes
principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho
Administrativo:
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto
a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y
de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y
garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías
comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a
acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a
presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso
de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en
derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las
decisiones que los afecten.
La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del
Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en
cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio
el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten
convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando
creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines
públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido.
1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna
clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela
igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con
atención al interés general.
1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas
en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los
administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la
exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento,
siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento
administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los

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administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos
que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los
administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del
procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto
mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra
sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente
Ley.
Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal
que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.
1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su
actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando
actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros
formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a
las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer
prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos
formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos
importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni
causen indefensión a los administrados.
En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se
privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo
aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer
con la aplicación de este principio.
1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa
competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus
decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias
autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o
hayan acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada
a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son
propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio
que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a
ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés
público.
1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones
necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin
expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a
la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las
posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas
decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la
difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.
1.13. Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad
administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria;
es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que
se persigue cumplir.
1.14. Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecer
requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los
principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación
deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.
1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa
brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable
sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el
administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites,
duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

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Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas
legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los
antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito,
decida apartarse de ellos.
La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede
actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar
irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.
1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los
procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización
posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la
veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva
y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.
1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder.- La autoridad administrativa ejerce
única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las
normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso del
poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones
generales o en contra del interés general.
1.18. Principio de responsabilidad.- La autoridad administrativa está obligada a
responder por los daños ocasionados contra los administrados como consecuencia del
mal funcionamiento de la actividad administrativa, conforme lo establecido en la
presente ley. Las entidades y sus funcionarios o servidores asumen las consecuencias
de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
1.19. Principio de acceso permanente.- La autoridad administrativa está obligada a
facilitar información a los administrados que son parte en un procedimiento
administrativo tramitado ante ellas, para que en cualquier momento del referido
procedimiento puedan conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias
de los documentos contenidos en dicho procedimiento, sin perjuicio del derecho de
acceso a la información que se ejerce conforme a la ley de la materia.
2. Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver
las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento,
como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter
general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo.
La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo.

5.2. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS


RAMAS JURIDICAS
El Derecho Administrativo se relaciona con diversas ramas del derecho en tanto el
derecho norma el comportamiento humano en sociedad y el Estado tiene permanente
presencia en distintos aspectos de la vida social.
a. Derecho Constitucional: El Derecho Administrativo sostiene relaciones de
gran importancia con el Derecho Constitucional, en razón que la Constitución política
establece la estructura y organización del Estado. En ese sentido, encontraremos en la
Constitución Política a los principales organismos del Estado y sus funciones. Sobre
esta base, se estructura el resto de la administración pública. El Derecho Administrativo
en base al espíritu de las normas constitucionales establece normas para el
funcionamiento y desarrollo de cada una de las entidades de la administración pública.
Asimismo, diseña un marco legal aplicable a todas ellas. El Derecho Constitucional y el
Derecho Administrativo se influyen de manera constante y recíproca, pues en tanto en
la Constitución se encuentra diseñada la organización estatal, las reglas para el
funcionamiento de las entidades serán fijadas por el Derecho Administrativo, respetando
el marco constitucional.

b. Derecho Procesal: Se vincula con el Derecho Administrativo por cuanto la


administración ejecuta sus acciones y se relaciona con los administrados mediante
procedimientos. El procedimiento administrativo está regulado por la Ley Nº 27444 - Ley

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del Procedimiento Administrativo General-, norma que establece las reglas y principios
que lo rigen.
c. Derecho de Minería y de la Energía: Es un área del derecho que se desprende
del Derecho Administrativo. Está compuesta por las normas que regulan la actividad
minera y energética. Sin perder su autonomía, esta área del derecho mantiene una
relación con el Derecho Administrativo en tanto éste regula el funcionamiento de las
entidades del Estado a cargo de la regulación y control de la minería y energía y en
cuanto los procedimientos mediante los cuales la administración se relaciona con la
comunidad y con las empresas son de carácter administrativo.

d. Derecho ambiental: Es una joven rama del derecho que surge a partir de la
preocupación contemporánea por los perjuicios que la actividad humana causa al
ambiente y por su preservación para las generaciones presentes y futuras. El derecho
ambiental rápidamente ha crecido en contenido y en normas que regulan distintos
aspectos de la actividad humana en relación con su entorno. Sin embargo, no por ello
deja de contener una raíz de carácter administrativo, toda vez que gran parte de las
normas que lo componen se refieren a las obligaciones del Estado respecto del
ambiente y a las acciones que debe adoptar para su protección, restauración y
preservación.
Entre otras ramas que ayudan al desarrollo y aplicación del Derecho Administrativo.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

6.1. ASPECTOS GENERALES


El Acto Administrativo es la declaración de una entidad de la administración pública que,
en el marco de normas de derecho público, está destinada a producir efectos jurídicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
situación concreta. (Artículo 1º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General). El acto administrativo constituye una manifestación del poder
público que se exterioriza a través de alguna entidad de la administración pública. En
ese sentido, posee fuerza vinculante para la administración y para los administrados. Se
trata de una declaración de carácter unilateral de parte de la autoridad, para la cual no
es necesaria la voluntad concordante o discrepante del administrado. La participación
del administrado a través de una solicitud, por ejemplo, no constituye un elemento
determinante de la decisión, pues la autoridad adquiere convicción en base a distintos
elementos y expresa su declaración al margen de la acción y los deseos o intenciones
de los administrados.

Las declaraciones que sirven de base al acto administrativo pueden ser:

1. Declaraciones decisorias, si constituyen la expresión de una voluntad de la


administración que constituye su finalidad, como la emisión de una resolución
administrativa o el otorgamiento de una licencia.

2. Declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad certifica el conocimiento de


un hecho de relevancia jurídica (por ejemplo una notificación) o la aceptación de
declaraciones particulares de interés administrativo (por ejemplo la declaración en un
acta de nacimiento, inscripciones registrales o certificaciones).

3. Declaraciones de opinión, cuando valora y emite un juicio afirmativo o negativo


sobre un hecho comprobado administrativamente (Por ejemplo, la certificación
administrativa de antecedentes penales, de salud, etc.)

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Además de los actos administrativos, la administración pública puede realizar otros
actos que no tienen esa calidad. Son los siguientes:

❖ Actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer


funcionar sus propias actividades o servicios. En este supuesto, el acto carece de los
efectos propios del acto administrativo en relación con derechos, intereses u
obligaciones del administrado.

❖ Comportamientos y actividades materiales de las entidades. En este caso, la


conducta de la administración no constituye una declaración.

6.2. ACTO JURÍDICO Y ACTO ADMINISTRATIVO


La búsqueda de una sistematización adecuada del total de actividades regidas por el
Derecho Administrativo se torna fundamental en esta materia, porque no existe ningún
marco legal de referencia que permita utilizar clasificaciones o definiciones
preestablecidas. No existe una definición legal de función administrativa, ni tampoco de
acto administrativo; en el derecho civil, en cambio, al existir una definición legal del acto
jurídico, se hace en parte innecesaria esta problemática, pues al estar dado legalmente
un ordenamiento metodológico determinado, él se torna automáticamente de uso
convencional y constituye una base sencilla de trabajo, con prescindencia de que su
sistematización sea más o menos conveniente. Esa circunstancia ha tentado siempre a
más de un jurista enfrentado con los problemas del Derecho
Administrativo, sugiriéndole adoptar la clasificación y definición propia del acto jurídico
del derecho privado, sólo que trasladándola al derecho público. Esta ha sido, más de
una vez, la actitud de parte de la jurisprudencia; es también, casi intuitivamente, la que
adoptan los abogados no especializados en el Derecho Administrativo: ello se debe a
una formación muy detallada en derecho privado, producto de los programas de estudio
clásicos de las distintas universidades, y a una escasa formación en Derecho
Administrativo. Pero debe tenerse presente que esa tendencia, con todo de parecer fácil,
lleva a errores, porque lo que hay que sistematizar y explicar en Derecho Administrativo
(a través de la noción de acto administrativo) es muy distinto de lo que hay que
sistematizar en derecho civil (a través de la noción de acto jurídico); a ello debe
agregarse que el margen de aplicación del derecho civil a la administración pública es
cada vez más reducido en el mundo moderno, a punto tal que puede sostenerse que en
el presente el derecho civil no es aplicable, en principio, a ningún campo de la actividad
administrativa. Esta afirmación puede ser discutible, pero la tendencia es clara hacia la
restricción de la aplicación del derecho civil en el plano administrativo.
Fundamentalmente, la sistematización propia del derecho civil no explica ni ordena
ninguno de los grandes problemas que preocupan al Derecho Administrativo: no toma
en cuenta -como no puede ser de otro modo- la división de poderes y funciones, la
estructura de la administración pública, la naturaleza del órgano y su actividad, etc.; todo
esto debe analizarlo y sistematizarlo el Derecho Administrativo. El acto administrativo
como manifestación del ejercicio de la función administrativa, no se halla subjetivamente
en los órganos administrativos, sino objetivamente en el ejercicio de la función
administrativa. Adherimos pues al concepto de que acto administrativo es el dictado en
ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce.

6.2.1. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO


Antes de referirnos al acto administrativo, haremos una referencia conceptual, de lo que
es Acto Jurídico en si.
Son Actos Jurídicos las manifestaciones de voluntad unilateral y plurilateral de las
personas naturales y jurídicas, con el objeto de producir efectos de derecho. Además,
las expresión "Actos Administrativos", abarca a los hechos que aparecen tanto en el
derecho Público como en el derecho Privado, es decir, dependerá del área donde se
produzca.

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El Acto Jurídico es la expresión de la voluntad, emitida con la intención de crear,
modificar o extinguir derechos, se caracteriza por ser manifestación de voluntad de una
o más personas; diferenciándose de los hechos jurídicos propiamente tales por ser
productos de naturaleza, independientemente de la voluntad humana.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS


Los actos Jurídicos pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista:

A. SEGÚN SU NATURALEZA Y CONTENIDO

Acto – Regla
Creador de situaciones jurídicas generales caracterizadas por su impersonalidad,
objetividad y originadas en las normas que regulan el derecho público y el derecho
privado. Como por ejemploen el derecho publico: La Constitución, leyes, decretos,
reglamentos, ordenanzas municipales. En el derecho privado, los contratos de sociedad.
Acto Subjetivo
Creador de situaciones jurídicas individuales. Este acto subjetivo se traduce, en un
conjunto de derechos y deberes reconocidos a favor de un individuo o de un
determinado número de personas. Tales como los contratos administrativos, civiles,
mercantiles; en el orden fiscal: la liquidación de impuestos, la imposición de multas.

Acto – Condición
Aplicación de un individuo o una persona jurídica determinada, de una situación general
creada por la ley, pero bajo el cumplimiento previo o indispensable de condiciones
también establecidas por el legislador. Como por ejemplo: el otorgamiento de una
concesión de hidrocarburos, el nombramiento de un funcionario, la ley que autoriza la
adopción, o la venta de bienes de los menores de edad.

Acto - Sentencial
Manifestación de voluntad por la cual agentes públicos declaran con fuerza y verdad
legal un hecho, o una situación jurídica general o individual. Según Tomás Fernandez,
se trata de un acto jurisdiccional que emana de un órgano del Estado, y ordinariamente
los actos jurisdiccionales provienen de los tribunales que le dictan sentencias.

B. SEGÚN SU FORMA

Unilateral
Aquellos en los que intervienen una sola voluntad, como acontece en el caso de un
testamento o el nombramiento de los ministros del despacho.

Plurilaterales
En los cuales intervienen mas de una voluntad, las leyes los reglamentos y todos los
contratos de Derecho Administrativo. Los actos jurídicos plurilaterales pueden ser:
colectivos (la ley) y convencionales (contrato de compraventa). Según esta clasificación
orgánica, los actos jurídicos son públicos, porque provienen de los órganos del Estado,
como las leyes, los decretos, las resoluciones, las sentencias, las ordenanzas, y los que
generan en las entidades públicas.

Hechos y actos administrativos


Cualquiera que sea su forma, la actividad administrativa se traduce en hechos y actos
administrativos. Un hecho jurídico es un acontecimiento de la naturaleza o del hombre
que, sin proponérselo expresamente, produce efectos jurídicos, es decir, una
adquisición, modificación transferencia o extinción de derechos u obligaciones. Un acto
jurídico es, entre otros, el contrato de compraventa y el testamento. Hay hechos jurídicos
voluntarios que no tienen la intención de producir efectos jurídicos. Algunos de estos

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son hechos lícitos, como los cuasi - contratos, y otros son los ilícitos, como los delitos y
los cuasidelitos. El hecho administrativo consiste en la ejecución material de las
decisiones que constituyen actos administrativos, por ejemplo la demolición de un muro
o de una casa; ordenada por autoridad administrativa por alguna razón de interés
publico; el retiro de los obstáculos que se oponían al libre transito en una calle, etc.

6.2.2. DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO


Es la decisión general o especial de una autoridad administrativa, en el ejercicio de sus
propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes, e intereses, de las entidades
administrativas o de los particulares respecto de ellas" Rafael Bielsa. Para comprender
mejor el concepto, Lino Fernández dice: La expresión actos administrativos esta referida
a la actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales como es la
función administrativa, cuya manifestación de voluntad se traduce a través de un
conjunto de actos de administración, para alcanzar sus fines políticos jurídicos,
económicos y sociales. En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda clase
de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administración publica; y en el
sentido estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del Estado
para crear efectos jurídicos", particularmente esta ultima, de significación mas
restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del Derecho Administrativo.

6.3. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. El sujeto
Es el que produce o emite el acto administrativo, es siempre la administración publica,
a través de cualquiera de sus órganos. Este sujeto (órgano o autoridad) debe tener la
necesaria competencia (capacidad) para adoptar y ejecutar la decisión correspondiente.
Competencia es el conjunto de atribuciones, potestades, facultades y obligaciones que
un órgano puede y debe ejercer legítimamente, la competencia es conferida por la
Constitución y demás leyes, debe ser ejercida directa y exclusivamente. Todo acto
administrativo emana de un órgano de la administración publica, dependiente del
Estado, de un municipio u otra entidad publica. un reglamento de una ordenanza, etc.

2. Elementos objetivos Es el objeto, la causa y el fin:

Objeto: Es la materia o contenido del acto administrativo, es decir, la sustancia de que


se ocupa este. El objeto debe ser cierto, licito y real, es decir identificable, verificable y
conforme a la ley. El objeto comprende, las materias que necesariamente forman parte
del acto y sirven para individualizarlo. En cuanto a sus requisitos, el objeto debe ser
licito, cierto, posible y determinado. El objeto no debe ser prohibido por orden normativo.

Causa: Es el motivo particular que impulsa a la administración a emitir un acto


administrativo, que determina la finalidad que es siempre de interés público, por que
tiende a la satisfacción de necesidades sociales que son requerimientos mas o menos
urgentes de una comunidad determinada. Todo acto administrativo, necesariamente
debe responder a un

Fin: determinado, ya sea, de interés general y también a aquellos intereses a los que
específicamente cada decisión debe estar dirigida.

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3. Elementos Formales
Concierne a las formas que revisten los actos administrativos, que deben ser escritos,
motivados, firmados, por la autoridad que los emite, consignar el nombre del o de los
destinatarios, etc.

Forma: Es un elemento de la legalidad externo o formal del acto administrativo. El


procedimiento constitutivo del acto administrativo es el conjunto de tramites requisitos y
modalidades para la elaboración del mismo, la forma complementaria son los tramites
posteriores a la declaración o decisión de la autoridad administrativa.

Motivación: Son las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifica
la existencia del acto administrativo, o sea, constituyen los fundamentos que amerizan
su emisión.

Eficacia: Los actos administrativos deben cumplir siento requisito esenciales para surtir
efectos. Estos requisitos esenciales son:

La Publicación y la notificación de los interesados: La publicación es aplicable a


los reglamentos mientras que la notificación lo es a los actos administrativos.

El acto que no ha sido notificado no produce efectos jurídicos inmediatos. Por lo tanto
la notificación es elemento del acto, forma parte de el.

6.4. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

a) Es una declaración de cualquier entidades pública. El acto administrativo es


el resultado jurídico de un proceso de exteriorización intelectual que emanado de
cualquiera de los órganos de las entidades, que al constituir una manifestación del poder
público (conlleva fuerza vinculante) por imperio del derecho. Comúnmente se le reduce
a la manifestación de voluntad administrativa, que es sólo la declaración que tiene un
objetivo querido por la administración, sin embargo, también, son actos administrativos
las certificaciones, inscripciones, constancias, etc. Con acierto DROMI afirma: que la
doctrina considera que las declaraciones que sirven de base al acto administrativo
pueden ser:

1. Decisorias
Cuando contienen un deseo o querer de la administración que constituye su finalidad
(Ejm. resolución administrativa, acotación tributaria, otorgamiento de licencia).

2. Conocimiento
Cuando certifican el conocimiento de un hecho de relevancia jurídica (Ejm. partidas de
nacimiento, inscripciones registrales).

3. Opinión.
Cuando valora y emite un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho (Ejm. certificados
de buena conducta, de salud, etc.).

b) La actividad administrativa productora de efectos jurídicos externos. Se


caracteriza por dirigirse hacia fuera de la organización administrativa que la emita. Hacia
los ciudadanos, otras entidades, las autoridades administrativas respecto de sus
derechos como agente público, otros órganos, cuando actúan como administrados o
cuando posean carácter general.

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c) Recae en derechos, intereses y obligaciones de los administrados. La
calidad de acto administrativo queda reservada para aquellas decisiones que por si
mismas generan efectos Jurídicos para los terceros, en sus derechos, intereses u
obligaciones. El sujeto pasivo o administrado viene a ser calificado porque sobre sus
intereses o derechos de relevancia pública recae el efecto del acto, y van a verse
alterados -sea a favor o en contra-.

d) En una situación concreta. Característica del acto administrativo es que los


efectos subjetivos que produce son concretos, de alcance individual, lo que los
diferencia de los actos reglamentarios.

e) En el marco del Derecho público. La actuación pública que califica como acto
administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o lo que es lo
mismo realizada en ejercicio de la función administrativa. No se trata de calificar al acto,
por el órgano que es su autor, sino por la potestad pública que a través de ella se ejerce.
Excluye de la posibilidad de calificar como acto administrativo las actuaciones de las
entidades, que bajo marco legal especifico y habilitante, se sujetan al derecho común,
ejemplo contrato de estabilidad jurídica con un particular, o se somete a arbitraje.

f) Puede tener efectos individualizados o individualizables. Un acto


administrativo; puede tener efecto individualizado o individualizable al momento de su
dación, pues lo importante es que al momento de su ejecución, ya esté individualizado
perfectamente. Existen otras actuaciones públicas distintas, como son el reglamento
administrativo.

