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Prinsipio de Oportunidad en Colombia PDF
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ABOGADO
TABLA DE CONTENIDO
4.2 Tipos penales en los cuales tendría aplicación el Principio de Oportunidad por
parte del fiscal investigador.
5. Conclusiones.
4
INTRODUCCIÓN
Antes de abordar el análisis del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, que
constituye el objeto del presente trabajo, se hace necesario efectuar un resumido estudio
histórico-jurídico de la figura del Principio de Oportunidad en el marco de los sistemas
procesales tradicionales, por cuanto de sus lineamientos fundamentales surge el origen
social y hermenéutico de la misma.
En efecto, la evolución del procedimiento penal desde el antiguo sistema inquisitivo puro
hasta el moderno proceso de perfil acusatorio, ha girado alrededor de dos concepciones
divergentes: o la obligatoriedad absoluta de la acusación en la investigación de todas las
infracciones presuntamente delictuosas, o el establecimiento de una política criminal del
5
Estado que faculte a sus agentes fiscales para formular o no acusación en función de una
conveniencia social legalmente establecida.
Lo anterior permitirá entender el origen del Acto Legislativo Nº 003 de 2002 que reformó
el artículo 250 de la Constitución Nacional, modificó las funciones de la Fiscalía General
de la Nación y ordenó implementar el sistema acusatorio en el país, en cumplimiento de lo
cual se expidió la Ley 906 de 2004 que contiene el nuevo Código de Procedimiento Penal,
normas éstas dentro de las cuales se introdujo la figura del Principio de Oportunidad y se
señalaron las causales y requisitos para su aplicación, en sujeción a la política criminal del
Estado cuyo diseño fue encomendado al Fiscal General de la Nación.
Sistema Inquisitivo
1
Cardona Galeano, Juan Pablo. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ed. Leyer. Bogotá, 2003
7
No debe olvidarse que el nombre del sistema inquisitivo o inquisitorio tiene alguna
relación con los procedimientos utilizados por la inquisición española a la cual diversas
bulas pontificias autorizaron el uso del tormento como instrumento legal que permitiera
8
Este sistema inquisitivo puro fue atenuándose con el avance de la concepción más
humanística que permitió el tránsito del absolutismo político hacia regímenes democráticos.
Por ello, en la mayoría de los países se buscó controlar estos excesos mediante la adopción
2
Beccaría, Cesare. De los delitos y de las penas. Ed. Alianza Editorial. Madrid, 1998
9
de mecanismos de control y medidas que garantizaran que se adelantara el proceso con una
mayor imparcialidad. Fue así como se introdujeron reformas en lo referente a la regulación
de la prueba en su fuente legal, es decir, que la ley establece los medios de prueba y les fija
su valor a través del mecanismo de la tarifa legal; el establecimiento de causales de nulidad
para el proceso cuando se vulneren de manera notoria las garantías procesales; y
finalmente, la existencia de un proceso en dos instancias, de tal manera que los errores en
que pueda incurrir el fallador de primera instancia puedan ser corregidos por el superior.
Se adoptó, entonces, un sistema procesal mixto, sin los rigores del sistema inquisitivo puro,
como el que rigió en nuestro país antes de la Ley 906 de 2004. En éste, el fiscal tiene
funciones de investigación e instrucción del proceso, las cuales culminan en resolución de
preclusión o de acusación. En este último caso, el proceso continúa con la etapa del juicio
que se ventila ante el juez y en donde el fiscal es un sujeto procesal.
Si bien quedan separadas las funciones del fiscal y del juez, mediante lo cual al primero le
corresponde acusar y al segundo proferir sentencia condenatoria o absolutoria, este proceso
es mixto y no acusatorio. En efecto, durante la etapa de investigación e instrucción del
proceso el fiscal no solamente recopila la prueba sino que la valora y califica para decidir si
precluye o acusa, con lo cual ejerce frente al material probatorio un doble papel de fiscal y
juez. Igualmente, frente al procesado, el fiscal ejerce en alguna forma el papel de juez al
disponer directamente acerca de interceptación de llamadas, allanamientos, capturas y
medidas cautelares sobre sus bienes. Esta confluencia en la figura del fiscal de las
facultades arriba anotadas es lo que diferencia al sistema mixto del sistema acusatorio, este
último con una nítida separación entre las funciones del fiscal que investiga y acusa y la
función decisoria que corresponde exclusivamente al juez.
10
Sistema Acusatorio
a. Por una parte corresponde al fiscal una labor previa de investigación caracterizada
por la recopilación de los elementos que le permitan formular una acusación cuando
considere que el investigado ha incurrido en una infracción a la ley penal. Si el
trabajo investigativo no arroja la prueba necesaria para formular acusación, el fiscal
se abstendrá de hacerlo y, en consecuencia, no se llevará a cabo un juicio penal.
Para tomar su decisión de acusar o no acusar, el fiscal elaborará un raciocinio
propio que no es equivalente a la valoración de la prueba que realiza un fiscal en el
sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva para dictar una resolución de
preclusión o una resolución de acusación. Por ello, se reitera, la función fiscal está
definitivamente diferenciada de la función judicial. En efecto, en el sistema procesal
penal mixto con tendencia inquisitiva, el fiscal decreta y practica pruebas que tienen
el carácter legal de tales y que él mismo valora en las resoluciones que dicta. En
cambio en el sistema penal acusatorio, la única prueba legalmente válida es la
decretada por el juez y practicada en desarrollo del juicio y, como tal, únicamente
puede ser valorada como prueba por el juez para dictar sentencia.
b. Y por otro lado, en el sistema acusatorio el fiscal no tiene facultad legal para
adoptar por sí mismo medidas relativas a la persona investigada o a sus bienes,
facultad que es exclusiva del juez. En consecuencia, el fiscal no está facultado para
allanamientos, detenciones o medidas cautelares, pues cualquier medida de esta
índole se requiere autorización judicial.
Establecido lo anterior, puede decirse que existen otras características que acompañan la
aplicación del principio acusatorio, para lo cual seguiremos el listado propuesto por el
11
a. Oralidad: Que implica no solamente el uso del lenguaje oral sino fundamentalmente
la contraposición de argumentos entre el acusador y el acusado en presencia del juez
que debe decidir quien tiene la razón. Si bien es cierto que la oralidad no es esencial
al sistema acusatorio, también puede afirmarse que la oralidad facilita de mejor
manera la inmediación del juez con respecto a la prueba, con la natural ventaja que
de ella se deriva para la convicción del juez, ya que el debate oral tiende a crear en
el juzgador una directa certeza acerca de la culpabilidad o no del procesado, con lo
cual se acrecienta la posibilidad de acierto en la sentencia de primera instancia
mientras decrece la necesidad de la segunda.
b. Publicidad: En contravía de la reserva y aún el secreto con el cual se manejó en el
pasado la investigación en el sistema inquisitivo puro, con la natural desventaja del
procesado para su defensa, en el sistema acusatorio el acusador se ve obligado a
presentar públicamente su acusación, la cual es ventilada en un juicio público en
donde la comunidad puede percibir directamente el desenvolvimiento del proceso y
la defensa encuentra en ese mismo escenario público una mejor posibilidad de que
sean igualmente conocidos los argumentos aducidos para desvirtuar las pruebas
presentadas por el acusador. Lógicamente esta publicidad del proceso tiene que
verse razonablemente moderada para evitar que una excesivo carácter publicitario
pueda producir un fenómeno de retroalimentación del mundo exterior hacia el
ánimo del jurado de conciencia o del juez, según sea el caso, y se constituya en
factor de presión inadecuada al momento de tomar su decisión.
3
Granados Peña, Jaime. “El sistema acusatorio”, en Garantismo, eficiencia y reforma procesal penal en
Colombia, Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, 1999.
12
En síntesis, el trámite del proceso acusatorio comporta dos funciones claramente definidas:
la del fiscal que acusa y la del juez que juzga. Ello implica que corresponde al fiscal tomar
14
No puede hablarse de sistema procesal acusatorio sin hacer referencia obligada a los dos
más importantes países de cultura anglosajona en los cuales éste tiene plena vigencia. Son
ellos el Reino Unido, conformado por Inglaterra y el país de Gales, ya que Escocia se
apartó de los lineamientos del sistema ingles, y los Estados Unidos de América. No
obstante coincidir en la utilización del sistema acusatorio, éste funciona de maneras
diferentes en ambas colectividades.
En Inglaterra y el país de Gales no existe una institución estatal a la que le corresponda por
imperioso mandato legal el ejercicio exclusivo de la acción penal, sino que esta acción es
ejercida a título privado por los particulares que tienen interés en acudir ante el juez para
que juzgue sobre una conducta que ellos consideran lesiva para sus intereses. No existe
pues ni el carácter público de la acción penal ni tampoco existe el monopolio del ejercicio
de la acción penal en cabeza del Estado. En consecuencia la única manera de que la acción
penal se ponga en marcha consiste en la denuncia presentada por una persona particular,
aún cuando esa persona particular sea un funcionario de la policía. Instaurada la denuncia
ante el juez, éste adelantará el juicio y concluirá en una decisión de carácter obligatorio
para las partes. Significa esto que el ejercicio de la acción penal carece en absoluto de
obligatoriedad, caracterizándose por una discrecionalidad sin cortapisas ni limitaciones.
15
Ello significa que si un funcionario policial tiene conocimiento de una acción delictuosa,
quedará en la más amplia libertad de llevar o no a juicio a su autor. Por ello en un gran
número de ocasiones el funcionario utiliza su criterio amonestando al infractor para que
revise su comportamiento, dejándole claro que la benevolencia con la cual se le trata en esta
ocasión quizá no se repita en el futuro. Puede también dicho funcionario conversar con el
infractor para convencerlo de aceptar ser conducido ante el juez bajo una acusación
mitigada que pueda significarle una fórmula de juicio expedita y una sentencia
significativamente más benigna que la que le sería impuesta en el caso de resistirse al
arreglo y ser llevado a un juzgamiento por un cargo de mayor gravedad que el que podría
acordarse voluntariamente.
Largo sería el razonamiento de tipo histórico y socio-cultural que tendríamos que emplear
para explicar las razones por las cuales funciona este modelo en Inglaterra y el País de
Gales, de difícil comprensión para el resto de países de occidente y en especial para un país
como el nuestro, en el cual este sistema de juzgamiento no sólo sonaría exótico sino
extraordinariamente ingenuo, por lo cual no entraremos en este tipo de exposición debido a
que desborda ampliamente el tema del presente trabajo.
Pero lo cierto es que funciona en Inglaterra y el País de Gales, donde funciona tan bien que
no han pensado en modificarlo. Por el contrario, ha servido de modelo y paradigma para
quienes desean modificar el duro sistema procesal inquisitivo. 4
Igualmente funciona el sistema procesal acusatorio en los Estados Unidos de América, país
conformado inicialmente por los ingleses que buscaban huir de las permanentes
persecuciones originadas en las guerras religiosas originadas en la intolerancia de católicos
y protestantes, en busca de una nueva tierra que les brindara la paz que en su país les había
sido esquiva y que los llevó a tomar como el fundamento de su nueva vida la absoluta
tolerancia por la amplia gama de diversidades que acompaña a la especie humana y que aún
hoy, a pesar de vicisitudes y críticas, es visto por las gentes desesperanzadas del mundo
como una tierra de libertad y de esperanza en una nueva vida que se traduce en la expresión
4
Díez-Picazo, Luis María. El poder de acusar. Cáp. 2. Ed. Ariel, S.A. Barcelona, 2000.
16
popular denominada “el sueño americano”. Quizás esto explique por qué razón funciona
allí un sistema procesal de corte acusatorio.
Lo cierto es que una vez el fiscal norteamericano o el particular inglés hayan decidido
ejercer la acción penal contra un presunto infractor, deberán concurrir ante la corte judicial
correspondiente para formular allí la acusación. La Corte recibirá en sesión al acusador y al
acusado en pie de igualdad y rituará con ellos un juicio en el que se decretará y practicará la
prueba de cargo y ésta será valorada con la exigencia de que produzca en el ánimo del
juzgador (jurado de conciencia o magistrado según sea el caso) la certeza o no de la
culpabilidad del procesado, ya que éste nada tendrá que probar en su favor al encontrarse
amparado por la presunción de su inocencia sin sujeción a prueba de la misma, pues éste es
el fundamento sin el cual no podría funcionar de ninguna manera el sistema penal
acusatorio.
Sea lo primero anotar que la figura del principio de oportunidad que ha sido introducida en
el nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano, no corresponde a una figura
autónoma dentro del lenguaje procesalista.
5
Díez-Picazo. Op. Cit. Cáp. 3 y 4.
6
Mestre Ordóñez, José Fernando. La discrecionalidad para acusar, La Fiscalía y el principio de oportunidad
en el Estado Social de Derecho. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá,
2003.
18
La tesis planteada por el tratadista citado ubica en su justo término la dimensión que la
figura del denominado principio de oportunidad pueda llegar a ocupar en la práctica
procesal penal colombiana en el futuro inmediato.
Debe señalarse que en los países en los cuales se originó el sistema penal acusatorio
(Estados Unidos de América, Inglaterra y el País de Gales) no se menciona siquiera la
expresión “principio de oportunidad”, pues en ellos la discrecionalidad para la formulación
de la acusación es absoluta. La mencionada denominación tuvo su origen en los países del
continente europeo con régimen penal mixto con tendencia inquisitiva que, dentro de la
dinámica del acontecer social, se vieron abocados a cuestionar la aplicación rígida y
automática del principio de la obligatoriedad de formular la acusación en el ejercicio de la
acción penal debido al inmenso número de procesos frente a las limitaciones del aparato
judicial. Este cuestionamiento los condujo a plantear salidas estratégicas para descartar la
acusación obligatoria en un número limitado de causas que ellos justificaron por razones de
conveniencia o de oportunidad social, como se expondrá en el siguiente capítulo de este
trabajo. Pero debe llamarse la atención sobre el hecho de que a raíz de esta salida procesal
por razones de conveniencia o de oportunidad, nació a la vida del derecho procesal europeo
7
Ibidem. Pág. 18.
19
la figura del “principio de oportunidad”, que recientemente fue introducido con el mismo
nombre en la Constitución Política y el nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano.
20
Tal como se expresó en el capítulo primero de este trabajo, el sistema penal acusatorio con
la discrecionalidad absoluta para acusar, nunca ha hecho crisis en los Estados Unidos de
América, Inglaterra y el País de Gales, Estados en donde este sistema siempre ha estado
vigente y que, hasta donde se sepa, parecen satisfechos con el mismo y sin intención
aparente de mutarlo hacia una tendencia inquisitiva.
Por contrapartida, el resto de países del mundo occidental, durante mucho tiempo,
manejaron sus procesos penales por el sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva Y
fue en esos países, abrumadoramente superiores en número, en donde la tendencia de
obligatoria investigación y formulación de acusación planteó inquietudes de reforma hacia
la tendencia del principio acusatorio.
Lo anterior no deja de ser significativo, si se tiene en cuenta que en el terreno jurídico los
planteamientos tienden a influir unos sobre otros con el criterio de que la opinión de la
mayoría numérica genera un mayor margen de confianza que el parecer de las minorías. De
seguirse este camino, habría sido más fácil que el sistema mixto con preponderancia
inquisitiva del continente europeo hubiera terminado por imponerse sobre la minoría
numérica que conforman los países británico y norteamericano. Pero no ocurrió así, sino
exactamente a la inversa.
A renglón seguido analiza el autor citado que una situación de tal naturaleza no puede
resolverse de manera simplista pretendiendo incrementar el presupuesto para la
administración de justicia porque incluso si fuera factible en términos financieros mantener
un crecimiento de los medios personales y materiales al mismo ritmo que el incremento de
la criminalidad y aún suponiendo que el electorado estuviera dispuesto a apoyar semejante
indexación, este argumento económico seguiría siendo válido en su versión cualitativa,
8
Díez-Picazo, Luis María. Op. Cit. Pág. 18-19
22
“En este sentido parece pronunciarse la Recomendación del Comité de Ministros del
Consejo de Europa, sobre <Simplificación de la Justicia Penal>, aprobada el 17 de
Septiembre de 1987. Allí se constata el generalizado incremento de la criminalidad y el
consiguiente retraso que sufre la justicia penal en los países miembros del Consejo de
Europa; y, entre otras medidas para hacer frente a la situación (mayor utilización de
procedimientos abreviados, simplificación del proceso penal, etc.), se aconseja recurrir al
principio de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal o, en aquellos países donde
por razones históricas o constitucionales rige la obligatoriedad del ejercicio de la acción
penal, a mecanismos equivalentes.” 9 (Subrayado fuera del texto).
Pese a su extensión era necesaria la trascripción de las citas anteriores, para dejar
claramente sentada la autenticidad de la argumentación en ellas contenida, pues de esta
manera se pone en evidencia el real origen del sustento empleado en los países del
continente europeo para recomendar a sus asociados la adopción de políticas de
discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, por razones de conveniencia y de
oportunidad social como arriba se había señalado.
“Esta influencia no deja de ser conflictiva para los procesalistas más tradicionales, así como
para quienes critican el sistema de administración de justicia penal por consenso, en virtud
9
Díez-Picazo, Luis María. Op. Cit. Pág. 19-20
10
Guerrero Peralta, Oscar Julián. Procedimiento Acusatorio y terminación anticipada del proceso penal. Ed.
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 1998.
23
de las implicaciones filosóficas y jurídicas que tiene, el que el Estado de Derecho renuncie
a su tarea de persecución penal. Pero por otra parte está la argumentación de quienes
buscan una solución a los males crónicos de la administración de la justicia penal y a la
llamada crisis del Principio de Legalidad procesal.”
Por una parte se desestimó el argumento económico propuesto, respondiendo que “no
porque los economistas calculen el juez deba ponerse a calcular” 11 . Y se adujo que las
reformas recomendadas atentaban de manera directa contra la característica fundamental
del sistema inquisitivo que utiliza el proceso penal como el mejor camino para asegurar la
defensa de los valores ya que los intereses colectivos siempre deberán primar sobre las
conveniencias individuales.
Por otra parte se planteó el peligro, inherente a las reformas acusatorias propuestas, de una
modificación del papel que debe desempeñar el juzgador en los procesos de naturaleza
inquisitiva, pues en lugar de ejercer la función tradicional de valorar reflexivamente el
voluminoso acopio de prueba escrita aportado por el instructor como fundamento para
dictar sentencia, el papel del juez se vería convertido en el de coordinación entre las partes
acusatoria y defensora quienes librarían en su presencia y en pie de igualdad una
confrontación dialéctica que para nada le necesitaría desde el punto de vista argumentativo.
