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02manualdelcodigoprocesalcivil PDF
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Manual del
Código Procesal
Civil
PRESENTACIóN
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PRESENTACIÓN
Espero que este libro sea de utilidad al lector no solo para sacar provecho
de la rigurosa información doctrinaria, legislativa y jurisprudencial que en-
contrará a lo largo de la obra, sino también para evidenciar que la doctrina
patria viene haciendo grandes esfuerzos por estar en sintonía con los nuevos
cambios que sigue experimentando el Derecho procesal.
(1) DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conheci-
miento. Vol. I, 12ª ed. revisada, ampliada y actualizada. Jus Podivm, Salvador, 2010, pp. 23-26.
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J. María Elena Guerra Cerrón
Proceso único de
ejecución: una vía
“privilegiada”
Proceso único de ejecución:
una vía “privilegiada”
INTRODUCCIÓN
Si bien el nomen juris es de proceso único de ejecución, de acuerdo a
las prestaciones pretendidas, hay diferentes regulaciones previstas, ejecu-
ción de obligación de dar suma de dinero, de dar bien mueble determina-
do, de hacer, de no hacer, de resoluciones judiciales o de garantías.
(*) Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Dere-
cho Empresarial por la Universidad de Lima (UL). Abogada por la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). Profesora de la UNMSM y UL. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Procesal
(ADEPRO) y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Fiscal Superior Civil del Callao.
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J. María Elena Guerra Cerrón
(1) Entrevista a Marcos García Injoque, Presidente de Edubank, organización especializada en la formación
y capacitación de profesionales de créditos y cobranzas. Gestión, jueves 16/12/2010, p. 28.
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Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”
Así, el crédito constituye un bien jurídico que requiere una tutela es-
pecial por tener un carácter valioso para la actividad comercial, económi-
ca y para el bien común en general. Esa tutela especial, casi privilegiada,
deberá consistir en una vía procedimental sumaria (rápida), concentrada
(solo actos indispensables) y efectiva (que se recupere el crédito).
(2) Guerra Cerrón, María Elena. “La resiliencia en el sistema concursal y las actuaciones fraudulen-
tas”. En: Actualidad jurídica, Nº 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, pp. 299-307.
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J. María Elena Guerra Cerrón
(3) Publicada en la Separata Especial del diario oficial El Peruano del 11/04/2006.
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Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”
Esta cita ilustra la importancia del crédito, como derecho del acree-
dor para exigir el cumplimiento de la obligación, en plazo corto y peren-
torio, al extremo de conceder al acreedor el inmenso poder de ejecutar
(darle muerte) al deudor.
(4) Por el Dr. Gerardo Tagore Solnié, OMEBA, Enciclopedia Jurídica. Tomo V, Driskil S.A., pp. 38-39 (el
resaltado es nuestro).
(5) URBIANO SALERNO, Marcelo. El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, pp. 81-82.
(6) GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles. 4ª edición, tomo II, Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1982, p. 539.
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J. María Elena Guerra Cerrón
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asu-
mir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la
persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio
de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar
previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su
deudor en el juicio que promueva.
(7) Este texto no fue publicado en el diario oficial El Peruano, ha sido enviado por la Presidencia del Conse-
jo de Ministros, mediante Oficio N° 650-2008-DP/SCM de fecha 24 de noviembre de 2008.
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Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”
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J. María Elena Guerra Cerrón
(9) ARIANO DEHO, Eugenia. “Las reformas del Decreto Legislativo N° 1069: Un pseudo ‘proceso único
de ejecución’”. En: Actualidad Jurídica, N° 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2008, p. 15.
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Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”
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J. María Elena Guerra Cerrón
2. Título ejecutivo
Guzmán Ferrer dice que el procedimiento ejecutivo (hoy “proceso
único de ejecución”) es el “(...) destinado a hacer efectivo, breve y co-
activamente, el cumplimiento de las obligaciones que constan de título
fehaciente, sin necesidad de ocurrir a las amplias y dispendiosas formas
de los juicios declarativos”(13).
(12) ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, V. Ejecución forzada
y medidas precautorias. 2ª edición. Ediar, Buenos Aires, 1962, pp. 35-36.
(13) GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., p. 539.
(14) Resolución N° 2322-98, Chincha, El Peruano, 5/11/2001.
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Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”
3. El mandato al ejecutado
A diferencia del auto admisorio en el proceso de cognición, el inicio
del debate y el contradictorio en el proceso único de ejecución hay un
mandato ejecutivo. En vez de demandante, hay ejecutante; en vez de de-
mandado, hay ejecutado.
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J. María Elena Guerra Cerrón
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Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”
Ahora bien, para que cada uno asuma una posición respecto a lo que
se pueden considerar “limitaciones y restricciones” al contradictorio, es
necesario que previamente se recuerde todo lo expuesto respecto al pro-
ceso único de ejecución, como vía privilegiada.
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J. María Elena Guerra Cerrón
(17) Publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 30 de noviembre de 2010, p. 28798.
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Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”
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Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”
(18) Artículo 689.- Requisitos comunes.- Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es
cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de dinero, debe ser, además, líquida o
liquidable mediante operación aritmética.
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Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”
Conclusiones
El proceso único de ejecución –que se inicia solo si se cuenta con un
título ejecutivo– es una vía privilegiada importante y necesaria para la
actividad comercial y económica puesto que entre sus objetos de tutela
se encuentra el derecho de crédito, al que reconocemos calidad de bien
jurídico protegido.
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
El recurso de
casación civil
español y su relación
con el modelo peruano
El recurso de casación civil español y
su relación con el modelo peruano
INTRODUCCIÓN
La idea del presente artículo es hacer una breve reseña del recurso de
casación en España a partir de la Ley de Enjuiciamientos Civiles de Es-
paña (Ley N° 01/2000), incluyendo el sistema transitorio impuesto por la
falta de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo un
breve repaso descriptivo de la casación antes de la nueva Ley de Enjui-
ciamientos Civiles de España vigente a la fecha. Finalmente, haremos un
breve análisis comparativo con nuestro recurso de casación civil.
(*) Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil en el posgrado de la Universidad Nacio-
nal Federico Villarreal (UNFV) y Universidad de San Martín de Porres (USMP). Profesor Principal de la
Academia de la Magistratura (AMAG) y Juez Superior Titular del Poder Judicial. Becario de la Escuela
Judicial del Poder Judicial de España (2010).
(**) En agradecimiento al Consejo General del Poder Judicial de España y a quienes dirigen la Escuela Judi-
cial, por su grandiosa acogida en el Curso Superior “Una propuesta de justicia para el Siglo XXI” reali-
zado en Barcelona de setiembre a noviembre de 2010. Con especial cariño a los amigos Pascual Ortuño,
Gemma Espinoza y Noemí Arenas.
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
(1) España está integrada actualmente por 17 comunidades autónomas autorizadas por el artículo 2 de la
Constitución de 1978 (“la Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española,
patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”), las cuales se pueden
definir como aquellas porciones territoriales que forman parte de España (indisoluble) con autonomía
legislativa y ejecutiva, con facultades de autorregulación.
(2) En España la categoría de juez y magistrado no son sinónimas (como sí lo podemos entender coloquial-
mente en el sistema peruano, aunque la Ley de la Carrera Judicial prefiere la denominación de Juez).
Se trata de integrantes del Poder Judicial de jerarquía diferente, pues se da la denominación de juez al
sujeto que ingresa recién a la carrera judicial en su nivel inicial. Aquí encontramos por ejemplo al juez
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
en lo civil. Pero es magistrado aquel que integra un colegiado de la Audiencia Provincial o en el Tribunal
Superior de Justicia, el magistrado supremo es el que integra el Tribunal Supremo. En nuestro sistema el
magistrado sería el Juez Superior o antes llamado vocal superior y el juez sería el juez especializado y el
juez supremo sería el magistrado supremo. La carrera judicial de España está integrada por el magistrado
supremo, el magistrado y el juez, en orden jerárquico.
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
II. ANTECEDENTES
Precisa decir que en la Ley de Enjuiciamientos Civiles de España del
5 de octubre de 1855, inspirada en la Ley de Bases del 13 de mayo de
1855, se estableció un régimen legal de casación basado en la unidad de
jurisprudencia con participación del más alto Tribunal con cuya actividad
se le daba un carácter de defensa de un interés general e igualmente la
protección de un interés particular, reparando el agravio generado con la
decisión controlada postulado por la parte recurrente, aunque a decir de
la doctrina el interés privado quedaba relegado a un segundo plano.
