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PRIMERA EDICIÓN
ABRIL 2012
2,740 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Erika Cuadros Grados
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PRESENTACIÓN
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Tutela del “contenido
constitucionalmente protegido” de los
derechos fundamentales a través del
proceso de amparo
Juan Manuel Sosa Sacio*
Introducción
Desde que la noción “contenido constitucionalmente protegido” fue in-
cluida en el Código Procesal Constitucional se ha discutido bastante sobre
su significado y el Tribunal Constitucional ha emitido copiosa jurisprudencia
sobre esta. No obstante, el tema dista de estar claro y existen pocos estudios
enjundiosos sobre cómo determinar ese contenido.
Volviendo con el Código Procesal Constitucional, este señala que las de-
mandas de tutela de derechos fundamentales son improcedentes si no se re-
fieren al “ámbito” o “contenido constitucionalmente protegido” del derecho in-
vocado. Siendo así, es claro que estamos ante un asunto de principal impor-
tancia: una mala comprensión de este contenido por parte de demandantes,
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1 Salvo que se indique lo contrario, en adelante nos referiremos a la ausencia de “contenido constitu-
cionalmente protegido” como causal de improcedencia para las demandas de amparo. Asimismo,
a efectos de simplificar la redacción, cuando nos refiramos a “procesos constitucionales” haremos
referencia a los procesos constitucionales de tutela de derechos o procesos constitucionales
“de la libertad”, es decir, al hábeas corpus, amparo y hábeas data. El cumplimento, aunque el
Código Procesal Constitucional señale que se le aplica esta causal (artículo 5.1 del Código), es
un proceso que no protege derechos fundamentales, por lo que no sería obligatorio aludir al “con-
tenido protegido” de un derecho invocado en la demanda.
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2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Expo-
sición de motivos, dictámenes e índice analítico. Segunda edición actualizada, Palestra, Lima,
2005, p. 70.
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3 Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996,
pp. 51-52; RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (sub-
jetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Consti-
tucional. Año I, N° 2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98-99.
4 En efecto, durante los años siguientes a la vigencia del Código, algunos autores consideraron
que con esta noción el legislador se aproximó a sus planteamientos sobre el contenido único de
los derechos constitucionales (Luis Castillo, Clementina Rodríguez); otros, siguiendo sus concep-
ciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la noción de “contenido constitucionalmente
protegido” con la de “contenido esencial” (Carlos Mesía); finalmente, un grupo equiparó estas no-
ciones, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (v. gr. Eduardo
Luna, Victorhugo Montoya, Eloy Espinosa-Saldaña).
5 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 21, resaltado nuestro. Es más, como fue bastante divulgado
entonces, el Tribunal siguió postulados del profesor español Manuel Medina Guerrero, quien en
un texto bastante difundido en nuestro medio hizo referencia a la expresión “contenido constitu-
cionalmente protegido”, compuesto por un contenido “esencial” de los derechos, uno “no esencial”
y otro “adicional”.
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6 MARINONI, Luiz Guilherme. “El derecho fundamental de acción en la Constitución brasileña”. En:
Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLI, núm. 123, setiembre-diciembre
de 2008, principalmente p. 1375 y ss.
7 Vide STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC, f. j. 16; STC Exp. N° 0009-2004-AI/TC, f. j. 9; STC Exp.
N° 0010-2001-AI/TC, ff. jj. 10-12; STC Exp. N° 0763-2005-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 5854-
2005-PA/TC, f. j. 24.
8 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4.
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14 En esta medida, ayuda a contrarrestar la amparización. No obstante esto algunos autores, como
Raffo Velásquez, señalan que esta causal de improcedencia (o “condición de la acción”) no sirve
para evitar la amparización de las causas sino incluso la favorece (lo que, además, sería econó-
micamente eficiente). Si bien Velásquez coincide con lo que hemos explicado de manera expresa
varias veces (que el artículo 5.1 del Código establece una causal de improcedencia y no exige un
análisis sobre el fondo), falla en establecer qué es finalmente el contenido directamente constitu-
cional de un derecho y, por ende, que es lo que analítica y constitucionalmente corresponde ser
tutelado a través del amparo (y, en general, de procesos de tutela de derechos constitucionales).
Al respecto, la amparización puede ser económicamente eficiente –no pretendemos realizar tal
análisis–, pero incorrecta en términos jurídico-constitucionales. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ,
Raffo. “‘Contenido constitucionalmente protegido del Derecho’ y amparización de causas”. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008, p. 459 y ss.
15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que en abstracto existen ámbitos del derecho
a la pensión que no pueden ser protegidos a través del amparo atendiendo a su cuantía (STC Exp.
N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 37,c, recientemente STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC), que los insultos
no forman parte de la libertad de expresión y no cuentan con protección constitucional (STC Exp.
N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27,a), o que la posesión en ningún caso puede ser tutelada vía amparo
(STC Exp. N° 3773-2004-PA/TC, f. j. 2,c). Tales criterios pueden terminar distorsionando la causal
de improcedencia que venimos analizando. En efecto, bien visto, el contenido de un derecho no
depende de la cantidad, valor o tamaño (“cuantía”) de su objeto; la calidad de “insulto” de una ex-
presión es algo que debe determinarse de manera casuística y, por lo tanto, no puede hacerse
una exclusión general al respecto; y la posesión puede ser una manifestación del derecho (cons-
titucional) de propiedad y, en tal caso, valdría la pena su tutela, al formar parte de un derecho ga-
rantizado (ergo, no cabe una exclusión general de protección vía amparo).
16 Cfr. lo que hemos indicado sobre esta bienintencionada postura en “Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos
constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008,
p. 20.
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17 Respecto a las diferentes teorías referidas o vinculadas al contenido esencial (teorías relativa,
absoluta, de los límites inmanentes e institucional) remitimos a nuestro trabajo “¿Son iguales las
nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente pro-
tegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina & Práctica. Año 1, N° 3, Grijley, Lima,
marzo de 2007, pp. 324-329.
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Por ello, hoy en día suele hacerse referencia solo al “contenido” de los
derechos, a secas, el cual no puede ser intervenido sin más: siempre será
necesario justificar constitucionalmente todo intento de intromisión en este,
acreditando que con ello se optimiza otros bienes constitucionales y se en-
cuentra satisfecho el examen de proporcionalidad. Con lo anotado, prin-
cipalmente en sentido alegórico o con propósito heurístico valdrá la pena
llamar “contenido esencial” al contenido protegido de un derecho (y siempre
que nos refiramos a su “contenido definitivo”, resultante tras aplicar el test de
proporcionalidad). Esto último se entiende mejor desde la perspectiva ana-
lítica de los derechos fundamentales, como apreciaremos en los siguientes
18 En el mismo sentido, ha precisado que: “El contenido esencial de un derecho fundamental está
constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido
en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría
que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el con-
tenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada” (STC Exp. N° 1042-
2002-AA/TC, f. j. 2.2.4).
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19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los de-
rechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005,
p. 144 y ss.
20 En el conocido caso Manuel Anicama, STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 20. Por cierto, el
Tribunal se basó en lo que Medina sostuvo a pie de página; cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel.
La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996,
p. 41, nota 41.
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21 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos funda-
mentales. Ob. cit., p. 11.
22 Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas
o estructuras formales, que son básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de
los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades. Año 5, N° 8, 2000, p. 23.
23 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 224 y ss. O “derecho fundamental en sentido lato” como señala Carlos Bernal
(Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76).
24 BERNAL PULIDO, Carlos. Ídem.
25 En especial, es la estructura de los “derechos a algo”. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80; ALEXY, Robert. “La instituciona-
lización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. Ob. cit., p. 22.
26 Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 24 y 25.
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hecho”30 protegido por el derecho. Por nuestra parte, hemos venido denomi-
nándole preferentemente –pues resulta explicativo acerca de su alcance–
“ámbito prima facie protegido” o “contenido inicialmente protegido” del
derecho fundamental.
30 CASAL, Jesús María. “¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito protegido
del derecho fundamental en Alemania”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 28,
N° 82, 2008, p. 83 y ss.
31 La Constitución, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro
de este marco se desenvuelve la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al le-
gislador) para tomar decisiones políticas y optar por valoraciones diversas. Se trata, pues, de de-
cisiones –por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos– conformes a los mandatos de la
Constitución (y, en ese sentido, “constitucionales”). Cfr. ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los
derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, se-
tiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss.
32 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115.
33 Ibídem, p. 116.
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49 En el mismo sentido, indicó que: “Existen determinados derechos de origen internacional, legal,
consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional
directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de
amparo” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9).
50 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9.
51 Ibídem, f. j. 27.
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sino que, cuando menos, debe quedar establecida la virtual existencia de una
relación jurídico-procesal válida57.
Siendo así, la causal de improcedencia fijada en los artículos 5.1 y 38 del
Código puede entenderse no solo como un requisito material referido a la re-
lación o estructura iusfundamental, sino como una “condición de la acción”,
como un “presupuesto procesal”.
57 Cfr. RTC Exp. N° 08108-2005-PA/TC, f. j. 3: “Que en todo proceso, para que la relación jurídico-
procesal sea válida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones
de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la
existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes
de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar,
componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lleve
a una sentencia de mérito”.
58 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE
CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004,
pp. 96-97.
59 STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.
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60 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., p. 333 y ss.
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61 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser
tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp.
214-216, y “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., pp. 333-334. Nos referimos al
cuarto y último paso del examen propuesto.
62 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
63 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el
proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección
de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho
fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad,
toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”.
64 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. también, sobre esta referencia a la dignidad para
determinar el contenido iusfundamental, STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 10.
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protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de
tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss.
70 Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra,
Lima, 2004, p. 176 y ss.
71 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 8.
72 Ibídem, f. j. 9.
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cobijados por ellos75. Si bien a veces puede ser difícil calificar como iusfunda-
mental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondería es, o bien
excluir esa pretensión de la protección que otorga amparo por no formar parte
del contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable en
el juez, ser admitida a trámite para realizar un análisis de fondo, aplacando la
duda. Igualmente si la duda es con respecto al significado o aplicación de las
normas iusfundamentales (o del Derecho aplicable en general), la demanda
debería admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en el
decurso del proceso.
En suma, esta decisión –con pretensiones analíticas– plantea dos su-
puestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derecho
deben admitirse y los que claramente no lo están deben declararse improce-
dentes); uno interesante (la demanda debe admitirse a trámite si lo alegado
ingresa prima facie al ámbito garantizado por el derecho, independientemente
del resultado final), y uno último bastante deficiente, que incluso contradice
la finalidad de esta causal de improcedencia –a saber, rechazar asuntos que
carecen de relevancia constitucional– (según el Tribunal, la demanda debería
admitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho,
si luego pudiera hacerlo).
75 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitu-
cionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones
para ello son diversas (básicamente sociales, históricas y hasta jurídico-políticas), y no tienen es-
trecha relación con los datos específicos del caso ni con la ponderación de principios.
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constitucionalmente protegido”. Ello, claro está, no elimina problemática sobre qué y cómo debe
analizarse la relevancia iusfundamental del caso planteado.
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Desenredando el artículo 5.2 del
Código Procesal Constitucional
¿Cuándo debe despertar el amparo?*
Raffo Velásquez Meléndez**
Introducción. I. Sobre las vías paralelas. II. El amparo como vía alternativa.
III. El amparo como vía residual. IV. Incorporación legislativa de un amparo
residual. V. ¿Por qué el amparo debe ser una vía subsidiaria? VI. ¿Cuándo
despierta el amparo? Visión abstracta. VII. ¿Cuándo despierta el amparo?
Visión concreta. VIII. Críticas al amparo subsidiario. 1. Análisis desde los
Tratados sobre Derechos Humanos (TDH). 2. Análisis desde el Derecho
Constitucional nacional. 3. Análisis desde el derecho procesal. IX. A modo
de conclusión: ¿Por qué es mejor un amparo complementario? X. Refe-
rencias bibliográficas.
Introducción
Cuando se trata de la tutela de derechos fundamentales, uno de los prin-
cipales problemas es decidir si se debe acudir al amparo o a la llamada “vía or-
dinaria” para la tutela de una situación que implique lesión o amenaza contra
un derecho fundamental. Ello obedece a que actualmente existe una valla a
superar si quiere optarse por el amparo, proceso que, en relación con la vía
ordinaria, genera mayores simpatías en los litigantes. La valla viene impuesta
por el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional (CPConst.),
según el cual no podrá activarse la vía constitucional de amparo cuando
“[e]xistan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la
protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando
se trate del proceso de hábeas corpus”.
En nuestra realidad, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se ha
orientado a considerar que tal norma instaura un sistema de amparo subsi-
diario, residual y/o extraordinario que, en términos generales, implica que tal
proceso solo se deberá activar ante la ausencia o insuficiencia de las vías or-
dinarias para tutelar los derechos fundamentales en cuestión. Siendo así, las
siguientes líneas trataran de hacer un análisis sobre dicho sistema de amparo
* Esta es una actualización de mi anterior trabajo Proceso constitucional de amparo. ¿Vía alternativa,
residual o complementaria de tutela?”, publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal.
Nº 13, Lima, 2010.
** Profesor de la Universidad del Pacífico. Asociado de Miranda & Amado Abogados.
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DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ
vía paralela al amparo, pues, al igual que este, tiene la finalidad de brindar
tutela al derecho fundamental en cuestión1. Era lógico que la Ley N° 23506
dispusiera que el amparo era improcedente cuando el justiciable previamente
recurría a la vía paralela, pues allí se configurara un supuesto de litispen-
dencia, según el cual una única pretensión solo debe discutirse en un único
proceso, de manera que cuando dos causas son idénticas, una de las dos
debe perecer.