En efecto, todo esfuerzo por intensificar la incidencia del principio acusatorio en los
procesos con tendencia inquisitiva pasaría necesariamente por el imperativo de practicar las
pruebas en la misma audiencia de juzgamiento, con lo cual el afán instructivo previo del
investigador quedaría reducido a un pre-trabajo y el juez impelido a concentrar su atención
de manera inmediata en el desarrollo del debate probatorio oral para sustentar
11
Dahrendorf Ralf, citado por Díez-Picazo, Luis María. Op. Cit. Pág. 21
24
exclusivamente sobre el mismo el contenido del fallo final sobre la responsabilidad penal o
no del procesado.
“como un componente del principio de legalidad, es decir, que los supuestos legales que
permiten la abstención del órgano de investigación y acusación sobre ciertas conductas, no
se aprecia como oportunidad o conveniencia, sino que las abstenciones al estar
consideradas por la ley señalan las reglas a que debe estar sometida tal actividad y por lo
tanto obran como complemento de la misma legalidad”. 12
“en los países donde el principio de legalidad vale como absoluto y en los cuales la fiscalía
debe someter al criterio de los tribunales su actuación, respecto de los fundamentos de una
acusación, el principio de oportunidad se presenta como una manipulación de los elementos
fundamentales del acto delictivo, o como la simple ignorancia de las obligaciones jurídicas
impuestas a las autoridades del orden penal, a efectos de remediar problemas inmediatos de
la administración de justicia” 14
Se trataría, según el autor citado, de crear una “válvula de escape” al excesivo rigor del
principio de legalidad, en lo cual debe procederse con mucha cautela para no caer en el
12
Guerrero Peralta, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 109
13
Guerrero Peralta, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 106
14
Ibidem. Pág. 110.
27
peligroso riesgo de terminar por hacer nugatorio el mismo principio de legalidad que se
pretende preservar.
Lo cierto es que, finalmente, los países europeos terminaron por aceptar en una u otra
forma el establecimiento del sistema procesal penal mixto de discrecionalidad reglada,
como complementación necesaria y útil del Principio de Legalidad replanteado por las
circunstancias económico-sociales que inciden en la administración de justicia.
Para no alargar indefinidamente el tema con consideraciones que no son objeto de este
escrito, se trae a colación la relación de las causales que para la abstención de formular la
acusación se han previsto en los países europeos, efectuada por el tratadista español
Cándido Conde–Pumpido Ferreiro, el cual se trae siguiendo el mismo criterio expuesto por
el tratadista Mestre Ordóñez 16 , y esto por tratarse de un punto específico de obligada
referencia:
15
Guerrero Peralta, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 113
16
Mestre Ordóñez, José Fernando. Op. Cit. Pág. 96.
28
2. Por causas relacionadas con el autor del hecho: por tratarse de un delincuente
primario, o de edad juvenil o senil, por concurrir en una misma persona las
circunstancias de infractor y víctima, por adolecer de salud precaria, por cambios
positivos del comportamiento tras una infracción menor, por conveniencia de
aplicarle una medida rehabilitadora en vez de la pena, o por el sometimiento de un
tratamiento desintoxicador cuando el delito se cometió bajo el influjo de material
tóxico.
3. Por causas basadas en la relación entre el delincuente y su víctima: por el parentesco
próximo, por la restitución de la cosa, por la reparación voluntaria del daño, por
haber sido el delito provocado por la víctima, o por terminar la acusación siendo
contraria a los intereses de la víctima.
4. Por causas basadas en el interés general: por interés del Estado como en el caso de
delitos políticos o de resonancia nacional, por falta de interés nacional en el castigo,
por falta de contribución significativa para promover el respeto a la ley, o por falta
de contribución significativa para el sentido de la pena.
“Algunas legislaciones han llegado a catalogar el principio, como una más de las
excepciones tradicionales al principio de legalidad entre las que se pueden contar los
llamados delitos privados o aquellos que requieren denuncia o querella por parte del
ofendido para el inicio de la actuación” 17
Para finalizar debe señalarse que las causales arriba mencionadas no operan de manera
automática, sino que están sujetas a precisas condiciones recomendadas por la Unión
Europea para su aplicación, en el sentido de que
17
Guerrero Peralta, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 120.
29
18
Ibidem. Pág. 120.
30
Siendo la especie humana una sola a pesar de las diferentes nacionalidades, las reglas que
rigen el comportamiento social tienden a aproximarse a través de las fronteras geográficas.
En consecuencia, los sistemas jurídicos tienden a comunicarse entre sí de manera similar
como en el campo de las ciencias físicas funciona el principio de los vasos comunicantes.
De tal manera que las grandes tendencias jurídicas operan como un progreso colectivo de
los pueblos, jalonado por los más adelantados que se constituyen en verdaderos creadores
de normas y de sistemas, seguidos por los demás países que podríamos denominar
consumidores de Derecho.
En el campo que nos ocupa, el derecho procesal penal, nuestro país ha seguido las
directrices desarrollados en el continente europeo, mediante la adopción del sistema
procesal mixto con tendencia inquisitiva, que tiene como características, entre otras, el
carácter público de la acción penal, el monopolio del Estado para ejercer dicha acción y la
obligatoriedad de sus funcionarios para iniciar de oficio la acción penal desde el mismo
momento en que llegue a su conocimiento la comisión de un delito, so pena de sufrir las
consecuencias legales que les acarrearía una actitud omisiva, obligatoriedad que perdura a
lo largo del proceso hasta su culminación natural en la sentencia.
estrictas normas legales que limitan su funcionamiento para evitar desviaciones subjetivas
tanto de los particulares como de los funcionarios judiciales.
En el mes de abril de 2002, durante el gobierno del ex presidente Andrés Pastrana Arango,
sus ministros del Interior y de la Justicia y el Derecho, presentaron ante el Congreso
Nacional un proyecto de Acto Legislativo tendiente a modificar cuatro artículos de la
Constitución Política, según proyecto elaborado bajo la dirección del Fiscal General de la
Nación Luis Camilo Osorio Isaza, encaminado a introducir reformas en el sistema de
administración de justicia vigente.
Se trataba de un nuevo intento, ya que el año anterior había sido presentado un proyecto de
reforma en el mismo sentido pero con un contenido diferente, que no alcanzó a encontrar el
consenso necesario para su adopción, por lo cual debió ser retirado. De todas maneras el
nuevo proyecto recogía las opiniones recaudadas sobre el tema en el anterior intento.
32
Esta vez el proyecto fue preparado en un trabajo liderado por la Fiscalía General de la
Nación y en donde tuvieron activa participación el Ministro de Justicia, el presidente de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el presidente del Consejo Superior
de la Judicatura, el Defensor del Pueblo, el Procurador General de la Nación y
representantes de la Asociación de Universidades y de la Corporación Excelencia de la
Justicia representada por el Doctor Jaime Granados Peña.
esfuerzos de los funcionarios, las decisiones sean demoradas, es decir, la justicia sea
ineficaz.” 19
Por la Fiscalía General de la Nación: el Fiscal General Camilo Osorio Isaza con sus
Asesores Externos Julio Andrés Sampedro y Gustavo Gómez Velásquez, por el Vicefiscal
General Gustavo Morales Marín y su Asesora
Nora Angélica Lozano Suárez, por el Coordinador de las Fiscalías Delegadas ente la Corte
Suprema de Justicia Guillermo Mendoza Diago y en algunas sesiones el Fiscal Delegado
ante la Corte Ramiro Alonso Marín Vásquez;
Por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: su Presidente Alvaro Orlando Pérez
Pinzón y en algunas sesiones el Magistrado Fernando Arboleda Ripoll;
Por el Ministerio del Interior y de la Justicia: el Secretario Privado del Ministro Felipe
Pinzón Londoño;
19
Gaceta del Congreso número 134, Año XI. 26 de Abril de 2002. Pág. 3
34
Por la Corporación Excelencia en la Justicia: por Jaime Granados Peña, Juan David
Riveros Barragán, el Secretario Técnico de la Comisión Alfredo Rodríguez Montaña, y la
Secretaria Auxiliar de la Comisión Cristina Aya Caro.
cuya discusión aportó el texto “El Libro Verde de Víctimas” del Consejo Europeo en el
cual se plantean, entre otros, unos interrogantes sobre la creación de un fondo estatal para la
compensación de las víctimas.
20
Comisión Preparatoria, Acta No. 1 del Primero de Febrero de 2002, contenida en la publicación Reforma
Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisión Preparatoria y Documentos de Trámite
legislativa, Corporación Excelencia en el Justicia, 2002.
36
Así las cosas, la Comisión Preparatoria abordó la discusión del documento “Ideas
Temáticas que debe contener el Acto Legislativo” propuesto por el Doctor Granados Peña
que consta de diez puntos, seis de los cuales venían de un proyecto anterior y cuatro
agregados en esta etapa, en los cuales estaban plasmados los puntos concretos que se
buscaba incluir en el contenido del proyecto de Acto Legislativo que sería sometido a la
consideración del Congreso, cuyos apartes pertinentes al tema de la ubicación del principio
de oportunidad dentro del sistema acusatorio, que es el objeto de este trabajo, se transcriben
y analizan a continuación 21 .
Se buscaba con ello preservar con el mayor cuidado los derechos de los ciudadanos, sin
lesionar la capacidad investigativa de la Fiscalía que constituye la garantía del recaudo
inmediato de las pruebas para el éxito de la investigación. Así las cosas, el fiscal se
dedicaría a investigar, pero no tomaría decisiones sobre la libertad del investigado, las
cuales deberían ser resueltas por un juez de garantías, con lo cual el fiscal no actuaría
como juez y parte lo que pondría en entredicho su imparcialidad.
21
Ibidem
37
2.- Dotar al aparato de justicia penal de una estructura que permita que durante la
etapa de investigación sea un juez de control de garantías quien tome las decisiones
sobre libertad, lo mismo que sobre las preclusiones”.
quedaría redactado en el texto final del proyecto de acto legislativo que se presentó al
Congreso en los siguientes términos:
Mientras que el tema de la preclusión quedaría redactado en el texto final del proyecto de
acto legislativo que se presentó al Congreso en los siguientes términos: “En ejercicio de sus
funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (......)
7. Solicitar ante el juez competente la preclusión de las investigaciones cuando según
lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.
Sobre este punto el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura formuló la siguiente
pregunta “Con respecto al tercer punto, qué significa incorporar al ordenamiento jurídico el
principio de oportunidad en su modalidad reglada?”.
Este interrogante fue respondido por el Doctor Jaime Granados Peña en palabras que se
citan textualmente por la importancia que revisten para la precisión conceptual del tema:
39
Concepto que fue ratificado por el Doctor Julio Andrés Sampedro, en los siguientes
términos:
“Claro, lo cual tampoco supone que sea una discreción absoluta del Fiscal, porque eso
tendría controles, incluso de los sujetos procesales en la medida, por ejemplo, las víctimas
22
Ibidem Pág. 39—40
40
podrían entrar a controlar ese acto de acusación, más que el acto de acusación, el acto de
discrecionalidad del Fiscal si decide no acusar” 23
Lo anterior dio origen a una extensa discusión entre los miembros de la Comisión acerca
del alcance y delimitación entre estos dos temas y, de paso, se constituyó en un escenario
de clarificación sobre la modificación del papel de la Fiscalía en el nuevo sistema procesal
penal de corte acusatorio que se pretendía instaurar en el país, y la nueva relación surgida
entre fiscales y jueces en dicho proceso. Por la importancia de dicho debate, se trae tal
como éste se surtió en el seno de la Comisión: 24 (Subrayados fuera del texto citado)
Dr. Juan Jaramillo: La Defensoría había solicitado una explicación de este numeral.
23
Ibidem Pág. 40—41
24
Comisión Preparatoria, Acta No. 7 del Primero de Febrero de 2002, contenida en la publicación Reforma
Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisión Preparatoria y Documentos de Trámite
legislativa, Corporación Excelencia en el Justicia, 2002.
41
Dr. Jaime Granados: La razón de ser es que la preclusión constituye una función judicial
que no solo pone fin a un conflicto sino que en la práctica ha demostrado que la ausencia de
control independiente judiciales puede prestar para abusos. Desde la discusión del proyecto
pasado se consideró prudente que precluir no fuera una facultad omnímoda del Fiscal, sino
que también existiera algún tipo de control judicial independiente; que la preclusión no la
decrete el Fiscal sino el Juez a petición del Fiscal como órgano requirente. En una manera
de complementar el principio de oportunidad como opción más prudente porque evita
abusos, y el cual ha tenido toda clase de defensas desde 1998 cuando era Presidente de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el doctor Fernando arboleda Ripoll. Me parece
que en Colombia evitaría abusos. Aquí, la Fiscalía lo haría, con autorización judicial Es una
selectividad transparente, por ejemplo para los delitos de bagatela, unido a criterios de
principio de insignificancia.
Señor Fiscal General: Para la reclusión debe ser el juez de control de garantías.
Dr. Jaime Granados: Es el juez de control de garantías en ambos casos. Hay una
observación importante: El principio de oportunidad, si lo hace el juez de control de
garantías porque se ejerce en la investigación (etapas 2 y 3 del cuadro proyectado del
proceso) 25 . Sólo hasta la “Lectura de Acusación / Preclusión” (3C) se puede dar la
preclusión, antes se aplica el principio de oportunidad.
25
En la sesión del 18 de febrero de 2002 el Dr. Jaime Granados había presentado el cuadro de la Estructura
del Proceso Penal Proyectada en Colombia, con las siguientes etapas: 1. LABOR PREVIA DE
INVESTIGACIÓN. Que en nuestro actual Código de Procedimiento penal está consagrada en el art. 314,
42
Dr. Gustavo Gómez Velásquez: Se podría plantear así “...requerir ante el juez la
preclusión...” y así no estaríamos determinando qué juez, simplemente se indica que es un
juez y que de acuerdo al procedimiento decidirá a dónde va. No nos adelantemos a algo tan
casuístico, además esto responderá al modelo de código que se elabore. En ese sentido
deberíamos dejar esos lineamientos al Código de Procedimiento Penal. No determinar cuál
juez si el de control o el de conocimiento.
Señor Fiscal General: Si, pero es fundamental saber hacia donde vamos y no dejar todo a
la ley.
Dr. Gustavo Gómez Velásquez: Pero que quede abierta la posibilidad y que se pueda ver
la conveniencia de acuerdo al nuevo Código. Lo que importa es que el juez obedezca esa
reglamentación. Garanticemos lo fundamental.
Dr. Julio Sampedro: Que quede en la ley, pero también voy por la línea de Jaime, el punto
es que el paradigma de fiscal cambia y va a manejar el tema de la investigación en su leal
saber y entender; la Fiscalía con su investigación que no judicial puede hacer lo que quiera.
consistente en las labores previas de verificación y de inteligencia. Esta etapa no tiene valor probatorio, es
dirigida por la policía judicial y no es una etapa de naturaleza procesal. 2. AUDIENCIA DE CONTROL DE
LEGALIDAD. Es el primer contacto procesal con el juez de control de garantías. No hay recursos (esto no
violenta la constitución por cuanto la violación constitucional es consagrar la posibilidad de recurrir la
sentencia condenatoria) 3 A. AUDIENCIA PRELIMINAR. Se da la contradicción probatoria y es un
imperativo práctico la distinción de si hay o no preso. 3 B. ACUSACIÓN. Es una fase intermedia en donde se
presenta la acusación y ésta la hace la Fiscalía en presencia del juez, informando cuándo va a ser el juicio.
Actualmente, en Colombia hay muchas demoras precisamente por las notificaciones y con este mecanismo se
pretende precisamente agilizar esto. 4 A. AUDIENCIA PREPARATORIA. Es una etapa ágil y previa al
juicio oral como tal, en donde se pueden controvertir elementos probatorios. Allí se determinan cuáles van a
ser las pruebas de la Fiscalía para acusar. Se podrá discutir aquí que las pruebas son ilegales, se determinarán
las pruebas que quiere el defensor, se pedirán nulidades, en fin, todas las discusiones previas al juicio oral. 4
B. JUICIO ORAL. Se podría proponer eventualmente un juez constituido por un cuerpo colegiado, que
otorgue mayores garantías, para delitos de mayor gravedad; en esta etapa sólo puede haber prórroga por
solicitud del sindicado, no de la Fiscalía General de la Nación; siempre habrá un término máximo del mismo
juicio so pena de una excarcelación. 5 AUDIENCIA DE DOSIFICACIÓN DE LA PENA. Es la “pre-
sentencia” como lo establece el derecho norteamericano, en donde el mismo juez que conoció, después de
evaluar agravantes, atenuantes, etc. Hace la tasación de la pena, teniendo en cuenta (sin que esto implique u
derecho penal de autor) porque para la imposición de la pena debe tenerse en cuenta la persona
independientemente del delito. La tasación de la pena no vendría en la sentencia, se haría en una audiencia.
(Comisión Preparatoria, Acta No. 4 del 18 de Febrero de 2002, contenida en la publicación Reforma
Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisión Preparatoria y Documentos de Trámite
legislativa, Corporación Excelencia en el Justicia, 2002.)
43
Dr. Jaime Granados: La primera Fase no es proceso técnicamente, pero para abortarlo
porque no ha nacido el proceso, se utiliza el principio de oportunidad. El principio de
oportunidad surge cuando no hay proceso, porque cuando hay proceso existe es la
preclusión.
Señor Fiscal General: Por qué dice “conforme a la ley”, luego ¿es que hay solicitudes por
fuera de la ley? Eso trae un mensaje subliminal.
Dr. Dora Cifuentes: Debería suprimirse la expresión “competente” y que sea conforme a
la ley, en cuanto que debe ser por las causales previstas en el Código de Procedimiento
penal.
44
Dr. Guillermo Mendoza Diago: El doctor entiende el principio de oportunidad como una
discrecionalidad que tiene el fiscal; con elementos de juicio tiene entonces una alternativa,
si va al juez o si archiva, allí no hay problema judicial; pero si va al juez entonces la
oportunidad es un ejercicio del fiscal discrecional, sin norma legal pero aquí, le vamos a
poner un mínimo de algo ¿eso no es contradictorio?
Señor Fiscal General: El principio de oportunidad es reglado, dicen algunos, sin embargo
otros dicen que es discrecional. Hay que aclarar primero qué es este principio y cuál va a
operar, sin mezclarlo con la preclusión. Si es reglado, no es principio de oportunidad.
Dr. Gustavo Gómez Velásquez: Al leer la exposición de motivos del pasado Acto
Legislativo, el principio de oportunidad funcionaba con sujeción a la ley previo control
judicial. Sin embargo enunciaba en qué eventos se aplicaba el principio y planteaba la
modalidad “reglada” en donde previamente el legislador establece unos parámetros y, la
“discrecional”.