6.5. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES


En materia de entes no estatales la primera y gran controversia es si ejercen o no función
administrativa a la que alcancen los principios del Derecho Administrativo. Esa cuestión
también se resuelve en otro encuadre terminológico: los actos, aún privados, de
personas privadas que ejercen poder, tienen en el ámbito del derecho privado y por
tribunales comunes las mismas limitaciones de respetar la audiencia previa, el debido
proceso, la razonabilidad, proporcionalidad, no discriminación, etc. Son estos, así,
principios generales del derecho tanto público como privado. Como derivación puntual
de este tema algunos autores no admiten que un acto administrativo sea emitido por
una entidad no estatal, pero pareciera que ello ocurre precisamente por su propia
concepción de acto administrativo, que hacen incluir dentro de ese vocablo también al
contrato administrativo. Con lo cual es a veces difícil saber si la discrepancia se produce
respecto a algunos de los puntos que enunciamos a continuación:
a) Si pueden ejercer función administrativa: la jurisprudencia nacional es clara y
uniforme en sentido afirmativo, en los casos que la legislación les atribuye potestad
pública a personas no estatales, sean públicas o privadas.

b) Si las personas no estatales pueden celebrar contratos administrativos con sus


proveedores. La respuesta es en general negativa, pero hay excepciones. A su vez, los
concesionarios de servicios públicos deben celebrar licitación pública para permitir el
control de la razonabilidad de sus costos para determinar la tarifa, no contratar con su
propio grupo económico, etc. También puede haber contratos administrativos entre
vecinos y un contratista de obra pública.

c) Un tercer interrogante es si pueden dictar actos administrativos unilaterales e


individuales: la respuesta afirmativa es clara.

d) En cuanto a si tienen potestad reglamentaria, los concesionarios carecen de esa


atribución, pues ello le compete solamente los entes reguladores previstos en la

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Constitución, dentro del marco regulador que establezca el Congreso, respecto del cual
no existe ninguna pretendida “reserva de la administración.” En cambio, los colegios
profesionales tienen potestad reglamentaria en cuanto a las normas de ética profesional;
pero no creemos que a tales reglamentos se le aplique la construcción propia de los
reglamentos de la administración.
Finalmente, no debe olvidarse que la tendencia actual en el mundo se inclina en forma
creciente por el otorgamiento de facultades o prerrogativas de poder público a órganos
o entidades no estrictamente administrativas (el fenómeno de las personas jurídicas
públicas no estatales), lo que hace suponer que de afirmarse esa tendencia también
puede incrementar correlativamente el número y la variedad de actos administrativos
que pueden presentarse. Como se advierte, en modo alguno puede sentarse en forma
absolutamente categórica el principio de que el acto administrativo debe provenir de
órganos estatales.

6.6. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA: Los actos que se agotan en el ámbito


interno de la propia Administración, son actos del poder público, pero que por su alcance
no requieren ser recubiertos de las garantías, y recelos de la externa. Como tal, se
orientan exclusivamente a la búsqueda de la eficacia de los resultados de la gestión
pública.

6.7. LOS COMPORTAMIENTOS MATERIALES: (hechos administrativos subjetivos)


Los comportamientos materiales o simplemente hechos administrativos subjetivos, se
refieren a toda actuación física u operativa de los órganos administrativos que produce
la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas. Por
ejemplo, la demolición de un edificio, la actividad de inspección, la entrega de una
notificación, la pérdida de un expediente, etc. Como se puede apreciar la norma se limita
a establecer que el comportamiento material no constituye acto administrativo, pero ello
no lo excluye de su regulación por la Ley, en general los actos internos deben respetar
las reglas del Titulo Preliminar de la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo
General (LPAG).

6.8. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONSIDERADOS EN LA LEY


1. Los Actos Administrativos según sus efectos: Actos Administrativos de
efectos generales y de efectos particulares. La ley acoge la clasificación de los actos
administrativos, según sus destinatarios, al distinguir los actos administrativos generales
de los actos administrativos Individuales. Los actos administrativos generales son
aquellos que interesan a una pluralidad
de sujetos de derecho, sea normado por un número indeterminado o determinado de
personas. El acto individual, al contrario es el acto destinado a un solo sujeto de derecho,
el cual es además un acto de efectos particulares.

2. Los Actos Administrativos según su contenido: Actos definitivos y actos de


trámite. La distinción según el contenido de la decisión, se refiere a que el acto
administrativo definitivo es el que pone fin a un asunto y en cambio el acto administrativo
de trámite, es el de carácter preparatorio para el acto definitivo.

3. Los actos administrativos según la manifestación de volunta: Actos


administrativos expresos y tácitos. La manifestación de voluntad que produce el acto
administrativo, debe ser expresa y formal, conteniendo el acto una serie de requisitos
que deben manifestarse por escrito. Sin embargo, la Ley admite la figura de la
manifestación de voluntad tácita de la Administración, derivada del silencio
administrativo.

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4. Los actos administrativos según su impugnabilidad: Los actos
administrativos firmes. El acto que no es firme es el que puede ser impugnado, sea por
vía administrativa a través de los recursos administrativos. En cambio, el acto firme, es
el acto que ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias de recurso, y sobre el
cual lo único que cabe, es el recurso de revisión.

5. Los actos según la incidencia en el contenido de situaciones jurídicas:


Actos constitutivos y meramente declarativos. Los actos pueden diferenciarse en actos
constitutivos, cuando crean, modifican o extinguen relaciones o situaciones jurídicas
(Ejm. otorgamiento de una concesión, ejecución coactiva. etc.) y en actos declarativos,
cuando se limitan a acreditar relaciones existentes sin alterarlas (Ejm. inscripción
registral).

6. Los actos administrativos en función del Procedimiento Administrativo


Conforme a este criterio, los actos se clasifican en: Actos de trámite.- comprende
un conjunto de decisiones administrativas dirigidas a preparar la materia y dejarla
expedita para la decisión final. Actos resolutorios.- son las resoluciones definitivas que
atendiendo al fondo del asunto las autoridades emiten. Actos de ejecución.- son los
actos de coerción que realizan las autoridades administrativas con la finalidad de llevar
a cabo en la práctica material la decisión ejecutiva de la Administración.

6.9. MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

1. Plazo. Esta modalidad establece el momento mismo en que los efectos jurídicos
del acto administrativo comienzan o cesan.

2. Condición. Esta modalidad es el hecho futuro e incierto al que se subordina el


nacimiento o extinción de los efectos del acto administrativo, según sea condición
suspensiva o resolutoria.

3. Modo. Esta modalidad consiste en una carga u obligación que se le impone al


administrado, no debe ser esencial del acto, sino sólo accesorio o eventual. Pues si
fuere esencial, se trataría de un elemento integrante de la validez de mismo acto. Así
sucede, por ejemplo, en aquellos actos donde resulta consustancial que quede sujeto a
plazo (Ejm. un permiso, la concesión, una prestación contractual, etc.), la autoridad
administrativa no puede discrecionalmente establecer plazos, condiciones o cargas a
los administrados, La decisión administrativa en sentido puro debe tener vocación de
cumplir la ley que regula el acto administrativo o el procedimiento especial solo así
cuando autorice a la autoridad incluir alguna modalidad, podrá hacerlo de ésta manera
no podrá hablarse de una acción discrecional.

6.10. LA EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO


El cumplimiento correcto de sus elementos esenciales de validez depende directamente
de: la competencia, el contenido u objeto ajustado a derecho, la finalidad pública,
motivación y procedimiento regular.

1) La competencia. Ha sido conferida por norma expresa, en la definición del


elemento competencia participan dos factores: la potestad atribuida al órgano u
organismo a cargo de la función administrativa y el régimen de la persona o conjunto de
personas que revestidos de funciones administrativas, representan al órgano u
organismo titular de la competencia.

1.1) Criterios para la determinación de la competencia

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Los criterios para determinar el alcance de la competencia válida son los siguientes:
Por la materia.- Se refiere a las actividades o tareas que legalmente puede desempeñar
un determinado órgano.
Por el territorio.- Se refiere al ámbito espacial en el cual es legal el ejercicio de una
función pública.
Por el grado.- Según la posición que el órgano ocupa dentro de la jerarquía vertical de
la institución.
Por el tiempo.- Pueden ser permanentes (si el tiempo no afecta a la competencia),
temporal (sí la competencia sólo puede ejercerse dentro, de un plazo determinado o si
sólo puede iniciarse su ejercicio a partir de un plazo previsto), accidental (cuando la
competencia sea fugaz o por breves instantes, por ejemplo, la situación de los
accidentales interinos o suplentes).
Aptitud de la autoridad titular del órgano.- La competencia no sólo se logra cumpliendo
las exigencias mencionadas anteriormente, sino también por Nominación regular. Quien
ejerce un cargo y, con ello, las potestades y facultades inherentes.

2) El contenido u objeto ajustado a derecho. El contenido del acto es aquello


que se obtiene con la opción administrativa adoptada, sea que decide, certifique o
declare simplemente. Es precisamente aquello que se decide en el acto, el sentido de
la materia determinada por la autoridad dentro de su competencia. Por lo general, este
requisito muestra un sentido positivo o negativo, en cuanto implica aceptar o desestimar
un pedido, realizar algún hecho material concreto o negar su realización, en el caso de
actividades discrecionales a falta de norma precisa, su contenido debe adaptarse al
marco general normativo, a los principios de juridicidad y de razonabilidad.

3) Finalidad pública. Siempre toda la actividad administrativa, de modo mediato o


inmediato, directo o indirecto, debe tender a realizar o satisfacer un interés general
(propio del servicio público). Así, el contenido de cada actuación pública debe perseguir
aquellas finalidades general y específica que le corresponde, quedándole vedada
cualquier posibilidad de desvío para satisfacer -abierta o encubiertamente- algún interés
privado o personal de los agentes públicos, (por ejemplo: cobro excesivo de multas para
proveerse de recursos y no para sancionar incorrecciones, imponer sanciones
administrativas graves a funcionarios por animosidad o venganza personal de la
autoridad respectiva, prohibir actividades religiosas por razones de sectarismo o
intolerancia, la rotación de personal por razones de conveniencia subjetiva del jefe. etc.),
la finalidad ha sido articulada en la Ley a través de dos normas importantes que la van
a tomar actuante permanentemente: la definición de general de cuál es la finalidad
pública de las normas administrativas (art. III del Titulo Preliminar), el deber de eficacia
que dispone que los participes en el procedimiento deben hacer prevalecer el
cumplimiento de los fines del acto (art. IV. numeral 1.10 del Título Preliminar) y el deber
de las autoridades de interpretar la normativa administrativa en la forma que satisfaga
la finalidad pública (art. 75 inciso 8).

4) Motivación y procedimiento regular. Como venimos exponiendo, la


declaración de la voluntad administrativa es conformada a través del recorrido de un
procedimiento predeterminado por la ley o por prácticas administrativas, en su
adecuación, que importa un elemento medular para la generación de un acto
administrativo. El Procedimiento Administrativo, es considerado elemento de validez del
acto administrativo. La falta de procedimiento, determina la invalidez del acto emitido en
armonía con el principio de debido procedimiento, salvo que la norma le habilitare a
dictarse de este modo.

6.11. LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Los principales vicios


del acto administrativo, independientemente que deriven en nulidad o sean pasibles de
conservación, son:

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En razón de la competencia: Incompetencia material
❖ Incompetencia territorial
❖ Incompetencia por grado
❖ Incompetencia por tiempo
❖ Incompetencia por cuantía
❖ Acto administrativo de órgano colegiado sin sesión
❖ Acto administrativo de órgano colegiado sin quórum Acto administrativo de
órgano colegiado sin deliberación Extralimitación de competencias.

En razón del contenido u objeto: o Contenido ilícito (inconstitucional, ilegal, contrario


a reglamentos. a sentencias firmes y actos constitutivos de delitos).
o Contenido impreciso o Contenido imposible físicamente o Contenido imposible
jurídicamente o Contenido incongruente
o Contenido contrario a acto firme

En razón de la finalidad:
❖ Desvío de poder por finalidad personal de la autoridad
❖ Desvío de poder por finalidad a favor de terceros
❖ Desvío de poder por finalidad pública distinta a la prevista en la ley

En razón de la motivación: Omisión de motivación


➢ Motivación insuficiente
➢ Motivación falsa
➢ Motivación contradictoria
➢ Motivación errada (de hecho o derecho)
➢ Motivación ilícita

En razón de la forma:
▪ Acto dictado sin procedimiento previo
▪ Acto dictado sin seguir normas esenciales del procedimiento (debido proceso del
administrado)
▪ Acto dictado sin seguir normas no esenciales del procedimiento Vicio en la
exteriorización del acto.
La Administración debe pronunciarse no sólo sobre lo planteado en la petición inicial,
sino también sobre otros aspectos que hayan surgido durante la tramitación del
expediente, provengan del escrito inicial, de modificaciones cuantitativas o cualitativas
posteriores al petitorio, o de la información oficial a que se tuviere acceso y consten en
el expediente. Lo que sí afecta el derecho al debido procedimiento del administrado,
sería que la autoridad decidiese sobre aspectos no documentados en el expediente y
consiguientemente, sobre los cuales no hayan mostrado su parecer los administrados.
Del mismo modo, contraviene al ordenamiento que la instancia decisoria no se
pronuncie sobre algunas pretensiones o evidencias fundamentales aportadas en el
procedimiento (incongruencia omisiva).
6.12. PRINCIPIO GENERAL
(El deber de motivar las decisiones), la exteriorización obligatoria de las razones que
sirven de base o determinan una resolución de la Administración es denominada
motivación. La exigencia de argumentar la orientación de los actos administrativos, es
reconocida como el mecanismo necesario para permitir apreciar su grado de legitimidad
y limitar la arbitrariedad en la actuación pública, dado que obliga al funcionario a razonar,
reflexionar, a patentizar tanto la justificación de su acto como el objetivo perseguido con
su emisión, con lo cual, brinda mayores posibilidades para evaluar si ejerce su
competencia, circunscribiéndose sólo a dictados de interés público, exponiendo un
elemento valioso para una ulterior interpretación, calificación y control de su actuación,

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en términos de objetividad y finalidad públicas, la infracción al deber de motivación
conlleva a la responsabilidad administrativa para el autor del acto. Las funciones del
deber de motivar las decisiones administrativas son:

a) Propiciar que las autoridades se pronuncien con seriedad y el rigor en la


formación de la voluntad de la Administración y aseguren su adecuación al
ordenamiento jurídico.
b) Cumple un rol informador, ya que representa la exteriorización de las razones en
cuya virtud se produce un acto administrativo, y permite, tanto al administrado como a
los superiores con potestades de revisión del acto, asumir conocimiento de los hechos
reales y jurídicos que fundamentan la decisión administrativa, para poder articular su
defensa con posibilidad de criticar las bases en que se funda e impugnarla; o para que
el superior al conocer el recurso pueda desarrollar el control que examinando todos los
datos y si se ajusta a ley.
c) Cumple una función justificadora sobre los aspectos de contenido del acto
administrativo, proyectándose como la argumentación que ofrece el razonamiento lógico
preparatorio de la conclusión o la decisión administrativa.
d) Facilita el control de la Administración por el Poder Judicial ya que al vincular el
acto a la legalidad, la motivación expresa la forma en que la autoridad ha entendido que
se concreta la adecuación del acto al fin previsto por la norma, y otorga así racionalidad
y objetividad a la actuación administrativa.

6.13. CONTENIDO DEL DEBER DE MOTIVACIÓN


Del contenido de la exigencia estimamos que comprende tanto la fundamentación de
los aspectos jurídicos mediante la cita de las fuentes jurídicas pertinentes, la síntesis de
las argumentaciones jurídicas alegadas y de las seguidas para estimarlas o
desestimarlas como a la fundamentación de los hechos relación de supuestos reales
apreciados y verificados por el funcionario.

A) FORMAS DE MOTIVACIÓN
En cuando a la expresión formal de la motivación en las resoluciones podemos
establecer que dicho objetivo se puede lograr de modo expreso o por referencias ciertas
y seguras. La expresión argumental de los hechos y el derecho en la resolución, de
modo suficiente, en los comúnmente denominados 'CONSIDERANDOS' (motivación
contextual).
Adicionalmente, el art. 6.2. de la LPAG permite que se pueda motivar mediante la
aceptación integra de los pareceres o dictámenes previos existentes en el expediente,
en cuyo caso será necesario sólo la cita expresa del documento que le sirve de sustento
y de su ubicación dentro del expediente para la accesibilidad del administrado
(motivación in aliunde).

B) ATENUACIÓN DEL DEBER DE MOTIVACIÓN


No debemos perder de vista que la exigencia de la motivación naturalmente varía de
intensidad según la clase de resolución que se trate. Así, se presenta con todo su rigor
cuando se trata de actos afectivos o limitativos de derechos fundamentales, decisiones
sancionadoras, decisiones en procedimientos contenciosos o concurrenciales, si se
trata de definir la improcedencia de peticiones concretas de los administrados o
manifestar alguna expresión singular dentro de cuerpos colegiados, los que se aparten
del criterio seguido en los precedentes, o en los dictámenes de órganos consultivos,
cuando involucren suspender decisiones objeto de recursos y actos discrecionales.
Reconociendo que la exigencia de motivación constituye una carga para la
administración, que se expresa en tiempo, asesoramiento, opiniones previas,

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visaciones, etc., la norma ha previsto se reconozca la realidad de evitar esta carga
cuando ello favorezca al administrado.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias


tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que
produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones
o derechos de los administrados. El procedimiento administrativo está integrado por un
conjunto de actos dirigidos a preparar una decisión común. Entre ellos puede haber
actos procedimentales referidos al trámite que se realiza y actos administrativos como
las resoluciones, que constituyen decisiones de la autoridad administrativa. Los
principios del Procedimiento Administrativo se encuentran contemplados en el artículo
IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444.

7.1. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


Los sujetos que intervienen en el procedimiento administrativo son el administrado y la
autoridad administrativa. El administrado es la persona natural o jurídica que, cualquiera
sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento
administrativo. Se consideran administrados quienes promuevan un procedimiento
administrativo como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.
Asimismo, aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o
intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse. La
autoridad administrativa es el agente de las entidades que, bajo cualquier régimen
jurídico, y ejerciendo potestades públicas conduce el inicio, la instrucción, la
sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participa en la gestión de
los procedimientos administrativos.

7.1.1. DERECHOS Y DEBERES


Los administrados, respecto al procedimiento administrativo, tienen los siguientes
derechos:
1. La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso
orden de ingreso.
2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en
condiciones de igualdad con los demás administrados.
3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la
información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que
sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando
el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.
4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado
sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias,
funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención,
procedimientos y características.
5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y,
de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y
obligaciones en el curso de tal actuación.
6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los
servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.
7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y
exigirlo así a las autoridades.
8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.
9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo
cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés.
10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en
la forma menos gravosa posible.

22
11. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar
las decisiones y actuaciones de las entidades.
12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando
así corresponda legalmente, y
13. Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes.

De otro lado, los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como
quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales:
1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar
hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar
actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de
conducta procedimental.
2. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos.
3. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros
administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento.
4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la
documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la
presunción de veracidad.

Deberes de la autoridad administrativa:


1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que
les fueron conferidas sus atribuciones.
2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento
administrativo previstos en el Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General.
3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión
de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos.
4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la
realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no
previstos legalmente.
5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hábil, para facilitar a los
administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales de su cargo.
6. Resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en aquellos
procedimientos de aprobación automática.
7. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la
simplificación en sus trámites, sin más formalidades que las esenciales para garantizar
el respeto a los derechos de los administrados o para propiciar certeza en las
actuaciones.
8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público
al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados.
9. Los demás previstos en la ley o derivados del deber de proteger, conservar y
brindar asistencia a los derechos de los administrados, con la finalidad de preservar su
eficacia.

7.2. CAPACIDAD CIVIL Y CAPACIDAD ADMINISTRATIVA


Todos los sujetos de derecho (sean personas físicas o jurídicas: asociaciones,
cooperativas, federaciones, fundaciones, corporaciones, etc.) con capacidad civil
pueden ser partes en el procedimiento administrativo.
En cualquier caso, la capacidad administrativa es no ya solamente igual sino mayor que
la capacidad civil, lo que se aprecia en diversas hipótesis referidas a los menores de
edad y otros casos. No interesa su género, nacionalidad ni domicilio, aunque en este

23
último caso puede requerirse la constitución de un domicilio legal al efecto del
procedimiento.
No es del todo exacto, entonces, afirmar que la capacidad administrativa se rige por el
derecho civil, como hace la legislación comparada, ni tampoco es cuestión de razonar
al revés, a partir de una supuesta “autonomía” del Derecho Administrativo respecto al
derecho civil.
La cuestión es simple: se trata de ir analizando diversos supuestos concretos a la luz
del derecho vigente y ver si de allí resultan o no conclusiones susceptibles de ser
expuestas con algún rasgo de generalidad.
Cabe destacar que aun cuestionándose a un presentante que invoca la calidad de parte
en el procedimiento administrativo su aptitud legal a los fines de su pretensión de fondo,
debe con todo admitírsele en calidad de parte a los efectos de dirimir la cuestión
controvertida respecto a la forma, hasta que ésta se resuelva definitivamente.