Ello no solo por razones de economía procesal (evitar una repetición inútil
de la actividad juzgadora) y por evitar sentencias contradictorias, sino, espe-
cialmente, porque la promoción del primer proceso atendió el requerimiento
procesal del actor, faltando en el segundo proceso “interés para obrar”2, de-
viniendo este último proceso en superfluo pues la ausencia del “interés para
obrar”, al ser una de las condiciones de la acción, impediría que el juez se en-
cuentre apto para expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo3. Por lo
tanto, se debía concluir, junto con la norma en comentario, que al faltarle una
de las “condiciones de la acción” (interés para obrar) al segundo proceso (el
de amparo), deviene en improcedente por carecer de utilidad.
1 Por su parte, BIELSA (1965: 89) considera que el término vías paralelas es inapropiado, pues no
se estaría hablando de procesos que corren en dos líneas que no se encuentran por ser paralelas,
sino que se trataría de vías convergentes, ya que partiendo de puntos distintos y por caminos dis-
tintos conducen a un mismo resultado práctico: la protección de los derechos fundamentales. En
esa línea ha precisado el TC que “[p]ara este Colegiado queda claro que en el caso de autos se
presenta lo que la doctrina denomina vías paralelas, las que surgen cuando el actor tiene a su
disposición dos o más acciones judiciales para reparar el agravio a un derecho constitucional. Si
se ejecuta una de las otras acciones judiciales, el amparo deviene improcedente, porque se optó
por la vía judicial ordinaria. Es importante precisar que el término “paralelas” no significa que se
trata de vías que sigan líneas paralelas, sino de vías convergentes, pues partiendo de puntos dis-
tintos, y transitando por caminos también distintos, conducen a un mismo resultado (...)”. RTC
Exp. N° 0330-2003-AA/TC, f. j. 4 (Caso Tintorería Industrial Santa Luzmila S.A.)
2 Explica AMARAL SANTOS (1992: 166) que el interés para obrar consiste en el interés de reclamar
la actividad jurisdiccional del Estado, para que se tutele el derecho o bien material pretendido por
el autor, que por otros medios no podría ser protegido.
3 Para MONROY GÁLVEZ (1992: 57) las condiciones de la acción hacen viable el proceso, pues “si
una condición de la acción fuera omitida o se encontrara pero de manera imperfecta, el Juez no
podrá expedir sentencia refiriéndose a la pretensión discutida, por lo menos válidamente, debido
a que hay un defecto procesal que se lo impide”.
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DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
de protección. Esta fue la opción interpretativa seguida por el TGC y TC, así
como de los demás órganos jurisdiccionales en dicho periodo.
García Belaunde (2004: 4) precisa que esta discrecionalidad concedida
al justiciable para elegir la vía procesal se estableció por varias razones: en
primer lugar, porque los códigos procesales vigentes en 1982 (año en que
entró en vigencia la Ley N° 23506) no eran expeditivos y algunos, como
los procesos civiles, se remontaban a 1912 y eran considerados, aun en
su época, como poco garantistas. Lo segundo, porque se desconfiaba del
aparato judicial en general. Y, por último, porque se salía de una dictadura de
doce años y se quería dar toda clase de facilidades para que los afectados
dispusiesen de todo tipo de garantías.
4§. No obstante, este uso alternativo del amparo tenía ciertas restric-
ciones, pues solo operaba cuando se sustentaba en medios probatorios que
sin necesidad de ser actuados, permitían confirmar prima facie de su propio
contenido que era altamente aceptable la hipótesis del hecho denunciado.
En ese sentido, el TC en el Exp. N° 396-2000-AA/TC (f. j. 1) establecía que
“(...) el proceso de amparo es alternativo a los que puedan corresponder a la
vía ordinaria (...) siempre que se acompañe prueba fehaciente de la vulne-
ración constitucional”. Siendo así, el carácter alternativo del amparo estaba li-
mitado a que el demandante ofrezca medios probatorios contundentes sobre
la afectación al derecho, pues, en caso contrario, tendría que acudir a la vía
ordinaria, que por naturaleza sí cuenta con una etapa probatoria que le per-
mitiría acreditar de manera suficiente la pretensión planteada.
Esta exigencia se imponía porque: i) en el amparo no hay etapa
probatoria, siendo por ende imposible iniciar este proceso si, para acreditar
la pretensión discutida, fuera necesario un intenso debate probatorio; ii) evita
una restricción ilegítima al derecho de defensa del demandado, quien si
bien tendrá un plazo muy corto para contestar la demanda y límites sobre los
medios de prueba a ofrecer, estará obligado a soportar tales restricciones por
el hecho de que existe una prueba fehaciente de que está amenazando o le-
sionando un derecho fundamental. Se trata, en suma, de restringir el contra-
dictorio del demandado y de acelerar el proceso con el fin de hacerlo efectivo
ante lesiones manifiestas de derechos4.
4 Tal postulado contiene el clásico conflicto entre los principios de debido proceso y tutela
jurisdiccional efectiva. Al respecto, PROTO PISANI (2005: 433), señala que “[d]onde se suscita la
necesidad de actuar pronto, so pena de la no efectividad de la tutela jurisdiccional, es inevitable
que las garantías del justo proceso regulado por ley se atenúen”. Por su parte, DI MAJO (2001: 8)
manifiesta que “no siempre el principio de ‘proceso justo’ y aquel de ‘efectividad’ están destinados
a coincidir, así, la forma de los ‘procedimientos sumarios’ (...) destinados a asegurar la efectividad
de la tutela podrían no corresponder a los cánones abstractos de ‘justo proceso’ (...) la efectividad
se mueve más atenta a la necesidad de tutela que las varias situaciones manifiestan, a veces
resultando así atenuada la regla garantista del correcto proceder”. Finalmente, Galeno LACERDA
(1976: 168) sostiene que “en el proceso chocan dos ideas, la de justicia, y la de paz social. Para
el primero, el factor tiempo se muestra relativo, importando, sobre todo, que se alcance, aunque
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tarde, la sentencia veraz y justa para la solución perfecta de la litis. Mientras que el segundo ideal,
reclama la eliminación pronta e eficaz del conflicto, a fin de retornar la armonía del grupo, en el
menor tiempo posible. El modo como se ha buscado resolver ese antagonismo (...) varía conforme
al tiempo, lugar y grado de cultura y civilización de los pueblos. En ese sentido, el proceso es un
hecho cultural y político”.
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DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
5 Sobre las razones que, por lo general, hacen más atractivo al amparo en comparación con los
procesos ordinarios en VELÁSQUEZ MELÉNDEZ (2008b: 463).
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7 Exp. N° 0206-2005-AA/TC (f. j. 5-6). En el mismo sentido: Exp. N° 4196-2004-AA/TC (f. j. 6); Exp.
N° 04598-2004-AA/TC (f. j. 3); Exp. N° 02283-2005-AA/TC (f. j. 4); Exp. N° 08657-2005-AA/TC (f.
j. 3), entre otras.
8 Explica DINAMARCO (1985: 255) que la razón por la que el proceso de conocimiento brinda
mayores posibilidades de ofrecer medios probatorios, de interponer medios de impugnación y/o de
formular cualesquiera otro medio de defensa se sustenta en que esta vía constituye el presupuesto
o medio de control de los actos de ejecución forzada (restricción judicial). De ello concluye que en
estricto el proceso de conocimiento, al final de cuentas, es un instrumento que garantiza la libertad
de los individuos, pues en el Estado de Derecho son inadmisibles las trasgresiones incontroladas
y no fundamentadas de las libertades y el patrimonio de las personas.
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9 Exp. N° 206-2005-AA/TC (f. j. 6); Exp. N° 10167-2006-AA/TC (f. j. 3); Exp. N° 1659-2006-PC/
TC (f. j. 5). El presidente del TC durante el periodo 2003-2008, doctor César LANDA (2005a:
363) concordaba con ese criterio, señalando que el amparo no constituye una forma ordinaria o
común de derechos, sino que por el contrario, es un instrumento extraordinario o excepcional de
protección, es decir, que solo actúa ante la falta de otros mecanismos procesales que resuelven
eficazmente la cuestión.
10 En esa línea señala el profesor Christian DONAYRE (2005: 186) que “[n]o es suficiente con
alegar la situación de desamparo, sino que hay que acreditarla, pero esta acreditación debe darse
con medios probatorios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra vía
igualmente satisfactoria (...)”.
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12 A mayor abundamiento, la autora nacional Clementina RODRÍGUEZ (2008: 171) sostiene que:
“[s]e ha considerado, erroneamente, que el demandante deba acreditar que su caso amerita ser
materia de un proceso constitucional, cuando en realidad es el juez quien debe probar [motivar]
que existe otra vía que le ofrece al justiciable los mismos beneficios que el amparo. Ello implica
que el juez deberá fundamentar por qué rechaza la demanda de amparo y sobre la base de qué
criterios la vía judicial ordinaria resulta igualmente satisfactoria para la pretensión de los derechos
vulnerados”.
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13 Exp. N° 5814-2006-AA/TC (f. j. 5), véase también Exps. Nºs 4196-2004-AA/TC (f. j. 6) y 0206-
2005-PA/TC (f. j. 6).
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Así, de los TDH ratificados por el Perú puede concluirse que el proceso
diseñado para tutelar tales derechos debe ser sencillo, rápido y efectivo18. No
es necesaria mucha comparación entre la estructura procedimental de las
vías ordinarias y la del amparo para notar que el proceso constitucional, en
definitiva, reúne en mayor medida los requisitos exigidos por los TDH. Ello
incluso es reconocido por el TC quien señala que las normas internacionales
se refieren al proceso de amparo al cual identifican como un recurso rápido,
idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales19. Por lo
tanto, debemos concluir que la protección desplegada por tales dispositivos
es aplicable a este proceso.
17§. Al respecto, comenta Agustín Gordillo (1999: XII-27) que los tratados
internacionales aplicables a Argentina (que son los mismos ratificados por el
Perú) de ningún modo señalan que la vía procesal a la que hacen referencia
sea un remedio excepcional, residual o heroico, sino que muy por el contrario
indican que el uso de esta vía judicial debe ser normal. En sede nacional
Joseph Campos (2004: 403) entiende que como el amparo alternativo es de
fácil empleo por los justiciables, es el sistema que está en sintonía con los
TDH, mientras que, por el contrario, el sistema de amparo subsidiario resulta
de difícil acceso por los justiciables, significando por ende una restricción
contraria a los TDH.
De lo mencionado puede deducirse que la regulación de un amparo
subsidiario generaría un aparente conflicto entre las normas internacionales
citadas y el artículo 5, inciso 2 de nuestro CPConst., pues mientras los TDH
establecen un uso sin condicionamiento del proceso de amparo, el referido
artículo 5, inciso 2 dispone que el uso de amparo estará condicionado a que
no existan otras vías específicas e igualmente satisfactorias.
18§. Opinamos que este conflicto solo se configurará si se adopta la idea
que el amparo es una vía subsidiaria o residual de tutela de los derechos,
pues ello conllevaría a una insalvable contradicción entre las normas antes
mencionadas y, por lo tanto, debería conllevar a la ilegitimidad –y desecho
18 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XVIII establece
que: “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo,
debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos
de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los deberes fundamentales consagrados
constitucionalmente”. De igual manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
dispone en su artículo 25, inciso 1, que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución (...)”. Finalmente,
la Declaración Universal de los Derechos Humanos prescribe en su artículo 8 que: “Toda persona
tiene el derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o las
leyes” (resaltados nuestros).
19 Al respecto, nuestro TC ha reconocido que las normas en comentario se refieren al proceso
de amparo al que identifican como un recurso rápido, idóneo y eficaz para la protección de los
derechos fundamentales. Exp. N° 5374-2005-PA/TC (f. j. 3)
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20 Al respecto, el profesor español DÍAZ REVORIO (2003: 139) señala que este principio se sustenta
en la necesidad de evitar que se produzcan lagunas innecesarias en el ordenamiento y, al mismo
tiempo, que el mantenimiento del dispositivo impugnado pueda lesionar el principio de supremacía
de la Constitución.
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5, inciso 1 del CPConst23. El hecho de que esta norma disponga que me-
diante el amparo solo se deba tutelar el contenido constitucional de los de-
rechos no tiene nada que ver con la instauración de un amparo subsidiario,
sin embargo, el hecho de que algunos autores hayan seguido esa línea ha
traído consigo cierta confusión24. Como bien advierte Roger Rodríguez (2005:
107), con ello se incurre en una confusión, pues “[s]e pretende justificar la
pertinencia del artículo 5.2 CPConst., en base a las que, antes bien, son las
que explican la existencia del artículo 5.1, puesto que no se comprende en
qué medida la incorporación de un amparo residual contribuye a que el jus-
ticiable o, en su caso, la judicatura, comprendan mejor cuándo se está ante
el contenido constitucionalmente protegido de un derecho y cuándo ante un
asunto que no alcanza relevancia constitucional”.
El mismo error comete el propio TC cuando en el Exp. N° 0906-2009-PA/TC
(f. j. 10) crea la categoría “urgencia objetiva” para superar el filtro de subsidiariedad
del amparo, dado que tal categoría se refiere solo al contenido constitucional del
derecho y no a un análisis donde entre a tallar cuestiones como la suficiencia, ido-
neidad o adecuación de vías procesales para atender casos concretos.
Es evidente entonces que se debe diferenciar entre subsidiariedad del
amparo (objeto de nuestro estudio) y tutela del ámbito constitucional de los
derechos.