Dr. Jaime Granados: Esa exposición de motivos fue elaborada por la Corporación
Excelencia en la Justicia CEJ, y yo la respaldo. Deja las dos puertas para su aplicación
(reglado o discrecional). Para los clásicos la discreción es casi absoluta del fiscal. No está
obligado a actuar dentro de unas causales. En Alemania, se establecen eventos donde se
puede autorizar a la Fiscalía para que si quiere no actúe, pero con control. Normalmente por
actividad probatoria donde hay dudas. Algo de eso tuvo el Código de procedimiento penal
anterior con la audiencia especial.
Dr. Guillermo Mendoza Diago: ¿Cuándo comienza el proceso penal? Cuando decido
llevar a alguien ante una autoridad judicial. Con este sistema el primer compromiso con la
persona sería mediante el arresto o mediante su citación para que se pueda hacer una
audiencia preliminar que permita hacer los cargos.
45
Dr. Jaime Granados: Sí, el principio de oportunidad se ejercería antes del primer
compromiso.
Dr. Mendoza Diago: Es más práctico manejar un principio de legalidad para que el fiscal
no quede con esa discrecionalidad, porque en un país como el nuestro la discrecionalidad es
peligrosa.
Dr. Dora Cifuentes: El sistema acusatorio debe estar ligado a la Constitución y como en
ella se consagró una protección al derecho de petición, el Estado debe dar una respuesta
acerca de si se está llevando o no llevando a cabo una investigación. Hay que dar
respuestas.
Señor Fiscal General: ¿Qué pasa con el resarcimiento de daños cuando hay principio de
oportunidad?
Dr. Jaime Granados: La ley puede fijar criterios para condicionar algunas hipótesis
sujetas al tema.
Dr. Julio Sampedro: En las Bases Ideológicas, la Base 10 literal F prevé el derecho de las
víctimas a que sus intereses sean considerados al momento de aplicar el criterio de
oportunidad.
Dr. Fernando Coral Villota: Creo que deben quedar los dos principios separados, pero la
discusión debe darse luego en el Código de Procedimiento Penal. Es claro que debe ser una
facultad reglada, siguiendo el art. 6 de la Constitución.
Dr. Julio Sampedro: Con un principio de oportunidad reglado y estoy de acuerdo, permite
además un manejo ágil de la política criminal, de manera que hoy pueden ser unos y
46
mañana otros los criterios. En la parte inicial de la investigación el fiscal conserva toda su
autonomía. No amarremos tanto a la Fiscalía con unas causales y unas precisiones osbre la
preclusión porque eso es restarle fuerza a la Fiscalía. De hecho la investigación se debe
manejar fundamentalmente a través del principio de oportunidad, pero la ley dirá cómo, sin
que se entorpezca la labor.
Dr. Fernando Coral Villota: Sugiero que quede así: “se aplicará el principio de
oportunidad y de preclusión con sujeción a la ley”
Dr. Julio Sampedro: No sería adecuada esa redacción porque podría pensarse que habría
equivalencia entre los criterios de oportunidad y preclusión y eso confundiría los dos
principios.
Dr. Jaime Granados: Dejémoslo como dos numerales y así quedan separados los
principios, es lo mejor, lo más conveniente.
Dr. Juan Jaramillo: Considero que de todas formas debe quedar consagrada la expresión
“... y previa autorización del juez de control de garantías”.
Dr. Mendoza Diago: Si se consagra como lo sugiere el Dr. Jaramillo dejaría de ser
principio de oportunidad y se convertiría en procedimiento.
quedaría redactado en el texto final del proyecto de acto legislativo que se presentó al
Congreso en los siguientes términos:
En lo que respecta a otros aspectos del nuevo proceso penal, la Comisión consideró otras
ideas temáticas que se enuncian a continuación.
4.- “Modelar el juicio de tal manera que sea efectivamente oral, público y
contradictorio, en donde se respeten los principios de concentración e inmediación”.
Como quiera que este punto es un concomitante del sistema acusatorio que se pretendía
introducir con la reforma propuesta, no tuvo mayor discusión y quedó plasmado así en el
texto final del proyecto de acto legislativo que se presentó al Congreso en los siguientes
términos:
6. Presentar escrito de acusación ante el juez competente, con el fin de dar inicio a un
juicio público, oral, contradictorio y concentrado.
Artículo transitorio.-
(...)
Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente
Acto Legislativo, la ley podrá tomar las previsiones necesarias para garantizar la
presencia de funcionarios y demás servidores públicos que sean esenciales y, en
particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía general de la Nación, la Judicatura,
la Procuraduría General, la defensoría del Pueblo y los demás organismos que
cumplen funciones de policía judicial de manera permanente.
El Gobierno Nacional garantizará los recursos indispensables para la implementación
gradual del sistema acusatorio.(...)
Artículo transitorio.-
(...)
49
Resta por decir que una vez surtidas las deliberaciones de la Comisión Preparatoria,
quedaron debidamente redactados la Exposición de Motivos y el texto del proyecto
definitivo de Acto Legislativo que a continuación se transcribe, tomado de la Gaceta del
Congreso No. 134 del 26 de Abril de 2002:
50
6. Presentar escrito de acusación ante el juez competente, con el fín de dar inicio a un
juicio público, oral, contradictorio y concentrado.
8. Solicitar ante el juez competente las medidas necesarias para la reparación integral
a las víctimas. Igualmente, velar por la protección de las víctimas, los testigos y demás
intervinientes en el proceso penal. La ley fijará los términos en que podrán intervenir
las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.
9. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la
Policía nacional y los demás organismos que señale la ley.
Artículo transitorio.-
en el Congreso de la República
Así las cosas, el proyecto de reforma constitucional fue recibido el 26 de abril de 2002 en la
Cámara de Representantes, en donde fue radicado como “Proyecto de Acto Legislativo
Número 237-Cámara, Por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la
Constitución Política” cuyo texto normativo se encuentra en la Gaceta del Congreso
número 134 del año XI, correspondiente al viernes 26 de abril de 2002.
1. Se agrega un segundo inciso al artículo 234 de la Constitución Política, así: “La ley
determinará el número de magistrados que conforman la sala penal, lo mismo que la forma
en que se dividirá para respetar el principio de la doble instancia y el control de garantía
constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de derechos fundamentales que
se tomen dentro del proceso penal.”
No prosperaron las reformas a los artículos 234 y 235 propuestas, por lo cual no serán
materia de análisis en el presente trabajo. No obstante lo anterior, se deja constancia de las
mismas por razones históricas, ya que muchas reformas jurídicas sufren derrotas en varios
intentos antes de encontrar su aceptación final en el ordenamiento jurídico y, de todas
maneras, constituyen elementos útiles en el estudio de la hermenéutica jurídica.
En cambio sí encontraron respaldo en el Congreso la mayoría de las reformas propuestas en
el proyecto de Acto Legislativo para los artículos 250 y 251, resaltando que el Principio de
Oportunidad fue concebido originalmente como una de las diez funciones consagradas para
la Fiscalía General de la Nación, según se desprende del texto del proyecto que se
transcribe a continuación:
a) En adelante los fiscales no podrán dictar las medidas que aseguren la comparecencia
de los sindicados, que procuren la conservación de la prueba, la protección de la
comunidad, la asistencia inmediata a las víctimas y para hacer efectivo el
restablecimiento del derecho, sino que deberán solicitar al juez de control de
garantías que dicte tales medidas. Únicamente en casos excepcionales la ley podrá
facultar a la Fiscalía para realizar capturas administrativas pero en estos casos el
juez de control de garantías ejercerá control posterior de las mismas dentro de un
término máximo de treinta y seis horas.
c) Tampoco podrán los fiscales adoptar directamente y por sí mismos las medidas
necesarias para la reparación integral a las víctimas, para la protección de las
mismas y de los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, sino que
deberán solicitar al juez de control de garantías la adopción de dichas medidas.
26
Num. 5 del texto del art. 250 propuesto en el proyecto de Acto Legislativo.
60
Para fundamentar los puntos centrales del proyecto de Acto Legislativo, los ministros 27
sintetizaron su pensamiento en los siguientes aspectos:
27
Ibidem. Pág. 11 a 14
61
28
Gaceta del Congreso número 134, Año XI. 26 de Abril de 2002
29
Gaceta del Congreso número 148, Año XI. 7 de Mayo de 2002.
62
“La propuesta no surge como una simple aspiración teórica, sino como una idea que
ambiciona acabar con las deficiencias que caracterizan nuestro sistema hoy. Esta reforma es
garantía a la eficiencia del sistema, es la herramienta que permitirá imprimir mayor
celeridad al proceso, competitividad y especialidad a sus funcionarios, mayor salvaguarda
de los derechos fundamentales de los sindicados, en fin, una mejor calidad de la
administración de justicia.” 30
Igualmente fueron enfáticos los ponentes en dar unánime respaldo a la inclusión del
Principio de Oportunidad, manifestando que:
“Este principio pretenderá resolver los conflictos menores que se presentan con gran
frecuencia, que a pesar de que muchas veces no alcanzan a vulnerar materialmente los
bienes jurídicos tutelados por el legislador, aumentan las cifras de congestión judicial e
implican un desgaste innecesario del sistema. La filosofía del principio de oportunidad
radica pues, en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración
de justicia penal, descongestionándola de la criminalidad de poca monta.” 31
Como se ve, los ponentes recogieron el espíritu con el cual se había adoptado en los países
europeos la filosofía del Principio de Oportunidad, esto es, una razón de simplificación,
aceleración y eficiencia práctica en la administración de justicia. Y para completar su
opinión acerca de la naturaleza de dicha figura, dejaron sentado que:
30
Gaceta del Congreso número 148, Año XI. 7 de Mayo de 2002. Pág. 2
31
Ibidem. Pág. 4
32
Ibidem.
63
Las anteriores citas traídas textualmente dan fe de que los Representantes ponentes sabían
perfectamente lo que estaban haciendo, tenían claro el alcance de la reforma que estaban
apoyando, a la cual no le pusieron limitaciones ni cortapisas. Valga esta observación como
constancia hermenéutica anticipada para el caso de que en el futuro los enemigos del
progreso jurídico quisieran negar la importancia que tiene este trascendental paso en el
establecimiento de una clara política criminal.
Al ser aprobada la ponencia en primer debate celebrado el 7 de Mayo de 2002 33 en la
comisión primera, sus integrantes se sumaron a la claridad filosófica en ella expresada.
La ponencia para segundo debate 34 fue rendida por doce de los catorce Representantes que
habían rendido ponencia para el primer debate, en la cual resumen nuevamente los
argumentos formulados por el Gobierno en la exposición de motivos del proyecto de Acto
Legislativo, de manera textualmente exacta en los argumentos centrales del mismo,
agregando un breve recuento histórico sobre los temas del sistema acusatorio y el Principio
de Oportunidad para terminar solicitando a la plenaria de la Cámara de Representantes dar
segundo debate al mencionado proyecto.
En segundo debate celebrado en sesión del 16 de Mayo de 2002, fue aprobado el texto del
proyecto gubernamental, modificando únicamente el numeral 2 del artículo 250 que
originalmente decía así:
33
Gaceta del Congreso número 156, Año XI. 10 de Mayo de 2002.
34
Gaceta del Congreso número 157, Año XI. 10 de Mayo de 2002.
64
(...)
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
En estos eventos, el juez de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a
más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, contadas a partir de su
conocimiento.
(...)”
A más de ello, en el texto aprobado 35 , fueron incluidas las reformas propuestas por los
ponentes a los artículos 182, 184 y 186 de la Constitución Política, relacionados con la
eliminación del conflicto de intereses en la votación de Actos Legislativos en el Congreso,
el proceso de pérdida de investidura de los congresistas y un procedimiento de doble
instancia en el juzgamiento de los congresistas por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, temas que por no haber sido recogidos en la redacción final del Acto Legislativo
aprobado, se considera superfluo comentar en el presente trabajo.
35
Gaceta del Congreso número 174, Año XI. 22 de Mayo de 2002.
36
Gaceta del Congreso número 210, Año XI. 6 de Junio de 2002.
65
La primera ponencia fue suscrita por tres Senadores, en la cual se propone la supresión de
la reforma de los artículos 182, 184 y 186 de la Constitución Política que había sido
aprobada en segundo debate realizado en la Cámara de Representantes, mientras que la
segunda ponencia, presentada por un solo Senador, no se menciona la supresión de la
reforma de los artículos mencionados en la ponencia colectiva pero propone un texto
reformatorio para el artículo 249 de la Constitución Política atinente a la integración y
mecanismo de elección de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, asunto éste
que por no haber sido recogido en el texto finalmente aprobado del Acto Legislativo, no
será materia de comentario en el presente trabajo.
37
Gaceta del Congreso número 232, Año XI. 14 de Junio de 2002.
66
a) El artículo 250 fue aprobado con el texto original del proyecto gubernamental,
excluyendo la expresión “contadas a partir de su conocimiento” que también
había sido excluida en el texto aprobado por la plenaria de la Cámara en el segundo
debate reglamentario;
b) El artículo 251 fue aprobado con el mismo texto original del proyecto
gubernamental, pero se agregó a las funciones del Fiscal General de la Nación una
séptima, así “ 7. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los miembros del
Congreso, previa solicitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”;
En lo referente al artículo 251, se agregó una función más al Fiscal General de la Nación,
así: “7. Investigar y acusar si hubiere lugar, a los miembros del Congreso, previa solicitud
de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”, modificación que finalmente no fue
aprobada en el texto definitivo del Acto Legislativo.
38
Ibidem.
67
Así las cosas, en la sesión plenaria del Senado celebrada el 18 de Junio de 2002, el proyecto
de Acto Legislativo fue aprobado en cuarto debate celebrado, en las siguientes
condiciones 39 :
a) El artículo 250 fue aprobado con el texto original del proyecto gubernamental,
incluida la expresión “contadas a partir de su conocimiento” que había sido
excluida en el texto aprobado por la plenaria de la Cámara en el segundo debate
reglamentario;
b) El artículo 251 fue aprobado con el mismo texto original del proyecto
gubernamental, pero se agregó a las funciones del Fiscal General de la Nación una
séptima, así “ 7. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los miembros del
Congreso, previa solicitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”;
Así terminó en el Congreso Nacional el trámite de la primera vuelta del Acto Legislativo.
39
Gaceta del Congreso número 258, Año XI. 2 de Julio de 2002.
68
a) Fue aprobado el texto del artículo 250 que había sido aprobado por la plenaria del
Senado en el cuarto debate, incluida la expresión “juez de conocimiento” para los
numerales 6, 7 y 8 del mismo; y se excluyó del numeral 2 la expresión “contadas a
partir de su conocimiento”.
b) El artículo 251 mantiene el texto del proyecto original, sin incluir en el mismo el
numeral 7 que había sido incluido por el Senado de la República.
c) Fue aprobada la reforma propuesta para el artículo 116, adicionando el cuarto inciso
el cual quedaría así: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadoras o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” (Subrayado fuera del
texto).
40
Gaceta del Congreso número 401, Año XI. 27 de Septiembre de 2002.
69
Al igual que en el quinto debate, la ponencia 42 deja de lado las consideraciones históricas y
filosóficas para centrarse en el análisis del texto del proyecto.
Culminado el debate, fue aprobado en sesión plenaria del 24 de Octubre de 2002 el texto
del Acto Legislativo en las siguientes condiciones 43 :
a) Se aprobó el texto del artículo 250 del proyecto de Acto Legislativo originalmente
presentado por el Gobierno, pero con la supresión del numeral 5 que señala: “5.
Solicitar al juez de control de garantías la autorización para acusar.”; igualmente
se suprimió del numeral 2 la expresión “contadas a partir de su conocimiento”.
c) Fue aprobada la reforma propuesta para el artículo 116, eliminando el inciso que
facultaba a la ley para atribuir excepcionalmente funciones jurisdiccionales en
materias precisas a autoridades administrativas pero sin que ellas pudieran adelantar
instrucción de sumarios ni juzgar delitos, y adicionando el cuarto inciso el cual
quedaría así: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función
de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
41
Gaceta del Congreso número 432, Año XI. 16 de Octubre de 2002.
42
Ibidem. Pág. 5
43
Gaceta del Congreso número 467, Año XI. 1 de Noviembre de 2002.
70
Una, en el sentido de que fueron eliminadas la inmensa mayoría de las reformas que habían
sido aprobadas en los debates anteriores, para dejar únicamente aprobadas reformas a los
artículos 116, 250 y 251.
Y otra, porque en este debate se generó una discusión que puso en tela de juicio los
objetivos fundamentales del proyecto en trámite.
44
Gaceta del Congreso número 531, Año XI. 21 de Noviembre de 2002.
71
En la votación se impuso el criterio menos cercano al espíritu del sistema acusatorio y así
resultó el texto aprobado en séptimo debate 45 realizado los días 22 y 28 de Noviembre de
2002, en el que:
a) Fue eliminado el numeral 4 del artículo 250 que establecía la introducción del
Principio de Oportunidad en el régimen procesal penal colombiano; y también fue
eliminado el numeral 5 del mismo artículo relacionado con la necesidad de que la
Fiscalía solicitara al juez de control de garantías la autorización para formular
acusación.
c) Fue aprobada la reforma al artículo 116, el cual quedaría con la misma redacción
que tiene en la Constitución Política vigente, con la única modificación de su cuarto
inciso, el cual quedaría así: “Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en
las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
45
Gaceta del Congreso número 553, Año XI. 29 de Noviembre de 2002.
46
Gaceta del Congreso número 531, Año XI. Pág. 5. 21 de Noviembre de 2002.
47
Gaceta del Congreso número 590, Año XI. 13 de Diciembre de 2002.
72
c) También fue eliminado el numeral 5 del mismo artículo 250, relacionado con la
necesidad de que la Fiscalía solicitara al juez de garantías la autorización para
formular acusación.
d) Se eliminó el numeral 7 del artículo 251 que había sido introducido en debates
anteriores.
Como quiera que en el curso de los ocho debates celebrados en las dos vueltas
reglamentarias fueron aprobados textos parcialmente diferentes sobre diferentes tópicos,
fue necesario acudir a la conciliación de los mismos por la comisión designada para ello de
conformidad con lo ordenado en la norma constitucional correspondiente.
Como resultado del trámite anteriormente señalado, nació el texto definitivo del Acto
Legislativo número 003 de 2002, por el cual se reforma la Constitución Nacional 48 , el cual
fue publicado en el Diario Oficial número 45040.
48
Gaceta del Congreso número 27, Año XII. 31 de Enero de 2003.
74
Texto de los artículos tal como estaban Texto definitivo del Acto Legislativo
redactados en la Constitución Política Número 003 de 2002, aprobado por el
Colombiana de 1991. Congreso Nacional el 19 de Diciembre
de 2002.
Los particulares pueden ser investidos Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros habilitados jurados en las causas criminales,
por las partes para proferir fallos en conciliadores o en la de árbitros habilitados
derecho o en equidad, en los términos que por las partes para proferir fallos en
determine la ley. derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.
