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➢ Potestad de planificación
CLASIFICACIÓN
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ponga en movimiento el procedimiento de generación de la norma jurídica, tenemos
dos clases:
1. LA COSTUMBRE
Es sin duda la más antigua fuente material del derecho. Está constituida por actos que
se repiten en el tiempo de manera uniforme en circunstancias similares. La costumbre
es jurídica cuando reúne las siguientes características:
➢ Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social.
➢ Conciencia de su obligatoriedad por el grupo social.
➢ Repetición a lo largo del tiempo.
Es una fuente sumamente útil para la aplicación del derecho, en tanto provee de
fundamentos para la interpretación de las normas o para la emisión de nuevas normas.
En ese sentido, lo que expresan los autores sobre un determinado tema jurídico puede
ser utilizado por el legislador para analizar un problema y luego emitir una norma.
Asimismo, el juez recurrirá a la doctrina para encontrar criterios de interpretación
aplicables al caso que debe resolver.
1. LA LEY O LEGISLACIÓN
La ley, en tanto sea fuente formal del derecho, debe ser entendida en su sentido amplio
de legislación. Es decir, se trata del conjunto de normas legales emitidas por el Estado
a través de sus órganos competentes.
La legislación está constituida por normas de distinto tipo, emitidas por las entidades de
la administración pública según las competencias de cada una de elas. Un análisis más
detallado de estas normas lo veremos más adelante al analizar al sistema jurídico
peruano.
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2. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia está constituida por los fallos expedidos por los magistrados judiciales
o por funcionarios que integran tribunales administrativos, al momento de resolver los
procesos a su cargo.
El valor de fuente del derecho de estas decisiones está dado por la originalidad de la
interpretación que hace el magistrado o funcionario de lo que señala la ley. De este
modo, lo expresado a través de la legislación puede ser desarrollado en su aplicación a
casos concretos.
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derecho interno de la Nación.” Lo relativo a determinar si el contenido normativo del
tratado pasaba a ser, sin otro requisito que el de la aprobación por el Congreso,
legislación interna, había dado lugar a soluciones diversas según las particularidades
que presentara la convención e incluso la ley de aprobación. Cuando una ley ratifica un
tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a
seres humanos individuales (derechos humanos) carecía de asidero pretender que la
ratificación valía sólo frente a los demás Estados y no para los habitantes del país
respectivo; la ley de ratificación transforma a esas proposiciones en normas jurídicas
que también son internas. Pero es más, a partir de allí son ya derecho supranacional o
aun orden público internacional, cuyo ámbito de aplicación y contenido se va
extendiendo con el correr del tiempo y puede algún día llegar a cubrir el narcotráfico, el
crimen organizado, el lavado de dinero y la corrupción, delitos estos que se hallan
intervinculados según el preámbulo de la Convención Interamericana contra la
Corrupción. Es el ius cogens superveniens, in statu nascendi.
Nuestro país se halla sometido a dos grandes tipos de órdenes jurídicos
supranacionales, en razón de su exigibilidad:
a. FUENTES FORMALES
1. Las disposiciones constitucionales.
2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico
nacional.
3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.
4. Los decretos supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del
Estado.
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5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las
entidades de la administración pública, así como los de alcance institucional o
provenientes de los sistemas administrativos.
6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
7. Los principios del Derecho Administrativo y en general los del derecho que sean
compatible.
8. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten
disposiciones administrativas.
9. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o
consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance
general y debidamente publicadas.
10. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultades
expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas
administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
b. FUENTES MATERIALES
La aplicación de las normas jurídicas a casos particulares requiere una actividad
interpretativa. Aun cuando lo definimos e identificamos algunas veces es materia de
debate, podemos concebirlos como las ideas o enunciados básicos o fundamentales
sobre los que se edifica el Derecho Administrativo, éstas son:
1. La doctrina.
2. La costumbre.
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b. La Ley y las normas con rango de ley: Se trata de normas expedidas en
ejercicio de la potestad legislativa del Estado. En principio esta potestad es ejercida
solamente por el Congreso de la República, sin embargo se admite que bajo distintas
circunstancias otros órganos del Estado puedan expedir normas del mismo nivel.
g. Los Tratados: Los tratados son acuerdos del Perú con otros Estados o con
organismos internacionales. Forman parte del derecho nacional. De acuerdo a las
disposiciones de la Constitución, pueden tener distintos rangos:
❖ Tratados con rango de ley: Son aquellos que requieren aprobación por el
Congreso de la República. Según lo establece la Constitución son los que versan sobre
derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional;
obligaciones financieras del Estado; los que crean, modifican o suprimen tributos; los
que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución.
❖ Tratados con rango de decreto supremo: Son todos aquellos que no requieren
ser aprobados por el Congreso de la República. Estos tratados pueden celebrarse o
ratificase mediante los decretos supremos que expide el Presidente de la República,
luego de lo cual debe darse cuenta al Congreso de la República.
h. Los Decretos Supremos: Son normas que emite el Presidente de la República.
Son las normas de más alto rango en el Poder Ejecutivo. Su contenido normalmente es
de carácter general, por ejemplo cuando se emplean para reglamentar leyes.
i. Otras normas del Poder Ejecutivo: El Poder Ejecutivo a través de sus diversas
instancias puede emitir distintas normas. Podemos mencionar las siguientes en orden
jerárquico: Resoluciones Supremas
❖ Resoluciones Ministeriales
❖ Resoluciones Vice Ministeriales
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❖ Resoluciones Directorales
❖ Otras resoluciones
5.1. GENERALIDAD
El Derecho Administrativo es el conjunto de normas que regula la organización y la
actividad de la administración pública. Es una rama del derecho público referida al
funcionamiento de las distintas entidades del Estado y a sus relaciones con los
administrados. Uno de los temas más importantes que trata es el relativo a la prestación
de los servicios públicos, toda vez que la administración pública tiene como una de sus
funciones esenciales satisfacer las necesidades de la colectividad. Los principios del
Derecho Administrativo constituyen la base de esta rama del derecho. Son constantes
subyacentes en el ordenamiento jurídico que deben ser tenidas como guías para la
interpretación y aplicación de las normas del Derecho Administrativo, y deben ser
aplicados en caso de ausencia de norma legal.
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f. Doble Vía: Las resoluciones emitidas por la administración pueden ser
impugnadas ante el Poder Judicial.
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administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos
que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los
administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del
procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto
mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra
sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente
Ley.
Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal
que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.
1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su
actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando
actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros
formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a
las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer
prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos
formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos
importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni
causen indefensión a los administrados.
En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se
privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo
aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer
con la aplicación de este principio.
1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa
competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus
decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias
autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o
hayan acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada
a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son
propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio
que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a
ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés
público.
1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones
necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin
expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a
la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las
posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas
decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la
difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.
1.13. Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad
administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria;
es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que
se persigue cumplir.
1.14. Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecer
requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los
principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación
deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.
1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa
brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable
sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el
administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites,
duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.
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Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas
legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los
antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito,
decida apartarse de ellos.
La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede
actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar
irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.
1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los
procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización
posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la
veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva
y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.
1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder.- La autoridad administrativa ejerce
única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las
normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso del
poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones
generales o en contra del interés general.
1.18. Principio de responsabilidad.- La autoridad administrativa está obligada a
responder por los daños ocasionados contra los administrados como consecuencia del
mal funcionamiento de la actividad administrativa, conforme lo establecido en la
presente ley. Las entidades y sus funcionarios o servidores asumen las consecuencias
de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
1.19. Principio de acceso permanente.- La autoridad administrativa está obligada a
facilitar información a los administrados que son parte en un procedimiento
administrativo tramitado ante ellas, para que en cualquier momento del referido
procedimiento puedan conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias
de los documentos contenidos en dicho procedimiento, sin perjuicio del derecho de
acceso a la información que se ejerce conforme a la ley de la materia.
2. Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver
las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento,
como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter
general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo.
La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo.
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del Procedimiento Administrativo General-, norma que establece las reglas y principios
que lo rigen.
c. Derecho de Minería y de la Energía: Es un área del derecho que se desprende
del Derecho Administrativo. Está compuesta por las normas que regulan la actividad
minera y energética. Sin perder su autonomía, esta área del derecho mantiene una
relación con el Derecho Administrativo en tanto éste regula el funcionamiento de las
entidades del Estado a cargo de la regulación y control de la minería y energía y en
cuanto los procedimientos mediante los cuales la administración se relaciona con la
comunidad y con las empresas son de carácter administrativo.
d. Derecho ambiental: Es una joven rama del derecho que surge a partir de la
preocupación contemporánea por los perjuicios que la actividad humana causa al
ambiente y por su preservación para las generaciones presentes y futuras. El derecho
ambiental rápidamente ha crecido en contenido y en normas que regulan distintos
aspectos de la actividad humana en relación con su entorno. Sin embargo, no por ello
deja de contener una raíz de carácter administrativo, toda vez que gran parte de las
normas que lo componen se refieren a las obligaciones del Estado respecto del
ambiente y a las acciones que debe adoptar para su protección, restauración y
preservación.