21§. Aclarado ello, aún queda pendiente la pregunta de cuál es la fi-
nalidad perseguida por el artículo 5, inciso 2 del CPConst. que a juicio de
muchos instaura la subsidiariedad del amparo. Para comprender mejor esta
norma, debemos recordar, como lo hacen Cappelletti (1996: 12) y Dinamarco
(1996: 226), que en el estado cultural actual las modificaciones o renova-
ciones de las instituciones procesales solo se muestran útiles en la medida
en que los ideales de ampliación de la tutela jurisdiccional se traduzcan en
técnicas capaces de mejorar los resultados presentados a los consumidores
del servicio de justicia. De ello se deduce que desde un punto de vista
procesal la pretensión de restringir el uso de amparo para convertirlo en
una vía suplementaria de tutela debería tener por finalidad optimizar la
tutela jurisdiccional que se brinda a los derechos fundamentales. Ello,
según parece, se lograría a través de la promoción de las vías ordinarias y
23 Artículo 5, inciso 1: “No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio
de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado”.
24 Para Clementina RODRÍGUEZ (2008: 172) la instauración de un amparo subsidiario, supone
que este proceso será usado solo cuando fuera indispensable, “[d]e esta manera se pretende
evitar que dichos procesos sean usados deliberadamente para resolver conflictos que no son
necesariamente de contenido constitucional, con el único propósito de aprovechar la celeridad del
proceso”. De otro lado, con motivo de los comentarios a la sentencia emitida en el Exp. Nº 1417-
2005-PA/TC donde se establecen pautas para delimitar el contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensión, los autores Víctor Hugo MONTOYA (2005: 53) y Eduardo LUNA (2005:
39) concluyen que con tal pronunciamiento se habría ratificado un amparo de carácter residual.
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25 Nótese que en esa fecha el ordenamiento constitucional argentino aún se encontraba regido por la
Ley 16.986 que asentaba el sistema del amparo subsidiario. Sin embargo, como hemos explicado
en otra oportunidad, con la Reforma Constitucional de 1994 se derogó tal sistema de articulación
del amparo. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ (2009).
26 Fallo 311: 208.
27 En esa línea, Galeno LACERDA (1976: 170) al estudiar el Código de Processo Civil brasileño
señala que este representa un sistema legal de adecuación y sistematización de los procesos
según los sujetos que lo accionan, el objeto sobre el cual actúan y la finalidad de la respectiva
función jurisdiccional, todo ello encaminado para la declaración y realización del derecho en
concreto.
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28 “A diferencia del principio de accesibilidad inmediata –en virtud del cual el afectado está habilitado
para incitar la jurisdicción constitucional amparista sin otro valladar que el plazo del art. 2, inc. e)–,
el principio de subsidiariedad (...) tiene una funcionalidad distinta. Opera en un plano diferente. Así
mientras el primero autoriza el acceso “directo” a la jurisdicción (...) el segundo –subsidiariedad–
actúa como clave de acceso del primero. De allí que nos será posible admitir directamente la
demanda amparista (principio de accesibilidad inmediata) para impugnar un acto (...) sin que,
previamente, el tribunal no se hubiese expedido provisionalmente sobre la ausencia o insuficiencia
de los procedimientos judiciales, regulares o específicos, con aptitud bastante para salvaguardar
la integridad del derecho que se invoca”. SANMARTINO (2003: 343).
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29 Con respecto al carácter complementario de las vías procesales PROTO PISANI (1982: 15)
señala que: “[e]l proceso ordinario de conocimiento constituye solo un sector de la justicia civil (...)
al lado del proceso ordinario de conocimiento [al lado, no bajo o después de él] existe una serie
de procesos llamados especiales a través de los cuales algunos sujetos pueden conseguir en un
brevísimo tiempo aquella misma utilidad práctica que otros sujetos solo pueden conseguir a través
del recurso a un desequilibrado proceso ordinario (...)”.
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30 Advierte MARINONI (2004: 6) que a diferencia del Derecho Procesal actual donde se puede otorgar
“elasticidad” a las nociones de amplia defensa y contradictorio para moldear procedimientos
adecuados a la tutela de las diferentes situaciones de derecho substancial, en el derecho liberal
clásico ello no era posible, pues tales derechos asumían una función vital, siendo necesaria su
rigidez por tratarse de garantías de la libertad contra los actos del Estado manifestados en el
arbitrio del juez. De esta manera, la uniformidad de los procesos y las formas procesales poseían
gran importancia para el demandado.
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31 MONROY PALACIOS (2004: 128) reseña que: “[S]e creyó que la función instrumental del proceso
estaba cubierta con la existencia de un proceso ordinario de cognición, capaz de solucionar
indistintamente todos los conflictos acaecidos en el derecho material. Por eso mismo es que la
gran mayoría de los estudios procesales han estado avocados a su perfeccionamiento”.
32 Como advierte BAPTISTA DA SILVA (2005: 244) “[l]a comprensible aspiración de la nueva ciencia
de volverse disciplina jurídica autónoma con principios y métodos propios, capaces de liberarla del
juego del derecho material al que siempre estuviera sujeto hasta entonces, contribuyó a fortalecer
la tendencia hacia la uniformidad ritual, a través de la consagración del procedimiento ordinario,
suponiéndose que el derecho procesal (...) habría de imponer sus reglas y principios al derecho
material, sometiéndolo a sus exigencias técnicas y a sus métodos”. Más aún, continúa este
autor, la inexacta identidad que realiza esta corriente doctrinal liderada por CHIOVENDA entre el
proceso ordinario y proceso de cognición plena, conllevó a la conclusión de que un proceso típico
debía ofrecer a las partes las más amplias garantías de contradictorio, excepciones y pruebas que
aseguren un justo resultado. Así, CHIOVENDA (1936: 192) precisa que cognición o conocimiento
del juez son las actividades intelectuales que este realiza para ponerse en situación de juzgar si
la demanda es fundada o infundada y, por lo tanto, de declarar existente o inexistente la voluntad
concreta de la ley (nótese la influencia del derecho liberal en estos argumentos). Este conocimiento
del juez asume dos formas distintas: “Llámese ordinario, o sea pleno y completo, el conocimiento
del juez cuando tiene por objeto el examen a fondo de todas las razones de las partes, esto es,
de todas las condiciones para la existencia del derecho y de la acción y de todas las excepciones
del demandado. Llámese sumario o incompleto el conocimiento del juez cuando el examen de
las razones de las partes o no se lleva al último extremo o bien es parcial”. De acuerdo a ello,
CHIOVENDA en su clásico Instituciones de Derecho Procesal Civil desarrolla la cognición sumaria
solo para los procesos ejecutivos y no para los procesos de conocimiento ordinario, lo que, en
definitiva, sugiere la idea que CHIOVENDA no admitía la posibilidad de un proceso ordinario sin
cognición plena. Sin embargo, como es sabido, y como advierte también BAPTISTA DA SILVA
(2005: 243), es perfectamente posible que mediante un proceso ordinario se realice una cognición
sumaria de la causa. [Así, por ejemplo, los procesos regulados en nuestro CP Civil, Sección
Quinta (Procesos Contenciosos), Título Tercero (Procesos Sumarísimos)]. Por lo tanto, no dejaba
de tener razón BAPTISTA DA SILVA cuando señala que la confusión de CHIOVENDA entre rito
ordinario y cognición plena, llevó a este jurista y a sus seguidores, a creer que el proceso modelo
debería tener cognición plena.
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34 HÄBERLE (1993: 157) comenta la idea del status activas processualis (protección de los derechos
fundamentales a través de la organización y el procedimiento): “Gracias al campo de problemas
que evoca la expresión ‘derechos fundamentales en el estado prestacional’ se desarrolló en
1971 la idea del status activus processualis. Esto significa: los derechos fundamentales deben
ser garantizados hoy también desde la vertiente procesal (...) La idea de la ‘protección de los
derechos fundamentales a través de la organización y el procedimiento’ ha logrado consolidarse.
A ella se ha añadido el pensamiento de que en los derechos fundamentales se incluyen “deberes
de protección” del Estado “(...) También esto es una ‘composición’ estatal-prestacional o jurídico-
prestacional y acerca los derechos fundamentales a la idea de la tareas del Estado”.
En la misma línea, nuestro TC en el Exp. N° 0023-2005-PI/TC (f. j. 7) precisa: “De todo ello se
desprende que en el Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución se encuentra
orientada a una protección procesal de los derechos fundamentales, lo que supone una teoría
constitucional procesal, como primer paso para concretizar el contenido material de la Constitución,
a través de la afirmación de un contenido procesal autónomo de los derechos fundamentales
(status activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional
de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos fundamentales”.
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35 Sobre el particular, CHIOVENDA (1936:192) precisa que las actividades intelectuales que realiza
el juez con el fin de ponerse en situación de juzgar si la demanda es fundada o infundada y,
por lo tanto, constituyen el conocimiento o cognición del juez. En forma más completa, ALCEU
SCHOELLER (2007: 6) señala que “[c]onocer es el tiempo que el juez precisa para adquirir,
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reconstruir y elaborar la realidad reflejada en el proceso. Conocer es el tiempo que el juez invierte
en seleccionar el derecho aplicable y darle su certificación entre las partes (...) Entonces la ac-
tividad cognitiva del juez importa la colección de elementos que le permitan reconstruir el pasado,
a partir de una clara actividad probatoria”.
36 Código Procesal Constitucional
“Artículo 700. Contradicción.- El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer
excepciones o defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo,
proponiendo los medios probatorios. Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos
y la pericia.
La contradicción se podrá fundar en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título;
2. Nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; o, cuando siendo este un título valor emitido en
forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo
en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extinción de la obligación exigida; o
4. Excepciones y defensas previas.
El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si esta se funda en su-
puestos distintos a los enumerados”.
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40 Código Civil
“Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía
ha fenecido”.
41 Resumiendo el criterio de la Corte Suprema expresado en la Casación 1900-1999, ALDO ZELA
(2005: 72) comenta que en dicha ejecutoria se rechaza una demanda alegando que en el proceso
sumarísimo de desalojo no se puede establecer el mejor derecho de propiedad, siendo necesario
acudir a un proceso de cognición más lato en el cual se pueda dilucidar todas las cuestiones
y se puedan usar todos los medios de defensa posible. “Resumiendo, se puede desestimar
una pretensión de desalojo y considerar que se debe acudir necesariamente a un proceso de
reivindicación en dos casos: a) si es que el proceso se presente como particular complejo, siendo
que sus elementos deben ser dilucidados en un proceso de cognición plena; o, b) cuando el
demandado tiene (o mejor dicho, alega tener) algún tipo de título y que por ello no es un poseedor
precario”.
42 Cfr. Exp. N° 692-1999-AA/TC; Exp. N° 0396-2000-AA/TC, entre otros.
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RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ
43 En Brasil donde el mandado do segurança (amparo brasilero) exigiría que los derechos reclamados
sean ‘líquidos’ y ‘ciertos’ o ‘evidentes’ (manifiestos para nosotros y para los argentinos), se ha
advertido que en estricto tal exigencia no se refiere a los derechos invocados, sino a los hechos de
donde se deriva la agresión o amenaza de derechos que se alegan. Luis FUX (2000: 26) precisa
que “[e]s el material probatorio ofrecido en la postulación de la ‘tutela urgente’ el que va a indicar
la ‘evidencia del derecho’ (...) la evidencia no se ciñe al plano objetivo-normativo, pues de ser así,
todos los derechos serían evidentes, en la medida en que se exige al legislador establecer los
derechos de modo que estén inmunes a las dudas. El problema se presenta en el plano fáctico
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(...) los hechos, como es sabido, son llevados al juez a través de las pruebas, razón por la cual,
cuando se aduce un ‘derecho evidente’, se aduce un derecho evidenciado a través de las pruebas
(...)”.
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34§. Aquella debería ser la directriz más relevante que marque las di-
ferencias entre las vías ordinarias y el amparo, de modo que si los hechos
denunciados como lesivos son posibles de ser probados mediante medios
probatorios de actuación inmediata, el amparo será el llamado a actuar. De
manera complementaria, en aquellos supuestos donde la prueba de esos
hechos requiera de medios probatorios más complejos, el más adecuado,
qué duda cabe, será el proceso ordinario. En ese sentido concluye el profesor
brasilero Celso Agrícola Barbi (1963: 405) que la exigencia de que la agresión
sea manifiesta es una cuestión de naturaleza procesal, pues depende de la
prueba aportada. Así, “[e]sa mayor o menor dificultad en la prueba [de los
hechos denunciados como lesivos] influirá en la vía procesal a ser es-
cogida”.
Sería ocioso citar a todos los autores que postulan la subsidiariedad
del amparo, pero que a su vez reconocen que entre las vías ordinarias y el
amparo existe como esencial diferencia el tipo de controversias que pueden
atender, autores que constituyen la gran mayoría (entre ellos, Germán Bidart,
Angélica Gelli, Osvaldo Gozaíni, José Luis Lazzarini, Néstor Pedro Sagüés,
Patricio Sanmartino, Fabián Canda, Samuel Abad, Clementina Rodríguez,
Omar Cairo, Alberto Borea, entre otros). Más aún, este ha sido uno de los
principales argumentos de quienes postulan la no subsidiariedad del amparo
(entre ellos, Morello, Vallefín, Rivas, Gordillo, Palacio, entre otros), habiendo
sido desarrollado con mucho detalle por Claudia Beatriz SBDAR (2003: 127).
No debe caber duda entonces, que por su especial estructura, la activación
del amparo dependerá de la manera como se presenta la controversia, de-
penderá del material probatorio accesible y de la complejidad de los hechos
a probar. En tal escenario, cabría preguntarse si tiene sentido o no verificar
la urgencia o el peligro de un daño irreparable para que el amparo sea pro-
cedente.
35§. No obstante, con justicia se nos podría objetar que el tipo de tutela
(preventiva y/o represiva46) que brindan el amparo y las vías ordinarias no
siempre es la misma, lo que supondría que debemos tener en cuenta este
46 En atención a la oportunidad en que actúa la tutela procesal con respecto a la materia controvertida,
se suele calificar la tutela en represiva y preventiva. La pertenencia a uno u otro tipo de tutela
depende del momento en el cual se puede activar el proceso para acudir en búsqueda de la
protección procesal que se reconoce a todos los derechos sustantivos. Con razón dice MONROY
PALACIOS (2002: 236) que “si la tutela es requerida luego de producida la afectación respecto
de la situación jurídica del actor, nos encontramos ante una tutela represiva (orientada a reprimir
un ilícito ya acaecido). Por el contrario, cuando la misma se solicita con miras a acabar con una
situación de amenaza respecto de la futura violación de un derecho, la referencia adecuada es en
términos de una tutela preventiva (orientada a evitar la concreción del ilícito)”.