LOS PARTICULARES EN SEDE ADMINISTRATIVA

8.1 FUNDAMENTO DEL ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA


Constitucionalmente, está consagrado, el derecho que le asiste, a los particulares, para
concurrir o acceder a sede administrativa, ello con el fin de resguardar:
▪ La plena vigencia de Derechos de Defensa.
▪ El derecho de petición a las autoridades administrativas.
▪ La legalidad y la legitimidad de la actividad estatal.

8.1.1. ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA


El acceso a sede administrativa, se materializa mediante la interposición de:
▪ Recursos Administrativos.
▪ Presentaciones que no son propiamente Recursos Administrativos en sentido
puro.
▪ Reclamos Administrativos.
▪ Intimaciones dirigidas a impulsar un Procedimiento.
▪ Escritos presentados con el objeto de acceder o toma conocimiento de una
actuación en trámite.

Por otra parte, en el marco de un procedimiento licitatorio, el administrado se transforma


en licitador, luego de la interposición o presentación de una oferta o propuesta.

8.2. RECURSOS Y RECLAMOS ADMINISTRATIVOS

a) Generalidades
Los Recursos Administrativos y los Reclamos Administrativos, son presentaciones que
un particular efectúa, en Sede Administrativa, bajo el amparo de los derechos,
constitucionalmente consagrados, de DEFENSA Y DE ACCESO A SEDE
ADMINISTRATIVA, por los siguientes motivos:

1. La intención, de quien interpone un Recurso Administrativo es que, la


Administración, proceda a rever, total o parcialmente, una decisión por ella tomada. Son
recursos Administrativos Puros y Típicos los siguientes:
➢ Recurso de Reconsideración
➢ Recurso apelación
➢ Recurso revisión

2. Quien presenta un Reclamo Administrativo Pretende que, la Administración


Estatal: Le confiera un derecho o interés (vgr. Un agente público le solicita, a su
empleador estatal, que le liquide, en forma mensual, se acuerdo a la legislación vigente,

24
el adicional por título universitario. Por ese motivo, presenta un escrito al cual adjunta la
documentación pertinente). Cese una conducta que la causa agravio a terceras
personas (vgr. El Sr. AA, agente Público, presenta un reclamo administrativo, ante su
empleador estatal, a fin que, este, deje de descontarle, mensualmente, una suma de
dinero por un concepto determinado, ello pues, entiende que, esa suma de dinero por
un concepto determinado, ello pues, entiende que, esa conducta, violenta el
ordenamiento normativo vigente).

3. Debe destacarse que, el administrado, está facultad a presentar interposiciones,


a fin de intimar, a la Administración, a que se expida en marco de un procedimiento
recursivo o un procedimiento de reclamo administrativo, en trámite. Esa interposición,
se denomina "Pronto Despacho".

4. Tanto los Recursos Administrativos como los Prontos Despachos, como los
requerimientos de Vista o Acceso al Expediente, son interposiciones que se sustentan
en el Derecho de Defensa de los Administrados y en el Derecho de Acceso a Sede
Administrativa, consagrados, ambos, constitucionalmente.

b) Condición esencial para agotar la Vía Administrativa


Los Reclamos Administrativos y/o los Recursos Administrativos (conjuntamente con la
presentación del Pronto Despacho, considerado éste como requisito sine qua nom para
la procedencia del Silencio Administrativo) deben ser interpuestos, de modo obligatorio,
por los administrados, con carácter previo a acceder a sede judicial.
La vía Administrativa se agota y queda expedita la Vía Judicial, sólo luego de la
resolución expresa o tácita (silencio) del Recurso o del Reclamo Administrativo
interpuesto.

Por ello, el particular, en el marco de una controversia con la Administración, obtiene la


habilitación de Instancia Judicial, si, previamente, interpuso: Recurso Administrativo o
Reclamo Administrativo Previo.

Sólo puede adquirir legitimidad activa para demandar, en sede judicial, a la


Administración Estatal, aquel sujeto que previamente agotó la vía administrativa,
mediante la interposición de los recursos o reclamos administrativos pertinentes.

8.3. Taxatividad de la noción de agotar la Vía Administrativa


Si no se presenta Reclamo o Recurso Administrativo, la vía judicial no se habilita. Tal
tesis es taxativa y no admite, en principio, excepciones. Por ese motivo, el Recurso
Extemporáneo, es decir la Denuncia de Ilegitimidad, que no constituye un Recurso
Administrativo típico, no habilita la vía Judicial, tal lo señalaron, de modo reiterado, los
órganos judiciales.

El rechazo en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no es principio


susceptible de ser impugnado por acción contencioso administrativa ordinaria por
configurar una facultad discrecional, y no puede importar el restablecimiento de plazos
perentorios fenecidos.

Es decir, emerge, ineluctable que la habilitación de la instancia judicial, a los fines de


accionar frente al Estado, no es amplia ni libre de restricciones, ello pues deben
cumplimentarse ciertos requisitos previos, que resultan esenciales para la admisibilidad
de la acción judicial.

El requisito previo, sine qua nom, para la procedencia del inicio de la acción judicial y
que habilitan esa instancia, es el previo agotamiento de la instancia administrativa. Y, a

25
los fines de agotar la vía administrativa, el administrado debe interponer, Reclamo
Administrativo Previo (de la Ley N°) o Recurso Administrativo.

El principio de agotamiento de vía administrativa, debe aplicarse de modo taxativo,


motivo por el cual, resulta susceptible de ser rechazada, en sede judicial, una acción
que tiene por norte impugnar a un acto administrativo que "…es reproducción de uno
anterior que causó estado y que no ha sido impugnado", (ST Misiones, 27/08/1999,
"Romero, Ángel c/Provincia de Misiones",LL Litorial, 2000-1414). Se observa, entonces,
que el principio de agotar la vía administrativa es amplio, y está destinado a impedir que
se pueda acceder a sede judicial cuando la decisión administrativa no haya sido
cuestionada en esa sede.

8.4. Identidad entre pretensión en sede administrativa y en sede judicial


Es condición esencial para agotar la vía administrativa que, la pretensión que el
administrado esgrime en sede judicial, sea la misma que manifestó, previamente en
sede administrativa.

Si se incluyen, en la acción que se inicie en sede judicial, pretensiones no incorporadas


en el reclamo o recurso interpuesto en sede administrativa, esas pretensiones no podrán
ser analizadas por el órgano judicial, ello pues no ha sido parte de previa sustanciación
por parte de la Administración.

8.5 Lógica de la habilitación de instancia


La lógica, de la habilitación de instancia, radica en el hecho que, el legislador, ha
procurado (siguiendo viejos conceptos doctrinarios destinados a restringir la vía acción
judicial contra el Estado, ello a fin de disminuir la cantidad de acciones o demandas
contra éste) que, el particular, le "avise" a la Administración, que mantienen un diferendo
con ella. Ese "aviso" se manifiesta en el escrito recursivo o en el que contiene al reclamo
administrativo previo.

El mencionado "aviso", le permite, al Estado, conocer que, un particular, manifiesta


disconformismo frente a una conducta o una acción de la Administración Estatal, razón
por la cual, en caso que. Esta última, no proceda a rever, en su sede, la actividad por
ella desplegada o a reconocer un derecho o intereses a favor del administrado, la
Administración entraría en conocimiento respecto a que podría ser objeto de acción
judicial.

En otras palabras, si, la Administración, conoce y rechaza la pretensión del


administrado, queda " sobre-avisada" con relación a que en el marco de la pretensión
reclamada por el administrado, podrá ser objeto de acción judicial.

8.6. La Vía Administrativa en otros ordenamientos jurídicos


No es, el agotamiento de la vía administrativa, un instituto jurídico exclusivo, de nuestro
ordenamiento normativo.

Por ejemplo, vale señalar que, este principio, gobierna en el derecho norteamericano.

Ha sostenido, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en autos "Sims


clApfel, Comisionado de Seguridad Social", LL, 11/12/2000, pág. 28, que "la exigencia
del agotamiento de la vía administrativa y la noción de autonomía en dicho ámbito
requieren que las objeciones al procedimiento planteen mientras que la Administración
tiene la oportunidad de corrección, a fin de suscitar cuestiones pasibles de revisión
judicial (del voto en disidencia de los Jueces Breyer, Rehnquist, Saclia y Kennedy)".

26
Continúan, sosteniendo, los citados jueces, que "La regla que impone plantear en sede
administrativa las objeciones que se susciten -en el caso, en el ámbito de la Seguridad
Social de los Estados Unidos de América- o renunciar a ellas en la demanda judicial
hace responsable al reclamante por la decisión de su abogado de reservar algún
planteo, para los Tribunales Federales".

Es decir, brota que, el Derecho Norteamericano, consagra, el principio de inhabilitación


de instancia, ello con el objeto que, la Administración, pueda rever una actuación suya
que genera daño. De esta forma se evita que los plazos se alarguen y se generen
mayores costos, cuestión que ocurriría si no se le otorga, a la Administración, la
posibilidad que deje sin efecto sus decisiones ilegítimas.

8.7. Críticas al sustituto de agotamiento de la Vía administrativa


No han sido pocos los autores que critican la multiplicidad de Recursos Administrativos
(entre ellos Gordillo, quien sostiene que de ese modo se difiere el acceso, del
administrado, a sede judicial) como asimismo la plena vigencia del principio genérico y
amplio que exige que deba agotarse la vía administrativa, para acceder a la instancia
judicial, ello por considerar que, constituye:
• Una restricción al control judicial de los actos administrativos.
• Un medio destinado a dilatar la intervención de la Justicia, ya que consideran
que no son pocas las ocasiones en las cuales la tramitación efectuada en sede
administrativa, se transforma en un trasto inútil que retarda la pretensión del particular.

Esta postura crítica al principio genérico de "agotamiento de la instancia administrativa",


ha sido tomada, de modo parcial, por algunos tribunales de Justicia.

En principio somos proclives, a limitar cualquier posibilidad destinada a que, el


administrado, evada o escape a la vía administrativa, impuesta por ley, sin perjuicio que
consideremos que, esa vía, debiese acotarse a una mínima expresión, ello a fin de evitar
dilaciones que impidan, al particular, acceder a sede judicial.

Nuestra postura, favorable a que, los particulares cumplimenten con la obligación legal
de agotar la vía administrativa, apunta, esencialmente, a garantizar:

• La posibilidad que, la Administración, actuando de modo legítimo, adopte una


decisión con celeridad y diligencia, a fin de resolver una cuestión controvertida y rever
su medida y/o consagrar un derecho o interés a favor del reclamante o recurrente, en
caso que así corresponda. De esta manera se evitan dilaciones y mayores costos que
se generan en una eventual instancia judicial.
• El Principio de Igualdad, ello pues a algunos administrados podrá obligársele a
que agoten la vía administrativa, mientras que otros estarán exceptuados de esta
contingencia. Y en tal extremo, no hace más que agraviar al principio de igualdad.

8.8. Casos de laguna normativa


Debe tenerse presente que, agotar la vía administrativa, es un imperativo legal, que
debe complementarse cuando la norma así lo impone. En caso de laguna o vacío
normativo, con relación a la obligación de interponer el Reclamo Administrativo previo,
la Justicia ha entendido que, dicho Reclamo, no resulta obligatorio a los fines de habilitar
la instancia judicial, la cual se encuentra expedita, sin necesidad de previa interposición.

27
8.9. Conveniencia de agotar la Vía Administrativa
No obstante, debemos destacar, tal lo dijimos anteriormente, que compartimos, de modo
genérico, lo señalado por Agustín Gordillo, respecto a que, la vía administrativa, debe
acotarse, ello, según nuestra óptica, a fin de:
➢ Evitar pronunciamientos repetitivos en un mismo sentido, lo que,
indudablemente, genera retardo en la posibilidad, del administrado, de acceder a sede
judicial.
➢ Disminuir el cúmulo de actuaciones administrativas, que abarrotan las
dependencias estatales y que aten- tan contra la celeridad y la calidad de la actividad
de la administración estatal.

Vale decir que, Agustín Gordíllo, se ha manifestado, de modo reiterado, contrario a la


necesidad de interponer de modo obligatorio antes de acudir a sede judicial, Reclamo
Administrativo Previo, ello pues, entiende que, dicho instituto, sólo tiene por norte diferir
que el particular pueda acudir a sede judicial.

8.10. Noción Procesal de Habilitación de Instancia


La Habilitación de Instancia, importa una noción procesal contenciosoadministrativa,
que se constituye en un requisito sirte qua nom, para la procedencia de la acción judicial.

La Habilitación de Instancia, es un recaudo que debe ser verificado, por la autoridad


judicial, como condición esencial de admisión de la acción judicial. Es por ello que, el
administrado, debe acreditar, en su presentación judicial, que agotó la vía administrativa,
debiendo:
➢ Acompañar los instrumentos que haya presentado en sede administrativa.
➢ Efectuar, en la demanda judicial, una descripción exhaustiva de la conducta
desplegada con el objeto de agotar la vía administrativa, y demostrar que ésta se ha
agotado.

8.9.1. Plazo de caducidad para acceder a sede judicial

8.9.1.1 Noción. Sustento legal


El plazo de caducidad para acceder a sede judicial, luego de agotar la vía administrativa,
está establecido en el art de la ley de Procedimientos Administrativos, el cual nos dice:
"La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo
perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación el interesado.
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado
reclamo resuelto negativa mente por resolución expresa desde que se notifique al
interesado la denegatoria.
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos
individuales de aplicación, desde que se notifique al interesado el acto expreso que
agote la instancia administrativa.
d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos
fueron conocidos por el afectado.

Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse
por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de 15 días desde la notificación de la
resolución definitiva que agote las intactas administrativas".

8.9.1.2. Fundamento del plazo de caducidad


La génesis de establecer un plazo de caducidad para acudir a sede judicial, tiene por
objeto generar, a favor de la Administración estatal, cierta aurora de protección, ello a
fin de evitar que, pasados extensos plazos temporales desde que se agotó la vía

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administrativa, el administrado pueda iniciar demanda judicial contra un acto o decisión
o conducta desplegada por la
Administración estatal.

Se funda, el criterio destinado a imponer un breve plazo temporal para acudir a sede
judicial, en la circunstancia que se da por entendido que, el particular, consiente,
totalmente, la actuación estatal, si consumido el plazo legalmente establecido (desde
que se extinguió la vía administrativa) no opuso o interpuso acción judicial.
Transcurrido el plazo legalmente es evidente que nace, a favor de la Administración
estatal, el derecho subjetivo a considerar que el administrado ha consentido su decisión,
la cual ha quedado firme y resulta, así, insuceptible de ser sometida a acción judicial.
8.9.1.3. Desde cuando se computa el plazo de caducidad
El plazo de caducidad para acceder a sede judicial, se computa desde el momento en
que el administrado reclamante y/o recurrente, ha sido notificado de modo fehaciente,
de la resolución (es decir del acto administrativo), mediante la cual se dispuso el
rechazo, total o parcial, de su pretensión.

8.9.1.3.1. Rechazo mediando silencio administrativo.


En caso que, el rechazo a la pretensión del particular, hubiese acaecido mediando
silencio administrativo denegatorio, "La demanda podrá iniciar se en cualquier momento
cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos y sin
perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.

Por otra parte, existen diversas interposiciones que, sólo, tienen por horizonte requerir,
a la Administración, que ajuste su actuar o los actos emitidos, al imperio legal y/o con
buena fe y/o de modo legítimo.
Esas interposiciones son:
• Queja
• Solicitud de aclaratoria
• Solicitud de Revisión
• Recurso de Nulidad

Estas interposiciones, se vinculan con el resguardo al principio de legitimidad, que debe


imperar en sede' administrativa, y o son catalogadas como Recursos Administrativos
Puros, ni típicos.

Igual sentido, posee, la Denuncia de ilegitimidad y demás denuncias que se interponen


en sede administrativa.

8.10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS

a) Definición
Los Recursos Administrativos, son interposiciones materiales (es decir escritas),
efectuadas por los particulares, destinadas a que, la Administración, revoque, total o
parcialmente, una decisión por ella adoptada.
b) Quienes pueden interponerlos
Los particulares facultados para interponer recurso administrativo, son los que pueden
ser reputados como parte interesada, ello por ser destinatarios de los efectos del acto
administrativo, que se recurre.

Además de ser parte interesada, los administrados, deberán ser, a fin de estar
facultados para interponer recursos:
➢ Personas hábiles mayores de edad.
➢ Menores con sus tutores.

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La persona jurídica del derecho público, estatal o no, las personas jurídicas del derecho
privado. Habiendo quedado claro, cuales son las condiciones de aptitud o capacidad
personal para ser estimado como recurrente, es importante dedicarse a dilucidar qué es
ser parte interesada.

¿Quién es parte interesada?


Es parte interesada, el administrado que tiene involucrado un derecho subjetivo o un
interés legítimo, en el marco de la decisión administrativa. Debe destacarse, que, un
administrado, está facultado para recurrir un acto administrativo, cuando, el acto, se
dirige a él, de modo directo, produciéndole efectos de derecho, esto porque lo muta o
genera o altera o sustituye o elimina derechos subjetivos o, eventualmente, intereses
legítimos. Por ejemplo, un administrado sancionado, a través de un acto administrativo,
se encontraría facultado para recurrir el citado acto.

También se encuentran facultados, para recurrir un acto administrativo, aquellos sujetos


que, como consecuencia de la decisión administrativa, ven abortada la posibilidad de
continuar el procedimiento iniciado, viendo así truncada su pretensión, ello pues, la
decisión administrativa, agotó el procedimiento.

Se observa así que, la decisión administrativa, mediante la cual se dispuso la caducidad


de un procedimiento, sería susceptible de ser acometida vía recurso, por el sujeto que
inició el procedimiento o que es parte de él. La pretensión del administrado, no sería
objeto de decisión, abortándose así el anhelo del recurrente.

¿Pueden ser parte, de un recurso o de un reclamo administrativo, los agentes de


la Administración Pública?
Sí. No hay dudas que los agentes públicos pueden ser sujetos activos, en un recurso
administrativo. Ello es así, pues en cuanto a los derechos que recaen a favor del agente,
en el marco del contrato de función pública, éste puede poseer intereses contrapuestos
con el Estado, ya que, en este punto, debe ser tenido en cuenta como una persona
jurídica distinta a la Administración. Y es obvio que pueda interponer recursos contra
actos que considera le causan agravio (vgr. Puede recurrir un acto administrativo
mediante el cual se le impuso una sanción).

¿Puede ser parte recurrente un Ente Público Estatal?


En principio, hay que efectuar una distinción. Por una parte, es indudable que los entes
y órganos que pertenecen a una jurisdiccional distinta al ente u órgano emisor, se
encuentran facultados a interponer recurso, ello a la luz que estamos frente a una
relación generada entre dos personas jurídicas diferentes, que si bien son públicas
estatales, pertenecen a órbitas jurisdiccionales distintas. En este contexto,
ejemplificamos de la siguiente manera: El Ministerio de Economía emite un acto
administrativo mediante el cual impone una sanción al Banco de la Nación,
encontrándose este último facultado a recurrir ante el órgano ministerial el acto
sancionatorio. A este tipo de relación, la denominamos
"interadministrativa interjurisdiccional".