(3) El artículo 1060 señalaba “si el recurso se hubiera fundado en infracción de la ley o doctrina admitida
por la jurisprudencia, dictará el Tribunal a continuación, pero separadamente, sobre la cuestión objeto del
pleito, la sentencia que crea conforme a los méritos de los autos y a lo que se exijieran la ley o la doctri-
na quebrantadas en la ejecutoria”.
(4) El artículo 1013 señalaba los defectos de forma que podían ser controlados en casación “1. Falta de em-
plazamiento en cualquiera de las instancias de los que debieran haber sido citados para el juicio. 2. Falta
de personalidad en el litigante o en el Procurador que lo haya representado. 3. Falta de citación para
sentencia en cualquiera de las instancias. 4 Falta de recibimiento a prueba en cualquiera de las instancias
cuando proceda con arreglo a derecho. 5. Falta de citación para alguna diligencia de prueba que haya
podido producir indefensión (...)”.
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
(5) Así lo entiende Morón Palomino al expresar que la Ley Nº 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
civil, publicada en el Boletín Oficial del Estado correspondiente al día 8 del mismo mes, pretende dar
respuesta al problema de la acumulación de asuntos ante la Sala Primera del TS; situación en verdad pre-
ocupante, la cual, según señala el Libro Blanco de la Justicia aprobado por el Consejo General del Poder
Judicial de 8 de setiembre de 1997 no obedece solo a la “tendencia general de los asuntos, sino a que
la mayoría de ellos son precisamente recursos de casación” (Morón Palomino, Manuel. La nueva
casación civil. Editorial Colex. Madrid, 2001, p. 67).
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
1. Causales o motivos
El Repip se encuentra sujeto a causales (motivos) taxativamente
señaladas en la LEC y solo podrá fundarse en los siguientes motivos:
i) Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia(6) objetiva
(6) Como se podrá apreciar en la legislación española se puede denunciar la falta de jurisdicción y la falta
de competencia como motivo para el Repip. Situación para nosotros confusa si consideramos que en
nuestro sistema solo se puede cuestionar la competencia, entendida esta como la distribución de la juris-
dicción; pero, la propia doctrina española muestra algunas objeciones a la diferencia entre falta de juris-
dicción y falta de competencia que puede generar confusiones; por ello Montero Aroca y Florz Matíes
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
han señalado que en la LEC no siempre se maneja (ni se manejaba en la anterior) con precisión técnica
la palabra jurisdicción, pues a veces se le está confundiendo con la competencia (MONTERO AROCA,
Juan y FLORZ MATÍES, José. El recurso de casación civil. Casación e infracción procesal. Editorial
Tirant lo Blanch. Valencia, 2009, p. 89).
(7) La LEC señala como falta de jurisdicción (art. 37) “cuando el asunto corresponda a la jurisdicción mi-
litar, a una Administración Pública o al Tribunal de Cuentas”. También se menciona en la LEC como
supuesto de falta de jurisdicción cuando el asunto le corresponde a Tribunal Extranjero o fue sometido al
arbitraje (art. 39). Aunque nos confunde el supuesto de falta de jurisdicción “cuando se le sometan asun-
tos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordina-
ria”, porque aquí si hay una clara confusión con la competencia. La misma apreciación tienen Montero
Aroca y Florz Matíes al señalar que en la LEC se llama jurisdicción a algunos casos en los que se trata
evidentemente de competencia. Así el artículo 37.2 y bajo la rúbrica de falta de jurisdicción, atiende a
la distribución de la competencia entre los órdenes jurisdiccionales de la llamada jurisdicción ordinaria
(Montero Aroca, Juan y Florz Matíes, José. Ob. cit., p. 95). La denuncia de falta de jurisdicción
se hace a través de la declinatoria regulada en el artículo 63 LEC (lo mismo señala la Ley de Arbitraje en el
art. 11).
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
En fin, estos son los motivos en la legislación española con los cuales
se pueden denunciar situaciones formales (vía Repip) que podrían afectar
la decisión, por falta de competencia del Tribunal que emitió la decisión,
por una sentencia con defectos en la motivación, incongruente, por inde-
fensión, por la existencia de nulidades insubsanables que afecten osten-
siblemente el proceso y por cualquiera de los derechos fundamentales de
naturaleza procesal contemplados en el artículo 24 de la Constitución(8).
En suma, nos referimos a los conocidos vicios in procedendo, o defectos
de forma en la decisión o en la relación procesal que no permiten la sub-
sistencia de lo resuelto.
2. Exigencia adicional
Lo más importante para destacar es que al proponer el Repip el recu-
rrente debió cumplir con ciertas exigencias: es necesario que haya mos-
trado durante el proceso una conducta proclive a la denuncia de estos de-
fectos, por ello se exige que el error in procedendo haya sido denunciado
por el recurrente en la instancia que se produjo y si ocurrió en la segunda
instancia igualmente se debe denunciar allí mismo. Este filtro evita que
se postulen cuestiones formales de último minuto (que al haberse denun-
ciado debieron ser resueltas y corregidas, de ser posible), las cuales se
aprecian por el recurrente solo al momento de recurrir, antes no las vio
ni las denunció, por lo cual este aspecto no solo funciona como un filtro
para evitar recursos extraordinarios por infracción procesal inoficiosos o
dilatorios, sino que a la vez se convierte implícitamente en una causal de
inadmisión del recurso(9).
(8) Artículo 24: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefen-
sión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a
la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público
sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La
Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a
declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.
(9) Artículo 469.2: “Solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible,
esta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de
haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la
subsanación en la instancia o instancias oportunas”.
(10) Es necesario que se sepa que los Juzgados Civiles se encuentran estructurados por el Juez (que pertenece
al Poder Judicial, concretamente al Consejo General del Poder Judicial), los Secretarios de Juzgado (que
pertenecen al Ministerio de Justicia) y los Funcionarios (nuestros auxiliares de justicia) que pertenecen a
las Comunidades Autónomas con funciones delegadas. Pero todos apuntan a realizar una labora conjunta
en beneficio del usuario de justicia.
(11) El Tribunal Constitucional ha destacado que la función de la preparación consiste en fijar o determinar el
marco en el que ha de situarse el objeto del recurso en la fase ulterior de interposición (STC Nº 225/2003
de 15 de diciembre), y aunque el caso en que esta sentencia fue dictada hacía referencia a un recurso
de apelación, ello es aplicable también a la preparación de los recursos de casación y por infracción
procesal. Por su parte, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que los requisitos
relativos a la preparación del recurso obedecen a la finalidad de que el órgano jurisdiccional que debe re-
solver sobre ella puede verificar desde un principio la concurrencia de los presupuestos a los que se con-
diciona, y comprobar de ese modo, desde ese estadio inicial, si el recurso puede cumplir la función y la
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
finalidad a la que está ordenado (ATS 4/10/2005, RJ 2005/7068) (Montero Aroca, Juan y Florz
Matíes, José. Ob. cit., p. 435).
(12) Artículo 470.1 LEC: “El recurso extraordinario por infracción procesal se preparará mediante escrito
presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia o auto en el plazo de los cinco días siguientes
al de su notificación”.
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
Esto quiere decir que es posible la inadmisión del Repip aun cuando
se haya tenido por preparado, en este caso los motivos por inadmisión
son variados: i) puede que se trate de un nuevo Repip por situaciones ya
propuestas y admitas en recurso anterior, salvo que se trate de situaciones
diferentes; ii) que no se trate de sentencias o autos que pongan fin a la
instancia dictados por la Audiencia Provincial; iii) porque el Repip no se
sometió a una causal expresada en la LEC; y, iv) cuando el Repip care-
ciere manifiestamente de fundamento.
6. Vista de la causa
La Sala para resolver podrá programar vista de la causa o señalará
fecha para la votación y fallo del Repip. En este último caso la LEC no
señala la realización de vista de la causa.
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
7. Sentencia
Por tratarse de un recurso por infracción procesal, es decir, por cues-
tiones de forma, se deben resolver de manera preferente algunos aspectos
postulados con relación a otros, por ejemplo si se presentaron denuncias
por infracción de las normas sobre jurisdicción o competencia objetiva o
funcional, estos deben resolverse en primer orden. De casar la sentencia
por este motivo la Sala dispondrá que las partes propongan las pretensio-
nes pertinentes ante la autoridad competente.