A estos efectos, cabe recordar que la apertura del proceso hacia nuevas formas de actuación
supuso la apertura hacia la tutela preventiva y, en el campo del derecho material, la reformulación
del concepto ilícito: en la actualidad este no solo se configura con la producción de un daño, sino
con la simple potencialidad dañosa (o inminencia o amenaza del daño, según se desee). Como
señala MARINONI (1998: 35), la eficacia del derecho se resuelve en entender que “la tutela contra
el ilícito es una tutela contra la probabilidad del daño”.
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proceso judicial, sino en todas aquellas vías ordinarias que no ofrezcan tutela
preventiva y que sean llamadas a tutelar derechos fundamentales. Ello si se
quiere evitar que existan espacios carentes de tutela específica. Imaginemos
que llega para nuestro patrocinio un caso cuyos hechos a ser demandados
requieren de la actuación de medios probatorios para ser verificados (pe-
ricias, inspecciones oculares, etc.) y cuya especial situación requiere de una
tutela preventiva. Como es evidente, si es necesario actuar medios proba-
torios debemos descartar la posibilidad de acudir a un amparo que carece
de etapa probatoria. Nos queda entonces la vía ordinaria específica. El
contencioso-administrativo por ejemplo. Sin embargo, tampoco podremos
activar dicha vía procesal, ya que se requiere de una tutela preventiva. ¿Qué
hacemos? Debemos descartar la vía ordinaria específica (proceso laboral si
la agresión atañe a derechos laborales, proceso contencioso-administrativo
si la agresión proviene de una entidad Estatal, etc.) y acudir al proceso de co-
nocimiento civil, cuya inadecuación para atender todos los casos ya fue ad-
vertida por la doctrina hace mucho (supra 27§).
Con ello queremos demostrar que en estricto el tipo de tutela ofrecido no
debería ser el criterio para diferenciar y elegir entre vías ordinarias y amparo.
Si bien pueden existir diferencias, que de hecho las hay, ello obedece a un
defecto en la regulación que48, esperemos, sea advertido y superado pron-
tamente, pero no a una diferencia que ataña a la esencia misma de esos
procesos. Sin embargo, y solo mientras dure esta falencia en la normativa
procesal, no nos queda sino abrir los ojos a nuestra realidad y reconocer
que –al menos en cuanto al proceso contencioso-administrativo, además de
los elementos probatorios– serán los medios probatorios que se tienen al
alcance y el tipo de tutela ofrecido por la vía ordinaria (y requerido por el jus-
ticiable) serán los elementos que de manera conjunta determinarán la proce-
dencia o no del amparo.
Por lo pronto, y para efectos de esta exposición, permítasenos asumir
que las llamadas vías ordinarias específicas han suplido sus deficiencias re-
gulatorias, de tal suerte que solo se diferencian del amparo por el tipo de ma-
terial probatorio que pueden actuarse. Siendo así, veremos que la manera
más adecuada y sencilla para diferenciar y decidir entre las vías ordinarias o
las constitucionales, debe atenerse a la complejidad probatoria.
§ El sentido del amparo ¿la urgencia y/o el peligro de daño irre-
parable abren la puerta al amparo?
36§. Tomando en cuenta los elementos de análisis citados anteriormente
(supra 33§ y 34§), cabe ahora sí que nos preguntemos si la exigencia de
48 Sobre las insuficientes que presenta y debe superar el proceso contencioso-administrativo (como
mecanismo de tutela de derechos fundamentales) para equipararse con el amparo puede verse:
VELÁSQUEZ MELÉNDEZ (2008a: 433).
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50 Con respecto a los límites permitidos por el derecho fundamental al proceso justo al momento de
construir formas sumarias de tutela, véase también: Michele TARUFFO (2008: 64).
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X. Referencias bibliográficas
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RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ
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DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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Vías previas en el proceso de amparo
Criterios jurisprudenciales sobre su
configuración y agotamiento
Sofía Liliana Salinas Cruz*
Introducción
Los artículos 5, inciso 4; 45 y 46 del Código Procesal Constitucional son
las disposiciones que, en principio, constituyen el marco jurídico sobre el cual
ha de interpretarse y aplicarse la causal de improcedencia de la demanda de
amparo referida a la falta de agotamiento de las vías previas. Sin embargo,
como se podrá ver en el desarrollo del trabajo que presentamos, estas normas
no son suficientes para poder determinar la idoneidad de su aplicación en un
caso concreto. En efecto, su aplicación debe responder necesariamente a la
naturaleza del proceso constitucional de amparo.
De modo general, puede señalarse que corresponde declarar la impro-
cedencia de la demanda de amparo si el justiciable no cumplió con agotar las
vías previas que se hubieren regulado en la institución de la Administración
Pública considerada como el ente agresor del derecho fundamental invocado
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría con mención
en Derecho Constitucional de la misma casa de estudios. Abogada de la Procuraduría Pública
Especializada en Materia Constitucional.
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2. Características
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11 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Tomo I. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Palestra, Lima,
2006, pp. 328-329.
12 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 6.
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13 Ver GUASTINI, Ricardo. “Constitucionalización del ordenamiento jurídico italiano”. En: <http://
www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/GUASTINI_R-_La_constituionalizacion_del_ordenamiento_
juridico_1_.pdf>.
14 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 6.
15 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 3.
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17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Estudios
y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y
jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 47 y 48.
18 RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, f. j. 14.
19 STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, f. j. 29.
20 STC Exp. N° 00101-2008-Q/TC, f. j. 8.
21 SSTC Exps. N°s 10340-2006-PA/TC, f. j. 8 y 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5; entre otros.
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5. Carga de la prueba
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1. Vía administrativa
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30 CASTILLO CÓRDOVA. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II. Hábeas corpus,
amparo y hábeas data. Palestra, Lima, 2006, pp. 909-910.
31 STC Exp. N° 04520-2006-PA/TC, f. j. 2
32 CASTILLO CÓRDOVA. Ob. cit., pp. 910-909.
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podrían incurrir los árbitros), sino que tal control no se podrá llevar a cabo mediante el recurso de
anulación, sino a través un proceso de amparo, de ser el caso”.
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Nota final
Si bien aún falta mucho por decir sobre esta causal de improcedencia del
amparo, se ha intentado exponer algunos criterios sobre la base de lo que el
Tribunal Constitucional ha ido resolviendo en las diversas materias que le ha
tocado conocer. Al respecto, tal vez lo más importante de resaltar es la apli-
cación de los principios procesales constitucionales para determinar la proce-
dencia de la demanda, de manera que se logre la finalidad para la que fueron
regulados los procesos constitucionales, que es la tutela de los derechos y el
principio de supremacía constitucional.
También es importante resaltar que existe una obligación, sobre todo de
la Administración, de regular una adecuada vía previa, por un lado; y por otro,
de respetar los plazos y demás contenidos del derecho al debido proceso en
la resolución de un recurso impugnatorio en la vía administrativa.
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Cese e irreparabilidad del acto lesivo
como causal de improcedencia
de la demanda
Notas jurisprudenciales para su comprensión*
Maribel Achulli Espinoza**
Introducción
El cese e irreparabilidad del acto lesivo como causal de improcedencia
de los procesos constitucionales de la libertad, regulada en el artículo 5,
inciso 5 del Código Procesal Constitucional, es una institución procesal
que no puede ser analizada aisladamente sino que necesita ser tratada de
manera coordinada dentro del sistema normativo procesal. Así, debe leerse
* A Jhonny Fuentes Robles por su infinito amor, invalorable apoyo en la constancia de la vida,
palabras de aliento y fuerza, y comprensión.
** Responsable de la Sección Constitucional y Procesal Constitucional de las publicaciones
Revista Jurídica del Perú y Actualidad Jurídica. Miembro del Equipo de investigación de Gaceta
Constitucional.
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CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...
conjuntamente con el artículo 1 del mencionado cuerpo adjetivo, que hace re-
ferencia a la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, que es ga-
rantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Consti-
tucional), así como al posible pronunciamiento estimatorio del juez constitu-
cional pese a sobrevenir la irreparabilidad y cese del acto lesivo a la interpo-
sición de la demanda.
A fin de abordar con mayor profundidad estos temas nos hemos per-
mitido realizar preliminarmente un pequeño esbozo sobre la naturaleza ju-
rídica del proceso constitucional a partir de los nuevas luces que caen ac-
tualmente sobre la Teoría General del Proceso, que entiende a los procesos
constitucionales como instrumentos de tutela urgente (tutela diferenciada),
lo que manifiesta un giro de 180 en la clásica concepción de los procesos
como de naturaleza constitutiva, declarativa, ejecutiva o provisoria. Luego
abordaremos la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, para
pasar inmediatamente a analizar la cesación e irreparabilidad del acto lesivo
como causal de improcedencia de la demanda –prescripción contenida en el
artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional–, así como el acae-
cimiento de estos hechos una vez iniciado el proceso constitucional y su
particular tratamiento en el código adjetivo constitucional. Finalmente, rea-
lizaremos un repaso de la principal jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional peruano respecto al amparo electoral, proceso que por antonomasia
nos revela la imposibilidad de retrotraer las cosas al estado anterior a los
hechos por la preclusión de las etapas electorales; así como a lo que señala
al respecto la Corte Constitucional de Colombia, institución referente que
regula de manera similar las instituciones que reconocemos como cese e
irreparabilidad, bajo la figura de la “carencia actual de objeto” en las acciones
de tutela.
116
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA
1 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Notas sobre la tutela de urgencia”. En: CAVANI BRAIN,
Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Tutela Cautelar,
anticipatoria y urgente. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 279 y 280.
2 A este tenor, Monroy Palacios sostiene que la sociedad reclama soluciones urgentes, de allí que
lo relevante no solo es la justicia contenida en el papel de la sentencia, sino que ella deberá
ser realizada materialmente (eficacia) y de manera temporalmente oportuna (tempestividad).
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad,
Lima, 2002, p. 44.
3 Cfr. GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto”. En:
CAVANI BRAIN, Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil.
Tutela Cautelar, anticipatoria y urgente. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 71 y ss.
4 Cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 68.
5 Para el vencido la tutela consiste en no ser sacrificado más allá de los límites de lo justo, y de lo
razonable para la efectividad de la tutela debida al vencedor. Pero incluso en caso de demanda
desestimada, el vencedor, el demandado, recibe una tutela jurisdiccional opuesta y de intensidad
semejante a la que había recibido el actor en caso de fundabilidad. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Traducción de Juan José Monroy Palacios,
Communitas, Lima, 2008, p. 268.
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CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...
6 Citado por GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Insuficiencia del sistema de tutela cautelar
abierto”. Ob. cit., p. 70; cfr. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto processuale civile. Quinta
edizione, Jovene editore, Napoli, 2006, p. 591 y ss.
7 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 12.
8 RSTC Exps. N°s 06095-2008-PA/TC, f. j. 4; y, 03510-2010-PA/TC, f. j. 3.
118
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA
9 Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni F. “El proceso constitucional: Propuesta para una comprensión
integral de los diversos procesos constitucionales en el Perú”; y, CAIRO ROLDÁN, Omar. “La
naturaleza procesal del amparo”. Ambos en: Derecho Procesal. II Congreso Internacional.
Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2002, pp. 420 y 408-410, respectivamente.
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CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...
claro que todo proceso constitucional expresa, en menor o mayor medida, las
dos dimensiones, ello dependiendo de la tutela que solicita10. Por ello es que
Zagrebelsky señala que “en el proceso constitucional parecen estar dos dis-
tintos tipos de bienes jurídicos objeto de tutela: los derechos constitucionales
y la constitucionalidad del derecho objetivo11.
En esa línea, Peter Häberle refiere que la “función de la Constitución en la
protección de derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo [cons-
tituye] una faceta del recurso de amparo. Este tiene una ‘doble función’,
junto a la subjetiva, otra objetiva: ‘asegurar el Derecho Constitucional objetivo
y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento!’”12 (el énfasis es del autor).
Así las cosas, queda claro que la finalidad de los procesos constitucionales,
sean estos de tutela concreta o abstracta, repercute en la protección del
orden objetivo y los derechos fundamentales (doble dimensionalidad). Una
de estas influencias se verifica cuando se presenta la irreparabilidad o ce-
sación del acto lesivo.
En efecto, por un lado, la irreparabilidad o cesación del acto lesivo a la
presentación de la demanda ocasiona inexorablemente su rechazo liminar,
ya que no subsiste el acto reputado como lesivo debido al propio actuar del
agresor –el objetivo de los procesos constitucionales se ha cumplido–, o el
acto lesivo se ha consumado de tal forma que la tutela pierde su razón de ser,
pues ya no existe forma de retrotraer la cosas al estado anterior a la lesión del
derecho. Dicho precepto normativo brinda seguridad jurídica y completitud al
ordenamiento jurídico. Por otro lado, si la citada irreparabilidad o cesación del
acto lesivo sucede luego de admitida la demanda –en cualquier estadio del
proceso pero antes de dictarse la sentencia definitiva–, el juez, atendiendo a
los hechos, las circunstancias que envuelven el caso, la urgencia de un pro-
videncia, la naturaleza del derecho fundamental, entre otros, se pronunciará
declarando fundada la demanda y ordenando al agresor que no vuelva a in-
currir en el acto lesivo –por acción u omisión–. Esto busca conformar el orden
objetivo, esto es, el respeto de valores objetivos que fundan el ordenamiento
jurídico. Con mayor precisión, el Alto Colegiado ha señalado que: “un caso pa-
radigmático de la función objetiva del proceso constitucional es el regulado en
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MARIBEL ACHULLI ESPINOZA
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CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...
procurando restituir el derecho conculcado. Por ello, Burgoa enseña que “es de
la esencia teleológica del amparo reponer la violación cometida por actos de
autoridad, restituir al agraviado en el goce y disfrute de las garantías constitu-
cionales contravenidas en su perjuicio y reintegrar la situación jurídica afectada,
mediante la reparación del acto infractor, volviendo las cosas al estado en que
se encontraban antes de la comisión de dicho acto”16. Esta apreciación de
Burgoa reitera la urgencia que caracteriza a los mecanismos garantes de los
derechos constitucionales, en especial, del proceso de amparo.