Si el acto administrativo es emitido en el marco de lo que llamamos "relación


interadministrativa jurisdiccional", la interposición de recursos en el sentido clásico del
concepto, resulta inapropiada, ello a la luz que las controversias de competencia y las
de origen pecuniario surgidas, entre un órgano y un ente o entre dos entes
pertenecientes a la misma jurisdicción territorial o de gobierno, son solucionadas y
resueltas a través de un mecanismo estatal particular.

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Un órgano podría recurrir las decisiones de otro órgano, pertenecientes ambos a la
misma persona jurídica pública estatal, aunque estos recursos poseen ciertas
particularidades que escapan a las previsiones usuales, ya que se trata de recursos
interorgánicos que deberán ser resueltos por el superior jerárquico de ambos órganos
por ejemplo el Ministerio de Economía recurre una decisión del Ministerio de Salud,
debiendo intervenir el presidente de la República, a los fines de resolver el planteo.
Actos susceptibles de ser acometidos, vía recurso administrativo Estos actos son:

➢ Los Actos Administrativos, esto como consecuencia que producen efectos


jurídicos en terceras personas, ajenas a la Administración emisora.

➢ Los Actos Asimilables a Definitivos, ello por disponer la extinción de


administrado, abortando así la pretensión del administrado.

➢ Los actos de Alcance General, productores de efectos jurídicos, fuera de la


persona emisora. Los actos de Mero Trámite que repercutan en terceras personas.

Es lógico que, los citados actos, resulten susceptibles, de ser recurridos, pues los
efectos de los mismos, repercuten en terceras personas (física o jurídica) distintas a la
Administración emisora. Derecho de defensa mediante, es obvio que, toda decisión que
afecte a personas distintas al emisor, debe estar sujeta a:
1) Recurso por parte de los administrados afectados por la decisión.
2) Revisión Judicial, a pedido de parte interesada, es decir de los administrados
afectados por la medida administrativa, ello luego que se hubiese agotado la vía
administrativa.

Es decir, todo acto sometido a recursibilidad, es justiciable. Esto implica que se


encuentra sometido a revisión o control judicial, lo que significa que, el órgano judicial
puede entender en cuestiones relacionadas con la legitimidad del acto, es decir en
cuestiones vinculadas con la legalidad, no arbitrariedad y razonabilidad del acto.

8.11. Forma de presentar los recursos


Los recursos administrativos, se presentan siempre en forma escrita, no resultando
posible que, los recursos se planteen de modo verbal. Es lógico que las interposiciones
recursivas, que se efectúan, en sede administrativa, deban ser escritas. Responde ello
a la necesidad de garantizar la existencia del recurso, como el contenido del mismo, lo
que no puede ocurrir si, la interposición recursiva se plantea de modo verbal.

Es decir, no puede admitirse, bajo ningún aspecto, una pretensión recursiva manifestada
de modo verbal, ello pues, de ese modo, no puede acreditarse el contenido, ni la
vigencia de la misma. Los escritos recursivos deben ser presentados ante el organismo
emisor del acto que se recurre y dirigidos a la autoridad que va resolver la interposición.

Qué implica el concepto de informalismo o formalismo moderado


La representación de los p - ministrados, se encuentra exceptuada de rigorismos
excesivos, que atenten contra el libre acceso a sede administrativa u obstruyan el pleno
ejercicio del derecho de defensa. Pero, ese informalismo, que es consagrado a favor del
administrado, no significa, que, las interposiciones de los particulares, no reúnan formas
básicas y esenciales. Los recursos administrativos, entonces, deben presentarse:

➢ Por escrito.
➢ En idioma nacional.
➢ Escritos con tinta indeleble o mecanografiados o impresos en soporte de papel.
➢ Con detalle del domicilio que se constituye y manifestación del domicilio real.

31
➢ Firmados en original, por el sujeto recurrente o por su apoderado o
representante, debidamente investido para ello.
➢ Conteniendo de modo preciso la pretensión del recurrente e identificando el acto
que se recurre.
➢ Consignar el domicilio que constituye.

Se observa que si bien, en sede administrativa, existe el informalismo, los recursos


administrativos deben ser presentados guardando ciertas formas, ello pues, el
informalismo, no es absoluto ni significa ausencia total de formas. Sólo importa
disminución de rigurosas pautas formales.

En consonancia con lo antes dicho, debe destacarse que, ha sostenido, la Justicia, que
"El principio de informalismo.... es la relativización o la inobservancia, a favor del
administrado, de los requisitos formales establecidos cuando ellos no sean
fundamentales, ni afecten al interés público o administrativo ni a derechos de terceros.
Ello no significa la existencia de un procedimiento sin formas, sino un formalismo
moderado....". Esta opinión, que resume con claridad el concepto de informalismo.1

Además de las especificaciones señaladas, otra cuestión formal, que se convierte en


una exigencia insoslayable, de todo recurso administrativo, es que, el mismo, debe ser
interpuesto, dentro de los plazos normativamente establecidos.

8.11.1. Recurso de Extemporáneo: Denuncia de ilegitimidad


Toda pretensión interpuesta, fuera de los plazos estipulados, deja de ser un recurso
administrativo, y se transforma en una Denuncia de ilegitimidad, recurso autónomo que
difiere, en cuanto alcance y tratamiento, de los recurso típicos, como ser el de
Reconsideración, Apelación o Revisión.
La denuncia de ilegitimidad, es un recurso autónomo, especial, distinto a los recursos
típicos, ello pues su contenido, sólo puede versar sobre cuestiones de legalidad que
afectan el interés general, destacándose que, la decisión que resuelve, la citada
denuncia, no resulta susceptible de ser recurrida ni revisada judicialmente. Es decir, la
Denuncia de Ilegitimidad, es un recurso limitado, que resta posibilidad argumental al
administrado.

8.11.2. Exigencias del informalismo


En principio decimos que, el llamado informalismo, no faculta, al administrado, a
interponer, escritos recursivos:
➢ Sin respetar formas básicas esenciales.
➢ En cualquier momento. Sea escrita,
➢ Sea Temporánea.

Observamos así que no podemos referirnos al informalismo como un instituto absoluto


e ilimitado. Lo más correcto, es hablar de formalismo moderado, ello pues, la
presentación, de los particulares, no está liberada de diversas exigencias rigoristas,
como ser su condición escrita y temporánea. Pero, además, la presentación escrita,
debe sujetarse a distintas exigencias, destinadas a:
➢ Resguardar el contenido del escrito acompañado,
➢ Identificar de modo exhaustivo y preciso, el objeto de la presentación, la
pretensión buscada por el administrado.
➢ Garantizar que la presentación se corresponda a la intención del firmante.

1
Corte Suprema de Salta, el 24/11/98, "Payo, José F, CÍA Administración General de Aguas de
Salta", (Suplemento Mensual del Repertorio General LL, Nov. De 1999. pág. 107).

32
Es por ello que, los escritos recursivos (y también los que contienen un reclamo
administrativo), deben ser expresos. Lo señalado, precedentemente, nos permite
entender que, el informalismo, no es tal, pues los escritos se encuentran sujetos a
ciertas exigencias formales. Es por ello que resulta más ajustado hablar de formalismo
moderado.

8.11.3. El contenido de la pretensión recursiva


Se garantiza mediante la obligatoriedad que, el recurso, sea escrito, máxime si el
instrumento escrito deba ajustarse a pautas estrictas destinadas a resguardar la
intangibilidad de su contenido. Y, es por ello que, la pretensión debe plasmarse de modo
indeleble. Por otra parte, la exigencia que, el escrito, se encuentre firmado en original
(por el presente), tiene por norte asegurar que, el firmante sea que me manifiesta la
pretensión.

8.11.4. El objeto del recurso


Se identifica mediante la manifestación concreta y taxativa de la intención, del particular,
el cual deberá detallar y describir de modo concreto cuál es su pretensión. Si, el
particular, desea que se deje sin efecto determinado acto administrativo, debe
manifestarlo de modo expreso, detallando los motivos de su pretensión y cuál es el acto
que requiere se revoque.

En esta condición esencial, pues si no se identifica, el acto que recurre, ni el motivo de


la interposición recursiva, resultará imposible, para la Administración, tratar la petición
del particular.

8.11.5. Que garantiza y a qué faculta el formalismo moderado


El formalismo moderado, en su búsqueda de garantizar el Derecho de Defensa y el
Acceso a Sede Administrativa, de los cuales son titulares los administrados, permite
que, los presentantes, puedan acceder a la citada sede, por si, sin necesidad de
asistencia técnica específica.

8.11.5.1. Patrocinio letrado


Es por ello, que, no resulta obligatorio para el administrado recurrente, contar con
asesoramiento o patrocinio letrado. La facultad de los administrados, de presentar
recursos, prescindiendo de asesoramiento legal, tiene por norte garantizar, el acceso
irrestricto a sede estatal, ello a fin de resguardar el derecho de defensa y/o de permitir
el control y conocimiento de los actos de gobierno. En sede administrativa, todas las
menguas a las exigencias rigurosas que recaen sobre toda presentación que se efectúe,
en sede judicial, se vincula con la ausencia de patrocinio letrado.

Es por ello que, las presentaciones recursivas, se encuentran exceptuadas de la


obligatoriedad de:
➢ Efectuar el encuadre jurídico normativo, de la pretensión. Esto significa que, es
la Administración la que debe encuadrar la pretensión recursiva del particular, sin
importar la denominación que, el administrado, le dé a su recurso. La Administración
debe encuadrar la pretensión recursiva, con base a la normativa vigente, y teniendo en
cuenta la naturaleza del acto recurrido, la temporaneidad, o no, de la presentación, etc.
Guardar formas rigurosas, en cuanto a tamaño de página, tipografía, espacios, etc.
➢ Especificar y desarrollar argumentos teórico/técnico/científicos, sobre la
pretensión. Es decir, el particular, puede no fundar, desde lo jurídico/ técnico, su
pretensión.

La eliminación de los citados rigorismos, tiene por finalidad, garantizar, el acceso,


irrestricto, a sede administrativa. Sin embargo, y si bien no es obligatorio, nada obsta a
que, los particulares, presenten sus interposiciones recursivas, bajo patrocinio letrado,

33
o con asesoramiento técnico, o cumpliendo con formas rigurosas, o encuadrando
jurídicamente la pretensión o desarrollando argumento jurídico técnicos.

8.11.5.2. Garantía emergente de la no obligatoriedad de contar con


asesoramiento letrado
Otra cuestión que deriva del informalismo o formalismo moderado, es obligatoriedad de
consignar en notificaciones que, la Administración, cursa a los administrados, es la
obligatoriedad de consignar, en el instrumento administrativo notificado:
➢ Los recursos que se encuentra habilitado a interponer el administrado.
➢ Si la vía administrativa se encuentra agotada y expedita la vía judicial.

Estas exigencias, que se imponen a la actividad admirativa, tienen por objeto garantizar
que. el particular, sepa si puede acceder a sede administrativa o conocer se está
habilitado para acceder a sede judicial. Es decir, se vislumbra que, el formalismo, está
dirigido a permitir que, los particulares, conozcan cómo deben desenvolverse, sin
necesidad de contar con asesoramiento técnico, ello con el objeto de garantizar el libre
e irrestricto acceso a sede administrativa.

8.11.5.3. Gratuidad del acceso a sede administrativa


Vale decir que, el acceso sede administrativa, se garantiza, también, en la medida que,
la Administración, confiera gratuidad a las presentaciones recursivas.
Lo que se quiere decir es que. se garantiza el acceso a sede administrativa y.
consecuentemente, el derecho de defensa, sólo si, la Administración, libera de cargos y
de tasas a las presentaciones recursivas. Es decir, la interposición de recurso
administrativo, no debe estar sometida al pago de tasas, cánones, etc. Exigir el pago de
una tasa o canon, a los fines de interponer un recurso administrativo (frente a una
cuestión de naturaleza administrativa, no lucrativa ni comercial, es decir no incluimos en
este estudio al gravamen que pesa sobre las impugnaciones que se formulan contra
adjudicaciones en el marco de una licitación), conforma un accionar opuesto al principio
constitucional que garantiza, el acceso a sede administrativa.

8.12. Informalismo o formalismo moderado. Garantía


Entendemos que, el informalismo o formalismo moderado, como consecuencia de tener
por norte el resguardo del derecho de defensa del administrado, como asimismo por
pretender posibilitarle, a este último, el acceso a sede administrativa, debe garantizar,
esencialmente que:
➢ Los Administrados, no necesiten poseer asesoramiento legal obligatorio, a los
fines de interponer recurso.
➢ Las interposiciones recursivas, no se encuentren sometidas al pago obligatorio
de unas tasas o cánones.
8.13. Recursos típicos. Reconsideración, Apelación y Revisión
Los Recursos Administrativos, tiene por objeto esencial, obtener un pronunciamiento de
la Administración, destinado a revocar, total o parcialmente, una decisión anterior.

Es por ello que, los Recursos Administrativos, son instrumentos dirigidos a tener un
pronunciamiento de la Administración, con destino a que modifique una Decisión
anterior. Así las cosas, los Recursos Administrativos típicos, son aquellos que procuran
que, la Administración, deje sin efecto un decisorio por ella adoptado.

Cuadro comparativo
RECURSO RECURSO RECURSO DE
RECONSIDERACIÓN REVISIÓN APELACIÓN
El administrado

34
Lo interpone (persona física o jurídica ídem ídem
del derecho privado o
público estatal de otra
jurisdicción territorial) a
quien el acto afectó

Ante actos Administrativos de alcance ídem ídem


individual o de alcance
general

Procede ante Presidencia de la ídem Sociedades del Estado,


actos Nación a los órganos Empresas del Estado y
emitidos centralizados Entes autárqui-
(Ministerios y se-

(Ministerios y secretarías Estado y Entes del


del Estado) Sociedades del Estado.
Estado, Empresas del
Estado y

Se interpone La misma autoridad La autoridad El Ministerio o


ante... que dictó el acto jerárquica superior dependencia del cual el
del acto emisor del ente emisor
del acto ata-

acto Emisor del


acto atacado.

8.14. Tarea

a) ¿Cuáles son los fundamentos del acceso a sede administrativa?

____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________

b) ¿Cuáles son los recursos y reclamos administrativos?


____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
___________________________________________________________

c) ¿Por qué es Conveniente agotar la Vía Administrativa?


____________________________________________________________
____________________________________________________________

35
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
___________________________________________________________

Unidad Temática
IX
LA PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA

9.1. LA CARGA Y OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA


Como dice TREVES, la presunción de legitimidad del acto administrativo importa en todo
caso una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi; de allí
se sigue, en palabras de MICHELI, que de por sí la presunción de legitimidad no es
suficiente para formar la convicción del juez en caso de falta de elementos instructorios
y que no puede en modo alguno sentarse un principio de en la duda a favor del Estado.
A todo evento y en un estado democrático, el principio rector es in dubio pro libertate.
En otras palabras, la presunción de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues,
la carga de la prueba, ni libera a la administración de aportar las pruebas que sustenten
su acción: dada la posición de la Administración, es lógico que recaiga sobre ella la
carga de la prueba. La idea clásica es que la administración podía actuar, pero debía
probar; la pregunta de hoy es si debe probar antes de actuar, o si puede probar después,
más grave que el interrogante análogo acerca de si la motivación del acto administrativo
debe existir al momento de su emisión o puede producirse posteriormente. Cuando dicta
un acto administrativo sin pruebas suficientes que lo sustenten ¿puede la administración
en el proceso judicial producir la prueba que no produjo antes en sede administrativa?
¿Puede demostrar tardíamente el sustento fáctico de su comportamiento? Mucho
depende de si se privilegia la verdad objetiva en cualquier etapa del proceso, en cuyo
caso puede admitirse la introducción de pruebas hasta en la etapa de sentencia en las
más altas instancias, o si se reafirma el debido proceso en sede administrativa. Se trata
de que la administración al momento de resolver tenga los elementos de prueba sobre
los cuales adoptar una decisión razonable. Es parecido, al problema de la doctrina del
“fruto del árbol prohibido.” Quienes postulan que las pruebas ilegalmente obtenidas no
pueden ser base para una condena y quienes privilegian en cambio la verdad por sobre
las formas, pueden encontrar un desarrollo pari pasu en este otro debate.

9.2. PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA: EL EXPEDIENTE


La prueba que se produce en sede administrativa consta en el expediente, fundamental
para el pleito. Con frecuencia es la prueba central para el juicio; a veces, la única. Hay

36
que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los cuales el carácter instructorio e
inquisitivo suele ser limitativo para la defensa del inculpado. Por lo tanto, hay que
tomarlos con precaución. Luego están los expedientes en general, que no tienen este
problema. Esos expedientes que van lentos, en los que parece que no pasa nada,
después son lo principal del pleito: tanto la administración como el particular deben
cuidar qué le van incorporando. La administración no siempre es cuidadosa en distinguir
el valor probatorio de lo que incorpora en el expediente y a veces da indistintamente
crédito o falta de él a distintos medios probatorios. De este modo, en esa etapa
administrativa pareciera valer más un informe que un testimonio y es más
“válido” aquello de conocimiento directo de quien informa. Si en un informe se dice que
alguien contó o relató algo, es posible que lo usen, pero ello es tan insuficiente como
prueba, como lo sería un testimonio en igual circunstancia. O sea, lo oído decir, el
hearsay del derecho norteamericano, es inadmisible como prueba testimonial y también
como informe. Eso no es un informe, es mero oído decir. Lo mismo en lo referente a los
registros o a las simples afirmaciones dogmáticas. Para que un informe merezca
credibilidad respecto de los hechos a los cuales se refiere, tiene que ser una
manifestación de lo que el funcionario ha visto con sus propios ojos o sentidos. En
cuanto al particular, si él ofrece pruebas que la administración debe diligenciar, llamando
testigos, ordenando pericias, pidiendo informes, etc., ello puede ser una pérdida de
tiempo. La administración no lo hará. La única salida práctica es producir privadamente
la prueba e incorporarla en forma documental al expediente, ofreciendo a la
administración su nueva producción como prueba testimonial, pericial, etc., bajo su
control y con su participación. Lo más probable es que nada resuelva al respecto. Pero
allí al menos el interesado ha introducido prueba documental de su versión de los
hechos y ella quedará en el expediente para la hora del juicio o decisión administrativa.
Por tanto La Prueba es consustancial al procedimiento administrativo. Se trata, sin
embargo, de una cuestión escasamente estudiada en el ámbito del Derecho
Administrativo, a lo que contribuye, sin duda, la parquedad de la regulación legal en la
materia, origen de numerosos conflictos en la diaria aplicación del Derecho por la
Administración.

El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

TUO DE LA LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


- DECRETO SUPREMO 013-2008-JUS LEY 27584 Y DECRETO LEGISLATIVO
1067.

10.1. Definición
El proceso es una relación jurídica de derecho público que se instaura cuando un sujeto
de derecho acude al órgano jurisdiccional en busca de aquella tutela jurídica que no se
pudo obtener por el comportamiento voluntario de los sujetos. De esta manera, el
proceso se inicia con el ejercicio del derecho de acción por parte de un sujeto de
derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la función jurisdiccional. Este
proceso se desarrolla a través de un conjunto dialéctico de actos.

Siendo ello así, el proceso contencioso-administrativo será el instrumento a través del


cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutela
jurisdiccional frente a una actuación de la Administración Pública. Pero debe tenerse en
cuenta que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que
dirija el particular contra la Administración tendrá como finalidad no sólo revisar la
legalidad del acto administrativo -como era en el antiguo sistema francés- declarando
su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina
que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela a la
situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo
amenazada.