(13) El juicio verbal podría tener equivalencia con nuestro proceso sumarísimo (porque en la audiencia única
se fusionan diversos actos procesales), con una clara y abismal diferencia y muy resaltante, las audien-
cias son totalmente orales, con la presencia de los abogados y los procuradores (algo así como apodera-
dos o representantes de las partes, quienes reciben en sus oficinas todas las notificaciones del proceso),
la audiencia queda registrada en un moderno sistema de audio y video. No se escriben ni se firman actas,
al expediente se agrega el DVD con la grabación de lo actuado en la audiencia. El juez, el abogado y los
procuradores usan toga de color negro durante la audiencia, la toga del juez tiene unas puñetas y escudo
que las hacen diferentes a los de los abogados. En el proceso civil normalmente lo escriturado es la pos-
tulación (demanda y contestación), el recurso (apelación) y lo actuado en la Audiencia Provincial (en el
cual se forma un nuevo expediente, llamado “rollo de apelación”, al que se agrega como acompañado el
expediente principal, con los DVD que contiene lo actuado en las audiencias y los actuados que se agre-
garon al expediente).
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Veamos ahora la fórmula legislativa propuesta por el legislador de la
Ley 1/2000 sobre el recurso de casación.
1. Competencia
Con relación a la competencia de los recursos de casación en Espa-
ña debemos indicar que son dos órganos judiciales los llamados a co-
nocerlos y resolverlos: el Tribunal Supremo (con sede en Madrid) y
los Tribunales Superiores de Justicia (ubicados en cada Comunidad
Autónoma).
(14) El recurso en interés de la ley es un recurso que no aparece en nuestro sistema procesal, que procede
cuando existen discrepancias de interpretación de normas procesales al resolver los Repip por los Tri-
bunales Superiores de Justicia, teniendo como finalidad la búsqueda de la unificación de criterios juris-
prudenciales sobre las normas procesales. La legitimación para este recurso no es de las partes de los
procesos de la cual derivan las decisiones discrepantes, corresponde al Ministerio Fiscal, al Defensor del
Pueblo y las personas jurídicas de Derecho público que muestren interés legítimo en la unidad jurispru-
dencial. La decisión que se tome no modifica en nada las situaciones jurídicas generadas en los procesos
judiciales de las que vienen los ya mencionados criterios discrepantes, porque la decisión no es para las
partes, sino para la unidad jurisprudencial, más para un interés general que particular, se busca saber la
posición del Tribunal Supremo respecto de la aplicación y alcances de determinadas normas procesales.
Es un mecanismo de apoyo para el Repip porque estos recursos serán de conocimiento de diversos órga-
nos jurisdiccionales y no de uno solo, de allí la posibilidad de diversidad de criterios de interpretación.
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
2. Motivo de casación
La legislación española ha señalado un motivo único para la proce-
dencia del recurso de casación la llamada infracción normativa de las
normas que resuelven la cuestión de fondo, de aplicación de normas rela-
cionadas al objeto del proceso(17), infracción de normas aplicables, per-
filando así un supuesto de error in iudicando, solo para casación (es decir,
reservándose la función nomofiláctica del recurso de casación), separán-
dolo de los supuestos que cuadran con los errores in procedendo, para el
cual propiamente el legislador reguló el Repip a cargo de los Tribunales
Superiores de Justicia.
(15) El artículo 149 de la Constitución de España reserva la potestad legislativa en materia civil al Estado,
pero; hace excepciones para que las Comunidades Autónomas puedan desarrollar su propio derecho
civil, precisando que esta facultad se ejercer “sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo
por las Comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo
caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico civiles
relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las
obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes
del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”. Es lo que la
doctrina española ha denominado “Estado de las Autonomías”.
(16) El artículo 73.1 a) de la LOPJ le ha concedido la facultad a los Tribunales Superiores de Justicia a través
de las Salas de lo Civil y Penal normas de derecho foral o especial”.
(17) Artículo 477.1 LEC: “El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de
normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”. Nuestro Código Procesal Civil señala
también causal única en el artículo 386 “el recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que
incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada”.
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
3. Requisitos de procedencia
El Tribunal Supremo como ya dijimos resuelve los recursos de ca-
sación de sentencias(18) emitidas en segunda instancia por la Audiencia
Provincial sustentadas en infracción normativa de las normas relaciona-
das con el objeto del proceso, sin embargo, el legislador ha efectuado
precisiones que se deben tomar en cuenta para la procedencia del citado
recurso, pues, la idea no es propiciar la existencia de un recurso de ca-
sación para todas las sentencias emitidas en segunda instancia, sino mas
bien, es la de preservar este recurso para situaciones que tienen mucha
trascendencia en un ordenamiento jurídico: protección de derechos fun-
damentales, interés casacional y cuantía.
(18) Debemos destacar que a diferencia de nuestro sistema casatorio en la casación española solo procede el
recurso de casación respecto de sentencias dictadas por la Audiencia Provincial, nunca de autos (aunque
pongan fin a la instancia), pues se ha entendido que estos tienen naturaleza estrictamente procesal, por
tanto no relacionadas al tema de fondo. Situación especial merecen los autos de exequátur en la que será
procedente el recurso de casación –conforme a los entendidos en la materia– por tener interés casacional.
(19) Artículo 249.1 LEC: “Se decidirán en juicio ordinario cualquiera sea su cuantía: 2. Las que pretendan la
tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de
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Martín Alejandro Hurtado Reyes
cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación. En estos proce-
sos, será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente”.
(20) Montero Aroca y Florz Matíes, dejan ver la diferencia entre summa gravaminis y summa cassationis, al
precisar que una cosa es que la ley exija una cuantía mínima (lo que se llama summa cassationis), y otra
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
Por tanto, los únicos procesos que llegan al recurso de casación (por
cuantía) de las resoluciones emitidas por las Audiencias Provinciales son
los derivados de juicios ordinarios que tienen una cuantía mayor a los
150.000 euros, quedando excluidas automáticamente las resoluciones ex-
pedidas en los llamados juicios verbales, por tener cuantía menor.
diferente la fijación del valor mínimo del agravio sufrido por la parte que esta puede recurrir. Agregan
que una de las imprecisiones de la doctrina española ha sido la de confundir la summa cassationis con
la summa gravaminis. En nuestro Derecho no ha existido nunca la exigencia de que para formular un re-
curso, sea este el que fuera, se exija que el gravamen sufrido por la parte que pretende recurrir tenga una
cuantía mínima determinada, sino que se ha atendido siempre a la cuantía del asunto que es cosa muy
diferente y llamada comúnmente summa casationis (Montero Aroca, Juan. Ob. cit., p. 333).
(21) Es el interés casacional un enunciado que nuestro legislador procesal toma del requisito de recurribilidad
que la ZPO alemana, en relación con la revisión, explicita mediante la expresión grundsätzliche Bedeu-
tung, traducida como importancia o significación fundamental. Señala, en efecto, el párrafo 546 I que en
los litigios cuya cuantía no exceda de 60.000 marcos alemanes, así como en aquellos otros sobre materia
no patrimonial, el recurso solo es admisible si el tribunal de instancia lo autoriza, lo cual procederá cuan-
do el asunto presenta importancia fundamental (wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat).
Por su parte el párrafo 554.b.I, concerniente a litigios de cuantía superior a 60.000 marcos alemanes,
permite que el tribunal de Revisión rehúse el examen del recurso si la cuestión jurídica que el mismo
suscita carece de importancia fundamental (wenn die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat)
(Morón Palomino, Manuel. Ob. cit., p. 89).
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(22) MONTERO AROCA, Juan y FLORZ MATÍES, José. Ob. cit., p. 370.
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El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
Se entiende en este caso, que deben existir por lo menos dos o más
decisiones de la Audiencia Provincial de donde proviene la sentencia
comparada con otras dictadas por diferentes Audiencias Provinciales.
Aunque también es posible de decisiones de una misma Audiencia Pro-
vincial pero emitidas por diferentes Secciones.
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(23) En nuestro medio si la casación se presenta ante la misma Corte Suprema, se acompaña “copia de la cé-
dula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello,
firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad”
(art. 387.2 CPC).
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7. Remisión de actuados
El secretario remitirá los actuados dentro de los cinco días siguientes
a la presentación del recurso al Tribunal competente, con emplazamiento
de las partes por 30 días.
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Con lo que tenemos que si no hay pedido de vista la causa será vo-
tada por los Magistrados Supremos sin oír a las partes, salvo que la Sala
estime conveniente la realización de esta “por considerarlo conveniente
para la mejor impartición de justicia”.
59
Martín Alejandro Hurtado Reyes
10. Sentencia
Cuando se trate de sentencias en los que se encuentren involucrada
la afectación de derechos fundamentales o cuantía (art. 477.2 numerales
1 y 2 LEC), la Sala al resolver el recurso casará o confirmará la sentencia
impugnada en todo o en parte.