Reponer puede significar la realización de una obligación de dar, hacer
o no hacer, con el único fin de retrotraer la situación hasta antes de la vulne-
ración del derecho. Pero reponer las cosas a una situación exactamente igual
a antes de la vulneración no siempre es posible y, a veces, resulta imposible
(irreparabilidad), por ello es que “se ha de intentar en lo posible regresar a
la situación habida antes de configurada la agresión del derecho constitu-
cional. Debe intentarse llegar a una situación igual a la que hubiese existido
sin la violación del derecho constitucional”17 (el énfasis es nuestro), es decir,
“[se] trata[rá] (...) de devolver las cosas no al estado anterior a la violación
de los derechos, pero sí al momento que más se le aproxime. Este modo
de proceder resulta perfectamente compatible con las finalidades tutelares
de todo proceso constitucional de la libertad y supone orientar el petitorio
planteado hacia el logro de tales finalidades”18. En efecto, siempre se tendrá
como objetivo último el reponer las cosas a una situación similar a la que se
presentó antes de la violación del derecho constitucional o, por lo menos y
en la medida de lo posible, que sea más satisfactoria para el recurrente. Ello,
claro está, si la realidad de los hechos lo permite (realidad factual).
Para Castillo Córdova los procesos constitucionales no solo tendrían
un objetivo, sino que pueden existir “otras vías complementarias de asegu-
ramiento del derecho constitucional, con la finalidad de evitar que vuelva a
ocurrir la agresión (...), [ya] que la defensa de los derechos constitucionales
encargada a los procesos constitucionales tiene una doble virtualidad, que se
manifestará según los casos concretos: primera, reponer las cosas al estado
anterior; y segunda, tomar medidas para asegurar que no vuelva a producirse
la afectación que dio origen al proceso constitucional”. Así, a tenor de una
aparente función disuasoria –medidas coercitivas–, además de la reposición
de las cosas al estado anterior, el juez constitucional podrá imponer medidas
de aseguramiento con la única finalidad de reponer el derecho constitucional
y el orden objetivo de la Constitución. Lo expresado anteriormente no debe
ser entendido más allá de la finalidad restitutoria que tiene todo proceso cons-
titucional de la libertad, pues no procede el amparo para sancionar al agresor,
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27 GRAU QUINTEROS, Miguel. “El agravio irreparable como presupuesto de procedencia del
proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006,
p. 159.
28 Cfr. STC Exp. N° 00683-2004-AA/TC, f. j. 3.
29 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Segunda edición
aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 140 y 141.
30 HÄBERLE, Peter. “El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdicción
constitucional”. Ob. cit., p. 263.
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MARIBEL ACHULLI ESPINOZA
fin restitituivo, pues con o sin él, las cosas no podrán reponerse al estado an-
terior a la lesión, ya que se consumó el acto lesivo35. Además de lo señalado,
el juez tendrá que evaluar las particularidades que envuelven el caso en tanto
que la improcedencia de la demanda no debería decretarse cuando persista
una cuota de urgencia o la alta probabilidad de que el agresor volverá a
cometer el acto vulnerador.
A este respecto, en profusa jurisprudencia el Alto Tribunal ha advertido
que: “[S]iendo la finalidad de los procesos constitucionales (...), de con-
formidad con lo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitu-
cional, el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de vio-
lación de algún derecho fundamental, en el presente caso carece de objeto
emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido por haber operado la
sustracción de la materia justiciable, por cuanto el presunto agravio habría
cesado puesto que, como se señala en el considerando precedente, el re-
glamento que se cuestiona en la presente causa ha sido derogado y sus-
tituido por otro”36.
El segundo camino que tiene el juez constitucional en caso de sobrevenir
la irreparabilidad o cesación del acto lesivo luego de presentada la demanda
es pronunciarse sobre el fondo del asunto, estimando la demanda, y con-
minando –previniendo, en Colombia– al agresor a que no vuelva a incurrir en
la comisión del acto lesivo bajo pena de aplicársele las medidas coercitivas
que precisa el artículo 22 del Código Procesal Constitucional y remitir los ac-
tuados a las autoridades correspondientes para deslindar responsabilidad de
toda índole. Por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenará al
agresor a no volver a cometer la conducta y no un mandato que tenga por fi-
nalidad restituir efectivamente el derecho vulnerado, pues se ha consumado
o cesado37.
Así visto, la potestad del juez constitucional para pronunciarse sobre el
fondo del asunto –estimando la demanda– requiere necesariamente que la
cesación o irreparabilidad del acto lesivo se produzca después de la interpo-
sición de esta, de lo contrario, la demanda deberá ser rechazada de plano al
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amparo del artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional. Tal pro-
nunciamiento garantiza la plena vigencia de los derechos fundamentales y
la supremacía de la Constitución. Al respecto, recuérdese que para cierto
sector de la doctrina, la regulación del artículo 1 del Código Procesal Consti-
tucional también tiene por objetivo determinar “medidas complementarias de
aseguramiento”. Para nosotros, además de este objetivo, la potestad con-
tenida en el primer articulado del código adjetivo resalta la dimensión ob-
jetiva de los procesos constitucionales de la libertad. “Y es que aun cuando
ya no hay un interés subjetivo que proteger, lo que significaría para el pro-
cesalismo clásico el decaimiento del objeto del proceso, la dimensión ob-
jetiva del proceso, que el derecho procesal constitucional incorpora, importa
también la tutela del interés objetivo de la sociedad, representado por la de-
terminación que el juez constitucional deba realizar de la conducta lesiva del
derecho fundamental. Dicha determinación permitirá ordenar la conducta del
funcionario o persona emplazada con el amparo e impedirá la comisión de
una nueva lesión, además de orientar el correcto desempeño de otras auto-
ridades o particulares, según los contenidos fundamentales determinados en
la sentencia”38.
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46 Sobre el particular nos remitimos ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “La buena fe procesal y la
imposición de multas. Incumplimiento de los deberes procesales por los abogados, apoderados
y las partes”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, Lima,
pp. 99-109.
47 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 116.
48 BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy. Biblioteca Peruana de
Derecho Constitucional, Lima, 1985, pp. 45 y 46.
49 STC Exp. N° 00603-2004-AA/TC, f. j. 4.
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56 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La procedencia e improcedencia del amparo electoral en
el ordenamiento jurídico peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre de 2008, p. 91.
57 Cfr. con Rospligiosi Vega, citado por FALCONÍ GÁLVEZ, Juan y HURTADO CRUZ, Virgilio.
“Improcedencia del amparo electoral”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre de 2008, p. 127.
58 Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit., pp. 536-538.
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Notas finales
- El proceso constitucional no solo debe analizarse a partir del objeto de
su protección, los derechos fundamentales, sino también examinarse
a partir de los nuevos paradigmas que envuelven a la tutela jurisdic-
cional. La clásica concepción que entendía a los procesos como instru-
mentos para declarar, constituir y ejecutar derechos ha sido trastocada
en atención a los cambios sociales, históricos y culturales que envuelven
al hombre. Hoy en día ya no solo se busca la tutela jurisdiccional de
cualquier forma y en cualquier tiempo, sino que se exige que ella sea
efectiva y eficaz. Aún más si se trata de bienes jurídicos que necesitan
una urgente tutela, por ser consustanciales a la propia naturaleza del ser
humano como los derechos fundamentales.
- Esta efectividad de la tutela jurisdiccional –derechos fundamentales– ha
llevado a redimensionar las formas de tutela de los derechos y crear
ciertas técnicas para lograr dicho fin. Es así como nació la llamada tutela
diferenciada, la cual propone la regulación de procedimientos espe-
ciales en la misma medida, costos, tiempo que los problemas sociales lo
requieren65. Dentro de esta especial tutela, encontramos a los procesos
constitucionales, los cuales se caracterizan por la sumariedad en su tra-
mitación, el objeto especial de protección, la finalidad que persiguen y,
por supuesto, las especiales técnicas que poseen para efectivizar su
tutela: medidas cautelares, actuación provisional de sentencias, impo-
sición de medidas coercitivas, entre otras.
- La irreparabilidad y cesación del acto lesivo constituyen expresiones que
afectan la validez de la relación procesal y además denotan una impor-
tancia significativa en la tutela de los derechos fundamentales. En efecto,
frente a la cesación del acto lesivo –esto es, que el agresor por voluntad
propia retrotraiga las cosas al estado anterior a su conducta lesiva– el le-
gislador ha previsto la declaración de la improcedencia de la demanda,
aunque ello se morigerara en atención a la fecha de interposición de la
demanda. Por otro lado, respecto a la irreparabilidad del daño consti-
tucional –consumación irremediable de la agresión por hecho ajeno al
agresor– se ha establecido diversas consecuencias; la más importante
es la fundabilidad de la demanda y posterior conminación del agresor
si lo que volvió irreparable la tutela aconteció en la sustanciación del
proceso constitucional.
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La litispendencia en los procesos
constitucionales de la libertad
Mauro Alejandro Rivas Alva*
Introducción
La teoría y práctica del Derecho Procesal Constitucional exigen siempre
una necesaria remisión a los conceptos, fundamentos y aportes científicos
propios de la Teoría General del Proceso.
Y si bien esta idea parece estar fuera de discusión, no pocos problemas
surgen a la hora de adecuar determinadas instituciones procesales propias
del proceso civil a los procesos constitucionales. Sea a la hora de interpretar
una norma procesal o cuando esta no exista, el intérprete –en particular el juez
constitucional– se halla frente a un doble riesgo: por un lado, el de mostrar
un excesivo apego a los conceptos del derecho procesal civil sin que medie
una debida adecuación a las exigencias del proceso constitucional, al punto
de quizá impedir el efectivo cumplimiento de sus finalidades: la defensa de la
Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del TP
del Código Procesal Constitucional - CPConst.); por otro lado, existe también
el peligro de que el intérprete se tome muy a pecho el carácter autónomo del
Derecho Procesal Constitucional, en cuanto rama del Derecho, sin considerar
la incuestionable fuente conceptual que resulta ser el Derecho Procesal Civil.
Ejemplos de estas dos tendencias las tenemos en la jurisprudencia cons-
titucional, tanto en los pronunciamientos emitidos en sede judicial, como en
145
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
las sentencias del Tribunal Constitucional (TC). Por un lado, no es difícil per-
catarse –pese a la ausencia de estadísticas– de la gran cantidad de de-
mandas que en sede judicial declaran la improcedencia de los procesos cons-
titucionales y que, una vez impugnadas y siendo elevadas mediante recurso
extraordinario al TC, vengan a ser, paradójicamente, declaradas procedentes
y en muchos casos con un pronunciamiento favorable sobre el fondo. De
otro lado, conocidas son también las críticas hechas al TC con relación a su
doctrina de la “autonomía procesal”, que ha llevado a obviar instituciones pro-
cesales específicas y/o a una falta de motivación a la hora de sustentar no-
vedosas interpretaciones.
Estas constataciones nos autorizan a poner de relieve la importancia de
abordar el tema de la litispendencia en los procesos constitucionales de la
libertad. Ello, por cuanto la litispendencia resulta ser, entre muchas otras,
una institución procesal que dentro del proceso constitucional adquiere sus
propios matices, pero que de ninguna manera se encuentra desvinculada de
su anclaje teórico en el proceso civil. Analizar este grado de vinculación con-
ceptual es el propósito de este breve y modesto análisis.
1. Concepto
146
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA
2 Ibídem, p. 38.
3 La siguiente clasificación y su contenido han sido extraídas de MÁLAGA DIÉGUEZ. Ob. cit., pp.
197-260. El efecto de la litispendencia denominado perpetuatio iuris, que señala que “una vez
iniciado un juicio civil con la presentación de la demanda, las modificaciones de las normas ju-
rídicas aplicables para resolverlo son irrelevantes. Dicho de otro modo, el pleito habrá de sus-
tanciarse atendiendo a la situación jurídica existente al principio del mismo” no ha sido tomado
en cuenta aquí, por considerar que sus efectos procesales, si es que existen, son demasiado re-
ducidos. Ibídem, pp. 258-260.
147
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
4 Al respecto, véase el artículo de PRIORI POSADA, Giovanni. “La competencia en el proceso civil
peruano”. Disponible en Internet en: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23993>.
5 La modificación de normas procesales que regulan la jurisdicción en materia constitucional no
resulta ser un supuesto raro en nuestra legislación. Recordemos que, pese al poco tiempo de vi-
gencia de nuestro Código Procesal Constitucional, este ya ha sido objeto de modificaciones en lo
que concierne al juez competente en el proceso de amparo. El artículo 51 del CPConst. sufrió una
modificatoria en el año 2006, que eliminó la posibilidad de interponer el amparo en el lugar de do-
micilio del autor de la infracción.