Entre otras ramas que ayudan al desarrollo y aplicación del Derecho Administrativo.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
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Además de los actos administrativos, la administración pública puede realizar otros
actos que no tienen esa calidad. Son los siguientes:
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El Acto Jurídico es la expresión de la voluntad, emitida con la intención de crear,
modificar o extinguir derechos, se caracteriza por ser manifestación de voluntad de una
o más personas; diferenciándose de los hechos jurídicos propiamente tales por ser
productos de naturaleza, independientemente de la voluntad humana.
Acto – Regla
Creador de situaciones jurídicas generales caracterizadas por su impersonalidad,
objetividad y originadas en las normas que regulan el derecho público y el derecho
privado. Como por ejemploen el derecho publico: La Constitución, leyes, decretos,
reglamentos, ordenanzas municipales. En el derecho privado, los contratos de sociedad.
Acto Subjetivo
Creador de situaciones jurídicas individuales. Este acto subjetivo se traduce, en un
conjunto de derechos y deberes reconocidos a favor de un individuo o de un
determinado número de personas. Tales como los contratos administrativos, civiles,
mercantiles; en el orden fiscal: la liquidación de impuestos, la imposición de multas.
Acto – Condición
Aplicación de un individuo o una persona jurídica determinada, de una situación general
creada por la ley, pero bajo el cumplimiento previo o indispensable de condiciones
también establecidas por el legislador. Como por ejemplo: el otorgamiento de una
concesión de hidrocarburos, el nombramiento de un funcionario, la ley que autoriza la
adopción, o la venta de bienes de los menores de edad.
Acto - Sentencial
Manifestación de voluntad por la cual agentes públicos declaran con fuerza y verdad
legal un hecho, o una situación jurídica general o individual. Según Tomás Fernandez,
se trata de un acto jurisdiccional que emana de un órgano del Estado, y ordinariamente
los actos jurisdiccionales provienen de los tribunales que le dictan sentencias.
B. SEGÚN SU FORMA
Unilateral
Aquellos en los que intervienen una sola voluntad, como acontece en el caso de un
testamento o el nombramiento de los ministros del despacho.
Plurilaterales
En los cuales intervienen mas de una voluntad, las leyes los reglamentos y todos los
contratos de Derecho Administrativo. Los actos jurídicos plurilaterales pueden ser:
colectivos (la ley) y convencionales (contrato de compraventa). Según esta clasificación
orgánica, los actos jurídicos son públicos, porque provienen de los órganos del Estado,
como las leyes, los decretos, las resoluciones, las sentencias, las ordenanzas, y los que
generan en las entidades públicas.
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son hechos lícitos, como los cuasi - contratos, y otros son los ilícitos, como los delitos y
los cuasidelitos. El hecho administrativo consiste en la ejecución material de las
decisiones que constituyen actos administrativos, por ejemplo la demolición de un muro
o de una casa; ordenada por autoridad administrativa por alguna razón de interés
publico; el retiro de los obstáculos que se oponían al libre transito en una calle, etc.
1. El sujeto
Es el que produce o emite el acto administrativo, es siempre la administración publica,
a través de cualquiera de sus órganos. Este sujeto (órgano o autoridad) debe tener la
necesaria competencia (capacidad) para adoptar y ejecutar la decisión correspondiente.
Competencia es el conjunto de atribuciones, potestades, facultades y obligaciones que
un órgano puede y debe ejercer legítimamente, la competencia es conferida por la
Constitución y demás leyes, debe ser ejercida directa y exclusivamente. Todo acto
administrativo emana de un órgano de la administración publica, dependiente del
Estado, de un municipio u otra entidad publica. un reglamento de una ordenanza, etc.
Fin: determinado, ya sea, de interés general y también a aquellos intereses a los que
específicamente cada decisión debe estar dirigida.
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3. Elementos Formales
Concierne a las formas que revisten los actos administrativos, que deben ser escritos,
motivados, firmados, por la autoridad que los emite, consignar el nombre del o de los
destinatarios, etc.
Motivación: Son las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifica
la existencia del acto administrativo, o sea, constituyen los fundamentos que amerizan
su emisión.
Eficacia: Los actos administrativos deben cumplir siento requisito esenciales para surtir
efectos. Estos requisitos esenciales son:
El acto que no ha sido notificado no produce efectos jurídicos inmediatos. Por lo tanto
la notificación es elemento del acto, forma parte de el.
1. Decisorias
Cuando contienen un deseo o querer de la administración que constituye su finalidad
(Ejm. resolución administrativa, acotación tributaria, otorgamiento de licencia).
2. Conocimiento
Cuando certifican el conocimiento de un hecho de relevancia jurídica (Ejm. partidas de
nacimiento, inscripciones registrales).
3. Opinión.
Cuando valora y emite un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho (Ejm. certificados
de buena conducta, de salud, etc.).
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c) Recae en derechos, intereses y obligaciones de los administrados. La
calidad de acto administrativo queda reservada para aquellas decisiones que por si
mismas generan efectos Jurídicos para los terceros, en sus derechos, intereses u
obligaciones. El sujeto pasivo o administrado viene a ser calificado porque sobre sus
intereses o derechos de relevancia pública recae el efecto del acto, y van a verse
alterados -sea a favor o en contra-.
e) En el marco del Derecho público. La actuación pública que califica como acto
administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o lo que es lo
mismo realizada en ejercicio de la función administrativa. No se trata de calificar al acto,
por el órgano que es su autor, sino por la potestad pública que a través de ella se ejerce.
Excluye de la posibilidad de calificar como acto administrativo las actuaciones de las
entidades, que bajo marco legal especifico y habilitante, se sujetan al derecho común,
ejemplo contrato de estabilidad jurídica con un particular, o se somete a arbitraje.
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Constitución, dentro del marco regulador que establezca el Congreso, respecto del cual
no existe ninguna pretendida “reserva de la administración.” En cambio, los colegios
profesionales tienen potestad reglamentaria en cuanto a las normas de ética profesional;
pero no creemos que a tales reglamentos se le aplique la construcción propia de los
reglamentos de la administración.
Finalmente, no debe olvidarse que la tendencia actual en el mundo se inclina en forma
creciente por el otorgamiento de facultades o prerrogativas de poder público a órganos
o entidades no estrictamente administrativas (el fenómeno de las personas jurídicas
públicas no estatales), lo que hace suponer que de afirmarse esa tendencia también
puede incrementar correlativamente el número y la variedad de actos administrativos
que pueden presentarse. Como se advierte, en modo alguno puede sentarse en forma
absolutamente categórica el principio de que el acto administrativo debe provenir de
órganos estatales.
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4. Los actos administrativos según su impugnabilidad: Los actos
administrativos firmes. El acto que no es firme es el que puede ser impugnado, sea por
vía administrativa a través de los recursos administrativos. En cambio, el acto firme, es
el acto que ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias de recurso, y sobre el
cual lo único que cabe, es el recurso de revisión.
1. Plazo. Esta modalidad establece el momento mismo en que los efectos jurídicos
del acto administrativo comienzan o cesan.
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Los criterios para determinar el alcance de la competencia válida son los siguientes:
Por la materia.- Se refiere a las actividades o tareas que legalmente puede desempeñar
un determinado órgano.
Por el territorio.- Se refiere al ámbito espacial en el cual es legal el ejercicio de una
función pública.
Por el grado.- Según la posición que el órgano ocupa dentro de la jerarquía vertical de
la institución.
Por el tiempo.- Pueden ser permanentes (si el tiempo no afecta a la competencia),
temporal (sí la competencia sólo puede ejercerse dentro, de un plazo determinado o si
sólo puede iniciarse su ejercicio a partir de un plazo previsto), accidental (cuando la
competencia sea fugaz o por breves instantes, por ejemplo, la situación de los
accidentales interinos o suplentes).
Aptitud de la autoridad titular del órgano.- La competencia no sólo se logra cumpliendo
las exigencias mencionadas anteriormente, sino también por Nominación regular. Quien
ejerce un cargo y, con ello, las potestades y facultades inherentes.
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En razón de la competencia: Incompetencia material
❖ Incompetencia territorial
❖ Incompetencia por grado
❖ Incompetencia por tiempo
❖ Incompetencia por cuantía
❖ Acto administrativo de órgano colegiado sin sesión
❖ Acto administrativo de órgano colegiado sin quórum Acto administrativo de
órgano colegiado sin deliberación Extralimitación de competencias.