60
El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
3. Los motivos del Repip serán los previstos en el artículo 469 LEC
(infracción de normas sobre jurisdicción y competencia objetiva
y funcional, normas reguladoras de la sentencia, normas lega-
les que rigen los actos y garantías del proceso cuando se hubie-
re producido indefensión o nulidad conforme a ley, vulneración
de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la
Constitución). Es decir por temas estrictamente procesales o de
forma.
61
Martín Alejandro Hurtado Reyes
62
El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
de Justicia para conocer estos recursos (arts. 466, 468, 472, 488 a
493, entre otros de la LEC.
63
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(24) Artículo 387 inciso 2 del CPC: “Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante
la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la
expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el
recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala
Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días”.
(25) Artículo 490.1 LEC: “Podrá interponerse recurso en interés de la ley, para la unidad de doctrina juris-
prudencial, respecto de sentencias que resuelvan recursos extraordinarios por infracción de ley procesal
cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sostuvieran criterios discre-
pantes sobre la interpretación de normas procesales”.
64
El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano
de la ley para controlar las decisiones emitidas por los Audiencias Pro-
vinciales al resolver los Repip que contengan interpretaciones contradic-
torias de las normas procesales. Aunque conviene revisar lo expresado
sobre el régimen provisional –ver punto IV del presente trabajo–, que
evitó hasta la fecha la entrada en vigencia del recurso extraordinario por
infracción procesal como fue configurado originariamente.
65
Luis Genaro Alfaro Valverde
Derecho
fundamental a la
prueba: garantía
constitucional de
naturaleza procesal
Derecho fundamental a la
prueba: garantía constitucional
de naturaleza procesal (*)
INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la constitucionalización de los derechos fundamen-
tales en los Estados (nivel interno e internacional) y la necesidad de ga-
rantizarlos jurisdiccionalmente, fueron las razones cardinales que ocasio-
naron el encumbramiento del proceso y de algunas de sus instituciones, a
nivel constitucional. Esto contribuyó, además, a que a través de la juris-
prudencia constitucional, se identifique y reconozca (expresa o implícita-
mente) algunos derechos fundamentales de naturaleza procesal, como es
el caso del derecho a la prueba.
(*) A Dios por su gracia infinita; a mi amada esposa Kelly Cabanillas, por su amor incondicional; y a Renzo
Cavani por su amistad y apoyo constante.
(**) Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia del Santa. Doctorando en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos. Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la
misma universidad. Estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional y Administrativo por
la Universidad Nacional de Trujillo.
69
Luis Genaro Alfaro Valverde
70
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
(1) Históricamente los derechos fundamentales se originaron como medios de defensa oponibles al Estado
y no se extendían al ámbito de las relaciones privadas, por considerar inadmisible que entre privados
se presentaran abusos, ya que se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad. Cfr. HESSE,
Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Civitas, Madrid, 1995, p. 37.
(2) Véase, por ejemplo STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 3-8.
(3) En la doctrina española, véase PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid,
1984; en la doctrina alemana, véase ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. CEPC, Ma-
drid, 2001.
(4) La expresión “Constitución” posee diferentes significados que dependen del contexto histórico y cultural
en el que se emplea. Cfr. GUASTINI, Riccardo. “Sobre el concepto de Constitución”, traducción de Mi-
guel Carbonell. En: Estudios de Derecho Constitucional. Fontamara, Col. DJC, México, D.F., 2003, pp.
29-45.
(5) COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico”, traducción de
Miguel Carbonell. En: Insonomía. N° 16, 2002, p. 95.
(6) Entre los principales iusfilósofos del pensamiento neoconstitucional: Dworkin, Ronald. Freedom’s Law.
Oxford UP, Oxford, 1996; Alexy, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1994
y Zagrebelsky, Gustavo. Il Diritto mite. Einaudi, Torino, 1992 (en español: El derecho dúctil).
71
Luis Genaro Alfaro Valverde
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DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
73
Luis Genaro Alfaro Valverde
(14) Cfr. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª ed. Reimpresión, BdeF, Monte-
video– Buenos Aires, 2005, pp. 120-131.
(15) En la doctrina italiana, TAURFFO, Michele. “Racionalidad y crisis de la ley procesal”, traducción de
Mercedes Fernández López. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 22, 1999, pp. 311-320.
Disponible en: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cua-
derno22/Doxa22_14.pdf>; también en: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Themis, Bo-
gotá, 2006, pp. 45-55. En este ensayo, el profesor de la Universidad de Pavía propone tres direcciones de
estudio y reflexión para afrontar la crisis de la ley procesal: “Ante todo, es necesario una decidida muta-
ción en la cultura procesalista, que debe superar una serie de actitudes obsoletas, formalistas, legadas por
la dogmática tradicional (...) Una segunda dirección debería ser la de la recuperación y la reformulación
de los valores fundamentales y de los principios generales que se considera válidos para el proceso civil
y penal en los ordenamientos avanzados en este momento histórico y para un previsible futuro. (...). Una
tercera dirección, es en alguna medida, más específica, y hace referencia a una necesaria redefinición
sistemática de los instrumentos de tutela procesal” (pp. 319 y 320) Cfr. VILLA, Vittorio. “Constructi-
vismo y Teoría del Derecho”, traducido por Josep Aguiló Regla. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho. N° 22, 1999, pp. 285-302.
En la doctrina española, véanse ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Racionalidad y crisis de la ley”, En:
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 22, 1999, pp. 303-309; LAPORTA, Francisco J. “Ma-
teriales para una reflexión sobre racionalidad y crisis de la ley”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho. N° 22, 1999, pp. 321-330.
(16) Así, en experiencia constitucional italiana (art. 24 de la Constitución italiana), alemana (arts. 19.4,
101.1 y 103.1 de la Ley Fundamental de Bonn) y española (art. 24 de la Constitución española). Cfr.
PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 17-23;
FIX ZAMUDIO, Héctor. La protección procesal de los derechos humanos. Civitas, Madrid, 1982,
p. 51. En la Unión Europea, los derechos fundamentales de índole procesal, se encuentran reconocidos
en los artículos 47 a 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales y en los artículos 6 y 13 del Con-
venio Europeo de Derechos Humanos. Cfr. GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, Marta. “Los
74
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
derechos fundamentales de naturaleza procesal en la Unión Europea: protección y contenido”. En: Revis-
ta de Derecho de la Unión Europea. N° 11, 2006.
(17) COUTURE, Eduardo. Ob. cit, p. 120.
(18) ABEL LLUCH, Xavier. “Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil”. En: Xavier Abel
LLuch y Joan Pico I Junio (coordinadores). Objeto y carga de la prueba civil. Bosch, Barcelona, 2007, p.
32.
(19) A favor de la existencia del “Derecho Constitucional Procesal”, véanse: ALMAGRO NOSETE, José.
“Tres breves notas sobre el Derecho Procesal Constitucional”. En: Revista de Derecho Procesal Ibe-
roamericano. N° 3-4, 1979, pp. 683 y 684; COUTURE, Eduardo. “Las garantías constitucionales del
proceso civil”. En: Estudios de Derecho Procesal en honor a Hugo Alsina. Ediar, 1946, p. 153; FIX
ZAMUDIO, Héctor. “Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso”. En: Lati-
noamérica: Constitución, proceso y derechos humanos. Porrúa, México, D.F., 1988, pp. 10 y 11. En opo-
sición a su autonomía, puede verse GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional.
Temis, Bogotá, 2001, pp. 10 y 11; ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gace-
ta Jurídica, Lima, 2004, p. 36.
(20) Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitu-
cional. Fundap-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A. C., México, D.F.,
2004; ALCALÁ, Humberto. “El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América
Latina”. En: Estudios constitucionales. Vol. 7, Núm. 1, Chile, 2009, pp. 13-58. Disponible en: <http://
redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82011413003>.le
(21) Fix-Zamudio, Héctor. “La problemática contemporánea de la impartición de justicia y el Derecho Cons-
titucional”. En: Libro homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita. Universidad Externado de Colombia. T.
II., 1993, p. 536.
75
Luis Genaro Alfaro Valverde
(22) NATAREN NANDAYAPA, Carlos. La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal. En
torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. UNAM, México, D.F., 2006, pp. 10-12.
(23) Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Traducción de Perfecto Andrés
Ibáñez y Andrea Greppi. 3ª ed. Trotta, Madrid, 1999, pp. 59-65.
(24) Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 18.
(25) Cfr. MERINO ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del
Derecho en el Perú”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol 14, 2008. Disponible en: <http://
www.jus.unitn.it/cardozo/Review/home.html>.