6 “[¿C]ómo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 438 de nuestro Código? Creemos que,
desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (respeto a la garantía del juez natural) existen
dos interpretaciones posibles, una desde la perspectiva del legislador y otra desde la perspectiva
del demandante: (i) dicha norma es una ratificación de lo establecido en el artículo 8 del Código
Procesal Civil, al disponerse que la competencia inicial (es decir, aquella establecida al momento
de la interposición de la demanda) no podrá ser modificada por el legislador, ni antes ni después
de producido el emplazamiento; y, (ii) por el solo emplazamiento la demanda en general, y como
tal la competencia, no pueden ser modificadas por el demandante . Esas son interpretaciones a las
que se llega, además, a partir del derecho al Juez natural, pues si entendemos que dicho derecho
supone, entre otras cosas, el derecho a un Juez predeterminado, ello quiere decir que el Juez
tiene que estar establecido antes del inicio del proceso, es decir, antes de la interposición de la
demanda, de otra forma no puede ser entendida la palabra “predeterminado”. Esta interpretación,
entonces, es una interpretación que resulta conforme a la Constitución, al derecho a la tutela
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8 Ibídem, p. 237.
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que en las normas procesales civiles vendría a ser una “excepción de cosa
juzgada” y que no viene a configurar litispendencia al no existir pendencia o
simultaneidad de procesos); y la improcedencia de la demanda por existir li-
tispendencia. Puesto que esta segunda norma debe interpretarse en armonía
con la establecida en el artículo 5.3, es evidente que la litispendencia a la que
se alude aquí es aquella originada por la identidad de dos procesos constitu-
cionales.
Si bien esta distinción resulta evidente y pareciera tener poca relevancia
práctica (por cuanto, aún si el supuesto de hecho de ambas normas se
confundiera, el efecto sería el mismo: la improcedencia de la demanda al
constatar la triple identidad), ella no parece ser tomado muy en cuenta por el
TC en aquellos pronunciamientos en los que se invocan estas causales para
declarar la improcedencia de la demanda.
Así, por un lado, encontramos resoluciones en las que se da un análisis
adecuado de ambas causales. También hallamos algunas otras en las que se
admite que ambas causales pretenden regular la litispendencia. Sin embargo,
existen también múltiples pronunciamientos en los que parece confundirse el
supuesto de hecho de cada una de ellas9. Asimismo, el error más recurrente
es el de invocar el artículo 5.6 del CPConst., referido a la litispendencia por
procesos constitucionales idénticos, cuando en realidad, de lo que se trata es
de una litispendencia por existencia de un proceso previo en la vía judicial or-
dinaria, regulada en el artículo 5.3 del CPConst.10.
9 Tal es el caso de la STC Exp. N° 00412-2007-PA/TC: “Que llega ahora a este Colegiado la
demanda de amparo interpuesta ante la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Al respecto el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional señala que no proceden los
procesos constitucionales cuando: ‘(...) [e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional’. Esta causal de improcedencia se
refiere no solo al supuesto de que un demandante haya recurrido previamente a otro proceso ju-
dicial ordinario, sino también a otro proceso constitucional. En el presente caso, como ya se ha
señalado, la demandante recurrió previamente a otro proceso de amparo; motivo por el cual la
demanda debe desestimarse por improcedente, de conformidad con el artículo 5.3 del Código
Procesal Constitucional” (énfasis añadido).
10 Por todas, cabe mencionar las STC Exps. Nºs 00781-2010-PA/TC; 03245-2010-PHC/TC, f. j. 7;
04693-2008-PA/TC, f. j. 3 y 02411-2005-PA/TC.
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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
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MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA
esta resulta ser la mejor salida, tomando en cuenta la tutela urgente de los
derechos fundamentales que caracteriza al proceso constitucional, puesto
que de declararse la litispendencia ello resultaría, además de incongruente
con el concepto de la misma, sumamente gravoso para el demandante, quien
se vería obligado a iniciar un tercer proceso a fin de tutelar su derecho. Tal
resulta ser el criterio del TC en estos casos14.
En tercer lugar, en lo que respecta a la necesidad de que el primer
proceso se halle pendiente ante Juzgado o Tribunal competente, debe
advertirse que existen resoluciones en que el TC, si bien ha declarado
fundada la excepción de litispendencia, no ha justificado ni entrado a de-
tallar si el proceso constitucional que tiene a bien conocer se inició primero o
después15. En tal sentido, declarar fundada una excepción de litispendencia
sin hacer alusión a ese dato constituye, según creemos, una infracción al
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
Por otro lado, es posible que el juez del segundo proceso, al examinar
la existencia de litispendencia, se percate que, en realidad, el primer juicio
nunca debió iniciarse, por cuanto el juez o tribunal resultaban incompetentes
para conocer la demanda. Según la doctrina, esta constatación favorecerá
a que no se declare la litispendencia, sin embargo, no cabe duda que ello
podría generar conflictos de competencia, y la salida a este problema nos
viene dada a favor del principio pro actione dentro del proceso constitucional.
Un cuarto requisito es que se trate de procesos idénticos. Como ya
se ha señalado, la aplicación supletoria del artículo 452 del CPC exige que la
identidad de procesos venga dada por la identidad entre las partes, la identidad
de petitorios y la identidad en el interés para obrar. Como lo suele reiterar el TC:
“(...) en cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha señalado (vide SSTC Exps.
N°s 0984-2004-AA/TC, 2427-2004-AA/TC, 5379-2005-AA/TC, etc.) que esta
requiere la identidad de procesos, la cual se determina con la identidad
de partes, el petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y el título (el
conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido)”16.
Con relación a la identidad de partes, solo cabría advertir que “no
puede existir identidad de partes cuando el carácter de actor y demandado
se hallan invertidos en ambos juicios”17. En lo que respecta al interés para
obrar, cabe mencionar que lo esencial a examinar por el juez serán los funda-
mentos fácticos que sustentan la demanda, toda vez que de ellos puede de-
rivarse qué es esencialmente lo que el demandante pide. Recordemos que
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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
según el principio iura novit curia el juez puede subsanar los defectos de la
fundamentación jurídica de la demanda.
Finalmente, con relación a la exigencia de que el proceso en el que se
haga valer la litispendencia sea siempre posterior, sorprende el hecho de
que en alguna oportunidad el TC haya obviado erróneamente ese requisito.
Así, en la STC Exp. N° 03411-2008-PA/TC, el alto Tribunal señaló que:
“[E]n el presente caso, con los documentos obrantes de fojas 143 a 160
de autos, se comprueba que el demandante después de haber iniciado
el presente proceso de amparo ha iniciado un proceso laboral contra el
mismo emplazado, solicitando la misma pretensión y argumentando si-
milares fundamentos de hecho y de derecho. Por esta razón, la demanda
ha de declararse improcedente debido a que se ha configurado la litis-
pendencia” (énfasis añadido).
A pesar de todo, parece ser que este yerro resulta ser un pronuncia-
miento aislado, no constituyendo un criterio reiterativo por parte del Tribunal.
Como bien se ha señalado, resulta obvio que: “Si la demanda en la vía
constitucional se interpone antes que la demanda en la vía ordinaria sin
haber terminado la primera, el juez constitucional deberá seguir tramitando el
proceso constitucional. En todo caso, el proceso que se ha de detener es el
proceso judicial ordinario en tanto se llegue a configurar la litispendencia”18.
4. La prueba de litispendencia
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MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA
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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
21 Algunos pronunciamientos del TC refuerzan esta idea. Por ejemplo, en la STC Exp. N° 00003-
2007-PC/TC; FJ 8: “[L]a finalidad de los procesos ordinarios dista mucho de la función de defensa
del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso constitucional como el conflicto
competencial. En consecuencia, la excepción de litispendencia queda descartada”.
22 Tal es el caso de litispendencia con relación al proceso contencioso-administrativo (SSTC Exps.
N°s 10009-2005-AA/TC; 3228-2007-AA/TC; 02888-2007-AA/TC, etc.) o con relación a la vía ju-
dicial laboral (por todas, STC Exp. N° 03343-2008-PA/TC).
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MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA
distinto del amparo, por lo que nos moveríamos dentro de la causal de impro-
cedencia prevista en el artículo 5.6 del CPConst.23.
Finalmente un cuarto supuesto tiene que ver con la posibilidad de litispen-
dencia con relación a otros fueros catalogados por la Constitución como ju-
risdiccionales, como lo es por ejemplo el arbitraje (artículo 5.3 del CPConst.).
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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
Conclusiones
A lo largo de estas páginas, hemos tenido la intención de otorgar al lector
una visión, si bien sucinta, lo más amplia posible de la institución de la litis-
pendencia, así como de los problemas que conlleva para el intérprete a la
hora de su aplicación en los procesos constitucionales de la libertad.
Ya sea que se trate de la litispendencia o de cualquier otra institución
procesal, consideramos que una importante conclusión a recalcar es que es
necesaria la dialéctica conceptual entre el Derecho Procesal Constitucional
y la Teoría General del Proceso, vinculación que, no cabe duda, siempre re-
dundará en beneficio de una mejor tutela de los derechos de los ciudadanos.
Particularmente, en el caso de la litispendencia que tiene por efecto
evitar la simultaneidad de procesos –y, en consecuencia, impedir sentencias
contradictorias–, hemos querido dar cuenta de la complejidad que demanda
su análisis en sede judicial y/o constitucional, debiendo superar todo análisis
superficial que pretenda reducirse a la constatación de la “triple identidad”.
160
Amparo contra normas legales:
avances y retrocesos en la legislación y
jurisprudencia peruanas*
Ana Cristina Neyra Zegarra**
Resumen
En el Perú, pese a la existencia de distintos procesos constitucionales, el
proceso de amparo es el que tiene un mayor ámbito de protección, delimitado
por todos aquellos derechos distintos a los protegidos por hábeas corpus (li-
bertad individual y conexos) y hábeas data (acceso a la información pública y
autodeterminación informativa).
En suma, se trata del proceso constitucional que protege contra la vul-
neración o amenaza de cualquiera de los derechos, sin importar si el agresor
tiene la condición de sujeto privado o público.
¿Puede entonces emitirse una norma legal que vulnere, en sí misma, de-
rechos fundamentales? Frente a dicha situación, ¿debe proceder un amparo?
Entendemos que, ante la respuesta afirmativa ante ambas interrogantes, se
hace necesario valorar los alcances de esta causal de procedencia, tanto
* Este texto corresponde a una versión revisada y actualizada de nuestro más reciente trabajo sobre
el tema: “El amparo contra leyes: el escenario tras la reforma del Código Procesal Constitucional”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 14, Lima, Gaceta Jurídica, febrero de 2009.
** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios en curso en la Maestría
en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la PUCP, y en el Máster en Gobernabilidad y
Procesos Electorales, organizado por el Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset de
España y la Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones. Miembro
de Constitucionalismo Crítico.
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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...
1. Tesis denegatoria
1 Se siguen las tesis (con los alcances y críticas formulados) identificadas por ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy en sus trabajos “Reflexiones sobre la pertinencia y viabilidad del
amparo constitucional contra leyes en España”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 17, Año XLVIII,
Lima, octubre-diciembre de 1998, pp. 104-107, y “Algunas consideraciones sobre el amparo contra
leyes a propósito de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trámite”. En:
Foro Jurídico, Año 1, N° 1, 2002, pp. 44 y 45. Así también, SAGÜÉS, Néstor. “El amparo contra
leyes”. En: Derecho y Sociedad. Año 2, N° 3, pp. 6-8 (autor que identifica las mismas tesis pero
circunscritas al supuesto en que no haya regulación –constitucional o legal– expresa).
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ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
2 Estos argumentos son resaltados y descartados como justificantes de esta tesis por BORRAJO
INIESTA, Ignacio. “Amparo frente a leyes”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 98,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1982, pp. 167-168 y 178-179.
3 Se hace referencia a casos como el español, en los que se plantean distintos medios
para la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal, tales como la cuestión de
inconstitucionalidad (e incluso la denominada autocuestión de inconstitucionalidad) y el recurso
de inconstitucionalidad.
4 No es, por ejemplo, el caso colombiano, donde la legitimación para iniciar un proceso de
inconstitucionalidad es amplia o a modo de actio popularis.
5 Ver al respecto el artículo 203 de la Constitución vigente.
6 BORRAJO INIESTA, Ignacio. Ob. cit., p. 178.
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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...
Esta tesis admite la procedencia del amparo de manera directa, pero úni-
camente para cuestionar cierto tipo de normas: aquellas que la doctrina de-
nomina como autoaplicativas.
12 La Corte Suprema mexicana, país donde surge la distinción entre normas autoaplicativas y
heteroaplicativas, sin perjuicio de haber contemplado los tres criterios antes señalados para incluir
a una norma dentro de la categoría de autoaplicativa, se ha enfocado también en esta cuarta
característica: el hecho de que sus disposiciones fijen claramente las situaciones abstractas en
que se encuentra comprendido el particular para hacer o dejar de hacer. BURGOA, Ignacio. Ob.
cit., p. 240.
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23 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240; RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 127; STC Exp. N° 01314-2000-AA/
TC, f. j. 2; y, STC Exp. N° 01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal b.
24 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 237.
25 BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires,
1969, p. 289.
26 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 238-242.
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27 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”. Ob. cit., pp. 107 y
108, y “Algunas consideraciones sobre el amparo…”. Ob. cit., pp. 45 y 46.
28 STC Exp. N° 01152-1997-AA/TC, f. j. 2, literal b.
29 STC Exp. N° 01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal c.
30 Sobre la objetivación del proceso de amparo, BLASCO SOTO, Carmen. Disponible en:
<http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v12n1/art09.pdf>, pp. 157-164; ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”. Ob. cit., p. 108, y “Algunas consideraciones
sobre el amparo…” Ob. cit., p. 46; y, LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las
recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1998,
pp. 115-151.
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31 Constitución de 1979, artículo 295: “La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos
por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o
persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de hábeas corpus en lo que es
aplicable”.
32 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra leyes”. En: Lecturas Constitucionales Andinas.
N° 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 147; y El proceso constitucional... Ob. cit.,
p. 434.
33 ABAD YUPANQUI, Samuel “El amparo contra…”, Ob. cit., p. 147; y El proceso constitucional... Ob.
cit., pp. 434-435.