37
Lo expuesto en el párrafo anterior debe ser explicado, pues tradicionalmente se
consideró al proceso contencioso-administrativo como un proceso donde sólo se
realizaba una revisión del acto administrativo. Es decir, la actividad jurisdiccional se
restringía única y exclusivamente a una declaración de validez del acto administrativo.
Este pareciera haber sido el sistema adoptado en el Código Procesal Civil, cuyo artículo
540 establecía que la demanda contencioso administrativa procedía con la finalidad que
se declare la invalidez o ineficacia de un acto o resolución administrativa. Como puede
apreciarse, de una lectura literal de lo dispuesto en el Código Procesal Civil podía
llegarse a pensar que en nuestro sistema se había consagrado el viejo sistema
contencioso-administrativo francés que sólo permitía la revisión de la legalidad del acto
administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento expreso del órgano
jurisdiccional acerca de la tutela concreta que había sido reclamada por el particular
sobre su situación jurídica. Cabe señalar, sin embargo, que una interpretación del texto
del artículo 540 del Código Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a la
tutela jurisdiccional efectiva, debía llevarnos a considerar que lo dispuesto en la referida
norma sí permitía una tutela mucho más amplia.
Sin embargo, la Ley del proceso contencioso-administrativo apostó de manera
determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contenciosoadministrativo
en el Perú. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 1 de dicha Ley, el proceso
contencioso-administrativo tiene por «finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de
las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados».
Nótese que lo dispuesto en la Ley supuso un verdadero cambio radical en todo el
sistema del proceso contencioso-administrativo, pues de un sistema de aparente solo
control de legalidad del acto administrativo que parecía haber mantenido el sistema
francés de control restringido de la actuación de la Administración, hemos pasado a un
sistema de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como el sistema
de «plena jurisdicción». Dicho sistema pone un especial énfasis en dos extremos:
Control jurídico efectivo de la actuación administrativa por parte del Poder Judicial,
inspirado en el sistema democrático. En este punto, debe tenerse en cuenta que el
control que realiza el Poder Judicial a través del proceso contencioso-administrativo se
restringe a:
• Un control jurídico, lo que descarta cualquier posibilidad de control político que
no es propio de un órgano jurisdiccional.
• Un control de las actuaciones administrativas sujetas al Derecho Administrativo;
con lo cual cualquier otra actuación de la Administración que deba regirse por otras
reglas no debe ser materia de control a través de un proceso contencioso-administrativo,
sino a través del proceso correspondiente. Cuando la norma hace referencia a
actuaciones administrativas sujetas al Derecho Administrativo está queriendo dar a
entender que se trata de actuaciones de la Administración que hayan sido realizadas en
ejercicio de la función administrativa.
La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que supone un
reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, debe
tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso-
administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de situación jurídica de los
particulares que se encuentre vulnerada o amenazada, y no sólo los derechos
subjetivos. Con ello, entran dentro del ámbito de tutela del proceso contencioso-
administrativo tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos de los
particulares. Pero debe tenerse en cuenta también que, cuando la Ley utiliza el término
“tutela efectiva” supone que puede plantearse ante el órgano jurisdiccional cualquier tipo
de pretensión que tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la vulneración o
amenaza de la situación jurídica cuya tutela se reclama. A nuestro entender ello debe
suponer que la relación de pretensiones expresamente establecidas en el artículo 5 de

38
la Ley sólo son enumerativas, pues si en consideración al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se hace necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no
previstas expresamente en la norma, la jurisprudencia deberá, en estricta aplicación de
principios constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una
eventual falta de previsión legislativa.

En ese sentido, el proceso contencioso-administrativo se presenta como un medio a


través del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la legalidad de la
actuación administrativa (no cualquier actuación administrativa, sino sólo aquella que se
encuentren sujetas al Derecho Administrativo) brindando, además, una efectiva tutela a
las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran haberse lesionado o que se
hallen amenazadas por la actuación administrativa inconstitucional o ilegal.
Lo expuesto quiere decir, además, que la labor del Poder Judicial no se restringe a una
declaración de invalidez del acto administrativo, sino a una auténtica sustitución de la
decisión administrativa pues sólo así se brinda una efectiva tutela a las situaciones
jurídicas de los ciudadanos.
Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el proceso
contencioso-administrativo se presenta, conjuntamente con los procesos
constitucionales y con el proceso de cumplimiento, como las únicas vías procesales a
través de las cuales se puede realizar un control de la actuación de la Administración
Pública. Esa ha sido la concepción de la Ley, de ahí que en su artículo 3 se haya previsto
el denominado principio de exclusividad del proceso contencioso-administrativo.

OBJETO DEL PROCESO

11.1. El objeto del proceso


El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurídico con la finalidad de
resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre jurídica a través de la
aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Siempre, pues, el proceso versará
sobre algo distinto a sí mismo, y eso distinto es la controversia propuesta por las partes
del conflicto.

El tema que se plantea es la de establecer cuál es el objeto del proceso, o en qué


consiste ese objeto; lo que trae importantísimas consecuencias prácticas; pues de él
dependerá fundamentalmente trascendentales institutos como la litis-pendencia y la
cosa juzgada; así como los límites respecto de los cuales el Juez deberá resolver.

11.2. La pretensión como objeto del proceso


Ahora bien, la situación de conflicto de intereses supone que el sujeto que alega ser
titular del interés tutelado jurídicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de
subordinar el interés ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la realidad
es lo que se conoce como pretensión material.

Cuando la pretensión material se formula frente al otro sujeto (en el caso del proceso
contencioso-administrativo, contra la Administración") puede ocurrir cualquiera de las
siguientes posibilidades:

(i) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión acepte la exigencia


formulada contra él, y en consecuencia subordine su interés a la del otro. En este caso
desaparece la situación de conflicto, pues el Derecho ha sido actuado de forma
espontánea. En el ámbito administrativo, ello se da cuando la pretensión del particular
se ve satisfecha dentro del propio ámbito administrativo; si se quiere, cuando luego del
procedimiento administrativo se ha dictado un acto administrativo que satisface el
interés del particular.

39
(ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión se resista a la exigencia
formulada contra él, y en consecuencia se mantenga la situación de conflicto, el mismo
que deberá ser resuelto a través de órganos jurisdiccionales, pues se hace necesario
que se actúe el derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hipótesis en la cual la
Administración ha realizado una actuación que lesiona un interés del particular.

En este último caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensión no la ha satisfecho


espontáneamente, se hace necesario que su titular acuda al órgano jurisdiccional en
ejercicio del derecho de acción, a fin de formular ante dicho órgano jurisdiccional la
exigencia contra el demandado. Esa exigencia formulada es lo que se denomina
pretensión procesal.

La pretensión procesal será entonces «la petición de una determinada consecuencia


jurídica dirigida al órgano jurisdiccional frente a otra persona, fundamentada en unos
hechos de la vida que se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una norma
jurídica de la cual se hace derivar la consecuencia pretendida».

Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la pretensión


que es formulada en el proceso contra él. Sin embargo, ello no supone que el objeto del
proceso se amplíe, pues toda la resistencia formulada por el demandado se plantea
teniendo en consideración la pretensión planteada contra él; es decir gira sobre ella. Lo
que sí es cierto es que la resistencia será resuelta por el Juez, pero siempre en función
de la pretensión que ha sido planteada. Sólo se ampliaría el objeto del proceso en
aquellos casos en los cuales el demandado plantee una reconvención (formulando con
ello, en ejercicio de su derecho de acción, una pretensión contra el demandante), lo que
no es posible en el proceso contenciosoadministrativo por la naturaleza de las
pretensiones que pueden ser planteadas en dicho proceso.
Los elementos de la pretensión establecidos por la doctrina son fundamentalmente dos:
el petitum y la causa petendi.

11.2.1. El petitum u objeto de la pretensión


Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho
de acción. Es decir, es la providencia jurisdiccional solicitada por el demandante con el
ejercicio de su derecho de acción. El petitum puede ser:
(i) Inmediato: es la actuación de una concreta actuación judicial, en otras palabras, la
forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la misma que puede ser cognitiva,
ejecutiva, cautelar, preventiva, etc.

La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en un elemento


identificador y delimitador de la pretensión procesal. En efecto, sobre una misma
situación o relación jurídica, se puede solicitar la actuación de una modalidad o forma
de tutela jurisdiccional distinta: así respecto de un acto administrativo, se puede, por
ejemplo, plantear una pretensión de condena (consistente en el pago de una
indemnización, o la exigencia de cumplimiento de determinado acto) y una declarativa
(consistente en la nulidad de dicho acto administrativo).
Debe tenerse en cuenta también que en el proceso contenciosoadministrativo será
posible solicitar una tutela jurisdiccional preventiva en todos aquellos casos en los
cuales la actuación u omisión de la entidad administrativa amenace una situación
jurídica.

(ii)Mediato: Es el bien jurídico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional al caso
concreto.

En el caso de las pretensiones de condena está constituido por el bien o conducta


respecto del cual se pide actuación jurisdiccional. En el caso de las pretensiones

40
declarativas y constitutivas el pedido mediato es la situación o relación jurídica respecto
de la cual debe caer la tutela jurisdiccional.
Para otros autores, el petitum es el efecto jurídico buscado por el demandante con la
formulación de su pretensión.

11.2.2. La causa petendi


La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de hecho y de derecho
que sirven de sustento a la pretensión. Sin embargo, algunos autores son de la opinión
que sólo los fundamentos de hecho constituyen la causa petendi, mas no así los
fundamentos de derecho, pues el Juez por el principio del iura novit curia se encuentra
obligado a aplicar la norma jurídica al caso concreto; pero ese efecto jurídico se debe
encontrar sustentado en unos hechos jurídicamente relevantes; y son estos hechos
jurídicamente relevantes los que en realidad constituyen la causa petendi.
En el caso del proceso contencioso-administrativo, la causa petendi estará integrada por
la actuación impugnable, como se explica en el numeral 3.1 de este capítulo.

Siendo ello así entonces, la pretensión se encuentra constituida por el efecto jurídico
solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un bien jurídico);
y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan dicho pedido concreto.

11.3. La pretensión en el proceso contencioso-administrativo


Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho procesal,
establezcamos cuál es el objeto del proceso contenciosoadministrativo, para lo cual
debemos diferenciar dos términos: actuación impugnable y pretensión.

Como bien ha sido explicado por el profesor Ramón huapaya, si bien la ley hace una
distinción entre actuación impugnable y pretensión, no podemos dejar de tener en
consideración que aquello que constituye auténticamente el objeto del proceso
contencioso-administrativo es la pretensión y no la actuación impugnable. Por ello,
señala el profesor peruano: «Lo que determina el centro u objeto litigioso del proceso
es la pretensión por la cual se solicita tutela jurisdiccional, no así la actuación
impugnable, la misma que es la base o fundamento de la petición, puesto que determina
los hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto frente al cual se definirá el
ámbito de la tutela jurisdiccional del administrado».

11.3.1. Las actuaciones administrativas impugnables


La pretensión en el proceso contencioso-administrativo tiene como base una actuación
de la Administración sujeta al Derecho Administrativo. De esta forma, el sujeto
demandante acude al órgano jurisdiccional solicitando tutela jurídica frente a la
Administración, quien ha realizado una actuación o ha omitido hacerla, siempre que la
actuación o el deber de cumplimiento no ejecutado sean sujetos al Derecho
Administrativo, es decir, supongan el ejercicio de la función administrativa.

Es por ello que la demanda contencioso administrativa sólo procede cuando se pretenda
algo contra la Administración, y siempre que el sustento de dicho pedido se base en una
actuación que haya realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada
por el Derecho Administrativo. Con ello la sola actuación de la Administración no es
impugnable por la vía del proceso contencioso-administrativo, sino que se hace
necesario que dicha actuación se encuentre regida por el Derecho Administrativo. Dicho
de otro modo, se trata de una actuación que suponga (en su acción u omisión)
necesariamente el ejercicio de potestades administrativas. De ello se desprende que
ante una actuación de la Administración que se sustente en normas de diversa
naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso-
administrativo.

41
Ahora bien, la noción de proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción hace
que el petitum de la pretensión en este proceso rompa esa vinculación necesaria que
tenía con la actuación administrativa en el proceso contencioso-administrativo de
revisión. De este modo, en el proceso contencioso-administrativo revisor era la
actuación administrativa (más específicamente / el acto administrativo) el centro del
petitum y giraba en torno a él. Sin embargo, el proceso contencioso-administrativo de
plena jurisdicción, la actuación administrativa se convierte en necesario componente de
la causa petendi de la pretensión, pero no en necesario integrante del petitum, pues es
perfectamente posible, como veremos más adelante, que el petitum consista un
concreto reconocimiento de una situación jurídica concreta, basada, es verdad, en una
actuación de la administración (causa petendi), sin que el petitum se refiera
directamente a ella.

La amplia protección que brinda el proceso contencioso-administrativo de plena


jurisdicción supone que cualquier acto u omisión, declaración o silencio de la
administración sean controlados por el Poder Judicial. Por ello, la Ley establece cuáles
son las actuaciones administrativas impugnables, entre las que se encuentran:

• Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.


• El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración
Pública.
• La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.
La relación de las actuaciones administrativas que pueden ser impugnadas a través del
proceso contencioso-administrativo claramente nos demuestra que no podemos
equiparar acto administrativo con actuación administrativa. Esa equivocada
equiparación que aún realizan muchos abogados o magistrados no hace sino restringir
el ámbito de protección que brinda el contenciosoadministrativo a los particulares,
evitando con ello que los administrados puedan obtener una efectiva tutela jurisdiccional
de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares.

La amplia protección que otorga el contencioso-administrativo supone que cualquier


evento relacionado con el actuar de la administración en ejercicio de la función
administrativa, es capaz de ser cuestionado a través del proceso contencioso-
administrativo. En ese sentido, es su actuar, su no actuar, su decir o su no decir, que
lesionen situaciones jurídicas de los particulares o el interés público, lo que permite que
el ciudadano pueda acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela, a través del proceso
contencioso-administrativo.

11.3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa


Se entiende por acto administrativo las «declaraciones que realizan los órganos de la
Administración Pública (...) en virtud del ejercicio de una potestad sujeta al Derecho
Administrativo, y que son dictadas en aplicación de las normas del ordenamiento de esta
especie».

En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera, pues es la más


común, de las actuaciones administrativas impugnables. Sin embargo, debe advertirse
que en el propio artículo en el que se establecen las actuaciones administrativas
impugnables, la Ley ha preferido precisar de forma expresa algunos actos
administrativos especiales, ello para evitar cualquier duda sobre la procedencia del
proceso contencioso-administrativo respecto de ellos. Se trata de los pronunciamientos
y actuaciones respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos
de la Administración Pública y las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la Administración Pública.

42
Cabe precisar al respecto que, en la enumeración de las actuaciones impugnables, la
Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la Comisión, pues en el Proyecto se
establecía expresamente como una actuación impugnable las actuaciones regístrales
de la Administración Pública, las mismas que no se encuentran previstas expresamente
en el texto de la Ley. No creemos que el cambio introducido en el texto que fuera
aprobado por el Congreso de la República sea sustancial, pues es evidente que las
actuaciones regístrales de la Administración Pública son también actos administrativos,
algo de lo que era perfectamente consciente la Comisión, sin embargo, en el seno de la
Comisión se prefirió colocar expresamente a las actuaciones registrales de la
Administración Pública con la finalidad de que no quede ninguna duda que dichas
actuaciones también eran susceptibles de ser cuestionadas a través del proceso
contencioso-administrativo; parecer que no fue compartido por el Congreso de la
República, lo que, como repetimos, no supone ningún cambio sustancial en la Ley
aprobada, pues es evidente que la posibilidad de impugnación de las actuaciones
registrales de la Administración se encuentra prevista en el inciso 1 del artículo 4 de la
Ley, al ser actos administrativos.

11.3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la


Administración Pública
El contencioso-administrativo de mera revisión del acto administrativo solo permitía el
control jurisdiccional de los actos administrativos. Sin embargo, el régimen de
contencioso-administrativo en el Perú permite en general el control jurisdiccional del no
actuar de la administración. Para permitir ello se parte de considerar que la inactividad
de la administración es por sí sola una situación antijurídica y, por ende, lesiva a la
Constitución. En ese sentido, la inactividad de la administración supone el
«incumplimiento a los deberes de buen gobierno y buena administración, intrínsecos en
la propia atribución de poder al Estado. A este punto debe recordarse que el artículo 44
de la Constitución Política establece dentro del catálogo de deberes estatales, los de
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos ¡entiéndase: fundamentales) y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nación».

De esta manera, entonces, «la inactividad de la administración siempre generará


consecuencias jurídicas inexcusables: la omisión siempre podrá ser reprimida y
juzgados por los tribunales de la magistratura especializada en lo contencioso-
administrativo»2.

En general, se puede decir que también es objeto del proceso contencioso-


administrativo cualquier clase de inactividad de la Administración Pública. En tal sentido,
debe entenderse por inactividad «(...) la inobservancia de un deber de actuación
administrativa impuesto por el Ordenamiento Jurídico a través de un mandato específico
(...)»7. En el caso de la Ley peruana se ha querido explicitar que esa inactividad puede
producirse o por el silencio, o por la inercia, o por cualquier otra clase de omisión de la
administración. De este modo, la consciencia de que la inactividad de la administración
genera una situación claramente antijurídica llevó a que nuestro legislador estableciera
de modo bastante amplio la posibilidad de cuestionar cualquier tipo de la inactividad de
la administración a través del proceso contencioso-administrativo.

Quizá la más extendidas de estas omisiones sea, precisamente, el silencio


administrativo. En casos en los que la administración tiene el deber de pronunciarse
frente a un pedido concreto de un particular, y no lo hace dentro del plazo establecido
en la Ley, el ordenamiento jurídico le otorga un sentido a ese silencio, a fin de evitar que

2
HUAPAYA TAPIA, Ramón; “Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo”, Juristas, Lima
2006, p. 504. 7 Ibidem, p. 96.

43
el particular esté permanentemente a la espera del pronunciamiento de la
administración. En los casos en los que ese sentido sea afirmativo o estimatorio de la
solicitud se dice que estamos frente a un silencio administrativo positivo; en cambio, en
los casos en los que el sentido sea más bien desestimatorio o negativo, se dice que
estamos frente a un silencio administrativo negativo.

En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta, además, que se ha querido regular


expresamente la procedencia del proceso contenciosoadministrativo ante la inactividad
administrativa, a pesar de existir en nuestro ordenamiento la denominada «acción de
cumplimiento». En ese sentido, la exposición de motivos del Proyecto establece que «se
ha contemplado al silencio administrativo y cualesquiera otras omisiones de la
Administración Pública, a sabiendas que existe el proceso constitucional de
cumplimiento contra el no acatamiento de la ley por las entidades públicas o la
inejecución de un acto administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular
como se estila en otros países, la posibilidad de utilizar el contenciosoadministrativo
contra las omisiones de la Administración Pública».

De este modo, el proceso contencioso-administrativo se convierte en un mecanismo de


control de la administración en los casos en los que esta no haga lo que está obligado
a hacer, tutelando de esta manera las situaciones jurídicas de los particulares o, incluso,
el interés público.

11.3.1.3. La actuación material


La actuación material es la realización de hechos concretos por parte de la
administración en el ámbito de la realidad que tienen incidencia en la esfera jurídica de
los administrados o en el interés público. Esta actuación es el modo en que la
administración cumple con algunas de las funciones legal y constitucionalmente
asignadas. Por ende, es una de las maneras como actúa la administración en el
cumplimiento de las funciones legalmente asignadas, sujeta a la regulación del Derecho
Administrativo.