(26) La expresión legal transplants se debe a Alan Watson, véase: WATSON, Alan. “Legal Transplants and
European Private Law”. En: Electronic Journal of Comparative Law (EJCL). Vol. 4.4, december, 2000.
Disponible en: <http://www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html>, p. 4 y ss; Legal Transplants: An Approach to
Comparative Law, University of Georgia Press. Athens, 2ª ed., 1993. Cfr. MATTEI, Ugo. “Efficiency in
legal transplants. An essay in Comparative Law and Economics”. En: International Review of Law and Eco-
nomics. Elsevier, Vol 14 ( 1), Volume 14, Issue 1, March 1994. En contraste, véase: LEGRAND, Pierre. “The
imposibility of legal transplants”, 4, Maastricht Journal of European & Comparative Law, 111, 1997.
(27) La Constitución peruana de 1993 reconoce tanto el derecho al debido proceso como el derecho a la tute-
la jurisdiccional efectiva; empero en puridad se tratan de instituciones de orígenes distintos, pues mien-
tras el primero (due process of law) proviene del common law, la segunda surge en el civil law. Cfr.
CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosch, Barcelona, 1998,
p. 180. En la doctrina nacional, se sostiene que son instituciones semejantes, véase: QUIROGA LEÓN,
Aníbal. El debido proceso legal en el Perú en el Sistema Interamericano de protección de derechos hu-
manos. Jurista, Lima, 2003, p. 53. En contraste, puede verse: PRIORI POSADA, Giovanni. “La efecti-
va tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los
76
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
fines del proceso”. En: Ius Et veirtas. N° 26, 2003, p. 289; MONTERO AROCA, Juan. Introducción al
Derecho Jurisdiccional peruano. Enmarce, UNMSM, Lima, 1999, pp. 155 y 156.
(28) STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 3.
(29) GOZAINI, Osvaldo. “El neoprocesalismo”. En: Revista Iberomamericana de Derecho Procesal. Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. Año VI, N° 9, 2006, p. 227.
(30) Sobre la jurisprudencia constitucional, el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. N° 0047-
2004-Al/TC ha señalado que “es inherente a la función jurisdiccional la creación de Derecho a través
de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso de la jurisprudencia constitucional, este Colegiado ha es-
tablecido que: La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos cons-
titucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad,
jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad”
(f. j. 34). Cfr. MORENO MILLÁN, Franklin. La jurisprudencia constitucional como fuente de Derecho.
Leyer, Bogotá, 2002, p. 33.
(31) Sobre los derechos fundamentales de naturaleza procesal, en la jurisprudencia nacional, ver STC Exp.
N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 4.
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Luis Genaro Alfaro Valverde
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DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
proceso debe reunir para ser considerado un auténtico proceso, cual ins-
trumento de tutela de nuestros derechos y se empeñó laboriosamente en
la configuración de un modelo universal de garantía constitucional del
proceso, entre cuyos componentes sobresale justamente el derecho a la
prueba(35).
(35) ARIANO DEHO, Eugenia. “El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil”. En: Problemas del pro-
ceso civil. Jurista, 2003, Lima, p. 170.
(36) PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. En: Abel
Lluch Xavier y PicÓ I Junoy, Joan (coordinadores). Problemas actuales de la prueba civil. Bosch,
Barcelona, 2005, p. 28.
(37) Por ello, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ha sostenido que “la enu-
meración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos
implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales
sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden
79
Luis Genaro Alfaro Valverde
constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que,
de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y
dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. (...) Consecuentemente, expresos o implíci-
tos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente” (STC Exp. N° 1417-
2005-PA/TC, ff. jj. 4 y 5).
(38) Por ejemplo, en el sistema español el derecho a la prueba se encuentra expresamente reconocido en el
segundo apartado del artículo 24 de la Constitución: “Asimismo, todos tiene derecho ha (...) utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa”. En la doctrina española, véase PICÓ I JUNOY, Joan. El
derecho a la prueba en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 1996, pp. 145-156. Versiones actualizadas
del mismo autor: “El derecho a la prueba en el proceso civil y su nueva configuración legal”. En: Libro
Homenaje al Profesor Dr. Eduardo Font Serra. T. I, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídi-
cos, Madrid, 2003, pp. 886-890; “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. En:
ABEL LLUCH, Xavier y PICÓ I JUNOY, Joan (coordinadores). Problemas actuales de la prueba civil.
Bosch, Barcelona, 2005. pp. 38-43.
(39) Sin embargo, a nivel infraconstitucional, el derecho a la prueba ha sido expresamente reconocido en el
nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957), específicamente en el artículo IX del Título
Preliminar, se señala que toda persona tiene derecho a intervenir en la actividad probatoria y a utilizar los
medios de prueba pertinentes.
(40) El Tribunal Constitucional en el caso del derecho fundamental a agua potable, ha señalado que “los dere-
chos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical
o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurídico no crea stricto sensu los derechos esenciales,
sino que simplemente se limita a reconocerlos” (STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, f. j. 16).
(41) “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente estableci-
dos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación”.
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Luis Genaro Alfaro Valverde
sino que deberá fijarse a la luz de cada caso, teniendo en cuenta las par-
ticulares circunstancias que rodean el mismo”(49).
Una de las razones que se han esbozado, sería por qué en el Dere-
cho Comparado la mayoría de ordenamientos jurídicos han incorporado
una etapa probatoria en el esquema de sus procesos ordinarios o de co-
nocimiento(51). Precisamente, en la doctrina nacional(52) se ha manifestado
sobre este extremo, precisando que “el debido proceso encierra en sí un
conjunto de garantías constitucionales que se pueden perfilar a través de
identificar las cuatro etapas esenciales de un proceso: acusación, defensa,
prueba y sentencia”. Como se aprecia, la razón de tal inclusión supues-
tamente queda justificada en la medida en que se trata de una fase cardi-
nal y típica de todo proceso, identificada con términos procesales como
“etapa probatoria”.
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(57) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª Ed. Reimpresión, BdeF, Montevideo
- Buenos Aires, 2005, p. 178.
(58) SENTÍS MELENDO, Santiago. La Prueba. Los grandes temas de derecho probatorio. EJEA, Buenos
Aires, 1979, p. 30.
(59) Devis Echandía sintetizaba el concepto de prueba considerándola como argumentos sobre la existencia
de los hechos, como instrumentos que contienen tales argumentos y como convicción del juez sobre los
hechos que se forman a partir de los argumentos (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la
Prueba Judicial. T. I., 5ª Ed., ABC, Bogotá, 1995, p. 28).
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(60) CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. 2ª Ed.,
Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 43.
(61) CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit., p. 91.
(62) SENTÍS MELENDO, Santiago. Ob. cit., p. 22. Cfr. MUÑOZ SABATE, Luis. Fundamentos de la prueba
judicial civil. LEC 1/2000. Bosch, Barcelona, 2001. pp. 25-26; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría
general de la prueba judicial. Buenos Aires, 1988, p. 15.
(63) MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 2ª Ed., Civitas, Madrid, 1998, p. 28.
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Luis Genaro Alfaro Valverde
por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos contro-
vertidos y fundamentar sus decisiones.
(64) MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 3ª Ed., Civitas, Madrid, 2002, p. 38.
(65) MUÑOZ SABATE, Luis. Ob. cit., p. 41.
(66) COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 178.
(67) El concebir al proceso como cargas procesales, es mérito del jurista alemán Goldschmidt, quien la
“conceptúa como un imperativo del propio interés” que tiene como fin evitar una desventaja procesal
(GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso. T. I, Teoría General del Proceso. EJEA,
Buenos Aires, 1961, pp. 58 y 59).
(68) Para un análisis más amplio sobre la carga de la prueba, véanse: ROSEMBERG, Leo. La carga de la
prueba. Traducción de E. Krotoschin, Bdef, 2ª Ed., Montevideo - Buenos Aires, 2002, pp. 73-79;
MICHELLE, Gian Antonio. La carga de la prueba. Traducción Santiago Sentis Melendo, EJEA, Buenos
Aires, 1961, pp. 63-75.
(69) ARIANO DEHO, Eugenia. “El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil”. Ob. cit., pp. 167-168.
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(70) Ello importa –al menos teóricamente– que no es posible su alteración o modificación por medio de
simples leyes, de lo contrario, no serían realmente derechos fundamentales, sino meros derechos le-
gales. Sobre el particular Alexy define los derechos fundamentales como “posiciones tan importantes
que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria”
(ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 3ª Ed. Frankfurt, A.M., 1996. p. 406).
(71) PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 1996, p. 29.