Tanto el Acto Legislativo número 003 de 2002 como el nuevo Código de Procedimiento
Penal Colombiano contenido en la Ley 906 de 2004, han contado con el entusiasta respaldo
de la Fiscalía General de la Nación, institución que desde su creación en la Constitución
Política de 1991 venía detentando todo el peso y el poder del trámite de los procesos
penales que se tramitaban en el país.
Este apoyo es bastante significativo si se tiene en cuenta que ha sido tanto el poder que ha
tenido la Fiscalía durante la vigencia del sistema mixto con preponderancia inquisitiva que
ha operado en el país en los últimos años, que se ha criticado con justa razón el papel
secundario desempeñado por los jueces en la etapa de juzgamiento, los cuales con
demasiada frecuencia se limitan a adoptar en sus sentencias el texto de la resolución de
acusación dictada por los fiscales en la etapa instructiva. Incluso, fue el propio Fiscal
General de la Nación Dr. Luis Camilo Osorio Isaza quien, al intervenir en la Cámara de
Representantes para sustentar la introducción del sistema acusatorio en el proceso penal
colombiano, llamó la atención sobre este problema en las siguientes palabras:
“Si ustedes entienden, que hoy una investigación tiene un promedio de novecientos sesenta
y cuatro días, que es lo más parecido que hay a tres años, en la sola investigación cuya
etapa después de juzgamiento y de sentencia puede tener fatalmente una de dos
consideraciones: o que los jueces ya cansados y con un expediente demasiado amplio,
80
resuelvan decir que todo lo que hizo la Fiscalía y la investigación está bien y le den
simplemente la bendición para continuar en un proceso donde no hay pruebas, donde no
hay debates, donde no hay ningún tipo de garantías, fallen siguiendo el camino que les haya
trazado la investigación o, al contrario, empiezan a cuestionarlo y de tal manera, que ya no
hay manera de ampliar un testimonio, que ya no hay forma de enderezar un experticio
técnico, y conlleve a lo que es más grave todavía, que es a declarar una providencia
absolutoria, quedando en impunidad la conducta punible.
“Estos dos extremos llevaron al país a la reflexión de que a la par de tener que hacer
esfuerzos por mejorar la productividad, la capacidad, la idoneidad de los fiscales y de los
jueces, de pronto podría tener más allá el origen de esos males, y fue cuando precisamente
se vino a examinar una cuestión que desde hace cincuenta años, pero desde hace treinta con
mayor rigor y desde hace veinte con efectivo intento de modificar la legislación, ha querido
apuntarse hacia un mecanismo que sea más garantista, que sea más seguro para las partes
involucradas en ese proceso, y precisamente ese es el sistema acusatorio” 49
Artículo 4º. Transitorio. Confórmase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y
del Derecho, el Fiscal General de la Nación, que lo presidirá, el Procurador General de la
Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del
Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos
designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y
tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal
General, para que, por conducto de este último, presente a consideración del Congreso de la
República, a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar
el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema.
49
Gaceta del Congreso número 15, Año XIII. 3 de Febrero de 2004.
81
Cada uno de los Comisionados estaba facultado para actuar por sí mismos directamente o a
través de un delegado, pudiendo incluso participar conjuntamente con el mismo.
Para hacer más operativo el trabajo, se conformaron dos sub-comisiones, una liderada por
la Fiscalía, con sede en la misma institución y en la que se abordaron los temas del Código
de Procedimiento Penal, la normatividad Penal, el Estatuto Orgánico de la Fiscalía y la ley
estatutaria de habeas corpus; y la otra liderada por el Ministerio de Justicia, Gobierno
Nacional, en la que se prepararon los temas de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, el Código Penitenciario y Carcelario y el régimen del sistema nacional de
defensoría pública. Igualmente fueron conformadas
82
“Atención singular merece el profesor Granados, con su equipo de trabajo: Julio Andrés
Sampedro y la discreta y bien informada Mildred Hartmann. Granados, profundo
conocedor del sistema en la geografía universal, suministró el trabajo que sirvió de base
muy destacada para la elaboración del proyecto” 50 .
A solicitud del doctor Jaime Granados Peña, quien puso de presente la necesidad de hacer
una serie de convocatorias a fin de generar espacios de discusión y participación de todos
los sectores interesados en el perfeccionamiento de los proyectos, el Fiscal General
confirmó la invitación formulada a los decanos de las facultades de derecho para que
participaran en los conversatorios citados para tal efecto, iniciativa respaldada por el doctor
Julio Andrés Sampedro, quien expresó que dichos conversatorios serían organizados por
las universidades Javeriana y Andes, y por la Corporación Excelencia en la Justicia CEJ y
contarían con el auspicio de la Revista Derecho Penal Contemporáneo, editada por Legis.
Igualmente fueron convocadas las Salas Penales de los Tribunales de los diferentes
Distritos judiciales del país para que formularan sus preferencias en orden a generar
aportes científicos a los proyectos. Con estas iniciativas se logró la vinculación al estudio
del anteproyecto de casi todos los sectores vivos de la Nación.
50
Luis Camilo Osorio Isaza, Fiscal General de la Nación. Introducción al Proyecto de Ley Estatutaria del
Código de Procedimiento Penal Acusatorio. Reforma de la Justicia Penal. Tomo III. Corporación Excelencia
en la Justicia. 2003
83
artículo por artículo y en orden consecutivo, del cual analizaremos los apartes atinentes al
Principio de Oportunidad que constituye el objeto del presente trabajo de grado.
No sobra advertir que el Principio de Oportunidad es una figura que se adopta por primera
vez en nuestro ordenamiento procesal penal, por lo cual la doctrina jurídica nacional es
escasa, salvo el aporte de la Corporación Excelencia en la Justicia y, en concreto, del doctor
Jaime Granados Peña, quienes constituyeron en la práctica el hilo conductor de la
discusión, a través de la elaboración los borradores, anteproyectos, y documentos
complementarios, sino en la orientación del análisis en las mesas de trabajo, sub-
comisiones y la Comisión misma.
Ahora bien, por tratarse de un documento histórico que contiene en Actas inmodificables
el pensamiento de la Comisión Constitucional acerca de la aplicación procesal del Principio
de Oportunidad y de sus causales, cuyas conclusiones estuvieron precedidas y
fundamentadas en las diferentes posiciones sostenidas en cada punto específico por los
Comisionados, no existe mejor posibilidad para el análisis que estarse al tenor de las Actas
mismas. Con ello se garantizan el conocimiento de la totalidad de los temas discutidos, la
exactitud acerca de las posiciones y diferencias expuestas por los Comisionados en todas
las materias tratadas, y la precisión en la forma como dichas diferencias fueron resueltas en
el seno de la Comisión. Intentar un análisis diferente, mediante el resumen de dichas Actas
sin transcribir su literalidad, no solo no arrojaría mayor claridad sino que se correría el
riesgo de elaborar un resumen imperfecto e incluso distorsionado del trabajo realizado por
la Comisión.
Por lo expuesto anteriormente se traerán a este escrito los apartes relacionados con la
aplicación y causales del Principio de Oportunidad, contenidos en las actas Acta Nos. 20 y
84
30, que corresponden a las sesiones celebradas por la Comisión Constitucional los días 6 de
Junio y 15 de Julio de 2003,
El doctor Jaime Granados manifestó que en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 250,
inciso primero de la carta, es necesario unir el principio de oportunidad con el marco de la
política criminal del Estado y no solo de manera implícita como lo establece el documento
que se presentó a la Comisión, sino de manera explícita, como lo consagra el anteproyecto
de la Corporación Excelencia en la Justicia, del siguiente tenor:
Explicó que es importante hacer la mención expresa del plan de política criminal del Estado
concertado por el Gobierno con el Fiscal General de la Nación, porque de lo contrario no
tendría sentido el reglamento consagrado en el artículo 184 del proyecto presentado.
Agregó que el reglamento, también propuesto por la Corporación, quedaría
descontextualizado si no se encuentra enmarcado en ese plan de política criminal. Propuso
que a renglón seguido del artículo 177, se incluya el artículo 199 del anteproyecto de la
Corporación. Aclaró que no está en desacuerdo con el artículo 177, sino que como la
función de un código además de dar nociones, es regular fenómenos, con sujeción a la
Constitución, en este caso específico ésta ordena que sea en el marco de la política
criminal. Explicó que la inclusión del artículo 199 es la propuesta aditiva.
El doctor Andrés Ramírez explicó que la mesa de trabajo no consideró oportuno insertar
dentro del artículo 177 dicha referencia, entre otras razones por las consecuencias
normativas y practicas que tendría esa inserción. Señaló que si se dice que el principio de
oportunidad se tiene que aplicar de acuerdo con el programa de política criminal trazado
entre el ejecutivo y el Fiscal General de la Nación, se estaría subordinando la aplicación de
este principio al plan, y podría abrirse una puerta para que el Ejecutivo se entrometa en
decisiones que el Constituyente ha asignado a la Fiscalía General como órgano judicial.
plan sea concertado y que el reglamento sea el mecanismo para dar las pautas al interior de
la Fiscalía. Explicó que de esta manera se resuelven los interrogantes planteados en la mesa
de trabajo. Agregó que una política criminal que implique planes, ejecución, seguimiento,
valoración y retroalimentación es la oportunidad que el Constituyente fijó para dar
aplicación a dicho principio y evitar que sea arbitrario. Finalmente se refirió al principio de
oportunidad como mecanismo valioso para el tema de la paz social, particularmente a la
reinserción, lo cual en su concepto no es tenido en cuenta por el proyecto presentado para
estudio.
El doctor Jaime Granados expresó que el doctor Gómez Velásquez se refirió a puntos que
deben precisarse y aclaró, respecto de la intervención del doctor Gómez Pavajeau, que no
se propone aplazar la discusión del articulado, sino definirlo de acuerdo a los cambios más
convenientes. Indicó que la Constitución sabiamente determinó que la política criminal es
el marco, el escenario donde tiene lugar el principio de oportunidad, porque el temor que
87
asistió al Congreso fue que la Fiscalía, por su propia iniciativa, pudiera determinar cuáles
casos investiga y cuáles no. Explicó que finalmente el Congreso determinó que no se trata
de un principio de oportunidad reglado estilo alemán, sino un principio flexible en el
sentido
que por regla general todo delito debe investigarse oficiosamente, salvo loscasos de
querella en los cuales se requiere previamente la intervención del particular, pudiendo
suspender los procesos pero sobre el marco de la política criminal. El contenido cierto de
esta política criminal implica que efectivamente se trate de un principio de oportunidad y
no de legalidad. Precisó que se debe definir el criterio para establecer qué casos se
investigan y qué casos no, sin afectar el principio de igualdad, el cual, en su concepto, debe
ser la política criminal del Estado, que siendo movible puede determinar las prioridades
para el país en algún momento. Recordó la historia del Consejo de Política Criminal en
Colombia y manifestó que éste no ha tenido mayor peso, por ejemplo, el caso de las rebajas
de penas por el milenio, en donde luego de sesionar en tres oportunidades, recomendó una
rebaja de acuerdo con algunos criterios y finalmente se aprobó la tesis contraria, planteada
por el Gobierno. Recalcó que de conformidad con la Constitución, el Presidente de la
República y la Fiscalía General de la Nación, de común acuerdo deben fijar la política
criminal, porque de lo contrario, como lo ha dicho el doctor Darío Garzón, se tendría un
principio de legalidad disfrazado. Indicó que la comisión debe dejar claro si hace caso a lo
determinado por el Constituyente, que implica un principio de oportunidad discrecional,
enmarcado en la política criminal del Estado o un principio de oportunidad obligatorio
según lo que determine las causales establecidas en la ley.
y la subcomisión decidieron suprimir aquellas que tienen que ver directamente con el tema
de la paz.
El doctor Rómulo González hizo referencia a dos aspectos. En primer lugar, aclaró que la
afirmación del doctor Gómez Velásquez de que la política criminal hoy día no es nada,
fueron palabras del doctor Mejía en una reunión del Consejo de Política Criminal, cuando
expresó que había que definirlo constitucionalmente. En segundo lugar, recordó que alguna
oportunidad un congresista citó al Ministerio de Justicia para que explicara la política
criminal y quien había citado el debate renunció al mismo por considerar que en Colombia
no existía política criminal. Respecto al proyecto de ley sobre rebaja de penas, precisó que
el proyecto presentado al Congreso fue el redactado por el Consejo de Política Criminal, el
cual fue modificado en el Congreso, lo que llevó al Gobierno a presentar objeciones por
inconstitucionalidad, acogidas por la Corte Constitucional. Agregó que durante el tiempo
que se desempeñó como Ministro de Justicia, se realizaron cuatro o cinco reuniones de
política criminal y en los años anteriores no hay constancia en actas de que se haya
realizado alguna.
El doctor Andrés Ramírez manifestó que las consideraciones presentadas por los doctores
Gustavo Gómez y Rómulo González sintetizan el ámbito de reflexión dentro del cual se
movió la mesa de trabajo y resaltó que en la subcomisión no se hizo mayor consideración
sobre el tema de la política criminal. En relación con las causales y el tema de la paz, indicó
que en reunión celebrada con el señor Fiscal General de la Nación se hizo un análisis muy
detallado de la conveniencia o inconveniencia de vincular estos aspectos en el Código de
Procedimiento Penal y el concepto del señor Fiscal fue que la paz debe ser definida por la
política que sobre esta materia determine el Ejecutivo, porque obedece a una coyuntura
exacta y precisa y no debe ser reglamentada de manera general por el Código de
Procedimiento Penal para las causales meramente habituales.
El doctor Gómez Velásquez consideró que se debe suprimir la expresión “los casos
establecidos en la ley” y sustituirla por “todo dentro del marco de la política criminal del
Estado”, que es lo que establece el Acto Legislativo.
89
Por su parte, el doctor Adolfo Salamanca, en apoyo de la tesis planteada por el doctor
Granados de incorporar una norma igual o similar a la presentada por la Corporación,
precisó que en la práctica el Constituyente incorporó el principio de legalidad y muy
tímidamente el de oportunidad y justamente en la norma es donde se debe dar grandeza a la
posibilidad de transformar de alguna manera la capacidad del Estado de orientar
debidamente sus esfuerzos hacia lo realmente importante en la investigación criminal, en la
sanción de los delitos. Señaló que a pesar de las restricciones y limitaciones determinadas
en el Acto Legislativo, hay dos maneras de entender y orientar su esfuerzo; en
consecuencia, la propuesta que la comisión debe presentar al Congreso puede o centrarse en
esa perspectiva de oportunidad consagrada en la Carta Política como un simple mecanismo
90
En respuesta a las palabras del doctor Granados, el doctor Andrés Ramírez recordó el
funcionamiento que ha tenido la mesa de trabajo, la cual está integrada por miembros de la
Fiscalía y por asesores de la misma y en ese orden de ideas, son tenidas en cuenta las
opiniones del Fiscal General de la Nación. No obstante lo anterior, por generosidad del
señor Fiscal General, Corporación Excelencia en la Justicia ha sido invitada a esas
reuniones, pero no ha vuelto a asistir. De otra parte, agregó que las reuniones de la
subcomisión son citadas por conducto de la Corporación y en esa medida el doctor
Granados tuvo la oportunidad de asistir a la sesión del pasado miércoles donde se discutió
el tema y se concluyó que dada su envergadura por las consideraciones políticas, son los
91
comisionados los llamados a trazar esas líneas para que se puedan redactar las normas.
Finalmente, señaló que no se pretendió sorprender a la comisión con temas no debatidos.
Por lo anterior, no estuvo de acuerdo con lo expresado por el doctor Granados, porque al no
asistir a la reunión, ni sus delegados debatir el tema, se entendió que el mismo sería
discutido en la comisión constitucional, y aclaró que nunca se pretendió en reunión privada
manipular asuntos propios de esta comisión.
A su vez, el doctor Gómez Pavajeau señaló que se está cayendo en la trampa de una
discusión interminable para definir qué es la política criminal. Manifestó que si en la
comisión se encuentran los conocedores del tema y aun no se han puesto de acuerdo, más
grave sería delegar esa definición al Ministro de Justicia, al Procurador, al Presidente de la
Corte, al Fiscal o al Instituto de Medicina Legal, quienes por sus múltiples ocupaciones no
podrían cumplir esta tarea, viéndose obligados a crear otra subcomisión, quedando
aplazada la aplicación del Código. Estuvo de acuerdo con el doctor Gómez Velásquez en
cuanto a que mal o bien hay una política criminal, un código penal y una Constitución que
señalan los derroteros a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte
Suprema, mediante los cuales define cual es la función del derecho penal y de las penas,
como se van a proteger los bienes jurídicos, cuales son los importantes, cuales son las
protecciones que merecen ser llevadas o elevadas a la categoría del delito. Concluyó que el
proyecto está bien intencionado, pero lo encuentra tímido, por cuanto no consagrar las
directrices para manejarlo y que no son otras que las que señale el Consejo de Política
Criminal y desarrolle el Fiscal General de la Nación a través del principio de unidad de
dirección y administración. Propuso no estancar el estudio y decidir el tema para después
pasarlo al citado Consejo.
92
El doctor Mejía señaló que el problema es donde se toman las decisiones y el Consejo de
Política Criminal, por su función asesora, no las toma; tampoco el Código de
Procedimiento Penal puede hacerlo, salvo unas reglas muy generales. Manifestó que en
Colombia la política criminal no se ha planteado dentro de los términos de un plan de
coyuntura o de desarrollo, sin embardo, todos los autores reconocen que la política criminal
es parte de la política social y ésta se desarrolla en los planes de desarrollo, por lo menos en
el caso colombiano, donde es cuatrienal y enmarca el gasto publico, las funciones del
Estado, las grandes decisiones que se manifiestan en otro tipo de leyes. En Colombia la
jurisprudencia constitucional ha hecho menciones inasibles acerca de cómo debe definirse
la política criminal, sin que establezca de manera concreta si debe hacerse en el plan de
desarrollo o en una ley estatutaria como se ha planteado, o en un determinado tipo de ley,
porque tampoco el Constituyente quiso definirlo. Sugirió concretar el tema y hacer un
reenvío de la política criminal a la política social del Estado manifestada en el plan de
desarrollo cuatrienal, pues así se traslada la carga al Ejecutivo, quien tiene la
responsabilidad del orden público y al Congreso, quien aprueba las leyes. Indicó que el
artículo 184 propuesto trata de resolver el problema cuando se habla de la atribución
reglamentaria del Fiscal General y en su concepto no sería a través de reglamentos sino de
un modelo reconocido en muchos países y es el de las instrucciones, que infortunadamente
aunque en la subcomisión se planteó el tema, no se hizo la precisión en el artículo 130
numeral 4º que establece, en relación con el ejercicio de la acción penal, que el Fiscal
General de la Nación tiene como función determinar su criterio en virtud de los principios
de unidad de gestión y
jerarquía. Insistió en la propuesta de incorporar ese reenvío en la norma y precisar el marco
o las atribuciones y compromisos del Fiscal General de la Nación, además la institución de
las instrucciones generales para que la política sea una expresión y decisión del Estado y no
de la decisión coyuntural de un Fiscal en determinado caso.