Ahora bien, para que esta actuación material sea legítima, se requiere
fundamentalmente que (a) «cuente con una cobertura jurídica suficiente, es decir, deben
sustentarse en un acto administrativo o decisión administrativa previa, la misma que
adicionalmente debe ser válida» y, (b) debe respetar las reglas de procedimiento a
través de las cuales el ordenamiento jurídico le permite actuar de esa forma. Si ello no
es así entonces, estamos ante una actuación material ilegítima (denominada vía de
hecho) susceptible ser cuestionada a través del proceso contencioso-administrativo.

De este modo, la ley hace referencia a actuaciones materiales de la Administración


llevadas a cabo sin el procedimiento establecido o sin que medie resolución formal que
la ampare. En el primer caso, se trata de una actuación material que sí tiene como
sustento una actuación de la administración mediante la cual se ha expedido una
declaración; de este modo, hay un correlato entre declaración y actuación material, sin
embargo, la ejecución de esta actuación material, se ha realizado contraviniendo las
normas establecidas en la ley para ello. En el segundo caso, estamos ante una
actuación material que no tiene ningún tipo de sustento en alguna declaración
administrativa previa, es el solo actuar de la administración en el ámbito de la realidad,
a través de actos concretos y de lo más disímiles, como instalar una tranca que evite el
paso en una determinada zona, o demoler una pared, sin la cobertura jurídica que le da
el acto o declaración administrativa previa.

Pueden presentarse situaciones en las cuales se combinen las dos deficiencias antes
descritas. De este modo, es posible que en la ejecución de una declaración
administrativa previa, pueda haber actuaciones materiales que no siguen con el

44
procedimiento establecido por la ley para su ejecución y al mismo tiempo, darse algunos
otros actos que no encontraban correlato con la declaración administrativa previa.

11.3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo El estudio de las


pretensiones en el proceso contencioso-administrativo es muy importante, pues
determina el tipo de proceso que el legislador ha querido diseñar, y con ello los alcances
de la tutela jurisdiccional que dicho proceso brinda en nuestro ordenamiento jurídico.

En ese sentido, la trascendencia del estudio de las pretensiones en el proceso


contencioso-administrativo se debe a que el proceso contencioso-administrativo ha
sufrido un importantísimo desarrollo en su concepción, pues se ha pasado de un
proceso en el cual sólo era posible que el órgano jurisdiccional realice una revisión de
legalidad del acto, como expresión del sistema francés de 'exceso de poder', a un
proceso contencioso-administrativo que brinda una efectiva tutela a las situaciones
jurídicas de los justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma que va mucho
más allá del solo control de legalidad del acto administrativo.

Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el proceso contencioso-


administrativo se pueden plantear fundamentalmente dos tipos de pretensiones:

11.3.2.1. Pretensión de anulación o de nulidad


La pretensión de anulación o recurso por exceso de poder fue creada en Francia por
obra exclusiva del Consejo de Estado.
A través de esta pretensión, el particular acude al órgano jurisdiccional con la finalidad
de que éste realice un control de legalidad de una actuación administrativa (en concreto,
el acto administrativo), con la particularidad que la competencia del órgano jurisdiccional
se limitará a realizar una declaración de nulidad de la actuación administrativa
impugnada. Es por ello que en este caso nos encontramos ante una pretensión
meramente declarativa. En ese sentido, «el actor afirma simplemente que un
determinado acto administrativo es ilegal (...), que infringe una norma superior de
derecho a fin de que la jurisdicción declare su nulidad», de forma tal que lo que el
demandante pretende es que «se declare que un acto administrativo carece de valor
jurídico, por ser contrario a normas de superior jerarquía».
De esta manera, esta tradicional pretensión del proceso contenciosoadministrativo tiene
la siguiente estructura: el petitum consistirá en la nulidad de un acto administrativo
determinado y la causa petendi estará compuesta por las situaciones de hecho y de
derecho que sustentan esa invalidez, como por ejemplo las situaciones que permitan
justificar la incompetencia del órgano que expidió el acto, o aquellas que permitan
determinar que el objeto del acto sea lícito, posible física y jurídicamente, que esté
motivado, en fin, en general, los elementos lácticos que permitan justificar en las normas
jurídicas pertinentes, las razones por las cuales se sustenta dicha nulidad. En ese
sentido, es importante considerar que es necesario que exista una coherencia entre
aquello que se pone como causa petendi y el petitum, debido a que el Código Procesal
Civil, aplicable supletoriamente para el proceso contencioso-administrativo, establece
que en caso de no existir esa coherencia entre petitum y causa petendi, la demanda
deberá ser declarada improcedente.

11.3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción


La pretensión de plena jurisdicción es un reconocimiento, a nivel del proceso
contencioso-administrativo, del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, pues a través de ella el particular puede obtener un
pronunciamiento jurisdiccional que de manera real y eficaz le proporcione una tutela a
las situaciones jurídicas de las cuales es titular.

45
De esta forma, a diferencia de la pretensión de anulación, «la llamada pretensión de
plena jurisdicción consiste en que, mediante demanda, una persona afirma tener
derecho a tutela jurídica, respecto de una entidad de Derecho Público, para que le
reconozca, restituya o indemnice un derecho civil o administrativo, conculcado o
desconocido por acto, hecho, omisión, operación administrativa y aún la llamada vía de
hecho». En ese sentido, a través de dicha pretensión, «se solicita al órgano jurisdiccional
no sólo la anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación jurídica
individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento
de la misma, entre ellas, la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda».

Es muy importante comprender entonces que en el sistema de contencioso-


administrativo adoptado en el sistema jurídico peruano, la protección de las situaciones
jurídicas de los administrados no solo se da con la anulación de aquellas actuaciones
lesivas de sus derechos, sino que, además, exige la aplicación de otros remedios
necesarios para brindar una adecuada y efectiva protección ante la lesión o amenaza
de lesión que hayan o vengan sufriendo las situaciones jurídicas. De este modo, la
efectiva tutela se obtiene como el reconocimiento de situaciones jurídicas desconocidas
o puestas en duda, con el restablecimiento de las lesionadas o amenazadas, con la
restitución, reparación, resarcimiento, o cualquier otra medida o remedio concreto que
permita satisfacer el interés que subyace a cada una de ellas.

11.3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso


contenciosoadministrativo
Lo más trascendente de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo es que
se reconoce como punto de partida capital la posibilidad de plantear pretensiones de
plena jurisdicción, pues sólo así se garantiza la efectividad de los principios del Estado
constitucional, ya que es la única forma de lograr un efectivo control de la actuación
administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las situaciones jurídicas de
las cuales son titulares los particulares. Es por ello que la propia exposición de motivos
del Proyecto establece que: «En la elaboración del Proyecto una de las premisas
capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la
magistratura en orden a en causar la legalidad de la actuación administrativa es
contraria a la lógica de un Estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces
puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de la Administración Pública, en tutela
del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos».

Es por ello que el TUO de la Ley regula en su artículo 5 las pretensiones que pueden
ser planteadas en el proceso contenciosoadministrativo, entre las cuales, se
encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad, como las pretensiones de
plena jurisdicción, lo que constituye el aporte más importante de la Ley:

11.3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial o ineficacia de actos


administrativos
Esta es la tradicional pretensión de anulación que parte de concebir como presupuesto
de la actuación jurisdiccional, una actuación administrativa expresada a través de un
acto administrativo que, sin embargo, incurre en una de las causales de nulidad
establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ante ello, se recurre al
órgano jurisdiccional para que éste realice una mera revisión de la legalidad del acto,
luego de la cual, a través de una sentencia, declarará si dicho acto es o no, contrario a
derecho. Nótese que la Ley prevé la posibilidad de que dicha invalidez sea sólo parcial,
lo que deberá ser declarado por el Poder Judicial.

11.3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente


tutelado y la adopción de las medidas o
actos necesarios para tales fines

46
Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena jurisdicción. De esta forma, la
Ley prevé que los particulares puedan acudir al órgano jurisdiccional a solicitarle que
éste reconozca o restablezca una situación jurídica que ha sido vulnerada por la entidad
administrativa. Se pedirá el reconocimiento de una situación jurídica cuando ésta haya
sido negada o puesta en duda por la Administración, mientras que el restablecimiento
está pensado para cuando la Administración haya despojado de la titularidad de una
situación jurídica al particular que demanda o cuando la haya afectado
significativamente. Nótese que en este caso nos encontramos frente a una pretensión
meramente declarativa.

Un ámbito dentro del cual esta pretensión puede ser planteada, es en el ámbito del
silencio administrativo. De este modo, vencido el plazo establecido en la Ley para que
la administración pueda pronunciarse, sin hacerlo, la ley le otorga a ese silencio un
determinado sentido. Sin embargo, a fin de hacer valer sus derechos, resultará a veces
necesario que el particular, solicite que se explicite que se ha dado determinado sentido,
a pesar de lo cual no cuenta con nada que lo establezca, pues precisamente su
problema radica en que no hay pronunciamiento alguno por parte de la administración.
Ante ello, puede recurrir al órgano jurisdiccional solicitando a través de una pretensión
declarativa, que se reconozca la situación que conforme a Ley se ha producido. Dicho
de otro modo, el particular puede solicitar al órgano jurisdiccional que declare que se ha
producido aquel sentido establecido por la Ley al silencio de la administración.

Ahora bien, es claro que muchas veces no será suficiente el reconocimiento o


restablecimiento, por lo que será necesario que, además de ello, se adopten medidas
concretas que permitan que ese reconocimiento o restablecimiento sea eficaz. De este
modo, por ejemplo, la modificación de un certificado, la emisión de una licencia, la
inscripción de un determinado acto, la reconstrucción de una pared, la eliminación de
una tranca, la expedición de una certificación o el restablecimiento de los permisos
negados.

Lo mismo ocurre en el caso en que se haya planteado una pretensión frente al silencio
administrativo. Ante ello, el particular, puede solicitar, además, de que se declare que
se ha producido el sentido establecido en la Ley para el silencio administrativo, que se
produzca la expresa declaración de la situación jurídica material que quiere que se
produzca y, en su caso, la emisión de cuantas medidas considere necesarias para la
protección, eficacia o concreción de su derecho.

Por lo demás, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela jurisdiccional las diversas
situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular una persona y es por ello que ha
previsto que el proceso contencioso-administrativo pueda ser iniciado en tutela de un
derecho subjetivo o de un interés legítimo, tomando con ello la opción de una amplia
tutela de todas las situaciones jurídicas. Recordemos que esa distinción entre derecho
subjetivo e interés legítimo que adopta la Ley tiene en su base la distinción de ambos
conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se encuentra recogida en el primer
párrafo del artículo 103 de la Constitución italiana.
Pero debe advertirse además que la propia Constitución italiana es clara al establecer
que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los derechos subjetivos como para los
intereses legítimos, es por ello que en su artículo 113° establece que la tutela
jurisdiccional se admite para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos
dejando con ello de lado cualquier ámbito de la actuación administrativa exento de
control jurisdiccional.

La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo ha dejado lugar a uno de los más
grandes debates de la doctrina italiana de los últimos años, aunque la citada distinción
tiene en la historia jurídica italiana un gran desarrollo anterior a la Constitución de 1947.

47
Sin embargo, debe advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos
a efectos de no entrar en problemas de interpretación. Así, por derecho subjetivo se
entiende la situación jurídica de ventaja activa mediante la cual su titular tiene la facultad
de obrar para la satisfacción del propio interés que le sirve de presupuesto 126 y por
interés legítimo se entiende la situación jurídica de ventaja inactiva que confiere a su
titular una expectativa frente al obrar del otro que tiene frente a aquél una potestad.

11.3.3.3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material


que no se sustente en acto administrativo Estas pretensiones tienen como base la
vía de hecho. En tal sentido, se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el
órgano jurisdiccional con la finalidad que se declare que una determinada actuación
material es contraria a la Constitución o a la Ley, pero además, se permite que
adicionalmente a dicha pretensión declarativa pueda ser formulada otra de condena
consistente en el cese de la actuación material. Son dos pretensiones distintas que no
necesariamente siempre pueden ir juntas. Así, será posible plantear en algunos casos/
solo la declaratoria de que una determinada actuación es contraria a derecho, y muchas
veces convendrá plantear sola el cese de la actuación material. En el caso en que sean
planteadas juntas, estas deberán ser acumuladas o en forma accesoria o condicional,
dependiendo de las circunstancias.
11.3.3.4. Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada
actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme
Esta es la pretensión prevista en el proceso contencioso-administrativo para ser
planteada ante la omisión o inercia de la Administración y tiene por finalidad la
realización del acto debido. Ahora bien, es muy importante observar que la propia ley
establece la razón en la que se debe fundar dicho pedido o, si se quiere, la causa petendi
que debe acompañar necesariamente a dicha pretensión, de este modo, esta pretensión
de condena se puede basar única y exclusivamente en que hay un mandado expreso
de la ley que dispone que la administración actúe de una determinada manera, y a pesar
de ello no lo hace; o en que existe un acto administrativo firme que dispone que la
administración actúe de un determinado modo, y sin embargo ella misma incumple ese
mandato. Esas dos situaciones son igualmente ilegítimas y habilitan al ciudadano a
formular esta pretensión en el proceso contencioso-administrativo.

A pesar de lo señalado anteriormente, creemos que procesalmente las dos situaciones


antes señaladas debieron recibir un trato diferente. En efecto, en los casos en los que
se alegue hay un mandato legal que está siendo desconocido por la administración, es
necesario que el Juez verifique que dicho mandato existe, los verdaderos términos y
alcances de ese mandato, verifique el incumplimiento, su ilicitud, y luego disponga la
realización de la conducta incumplida prevista en la ley. Esta actividad que debe
desarrollar el Juzgador debe ser hecha en un proceso de conocimiento. Sin embargo,
la situación en la cual existe ya un acto administrativo firme, expedido por la propia
administración debe dar lugar al inicio de un proceso de ejecución contra la propia
administración que incumple sus actos o contra el particular al que se la ha impuesto la
obligación de realizar una conducta como medida correctiva a favor de otro
administrado. Este paso no ha sido dado ni por la Ley en su versión original, ni por las
recientes modificaciones. Sin embargo, en su versión original, la Ley advirtió que esta
era una situación especial que requería de una respuesta procedimental diferente, razón
por la cual se le dio el trámite del proceso sumarísimo, en la versión actual de la Ley
dicha situación, se le ha dado el trámite del proceso urgente, pero para ello se requiere
el cumplimiento de una serie de requisitos especiales, adicionales a la sola ilegitimidad
de la administración de no cumplir con su propio acto. A nuestro modo de ver, la reacción
del ordenamiento procesal debió haber sido distinta, dando la posibilidad en los casos
en los que ya existe un acto administrativo firme, de ir al proceso de ejecución. Algo
similar ocurre en materia de protección al consumidor, aunque allí se presenta una

48
situación anómala en la medida en que el acto administrativo tendría esa calidad de
título de ejecución, a pesar de ser cuestionado en la vía del proceso de ejecución, lo
que sin duda plantea varios problemas.

11.3.3.5. La indemnización de daños y perjuicios


Esta pretensión es una manifestación típica de las pretensiones de plena jurisdicción,
pues una de las formas de tutela de las situaciones jurídicas es la posibilidad de solicitar
el resarcimiento por cualquier tipo de vulneración de ellas (tutela resarcitoria). De esta
forma, si se admite al proceso contencioso-administrativo como un proceso mediante el
cual se pretende la efectiva tutela de situaciones jurídicas subjetivas, es evidente que
se tendría que admitir la posibilidad de reclamar, contra la Administración y ante el Poder
Judicial, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber sufrido cualquier
vulneración de las situaciones jurídicas subjetivas.

No ha sido fácil que se incorpore esta pretensión en la Ley que regula el contencioso-
administrativo. En efecto, a pesar que sí se encontraba expresamente prevista esta
pretensión en el Proyecto de Ley, lamentablemente ella no fue incorporada en la versión
original del artículo 5 de la Ley. Por el contrario, se incorporó una disposición algo
confusa, el artículo 26 que establecía: «La pretensión se indemnización de daños y
perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Códigos
Civil y Procesal Civil». En las ediciones anteriores de este libro he expresado mi opinión
acerca de esa disposición, rechazando en esencia la intención de parte del legislador
de restringir esta posibilidad, he intentado sobre la base de una interpretación
sistemática y conforme al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, darle un sentido a
dicha disposición. En cualquier caso, mi posición siempre ha sido que sí era posible
formular la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el proceso
contencioso-administrativo. En ese sentido señalaba que: aun cuando el legislador haya
querido eliminar la posibilidad de plantear dentro del proceso contencioso-administrativo
la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, la infeliz redacción del artículo 26
de la Ley, así como lo dispuesto por los artículos 13 y 38 de ella misma, llevan a concluir
que dicha intención de eliminación no es total, y se restringe única y exclusivamente al
supuesto de hecho previsto expresamente en el artículo 26 de la Ley: cuando la
pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantee como pretensión principal.

Sin embargo, la reciente modificación que ha sufrido la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo recoge de modo expreso la posibilidad que se plantee la
pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el proceso contencioso-
administrativo. En ese sentido, en la relación de pretensiones establecida en el artículo
5 de la Ley se establece que es posible plantear como pretensión: «La indemnización
por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la
Ley N° 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las
pretensiones anteriores».

De esta manera, resulta claro que en el texto de la ley actualmente vigente es posible
formular la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en la demanda
contenciosa administrativa. Pero no solo ello, la ley es absolutamente clara en
establecer que esa pretensión debe fundarse en la norma de la Ley de Procedimiento
Administrativo acerca de la responsabilidad civil de los funcionarios administrativos. Sin
embargo, exige algo que sigo sin comprender, que es exigir que esa pretensión tenga
que ser planteada necesariamente acumulada a cualquiera de las otras pretensiones,
de modo que, de acuerdo al texto de la ley no se podría plantear esta pretensión sola,
sino que requeriría de este necesario acompañamiento. Esto es absolutamente
incomprensible, puesto que es perfectamente posible que el administrado pueda
plantear como única pretensión en su demanda, la de indemnización de daños y
perjuicios, si considera que con esta pretensión obtiene aquella protección a las

49
situaciones jurídicas lesionadas. No permitir que esta pretensión por sí sola sea
planteada en el proceso contencioso-administrativo, supone derivar esta pretensión al
proceso y al Juez civil, lo que supone un tratamiento injustificablemente diferenciado
entre la pretensión de indemnización de quien quiere formularla en un proceso
contencioso-administrativo y en uno civil, en la medida que en cualquiera de los dos
casos resulta necesario evaluar las condiciones propias de la controversia administrativa
que subyace al pedido de indemnización, sin embargo, de acuerdo al criterio establecido
en la ley, en un caso ellas serán evaluadas por el juez civil y en el otro por el juez
especializado en lo contencioso-administrativo. Adicionalmente a ello, quiebra el
principio de especialidad que tiene la justicia contenciosa administrativa para poder
resolver las controversias administrativas y la tutela de los derechos por situaciones de
lesión derivadas del ejercicio de la potestad administrativa.
Ahora bien, la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone que los
administrados tienen derecho a solicitar una indemnización a las entidades por la lesión
a sus derechos o bienes, salvo por fuerza mayor, siempre que dichos daños sean
consecuencia del funcionamiento de la administración, ello es, siempre que sea
consecuencia directa del ejercicio de la función administrativa. Para ello, se requiere
que el daño sea efectivo y susceptible ser evaluado económicamente. En ese sentido,
entonces, la norma material que regula los presupuestos de la responsabilidad civil
administrativa se encuentran en la Ley de Procedimiento Administrativo General, la que
en síntesis exige los siguientes elementos:

(i) Que el hecho que origina el daño suponga el ejercicio de la función


administrativa. Se requiere por ello, que nos encontremos ante una actuación
impugnable (un hacer, no hacer, una declaración o un silencio) que suponga el ejercicio
de la función administrativa. Sin embargo, como veremos a continuación, se requiere,
además, que dicha actuación en ejercicio de la función administrativa se haya realizado
fuera o contrariamente al orden legal y constitucional vigente.