En razón de la finalidad:
❖ Desvío de poder por finalidad personal de la autoridad
❖ Desvío de poder por finalidad a favor de terceros
❖ Desvío de poder por finalidad pública distinta a la prevista en la ley
En razón de la forma:
▪ Acto dictado sin procedimiento previo
▪ Acto dictado sin seguir normas esenciales del procedimiento (debido proceso del
administrado)
▪ Acto dictado sin seguir normas no esenciales del procedimiento Vicio en la
exteriorización del acto.
La Administración debe pronunciarse no sólo sobre lo planteado en la petición inicial,
sino también sobre otros aspectos que hayan surgido durante la tramitación del
expediente, provengan del escrito inicial, de modificaciones cuantitativas o cualitativas
posteriores al petitorio, o de la información oficial a que se tuviere acceso y consten en
el expediente. Lo que sí afecta el derecho al debido procedimiento del administrado,
sería que la autoridad decidiese sobre aspectos no documentados en el expediente y
consiguientemente, sobre los cuales no hayan mostrado su parecer los administrados.
Del mismo modo, contraviene al ordenamiento que la instancia decisoria no se
pronuncie sobre algunas pretensiones o evidencias fundamentales aportadas en el
procedimiento (incongruencia omisiva).
6.12. PRINCIPIO GENERAL
(El deber de motivar las decisiones), la exteriorización obligatoria de las razones que
sirven de base o determinan una resolución de la Administración es denominada
motivación. La exigencia de argumentar la orientación de los actos administrativos, es
reconocida como el mecanismo necesario para permitir apreciar su grado de legitimidad
y limitar la arbitrariedad en la actuación pública, dado que obliga al funcionario a razonar,
reflexionar, a patentizar tanto la justificación de su acto como el objetivo perseguido con
su emisión, con lo cual, brinda mayores posibilidades para evaluar si ejerce su
competencia, circunscribiéndose sólo a dictados de interés público, exponiendo un
elemento valioso para una ulterior interpretación, calificación y control de su actuación,
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en términos de objetividad y finalidad públicas, la infracción al deber de motivación
conlleva a la responsabilidad administrativa para el autor del acto. Las funciones del
deber de motivar las decisiones administrativas son:
A) FORMAS DE MOTIVACIÓN
En cuando a la expresión formal de la motivación en las resoluciones podemos
establecer que dicho objetivo se puede lograr de modo expreso o por referencias ciertas
y seguras. La expresión argumental de los hechos y el derecho en la resolución, de
modo suficiente, en los comúnmente denominados 'CONSIDERANDOS' (motivación
contextual).
Adicionalmente, el art. 6.2. de la LPAG permite que se pueda motivar mediante la
aceptación integra de los pareceres o dictámenes previos existentes en el expediente,
en cuyo caso será necesario sólo la cita expresa del documento que le sirve de sustento
y de su ubicación dentro del expediente para la accesibilidad del administrado
(motivación in aliunde).
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visaciones, etc., la norma ha previsto se reconozca la realidad de evitar esta carga
cuando ello favorezca al administrado.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
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11. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar
las decisiones y actuaciones de las entidades.
12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando
así corresponda legalmente, y
13. Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes.
De otro lado, los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como
quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales:
1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar
hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar
actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de
conducta procedimental.
2. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos.
3. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros
administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento.
4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la
documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la
presunción de veracidad.
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último caso puede requerirse la constitución de un domicilio legal al efecto del
procedimiento.
No es del todo exacto, entonces, afirmar que la capacidad administrativa se rige por el
derecho civil, como hace la legislación comparada, ni tampoco es cuestión de razonar
al revés, a partir de una supuesta “autonomía” del Derecho Administrativo respecto al
derecho civil.
La cuestión es simple: se trata de ir analizando diversos supuestos concretos a la luz
del derecho vigente y ver si de allí resultan o no conclusiones susceptibles de ser
expuestas con algún rasgo de generalidad.
Cabe destacar que aun cuestionándose a un presentante que invoca la calidad de parte
en el procedimiento administrativo su aptitud legal a los fines de su pretensión de fondo,
debe con todo admitírsele en calidad de parte a los efectos de dirimir la cuestión
controvertida respecto a la forma, hasta que ésta se resuelva definitivamente.
a) Generalidades
Los Recursos Administrativos y los Reclamos Administrativos, son presentaciones que
un particular efectúa, en Sede Administrativa, bajo el amparo de los derechos,
constitucionalmente consagrados, de DEFENSA Y DE ACCESO A SEDE
ADMINISTRATIVA, por los siguientes motivos:
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el adicional por título universitario. Por ese motivo, presenta un escrito al cual adjunta la
documentación pertinente). Cese una conducta que la causa agravio a terceras
personas (vgr. El Sr. AA, agente Público, presenta un reclamo administrativo, ante su
empleador estatal, a fin que, este, deje de descontarle, mensualmente, una suma de
dinero por un concepto determinado, ello pues, entiende que, esa suma de dinero por
un concepto determinado, ello pues, entiende que, esa conducta, violenta el
ordenamiento normativo vigente).
4. Tanto los Recursos Administrativos como los Prontos Despachos, como los
requerimientos de Vista o Acceso al Expediente, son interposiciones que se sustentan
en el Derecho de Defensa de los Administrados y en el Derecho de Acceso a Sede
Administrativa, consagrados, ambos, constitucionalmente.
El requisito previo, sine qua nom, para la procedencia del inicio de la acción judicial y
que habilitan esa instancia, es el previo agotamiento de la instancia administrativa. Y, a
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los fines de agotar la vía administrativa, el administrado debe interponer, Reclamo
Administrativo Previo (de la Ley N°) o Recurso Administrativo.
Por ejemplo, vale señalar que, este principio, gobierna en el derecho norteamericano.
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Continúan, sosteniendo, los citados jueces, que "La regla que impone plantear en sede
administrativa las objeciones que se susciten -en el caso, en el ámbito de la Seguridad
Social de los Estados Unidos de América- o renunciar a ellas en la demanda judicial
hace responsable al reclamante por la decisión de su abogado de reservar algún
planteo, para los Tribunales Federales".
Nuestra postura, favorable a que, los particulares cumplimenten con la obligación legal
de agotar la vía administrativa, apunta, esencialmente, a garantizar:
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8.9. Conveniencia de agotar la Vía Administrativa
No obstante, debemos destacar, tal lo dijimos anteriormente, que compartimos, de modo
genérico, lo señalado por Agustín Gordillo, respecto a que, la vía administrativa, debe
acotarse, ello, según nuestra óptica, a fin de:
➢ Evitar pronunciamientos repetitivos en un mismo sentido, lo que,
indudablemente, genera retardo en la posibilidad, del administrado, de acceder a sede
judicial.
➢ Disminuir el cúmulo de actuaciones administrativas, que abarrotan las
dependencias estatales y que aten- tan contra la celeridad y la calidad de la actividad
de la administración estatal.
Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse
por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de 15 días desde la notificación de la
resolución definitiva que agote las intactas administrativas".
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administrativa, el administrado pueda iniciar demanda judicial contra un acto o decisión
o conducta desplegada por la
Administración estatal.
Se funda, el criterio destinado a imponer un breve plazo temporal para acudir a sede
judicial, en la circunstancia que se da por entendido que, el particular, consiente,
totalmente, la actuación estatal, si consumido el plazo legalmente establecido (desde
que se extinguió la vía administrativa) no opuso o interpuso acción judicial.
Transcurrido el plazo legalmente es evidente que nace, a favor de la Administración
estatal, el derecho subjetivo a considerar que el administrado ha consentido su decisión,
la cual ha quedado firme y resulta, así, insuceptible de ser sometida a acción judicial.
8.9.1.3. Desde cuando se computa el plazo de caducidad
El plazo de caducidad para acceder a sede judicial, se computa desde el momento en
que el administrado reclamante y/o recurrente, ha sido notificado de modo fehaciente,
de la resolución (es decir del acto administrativo), mediante la cual se dispuso el
rechazo, total o parcial, de su pretensión.
Por otra parte, existen diversas interposiciones que, sólo, tienen por horizonte requerir,
a la Administración, que ajuste su actuar o los actos emitidos, al imperio legal y/o con
buena fe y/o de modo legítimo.
Esas interposiciones son:
• Queja
• Solicitud de aclaratoria
• Solicitud de Revisión
• Recurso de Nulidad
a) Definición
Los Recursos Administrativos, son interposiciones materiales (es decir escritas),
efectuadas por los particulares, destinadas a que, la Administración, revoque, total o
parcialmente, una decisión por ella adoptada.
b) Quienes pueden interponerlos
Los particulares facultados para interponer recurso administrativo, son los que pueden
ser reputados como parte interesada, ello por ser destinatarios de los efectos del acto
administrativo, que se recurre.
Además de ser parte interesada, los administrados, deberán ser, a fin de estar
facultados para interponer recursos:
➢ Personas hábiles mayores de edad.
➢ Menores con sus tutores.