El doctor Morales Marín preguntó al doctor Mejía cuál es la expresión normativa que se
propone y en qué acápite.
93
El doctor Mejía manifestó que en lugar de una norma de reglamentación, el artículo 184,
se señale que el marco de la política criminal del Estado será determinado dentro de la
política social en los planes de desarrollo cuatrienales, en lo que se refiera al principio de
oportunidad y que el Fiscal la desarrolle a través de instrucciones generales, debiéndose
complementar el artículo 130 en el numeral 4º, incluyendo que el criterio de la Fiscalía se
exprese a través de instrucciones generales.
El doctor Ariza aclaró que en la subcomisión del martes, a pesar de que se presentó un
proyecto de articulado acerca del principio de oportunidad, no coincide con el llevado a la
comisión y aunque fue someramente discutido, por considerarse un tema de suma
94
El doctor Morales Marín indicó que, en consecuencia, se integra una comisión accidental
para que en el termino de semana y media prepare un documento donde se sinteticen los
aspectos teoréticos y pragmáticos que convienen al tema y aconseje una posible solución
conciliada de acuerdo a las exposicione de los doctores Carlos Eduardo Mejía y Gustavo
Gómez. Señaló que esa comisión accidental estaría integrada por los doctores Salamanca,
Gómez Pavajeau y Gómez Velásquez.
Consideró el doctor Gómez Pavajeau que el catálogo presentado es muy tímido, porque
si la Constitución dio cabida al principio de oportunidad, se debería desarrollar de manera
amplia, pues este es el pilar que soporta el buen funcionamiento del sistema oral; éste, sin
un principio de oportunidad vigoroso, está llamado al fracaso, ya que no habría tiempo para
hacer tantos juicios y el sistema colapsaría. Indicó que para la Procuraduría se debe hacer el
máximo esfuerzo por desarrollar el principio de oportunidad dentro de un marco
consagrado en el código, dando la posibilidad de manejo por conducto de las directrices del
Fiscal, aplicando el principio de ordenación, de unidades de gestión, y a través de la política
criminal que vaya desarrollando el Estado. Las causales establecidas en el proyecto son
pertinentes, algunas tienen que ver con la estrategia para desbaratar organizaciones
criminales, otras con aseguramiento de bienes superiores del Estado, sacrificando los que
estarían comprometidos en el delito, quedando algunas por fuera. Expresó que en el articulo
78 numeral 1º falta la política de bienes, no solamente que el imputado colabore
95
El doctor Morales Marín, en atención a que en la exposición del doctor Gómez Pavajeau
se plantearon consideraciones de tipo normativo y sustancial, solicitó precisar las cláusulas
normativas en las cuales debe realizarse la adición correspondiente.
96
El doctor Yesid Ramírez estuvo de acuerdo con lo expuesto por el doctor Gómez
Pavajeau y propuso consignar una especie de norma penal en blanco, en la que se combinen
el principio de oportunidad y la antijuridicidad material a la que se hizo referencia, lo cual
también podría llegar a ser tratado a nivel de código sustantivo, como lo consagran las
figuras de la paratipicidad y hoy en día la de la equitipicidad, destinada a consagrar en
Colombia los tipos que consagra el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Cons
Pol). Sugirió incluir como numeral séptimo una causal que establezca el ejercicio del
principio de oportunidad cuando no haya lugar a persecución penal, por ejemplo, por no
haber antijuridicidad material en delitos de bagatela. Adicionalmente recomendó a la
subcomisión accidental creada el doctor Morales para la redacción de dicha norma, tener en
cuenta que en realidad en el país no hay una política criminal coherente. Agregó que la
propuesta del doctor Mejía de incluirlo dentro del plan nacional, quedaría para el próximo
gobierno. Informó que tiene a su a disposición el proyecto de ley relativo al subrogado
penal para los alzados en armas presentado por la Presidencia de la República y el trabajo
preparado por la Vicepresidencia sobre el tema de corrupción, propuestas acordes con la
política criminal del Estado coyuntural, que son formas o casos de determinar si en la
práctica existe la relacionada política criminal y si el consejo de política criminal funciona.
Observó que esta reflexión es importante en la medida que se ha visto que son constantes
las modificaciones que se hacen a los códigos dependiendo del fenómeno que se presente,
incrementado las penas o creando tipos penales específicos. Concluyó que cuando hay una
política criminal, esta debe ser el punto de referencia y al dejar la norma en blanco esa es la
orientación que se tendrá para interpretarla.
El doctor Granados estuvo de acuerdo con los planteamientos del doctor Gómez Pavajeau
y que los mismos deben materializarse, como lo planteó el doctor Morales, en textos.
Agregó que en dichas observaciones hay puntos de contacto con lo que debe ser la reforma
del código penal, tanto en su parte general como en la especial. No obstante, reiteró que en
relación con las posibles causales del principio de oportunidad, si no se hace un plan, si no
hay ese marco de política criminal, se corre el riesgo de que sean automáticas, lo cual sería
un error. De otra parte, señaló que la propuesta presentada por la Corporación consagra 12
97
causales de las cuales solo se recogió la mitad, entre las cuales se hace referencia a los
delitos de bagatela. Agregó que en lo relativo al tema de la extradición se debe introducir
en el numeral 5 del proyecto, la entrega a la Corte Penal Internacional. La comisión decidió
devolver a la subcomisión y mesa de trabajo los artículos 178, 179, 180 y 181, para su
revisión de conformidad con las observaciones hechas.
Artículo 182. Control de legalidad. Dentro de las treinta y seis horas siguientes a
la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad en
los casos anteriormente señalados, el Fiscal solicitará al juez que ejerza la
función de control de garantías la celebración de una audiencia con asistencia
del imputado y su defensor para los efectos pertinentes. La decisión que tome el
Juez obliga a todos los intervinientes y no es susceptible de recurso.
El doctor Granados informó que sobre este punto hay dos posturas: la primera, que
considera que el control de legalidad al principio de oportunidad debe ser automático, que
es la que recoge el proyecto presentado a la comisión. La segunda, propuesta por la
Corporación, que estima que el control debe ser rogado, es decir, un control que requiere
que el doliente o la víctima o el Ministerio Público lo soliciten. Explicó que tener un
control automático en términos radicales sería matar el principio de oportunidad porque
tener que ir siempre ante el juez cuando no hay nadie que se oponga a la aplicación de este
principio no estaría conforme a lo que establece el Acto Legislativo, porque si lo hubiera
establecido como automático estaría expreso. Reiteró que debe ser rogado y que dependa de
quienes tengan legitimidad para oponerse como son las víctimas y el Ministerio Público.
El doctor Gómez Pavajeau estuvo de acuerdo con las observaciones del doctor Granados
y señaló que la Constitución establece un control pero no automático, solo hay lugar al
cuando hay algún tipo de oposición, por ejemplo, de la víctima, la parte civil o el Ministerio
98
El doctor Gómez Pavajeau consideró plausibles las objeciones del doctor Carlos Mejía,
pero debe analizarse el tema con pragmatismo; porque haciendo un ejercicio práctico le
costaría mucho a la administración realizar una audiencia cada vez que se utilice el
principio, ya que no necesariamente la intervención del juez tiene que ser explícita, puede
implícita porque hay que darle la oportunidad de observar si es procedente o no.
Al respecto, el doctor Garzón manifestó que se debe partir de la base de que el principio
de oportunidad se rige por necesidad, conveniencia y relación costo beneficio, y el juez
realiza un juicio de legalidad donde no se controla ni esa necesidad, ni la oportunidad ni la
relación costo beneficio.
El doctor Granados insistió que el Acto Legislativo se puede interpretar de dos maneras,
es decir, que el control de legalidad al principio de oportunidad sea automático o rogado.
Sin embargo, la interpretación sostenida por la Corporación es de una ponderación del
alcance de la norma enfrentado a otros aspectos del control de garantías que introdujo el
acto legislativo en donde es mucho mas vigoroso, por ejemplo, la restricción de la libertad,
la afectación de la intimidad, pues en esos casos la Constitución es mandatoria, exigente,
99
fija términos, no deja ningún punto de discusión sobre la posibilidad de control, y la razón
es que se afecta un derecho fundamental. Señaló que, como lo observó el doctor Garzón,
los criterios del principio de oportunidad son de naturaleza política, por eso se vincula la
política criminal del Estado, pero como la acción de la Fiscalía, como cualquier autoridad,
puede ser desviada en un momento dado en un caso concreto, el Constituyente determino
un control que tiene que ser razonable, necesario y proporcional, y si no hay controversia, si
la víctima no se opone porque debe ser siempre consultada según lo que aquí se ha
aprobado, si el Ministerio Público interviene en interés según lo que el acto legislativo ha
establecido como garante del orden jurídico en interés de la sociedad, no es necesario que
un juez intervenga oficiosamente. Agregó que crear tal congestión va a impedir que el juez
de control de garantías realice su verdadera tarea y en esa medida se estaría generando el
efecto contrario, lo que sucedió en América Latina donde solo se había podido aplicar en un
20% cuando las expectativas era que fuesen por lo menos el doble y la razón principal fue
la intervención judicial. Propuso que la comisión votara por una u otra interpretación.
El doctor Gómez Velásquez estuvo de acuerdo con los planteamientos de los doctores
Granados y Gómez Pavajeau y señaló que vale la pena correr el albur de interpretación
posterior de la Corte Constitucional. Agregó que si el principio de oportunidad está
debidamente reglamentado y si se toman una serie de consideraciones para que
verdaderamente esté modelado y atemperado, no hay necesidad de ese control total y fatal.
Adicionalmente manifestó que debe existir un término para que las partes soliciten el
control. Concluyó que sería un contrasentido establecer el principio de oportunidad con el
fin de descongestionar los despachos judiciales y a la vez determinar un control automático
que genera congestión de los mismos. Y de otra parte, no tiene sentido que un fiscal que
quiere ejercer el principio de oportunidad esté obligado a un control automático que
constituirá un desgano para seguir con el proceso. Agregó que se trata de un proceso
adversarial fundamentado en preacuerdos que llevan a no judicializar todas las
investigaciones.
El doctor Mejía indicó que no debe haber inmunidades de poder, que no debe haber
poderes sin control. Insistió que no se puede confundir los órganos con las personas, porque
100
se está hablando de la fiscalía como si fuera monolítica y no de las personas que van a
tomar las decisiones, que son los fiscales, quienes van a utilizar el principio de oportunidad.
Señaló que si las funciones son suspender, interrumpir y renunciar, la primera pregunta que
surge sería cómo renuncia el fiscal; si lo hace, debe ser a través de una petición de
preclusión para que tenga efectos de cosa juzgada. La segunda pregunta, cómo se suspende
o interrumpe; tiene que ser mediante un acto que produzca efectos jurídicos y sujeto a
control de legalidad, porque lo que se discute es la legalidad, no la oportunidad misma y
por eso se necesita el control. Como tercer interrogante, qué pasaría con la víctima que va a
la fiscalía para averiguar el proceso y se le contesta que se le aplicó el principio de
oportunidad.
Al respecto, el doctor Granados explicó que debe consultarse a la víctima la aplicación del
principio de oportunidad.
El doctor Mejía insistió en preguntar qué pasaría en los eventos en que la víctima no sabe
del proceso o se entera tarde y ya se ha dado aplicación al principio de oportunidad, es
decir, cuando el fiscal no conoce a la víctima, cómo va a tomar la decisión definitiva y si la
toma, cómo se reactiva el control a una decisión ya tomada.
El doctor Gómez Velásquez consideró que el que haya en un caso determinado víctimas
desconocidas, no se subsana con un control automático. Manifestó el doctor Granados que
nadie discute que todo acto de poder es susceptible de control, pero no necesariamente el
control tiene que ser automático porque no habría organización posible en la sociedad
contemporánea sujeta a que toda decisión este sometida a un control judicial. Señaló que en
Colombia nos acostumbramos a un punto de formalismo que, por ejemplo, cualquier
ciudadano puede demandar una norma ante la Corte Constitucional y esta puede revisar
oficiosamente. Insistió que en algunos casos es inexorable el control automático cuando
hay afectación de una garantía fundamental pero cuando no se afecta, el fiscal actúa de
manera reglada y donde el proceso es conocido por las partes, víctimas y el Ministerio
Público, de tal forma que deben ser consultadas, y no se oponen, no se justifica ese control
automático.
101
En ese caso, el doctor Granados señaló que puede generar además de la consulta la
oportunidad de solicitar el control porque no fue informada.
El doctor Mejía aclaró que él no estaba rogando el control automático, sino que se opone a
que no haya control; consideró conveniente que quede abierta la posibilidad en cualquier
momento de que ante la decisión de la fiscalía quien pueda tener interés en el control lo
ruegue, que esa decisión que tome la fiscalía en un momento dado, por el hecho de no
haberse controlado dentro de las 36 horas no quede validada. Agregó que se deben
distinguir las tres formas de ejercicio del principio de oportunidad, porque la renuncia es de
una trascendencia mucho mayor a la interrupción o a la suspensión. La renuncia implica
necesariamente una preclusión porque es el abandono definitivo de la pretensión acusadora,
ya sea a través de una causal de preclusión, cesación de procedimiento o desistimiento de la
acusación, es decir, que la renuncia de la acusación o de la persecución deben tener una
evocación definitiva y para que así sea evidentemente tiene el efecto jurídico de una
preclusión y por lo tanto tiene que ser el juez el que la tome
El doctor Gómez Pavajeau manifestó que en la tradición procesal, incluso inquisitiva, los
controles son rogados, lo importante es que exista la oportunidad jurídica de acudir a un
control, salvo el viejo instituto de la consulta.En este punto, el doctor Granados presentó la
siguiente propuesta sustitutiva:
de…”.
Sugirió que podría ser un término de cinco días, y en relación con el efecto que pueda tener
la decisión, indicó que el artículo 183 debe debatirse para distinguir la preclusión de la
renuncia a la persecución de los delitos en aplicación del principio de oportunidad, porque
son fenómenos diferentes.
El doctor Mejía consideró que se debe definir el acto procesal a través de cual se ejerce el
principio de oportunidad, el fundamento, el tipo de decisión que tome la fiscalía, si se tiene
que notificar o no al Ministerio Público y a la víctima y si dentro de un plazo determinado
estas pueden promover el control frente a la decisión que técnicamente no puede ser un
recurso. Por las anteriores observaciones sugirió que la norma fuera un poco más explícita.
De otra parte, respecto de la propuesta de introducir como causal para el ejercicio del
principio de oportunidad los casos en que no hay antijuridicidad material en delitos de
bagatela, manifestó que no habría lugar a consagrar esta causal en el código de
procedimiento penal porque estos casos no constituyen delito.
Al respecto, el doctor Granados manifestó que la fiscalía actúa por medio de ordenes,
entonces sería a través de una orden motivada porque así lo obliga la Constitución, que la
fiscalía comunica a los interesados para que si lo desean promuevan el control judicial en
un plazo que se propone de 5, 10 o 15 días, pero que todo caso debe ser razonable.
Los doctores Jesús Ignacio García y Roberto Camacho dejaron constancia que no
estaban de acuerdo con la redacción de la norma. Señalaron que de todas maneras, el
principio de oportunidad debe tener control judicial y el juez debe ser quien notifique a los
interesados para que si hay lugar a alguna controversia, ella se desate en audiencia ante el
juez y pueda dar la oportunidad de recurso.
Con la constancia anterior, quedó aprobado el artículo en los términos propuestos, es decir,
agregando que es rogado, no automático y un plazo de cinco días para que el Ministerio
Público y la víctima soliciten el mencionado control.
Por su parte, el doctor Mejía señaló que quien no fue enterado, siempre que acredite
interés, puede promover el control para que se de la orden de reiniciar, mientras no
prescriba la acción penal, por ejemplo, en los casos de desplazamiento forzado, en los
cuales las víctimas no conocen que se interrumpió o se suspendió, tienen derecho a buscar
la persecución penal en la fiscalía en cualquier momento.
debe consultarse a la víctima para ser coherente con el articulo 11 literal f) ya aprobado
como norma rectora.
EL PRIMER INCISO
“El doctor Gómez Pavajeau manifestó que si bien en términos generales la comisión estaba
de acuerdo en lo relativo al principio de oportunidad, la única novedad que se presentaba
era frente a algunas previsiones. Informó que después de analizar el tema de las causales o
casos en los que sería aplicable el principio de oportunidad, lo novedoso que se plantea es
el desarrollo de las causales desde una perspectiva sustancial, porque las que comúnmente
se conocen y se han trabajado por la doctrina internacional y por los sistemas procesales
modernos apuntan siempre a un aspecto puramente procedimental. Explicó que se trabajó
desde una perspectiva sustancial las categorías dogmáticas: la tipicidad, la antijuridicidad,
la culpabilidad y las funciones de la pena en un trabajo conjunto con el doctor Gustavo
Gómez Velásquez y que como conclusión de múltiples discusiones se presenta un consenso
sobre la redacción de 13 causales que tienen que ver con aspectos sustanciales de lo que es
la sistemática del delito, que enervarían el ejercicio de la acción penal y, en una causal de
corte procesal que se incluye a las ya existentes, propuesta por el doctor Adolfo Salamanca
que, en su concepto, es oportuna y beneficiosa. Agregó que se debe tener como presupuesto
la existencia efectiva del delito, pues de lo contrario lo procedente es la preclusión.
Adicionalmente aclaró que el lenguaje utilizado es absolutamente técnico en la medida que
106
no puede significar lo mismo con otras expresiones. Manifestó, antes de entrar a explicar
causal por causal, que se haría uso de ejemplos para facilitar su entendimiento.
Por su parte, el doctor Mejía en principio, estuvo de acuerdo con la propuesta pero resaltó
que en la medida que se determina: "tendrá lugar la aplicación del principio de
oportunidad", no se está definiendo el efecto, es decir si su consecuencia es la renuncia, la
abstención o a la suspensión. Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau señaló que lo
procedente es determinarlo a medida que se fueran aprobando las causales.
Adicionalmente, el doctor Granados propuso que en lugar de: “tendrá lugar la aplicación”
se remplazara por la expresión “podrá”. Lo anterior en atención a que la primera expresión
da a entender que es una aplicación forzosa y en la medida que es una facultad que se ejerce
de conformidad con la política criminal del Estado.