(72) Ídem.
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(73) Al respecto, el recordado jurista español Sentís Melendo, afirmaba que el concepto de la prueba no hay
que buscarlo en los códigos “ya que cuando figuran expresamente en ellos es porque su redacción res-
ponde a épocas superadas en materia de codificación o a una tradición o situaciones legislativa y científi-
ca especiales, en cambio los códigos deben partir de conceptos firmes de tal manera que las instituciones
reguladas no ofrezcan dudas en cuanto a sus fundamentos, estructuras y perfiles. El código no debe de-
cirnos lo que se entiende por prueba; pero ello debe resultar con claridad de sus normas, y también puede
ayudar, en todo cuerpo legal, la exposición de motivos” (SENTÍS MELENDO, Santiago. Ob. cit., p. 32).
(74) En la doctrina española, véanse por ejemplo, SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “El derecho a la prueba
en el proceso civil español”. En: Libro Homenaje a Jaime Guasp Delgado. Comares, Granada, 1984,
p. 561 y ss.; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “La función de las garantías en la actividad probatoria”. En:
La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Cuadernos de Derecho
Judicial. CGPJ, Madrid, 1993, p. 215 y ss; ASENCIO MELLADO, José María. La prueba. Garantías
constitucionales derivadas del artículo 24.2. Poder Judicial, N° 4, 1986, p. 33 y ss.
(75) PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba... Ob. cit., pp. 18 y 19.
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(76) COMOGLIO, Luigi. “Giurisdizione e processo nel cuadro delle garanzie costituzionali”. En: Riv. trim.
dir. e proc. civ., 4/1994, p. 1075.
(77) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 56.
(78) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 179.
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(79) En la doctrina argentina, véanse: BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución Reformada. T.
II, Ediar, Bs. As., 1997, p. 327; EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. T.
II, Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 337 y 338. En la experiencia constitucional argentina, el Máximo
Tribunal de Justicia de la Nación, afirma que “la garantía constitucional de la defensa en juicio requiere
que, en el orden normal de las instituciones, los derechos de los habitantes no sean definitivamente dilu-
cidados sin que se oiga a sus titulares y se les permita invocar los hechos que considere conducentes a su
defensa y demostrarlos de alguna manera” (Fallos 211:1056 y 212:447).
(80) PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba... Ob. cit., pp. 37 y 38.
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(84) En la jurisprudencia española, véanse: STC 88/2004, f. j. 4, del 10 de mayo de 2004; STC 03/2004, f. j.
5, del 14 de enero de 2004; STC 133/2003, f. j. 3, del 30 de junio de 2003.
(85) Cfr. En la doctrina alemana, por ejemplo, véase: HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado
Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 117.
En la jurisprudencia española, se afirma que el contenido esencial de un derecho es determinado “a partir
del tipo abstracto, conceptualmente previo al momento legislativo, que resulta de las ideas generalizadas
o convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en
Derecho”, comprendiendo “aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el de-
recho sea reconocible como pertinente al tipo descrito” (Sentencia 11/1981, del Tribunal Constitucional
español, publicada en el BOE el 25 de abril de 1981. Disponible en: <http://www.tribunalconstitucional.
es/JC.htm>.
(86) Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4.
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(87) Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamenta-
les. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41.
(88) Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 21.
(89) STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 94. Cfr. STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 39.
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(90) FERRER BELTRÁN, Jordi. “Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales”. En: Revis-
ta. N° 47, Madrid, 2003, p. 28.
(91) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías... Ob. cit., p. 144.
(92) Ídem.
(93) STC 291/2006, de 9 de octubre.
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(97) ABEL LLUCH, Xavier. “Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil”. Ob cit., pp.
32-34.
(98) FERRER BELTRÁN, Jordi. Ob. cit., pp. 27-34.
(99) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como un elemento esencial de un proceso
justo. Ara, Lima, 2001, pp. 102 y 103.
101
Luis Genaro Alfaro Valverde
(100) CAS. N° 2340-05-Camaná, f. j. 1. Esta composición del derecho a la prueba, se puede apreciar de ma-
nera reiterada en la jurisprudencia de la Corte Suprema del Perú, véanse por ejemplo: CAS. N° 1548-
06-LIMA, f. j. 1; CAS. N° 3490-06-LIMA, f. j. 1; CAS. N° 5342-06-LIMA; CAS. N° 3120-05-LIMA,
f. j. 1; CAS. N° 2256-05-SAN MARTÍN, f. j. 1; CAS. N° 2646-04-ICA, f. j. 4.; CAS. N° 726-05-
CUSCO, f. j. 4. CAS. N° 1058-06-LAMBAYEQUE, f. j. 1; CAS. N° 440-06-CUSCO, f. j. 1.
(101) STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 15. Cfr. STC Exp. N° 4831-2005-PHC/TC, f. j. 7; STC Exp.
N° 1014-2007-PHC.
102
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
(102) PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Ob. cit., p. 31.
(103) STC Exp. N° 00862-2008-PHC/TC, f. j. 4. Este mismo parecer se aprecia, por ejemplo, en la STC Exp.
N° 6712-2005-PHC/TC, f. j. 14; en la que el Tribunal Constitucional sostiene que “es menester consi-
derar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que
la ley reconoce, los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su
favor”.
103
Luis Genaro Alfaro Valverde
104
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
(108) Por free proof se entiende que “la prueba es libre, en el sentido de que todo elemento relevante puede
ser empleado, sobre la base de los cánones del sentido común y de la racionalidad para probar los he-
chos: esta libertad corresponde a las partes, que tienen que poder usar en el proceso cualquier elemento
de prueba relevante, y al juez que tiene que poder determinar los hechos mediante una valoración ra-
cional. Se reconoce por otra parte, que el principio free proof no puede encontrar aplicación absoluta
en los ordenamientos jurídicos concretos y opera, por tanto, únicamente de forma tendencial, dado que
debe ser ponderado con otros principios y valores cuya ejecución se produce a través de las normas que
integran la reglamentación jurídica de la prueba” (TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos (título
original: La prova dei fatti giuridice). Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Trotta, Madrid, 2002, pp. 357
y 358).
(109) En semejante parecer, la Corte Suprema del Perú, en la CAS N° 2284-03-LIMA, f. j. 6, (Publicada:
30-09-2004) ha sostenido que “conforme al principio de eventualidad procesal en materia probatoria,
los medios probatorios deben ser ofrecidos en la etapa postulatoria, tal como lo establecen los artícu-
los ciento ochenta y nueve, cuatrocientos veinticinco inciso quinto y cuatrocientos cuarentidós inciso
quinto del Código Procesal Civil, salvo las excepciones contenidas en los artículos trescientos seten-
ticuatro, cuatrocientos veintinueve y cuatrocientos cuarenta del mismo cuerpo normativo, referidos al
ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos; con este principio se busca impedir que una de las
partes, maliciosamente, omita ofrecer pruebas en la etapa procesal correspondiente, procurando una de-
cisión judicial en su beneficio y en perjuicio de la otra parte”. No obstante, es relevante puntualizar que
nuestro ordenamiento procesal establece excepciones a dicha regla, las cuales se encuentran contenidas
en los artículos 374, 429 y 440 del mismo cuerpo normativo, referidos al ofrecimiento de medios proba-
torios extemporáneos.
105
Luis Genaro Alfaro Valverde
(110) ABEL LLUCH, Xavier. “Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil”. Ob cit., p. 33.
(111) En la jurisprudencia española, puede verse a manera de ejemplo: STC 147/1987, de 25 de setiembre,
f. j. 2; STC 50/1988, de 2 de marzo, f. j. 3; STC 357/1993, de 29 de noviembre, f. j. 2.
(112) Sobre este criterio en particular, puede consultarse las siguientes jurisprudencia española: STC 30/1986,
de 20 de febrero, f. j. 8; STC. 1/1996, de 15 de enero, f. j. 3; STC. 170/1998, de 21 de julio, f. j. 2; STC.
129/1998, de 16 de junio, f. j. 2; STC. 45/2000, f. j. 2; STC. 69/2001, de 17 de marzo, f. j. 28.
(113) Aprobada por Decreto Ley N° 22231, del 11 de julio de 1978. Ratificada por la décimo sexta disposi-
ción final y transitoria de la Constitución Política de 1979. El instrumento de ratificación por el Perú fue
de 1978. Reiterado en 1980 y vigente para el Perú desde 1981.