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La persona jurídica del derecho público, estatal o no, las personas jurídicas del derecho
privado. Habiendo quedado claro, cuales son las condiciones de aptitud o capacidad
personal para ser estimado como recurrente, es importante dedicarse a dilucidar qué es
ser parte interesada.
30
Un órgano podría recurrir las decisiones de otro órgano, pertenecientes ambos a la
misma persona jurídica pública estatal, aunque estos recursos poseen ciertas
particularidades que escapan a las previsiones usuales, ya que se trata de recursos
interorgánicos que deberán ser resueltos por el superior jerárquico de ambos órganos
por ejemplo el Ministerio de Economía recurre una decisión del Ministerio de Salud,
debiendo intervenir el presidente de la República, a los fines de resolver el planteo.
Actos susceptibles de ser acometidos, vía recurso administrativo Estos actos son:
Es lógico que, los citados actos, resulten susceptibles, de ser recurridos, pues los
efectos de los mismos, repercuten en terceras personas (física o jurídica) distintas a la
Administración emisora. Derecho de defensa mediante, es obvio que, toda decisión que
afecte a personas distintas al emisor, debe estar sujeta a:
1) Recurso por parte de los administrados afectados por la decisión.
2) Revisión Judicial, a pedido de parte interesada, es decir de los administrados
afectados por la medida administrativa, ello luego que se hubiese agotado la vía
administrativa.
Es decir, no puede admitirse, bajo ningún aspecto, una pretensión recursiva manifestada
de modo verbal, ello pues, de ese modo, no puede acreditarse el contenido, ni la
vigencia de la misma. Los escritos recursivos deben ser presentados ante el organismo
emisor del acto que se recurre y dirigidos a la autoridad que va resolver la interposición.
➢ Por escrito.
➢ En idioma nacional.
➢ Escritos con tinta indeleble o mecanografiados o impresos en soporte de papel.
➢ Con detalle del domicilio que se constituye y manifestación del domicilio real.
31
➢ Firmados en original, por el sujeto recurrente o por su apoderado o
representante, debidamente investido para ello.
➢ Conteniendo de modo preciso la pretensión del recurrente e identificando el acto
que se recurre.
➢ Consignar el domicilio que constituye.
En consonancia con lo antes dicho, debe destacarse que, ha sostenido, la Justicia, que
"El principio de informalismo.... es la relativización o la inobservancia, a favor del
administrado, de los requisitos formales establecidos cuando ellos no sean
fundamentales, ni afecten al interés público o administrativo ni a derechos de terceros.
Ello no significa la existencia de un procedimiento sin formas, sino un formalismo
moderado....". Esta opinión, que resume con claridad el concepto de informalismo.1
1
Corte Suprema de Salta, el 24/11/98, "Payo, José F, CÍA Administración General de Aguas de
Salta", (Suplemento Mensual del Repertorio General LL, Nov. De 1999. pág. 107).
32
Es por ello que, los escritos recursivos (y también los que contienen un reclamo
administrativo), deben ser expresos. Lo señalado, precedentemente, nos permite
entender que, el informalismo, no es tal, pues los escritos se encuentran sujetos a
ciertas exigencias formales. Es por ello que resulta más ajustado hablar de formalismo
moderado.
33
o con asesoramiento técnico, o cumpliendo con formas rigurosas, o encuadrando
jurídicamente la pretensión o desarrollando argumento jurídico técnicos.
Estas exigencias, que se imponen a la actividad admirativa, tienen por objeto garantizar
que. el particular, sepa si puede acceder a sede administrativa o conocer se está
habilitado para acceder a sede judicial. Es decir, se vislumbra que, el formalismo, está
dirigido a permitir que, los particulares, conozcan cómo deben desenvolverse, sin
necesidad de contar con asesoramiento técnico, ello con el objeto de garantizar el libre
e irrestricto acceso a sede administrativa.
Es por ello que, los Recursos Administrativos, son instrumentos dirigidos a tener un
pronunciamiento de la Administración, con destino a que modifique una Decisión
anterior. Así las cosas, los Recursos Administrativos típicos, son aquellos que procuran
que, la Administración, deje sin efecto un decisorio por ella adoptado.
Cuadro comparativo
RECURSO RECURSO RECURSO DE
RECONSIDERACIÓN REVISIÓN APELACIÓN
El administrado
34
Lo interpone (persona física o jurídica ídem ídem
del derecho privado o
público estatal de otra
jurisdicción territorial) a
quien el acto afectó
8.14. Tarea
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
35
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
___________________________________________________________
Unidad Temática
IX
LA PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA
36
que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los cuales el carácter instructorio e
inquisitivo suele ser limitativo para la defensa del inculpado. Por lo tanto, hay que
tomarlos con precaución. Luego están los expedientes en general, que no tienen este
problema. Esos expedientes que van lentos, en los que parece que no pasa nada,
después son lo principal del pleito: tanto la administración como el particular deben
cuidar qué le van incorporando. La administración no siempre es cuidadosa en distinguir
el valor probatorio de lo que incorpora en el expediente y a veces da indistintamente
crédito o falta de él a distintos medios probatorios. De este modo, en esa etapa
administrativa pareciera valer más un informe que un testimonio y es más
“válido” aquello de conocimiento directo de quien informa. Si en un informe se dice que
alguien contó o relató algo, es posible que lo usen, pero ello es tan insuficiente como
prueba, como lo sería un testimonio en igual circunstancia. O sea, lo oído decir, el
hearsay del derecho norteamericano, es inadmisible como prueba testimonial y también
como informe. Eso no es un informe, es mero oído decir. Lo mismo en lo referente a los
registros o a las simples afirmaciones dogmáticas. Para que un informe merezca
credibilidad respecto de los hechos a los cuales se refiere, tiene que ser una
manifestación de lo que el funcionario ha visto con sus propios ojos o sentidos. En
cuanto al particular, si él ofrece pruebas que la administración debe diligenciar, llamando
testigos, ordenando pericias, pidiendo informes, etc., ello puede ser una pérdida de
tiempo. La administración no lo hará. La única salida práctica es producir privadamente
la prueba e incorporarla en forma documental al expediente, ofreciendo a la
administración su nueva producción como prueba testimonial, pericial, etc., bajo su
control y con su participación. Lo más probable es que nada resuelva al respecto. Pero
allí al menos el interesado ha introducido prueba documental de su versión de los
hechos y ella quedará en el expediente para la hora del juicio o decisión administrativa.
Por tanto La Prueba es consustancial al procedimiento administrativo. Se trata, sin
embargo, de una cuestión escasamente estudiada en el ámbito del Derecho
Administrativo, a lo que contribuye, sin duda, la parquedad de la regulación legal en la
materia, origen de numerosos conflictos en la diaria aplicación del Derecho por la
Administración.
10.1. Definición
El proceso es una relación jurídica de derecho público que se instaura cuando un sujeto
de derecho acude al órgano jurisdiccional en busca de aquella tutela jurídica que no se
pudo obtener por el comportamiento voluntario de los sujetos. De esta manera, el
proceso se inicia con el ejercicio del derecho de acción por parte de un sujeto de
derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la función jurisdiccional. Este
proceso se desarrolla a través de un conjunto dialéctico de actos.
37
Lo expuesto en el párrafo anterior debe ser explicado, pues tradicionalmente se
consideró al proceso contencioso-administrativo como un proceso donde sólo se
realizaba una revisión del acto administrativo. Es decir, la actividad jurisdiccional se
restringía única y exclusivamente a una declaración de validez del acto administrativo.
Este pareciera haber sido el sistema adoptado en el Código Procesal Civil, cuyo artículo
540 establecía que la demanda contencioso administrativa procedía con la finalidad que
se declare la invalidez o ineficacia de un acto o resolución administrativa. Como puede
apreciarse, de una lectura literal de lo dispuesto en el Código Procesal Civil podía
llegarse a pensar que en nuestro sistema se había consagrado el viejo sistema
contencioso-administrativo francés que sólo permitía la revisión de la legalidad del acto
administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento expreso del órgano
jurisdiccional acerca de la tutela concreta que había sido reclamada por el particular
sobre su situación jurídica. Cabe señalar, sin embargo, que una interpretación del texto
del artículo 540 del Código Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a la
tutela jurisdiccional efectiva, debía llevarnos a considerar que lo dispuesto en la referida
norma sí permitía una tutela mucho más amplia.
Sin embargo, la Ley del proceso contencioso-administrativo apostó de manera
determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contenciosoadministrativo
en el Perú. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 1 de dicha Ley, el proceso
contencioso-administrativo tiene por «finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de
las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados».
Nótese que lo dispuesto en la Ley supuso un verdadero cambio radical en todo el
sistema del proceso contencioso-administrativo, pues de un sistema de aparente solo
control de legalidad del acto administrativo que parecía haber mantenido el sistema
francés de control restringido de la actuación de la Administración, hemos pasado a un
sistema de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como el sistema
de «plena jurisdicción». Dicho sistema pone un especial énfasis en dos extremos:
Control jurídico efectivo de la actuación administrativa por parte del Poder Judicial,
inspirado en el sistema democrático. En este punto, debe tenerse en cuenta que el
control que realiza el Poder Judicial a través del proceso contencioso-administrativo se
restringe a:
• Un control jurídico, lo que descarta cualquier posibilidad de control político que
no es propio de un órgano jurisdiccional.