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47 “2. Que, en ese sentido, este Supremo Intérprete de la Constitución no puede menos que advertir
que, siendo la regla general, el que a través del proceso de amparo constitucional no se pueda
cuestionar en abstracto una norma legal, según se está a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo
200 de la Constitución Política del Estado, ello no significa, per se, que los Jueces y Magistrados
de la jurisdicción ordinaria tengan que desestimar una pretensión cuando al interior de un proceso
constitucional se solicite una declaración de inaplicabilidad de una norma de rango legal por su
incompatibilidad con la Carta Magna, pues entonces como deber inexcusable de la judicatura se
deberá de observar:
a) En primer lugar, la propia naturaleza constitutiva de la norma legal o con rango de ley, esto es,
si en el caso de autos, el juez se encuentra ante una norma jurídica que su eficacia se encuentre
condicionada a la realización de determinados actos posteriores a su vigencia, en cuyo caso el
juzgador no podrá válidamente optar por su no aplicación por inconstitucional, entre tanto no se
materialicen aquellos actos que le permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica; y,
b) En segundo término, de tratarse de normas jurídicas autoaplicativas, esto es normas cuya eficacia
no se encuentra condicionada a la realización de algún tipo de actos, el amparo constitucional, de
ser el caso, puede prosperar válidamente, desde que de optarse por una interpretación rígida del
referido precepto contenido en el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado,
supondría que la violación de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedará
en total indefensión, encontrándose ello en absoluta contradicción con la filosofía personalista con
la que se encuentra impregnado todo nuestro ordenamiento constitucional, y en el que se legitima
fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos de la libertad” (Ibídem,
f. j. 2).
48 STC Exp. N° 01136-1997-AA/TC.
49 “[P]ara el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo párrafo
del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la
regla según la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando
se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del
cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de
situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación. De allí que
para este último supuesto, y como ya se señaló en el segundo fundamento de la Sentencia recaída
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56 Código Procesal Constitucional (versión original), Artículo 3.- Procedencia frente a actos
basados en normas
“Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación
de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda
dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”.
57 Así, nuestro texto “Algunos alcances sobre la procedencia del amparo contra leyes”. En: Derechos
Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy
(coordinador). Jurista, Lima, 2005, pp. 235 y 236.
58 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal... Ob. cit., p. 128-130.
59 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 443.
60 STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC.
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61 Ibídem, f. j. 3.
62 Ibídem, f. j. 4.
63 Ibídem, f. j. 5.
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64 Ibídem, f. j. 2.
65 RTC Exp. N° 02308-2004-AA/TC, f. j. 6.
66 STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC, publicada el 30 de junio de 2005, f. j. 7.
67 STC Exp. N° 05719-2005-PA/TC.
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68 Ibídem, f. j. 41.
69 Ibídem, f. j. 42.
70 Ibídem, f. j. 43.
71 Ibídem, f. j. 44.
72 Ibídem, f. j. 45.
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73 Esta observación se limita al texto actualmente vigente del artículo 3 del CPConst. Sin
embargo, no debe perderse de vista que dicho cuerpo normativo introduce –en su artículo 15–
otra modificatoria aplicable a este tema: un procedimiento cautelar específico de cuestionarse
normas autoaplicativas, siendo la diferencia respecto del trámite del procedimiento general que la
apelación de dicha medida cautelar se otorga con efecto suspensivo.
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ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
74 Se coincide así con ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 433.
75 STC Exp. N° 05731-2006-PA/TC, ff. jj. 5-8.
76 La fecha que figura en la sentencia es del 21 de agosto de 2006; sin embargo, su fecha de
publicación es del 9 de agosto de 2007, esto es, posterior a la modificatoria en este tema del
CPConst. (diciembre 2006).
77 Ley Orgánica del Poder Judicial, Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y
control difuso de la Constitución
“De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [artículo 138 de la Constitución actual],
cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier
clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia
en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de
casación.
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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada
en la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la
elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”.
78 En esa línea, ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 451.
79 Ídem.
80 Un análisis al respecto en Ibídem, pp. 448 y 449.
81 Artículo VI.- Control difuso e interpretación constitucional
“Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada
en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
82 Artículo VII.- Precedente
“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente”.
83 Incluso el Tribunal Constitucional ha empleado ya estas técnicas en diversos pronunciamientos,
especialmente la del precedente vinculante y también la del estado de cosas inconstitucionales
(esta última, por primera vez, en la STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, f. j. 18 y ss).
184
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
Ahora bien, durante la vigencia de este texto reformado del artículo 3 del
CPConst. también se han formulado algunos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional. En líneas generales, recogen todo lo ya planteado respecto
a la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y a la proce-
dencia del amparo directamente contra una norma en el primero de los es-
cenarios.
En esa línea, se identificaron como supuestos procesales para admitir
la procedencia del amparo los siguientes84:
- Cuando la norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a
los derechos fundamentales.
- Cuando la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta
e inminente de los derechos fundamentales, que representa el contenido
dispositivo constitucional de una norma inmediatamente aplicable.
Se establece, entonces, de manera expresa la exigencia de que se
valore si la norma legal de la cual se trate –que debe cumplir además los re-
quisitos para poder ser calificada como autoaplicativa– configura una vulne-
ración o amenaza de derechos fundamentales y, únicamente de cumplir ello,
se admite la procedencia del amparo.
Por lo tanto, como ya se había hecho durante la vigencia del texto original
del artículo 3 del Código Procesal Constitucional, se ha señalado que el
proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas, entendidas como
aquellas que con su sola entrada en vigencia producen efectos jurídicos in-
mediatos, no siendo necesario actos posteriores de ejecución o aplicación
para que generen o produzcan efectos85 86.
En esta construcción jurisprudencial, también se han incluido precisiones
específicas respecto de la prescripción del proceso de amparo frente a las
normas autoaplicativas, indicando que se trataría de una afectación de ca-
rácter continuado mientras que la norma no sea derogada o declarada in-
válida. En tal sentido, el criterio sentado en los siguientes términos:
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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...
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ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
Reflexiones finales
Como se puede constatar, esta causal de procedencia –o improce-
dencia– del amparo (según como se la mire), ha sido materia de análisis doc-
trinario, legal y jurisprudencial, que ha ido consolidando sus alcances, espe-
cialmente al distinguir entre las ya conocidas categorías de normas autoapli-
cativas y heteroaplicativas.
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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...
188
Amparo contra resoluciones
judiciales
Jose Miguel Rojas Bernal*
Introducción
En un Estado constitucional, se ha dicho con razón, la constitucionalización
del ordenamiento jurídico no es una cualidad de todo o nada, sino que admite
grados o intensidades. Esa gradualidad depende de múltiples factores, y no
solo de que la Constitución sea un texto rígido: es también necesario que esta
goce de una efectiva garantía jurisdiccional, que su fuerza vinculante alcance
a todas personas e instituciones y que, de este modo, sus principios y valores
ejerzan una fuerte influencia sobre el debate político1.
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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL
Todo esto explica bien por qué, cuando a la fuerza normativa de la Cons-
titución se opone el principio de autonomía del legislador, la doctrina sugiere
resolver dicha controversia apelando a las esferas de competencia que la
propia Constitución asigna a cada órgano constitucional.
Algo distinto, pero paralelo, sucede cuando el control constitucional es
ejercido sobre una resolución judicial. El asunto reproduce aquí una tensión
entre, por un lado, la pretensión de unidad del ordenamiento jurídico y el ideal
de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, y por el otro, el respeto a
la competencia que ostenta la jurisdicción ordinaria para resolver los asuntos
de Derecho Privado. Más aún, si reparamos en que toda resolución judicial
firme, al tener la calidad de cosa juzgada, es garantía de seguridad jurídica,
tenemos que su control constitucional presupone, ni más ni menos, que la de-
rrotabilidad de uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, si no
su encarnación misma.
Sea como fuere, lo cierto es que la Constitución no dice, o no dice con
claridad, cuáles son esos asuntos que, por ser de su competencia exclusiva
y excluyente, corresponden ser resueltos por los jueces ordinarios, en orden
a la legislación infraconstitucional que resulte aplicable. Por el contrario, la
mayoría de textos constitucionales, sin ser necesariamente redundantes, de-
claran expresamente que los jueces están vinculados en principio a la ley,
pero en definitiva a los principios y valores de la Constitución, cuya aplicación
deben preferir.
Es obvio, sin embargo, que una correcta delimitación competencial entre
la justicia ordinaria y la constitucional es un requisito sine qua non, si cabe el
término, para que tanto el juez ordinario como el juez constitucional cumplan
cabalmente su función pacificadora de controversias en el Estado constitu-
cional, justificación misma de su existencia, evitándose de este modo interfe-
rencias indebidas y conflictos interorgánicos gratuitos, a la par que perversos.
Probablemente solo sean dos las posibles respuestas al problema
planteado, como se encargado de resaltar Cherednychenko: o bien los de-
rechos fundamentales no influyen, sino rigen o determinan el Derecho
Privado (tesis de la subordinación), o bien el Derecho Privado mantiene su
autonomía, determinando cómo los derechos fundamentales influyen en el
resto del ordenamiento jurídico (tesis de la complementariedad)4.
La tesis de la complementariedad se compadece mejor con nuestro or-
denamiento jurídico, cuyo Texto Fundamental establece en su artículo 138
191
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
5 En efecto, este artículo dispone que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes”.
6 Se sigue, en este punto, a LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y Nicolaus WEIL VON DER AHE: “Jurisdicción
constitucional y tribunales ordinarios: el examen de constitucionalidad de las resoluciones
judiciales en Alemania”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N° 3, Nueva Época,
julio-diciembre de 2010, pp. 321-335.
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9 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y WEIL VON DER AHE, Nicolaus. Ob. cit., p. 328.
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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
de queja, el cual es resuelto a través de las salas conformadas para tal pro-
pósito. Estas salas tienen la facultad de inadmitir el recurso de forma inapelable,
sin que sea necesario fundamentar esta decisión. En suma, este modelo le
ha permitido al modelo alemán que, de todos estos recursos interpuestos, so-
lamente 3.699 (el 2.5%) fueron exitosos para el demandante. Asimismo, en la
mayoría de casos, las Salas suelen inadmitir los recursos interpuestos. Lo que,
en todo caos, sí genera controversia en la doctrina, como hemos visto, es el
asunto de los alcances del control constitucional efectuado sobre las resolu-
ciones judiciales, mas no así el problema de su operatividad o eficacia.
Otro ejemplo notable es el caso español. En efecto, en España, el recurso
de amparo procede también cuando la violación a un derecho fundamental
tiene como origen “inmediato y directo” un acto u omisión de un órgano ju-
dicial, siempre que: i) se hubieran agotado los recursos disponibles; ii) la vio-
lación tenga origen en la actuación del juez; y iii) el derecho fundamental vul-
nerado se hubiese invocado dentro del proceso en la primera oportunidad
procesal a la que hubiere lugar15. Este recurso puede ser interpuesto dentro
de un término de caducidad de veinte días, contados a partir de la notifi-
cación de la resolución adoptada en el proceso judicial16. El Tribunal Consti-
tucional, por su parte, ha entendido que la parte de los fundamentos de una
sentencia pueden vulnerar derechos fundamentales, independientemente
de la decisión adoptada17. Y en lo que se refiere a los sujetos legitimados
para interponer este recurso, son las partes del proceso judicial, el Defensor
del Pueblo, el Ministerio Fiscal18 y los terceros interesados19. Y, finalmente,
procede en defensa de todos los derechos que establece la Constitución.
El sistema español así perfilado ha tenido sus ventajas y desventajas.
En efecto, la que podríamos denominar su principal contribución, radica en
que el amparo judicial ha terminado convirtiéndose en el mecanismo más
importante para unificar el efecto irradiador de la Constitución en todos los
ámbitos del derecho. Sin embargo, también es cierto que al año 2004, de los
7814 recursos de amparo, 7702 fueron interpuestos contra actuaciones judi-
ciales, lo que ha terminado generando una carga procesal bastante abultada,
a la que se ha querido dar solución a través de la “objetivación” del amparo20.
Finalmente, acaso el caso colombiano destaque primordialmente por
el diálogo fluido que ha existido entre el legislador democrático y la Corte
judicial, cuando esta tiene un significado de carácter general, o cuando al recurrente se le podría
causar un perjuicio grave e ineludible, en caso que él deba remitirse primero a la vía judicial”.
15 Así se establece en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
16 Así lo manda el artículo 44.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ese país.
17 STC Exp. Nº 157/2003, f. j. 7
18 Así se deriva del artículo 46.1.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
19 Se trata este de un criterio jurisprudencial, sentado en la STC 84/2000.
20 Al respecto, puede revisarse a FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La reforma del régimen
jurídico-procesal del recurso de amparo. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 87-88.
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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL
1. Un poco de historia
21 Seguimos aquí la evolución reseñada en BOTERO, Catalina. “Acción de tutela contra providencia
judiciales en el ordenamiento jurídico colombiano”. En: Precedente. Anuario Jurídico, Facultad de
Derecho y Humanidades de la Universidad de Icesi, Cali, 2002, pp. 3-46.
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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
22 Como se conoce, en este caso el Tribunal Constitucional evaluó la constitucional de una resolución
judicial que había concedido una medida cautelar “desproporcionada”, por “innecesaria”, en tanto
que aseguraba mucho más que la futura resolución principal respecto de la cual era instrumental.
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25 Por poner algunos ejemplos, tenemos la STC Exp. N° 0429-2007-PA/TC, en la que se alegó y
constató la afectación del derecho de asociación a través de una resolución judicial; y la STC
Exp. N° 0917-2007-PA/TC, en la que estimó una demanda de amparo judicial por afectación del
derecho al patrimonio cultural.
26 Este artículo señala: “La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a
cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado
con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o
servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se
les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del
proceso”.