PRIMERA CAUSAL
El doctor Gómez Pavajeau explicó que en los casos de insignificancia no hay tipicidad,
entonces, no daría lugar a ningún ejercicio de acción penal porque no hay responsabilidad,
por el contrario, indicó que hay otros casos en los cuales el titular del bien jurídico es muy
poderoso. Señaló como ejemplo el caso de unas manzanas en la medida que no es lo mismo
un bulto, un saco de manzanas en una plantación de 3 hectáreas, que un saco de manzanas
para aquel que se gana diariamente la vida vendiendo manzanas, pues en este último caso lo
arruinan, le acabaran el patrimonio y por lo tanto, no es susceptible de aplicación del
principio de insignificancia, pero el mismo suceso frente al que tiene una plantación de tres
hectáreas o que explota industrialmente el cultivo de manzana, frente a esos hechos donde
el titular del bien jurídico es tan poderoso que no le hace mayor daño a su patrimonio la
107
Adicionalmente, el doctor Delgado señaló que las normas están redactadas en un lenguaje
muy técnico y que en la medida que debe haber una relación de medio fin entre el lenguaje
y el hecho, estos conceptos no los puede entender el ciudadano común. No obstante,
reconoció que quien aplica el principio de oportunidad es el fiscal, el entendido en la
materia, pero reiteró que un código siempre está dirigido a la comunidad.
Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau indicó que ello se puede predicar de las normas de
determinación, pero que por el contrario, las normas procesales no influyen hacia el
ciudadano para su comportamiento.
Por otra parte, el doctor Camacho preguntó si esto se puede aplicar frente a un peculado, a
lo que el doctor Gómez Pavajeau explicó que no porque solo hace referencia a bienes
jurídicos individuales, pero que la respuesta al peculado se encuentra más adelante.
Frente a la fijación de quantum punitivo, el doctor Granados explicó que si bienlos delitos
tienen unas penas mínimas y máximas y que esa es una forma de identificar la lesividad del
bien jurídico, propuso fijar un quantum de 5,8,10 años entre el cual se entienda que el
Estado podrá aplicar el principio pero no dejando la facultad tan amplia porque en su
concepto ello se podría generar aplicaciones muy dispares.
Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau sugirió que esa facultad se dejara al señor Fiscal
General de la Nación cuando regulara el manejo de los institutos.
108
Por su parte, el doctor Mejía no compartió que se restringiera solo a bienes jurídicos
individuales en la medida que la única oposición al bien jurídico individual no es lo
funcional, porque los daños a la familia, al medio ambiente si bien en algunos casos puede
no ser trascendente y tener cierta graduabilidad en la entidad del daño, en su concepto es
mejor dejar abierto para que la jurisprudencia los derive, porque reiteró que hay casos de
bienes jurídicos que a pesar de no ser individuales tienen graduabilidad y no justifican la
persecución penal.
El doctor Gómez Pavajeau propuso que ello también se regulara por el reglamento.
SEGUNDA CAUSAL
El doctor Gómez Pavajeau citó como ejemplo el vecino que está autorizado para entrar a
determinadas horas a la casa de otro vecino y, pasadas esas horas entra porque algún amigo
le dijo que el no tenía teléfono y lo llamaría a una diferente hora, entonces, estaría
abusando, yendo mucho más allá de la autorización y como tal no estaría actuando
amparado por la causa de tipicidad, pero en un juicio de normalidad social de lo que es el
trato de los vecinos, lo que es tolerable entre unos y otros eso se permitiría.
El doctor Mejía agregó como ejemplo el caso de la caleta de los soldados, por que la
mayoría de las encuestas arrojaron que la respuesta de la gente era de tolerancia frente al
hecho.
109
Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau señaló que si bien en nuestro medio es normal
incumplir con ciertas normas, por ejemplo, las de tránsito, la costumbre no deroga el
derecho, entonces, la institución de la normalidad social o de lo que es adecuado
socialmente en lo que es compatible con la vigencia del orden jurídico sería la orientación
de la causal. Estuvo de acuerdo en que el caso de la caleta era susceptible de ser tratada
dentro del principio de oportunidad.
TERCERA CAUSAL
El doctor Gómez Pavajeau señaló como ejemplo el manejo de los delitos en la familia, que
rayan entre el bien jurídico individual y el bien jurídico social de la familia. Explicó que si
bien había muchos casos que en la familia no admiten el consentimiento dentro del
contexto social puede ser posible apreciarse que esa creencia fue lo que conllevó a que se
causara o se llevara a cabo el tipo delictivo. Agregó que si bien con una causal como ésta se
puede prestar para malos manejos, la habilidad del fiscal en la regulación es la clave para
que ello
no sucediera.
En concepto del doctor Granados debe expresamente, al menos, excluirse los delitos en la
relación familia y los delitos de naturaleza sexual en atención a que cuando se trata de las
relaciones de familia o la libertad sexual sería ya muy amplio y sujeto a muchos problemas
casuísticos, además un retroceso frente a lo que la victimología ya aportado.
110
Frente a lo anterior, el doctor Gómez Pavajeau indicó que entonces se tendría que suprimir
la causal en atención a que está estructurada sobre la base de que no son bienes jurídicos
individuales, porque en éstos opera el consentimiento real y presunto. No obstante el doctor
Granados indicó que el Estado fija unos límites al consentimiento, es decir, en los delitos de
naturaleza sexual el consentimiento no está abierto a todas las posibilidades y mucho
menos las relaciones de familia porque el Estado hay zonas que veda incluso a ese
consentimiento.
Frente a ello, el doctor Gómez Pavajeau indicó que precisamente ahí estaba la destreza del
Fiscal en dictar los reglamentos que operen porque de lo contrario sino todas las causales
tendrían ese mismo cuestionamiento.
Respecto al efecto, el doctor Mejía señaló que en su concepto este daba lugar a la
suspensión y agregó que sería la fiscalía la encargada de determinar si esa suspensión sería
condicional o simple suspensión. Relativo al consentimiento señaló que está referido a que
se entienda como causa de la conducta y no como fundamento de la aplicación del principio
de oportunidad. Respecto al agregado del contexto social señaló que al dejarlo no solo
como causa sino también como fundamento de la aplicación del principio de oportunidad
no tiene inconveniente. Citó como ejemplo la Guajira.
El doctor Granados manifestó que lo que determina que hay oportunidad es la causa de
conducta, pues de lo contrario no tendría sentido. A lo que el doctor Mejía contestó
negativamente porque lo que determina la aplicación del principio de la oportunidad es el
consentimiento, que sería presunto en ese contexto social como causa de la conducta.
Agregó que si se deja en esos términos quedan comprendidas todas las hipótesis y en esa
medida no se condicionaría.
CUARTA CAUSAL
Al respecto, el doctor Gómez Pavajeau explicó que es lo que en derecho civil se ha llamado
como el reconocimiento del error general, incluso el error como casi derecho, que no puede
trascender con toda esa fuerza al derecho penal pero si se le hace un reconocimiento por
esta vía.
Citó como ejemplo el doctor Mejía a los cultivadores de coca y preguntó si el efecto sería la
suspensión. A lo que el doctor Granados manifestó que en su concepto sería una abstención
y renuncia pero no suspensión.
No obstante el doctor Gómez Pavajeau señaló que en su concepto también sería suspensión.
Explicó el doctor Mejía que por la naturaleza sería suspensión, ya que en su concepto esos
tipos de conducta normalmente eran reiterados y en esa medida se ven como un error
común, entonces la idea no sería que a través del reconocimiento del principio de
oportunidad se rehabilite la conducta, y se solicite la suspensión por eso.
Al respecto, el doctor Granados manifestó que con la suspensión lo que se busca es, en
primer término, un espacio de recuperación individual frente a la propia conducta mediante
un tratamiento psicológico, psiquiátrico, y en segundo término, generar un espacio de
justicia restaurativa. En atención a lo anterior señaló que si la causal en estudio estaba
dirigida en alguna de esas dos direcciones no habría problema con la suspensión, pero que
si por el contrario lo que se buscaba era reconocer un caso excepcional el efecto indicado
sería la abstención. Adicionalmente señaló que en su concepto sería pertinente cambiar la
expresión “acusado” por “imputado”. Al respecto estuvieron de acuerdo.
112
QUINTA CAUSAL
Por su parte, el doctor Gómez Pavajeau señaló que precisamente ese último era el
reconocimiento del exceso por que no tenía las características del exceso punible y en ese
sentido le pareció pertinente su reconocimiento a través del principio de oportunidad.
Continuó el doctor Mejía señalando que en los casos donde la figura del exceso se utiliza
dolosamente lo que ocurría era que el dolo lo que negaba era precisamente la falta de
dimensión, porque aterriza el tipo en la realidad y dolosamente actúa, dolosamente viola el
bien jurídico entonces, indicó que lo que era razonable era que todos los casos de exceso
desembocaban en lo culposo. No obstante, señaló que no se oponía a que los casos de
exceso tuvieran esta salida teniendo en cuenta ese supuesto.
El doctor Gómez Pavajeau explicó que los casos de exceso doloso tenían otra respuesta en
el entendido que si el exceso era doloso sin amparo en ninguna situación motivacional,
simplemente se rebajaba por lo objetivo del exceso, por lo objetivo del principio de la
causal, pero que si se daba como consecuencia de una injusta agresión o de un miedo la
rebaja sería por la ira y en atención a ello precisó que no se tenía ninguna rebaja por culpa y
113
en ese sentido era que se había construido la causal. Agregó que el exceso doloso si debía
ser castigado.
Preguntó el doctor Mejía si se hacía referencia a todas las formas de culpa o solo las formas
imprudentes de culpa. A lo que el doctor Gómez Pavajeau manifestó que se estaba
utilizando la imprudencia en sentido genérico.
Explicó el doctor Gómez Pavajeau que desde ese punto de vista el valor jurídico social está
fundado en lo antijurídico del acto porque el exceso se da muy a pesar de la calificación de
antijuridicidad con todas sus consecuencias de antijuridicidad material y su valoración,
entonces en ese sentido no procederían las causales supralegales de justificación.
No obstante, el doctor Granados manifestó que tal como había quedado redactado generaría
confusión al catalogarlo como carente de valor jurídico social cuando el problema es
simplemente indicar que se está frente a un exceso de justificación culposo que tiene un
sustrato fáctico psíquico que ameritaría algún tratamiento más benigno por vía del principio
de oportunidad. En atención a ello propuso suprimir la expresión “carente de valor jurídico
social”.
Al respecto, el doctor Mejía estuvo de acuerdo y propuso que se cambiara por la expresión
"de menor valor jurídico social", es decir: “el exceso en la justificante de menor valor
114
En atención a ello el doctor Mejía explicó que la imprudencia era el grado dentro de los que
quedan de culpa es el grado mayor, porque implica la representación.
Al respecto, el doctor Mejía preguntó si la causal se debía construir sobre una hipótesis
probable o sobre una realidad.
115
Por su parte, el doctor Quintero manifestó que ello se daría en casos en los que no aplica la
ley penal y aplica el derecho disciplinario, aclarando que lo importante era si ya había
habido respuesta disciplinaria o corrección funcional.
En atención a la pregunta del doctor Mejía, el doctor Gómez Pavajeau indicó que en su
concepto la causal se aplicaría sobre la hipótesis probable si fallaba la justicia disciplinaria.
Agregó el Dr. Mejía que se debía trabajar sobre casos abstractos en la medida que si se
supeditaba al hecho concreto no se estaría evacuando el asunto. Manifestó que en muchas
oportunidades la justicia disciplinaria era más pronta que la justicia penal, por ello reiteró
que no se debería insistir en la persecución penal cuando se puede obtener respuesta
disciplinaria adecuada y oportuna y en esa medida lo que procedería sería la suspensión.
Adicionalmente propuso que se agregara “cuando haya tenido respuesta adecuada de
reproche y la sanción disciplinaria será abstención o renuncia”, entonces, en el primer
eventos será suspensión y en el segundo evento será abstención o renuncia.
El doctor Gómez Pavajeau estuvo de acuerdo pero manifestó que los efectos quedarían
señalados en el catálogo.
SÉPTIMA CAUSAL
Al respecto, el doctor Mejía señaló que se debía precisar que no era el bien jurídico en
abstracto en el contexto social sino el deterioro del titular.
Al doctor Gómez Pavajeau estuvo de acuerdo por lo que precisó” cuando el bien jurídico se
encuentra en tal grado de deterioro respecto del titular”.
OCTAVA CAUSAL
Al respecto, el doctor Granados citó como ejemplo las zonas de orden público en donde no
se puede tener una vaca porque se las roban, le roban a alguien una gallina, ahí el bien
jurídico de la propiedad está tan deteriorado.
Frente a ello, el doctor Quintero manifestó que si lo que afecta es el delito de abigeato de
ganado mayor y lo que está robando son las gallinas pues el otro puede pensar que tiene
derecho a robar gallinas porque justamente lo que se roban es lo otro.
117
Explicó el doctor Gómez Pavajeau que esta causal estaba referida a la propuesta de que
Roxin relativa a la culpa insignificante pues no debe ser punible, salvo en los eventos en los
que se requiera especial atención o cuidado, por ejemplo no se le admite al médico que está
controlando a sus pasantes en una intervención quirúrgica incurrir en ninguna culpa.
El doctor Mejía propuso que al final se agregara después del siempre y cuando: “y no
cause un daño social de mayor relevancia”.
NOVENA CAUSAL
DECIMA CAUSAL
118
10. “cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea tan mínimo que haga de la sanción
penal algo manifiestamente innecesario y sin utilidad social. Darle identidad a la
necesidad de pena”.
UNDÉCIMA CAUSAL
Explicó el doctor Gómez Pavajeau que en materia de tipos abiertos y en blanco si bien se
ha discutido mucho sobre los problemas de legalidad, finalmente han sido aceptados
enfatizándolos en el entendido que el manejo adecuado del tema tiene que estar en el
ámbito de la culpabilidad generando errores de prohibición, entonces, indicó que había
casos en los cuales se regulan actividades muy especiales, especialmente en el ámbito de lo
económico, donde la persona puede desconocer la norma en ese ámbito de los tipos penales
en blanco que es posible que o es absolutamente seguro que posteriormente una vez haya
conocido eso no lo va a desconocer, entonces manifestó que así se compatibilizaba el
derecho penal de la culpabilidad que estaba afirmado en eso y de igual forma pasaba con la
política criminal en el manejo de los tipos abiertos para darle una mayor flexibilidad en
cuanto a la no punición o a la no efectiva punición de los tipos penales abiertos y en blanco.
Al respecto, el doctor Mejía señaló que sería un ejemplo de un tipo penal en blanco. Indicó
que sería un caso en que la cuantía de las comisiones, de los gastos de representación o de
119
los viáticos que al momento de la investigación ya había sido superada por las normas que
supuestamente llenaban el contenido del tipo.
DUODÉCIMA CAUSAL
Sin embargo, el doctor Mejía manifestó que en el delito masa la víctima es la que es
colectiva, y que en esta causal sería el acusado.
El doctor Granados indicó que en el delito masa se deban dos vertientes, tanto del extremo
de la víctima como del extremo del victimario.
Por ello, el doctor Mejía agregó que el problema entonces sería el vínculo con el punto
donde se rompe la protesta social que comienza a manifestarse violentamente.
Explicó el doctor Gómez Pavajeau que la diferencia entre la causal 12 frente la 13 era que
la 12 apuntaba a delitos de sujeto activo múltiple mientras que la 13 apuntaba a delitos de
sujeto pasivo múltiple.
120
Agregó el Dr. Mejía que en la casual 12 hacer la excepción para los eventos en que el
comportamiento fuera violento, en atención a que en su concepto los casos de reacción
violenta no deberían quedar incluidos.
Al respecto, el doctor Quintero indicó que eso se podría resolver por la vía de la
alternatividad que proponía el Fiscal General, con un medio alternativo de solución de ese
conflicto que, en esa medida, no se perdona la asonada de la manera como se va a manejar
el principio de oportunidad, sino que se tendría que establecer la obligación de indemnizar,
o reconstruir lo que se hubiera dañado, sin que necesariamente tenga que llegarse a medidas
aflictivas de la libertad, incluso podría pensarse que ese tipo de hechos requieran ir más allá
de la mera reparación monetaria, obligando a los partícipes a trabajar materialmente en la
reconstrucción. En todo caso, buscar alternativas que contribuyan a la reconstrucción del
tejido social y no que agraven su deterioro, que, en su concepto, es el propósito de la norma
propuesta.
El doctor Gómez Pavajeau estuvo de acuerdo con agregar la propuesta anterior, propuso
agregar “siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los
interese ofendidos”.
No obstante, el doctor Mejía manifestó que si solo era frente a la violencia contra las cosas
no tenía problema, pero que si también cobijaba violencia contra las cosas no estaba de
acuerdo.
Por lo anterior, el doctor Quintero aclaró que solo se hacía referencia a la violencia contra
las cosas, por lo que sugirió que se hiciera la distinción en la redacción.
La comisión aprobó la causal con efecto suspensivo y con los dos condicionamientos
anteriores, es decir que no implique afectación o violencia contra las personas y que
esté sujeto a los mecanismos de justicia restaurativa.
DECIMOTERCERA CAUSAL
121
Propuso como ejemplo el doctor Quintero el caso de las urbanizaciones piratas. Manifestó
que ese caso existía en ciudad Bolívar, pues una familia se encontraba reclamando dos
barrios que son el sector Potosí y el sector La Isla.
CAUSAL ADICIONAL
Al respecto, el doctor Granados estuvo de acuerdo con la causal pero no con su explicación.
Los comisionados manifestaron su acuerdo y se determinó como su efecto la suspensión.
PARÁGRAFO PROPUESTO
En este punto, el doctor Gómez Velásquez manifestó que llevaba preparado el siguiente
parágrafo y que solicitaba someterlo a consideración.
PARÁGRAFO. “la aplicación del sentido de oportunidad debe ser totalmente ajeno a
todo concepto de ventaja particular para el fiscal o juez de control de garantías que
122
Al respecto, el doctor Granados manifestó que las ideas son inmejorables pero que deben
quedar plasmadas en la reglamentación que expida el señor Fiscal y adicionalmente porque
en su concepto cada idea debe ser discutida. Agregó que el destinatario de esa causal sería
el Fiscal, pues no se podrían favorecer ese tipo de cosas so pretexto no solamente de
aplicarlo en concreto sino el propio Fiscal General.
Para el doctor Granados la Constitución estableció las bases sobre las cuales el Fiscal puede
aplicar en su oportunidad, una de ellas, la política criminal del Estado, la ley y el control
judicial que se ha propuesto que sea rogado. Entonces señaló que si se iba a ocupar el
espacio del reglamento se tendría que hacer en todo. Por lo anterior, reiteró que se debía
dejar abierto. Agregó que en atención a la importancia del tema era pertinente que se
discutiera con la presencia del señor Fiscal General. Al respecto los demás comisionados
manifestaron su acuerdo.