• Un control de las actuaciones administrativas sujetas al Derecho Administrativo;
con lo cual cualquier otra actuación de la Administración que deba regirse por otras
reglas no debe ser materia de control a través de un proceso contencioso-administrativo,
sino a través del proceso correspondiente. Cuando la norma hace referencia a
actuaciones administrativas sujetas al Derecho Administrativo está queriendo dar a
entender que se trata de actuaciones de la Administración que hayan sido realizadas en
ejercicio de la función administrativa.
La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que supone un
reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, debe
tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso-
administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de situación jurídica de los
particulares que se encuentre vulnerada o amenazada, y no sólo los derechos
subjetivos. Con ello, entran dentro del ámbito de tutela del proceso contencioso-
administrativo tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos de los
particulares. Pero debe tenerse en cuenta también que, cuando la Ley utiliza el término
“tutela efectiva” supone que puede plantearse ante el órgano jurisdiccional cualquier tipo
de pretensión que tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la vulneración o
amenaza de la situación jurídica cuya tutela se reclama. A nuestro entender ello debe
suponer que la relación de pretensiones expresamente establecidas en el artículo 5 de
38
la Ley sólo son enumerativas, pues si en consideración al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se hace necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no
previstas expresamente en la norma, la jurisprudencia deberá, en estricta aplicación de
principios constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una
eventual falta de previsión legislativa.
Cuando la pretensión material se formula frente al otro sujeto (en el caso del proceso
contencioso-administrativo, contra la Administración") puede ocurrir cualquiera de las
siguientes posibilidades:
39
(ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión se resista a la exigencia
formulada contra él, y en consecuencia se mantenga la situación de conflicto, el mismo
que deberá ser resuelto a través de órganos jurisdiccionales, pues se hace necesario
que se actúe el derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hipótesis en la cual la
Administración ha realizado una actuación que lesiona un interés del particular.
(ii)Mediato: Es el bien jurídico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional al caso
concreto.
40
declarativas y constitutivas el pedido mediato es la situación o relación jurídica respecto
de la cual debe caer la tutela jurisdiccional.
Para otros autores, el petitum es el efecto jurídico buscado por el demandante con la
formulación de su pretensión.
Siendo ello así entonces, la pretensión se encuentra constituida por el efecto jurídico
solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un bien jurídico);
y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan dicho pedido concreto.
Como bien ha sido explicado por el profesor Ramón huapaya, si bien la ley hace una
distinción entre actuación impugnable y pretensión, no podemos dejar de tener en
consideración que aquello que constituye auténticamente el objeto del proceso
contencioso-administrativo es la pretensión y no la actuación impugnable. Por ello,
señala el profesor peruano: «Lo que determina el centro u objeto litigioso del proceso
es la pretensión por la cual se solicita tutela jurisdiccional, no así la actuación
impugnable, la misma que es la base o fundamento de la petición, puesto que determina
los hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto frente al cual se definirá el
ámbito de la tutela jurisdiccional del administrado».
Es por ello que la demanda contencioso administrativa sólo procede cuando se pretenda
algo contra la Administración, y siempre que el sustento de dicho pedido se base en una
actuación que haya realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada
por el Derecho Administrativo. Con ello la sola actuación de la Administración no es
impugnable por la vía del proceso contencioso-administrativo, sino que se hace
necesario que dicha actuación se encuentre regida por el Derecho Administrativo. Dicho
de otro modo, se trata de una actuación que suponga (en su acción u omisión)
necesariamente el ejercicio de potestades administrativas. De ello se desprende que
ante una actuación de la Administración que se sustente en normas de diversa
naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso-
administrativo.
41
Ahora bien, la noción de proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción hace
que el petitum de la pretensión en este proceso rompa esa vinculación necesaria que
tenía con la actuación administrativa en el proceso contencioso-administrativo de
revisión. De este modo, en el proceso contencioso-administrativo revisor era la
actuación administrativa (más específicamente / el acto administrativo) el centro del
petitum y giraba en torno a él. Sin embargo, el proceso contencioso-administrativo de
plena jurisdicción, la actuación administrativa se convierte en necesario componente de
la causa petendi de la pretensión, pero no en necesario integrante del petitum, pues es
perfectamente posible, como veremos más adelante, que el petitum consista un
concreto reconocimiento de una situación jurídica concreta, basada, es verdad, en una
actuación de la administración (causa petendi), sin que el petitum se refiera
directamente a ella.
42
Cabe precisar al respecto que, en la enumeración de las actuaciones impugnables, la
Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la Comisión, pues en el Proyecto se
establecía expresamente como una actuación impugnable las actuaciones regístrales
de la Administración Pública, las mismas que no se encuentran previstas expresamente
en el texto de la Ley. No creemos que el cambio introducido en el texto que fuera
aprobado por el Congreso de la República sea sustancial, pues es evidente que las
actuaciones regístrales de la Administración Pública son también actos administrativos,
algo de lo que era perfectamente consciente la Comisión, sin embargo, en el seno de la
Comisión se prefirió colocar expresamente a las actuaciones registrales de la
Administración Pública con la finalidad de que no quede ninguna duda que dichas
actuaciones también eran susceptibles de ser cuestionadas a través del proceso
contencioso-administrativo; parecer que no fue compartido por el Congreso de la
República, lo que, como repetimos, no supone ningún cambio sustancial en la Ley
aprobada, pues es evidente que la posibilidad de impugnación de las actuaciones
registrales de la Administración se encuentra prevista en el inciso 1 del artículo 4 de la
Ley, al ser actos administrativos.
2
HUAPAYA TAPIA, Ramón; “Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo”, Juristas, Lima
2006, p. 504. 7 Ibidem, p. 96.
43
el particular esté permanentemente a la espera del pronunciamiento de la
administración. En los casos en los que ese sentido sea afirmativo o estimatorio de la
solicitud se dice que estamos frente a un silencio administrativo positivo; en cambio, en
los casos en los que el sentido sea más bien desestimatorio o negativo, se dice que
estamos frente a un silencio administrativo negativo.
Ahora bien, para que esta actuación material sea legítima, se requiere
fundamentalmente que (a) «cuente con una cobertura jurídica suficiente, es decir, deben
sustentarse en un acto administrativo o decisión administrativa previa, la misma que
adicionalmente debe ser válida» y, (b) debe respetar las reglas de procedimiento a
través de las cuales el ordenamiento jurídico le permite actuar de esa forma. Si ello no
es así entonces, estamos ante una actuación material ilegítima (denominada vía de
hecho) susceptible ser cuestionada a través del proceso contencioso-administrativo.
Pueden presentarse situaciones en las cuales se combinen las dos deficiencias antes
descritas. De este modo, es posible que en la ejecución de una declaración
administrativa previa, pueda haber actuaciones materiales que no siguen con el
44
procedimiento establecido por la ley para su ejecución y al mismo tiempo, darse algunos
otros actos que no encontraban correlato con la declaración administrativa previa.
45
De esta forma, a diferencia de la pretensión de anulación, «la llamada pretensión de
plena jurisdicción consiste en que, mediante demanda, una persona afirma tener
derecho a tutela jurídica, respecto de una entidad de Derecho Público, para que le
reconozca, restituya o indemnice un derecho civil o administrativo, conculcado o
desconocido por acto, hecho, omisión, operación administrativa y aún la llamada vía de
hecho». En ese sentido, a través de dicha pretensión, «se solicita al órgano jurisdiccional
no sólo la anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación jurídica
individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento
de la misma, entre ellas, la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda».
Es por ello que el TUO de la Ley regula en su artículo 5 las pretensiones que pueden
ser planteadas en el proceso contenciosoadministrativo, entre las cuales, se
encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad, como las pretensiones de
plena jurisdicción, lo que constituye el aporte más importante de la Ley:
46
Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena jurisdicción. De esta forma, la
Ley prevé que los particulares puedan acudir al órgano jurisdiccional a solicitarle que
éste reconozca o restablezca una situación jurídica que ha sido vulnerada por la entidad
administrativa. Se pedirá el reconocimiento de una situación jurídica cuando ésta haya
sido negada o puesta en duda por la Administración, mientras que el restablecimiento
está pensado para cuando la Administración haya despojado de la titularidad de una
situación jurídica al particular que demanda o cuando la haya afectado
significativamente. Nótese que en este caso nos encontramos frente a una pretensión
meramente declarativa.
