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Economica en La Contratacion Administrativa
Economica en La Contratacion Administrativa
CAPÍTULO 19
ÁLEAS ADMINISTRATIVA Y ECONÓMICA EN LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
POR
1. Introducción
El tema que me han asignado versa sobre las áleas económicas y administrativas de
los
contratos. Vale decir, que es una temática vinculada al período de ejecución del
contrato
y refleja dos situaciones extraordinarias, dos situaciones especiales. Es necesario
dilucidar
cuándo se reúnen los requisitos que configuran ambas excepcionales circunstancias y
cuáles son las consecuencias que de ella se derivan. Vamos a referirnos, dentro del
álea
económica, a la llamada teoría de la imprevisión; y, en lo que hace al álea
administrativa,
al llamado hecho del Príncipe.
Cfr. Villar Palasí, Apuntes de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, 1977, p.
403.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Hechas estas advertencias les digo que el Art. 3.190 de este Código establece que:
“(1) Las
leyes, reglamentos, ordenanzas y otras medidas de carácter general, tomadas por los
poderes públicos, dan lugar a indemnización, en provecho del contratante de la
administración, cuando esas medidas modifiquen directamente las disposiciones del
contrato, u obstaculicen la aplicación de ciertas disposiciones del contrato, o
pongan fin
prematuramente a la ejecución del contrato”. Tal el concepto del hecho del
Príncipe.
4. Teoría de la Imprevisión
En cuanto a la teoría de la imprevisión el Art. 3.183, da a mi juicio, una acertada
concepción de esta doctrina, al sostener que “(1) cuando circunstancias
imprevisibles al
tiempo de la celebración del contrato, vienen a romper el equilibrio de él, el
cocontratante de la administración continúa obligado a ejecutar sus obligaciones,
siempre
que su ejecución sea materialmente posible”. A renglón seguido agrega: “(2) El
cocontratante puede sin embargo reclamar que la persona pública con la cual
contrató lo
ayude a superar la dificultad sobreviniente; tomando a su cargo una parte del
déficit
provocado por estas circunstancias”. El artículo siguiente aclara que “El
equilibrio del
contrato se rompe cuando nuevas circunstancias imponen al cocontratante de la
administración un aumento de sus obligaciones, que supere de manera cierta los
límites
extremos que pueden ser previstos por las partes al momento de celebrar el
contrato”.
De esta manera deja perfilada la llamada doctrina o teoría de la imprevisión.
C.S.J.N. “J.J. Chediak S.A. c/ Estado nacional (Fuerza Aérea Argentina)”, del 27-8-
96, Fallos: 319:
“Compagnie Générale d’Eclairage de Bordeaux”, Les grands arrêts..., cit en nota 1,
p. 173.
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ALEJANDRO JUAN USLENGHI
Gironde, que es el tribunal de primera instancia, para que se revisara el precio
del gas que
se había fijado en el contrato de concesión. Y además con la finalidad de obtener
una
indemnización que le reparara la pérdida sufrida por el alza del precio del carbón.
Imaginen ustedes Francia, 1916, la iluminación era a gas. Ese gas, no era natural
sino que
se producía a partir de la quema de la hulla, un tipo de carbón.
Para que ustedes adviertan cómo se había ido trastocando la economía del contrato,
la
tonelada del carbón había pasado de un precio original de 35 francos, en enero de
1915,
a 117 francos en marzo de 1916. Claro, a nosotros no nos hace mucha mella, porque
hemos estado acostumbrados a otras variantes más duras todavía. Pero, para aquel
entonces, creaba un desconcierto total en la economía de este servicio. Se había
debido
a consecuencias de la entrada de Francia en la guerra. Por un lado se había
producido una
ocupación por el enemigo –en este caso Alemania– de grandes regiones productoras de
carbón, que era toda la zona del Rur, por lo tanto no abastecían a Francia. Había
que traer
el carbón desde las minas de Inglaterra y toda la actividad naviera enemiga hacía
motivo
de presa o derecho de requisa a los barcos que aprovisionaban a Francia, lo cual
había
producido lógicamente el encarecimiento desmedido del precio de este insumo.
El Consejo de Estado Francés sostuvo que esa alza sobrevenida en el curso de la
guerra
en el precio del carbón, que es la materia prima de la fabricación del gas, había
alcanzado una proporción tal que no solamente tenía carácter excepcional –ya ahí
está estableciendo una condición, la excepcionalidad– sino que entrañaba en la
fabricación del gas un aumento que sobrepasaba ciertamente los límites extremos de
incremento que hubieran podido ser previstos por las partes en el momento de
contratar. El contrato se había hecho cuando no había atisbo de guerra. Concluyó
que,
como consecuencia del curso de las circunstancias indicadas, la economía del
contrato se encuentra absolutamente trastocada (bouleversée). A esta altura nos
está
emparentando con el fallo anterior, acerca de la doctrina del equilibrio. El
equilibrio
ha quedado totalmente roto.
En consecuencia, lo que se decide en el pronunciamiento del tribunal, es buscar una
solución para poner fin a estas dificultades temporales (destaco lo de temporales).
Ello
implica que hay posibilidad de un remedio dentro del plazo originario establecido
para la
concesión. Buscar, les decía, una solución que tenga en cuenta a la vez: a) el
interés
general, que exige la continuación del servicio por la compañía; y b) las
condiciones
especiales en que se encuentra la compañía y que no permiten al contrato recibir su
aplicación normal.