(ii) Que se produzca la lesión a una situación jurídica de ventaja del particular.- La
Ley de Procedimiento Administrativo General señala expresamente que se trate de una
lesión a un derecho o bienes del particular. No solo los derechos, ni los bienes, sino en
general, cualquier situación jurídica de ventaja del administrado deber ser protegida del
actuar ilegítimo de la administración. Ahora bien, en este caso resulta muy importante
señalar que el derecho al resarcimiento solo surge en la medida que el daño sufrido por
el demandante no sea un daño que tenga el deber jurídico de soportar. Me explico. No
todo actuar de la administración que lesiona una situación jurídica de un particular
genera el derecho a ser resarcido, ello porque dentro de las atribuciones constitucional
y legalmente conferidas, la administración puede producir daños legítimos en la esfera
jurídica de los particulares. Para ello, es necesario (pero no suficiente) verificar si su
acción, omisión, declaración o silencio, están de acuerdo al orden constitucional y legal
vigente.

(iii) La lesión sufrida debe ser consecuencia del ejercicio ilegítimo de la potestad
administrativa. Es decir, la ley exige que se dé una relación de causalidad entre el daño
sufrido y el hecho producido. No existe en la ley precisión alguna que nos permita
establecer si se exige la causa próxima o la causalidad adecuada en los términos en los
que se plantea la discusión en el derecho civil. En vez de ello, la ley utiliza la palabra
directa, es decir, en mi opinión, si el actuar, omisión, silencio o declaración de la
administración ha bastado por sí solo y sin la intervención de ningún otro hecho u
omisión, para generar el daño, entonces, la administración es responsable y debe
resarcir los daños y perjuicios. Es por ello que la Ley agrega que si ese daño se ha
producido por fuerza mayor, entonces, la administración no responde.

50
(iv) No hay por último exigencia alguna de factor atributivo, es decir, el dolo o la
culpa.

Por otro lado, la propia Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que el
solo hecho que se declare la nulidad del acto administrativo no determine
necesariamente la indemnización de los daños y perjuicios. Ello hace entonces que esta
pretensión sea acumulable en el caso que se haya planteado conjuntamente con la
pretensión de nulidad, como pretensión condicional.
El artículo 238.6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone que si la
administración es condenada al pago de una indemnización, la administración puede
demandar al funcionario la responsabilidad que ella tuviera que pagar. Sin embargo,
aun cuando nos encontramos típicamente en un supuesto en el que cabría, ello no
habilita a la Administración a que en el mismo proceso contenciosoadministrativo pueda
plantear un aseguramiento de pretensión futura contra el funcionario.
11.3.4. La acumulación de pretensiones
La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que permite que,
dentro de un proceso, se pueda plantear conjuntamente más de una pretensión. Dicha
posibilidad es perfectamente posible dentro del proceso contencioso-administrativo, y
en especial debe tenerse en cuenta el hecho que es perfectamente posible acumular
una pretensión de anulación con una pretensión de plena jurisdicción. Sin embargo, es
preciso reiterar que no es necesario plantear una pretensión de anulación para que se
pueda plantear una de plena jurisdicción.

El TUO de la Ley establece con ello con absoluta claridad que las pretensiones previstas
en el artículo 5 pueden ser acumuladas sean de manera originaria o sea, de manera
sucesiva. En ese sentido, es posible que con la demanda contencioso administrativa se
planteen varías pretensiones o que incluso, una vez interpuesta la demanda, se puedan
incorporar a ella otras pretensiones.

En ese sentido, el TUO de la Ley establece los requisitos para que proceda la
acumulación objetiva, entre los cuales se encuentran: Que las pretensiones sean de
competencia de un mismo Juez; que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo
que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; que sean tramitables en una
misma vía procedimental; y, exista conexidad entre las pretensiones por referirse al
mismo objeto, tengan el mismo título o tengan elementos comunes en la causa de pedir.

Entre los requisitos para que proceda la acumulación, probablemente sea la conexidad
el que más problemas traiga. Para tal efecto, se debe tener presente el hecho que
existen diversos vínculos entre las pretensiones: la indiferencia, la correlación
estrictamente subjetiva, la identidad y la conexidad.

La indiferencia de pretensiones se presenta cuando éstas no tienen ningún elemento


común y responden a sujetos, objetos y causas distintas.

La correlación estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o más pretensiones


tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas personas.

La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre todos sus
elementos: sujetos, objeto y causa. La identidad resulta ser relevante para efectos de la
litispendencia y la cosa juzgada.

La conexidad de pretensiones es la «imbricación o inmisión de unas en otras por la


presencia de elementos objetivos comunes, de modo de forzar su juzgamiento conjunto
como medio de satisfacer el principio de continencia y evitar el escándalo jurídico
resultante de sentencias contradictorias». Para efectos de establecer la conexidad de

51
las pretensiones no se debe observar su aspecto subjetivo, sino sólo el objetivo. En tal
sentido, «la identidad subjetiva no genera por sí relación de conexidad pues entendemos
que la hay cuando las pretensiones que se comparan muestran, sea la misma causa,
sea el mismo objeto, o idénticos causa y objeto o los mismos hechos integrantes de la
causa combinados o no con el mismo objeto». Así, se habla de conexidad causal,
conexidad objetiva, conexidad semicausal o conexidad mixta. En el primer caso las
pretensiones tienen idéntica causa, en el segundo las pretensiones tienen idéntico
objeto, en el tercero sólo coinciden algunos elementos del fundamento fáctico (causa
petendi) y en el último cuando las pretensiones muestran un objeto y causa idénticos,
pero los sujetos son diversos. En el caso es claro que la Ley ha querido regular todos
los tipos de conexidad reconocidos por la doctrina para que de esta manera se facilite
el trámite de la acumulación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en la medida
que nos encontramos en un proceso contencioso-administrativo la consideración de los
elementos que configurarían la conexidad entre determinadas pretensiones deberá
atender a las especiales circunstancias que configuran la controversia administrativa
que se está llevando al proceso. Por ello, es importante considerar la trascendencia que
debe tener la actuación impugnable a efectos de poder establecer la conexidad entre
las pretensiones. De esta manera, es posible que la actuación impugnable sea un
elemento de conexidad objetiva, en los casos en los que existan varias pretensiones de
anulación que se refieran a una misma actuación impugnable. Ello determinaría un
supuesto de conexidad objetiva, cuando por ejemplo dos administrados formulen dos o
más pretensiones de anulación respecto de una misma actuación impugnable. Sin
embargo, en las pretensiones de plena jurisdicción en donde la actuación impugnable
no integra el petitum, sino la causa petendi de la pretensión, la actuación impugnable
puede ser el elemento común que determine la conexidad causal, o uno de los
elementos comunes que determine la conexidad semicausal Ello es muy importante
tenerlo en consideración especialmente cuando son dos o más individuos los afectados
por una misma actuación impugnable, de modo que esta puede ser cuestionada por
esos sujetos de diversa forma.

El tema complejo que se presenta en materia de establecimiento de conexidad en las


pretensiones del contencioso-administrativo es si pretensiones que no tengan la misma
actuación impugnable en su petitum o en su causa petendi, pueden ser acumuladas. Es
decir, si existe otro elemento común que pueda hacer que dos o más pretensiones
contencioso administrativas puedan ser conexas. En mi opinión si existen diversas
actuaciones de la administración referidas a la misma controversia administrativa,
identificada esta por afectar a la misma situación jurídica, o por estas referidas a una
misma situación concreta (la construcción de una misma obra, un mismo contrato
administrativo), es posible acumular las pretensiones, caso en el cual nos
encontraríamos ante una conexidad semicausal.

Adicionalmente a lo expuesto, se hace preciso tener en cuenta que dentro de un proceso


contencioso-administrativo pueden ser acumuladas pretensiones autónomas,
alternativas, subordinadas, accesorias y condicionales; dependiendo de la naturaleza
de la relación entre las pretensiones planteadas en la demanda.

Para tal efecto, veamos qué se entiende por cada uno de los tipos de acumulación. Las
pretensiones se acumulan de manera autónoma cuando las diversas pretensiones son
propuestas en el mismo nivel de solución por parte del Juez de forma tal que, aunque
se trate de pretensiones conexas, la suerte de una de ellas es independiente y autónoma
respecto de la suerte de las demás. De esta manera, una de ellas puede ser declarada
fundada, mientras la otra puede ser declarada infundada; o las dos fundadas, o las dos
infundadas.

52
Las pretensiones se acumulan de manera alternativa cuando las dos pretensiones
propuestas tienen idéntica causa de pedir; pero diverso petitum, con la característica
que, de ampararse cualquiera de ellas, se satisface el mismo interés cuya tutela se está
pretendiendo; es por ello que se le da al demandado el derecho de elegir con cuál de
las dos pretensiones quiere cumplir, pues el demandante ve satisfecho su interés con
cualquiera de las dos, pero no con las dos al mismo tiempo.

Las pretensiones se acumulan de manera subordinada cuando las dos pretensiones


propuestas son contradictorias, por lo que se propone una pretensión como principal, y
la otra como subordinada. De esta forma, el Juez tiene el deber de pronunciarse en
primer término por la pretensión principal, y sólo si la desestima, podrá recién
pronunciarse por la pretensión propuesta como subordinada. En ningún caso podrá
conceder las dos pretensiones, lo contrario supondría conceder las dos pretensiones, lo
contrario supondría infringir el principio de congruencia.

Las pretensiones se acumulan de manera accesoria cuando se propone una como


principal, y otra como accesoria, de forma tal que la que se propone como accesoria se
amparará de ser estimada la pretensión principal. De esta manera, amparar la
pretensión principal se constituye en condición necesaria y suficiente para amparar la
pretensión accesoria; sin que se haga por ello necesario que se presente ningún otro
elemento adicional al hecho de haberse amparado la pretensión principal para que sea
amparada la accesoria.

Las pretensiones se acumulan de manera condicional cuando se propone una como


principal y otra como condicional, de forma tal que la que se propone como condicional
se amparará siempre que se haya amparado de principal, siendo necesario que ello
ocurra pero no suficiente. De esta manera, amparar la pretensión principal se constituye
en requisito necesario, pero no suficiente para amparar la pretensión condicional.

Lamentablemente nuestro Código Procesal Civil sólo reconoce expresamente tres tipos
de acumulación: la acumulación subordinada, alternativa y accesoria, y no hace
mención a la acumulación autónoma y a la condicional; lo que en un primer momento
determinó que a nivel jurisprudencial se sostenga que no es posible la acumulación de
pretensiones autónomas, lo que por cierto constituye un serio error; tendencia que ha
venido cambiando, al punto de admitirse sin mayor inconveniente. Por otro lado,
respecto de la acumulación de pretensiones condicional, la práctica procesal ha
determinado que las pretensiones condicionales sean planteadas como pretensiones
accesorias, lo que resulta un contrasentido por la gran diferencia que existen entre estos
dos tipos de acumulación; sin embargo, dicha práctica ha encontrado justificación en la
medida que se prefiere evitar plantear otra forma de acumulación no prevista en la
norma para que los jueces no la rechacen. Dentro del trabajo al interior de la Comisión,
se planteó una propuesta para regular todo tipo de acumulación antes referidos,
proponiéndose al interior del seno la Comisión un artículo que regula la acumulación de
pretensiones autónomas, condicional, accesoria, alternativa y subordinada. Sin
embargo, la Comisión adoptó la posición de no regular de forma específica las diversas
formas de acumulación, pues esa precisamente había sido la razón de los errores
jurisprudenciales en los que se había incurrido en la aplicación del Código Procesal Civil,
al pretender este último cuerpo normativo, la regulación o mención de algunos tipos de
acumulación. En ese sentido, se prefirió porque el instituto de la acumulación se rigiera
por las normas del Código Procesal Civil.

11.3.5. Acumulación sucesiva de pretensiones


Es necesario partir de una situación que es incontrastable, el inicio del proceso no
congela la realidad. En ese sentido, a pesar que se haya iniciado un proceso, la
administración puede realizar una serie de actuaciones que dependan de la o las

53
actuaciones sobre las que se discute en el proceso. Ante ello, la Ley permite la
posibilidad de que se incorpore al proceso una pretensión distinta a la originalmente
planteada en la demanda, que esté referida a la nueva actuación administrativa. Es claro
que esta pretensión puede ser cualquiera de las reguladas en el artículo 5 de la Ley.

El pedido de acumulación puede presentarse hasta antes de la expedición de la


sentencia en primer grado, sin embargo, a fin de no lesionar el derecho de defensa de
la parte demandada, es importante que se le confiera la posibilidad de defenderse
respecto de ella, pudiendo, formular todas las defensas que podría haber planteado de
haber sido incorporada dicha pretensión en el escrito de demanda, lo que incluye, claro
está la posibilidad de incorporar medios probatorios. Por ello, la Ley señala que si a
consecuencia de la referida incorporación, es necesaria la citación a audiencia para la
actuación de un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización.

11.3.6. El denominado proceso de lesividad


Tradicionalmente se concibe que en el proceso contenciosoadministrativo, sean los
particulares los que recurren al órgano jurisdiccional para solicitar que éste se pronuncie
respecto de una actuación administrativa. Sin embargo, la Ley de Procedimiento
Administrativo General autoriza a una entidad administrativa para que sea ésta la que
plantee una pretensión de nulidad contra cualquier actuación administrativa, siempre
que dicha actuación suponga un agravio a la legalidad administrativa y al interés público;
y siempre que haya vencido el plazo para que sea la propia entidad que expidió el acto
la que declare la nulidad de oficio. Esta pretensión, que se encuentra expresamente
contemplada en el segundo párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley, tiene por finalidad
que, a pesar de haberse vencido el plazo para que la Administración declare la nulidad
de oficio de una actuación administrativa, ésta pueda recurrir al Poder Judicial para que,
en tutela de la legalidad administrativa, revise la conformidad al derecho objetivo de la
actuación administrativa impugnada.

Juan Carlos morón ursina establece que las notas caracterizadoras del proceso de
lesividad son las siguientes: «(i) Es un proceso contencioso especial, diferenciado del
tronco común que es el proceso contenciosoadministrativo general; (ii) El proceso es
promovido a iniciativa de una entidad administrativa, quien aparece como demandante
en el proceso; (iii) Este proceso está dirigido a obtener un pronunciamiento de la
autoridad judicial sobre la validez jurídica de un acto; (iv) La actuación administrativa
debe haber sido producida por la propia entidad demandante, y ser favorable a un
administrado, el cual le declara derechos; y, (v) La actuación administrativa debe ser
considerada como lesiva al bien común v contraria al ordenamiento jurídico».

De esta manera, entonces, es un proceso especial diseñado con la finalidad de hacer


prevalecer la tutela al interés público, para lo cual se le permite a la Administración que
solicite al Poder Judicial la nulidad de una actuación administrativa. Resulta interesante
tener presente que estamos frente a una situación excepcional razón por la cual en estos
casos se impide que sea la propia Administración la que declare la nulidad de su propio
acto (se limita con ello la autotutela administrativa) exigiéndosele que acuda al Poder
Judicial para lograr esa nulidad.

LOS SUJETOS DEL PROCESO

12.1. La competencia
En un ordenamiento procesal, la regulación de la competencia adquiere una importancia
especial, en la medida que supone la regulación de una garantía que forma parte del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al Juez Natural, consagrado

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expresamente en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En ese sentido, el
profesor alemán Stefan LEÍBLE enseña que: «Para satisfacer el constitucionalmente
consagrado principio del Juez legal, se requiere de una precisa regulación legal de la
competencia. Solamente si está fijado antes de cada procedimiento con base en las
regulaciones abstractas, qué Juez y qué tribunal es competente, se puede enfrentar el
peligro de decisiones arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea seguridad
jurídica».

Pero no sólo la garantía del Juez Natural se encuentra íntimamente ligada al instituto de
la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al acceso a la jurisdicción
también dependerá de las normas que se establezcan sobre la competencia, pues de
dichas normas dependerán la posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdicción que
tengan, tanto el demandante, como el demandado.

Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la competencia, pasemos


al estudio de dicho instituto.

Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un órgano jurisdiccional para


ejercer válidamente la función jurisdiccional en un determinado ámbito. De esta forma,
es sabido que todos los órganos jurisdiccionales ejercen dicha función, pero no todos
ellos tienen competencia para conocer determinada pretensión. En ese sentido, existen
diversos criterios para poder determinar la competencia; es decir, diversos criterios que
determinan dentro de qué ámbitos pueden ser ejercidos válidamente la función
jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos de los criterios de la competencia.

12.1.1. La competencia territorial


Uno de dichos ámbitos es el territorial, el que nos indica dentro de qué espacio es válido
el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de un Juez. En ese sentido, la doctrina
reconoce que la regla general que determina la competencia por razón del territorio es
la regia del forum rei, conforme a la cual es competente el Juez del lugar del domicilio
del demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con la finalidad de facilitar el
ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, pues él participa del proceso
contra su voluntad. Sin embargo, dicha regla puede suponer en muchos casos que el
ejercicio del derecho de acción (tutela jurisdiccional efectiva en su expresión de acceso
a la jurisdicción) del demandante se dificulte por las especiales circunstancias de éste.
Es por ello que la legislación ha establecido algunas excepciones a dicha regla como en
el caso de las pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el fin de tutelar al
demandante por la especial circunstancia en la que éste se encuentra, plantea un caso
de competencia facultativa, de forma tal que el demandante tiene la facultad de elegir
entre demandar ante del Juez del domicilio del demandado, o ante del Juez de su
domicilio.

Igual circunstancia se presenta en el proceso contenciosoadministrativo, donde una de


las partes es el Estado. En efecto, es claro que el Estado tiene una presencia en todo el
territorio nacional, presencia que no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que
el demandante tenga que acudir hasta el lugar del domicilio de la entidad administrativa
autora de la actuación administrativa impugnada, supone una situación demasiado
gravosa para aquél, generando con ello una barrera al acceso a la jurisdicción. Sin duda
pues, la regla del forum reí supone de alguna manera un beneficio para el Estado, y un
costo adicional al ciudadano demandante, pues es éste el que deberá trasladarse hasta
la sede de la entidad administrativa que será demandada, a efectos de plantear su
demanda.

Ante ello, se hacía necesario que la ley determine una regla especial que quebrante
dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera realizado a través de la regulación

55
de la competencia facultativa. Dicha situación de privilegio del Estado se quiso eliminar
en el
Proyecto que fuera aprobado por la Comisión, con la redacción de su
artículo 8342, norma que establecía una competencia facultativa en los procesos
contencioso-administrativos, concediéndole al demandante la posibilidad de elegir si
demandar ante el Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del demandado, o
ante el Juez del lugar donde se realizó la actuación impugnable. La razón de dicha
propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdicción de los
particulares en !os procesos contenciosoadministrativo, especialmente de aquellos
ciudadanos de regiones y ciudades distintas a Lima, quienes se hubieran visto obligados
a tener que trasladarse a la capital todas las veces que hubieran querido demandar a
entidades del gobierno central.

Dicha opción, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto, al aprobarse el


artículo 8 de la Ley del proceso contenciosoadministrativo se impidió legalmente que el
demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez de su propio domicilio, el
mismo que tendrá ahora que demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o
ante el Juez del lugar donde se produjo la actuación impugnable. Con ello se eliminó
una propuesta que tenía por finalidad reducir los costos y facilitar el acceso a la
jurisdicción.

Ahora bien, actualmente es el artículo 10 del TUO, el que regula la competencia por
razón del territorio. Esta norma ha mantenido en esencia lo dispuesto en el artículo 8 al
señalar que el competente por razón del territorio es el Juez del domicilio del demandado
o de donde se produjo la actuación impugnable o el silencio administrativo.