Un ámbito dentro del cual esta pretensión puede ser planteada, es en el ámbito del
silencio administrativo. De este modo, vencido el plazo establecido en la Ley para que
la administración pueda pronunciarse, sin hacerlo, la ley le otorga a ese silencio un
determinado sentido. Sin embargo, a fin de hacer valer sus derechos, resultará a veces
necesario que el particular, solicite que se explicite que se ha dado determinado sentido,
a pesar de lo cual no cuenta con nada que lo establezca, pues precisamente su
problema radica en que no hay pronunciamiento alguno por parte de la administración.
Ante ello, puede recurrir al órgano jurisdiccional solicitando a través de una pretensión
declarativa, que se reconozca la situación que conforme a Ley se ha producido. Dicho
de otro modo, el particular puede solicitar al órgano jurisdiccional que declare que se ha
producido aquel sentido establecido por la Ley al silencio de la administración.
Lo mismo ocurre en el caso en que se haya planteado una pretensión frente al silencio
administrativo. Ante ello, el particular, puede solicitar, además, de que se declare que
se ha producido el sentido establecido en la Ley para el silencio administrativo, que se
produzca la expresa declaración de la situación jurídica material que quiere que se
produzca y, en su caso, la emisión de cuantas medidas considere necesarias para la
protección, eficacia o concreción de su derecho.
Por lo demás, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela jurisdiccional las diversas
situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular una persona y es por ello que ha
previsto que el proceso contencioso-administrativo pueda ser iniciado en tutela de un
derecho subjetivo o de un interés legítimo, tomando con ello la opción de una amplia
tutela de todas las situaciones jurídicas. Recordemos que esa distinción entre derecho
subjetivo e interés legítimo que adopta la Ley tiene en su base la distinción de ambos
conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se encuentra recogida en el primer
párrafo del artículo 103 de la Constitución italiana.
Pero debe advertirse además que la propia Constitución italiana es clara al establecer
que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los derechos subjetivos como para los
intereses legítimos, es por ello que en su artículo 113° establece que la tutela
jurisdiccional se admite para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos
dejando con ello de lado cualquier ámbito de la actuación administrativa exento de
control jurisdiccional.
La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo ha dejado lugar a uno de los más
grandes debates de la doctrina italiana de los últimos años, aunque la citada distinción
tiene en la historia jurídica italiana un gran desarrollo anterior a la Constitución de 1947.
47
Sin embargo, debe advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos
a efectos de no entrar en problemas de interpretación. Así, por derecho subjetivo se
entiende la situación jurídica de ventaja activa mediante la cual su titular tiene la facultad
de obrar para la satisfacción del propio interés que le sirve de presupuesto 126 y por
interés legítimo se entiende la situación jurídica de ventaja inactiva que confiere a su
titular una expectativa frente al obrar del otro que tiene frente a aquél una potestad.
48
situación anómala en la medida en que el acto administrativo tendría esa calidad de
título de ejecución, a pesar de ser cuestionado en la vía del proceso de ejecución, lo
que sin duda plantea varios problemas.
No ha sido fácil que se incorpore esta pretensión en la Ley que regula el contencioso-
administrativo. En efecto, a pesar que sí se encontraba expresamente prevista esta
pretensión en el Proyecto de Ley, lamentablemente ella no fue incorporada en la versión
original del artículo 5 de la Ley. Por el contrario, se incorporó una disposición algo
confusa, el artículo 26 que establecía: «La pretensión se indemnización de daños y
perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Códigos
Civil y Procesal Civil». En las ediciones anteriores de este libro he expresado mi opinión
acerca de esa disposición, rechazando en esencia la intención de parte del legislador
de restringir esta posibilidad, he intentado sobre la base de una interpretación
sistemática y conforme al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, darle un sentido a
dicha disposición. En cualquier caso, mi posición siempre ha sido que sí era posible
formular la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el proceso
contencioso-administrativo. En ese sentido señalaba que: aun cuando el legislador haya
querido eliminar la posibilidad de plantear dentro del proceso contencioso-administrativo
la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, la infeliz redacción del artículo 26
de la Ley, así como lo dispuesto por los artículos 13 y 38 de ella misma, llevan a concluir
que dicha intención de eliminación no es total, y se restringe única y exclusivamente al
supuesto de hecho previsto expresamente en el artículo 26 de la Ley: cuando la
pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantee como pretensión principal.
Sin embargo, la reciente modificación que ha sufrido la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo recoge de modo expreso la posibilidad que se plantee la
pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el proceso contencioso-
administrativo. En ese sentido, en la relación de pretensiones establecida en el artículo
5 de la Ley se establece que es posible plantear como pretensión: «La indemnización
por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la
Ley N° 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las
pretensiones anteriores».
De esta manera, resulta claro que en el texto de la ley actualmente vigente es posible
formular la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en la demanda
contenciosa administrativa. Pero no solo ello, la ley es absolutamente clara en
establecer que esa pretensión debe fundarse en la norma de la Ley de Procedimiento
Administrativo acerca de la responsabilidad civil de los funcionarios administrativos. Sin
embargo, exige algo que sigo sin comprender, que es exigir que esa pretensión tenga
que ser planteada necesariamente acumulada a cualquiera de las otras pretensiones,
de modo que, de acuerdo al texto de la ley no se podría plantear esta pretensión sola,
sino que requeriría de este necesario acompañamiento. Esto es absolutamente
incomprensible, puesto que es perfectamente posible que el administrado pueda
plantear como única pretensión en su demanda, la de indemnización de daños y
perjuicios, si considera que con esta pretensión obtiene aquella protección a las
49
situaciones jurídicas lesionadas. No permitir que esta pretensión por sí sola sea
planteada en el proceso contencioso-administrativo, supone derivar esta pretensión al
proceso y al Juez civil, lo que supone un tratamiento injustificablemente diferenciado
entre la pretensión de indemnización de quien quiere formularla en un proceso
contencioso-administrativo y en uno civil, en la medida que en cualquiera de los dos
casos resulta necesario evaluar las condiciones propias de la controversia administrativa
que subyace al pedido de indemnización, sin embargo, de acuerdo al criterio establecido
en la ley, en un caso ellas serán evaluadas por el juez civil y en el otro por el juez
especializado en lo contencioso-administrativo. Adicionalmente a ello, quiebra el
principio de especialidad que tiene la justicia contenciosa administrativa para poder
resolver las controversias administrativas y la tutela de los derechos por situaciones de
lesión derivadas del ejercicio de la potestad administrativa.
Ahora bien, la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone que los
administrados tienen derecho a solicitar una indemnización a las entidades por la lesión
a sus derechos o bienes, salvo por fuerza mayor, siempre que dichos daños sean
consecuencia del funcionamiento de la administración, ello es, siempre que sea
consecuencia directa del ejercicio de la función administrativa. Para ello, se requiere
que el daño sea efectivo y susceptible ser evaluado económicamente. En ese sentido,
entonces, la norma material que regula los presupuestos de la responsabilidad civil
administrativa se encuentran en la Ley de Procedimiento Administrativo General, la que
en síntesis exige los siguientes elementos:
(ii) Que se produzca la lesión a una situación jurídica de ventaja del particular.- La
Ley de Procedimiento Administrativo General señala expresamente que se trate de una
lesión a un derecho o bienes del particular. No solo los derechos, ni los bienes, sino en
general, cualquier situación jurídica de ventaja del administrado deber ser protegida del
actuar ilegítimo de la administración. Ahora bien, en este caso resulta muy importante
señalar que el derecho al resarcimiento solo surge en la medida que el daño sufrido por
el demandante no sea un daño que tenga el deber jurídico de soportar. Me explico. No
todo actuar de la administración que lesiona una situación jurídica de un particular
genera el derecho a ser resarcido, ello porque dentro de las atribuciones constitucional
y legalmente conferidas, la administración puede producir daños legítimos en la esfera
jurídica de los particulares. Para ello, es necesario (pero no suficiente) verificar si su
acción, omisión, declaración o silencio, están de acuerdo al orden constitucional y legal
vigente.
(iii) La lesión sufrida debe ser consecuencia del ejercicio ilegítimo de la potestad
administrativa. Es decir, la ley exige que se dé una relación de causalidad entre el daño
sufrido y el hecho producido. No existe en la ley precisión alguna que nos permita
establecer si se exige la causa próxima o la causalidad adecuada en los términos en los
que se plantea la discusión en el derecho civil. En vez de ello, la ley utiliza la palabra
directa, es decir, en mi opinión, si el actuar, omisión, silencio o declaración de la
administración ha bastado por sí solo y sin la intervención de ningún otro hecho u
omisión, para generar el daño, entonces, la administración es responsable y debe
resarcir los daños y perjuicios. Es por ello que la Ley agrega que si ese daño se ha
producido por fuerza mayor, entonces, la administración no responde.
50
(iv) No hay por último exigencia alguna de factor atributivo, es decir, el dolo o la
culpa.
Por otro lado, la propia Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que el
solo hecho que se declare la nulidad del acto administrativo no determine
necesariamente la indemnización de los daños y perjuicios. Ello hace entonces que esta
pretensión sea acumulable en el caso que se haya planteado conjuntamente con la
pretensión de nulidad, como pretensión condicional.