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oídos los argumentos del órgano judicial demandado, o habiendo este tenido
la posibilidad de hacerlos escuchar, el Tribunal contaría con mayores ele-
mentos (sobre todo, los de Derecho ordinario) para emitir sentencia de fondo.
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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL
A todo lo cual, habrá que añadir que existen resoluciones firmes que,
por su propia naturaleza, no requieren de la emisión de una resolución que
ordene su cumplimiento. En estos supuestos, señala el Tribunal, el plazo re-
gulado en el artículo 44 se computará desde el día siguiente de notificada la
resolución firme35.
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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
Cuál debe ser el plazo prudente para resolver los recursos interpuestos
por las partes es algo que el Tribunal no llega a definir. Y no podría, cier-
tamente, porque cada ordenamiento procesal cuenta con sus propias previ-
siones en relación a este asunto. Por lo que, en principio, deberíamos ate-
nernos a lo que se establece en la ley procesal específica de la materia o, en
su defecto, en lo que señala el Código Procesal Civil.
4. Juez competente
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40 En efecto, el artículo 95.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán dispone
lo siguiente: “Si se concede el recurso de amparo en contra de una decisión [judicial], entonces
el Tribunal Constitucional revocará la sentencia, y en los casos contemplados en el §90 num. 2
frase 1 [casos de recursos contra actos y resoluciones previo agotamiento de la vía judicial previa]
reenviará el asunto al tribunal competente”.
41 BverfGE, 35, 202
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43 Entre otros, pueden revisarse la STC Exp. N° 03736-2010-PA/TC, sobre derecho a la prueba, y la
STC Exp. N° 0813-2011-PA/TC, sobre afectación del juez predeterminado por ley.
44 Cfr. STC Exp. N° 01975-2002-AA/TC, SSTC Exps. N°s 0194-2005-PA/TC, 03590-2006-PA/TC,
0571-2006-PA/TC; entre otras.
45 Cfr. STC Exp. N° 2813-2007-PA/TC.
46 Cfr. SSTC Exps. N°s 01761-2008-AA/TC, 02727-2006-PA/TC, entre otras.
47 Cfr. STC Exp. N° 03491-2005-PHC/TC.
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48 Seguimos en este punto a LÓPEZ CUÉLLAR, Nelcy. “¿Tutela contra tutela? Análisis a la luz del
desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional”. En: Revista Derecho del Estado. N° 13,
diciembre de 2002, pp. 151-170.
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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL
3. Evolución de la institución
49 SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El amparo contra amparo en el Perú. Estado actual de la cuestión a
la luz de los precedentes existentes (Exps. N°s 4853-2004-PA/TC y 3908-2007-PA/TC)”. En:
Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Fernando Velezmoro
(coordinador), Grijley, Lima, 2010, p. 394.
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4. Régimen actual
50 Ídem.
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51 Ídem.
52 Ídem. Es el caso, por ejemplo, de la STC Exp. N° 06356-2006-PA/TC.
53 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales
creadas por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 37, enero de 2011, p. 33.
En tal sentido, piensa el autor que “la seguridad jurídica no se resiente, sino que por el contrario
se favorece la constitucionalidad si de ocurrir una violación manifiesta del contenido esencial del
debido proceso en el proceso de amparo contra amparo –nada menos que del contenido esencial
y de carácter manifiesto– se permitiese la presentación de un nuevo amparo”, lo que le lleva a
concluir que “determinar el número razonable de veces posible para interponer una demanda de
amparo contra amparo pertenece al margen de decisión del legislador” (Ídem).
54 SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit. Como ejemplo de lo cual, basta con revisar las SSTC Exps.
N°s 1975-2002-AA/TC, 04245-2006-PA/TC, 0917-2007-PA/TC y 6356-2006-PA/TC, entre otras.
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55 Ídem.
56 AGUILÓ REGLÁ, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho. Ariel, Barcelona, 2000.
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El rechazo liminar de la demanda
de amparo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Katherine Onofre Enero*
Introducción
Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
es el acceso a la justicia, que implica, entre otros, el poder presentar una
demanda de amparo ante el órgano jurisdiccional, solicitando tutela ante
la amenaza o violación de los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la Declaración Universal de los Derechos Humanos o por los
tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos.
Luego de la presentación de la demanda, el juez se avoca al conoci-
miento de ella, y procede a calificarla, pudiendo optar por una de estas tres
alternativas que resultan ser excluyentes entre sí: i) admitirla a trámite, co-
rriendo traslado a la otra parte para que ejerza su derecho a la defensa; ii) de-
clararla inadmisible cuando no reúna los requisitos de orden formal que con-
dicionan su admisión a trámite, concediendo un plazo a la parte accionante
para que subsane la omisión o el defecto en que haya incurrido1; o, iii) re-
chazar de plano la demanda cuando exista el incumplimiento de algún re-
quisito de procedencia establecido en la ley. Es esta última alternativa la que
será materia de análisis en el presente trabajo.
La posibilidad de rechazar de plano o liminarmente (rechazo in limine)
una demanda de amparo es una alternativa que el legislador peruano le ha
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EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
dado al juez, conforme se aprecia del artículo 47 del Código Procesal Consti-
tucional, que prevé expresamente:
“Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los funda-
mentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda
manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del
presente Código.
También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del
derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud
cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del órgano de
comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rec-
tifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez
pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”.
La incorporación de la figura del rechazo in limine en nuestra legis-
lación no constituye una novedad del Código Procesal Constitucional, puesto
que la derogada Ley N° 25398, que complementaba las disposiciones de la
Ley N° 23506, que reguló las acciones de garantías de hábeas corpus y de
amparo, establecía expresamente en su artículo 14 que cuando la acción
de garantía resultase manifiestamente improcedente el juez podía rechazar
de plano la acción incoada. Sin embargo, a diferencia del Código Procesal
Constitucional, la fenecida Ley no establecía taxativamente que el juez al
rechazar de plano la demanda debía motivar adecuadamente tal decisión,
lo cual conllevó a que en algunos pronunciamientos judiciales se vulnere el
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
En las líneas siguientes, desarrollaremos algunos alcances sobre la figura
del rechazo in limine de la demanda de amparo, buscando brindar una visión
general sobre su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
–supremo intérprete de la Constitución– así como la problemática que se
suscita cuando este Colegiado se pronuncia sobre el fondo del asunto contro-
vertido, pese a que el tema de alzada es el rechazo in limine de la demanda.
1. Definición
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2 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004,
p. 174.
3 GUTIÉRREZ, Gustavo. Todo sobre el Código Procesal Constitucional. MFC, Lima, 2006, p. 719.
4 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2004, p. 643.
5 RTC Exp. N° 588-1999-HC/TC, de fecha 2 de setiembre de 1999 y publicada el 25 de octubre de
1999, caso Rafael Eduardo Franco De La Cuba, ff. jj. 3 y 4.
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que utilice con prudencia dicha prerrogativa, así como el deber de motivar
debidamente su decisión. A continuación nos permitimos señalar algunos
efectos del rechazo in limine:
- No se inicia proceso alguno al rechazarse de plano la demanda.
- La inviabilidad de emitir una decisión de fondo como consecuencia de no
haberse admitido la demanda, lo que imposibilita a su vez que la parte
accionante obtenga un pronunciamiento que tutele su derecho.
- Se habilita a la parte accionante para que ejerza su derecho a la plu-
ralidad de instancia, contra la resolución que declara la improcedencia
liminar de la demanda procede interponer recurso de apelación. Luego
de concedido dicho recurso, el juez deberá elevar los autos a la Sala Su-
perior.
3. Causales
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cuales no procede el amparo, lo que debe ser observado por el órgano ju-
risdiccional al momento de calificar la demanda, en consecuencia, no puede
considerarse que las únicas causales de improcedencia sean las previstas en
el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, más aún si el citado cuerpo
legal contempla también otros supuestos de improcedencia de la demanda,
que a continuación detallamos:
3.2.1. Es improcedente la demanda cuando no existe violación del derecho
constitucional ni la amenaza de violación, que debe ser cierta y de in-
minente realización
“Artículo 2.- Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y
hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitu-
cionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque
la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización
(...)”.
Dicho dispositivo resulta concordante con lo previsto en el artículo 200,
incisos 1, 2 y 3 de la Constitución, que prevé que las acciones de hábeas
corpus, amparo y hábeas data proceden contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
demás derechos reconocidos por la Constitución. A contrario sensu, podemos
afirmar que no proceden los procesos constitucionales cuando se advierte de
modo manifiesto que no existe la vulneración del derecho invocado o cuando
la amenaza no es cierta ni de inminente realización.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 2593-
2003-AA/TC31 precisó que, para ser objeto de protección a través de los
procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitu-
cional debe ser cierta y de inminente realización. Dicho criterio ha sido rati-
ficado en la STC Exp. N° 0091-2004-AA/TC32.
Asimismo, el Colegiado en la resolución emitida en el Exp. N° 03875-
2011-PA/TC33 declaró improcedente la demanda de amparo al considerar que
la amenaza que sustentaría la pretensión del recurrente no puede ser cali-
ficada como cierta e inminente, sustentando expresamente en su fundamento
jurídico 3 lo siguiente:
“Que si bien el proceso constitucional de amparo procede para el caso
de amenazas de vulneración de derechos constitucionales, tal como lo
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consentir la resolución), el autor Walter Díaz Zegarra43 señala que dichos su-
puestos no se encuentran dentro de las causales de improcedencia liminar,
por lo que, solo pueden ser utilizados por el juez constitucional al final del
proceso. Sin embargo, consideramos que dichos supuestos también pueden
ser causales de improcedencia liminar de la demanda siempre que se ad-
vierte de manera manifiesta o notoria que no existe violación o amenaza del
derecho constitucional invocado, o que la resolución cuestionada a través del
proceso constitucional ha sido consentida por el accionante; puesto que, re-
sultaría contrario al principio de economía y celeridad procesal, pretender
admitir y dar trámite a una demanda que al final resulta manifiestamente im-
procedente.
43 DÍAZ ZEGARRA, Walter. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Ediciones Legales San
Marcos, Lima, 2005, p. 327.
44 RTC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC de fecha 17 de enero de 2008 y publicada el 3 de febrero de
2009, caso Víctor Esteban Camarena, ff. jj. 7, 8, 9, 10, 11 y 12.
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Conclusión
De acuerdo a lo desarrollado, tenemos que la figura del rechazo liminar
es una facultad concedida al juez constitucional cuando se advierta la mani-
fiesta o notoria causal de improcedencia, debiendo el juez tener la certeza
de su configuración y motivar adecuadamente su decisión, puesto que al no
admitir la demanda imposibilita que la parte accionante obtenga un pronun-
ciamiento de fondo; es por ello, que el órgano jurisdiccional debe utilizar con
mucha prudencia esta prerrogativa judicial, debiendo observar los requisitos
para su configuración.
Como ya lo hemos señalado, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se advierte que este órgano colegiado ha adoptado tres
posturas al momento de resolver el rechazo in limine de la demanda. Una de
las posturas más discutidas es cuando el Tribunal Constitucional resuelve el
rechazo in limine de la demanda apartándose del principio de limitación de
la actividad recursiva y se pronuncia sobre el fondo del asunto, pese a no
haberse notificado al demandado, consideramos que dicha postura afectaría
el derecho de defensa de la parte demandada.
Sobre dicho tema de debate, el autor Luis Castillo Córdova76 justifica
el actuar del Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el asunto de
fondo puesto que considera que el órgano colegiado opta por ello, pues el
derecho constitucional a la protección judicial de los derechos fundamentales
reconocido por el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos exige al operador constitucional una especial sensibilidad y dejar
de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de
ritualismo procedimental.
Al respecto, no debemos olvidar que en un proceso constitucional no
solo se exige garantizar los derechos y garantías de la parte accionante sino
también del demandado, ello en virtud del principio de igualdad de armas, y
del derecho a la defensa, que compromete a todo juez a emitir una decisión
de fondo, previo traslado de la demanda al emplazado para que exprese
su posición, así como ofrezca los medios probatorios pertinentes; pretender
sacrificar su derecho de defensa por el de la otra parte, a nuestro parecer,
conlleva a actuar arbitrariamente, más aún si el Tribunal Constitucional al pro-
nunciarse sobre el fondo, actúa como instancia única.
Sin embargo, se debe reconocer que existen casos donde el Tribunal
Constitucional podría emitir un pronunciamiento de fondo, pero observando
determinados presupuestos que nos permitimos plantear a continuación:
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ÍNDICE GENERAL
Presentación........................................................................................................... 5
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ÍNDICE GENERAL
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ÍNDICE GENERAL
2. Características ......................................................................................... 92
3. Sobre el agotamiento de la vía previa...................................................... 93
4. Su aplicación en concordancia con los principios procesales constitucio-
nales ......................................................................................................... 95
5. Carga de la prueba .................................................................................. 98
II. Clases de vías previas .................................................................................... 99
1. Vía administrativa..................................................................................... 99
2. Vía previa en el proceso corporativo........................................................ 99
3. Vía previa en sede judicial ....................................................................... 100
III. Excepciones al agotamiento de las vías previas ............................................ 101
1. Las excepciones previstas en el artículo 46 del CPConst. ...................... 101
IV. Casos específicos del agotamiento de las vías previas ................................. 106
1. El caso de los laudos arbitrales ............................................................... 106
2. El caso del pago de arbitrios en los municipios ....................................... 108
3. Vía previa en el ámbito laboral................................................................. 109
4. Vía previa en materia pensionaria ........................................................... 109
5. Vía previa en materia tributaria ................................................................ 110
6. Vía previa en el amparo contra normas legales....................................... 111
7. Vía previa para reclamar el derecho de rectificación en el amparo ......... 112
Nota final ......................................................................................................... 113
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ÍNDICE GENERAL
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ÍNDICE GENERAL
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