Creo importante reiterar el hecho que en los casos en los que dicha norma genere una
barrera infranqueable o excesivamente costosa para el acceso a la jurisdicción, el Juez
debe inaplicar esa norma de competencia, y permitir que el demandante pueda
demandar ante el Juez de su domicilio. El derecho al Juez predeterminado por la ley
debe ser ponderado en un proceso contencioso-administrativo propio del Estado
constitucional, con el derecho de acceso a la justicia. La Ley no puede predeterminar
cualquier Juez, sino uno cuyo libre e igualitario acceso esté garantizado. Si el
establecimiento de un juez genera una restricción al acceso a la justicia, entonces, se
debe preferir permitir el libre acceso.

Es necesario tener en consideración que, a pesar que no lo diga de modo expreso el


TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, cuando son dos o más
los demandados en el proceso contencioso-administrativo, el demandante puede
interponer la demanda ante el Juez del domicilio de cualquiera de ellos. Eso ocurre, por
ejemplo, en los casos en los que se plantea un proceso contencioso-administrativo
contra una actuación impugnable derivada de un procedimiento administrativo trilateral,
en cuyo caso, el Juez competente por razón del territorio será el Juez del domicilio de
la entidad administrativa demandada, o el Juez del domicilio del otro particular que fue
parte del mencionado procedimiento administrativo. También ocurrirá ello en los
procesos de lesividad en los que la demanda es planteada por una entidad distinta a la
que generó el acto administrativo, y que se encuentra legitimada por ley.

12.1.2. Competencia por razón de la materia


Con referencia a la competencia por razón de la materia lo conveniente sería que existan
órganos jurisdiccionales especializados en lo contencioso-administrativo, y la Ley y
apostó por ello, pues es claro que la actuación de la Administración no puede ser
juzgada con los mismos parámetros y reglas que rigen las relaciones entre los
particulares.

56
Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente, a una adecuada formación de Magistrados
en la especialidad administrativa.

Lamentablemente la reacción del Estado frente a la creación de los Juzgados


contenciosos administrativos ha sido muy lenta y ello ha generado una enorme
insatisfacción a los reclamos de justicia de los administrados.

Cabe señalar que el 28 de mayo de 2008 se promulgó la Ley 29364 que, entre otras
normas, modifica el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que
los juzgados laborales son competentes para conocer las demandas contencioso-
administrativas.

12.1.3. Competencia por razón del grado

12.1.3.1. Las marchas y contramarchas de la competencia por razón del grado


Este ha sido uno de los temas que más variaciones ha tenido, incluso, antes de la
entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo. Quizá
ello se deba a que se trata precisamente de un sensible aspecto del control de poder
interorgánico que el proceso contencioso-administrativo supone. Desde los trabajos
iniciales del Proyecto se quiso subsanar una deficiente regulación que., sobre el
particular, tenía el Código Procesal Civil. En este sentido, el Proyecto buscó establecer
unos criterios de determinación de la competencia por razón del grado que no fue
acogido por el texto de la Ley 27584 aprobado por el Congreso, pero que posteriormente
fuera modificado por la Ley 27709 y, luego, por la Ley 28531. Para tal efecto, el proyecto
proponía las siguientes reglas de determinación de la competencia por razón del grado:
• Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo Contencioso-
administrativo.
• Cuando se trate de actuaciones realizadas por tribunales o Consejos
Administrativos que constituyen última instancia administrativa, era competente en
primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva.
• La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en apelación como
última instancia o en recurso de casación según corresponda. Se estableció que en
ningún caso lo resuelto por una Sala de la Suprema, sería revisado por otra Sala de la
Suprema.

Con ello, se establecía que en la generalidad de los casos sea competente el Juez
especializado en lo contencioso-administrativo, salvo que se impugnara una actuación
de un tribunal o consejo administrativo en cuyo caso debía ser competente la Sala
especializada en lo contencioso-administrativo. La razón de dicha disposición era la
consideración de que lo mejor era que una actuación administrativa de un órgano
colegiado sea revisada por otro órgano colegiado. Asimismo, se quiso eliminar aquella
situación conforme a la cual los procesos contenciosos administrativos se iniciaban en
la Corte Suprema, pues se quería que este órgano jurisdiccional se dedique
especialmente a la trascendental tarea de unificar la jurisprudencia.

Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida en la Ley 27584. En


efecto, la Ley 27584 optó más bien por diseñar un sistema de competencia mucho más
simple que el previsto en el Proyecto, sistema que por lo demás, hacía mucho más fácil
la determinación de la competencia por parte del ciudadano que planteaba la demanda
contencioso administrativa. De esta forma, la Ley 27584 generalizó y unificó los criterios
de competencia, estableciendo lo siguiente:

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• El Juzgado Especializado en lo contencioso-administrativo es competente en
primera instancia.
• La Sala Especializada en lo contencioso-administrativo de la Corte Superior
respectiva es competente en segunda instancia.
• La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve
sólo en sede casatoria.

Con ello, en la regulación de la Ley 27584 todo proceso contenciosoadministrativo se


iniciaba ante el Juez Especializado en lo contencioso-administrativo. Lo positivo de la
opción elegida por la Ley 27584 en materia de competencia funcional -además de
uniformar los criterios para establecer la competencia funcional- era que la Corte
Suprema de Justicia de la República actuaba única y exclusivamente en sede casatoria.
Sin embargo, la regulación establecida en la Ley 27584 fue objeto de muchas críticas
por parte de algunas entidades administrativas, especialmente de aquellas que habían
estado acostumbradas a que sus actuaciones administrativas sean revisadas en
primera instancia por la Corte Suprema de Justicia de la República.
Así es, en la dispersa regulación en materia contencioso administrativa existente antes
de la vigencia de la Ley 27584 existía algunas entidades como el Tribunal Fiscal y el
Tribunal del Indecopi, cuyas actuaciones administrativas eran revisadas a través del
contencioso-administrativo, en primera instancia, por la Corte Suprema de Justicia de la
República, lo que ciertamente constituía un despropósito, pues además de recargar
innecesariamente las labores de la Corte Suprema de Justicia de la República se
desvirtuaba todo el sistema de medios impugnatorios.
Lo cierto es que el Poder Ejecutivo fue muy permeable a dichas críticas, lo mismo que
el Congreso de la República, lo que determinó que, a los pocos días de entrada en
vigencia de la Ley 27584, se expidiera la Ley 27709 que modificaba la competencia
funcional en el proceso contencioso-administrativo. De esta manera, conforme a lo
dispuesto por la Ley 27709, la competencia funcional en el proceso contencioso-
administrativo fue la siguiente:
• En primera instancia conoce el juez especializado en lo contencioso-
administrativo.
• El segundo párrafo del artículo 9 de la Ley conforme al texto modificado por la
Ley 27709 disponía expresamente que: «cuando se trata de impugnación a resoluciones
expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,
Tribunal Fiscal, Tribunal del Indecopi, Tribunal de Consucode, Consejería de Minería,
Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera
instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva». En estos
casos el recurso de apelación es conocido por la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia de la República, y el recurso de casación es conocido por la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
• Por regla general, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la República resuelve en casación.
Como puede verse, la Ley 27709, volvió al esquema planteado por el proyecto en el
sentido de establecer una diferencia en la determinación de la competencia funcional en
función de la entidad administrativa cuya actuación administrativa es objeto de
impugnación en el proceso contencioso-administrativo. El parámetro que parece haber
servido a los legisladores para establecer el órgano jurisdiccional que debe ser el
competente en primera instancia es la determinación de si la entidad administrativa
demandada es un órgano colegiado o unipersonal. Ahora bien, lo positivo de lo
dispuesto por la Ley 27709 es que establece con absoluta precisión cuáles son las
entidades administrativas que serán demandadas en primera instancia ante la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, dejando de lado con ello la
imprecisa determinación que tenía el Código Procesal Civil en la materia. Sin embargo,
la modificación introducida por la Ley 27709 tenía, en nuestra opinión, dos deficiencias:

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• La primera estaba dada por lo dispuesto en el segundo párrafo, debido a que la
norma comienza diciendo «cuando se trata de impugnación de resoluciones (...)».
Decimos que es un defecto, pues toda la Ley 27584 se ha preocupado en utilizar el
término «actuación administrativa» que es un término mucho más amplio que el término
«resolución; pues la resolución sería una especie de actuación administrativa. A partir
de lo dispuesto en la Ley 27709 nos preguntábamos ¿quién es competente cuando se
desee impugnar la inercia o la actuación material de la Superintendencia de Banca y
Seguros, por ejemplo? Una primera interpretación podría haber sido que como la norma
se refiere sólo a resoluciones, entonces debo ir al Juez especializado, y no a la Corte
Superior, pues la Corte Superior sólo es competente para conocer la impugnación
resoluciones que expide la
Superintendencia de Banca y Seguros, y no todas las actuaciones administrativas de
este órgano. Una segunda interpretación podría haber sido la siguiente: resulta claro
que la intención del legislador ha sido que cualquier actuación administrativa derivada
de una de la entidades administrativas expresamente descritas en la norma sea
impugnada por ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte superior respectiva;
con lo cual no interesa en realidad cuál es la actuación administrativa impugnada, sino
cuál es el órgano del cual proviene la actuación. En lo personal, señalamos que éramos
partidarios de esta segunda interpretación, pues creemos que es la que más se ajusta
a la intención del legislador, y a la razonabilidad de la determinación de la competencia
funcional que ha venido estableciéndose desde el Proyecto.

• La segunda deficiencia es haber dispuesto otra vez una «ficción impugnatoria»


al establecer que la Corte Suprema actúe, aunque con Salas distintas, como órgano
revisor en apelación, y como órgano revisor en casación. Creemos que hubiera bastado
con establecer que se llegara a la Corte Suprema en apelación; pero ello es al final, una
opción legislativa.

Ahora bien, resultaba claro que la Ley 27709 había introducido una suerte de trato
diferenciado entre las entidades administrativas demandadas, disponiendo que algunas
de ellas pudieran ser demandadas en primera instancia ante la Sala de la Corte Superior
respectiva y otras ante el Juzgado Especializado. Ello llevó a que algunas de las
entidades administrativas que no habían sido consideradas en la norma de excepción,
es decir, en la norma que establecía como órgano jurisdiccional competente en primer
grado a la Sala especializada de la Corte Superior, reclamaran tener el mismo trato,
siendo ella la razón por la cual la norma de competencia funcional fue nuevamente
modificada por la Ley 28531, publicada en el Diario Oficial «El Peruano» el 26 de mayo
de 2005. En ella, se agregó como entidad administrativa que debía ser demandada ante
la Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, al Tribunal administrativo/
directorio o comisión del accionista mayoritario de CONASEV.

A pesar de los intentos por hacer que una específica regulación de la competencia por
razón del grado evitase los problemas de determinación del Juez competente, en la
práctica se han venido sucediendo una serie de discusiones acerca del órgano
jurisdiccional competente por razón del grado en algunos casos; como por ejemplo el
supuesto en el cual se demande a consecuencia de una actuación administrativa
expedida por un Consejo Directivo de un organismo regulador. En efecto, si miramos
las modificaciones introducidas por las leyes 27709 y 28531 podemos apreciar que uno
de los casos en los que la competencia corresponde a la Sala especializada de la Corte
Superior correspondiente es en el supuesto en el cual se demande por actuaciones
administrativas correspondientes a Tribunales de organismos reguladores, pero no se
señala que así sea en el caso en que la actuación administrativa haya sido expedida por
un Consejo Directivo de un organismo regulador. La aplicación del principio de legalidad
que rige la regulación de la competencia en general, debía haber llevado a pesar que
en los casos de actuaciones administrativas de Consejos Directivos de organismos

59
reguladores, se demande ante el Juez Especializado, al no estar incluida esa hipótesis
en la norma de excepción que fijaba la competencia en la Sala Especializada de la Corte
Superior respectiva, a pesar de lo cual, alguna jurisprudencia ha considerado más bien
que la competencia corresponde en estos casos a las Salas especializadas de la Corte
Superior respectiva.

12.1.3.2. La regulación de la competencia en el TUO y su más reciente


modificación
Dentro de las modificatorias que introdujo el Decreto Legislativo N° 1067 a la Ley que
regula el proceso contencioso-administrativo y que posteriormente terminó siendo
recogida en el TUO de la Ley que regula el contencioso-administrativo se encontraba la
norma relativa a la competencia por razón del grado. En ese sentido, la modificatoria
mantuvo en esencia el sistema de determinación de competencia que hasta ese
momento había imperado en materia contencioso administrativa, esto es, la de
contemplar dos reglas. Una regla general que establecía la competencia por razón del
grado correspondía al Juez especializado y una regla especial o que establecía que en
el caso de algunas entidades administrativas la demanda debía ser planteado ante la
Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior. La modificatoria al régimen
anterior supuso fundamentalmente ampliar la lista de entidades a las cuales se les
demandaría ante la Corte Superior. Sin embargo, trajo consigo además, algunas
mejoras, como por ejemplo, aclarar que el proceso se iniciaría ante la Sala respectiva
de la Corte Superior, cuando el objeto de la demanda versara sobre una actuación de
cualquiera de esas entidades administrativas, y no solo una resolución, como se
señalaba antes. Con ello, quedaba claro que la inercia, la omisión y el silencio eran
incluidas en esos casos.

La modificatoria introducida, sin embargo, no resolvió el problema de los Consejos


Directivos de organismos reguladores, o si se quiere mantuvo la redacción anterior, con
lo que de su texto entonces, resulta, a nuestro modo de ver que en esos casos la
competencia correspondía al Juez especializado.

La inquieta historia de la regulación de la competencia funcional en el proceso


contencioso administrativa se volvió a ver perturbada a menos de un año de su
modificación anterior, con el dictado de la reciente Ley 29364 promulgada el 28 de mayo
de 2009. La primera disposición modificatoria, modifica, precisamente, el artículo 11 del
TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo.

El nuevo texto vuelve a la versión original de la Ley y establece que todos los procesos
contenciosos administrativos serán de competencia del juez especializado en lo
contencioso-administrativo, y, en segundo grado, las salas contencioso-administrativas
respectivas. Con ello, se llega nuevamente a simplificar las reglas, de modo que existe
ahora solo una. Esta modificatoria responde a una modificación mayor referida al
recurso de casación en el Perú, así que esperemos que se mantenga inalterable por
mayor tiempo que sus predecesoras.

12.2. Las partes del proceso contencioso


Parte en el proceso es todo aquél que demanda o en cuyo nombre se demanda, y
también lo es todo aquél contra quien se plantea una demanda. Ahora bien, existen
algunas condiciones que se exigen para que la actuación de quien actúa como parte
sea válida, estas son: capacidad, el interés para obrar y la legitimación.

12.2.1. La capacidad
En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte y la capacidad
procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de situaciones

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jurídicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser parte todo sujeto de
derecho, entre los cuales se encuentran: el nastiturus, las personas naturales, las
personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el Estado.

La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí mismo las situaciones jurídicas
de las cuales un sujeto de derecho es titular.

La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte, constituye un


presupuesto procesal.

Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal son conceptos
comunes a todo el derecho procesal, con lo cual son aplicables también al proceso
contencioso-administrativo.

12.2.2. El interés para obrar


Es la relación de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional solicitada y la
tutela a la situación jurídica cuya tutela está siendo planteada en el proceso. Es por ello
que el instituto del interés para obrar sirve para evitar que «se realice el examen de
mérito, cuando el amparo de la demanda o de la defensa sería secundum ius, es decir,
justo, pero resultaría inútil». De ahí que, un sector de la doctrina señale que el interés
para obrar se encuentra íntimamente ligado al principio de economía procesal, pues
sirve para evitar una actividad procesal inútil.

Ahora bien, dicha utilidad deberá ser medida en función de la situación jurídica cuya
tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo. De esta manera, si el proceso
contencioso-administrativo iniciado por el ciudadano no resulta útil para brindar una
efectiva protección a la situación jurídica sustancial, entonces no hay interés para obrar.

Esa situación se presentaría en todos aquellos casos en los cuales la situación jurídica
sustancial del particular que inicia el proceso no se haya visto vulnerada o no se
encuentre amenazada por la actuación administrativa, como ocurre en aquellos casos
en los cuales la Administración haya satisfecho al ciudadano en su pretensión.

12.2.3. La legitimidad para obrar

12.2.3.1. La noción de legitimidad para obrar


La legitimidad para obrar es la posición habilitante para ser parte en el proceso3; en ese
sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante
que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensión; y se habla
de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige
al demandado para que la pretensión procesal pueda plantearse válidamente contra él.

12.2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria


Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posición habilitante. Dicha posición
habilitante puede estar determinada por dos situaciones distintas:

Por la simple afirmación que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones


jurídicas que él lleva al proceso, en este caso estamos frente al supuesto de lo que la

3
MONTERO AROCA, Juan; “La Legitimación el Código Procesal Civil en el Perú”, en Ius et Praxis,
Revista editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 11-13.

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doctrina conoce como legitimidad para obrar ordinaria; o, Por la permisión legal expresa
a determinadas personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las
situaciones jurídicas subjetivas que se llevan a él, en este caso estamos frente a lo que
la doctrina conoce como legitimidad para obrar extraordinaria.

12.2.3.3. Legitimidad para obrar activa


De esta forma, en el proceso contencioso-administrativo tendrá legitimidad para obrar
activa quien afirme ser titular de la situación jurídica que haya sido o esté siendo
vulnerada o amenazada por la actuación administrativa impugnada en el proceso, sin
que se exija para efectos de la legitimación que el demandante haya sido parte del
procedimiento administrativo. Dicha regla de determinación de la legitimidad para obrar
activa tiene sustento en la finalidad del proceso contencioso-administrativo de plena
jurisdicción, el mismo que pretende la tutela de las situaciones jurídicas subjetivas, y no
se agota en el solo control de la legalidad del acto administrativo.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso contencioso-


administrativo debe ser concebido como un instrumento que brinda una efectiva tutela
a las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular un sujeto de derecho,
y en el caso concreto, un particular. Siendo ello así, una de dichas situaciones jurídicas
está constituida por los intereses o derechos difusos, los mismos que son entendidos
como intereses o derechos cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
sujetos. En este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace imposible la
determinación de quiénes resultan estar legitimados para poder plantear dicha
pretensión. Debido a ello, el TUO, en su artículo 14, ha optado por establecer una
efectiva tutela de los intereses o derechos difusos otorgando legitimidad para obrar
extraordinaria al Ministerio Público, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural
o jurídica. Esta última forma de legitimación extraordinaria es lo que la doctrina procesal
conoce como «acción popular» y se concede bajo el entendido que los intereses que se
desean tutelar forman parte del interés público, con lo cual la ley amplía la legitimación
concediéndosela a cualquier persona para que ésta, en nombre propio, pueda iniciar un
proceso en tutela de un interés que, de manera individual, no le corresponde. La
regulación de esta forma de legitimación parte de otorgarles a los particulares una mayor
participación en la tutela del interés público, y específicamente, en la tutela de los
derechos e intereses difusos.

En los procesos de lesividad la legitimación activa corresponde a la entidad pública


facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos
subjetivos.

12.2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva


En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, ésta le corresponde, por regla
general, a las entidades administrativas. En ese sentido, la legitimidad pasiva se
determinará en función de la actuación administrativa que es impugnada en el proceso
contencioso-administrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del
TUO la pretensión en el proceso contenciosoadministrativo se dirige contra:
1. La entidad administrativa que expidió en última instancia administrativa el acto
administrativo o la declaración administrativa impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisión es objeto del proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños cuyo resarcimiento
está siendo discutido en el proceso.
4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento
administrativo trilateral.
5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda
la entidad administrativa que lo expidió, en los casos del proceso de lesividad.

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6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se
deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto del proceso de lesividad.
7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del
Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según
corresponda.

63

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