El artículo 238.6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone que si la
administración es condenada al pago de una indemnización, la administración puede
demandar al funcionario la responsabilidad que ella tuviera que pagar. Sin embargo,
aun cuando nos encontramos típicamente en un supuesto en el que cabría, ello no
habilita a la Administración a que en el mismo proceso contenciosoadministrativo pueda
plantear un aseguramiento de pretensión futura contra el funcionario.
11.3.4. La acumulación de pretensiones
La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que permite que,
dentro de un proceso, se pueda plantear conjuntamente más de una pretensión. Dicha
posibilidad es perfectamente posible dentro del proceso contencioso-administrativo, y
en especial debe tenerse en cuenta el hecho que es perfectamente posible acumular
una pretensión de anulación con una pretensión de plena jurisdicción. Sin embargo, es
preciso reiterar que no es necesario plantear una pretensión de anulación para que se
pueda plantear una de plena jurisdicción.
El TUO de la Ley establece con ello con absoluta claridad que las pretensiones previstas
en el artículo 5 pueden ser acumuladas sean de manera originaria o sea, de manera
sucesiva. En ese sentido, es posible que con la demanda contencioso administrativa se
planteen varías pretensiones o que incluso, una vez interpuesta la demanda, se puedan
incorporar a ella otras pretensiones.
En ese sentido, el TUO de la Ley establece los requisitos para que proceda la
acumulación objetiva, entre los cuales se encuentran: Que las pretensiones sean de
competencia de un mismo Juez; que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo
que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; que sean tramitables en una
misma vía procedimental; y, exista conexidad entre las pretensiones por referirse al
mismo objeto, tengan el mismo título o tengan elementos comunes en la causa de pedir.
Entre los requisitos para que proceda la acumulación, probablemente sea la conexidad
el que más problemas traiga. Para tal efecto, se debe tener presente el hecho que
existen diversos vínculos entre las pretensiones: la indiferencia, la correlación
estrictamente subjetiva, la identidad y la conexidad.
La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre todos sus
elementos: sujetos, objeto y causa. La identidad resulta ser relevante para efectos de la
litispendencia y la cosa juzgada.
51
las pretensiones no se debe observar su aspecto subjetivo, sino sólo el objetivo. En tal
sentido, «la identidad subjetiva no genera por sí relación de conexidad pues entendemos
que la hay cuando las pretensiones que se comparan muestran, sea la misma causa,
sea el mismo objeto, o idénticos causa y objeto o los mismos hechos integrantes de la
causa combinados o no con el mismo objeto». Así, se habla de conexidad causal,
conexidad objetiva, conexidad semicausal o conexidad mixta. En el primer caso las
pretensiones tienen idéntica causa, en el segundo las pretensiones tienen idéntico
objeto, en el tercero sólo coinciden algunos elementos del fundamento fáctico (causa
petendi) y en el último cuando las pretensiones muestran un objeto y causa idénticos,
pero los sujetos son diversos. En el caso es claro que la Ley ha querido regular todos
los tipos de conexidad reconocidos por la doctrina para que de esta manera se facilite
el trámite de la acumulación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en la medida
que nos encontramos en un proceso contencioso-administrativo la consideración de los
elementos que configurarían la conexidad entre determinadas pretensiones deberá
atender a las especiales circunstancias que configuran la controversia administrativa
que se está llevando al proceso. Por ello, es importante considerar la trascendencia que
debe tener la actuación impugnable a efectos de poder establecer la conexidad entre
las pretensiones. De esta manera, es posible que la actuación impugnable sea un
elemento de conexidad objetiva, en los casos en los que existan varias pretensiones de
anulación que se refieran a una misma actuación impugnable. Ello determinaría un
supuesto de conexidad objetiva, cuando por ejemplo dos administrados formulen dos o
más pretensiones de anulación respecto de una misma actuación impugnable. Sin
embargo, en las pretensiones de plena jurisdicción en donde la actuación impugnable
no integra el petitum, sino la causa petendi de la pretensión, la actuación impugnable
puede ser el elemento común que determine la conexidad causal, o uno de los
elementos comunes que determine la conexidad semicausal Ello es muy importante
tenerlo en consideración especialmente cuando son dos o más individuos los afectados
por una misma actuación impugnable, de modo que esta puede ser cuestionada por
esos sujetos de diversa forma.
Para tal efecto, veamos qué se entiende por cada uno de los tipos de acumulación. Las
pretensiones se acumulan de manera autónoma cuando las diversas pretensiones son
propuestas en el mismo nivel de solución por parte del Juez de forma tal que, aunque
se trate de pretensiones conexas, la suerte de una de ellas es independiente y autónoma
respecto de la suerte de las demás. De esta manera, una de ellas puede ser declarada
fundada, mientras la otra puede ser declarada infundada; o las dos fundadas, o las dos
infundadas.
52
Las pretensiones se acumulan de manera alternativa cuando las dos pretensiones
propuestas tienen idéntica causa de pedir; pero diverso petitum, con la característica
que, de ampararse cualquiera de ellas, se satisface el mismo interés cuya tutela se está
pretendiendo; es por ello que se le da al demandado el derecho de elegir con cuál de
las dos pretensiones quiere cumplir, pues el demandante ve satisfecho su interés con
cualquiera de las dos, pero no con las dos al mismo tiempo.
Lamentablemente nuestro Código Procesal Civil sólo reconoce expresamente tres tipos
de acumulación: la acumulación subordinada, alternativa y accesoria, y no hace
mención a la acumulación autónoma y a la condicional; lo que en un primer momento
determinó que a nivel jurisprudencial se sostenga que no es posible la acumulación de
pretensiones autónomas, lo que por cierto constituye un serio error; tendencia que ha
venido cambiando, al punto de admitirse sin mayor inconveniente. Por otro lado,
respecto de la acumulación de pretensiones condicional, la práctica procesal ha
determinado que las pretensiones condicionales sean planteadas como pretensiones
accesorias, lo que resulta un contrasentido por la gran diferencia que existen entre estos
dos tipos de acumulación; sin embargo, dicha práctica ha encontrado justificación en la
medida que se prefiere evitar plantear otra forma de acumulación no prevista en la
norma para que los jueces no la rechacen. Dentro del trabajo al interior de la Comisión,
se planteó una propuesta para regular todo tipo de acumulación antes referidos,
proponiéndose al interior del seno la Comisión un artículo que regula la acumulación de
pretensiones autónomas, condicional, accesoria, alternativa y subordinada. Sin
embargo, la Comisión adoptó la posición de no regular de forma específica las diversas
formas de acumulación, pues esa precisamente había sido la razón de los errores
jurisprudenciales en los que se había incurrido en la aplicación del Código Procesal Civil,
al pretender este último cuerpo normativo, la regulación o mención de algunos tipos de
acumulación. En ese sentido, se prefirió porque el instituto de la acumulación se rigiera
por las normas del Código Procesal Civil.
53
actuaciones sobre las que se discute en el proceso. Ante ello, la Ley permite la
posibilidad de que se incorpore al proceso una pretensión distinta a la originalmente
planteada en la demanda, que esté referida a la nueva actuación administrativa. Es claro
que esta pretensión puede ser cualquiera de las reguladas en el artículo 5 de la Ley.
Juan Carlos morón ursina establece que las notas caracterizadoras del proceso de
lesividad son las siguientes: «(i) Es un proceso contencioso especial, diferenciado del
tronco común que es el proceso contenciosoadministrativo general; (ii) El proceso es
promovido a iniciativa de una entidad administrativa, quien aparece como demandante
en el proceso; (iii) Este proceso está dirigido a obtener un pronunciamiento de la
autoridad judicial sobre la validez jurídica de un acto; (iv) La actuación administrativa
debe haber sido producida por la propia entidad demandante, y ser favorable a un
administrado, el cual le declara derechos; y, (v) La actuación administrativa debe ser
considerada como lesiva al bien común v contraria al ordenamiento jurídico».
12.1. La competencia
En un ordenamiento procesal, la regulación de la competencia adquiere una importancia
especial, en la medida que supone la regulación de una garantía que forma parte del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al Juez Natural, consagrado
54
expresamente en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En ese sentido, el
profesor alemán Stefan LEÍBLE enseña que: «Para satisfacer el constitucionalmente
consagrado principio del Juez legal, se requiere de una precisa regulación legal de la
competencia. Solamente si está fijado antes de cada procedimiento con base en las
regulaciones abstractas, qué Juez y qué tribunal es competente, se puede enfrentar el
peligro de decisiones arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea seguridad
jurídica».
Pero no sólo la garantía del Juez Natural se encuentra íntimamente ligada al instituto de
la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al acceso a la jurisdicción
también dependerá de las normas que se establezcan sobre la competencia, pues de
dichas normas dependerán la posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdicción que
tengan, tanto el demandante, como el demandado.