123
Y así fue como, dentro del término ordenado en el Acto Legislativo 003 de 2002, fue
expedida la Ley 906 del 31 de Agosto de 2004 51 , mediante la cual se expidió el nuevo
Código de Procedimiento Penal Colombiano del cual se puede afirmar sin incurrir en
exageraciones que está inspirado en el profundo respeto por los derechos humanos,
especialmente el derecho a la libertad, en la presunción de inocencia, en la garantía de un
verdadero derecho de defensa dentro del marco del debido proceso, que a partir de su
vigencia se tramitará conforme al procedimiento acusatorio, con un juicio oral y público en
donde sean decretadas y practicadas las pruebas en contacto inmediato con el juez para que,
luego de presenciar por sí mismo el auténtico debate probatorio entre el fiscal que acusa y
el defensor que busca desvirtuar la acusación, pueda éste dictar una sentencia que
constituya verdadera administración de pronta y cumplida justicia con la cual quede
satisfecha la comunidad y restaurado el equilibrio que en ella se había roto con el inicio de
la investigación criminal.
Debe dejarse constancia de que el Título Preliminar 52 del Estatuto establece como
principios rectores y garantías procesales los de dignidad humana, libertad, prelación de los
tratados internacionales por formar parte del bloque de constitucionalidad, igualdad,
51
El proyecto de ley con su exposición de motivos, las ponencias y los textos aprobados en los cuatro debates
reglamentarios surtidos en el Congreso de la República, se encuentran en las siguientes Gacetas del Congreso:
Nº.339 del 23 de Julio de 2003; Nº. 564 del 31 de Octubre de 2003; Nº. 15 del 3 de Febrero de 2004; Nº. 18
del 3 de Febrero de 2004; Nº. 89 del 25 de Marzo de 2004; Nº. 104 del 26 de Marzo de 2004; Nº. 296 del 22
de Junio de 2004; Nº. 167 del 4 de Mayo de 2004; Nº. 200 del 14 de Mayo de 2004; Nº. 248 del 4 de Junio de
2004; Nº. 273 del 11 de Junio de 2004; Nº. 285 del 16 de Junio de 2004 y Nº. 286 del 16 de Junio de 2004.
52
Nuevo Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004. Título Preliminar, art. 1 a 27.
124
Que lo anterior sea suficiente como análisis global preliminar, pues no tiene por objetivo
este trabajo adelantar un análisis detallado de la totalidad de las normas que integran el
nuevo Estatuto Procesal, sino que su objetivo está claramente delimitado al estudio de
algunas figuras propias del tránsito del sistema inquisitivo al acusatorio y, muy
concretamente, a la figura del Principio de Oportunidad como facultad de discrecionalidad
para la Fiscalía en el transcurso del proceso de investigación. En esta materia es claro que
el nuevo Estatuto Procesal se regirá por dos criterios, complementarios entre sí, a saber:
53
Ibidem Libro Primero, Título II Acción Penal, Capítulo I Disposiciones Generales, art. 66 a 81.
54
Código de Procediento Penal. Ley 906 de 2004. Libro II Técnicas de indagación e investigación de la
prueba y sistema probatorio. Título V Principio de Oportunidad, art. 321 a 323.
125
En los siguientes capítulos se abordarán las causales para la aplicación del Principio de
Oportunidad y se analizará el alcance real de su aplicación en desarrollo de los principios
contenidos en las normas constitucionales y legales mencionadas.
55
Ibidem. Art. 324.
56
Ibidem. Art. 327.
57
Ibidem. Art. 330.
126
Artículo 348. Casos en que procede la abstención. La Fiscalía General de la Nación podrá
abstenerse de ejercer la acción penal:
58
Gaceta del Congreso número 339, Año XII. 23 de Julio de 2003.
127
Como puede apreciarse, las causales sustanciales están relacionadas directamente con la
relevancia de la conducta investigada dentro de las circunstancias de la vida cotidiana de la
comunidad, esto es, con una pérdida de trascendencia o importancia social de dicha
conducta. Este aspecto adquiere claridad con las expresiones “pierda entidad jurídica”, “no
amerita una reacción penal”, “haberse descartado razonablemente la reacción penal de la
comunidad”, “como representativo de menor valor jurídico o social”, “la afectación al bien
jurídico funcional resulte poco significativa”, “haya tenido como respuesta adecuada el
reproche y la sanción disciplinarios”, “la imprudencia resulte insignificante”, “el reproche
129
Las expresiones citadas entre comillas, correspondientes al texto mismo del proyecto,
recogen la esencia de las causales consagradas en las legislaciones penales europeas que le
sirvieron de antecedente y cuya reiteración no deja ninguna duda de que ellas están
inspiradas en un concepto funcional sobre el grado de afectación de la conducta a las
normas sociales cotidianas. Importante motivación si se tiene en cuenta que en el sistema
mixto con tendencia inquisitiva el énfasis estaba puesto en la obligatoriedad de acusar en la
totalidad de los casos de una posible infracción penal, inspirada en la filosofía de
estabilidad de principios abstractos por encima de las variables circunstancias que rodean la
vida de los hombres.
Y en lo que hace referencia a los eventos procesales en los cuales podría aplicarse el
Principio de Oportunidad, el proyecto sigue una línea similar de funcionalidad, que tiene
como objetivos, por una parte estimular la colaboración eficaz del procesado para poner
término a conductas criminosas y para desarticular organizaciones criminales, y por otra
parte corregir un castigo desproporcionado para el procesado.
En dos párrafos 59 , los ponentes acogieron la aplicación del Principio de Oportunidad, pero
advirtiendo que frente a esta figura formulaban una significativa variación para las causales
de procedencia para ajustarlas también a la realidad colombiana, a sus formas de
criminalidad y a la política que para combatirla debe proyectarse.
De conformidad con lo anterior modificaron todo el Título VI, artículos 347 a 355, que se
refieren al Principio de Oportunidad, debido a la complejidad que contiene el proyecto y
con el fin de hacerlo más claro. A tal efecto propusieron la siguiente redacción del artículo
que finalmente fue aprobado en primer debate por la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes, con el siguiente texto 60 :
Artículo 349. Ejercicio del principio de oportunidad. La Fiscalía General de la Nación
podrá abstenerse de formalizar los cargos, presentar la acusación o continuar con la
persecución penal antes del inicio del juicio oral, según el caso, cuando:
59
Gaceta del Congreso número 564, Año XII. 31 de Octubre de 2003.
60
Gaceta del Congreso número 89, Año XIII. 25 de Marzo de 2004.
131
Para el segundo debate 61 , los Ponentes advirtieron que la aplicación del Principio de
Oportunidad constituye una excepción al principio de obligatoriedad en la iniciación y
persecución de la acción penal, para lo cual se confiere potestad al Fiscal de determinar de
acuerdo con razones de política criminal si sobre determinada conducta se debe ejercer la
acción penal, con la obligación de que su decisión sea objeto de examen por parte del juez
que ejerce la función de control de garantías.
61
Gaceta del Congreso número 104, Año XIII. 26 de Marzo de 2004.
62
Ibidem.
63
Gaceta del Congreso número 167, Año XIII. 4 de Mayo de 2004.
133
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda
en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de
conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o
decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta
punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la
misma conducta punible. Tratándose de otra conducta solo procede la suspensión o
la interrupción de la persecución penal.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible
y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de
importancia al lado de la sanción que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa
juzgada contra él en el extranjero.
5. Cuando el imputado o acusado colabore eficazmente para evitar que continúe el
delito o se realice otros, o aporte información esencial para la desarticulación de
bandas de delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado o acusado sirva como testigo principal de cargo contra los
demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo
inmunidad total o parcial.
7. Cuando el imputado o acusado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa,
daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o
implique desconocimiento al principio de humanización de la sanción punitiva.
8. Cuando se haya perfeccionado una conciliación preprocesal como desarrollo de la
justicia restaurativa.
9. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia
restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
10. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la
seguridad exterior del Estado.
11. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta
impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco
134
Así las cosas, fue en la Cámara de Representantes en donde quedó prácticamente elaborado
el texto de las causales de aplicación del Principio de Oportunidad, pues las variaciones
jurídicas introducidas en el Senado de la República fueron mínimas, con la excepción de
los Parágrafos 2º y 3º que serán materia de comentario a continuación.
64
Gaceta del Congreso número 200, Año XIII. 14 de Mayo de 2004.
136
imputado ofreciere servir de testigo principal de cargo contra los demás intervinientes) se
introdujo una importante aclaración respecto a la revocatoria del beneficio en el caso de que
la persona beneficiada con el mismo incumpla con la obligación que motivó su aplicación.
Se eliminó la causal contemplada en el numeral 8 y se mantuvieron las demás causales
modificando su numeración y quedando correctamente redactado el parágrafo final del
artículo en mención. La Comisión aprobó en primer debate el texto contenido en la
ponencia.
Para segundo debate los Ponentes 65 presentaron el mismo texto, que fue aprobado por la
Comisión Primera del Senado con la siguiente importante modificación:
“Por proposición del Senador Andrés González se adiciona el último parágrafo para
establecer que en los delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de
seis (6) años, el principio de oportunidad solo podrá aplicarlo el Fiscal General de la
Nación o su delegado especial con intervención del Ministerio Público.”
Parágrafo 3º. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando
se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional
humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el
estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.”
Con la inclusión de las modificaciones contenidas en los parágrafos arriba mencionados, el
texto del artículo en mención, del proyecto de Código de Procedimiento Penal, quedó así:
65
Gaceta del Congreso número 248, Año XIII. 4 de Junio de 2004.
66
Gaceta del Congreso número 273, Año XIII. 11 de Junio de 2004
137
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda
en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de
conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o
decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta
punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la
misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la
suspensión o la interrupción de la persecución penal.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible
y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de
importancia al lado de la sanción que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa
juzgada contra él en el extranjero.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se
realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de
delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás
intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total
o parcial. En este caso el principio de oportunidad será revocado si la persona
beneficiada con el mismo incumple con la obligación que motivó su aplicación.
7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño
físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o
implique desconocimiento al principio de humanización de la sanción punitiva.
8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia
restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la
seguridad exterior del Estado.
10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta
impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco
138
Parágrafo 1º. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el
principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan
suministrado elementos para su realización.
Parágrafo 3º. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad
cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho
internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo
dispuesto en el estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.
La comisión de conciliación estuvo conformada por los Senadores Luis Humberto Gómez
Gallo, Héctor Heli Rojas Jiménez y Germán Vargas Lleras, y por los Representantes
Eduardo Rodríguez Maya, Jesús Ignacio García Valencia y Reginaldo Montes Alvarez,
quienes suscribieron el Acta de Conciliación del 16 de Junio de 2004 que, en lo relacionado
con el Principio de Oportunidad, acordaron lo siguiente:
“El artículo 340 senado, en el numeral 3, se sustituye la expresión “otra” por la expresión
“misma”. En el numeral 6, la parte final queda de la siguiente forma: “En este caso los
efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona
beneficiada con el mismo, incumple con la obligación que motivó su aplicación”. Y
finalmente, el inciso segundo del parágrafo segundo se eliminó”.
67
Gaceta del Congreso número 286, Año XIII. 16 de Junio de 2004
140
68
Gaceta del Congreso número 285, Año XIII. 16 de Junio de 2004
141
c) Cuando se trate de los casos previstos en los numerales 15 y 16 del Art. 324 del
Código de Procedimiento Penal, con el fin de proteger a la sociedad de los efectos
de conductas provenientes de la delincuencia organizada o que afecten a la sociedad
en los problemas más significativos, el parágrafo 1º del mencionado artículo
excluye expresamente la aplicación del Principio de Oportunidad para los jefes,
organizadores y promotores o a quienes hayan suministrado elementos para la
realización de delitos que comporten problemas sociales significativos.
especial que éste designe para tal efecto según lo establecido en el parágrafo segundo del
mencionado artículo, por cuanto ellos constituyen la totalidad de los que no quedaron
incluidos en los literales a) y b).
Es necesario formular dos observaciones previas. La primera, es que la relación de los tipos
penales que a continuación se expone ha sido hecha a partir del marco de aplicación del
Principio de Oportunidad, contenido en el Art. 324 del Código de Procedimiento Penal, Ley
906 de 2004.
Esta aclaración se hace necesaria porque la vigencia del nuevo Código de Procedimiento
Penal, incluido el Principio de Oportunidad contenido en el mismo, va a coincidir con la
misma fecha de entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, el 1º de enero de 2005.
Así las cosas, en los procesos que se inicien a partir de dicha fecha los fiscales
investigadores van a contar con la facultad de discrecionalidad reglada para decidir si
formulan acusación contra el ciudadano investigado o se abstienen de hacerlo en los casos
de infracción a las siguientes figuras penales, que se relacionan a continuación respetando
el orden de títulos y capítulos del Código Penal sustantivo:
145
CAPÍTULO ÚNICO
• ART. 335.—Pesca ilegal. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis
meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
• ART. 336.—Caza ilegal. Prisión de un año y cuatro meses a cuatro años y seis
meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
152
Sin conocerse en la actualidad qué contenido tendrá el reglamento que deberá expedir el
Fiscal General de la Nación y, por obvias razones, la doctrina que vaya a generarse en el
futuro con la aplicación del Principio de Oportunidad, puede preverse que el nuevo
procedimiento penal podrá generar como resultado una modificación en el criterio de los
fiscales investigadores, cuya ponderación del material probatorio recaudado les podrá
permitir una mayor flexibilidad y agilidad en el ejercicio de sus funciones, ya que
156
Al mismo tiempo que el nuevo Código de Procedimiento Penal estableció normas sobre los
tipos penales en los cuales podrá aplicarse el Principio de Oportunidad, también señaló los
casos en los cuales este principio no podrá ser aplicado, de conformidad con el texto que se
trascribe literalmente:
Art. 324.
“Parágrafo 3º.—En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad
cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho
Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con
lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.”
Antes de abordar este tema, se debe advertir que cualquier opinión o clasificación sobre el
mismo es meramente provisional, por cuanto en la norma citada, aparte del genocidio, no se
hizo mención expresa de los tipos penales concretos que estarían cobijados por la
mencionada prohibición.
Por ejemplo, debe anotarse que en el Código Penal colombiano no aparece ningún tipo
penal concreto denominado “narcotráfico”, aún cuando sí se encuentran tipos penales en los
157
De igual manera se puede ejemplificar con el tema del terrorismo, con el fin de aclarar si la
prohibición de aplicar el Principio de Oportunidad al delito de terrorismo, cobija
exclusivamente la figura penal contemplada en el Art.343 del Código Penal colombiano o
si se extiende a todas las demás conductas contenidas en los Títulos XII y XIII del Código
Penal colombiano, en la medida en que sus respectivos capítulos se refieren a las siguientes
materias:
• Los delitos de peligro común o que puedan ocasiona grave perjuicio para la
comunidad.
En procura de dilucidar el problema planteado, debe anotarse que el artículo 330 del nuevo
Código de Procedimiento Penal encargó al Fiscal General de la Nación para expedir un
reglamento que deberá cumplir dos objetivos: por una parte desarrollar el plan de política
criminal del Estado y, por la otra, determinar de una manera general el procedimiento
interno de la entidad para asegurar que la aplicación del Principio de Oportunidad cumpla
con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y a la Ley. Dicho reglamento se encuentra
aún en preparación en la Fiscalía General de la Nación y no se cuenta con ninguna
información acerca de la fecha en la cual será finalmente expedido.
158
El cumplimiento de estos dos objetivos implica, desde la óptica del presente trabajo, que los
fiscales investigadores encuentren en el reglamento directrices claras y precisas que les
permitan ejercer de manera legal la discrecionalidad reglada que la ley les otorga.
Téngase en cuenta, además, que la nueva política procesal penal que se pretende introducir
en el país implica modificaciones radicales en la orientación y en la estructura de los
nuevos procedimientos que ellas implican. No sería aventurado prever la posibilidad de
instauración de demandas de inconstitucionalidad sobre la totalidad o parte del contenido
normativo de la nueva legislación, amén de que muy posiblemente los criterios de la
Fiscalía serán inicialmente tentativos mientras la experiencia va aquilatando la aplicación
concreta del espíritu de la reforma, lo que se traducirá en jurisprudencias y doctrinas
variables. Tampoco puede descartarse, la posibilidad de contrarreformas parciales, de
pequeño o amplio espectro, según sea la incidencia de los resultados visibles de la nueva
tendencia procesal en la opinión pública nacional.
Hechas las advertencias anteriores, se propone en este trabajo de grado una interpretación
personal acerca de las conductas contenidas en el Código Penal colombiano que quedarían
cobijadas por la prohibición de aplicación del Principio de Oportunidad, por mandato del
Parágrafo 3º de la norma comentada. Dicha interpretación obedece al criterio de que una
política criminal de Estado debe distinguir nítidamente entre dos clases de infracciones
penales: unas que afecten de manera grave las condiciones de seguridad y de tranquilidad
que afectan a la comunidad, sobre las cuales se hace imprescindible una enérgica
persecución penal, y otras conductas que afectan en menor escala a la comunidad por el
impacto más restringido que con ellas se ocasione, las cuales ameritan un tratamiento
diferente, que se encuentre enmarcado dentro de la política criminal diseñada por el Estado.
En este orden de ideas puede decirse que la persecución al genocidio y a las demás
conductas que atentan contra los Derechos Humanos debe extenderse a todas aquellas
actividades que de una u otra forma guardan conexidad directa o indirecta con el atentado
al bien jurídico protegido.
159
De igual manera la persecución al terrorismo debe llegar hasta los más mínimos detalles de
las conductas con él relacionadas, pues la conducta de un terrorista está compuesto por una
cadena de comportamientos que buscan la intimidación de la comunidad para lograr los
fines terroristas, mediante la manipulación del terror que despierta no solamente los
resultados de la actividad terrorista, sino la simple amenaza de que ellos puedan producirse.
De esta manera, no puede diferenciarse entre actos menos terroristas y más terroristas.
Y en lo que hace referencia al tema del narcotráfico, tanto la legislación nacional como la
internacional hacen énfasis en que el tráfico de drogas psicotrópicas no solamente afecta la
salud física y síquica de los consumidores de tales sustancias, sino que el gran volumen de
utilidades que de ellas se derivan genera severa corrupción en las comunidades nacionales.
1. GENOCIDIO
• ART. 101.—Genocidio.
• ART. 102.—Apología del genocidio.
• ART. 143.—Perfidia.
• ART. 144.—Actos de terrorismo.
• ART. 145.—Actos de barbarie.
• ART. 158.—Represalias.
• ART. 178.—Tortura.
• ART. 180.—Desplazamiento forzado.
4. DELITOS DE NARCOTRAFICO
• ART.383.—Porte de sustancias.
5. DELITOS DE TERRORISMO
• ART. 347.—Amenazas.
• ART. 348.—Instigación a delinquir.