(114) Ejemplo que se puede apreciar en la STC Exp. N° 6712-2005-PHC/TC, f. j. 21, en la que se indica:
“Una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentación de testigos, figura que
es totalmente aplicable al caso concreto. Tal como claramente lo ha expresado el artículo 14, inciso 3,
acápite e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (posteriormente reproducido en el ar-
tículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendrá derecho, en
106
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
plena igualdad, durante todo el proceso: A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obte-
ner la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condicio-
nes que los testigos de cargo. Sin embargo, como todo derecho, este tampoco es ilimitado o irrestricto,
sino que debe estar sujeto a las propias líneas divisorias que en la normatividad se desarrollan”.
(115) FERRER BELTRÁN, Jordi. Ob. cit., p. 28. En la doctrina italiana, Taruffo afirma que deberán ser
admitidos todas aquellas pruebas que hipotéticamente puedan ser idóneas para aportar, directa o indi-
rectamente, elementos de juicio acerca de los hechos que deben ser probados. (TARUFFO, Michele.
Studi sulla rilevanza della prova. CEDAM, Padova, 1984, p. 54 y ss.) Cfr. en la doctrina italiana, véanse, por
ejemplo, VIGORITI, V. Garanzie constituzionali del procceso civile. Giuffrè, Milano, 1970, p. 97.
(116) ABEL LLUCH, Xavier. “Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil”. Ob cit., p. 33.
(117) Similar criterio ha sido aplicado por el Tribunal Constitucional, puede verse en STC Exp. N° 6712-
2005-PHC/TC, f. j. 26, cuando señala lo siguiente: “Para que los medios probatorios sean admitidos
deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análi-
sis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que
el medio probatorio ofrecido sea admitido. El derecho a que se admitan los medios probatorios, como
elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los
medios probatorios que hubieran sido ofrecidos.
107
Luis Genaro Alfaro Valverde
por las partes, sino solo los que resulten pertinentes con relación al thema
probandum previamente establecido”(118).
(118) ARIANO DEHO, Eugenia. “El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil”. Ob.cit., pp. 182 y 183.
(119) Estos presupuestos de admisión se pueden apreciar detalladamente en la STC Exp. N° 6712-2005-PHC/
TC, f. j. 29.
(120) Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Ob. cit. p. 38.
(121) TARUFFO, Michele. La prueba. Ob. cit. p. 37.
(122) Ibídem, p. 57.
108
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
(123) STC Exp. N° 6712-2005-PHC/TC, f. j. 26. Este mismo criterio se ve reflejado en el artículo 189 del
Código Procesal Civil, el cual prescribe lo siguiente:
“Artículo 189.- Oportunidad
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición
distinta de este Código”.
(124) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 57.
(125) Cfr. GOUBEAUX, G. “Le droit a la prueve”. En: La prueve en droit. Chain Perelman y P. Forriers
(eds), Emile Bruylant, Bruxelles, 1981, p. 297.
109
Luis Genaro Alfaro Valverde
110
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
De modo tal que importaría poco que los medios de prueba aporta-
dos por las partes sean debidamente admitidos por el juzgador, si es que
estos a continuación no son adecuadamente actuados(131). Dicho de otra
manera, se afectaría el derecho a la prueba cuando los medios de pruebas
previamente admitidos, en un caso concreto, resulten irrazonablemente y
sin motivo justificable radicalmente inejecutados.
(129) PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Ob. cit., p. 40.
(130) STC 123/2004, de 13 de julio, F. J. 5.
(131) Cfr. TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza della prova. CEDAM, Padova, 1984, p. 92.
(132) Cfr. SÁNCHEZ CARRIÓN, Joaquín L. “La vertiente jurídico constitucional del derecho a la prueba en
el ordenamiento español”. Ob. cit., p. 201.
111
Luis Genaro Alfaro Valverde
112
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
(136) Empero, en ningún caso constituye contravención al debido proceso la falta de actuación de prueba
por inercia de parte. Cfr. CAS N° 377-95. Diferente es el caso, en que se admitan determinados me-
dios de probatorios de las partes, incluyendo la exhibición de un documento, y luego se deje constancia
en la audiencia de pruebas que la parte responsable no cumplió con la exhibición, pero sin requerirla
para que presente el documento, expidiendo sentencia sin tener todos los elementos probatorios para
resolver el conflicto de intereses. En este caso, resulta vulnerado el debido proceso. CAS. N° 138-2003-
CAJAMARCA. En: MESINAS MONTERO, Federico. Jurisprudencia civil y procesal civil de carácter
constitucional. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 151.
(137) ASENCIO MELLADO, José María. “La prueba en el proceso civil”. En: Actos del juez y la prueba
civil. Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá- Caracas- Panamá, 2001, p. 424.
(138) Ídem.
(139) En cuanto a las expresiones “valorar” o “apreciar”, Sentís Melendo, afirmaba que “cualquiera de
las dos palabras es buena: determinar el valor o fijar precio de algo, no son expresiones distintas
113
Luis Genaro Alfaro Valverde
acto por el cual el juez valora o fija la eficacia de cada uno de los medios
de prueba practicados, pero esta apreciación sale también fuera del pro-
cedimiento probatorio propiamente dicho, puesto que se verifica por el
juez en el mismo momento en que decide finalmente el proceso, esto es,
dentro de la sentencia que emite(140).
etimológicamente. Lo que importa es tener bien clara, conceptualmente, la gravedad del problema de la
valoración dentro del proceso”. SENTÍS MELENDO, Santiago. Ob. cit. pp. 240 y 241.
(140) GUASP, Jaime. “De la prueba en general”. En: Actos del juez y la prueba civil. Editorial Jurídica Boli-
variana, Bogotá- Caracas- Panamá, 2001, p. 558.
(141) TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza Della prova. Ob. cit., p. 29.
(142) PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Ob. cit., p. 42.
(143) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. Ob. cit., p. 28.
(144) Ibídem, p. 29.
114
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
proceso, menos aún bastaría con citar cada uno de los instrumentos apor-
tados por las partes; sino que estos se valoren en forma racional; tal como
se aprecia en la STC Exp. N° 9598-2005-PHC/TC, en la cual se verifica
el siguiente caso: “De las copias certificadas expedidas por el Registra-
dor Público de la Zona Registral N° II de la sede Chiclayo, que obran en
autos, aparece el documento notarial (Notaría Caballero) que por su na-
turaleza da fe pública del acta de sesión de directorio de la empresa Agro
Industria Pucalá S.A., en la que consta la renuncia de Jaime Mur al cargo
de Gerente de la mencionada empresa el día 8 de marzo de 2000, habien-
do sido ese mismo día reemplazado por el señor Miguel Montero Onetto;
así como la copia del cargo de presentación del referido documento ante
el Registro Público, de fecha 26 de julio de 2000. Frente a este documen-
to notarial, que contiene una realidad concreta, la resolución judicial se-
ñala que “‘(...) el acusado en su defensa señala que a la fecha del requeri-
miento judicial ya no ejercía el cargo de Gerente General, sustentando su
dicho en los informes de la Oficina Registral que obran del folio setenta
y cinco (sic) a ochenta así como el folio trescientos setenta y seis (...)’,
apreciándose de tal razonamiento meramente formal que los jueces de-
mandados solo han mencionado el número de las páginas que se les asig-
nó a las pruebas aportadas por el recurrente, omitiendo la valoración que
imponía su contenido, vulnerándose con esa omisión el derecho a probar
que asiste a todo encausado”(145).
115
Luis Genaro Alfaro Valverde
116
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su deci-
sión”. Empero, en muchos casos este dispositivo legal, es utilizada para realizar incorrectamente moti-
vación aparentes o genéricas, los cuales atenta directamente contra del derecho a la prueba.
En el modelo español, el artículo 218.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse a la moti-
vación de la sentencia, señala que “se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que
conducen a la apreciación y valoración de las pruebas”.
(150) STC Exp. N° 7944-2005-PHC/TC, f. j. 7.
(151) Cfr. STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, f. j. 149.
117
Luis Genaro Alfaro Valverde
1. Pertinencia
Como hemos expuesto al momento de analizar el contenido esencial
del derecho a la prueba, una de las principales limitaciones que afronta
este derecho fundamental es, sin duda, la denominada pertinencia (algu-
nos prefieren usar la expresión: relevancia(155)), la que se presenta en la
medida en que el medio de prueba presentado u ofrecido tenga vincula-
ción con el objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi
para el juzgador(156). De no suceder de esta manera, resulta completamen-
te válido y constitucional que el medio de prueba pueda ser declarado
impertinente y, como tal, sea rechazado por el juez y no incorporado al
proceso(157).
(152) PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Ob. cit., p. 44.