Ante ello, se hacía necesario que la ley determine una regla especial que quebrante
dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera realizado a través de la regulación
55
de la competencia facultativa. Dicha situación de privilegio del Estado se quiso eliminar
en el
Proyecto que fuera aprobado por la Comisión, con la redacción de su
artículo 8342, norma que establecía una competencia facultativa en los procesos
contencioso-administrativos, concediéndole al demandante la posibilidad de elegir si
demandar ante el Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del demandado, o
ante el Juez del lugar donde se realizó la actuación impugnable. La razón de dicha
propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdicción de los
particulares en !os procesos contenciosoadministrativo, especialmente de aquellos
ciudadanos de regiones y ciudades distintas a Lima, quienes se hubieran visto obligados
a tener que trasladarse a la capital todas las veces que hubieran querido demandar a
entidades del gobierno central.
Ahora bien, actualmente es el artículo 10 del TUO, el que regula la competencia por
razón del territorio. Esta norma ha mantenido en esencia lo dispuesto en el artículo 8 al
señalar que el competente por razón del territorio es el Juez del domicilio del demandado
o de donde se produjo la actuación impugnable o el silencio administrativo.
Creo importante reiterar el hecho que en los casos en los que dicha norma genere una
barrera infranqueable o excesivamente costosa para el acceso a la jurisdicción, el Juez
debe inaplicar esa norma de competencia, y permitir que el demandante pueda
demandar ante el Juez de su domicilio. El derecho al Juez predeterminado por la ley
debe ser ponderado en un proceso contencioso-administrativo propio del Estado
constitucional, con el derecho de acceso a la justicia. La Ley no puede predeterminar
cualquier Juez, sino uno cuyo libre e igualitario acceso esté garantizado. Si el
establecimiento de un juez genera una restricción al acceso a la justicia, entonces, se
debe preferir permitir el libre acceso.
56
Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente, a una adecuada formación de Magistrados
en la especialidad administrativa.
Cabe señalar que el 28 de mayo de 2008 se promulgó la Ley 29364 que, entre otras
normas, modifica el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que
los juzgados laborales son competentes para conocer las demandas contencioso-
administrativas.
Con ello, se establecía que en la generalidad de los casos sea competente el Juez
especializado en lo contencioso-administrativo, salvo que se impugnara una actuación
de un tribunal o consejo administrativo en cuyo caso debía ser competente la Sala
especializada en lo contencioso-administrativo. La razón de dicha disposición era la
consideración de que lo mejor era que una actuación administrativa de un órgano
colegiado sea revisada por otro órgano colegiado. Asimismo, se quiso eliminar aquella
situación conforme a la cual los procesos contenciosos administrativos se iniciaban en
la Corte Suprema, pues se quería que este órgano jurisdiccional se dedique
especialmente a la trascendental tarea de unificar la jurisprudencia.
57
• El Juzgado Especializado en lo contencioso-administrativo es competente en
primera instancia.
• La Sala Especializada en lo contencioso-administrativo de la Corte Superior
respectiva es competente en segunda instancia.
• La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve
sólo en sede casatoria.
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• La primera estaba dada por lo dispuesto en el segundo párrafo, debido a que la
norma comienza diciendo «cuando se trata de impugnación de resoluciones (...)».
Decimos que es un defecto, pues toda la Ley 27584 se ha preocupado en utilizar el
término «actuación administrativa» que es un término mucho más amplio que el término
«resolución; pues la resolución sería una especie de actuación administrativa. A partir
de lo dispuesto en la Ley 27709 nos preguntábamos ¿quién es competente cuando se
desee impugnar la inercia o la actuación material de la Superintendencia de Banca y
Seguros, por ejemplo? Una primera interpretación podría haber sido que como la norma
se refiere sólo a resoluciones, entonces debo ir al Juez especializado, y no a la Corte
Superior, pues la Corte Superior sólo es competente para conocer la impugnación
resoluciones que expide la
Superintendencia de Banca y Seguros, y no todas las actuaciones administrativas de
este órgano. Una segunda interpretación podría haber sido la siguiente: resulta claro
que la intención del legislador ha sido que cualquier actuación administrativa derivada
de una de la entidades administrativas expresamente descritas en la norma sea
impugnada por ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte superior respectiva;
con lo cual no interesa en realidad cuál es la actuación administrativa impugnada, sino
cuál es el órgano del cual proviene la actuación. En lo personal, señalamos que éramos
partidarios de esta segunda interpretación, pues creemos que es la que más se ajusta
a la intención del legislador, y a la razonabilidad de la determinación de la competencia
funcional que ha venido estableciéndose desde el Proyecto.
Ahora bien, resultaba claro que la Ley 27709 había introducido una suerte de trato
diferenciado entre las entidades administrativas demandadas, disponiendo que algunas
de ellas pudieran ser demandadas en primera instancia ante la Sala de la Corte Superior
respectiva y otras ante el Juzgado Especializado. Ello llevó a que algunas de las
entidades administrativas que no habían sido consideradas en la norma de excepción,
es decir, en la norma que establecía como órgano jurisdiccional competente en primer
grado a la Sala especializada de la Corte Superior, reclamaran tener el mismo trato,
siendo ella la razón por la cual la norma de competencia funcional fue nuevamente
modificada por la Ley 28531, publicada en el Diario Oficial «El Peruano» el 26 de mayo
de 2005. En ella, se agregó como entidad administrativa que debía ser demandada ante
la Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, al Tribunal administrativo/
directorio o comisión del accionista mayoritario de CONASEV.
A pesar de los intentos por hacer que una específica regulación de la competencia por
razón del grado evitase los problemas de determinación del Juez competente, en la
práctica se han venido sucediendo una serie de discusiones acerca del órgano
jurisdiccional competente por razón del grado en algunos casos; como por ejemplo el
supuesto en el cual se demande a consecuencia de una actuación administrativa
expedida por un Consejo Directivo de un organismo regulador. En efecto, si miramos
las modificaciones introducidas por las leyes 27709 y 28531 podemos apreciar que uno
de los casos en los que la competencia corresponde a la Sala especializada de la Corte
Superior correspondiente es en el supuesto en el cual se demande por actuaciones
administrativas correspondientes a Tribunales de organismos reguladores, pero no se
señala que así sea en el caso en que la actuación administrativa haya sido expedida por
un Consejo Directivo de un organismo regulador. La aplicación del principio de legalidad
que rige la regulación de la competencia en general, debía haber llevado a pesar que
en los casos de actuaciones administrativas de Consejos Directivos de organismos
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reguladores, se demande ante el Juez Especializado, al no estar incluida esa hipótesis
en la norma de excepción que fijaba la competencia en la Sala Especializada de la Corte
Superior respectiva, a pesar de lo cual, alguna jurisprudencia ha considerado más bien
que la competencia corresponde en estos casos a las Salas especializadas de la Corte
Superior respectiva.
El nuevo texto vuelve a la versión original de la Ley y establece que todos los procesos
contenciosos administrativos serán de competencia del juez especializado en lo
contencioso-administrativo, y, en segundo grado, las salas contencioso-administrativas
respectivas. Con ello, se llega nuevamente a simplificar las reglas, de modo que existe
ahora solo una. Esta modificatoria responde a una modificación mayor referida al
recurso de casación en el Perú, así que esperemos que se mantenga inalterable por
mayor tiempo que sus predecesoras.
12.2.1. La capacidad
En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte y la capacidad
procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de situaciones
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jurídicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser parte todo sujeto de
derecho, entre los cuales se encuentran: el nastiturus, las personas naturales, las
personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el Estado.
La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí mismo las situaciones jurídicas
de las cuales un sujeto de derecho es titular.
Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal son conceptos
comunes a todo el derecho procesal, con lo cual son aplicables también al proceso
contencioso-administrativo.
Ahora bien, dicha utilidad deberá ser medida en función de la situación jurídica cuya
tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo. De esta manera, si el proceso
contencioso-administrativo iniciado por el ciudadano no resulta útil para brindar una
efectiva protección a la situación jurídica sustancial, entonces no hay interés para obrar.
Esa situación se presentaría en todos aquellos casos en los cuales la situación jurídica
sustancial del particular que inicia el proceso no se haya visto vulnerada o no se
encuentre amenazada por la actuación administrativa, como ocurre en aquellos casos
en los cuales la Administración haya satisfecho al ciudadano en su pretensión.
3
MONTERO AROCA, Juan; “La Legitimación el Código Procesal Civil en el Perú”, en Ius et Praxis,
Revista editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 11-13.
61
doctrina conoce como legitimidad para obrar ordinaria; o, Por la permisión legal expresa
a determinadas personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las
situaciones jurídicas subjetivas que se llevan a él, en este caso estamos frente a lo que
la doctrina conoce como legitimidad para obrar extraordinaria.
62
6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se
deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto del proceso de lesividad.
7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del
Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según
corresponda.
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