Por lo tanto, para satisfacer ese interés general –sostuvo el Consejo de Estado–
quedaba la
compañía obligada a asegurar el servicio concedido. De modo tal que, aún dándose
las
circunstancias que hacen aparecer con toda su virtualidad la doctrina de la
imprevisión,
el cocontratante no puede dejar de cumplir con sus obligaciones. En lo que hace a
los
derechos de la empresa, ésta debía recibir la ayuda de la contratante; pero con la
aclaración de que la empresa debía soportar, solamente a lo largo de este período
transitorio, la parte de las consecuencias onerosas de la situación de fuerza
mayor, que la
interpretación del contrato permita dejar a su cargo.
De este modo, reenvió las actuaciones a primera instancia para que las partes, en
este caso
el municipio comprometido y la concesionaria, llegaran a un acuerdo acerca de las
condiciones en que se iba a continuar con el servicio. En caso de que no se lograra
ese
acuerdo, le correspondía al tribunal de primera instancia, con apelación posterior
ante el
Consejo de Estado, fijar la indemnización que le era debida a la concesionaria.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
6. Condiciones de Aplicación
¿Cuáles son, de acuerdo con nuestra experiencia jurisprudencial, las condiciones
dentro
de las cuales se aplica esta teoría de imprevisión? En primer lugar, se ha
destacado que la
operación del contrato no solamente debe arrojar quebranto, sino que éste supera la
aleatoriedad económica corriente –su demostración queda a cargo de quien pretende
hacer jugar la teoría–. Así lo estableció la Cámara Contencioso Administrativa,
entre otras
causas, en un fallo del 10 de julio de 19846, y lo reiteró al año siguiente, el 28
de mayo
del 857.Ya que hablamos de condiciones, agreguemos que esa excesiva onerosidad no
pueda ser paliada con el reconocimiento de las variaciones de costos pactadas. Esta
es otra
de las condiciones que debe demostrar aquél que invoca la doctrina; vale decir, que
el
sistema normal del régimen de variación de costos no es útil para sufragar las
consecuencias de esta excesiva onerosidad sobreviniente.
En cuanto al Código de Etiopía, el Art. 3.186 prescribe: “La presencia en el
contrato de una
cláusula de variación o de revisión de precios, no impide que la indemnización se
deba:
a) cuando la cláusula en cuestión no se pueda aplicar; b) cuando ocurre que la
aplicación
de esa cláusula, no es suficiente para corregir los efectos del desequilibrio
económico del
contrato, por ejemplo –cita el mismo artículo– como consecuencia de fluctuaciones
que
recaen sobre otros elementos que aquéllos que han sido escogidos como índice en la
cláusula de variación”.
Otra de las condiciones: El reajuste del contrato y la indemnización que le es
debida al
contratista se calculan desde la época en que éste denunció el desequilibrio a la
administración y no desde que el hecho generador del desequilibrio se produjo8.
Llega a
esta conclusión la jurisprudencia demostrando que el tiempo transcurrido entre el
hecho
y su denuncia por el contratante, es un efecto ya concluido, o cumplido, en los
términos
del Art. 1.198 apartado 3ro. del Código Civil. Por lo tanto no corresponde
compensación
durante ese período. Sólo se reparará desde la denuncia del contratista ante la
Administración.
Por su parte, el Código Civil de Etiopía en el Art. 3.187 agrega otra condición. La
indemnización requiere que haya un déficit a cargo del cocontratante. Nunca, dice
el
código, puede ser reclamada si las circunstancias sobrevivientes tuvieron como
único
efecto disminuir o suprimir los beneficios; es decir que el perjuicio tiene que
haberse
concretado en un déficit del cocontratante y no solamente en la pérdida de la
ganancia
esperada.
En definitiva esta conclusión del Código etíope es perfectamente aplicable en
nuestro
derecho, si tomamos en cuenta que es una mera aplicación de las reglas de la
responsabilidad extracontractual del Estado cuando no media un comportamiento
ilegítimo. Porque es conveniente aclarar que ambas doctrinas que estamos
examinando,
tanto la teoría de la imprevisión como el hecho del príncipe, encuadran dentro de
una
formulación jurídica más amplia propia de la actuación administrativa, que es la
responsabilidad extracontractual del Estado por actividad legítima.
11. Conclusión
Creo que fueron loables los propósitos que persiguieron tanto los autores de la Ley
Nº
12.910, como quienes dictaron las leyes y reglamentaciones que las siguieron.
Estaban
enfrentados a situaciones generalmente de emergencia, urgidos en conseguir la
ejecución
de contratos que hacían al interés público, y por lo tanto diseñaron o actualizaron
un
sistema que asegurara la retribución de los gastos incurridos y la prosecución de
las obras
paralizadas. Pero con el tiempo, esos propósitos –a mi juicio– se fueron
desvirtuando.
Contribuyeron varios factores, entre los que podemos citar la inestabilidad
económica
recurrente en nuestro país, la desvalorización monetaria que le seguía de cerca y
además
estos regímenes que reflejan la adopción promiscua de medidas coyunturales,
arbitradas
al calor de la emergencia pero con reglas que pretenden ser permanentes y se
insertan para
regir contratos futuros.
Todo este régimen carente de sistematización, derivó en un sistema que llevó a
instalar en
nuestro país una verdadera “industria del juicio”, tal como lo calificó la fina
ironía
popular. A través de esa industria, los contratistas obtuvieron, en no pocos casos,
irrazonables compensaciones en carácter de mayores costos, que se cargaron sobre
las
magulladas espaldas de los contribuyentes.
Esperamos que la estabilidad económica y la aplicación de nuevos regímenes
administrativos, reviertan ese estado de cosas, volviendo a los sabios principios
que han
sentado tanto la jurisprudencia como la doctrina administrativas. En ese contexto,
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