• ART. 349.—Incitación a la comisión de delitos militares.
• ART. 350.—Incendio.
• ART. 351.—Daño en obras de utilidad social.
• ART. 352.—Provocación de inundación o derrumbe.
• ART. 353.—Perturbación en servicio de transporte colectivo u oficial.
• ART. 355.—Pánico.
• ART. 356.—Disparo de arma de fuego contra vehículo.
Sea lo primero advertir que la mayoría de dichas causales están redactadas de manera tan
clara que su tenor literal se explica por sí solo y no requiere de explicaciones
complementarias.
Pero, en cambio, las causales consagradas en los numerales 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16 y 17,
hacen necesaria la formulación de algunas observaciones en cuanto a su funcionalidad.
b. La causal consagrada en el numeral 10 constituye una salida para las conductas que
afectan a la administración pública y a la impartición de justicia, en el caso de que una
sanción disciplinaria por los mismos hechos sea considerada suficiente castigo para el autor
de la conducta. Esta causal amerita un juicioso seguimiento de los efectos que pueda tener
en el futuro su aplicación, pues podría constituirse en fácil argumento de defensa para
servidores públicos inescrupulosos que encontrarían en leves sanciones de carácter
disciplinario el camino a la impunidad de su conducta ilegal. No debe olvidarse que la
administración pública y la impartición de justicia constituyen factor fundamental en la
organización del Estado Social de Derecho para garantizar la seguridad y la tranquilidad de
la comunidad. En efecto, las conductas de peculado, de cohecho y de prevaricato son
desgraciadamente frecuentes en nuestro país y su investigación y la sanción de los
responsables constituye la base de la trasparencia del comportamiento de los servidores
públicos, especialmente de aquellos que ostentan mando y jurisdicción.
c. Al contrario de lo que ocurre con la mayoría de las causales estudiadas, los efectos
concretos de la aplicación de la causal consagrada en el numeral 11 solamente podrán ser
aquilatados a medida que se vayan presentando en situaciones concretas, por cuanto la
redacción literal de la misma no genera por el momento claridad suficiente para su análisis.
d. El tenor literal de las causales 13 a 17 es tan claro que cualquier intento de explicación
terminaría por conducir necesariamente a la redacción original de la norma legal y, por lo
tanto, será el reglamento que expida el Fiscal General de la Nación el que determine los
167
Y la segunda, es el interrogante acerca de cuál es el alcance del texto del Parágrafo 2º del
Art. 324, introducido a petición del Senador Andrés González en la ponencia 69 para
segundo debate del Senado de la República, aprobado por la Plenaria de dicha Corporación
y que no fue objeto de conciliación 70 con el texto del artículo aprobado en la Cámara de
Representantes en el cual no figuró dicho parágrafo.
En efecto, el Art. 324 estableció las causales para la aplicación del Principio de
Oportunidad y en su numeral 1 restringió su aplicabilidad a los delitos sancionados con una
pena máxima que no excediera de seis años, sin que en dicha causal se mencionara a cuál
de los funcionarios de la Fiscalía le correspondía la competencia para tomar la decisión de
aplicar el Principio.
Debe entenderse, entonces, que la competencia estaría asignada al fiscal que adelantara la
respectiva investigación, ya que en dicho numeral no se mencionó para nada al Fiscal
69
Gaceta del Congreso número 248, Año XIII. 4 de Junio de 2004.
70
Gaceta del Congreso número 286, Año XIII. 16 de Junio de 2004. Gaceta del Congreso número 285, Año
XIII. 16 de Junio de 2004
168
General de la Nación o a algún delegado especial del mismo. Sin embargo, el Parágrafo 2º
del artículo 324 asignó la competencia al Fiscal General de la Nación o al delegado
especial del mismo para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigación de delitos
cuya pena excediera seis años. Por ello es válido cuestionar si es posible que una norma
procesal pueda establecer competencia a un funcionario para aplicar el Principio de
Oportunidad en la investigación de unos delitos para los cuales no se estableció la
aplicabilidad del mismo. La única posibilidad de eliminar esta contradicción consistiría en
aceptar que el Parágrafo 2º del Artículo 324 del Nuevo Código de Procedimiento Penal
estableció implícitamente la aplicabilidad del Principio de Oportunidad para los delitos con
pena superior a los seis años cuando asignó competencia para ello al Fiscal General de la
Nación.
Con los elementos de juicio existentes hasta el momento, no se cuenta con argumentos
decisivos para adoptar una de las dos posiciones contrarias arriba expuestas.
Será necesario, en consecuencia, esperar la aparición del reglamento que debe expedir el
Fiscal General de la Nación para arribar a una interpretación ajustada al espíritu que inspiró
la reforma procesal.
169
5. CONCLUSIONES
A manera de Resumen
sumario adelantaba la etapa del juicio y dictaba sentencia sobre la acusación por él mismo
formulada.
Este sistema inquisitivo puro fue atenuándose con el avance de la concepción más
humanística que permitió el tránsito del absolutismo político hacia regímenes democráticos.
Se buscó entonces eliminar estos excesos mediante la adopción de mecanismos de control
y medidas que garantizaran que se adelantara el proceso con una mayor imparcialidad. Fue
así como se introdujeron reformas en lo referente a la regulación de la prueba en su fuente
legal, es decir, que la ley estableció los medios de prueba y les fijó su valor a través del
mecanismo de la tarifa legal, el establecimiento de causales de nulidad para el proceso
cuando se vulneraban de manera notoria las garantías procesales y, finalmente, la adopción
de un proceso en dos etapas procesales. Surgió, entonces, un sistema procesal mixto, sin los
rigores del sistema inquisitivo puro. En éste, el fiscal tenía funciones de investigación e
instrucción del proceso, las cuales culminaban en resolución de preclusión o de acusación.
En este último caso, el proceso continuaba con la etapa del juicio que se ventilaba ante el
juez y en donde el fiscal era un sujeto procesal. Si bien quedaban separadas las funciones
del fiscal y del juez, mediante lo cual al primero le correspondía acusar y al segundo
proferir sentencia condenatoria o absolutoria, este proceso era mixto y no acusatorio. En
efecto, durante la etapa de investigación e instrucción del proceso el fiscal no solamente
recopilaba la prueba sino que la valoraba y calificaba para decidir si precluía o acusaba, con
lo cual ejercía frente al material probatorio un doble papel de fiscal y juez.
Como contrapartida del sistema inquisitivo que regía en el continente europeo y en los
países que seguían sus orientaciones, el derecho anglosajón (Estados Unidos de América,
Inglaterra y el País de Gales), se ha venido rigiendo por el sistema acusatorio, el cual se
fundamenta en el principio acusatorio, en el cual están separadas radicalmente la función
de acusar que corresponde al fiscal y la función de juzgar que corresponde al juez. Esta
diferenciación comporta dos aspectos. Por una parte corresponde al fiscal una labor previa
de investigación caracterizada por la recopilación de los elementos que le permitan
formular una acusación cuando considere que el investigado ha incurrido en una infracción
a la ley penal; si el trabajo investigativo no arroja la prueba necesaria para formular
171
ha venido siguiendo sus directrices, mediante la adopción del sistema procesal mixto con
tendencia inquisitiva, que tiene como características, entre otras, el carácter público de la
acción penal, el monopolio del Estado para ejercer dicha acción y la obligatoriedad de sus
funcionarios para iniciar de oficio la acción penal desde el mismo momento en que llegue a
su conocimiento la comisión de un delito, so pena de sufrir las consecuencias legales que
les acarrearía una actitud omisiva, obligatoriedad que perdura a lo largo del proceso hasta
su culminación natural en la sentencia. Este carácter inquisitivo del derecho procesal
colombiano no se ha visto disminuido ni neutralizado por la creación de las figuras de la
querella o de la conciliación penal, por cuanto estas instituciones han venido siendo
incorporadas dentro del proceso penal inquisitivo como elementos moderadores del mismo,
pero regladas de manera rigurosa por estrictas normas legales que limitan su
funcionamiento para evitar desviaciones subjetivas tanto de los particulares como de los
funcionarios judiciales.
Y así fue como fueron expedidos el Acto Legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 del 31 de
Agosto de 2004 que contiene el nuevo Código de Procedimiento Penal Colombiano, del
cual se puede afirmar sin incurrir en exageraciones que está inspirado en el profundo
respeto por los derechos humanos, especialmente el derecho a la libertad, en la presunción
de inocencia, en la garantía de un verdadero derecho de defensa dentro del marco del
debido proceso, que a partir de su vigencia se tramitará conforme al procedimiento
acusatorio, con un juicio oral y público en donde sean decretadas y practicadas las pruebas
en contacto inmediato con el juez para que, luego de presenciar por sí mismo el auténtico
debate probatorio entre el fiscal que acusa y el defensor que busca desvirtuar la acusación,
pueda éste dictar una sentencia que constituya verdadera administración de pronta y
cumplida justicia con la cual quede satisfecha la comunidad y restaurado el equilibrio que
en ella se había roto con el inicio de la investigación criminal.
174
Debe dejarse constancia de que el Título Preliminar del Estatuto establece como principios
rectores y garantías procesales los de dignidad humana, libertad, prelación de los tratados
internacionales por formar parte del bloque de constitucionalidad, igualdad, imparcialidad,
legalidad, presunción de inocencia e in dubio pro reo, defensa, oralidad, respeto y eficiencia
en la actuación procesal, derechos de las víctimas, lealtad, gratuidad, intimidad,
contradicción, inmediación, concentración, publicidad, derecho a ser juzgado por el juez
natural, exigencia de la doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento del derecho,
cláusula de exclusión de las pruebas ilegales, ámbito de la jurisdicción penal, integración
con otras normas procesales con prevalencia de las penales, y en la calidad moduladora de
la actividad procesal.
En esta materia es claro que el nuevo Estatuto Procesal se regirá por dos criterios,
complementarios entre sí, a saber:
al ente fiscal dedicarse con mayor eficiencia a la investigación de los delitos que mayor
peligro representen para la paz y la tranquilidad ciudadanas.
Debe anotarse que la figura del Principio de Oportunidad que ha sido introducida en el
nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano, no corresponde a una figura autónoma
dentro del lenguaje procesalista. En lugar de hablarse de un Principio de Oportunidad lo
correcto sería referirse a la discrecionalidad para acusar que tendría el fiscal investigador en
los sistemas procesales penales.
Aclarado lo anterior, y en lo que hace referencia a los efectos prácticos que pueden
derivarse de la aplicación concreta del Principio de Oportunidad a la investigación de los
delitos contemplados en las normas penales sustantivas, se desprende que en la
investigación de la tercera parte del total de las figuras consagradas en el Código Penal
sustantivo (ciento doce delitos), los fiscales investigadores van a tener facultad discrecional
reglada para decidir si sobre ellos formulan o no la acusación que dará origen a la
celebración del juicio. De tal manera que, aún sin conocerse en la actualidad qué contenido
176
tendrá el reglamento que deberá expedir el Fiscal General de la Nación y, por obvias
razones, la doctrina que vaya a generarse en el futuro con la aplicación del Principio de
Oportunidad, puede preverse que el nuevo procedimiento penal podrá generar como
resultado inevitable una modificación en el criterio de los fiscales investigadores, cuya
ponderación del material probatorio recaudado les podrá permitir una mayor flexibilidad y
agilidad en el ejercicio de sus funciones, ya que disminuirá la presión que sobre ellos ha
ejercido hasta el momento el principio de la obligatoriedad de acusación que ha constituido
factor determinante en el proceso mixto con tendencia inquisitiva que se pretende reformar.
Ahora bien, al mismo tiempo que el nuevo Código de Procedimiento Penal estableció
normas sobre los tipos penales en los cuales podrá aplicarse el Principio de Oportunidad,
también señaló que este principio no podrá ser aplicado, cuando se trate de hechos que
puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de
lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos
de narcotráfico y terrorismo.
Sobre el particular debe advertirse que cualquier opinión o clasificación sobre el mismo es
meramente provisional, por cuanto en la norma citada, aparte del genocidio, no se hizo
mención expresa de los tipos penales concretos que estarían cobijados por la mencionada
prohibición.
Por ejemplo, debe anotarse que en el Código Penal colombiano no aparece ningún tipo
penal concreto denominado “narcotráfico”, aún cuando sí se encuentran tipos penales en los
cuales se tipifica como delito el tráfico de algunas sustancias y también el incremento
patrimonial y las actividades económicas realizadas con dineros que provengan del tráfico
de las mismas. Esta situación se traduce en el interrogante de si la prohibición legal de
aplicar el Principio de Oportunidad a los delitos de narcotráfico, cobija o no a los delitos de
enriquecimiento ilícito, lavado de activos, testaferrato y otros delitos contra el sistema
financiero relacionados con el tema.
177
De igual manera se puede ejemplificar con el tema del terrorismo, para dilucidar si la
prohibición de aplicar el Principio de Oportunidad al delito de terrorismo, cobija
exclusivamente la figura penal denominada con ese nombre en el artículo 343 del Código
Penal colombiano o si debe extenderse a todas las demás conductas contenidas en los
títulos doce y trece del Código Penal colombiano, en la medida en que sus respectivos
capítulos se refieren a las siguientes materias: el concierto, el terrorismo, las amenazas y la
instigación; los delitos de peligro común o que puedan ocasionar grave perjuicio para la
comunidad; y las afectaciones a la salud pública.
En procura de dilucidar el problema planteado, debe anotarse que el artículo 330 del nuevo
Código de Procedimiento Penal encargó al Fiscal General de la Nación para expedir un
reglamento que deberá cumplir dos objetivos: por una parte desarrollar el plan de política
criminal del Estado y, por la otra, determinar de una manera general el procedimiento
interno de la entidad para asegurar que la aplicación del mismo cumpla con sus finalidades
y se ajuste a la Constitución y a la Ley. Dicho reglamento se encuentra aún en preparación
en la Fiscalía General de la Nación y no se cuenta con ninguna información acerca de la
fecha en la cual será finalmente expedido. Pero el cumplimiento de estos dos objetivos
implica, desde la óptica del presente trabajo, que los fiscales investigadores deberán
encontrar en el reglamento directrices claras y precisas que les permitan ejercer de manera
legal la discrecionalidad reglada que la ley les otorga.
Téngase en cuenta, además, que la nueva política procesal penal que se pretende introducir
en el país implica modificaciones radicales en la orientación y en la estructura de los
nuevos procedimientos que ellas implican. No sería aventurado prever la posibilidad de
instauración de demandas de inconstitucionalidad sobre la totalidad o parte del contenido
normativo de la nueva legislación, amén de que muy posiblemente los criterios de la
Fiscalía serán inicialmente tentativos mientras la experiencia va aquilatando la aplicación
concreta del espíritu de la reforma, lo que se traducirá en jurisprudencias y doctrinas
variables. Tampoco puede descartarse, la posibilidad de contrarreformas parciales, de
178
pequeño o amplio espectro, según sea la incidencia de los resultados visibles de la nueva
tendencia procesal en la opinión pública nacional.
Hechas las advertencias anteriores, se propone una interpretación personal acerca de las
conductas contenidas en el Código Penal colombiano que quedarían cobijadas por la
prohibición de aplicación del Principio de Oportunidad, por mandato del parágrafo tercero
de la norma comentada. Dicha interpretación obedece al criterio de que una política
criminal de Estado debe distinguir nítidamente entre dos clases de infracciones penales:
unas que afecten de manera grave las condiciones de seguridad y de tranquilidad que
afectan a la comunidad, sobre las cuales se hace imprescindible una enérgica persecución
penal, y otras conductas que afectan en menor escala a la comunidad por el impacto más
restringido que con ellas se ocasione, las cuales ameritan un tratamiento diferente, que se
encuentre enmarcado dentro de la política criminal diseñada por el Estado.
En este orden de ideas puede decirse que la persecución al genocidio y a las demás
conductas que atentan contra los Derechos Humanos debe extenderse a todas aquellas
actividades que de una u otra forma guardan conexidad directa o indirecta con el atentado
al bien jurídico protegido.
De igual manera la persecución al terrorismo debe llegar hasta los más mínimos detalles de
las conductas con él relacionadas, pues la conducta de un terrorista está compuesta por una
cadena de comportamientos que buscan la intimidación de la comunidad para lograr los
fines terroristas, mediante la manipulación del terror que despierta no solamente los
resultados de la actividad terrorista, sino la simple amenaza de que ellos puedan producirse.
De esta manera, no puede diferenciarse entre actos menos terroristas y más terroristas.
Y en lo que hace referencia al tema del narcotráfico, tanto la legislación nacional como la
internacional hacen énfasis en que el tráfico de drogas psicotrópicas no solamente afecta la
179
salud física y síquica de los consumidores de tales sustancias, sino que el gran volumen de
utilidades que de ellas se derivan genera severa corrupción en las comunidades nacionales.
Y la segunda, es el interrogante acerca de cuál es el alcance del texto del segundo parágrafo
del artículo 324, introducido a petición del Senador Andrés González en la ponencia para
segundo debate del Senado de la República, aprobado por la Plenaria de dicha Corporación
y que no fue objeto de conciliación con el texto del artículo aprobado en la Cámara de
Representantes en el cual no figuró dicho parágrafo.
180
En efecto, el Art. 324 estableció las causales para la aplicación del Principio de
Oportunidad y en su numeral 1 restringió su aplicabilidad a los delitos sancionados con una
pena máxima que no excediera de seis años, sin que en dicha causal se mencionara a cuál
de los funcionarios de la Fiscalía le correspondía la competencia para tomar la decisión de
aplicar el Principio.
Debe entenderse, entonces, que la competencia estaría asignada al fiscal que adelantara la
respectiva investigación, ya que en dicho numeral no se mencionó para nada al Fiscal
General de la Nación o a algún delegado especial del mismo. Sin embargo, el segundo
parágrafo del artículo 324 asignó la competencia al Fiscal General de la Nación o al
delegado especial del mismo para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigación de
delitos cuya pena excediera seis años. Por ello es válido cuestionar si es posible que una
norma procesal pueda establecer competencia a un funcionario para aplicar el Principio de
Oportunidad en la investigación de unos delitos para los cuales no se estableció la
aplicabilidad del mismo. La única posibilidad de eliminar esta contradicción consistiría en
aceptar que el segundo parágrafo del Artículo 324 del Nuevo Código de Procedimiento
Penal estableció implícitamente la aplicabilidad del Principio de Oportunidad para los
delitos con pena superior a los seis años cuando asignó competencia para ello al Fiscal
General de la Nación.
Con los elementos de juicio existentes hasta el momento, no se cuenta con argumentos
decisivos para adoptar una de las dos posiciones contrarias arriba expuestas.
Será necesario, en consecuencia, esperar la aparición del reglamento que debe expedir el
Fiscal General de la Nación para arribar a una interpretación ajustada al espíritu que inspiró
la reforma procesal.
181
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182