(153) Al respecto, en la doctrina española se viene sosteniendo que unos de los aspectos de la configuración
objetiva del derecho a la prueba comporta la necesidad de realizar una interpretación restrictiva de los
preceptos que limiten la eficacia del derecho a la prueba. (PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prue-
ba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Ob. cit., pp. 31-34).
(154) Es del mismo criterio, en la doctrina nacional la jurista Ariano Deho, quien manifiesta: “Pertinencia y
Licitud. He aquí los únicos límites que se pueden poner a la admisibilidad de los medios probatorios
ofrecidos por las partes como f. j. de sus afirmaciones fácticas” (ARIANO DEHO, Eugenia. “El dere-
cho a la prueba y el Código Procesal Civil”. Ob. cit., p. 184).
(155) En la doctrina italiana TARUFFO, Michele. En: La prueba de los hechos, Trotta, Milano, 2002,
pp. 364 y ss. De igual modo en la doctrina española, JORDI FERRER BELTRÁN. “Derecho a la prueba y
racionalidad de las decisiones judiciales”. En: Revista. N° 47. Madrid, 2003, p. 28 y ss.
(156) Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Ob. cit., p. 146.
(157) Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 9598-2005-PHC/TC, f. j. 5, ha puesto
en evidencia que “el juez deberá emitir resolución señalando que aquellos medios probatorios no son
idóneos o que resultan impertinentes para los objetivos del proceso. Por el contrario, las pruebas que no
son declaradas inidóneas o impertinentes serán valoradas en la sentencia. Desde luego, así el juzgador
podrá obtener la conexión de la prueba no tachada con los hechos alegados por los sujetos del proceso
penal, con la correspondiente consecuencia jurídica”.
118
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
(158) ARIANO DEHO, Eugenia. “El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil”. Ob. cit., p. 182.
(159) PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Ob. cit.,
pp. 44 y 45.
(160) Ídem.
(161) STC 71/2003, de 9 de abril, f. j. 3.
119
Luis Genaro Alfaro Valverde
120
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
2. Licitud
El segundo límite reconocido en forma pacífica por la doctrina y ju-
risprudencia constitucional es la licitud, en virtud del cual se resalta el
hecho de que los medios de prueba deben respetar o tutelar los derechos
fundamentales, sea en la utilización, admisión o actuación; es decir, si
mediante el ejercicio del derecho a la prueba se atenta, directa o indirec-
tamente, contra otro derecho fundamental, la prueba utilizada puede ser
considerada como prueba ilícita y, por lo tanto, también ser pasible de
restricción y exclusión del proceso.
121
Luis Genaro Alfaro Valverde
embargo, han sido creadas, o han llegado al sujeto que las introduce en
juicio, a través de un acto ilegítimo. Cabe pensar en el acto del hurto de
documento. En esta, como en hipótesis análogas –siempre a título de
ejemplo– la confesón arrancada a personas públicas o privadas mediante
tortura o chantaje (...). El segundo aspecto es en cambio, el de las pruebas
respecto de las cuales la ley prohíbe directamente la admisión en juicio.
Ejemplos: testimonio recibido en contra de las prohibiciones de los ar-
tículos 2721 y siguientes del Código Civil; inspecciones efectuadas o ex-
hibiciones dispuestas en oposición de los artículos 351 y 352 del Código
de Procedimientos Civiles (...)”(166).
(166) CAPELLETI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 137.
(167) Cfr. STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.5.
(168) Así, el modelo procesal civil peruano al referirse a los medios de prueba obtenidas con afectación de
otros derechos, los sanciona con su ineficacia. Así, se puede apreciar en el artículo 199 del Código Pro-
cesal Civil, señala lo siguiente: “Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo,
intimidación, violencia o soborno”.
(169) PICÓ I JUNOY, Joan. “La prueba ilícita en el proceso civil”. En: El derecho a la prueba en el proceso
civil. Boch, Barcelona, 1996, p. 284.
122
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
REFLEXIONES FINALES
El derecho a la prueba puede ser entendido, en general, como el re-
sultado de la influencia de la constitucionalización de los derechos funda-
mentales a nivel interno e internacional, y en particular por la incidencia
de la tutela constitucional del proceso; es decir, de aquellos derechos fun-
damentales de naturaleza procesal que comprenderían una serie de garan-
tías constitucionales.
123
Luis Genaro Alfaro Valverde
124
Erick Veramendi Flores
La impugnación
de la decisión
cautelar: A propósito
de la oposición
La impugnación de la decisión cautelar:
A propósito de la oposición
Introducción
La utilización de las medidas cautelares como mecanismos de coer-
ción para obtener ventajas indebidas ha generado la preocupación del
legislador en estructurar mecanismos idóneos para el ejercicio de la de-
fensa del afectado, toda vez que al afectado se le fijaba una contracautela
que no respondía a la real naturaleza de la afectación; el afectado solo
tenía una posibilidad para contradecir la decisión cautelar a través de la
apelación. Ahora, la contracautela debe garantizar de una forma más efi-
caz y proporcional a los eventuales daños y perjuicios que podría sufrir
el afectado. Asimismo, el afectado tiene dos posibilidades para impugnar
la decisión cautelar, a través de la oposición y el recurso de apelación.
En tal sentido, la oposición es un mecanismo a través del cual el afec-
tado ejercerá su defensa ante el mismo juez que emitió la decisión cau-
telar. No obstante la vigencia de esta institución, los operadores jurídi-
cos no vienen aplicando esta institución como una forma más eficiente
(*) Abogado con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Hermilio
Valdizán de Huánuco (UNHEVAL). Cursando estudios de Maestría en Derecho Procesal en la Universi-
dad de San Martín de Porres (USMP). Egresado del Profa-AMAG.
127
Erick Veramendi Flores
–rápida– para la defensa del afectado con una medida cautelar. Por eso,
en las siguientes líneas nos hemos propuestos desarrollar esta institución
con la finalidad de informar su contenido y contribuir el desarrollo de
esta institución.
(1) “(...) 3. Sobre el derecho a la pluralidad de instancia el Tribunal ha sostenido que este tiene por objetivo
garantizar que todo justiciable “tenga la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea
revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios
impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” (...)” (Exp. Nº 03261-2005-AA/TC).
(2) MICHELI, Gian Antonio citado por HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto en Comentarios al Código
Procesal Civil, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 647.
128
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
(3) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Grijley, Lima, 2007,
pp. 343-350.
(4) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Themis, Bogotá, 2000, pp. 545 y
548.
(5) PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. José María Bosch, Barcelona, 1997,
p. 81.
(6) Dentro de la doctrina y legislación comparada existen diversas clasificaciones de los medios impugna-
torios. El Código Procesal Civil también regula otros medios impugnatorios como la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta (impugnación en vía de acción), las excepciones procesales (impugnación en vía
incidental).
(7) Los remedios no tienen efectos. Cfr. RAMOS MENDES, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo II,
Bosch, Barcelona, 1997.
129
Erick Veramendi Flores
2. La oposición
Dentro de la doctrina no hemos encontrado una definición precisa de
la oposición. No obstante ello, se hace una distinción entre oposición y
oposición procesal.
(8) PAREDES INFANZÓN, Julio. Diccionario de Derecho Procesal Civil peruano. Editorial San Marcos,
Lima, 1999, p. 218.
(9) DE SANTO, Víctor. Diccionario de Derecho Procesal. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991,
pp. 252-253.
(10) REBO DURÁN, Luis. Diccionario de Derecho. Bosch, Barcelona, 1995, pp. 620-621.
130
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
(11) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I, Editorial Heliasta,
Buenos Aires, 1989.
(12) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Editora Aranzadi, Navarra, 2002, p. 513.
(13) QUINTERO, Beatriz y PRIERO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Ob. cit., p. 551.
(14) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., p. 514.
131
Erick Veramendi Flores
132
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
Examinado el texto del artículo 637 del CPC, nos hace presumir que
el legislador ha incorporado la oposición, conforme se encuentra regu-
lado en la legislación española. De allí que el profesor Manuel Ortells
Ramos señale que la oposición no impugna las actuaciones ejecutivas de
la medida concedida, sino la propia concesión de la tutela cautelar(15). Pa-
recería que la doctrina española equipara la decisión cautelar al man-
dato ejecutivo para establecer el régimen impugnatorio de oposición.
Nosotros no compartimos esa opinión. El mandato ejecutivo se susten-
ta en un título ejecutivo que contiene una obligación cierta, expresa y
exigible, donde el título ejecutivo no está en discusión; en tanto, en la
decisión cautelar no existe título ejecutivo, sino la decisión cautelar se
pronuncia sobre una cuestión controvertida que se encuentra en discusión
en el proceso principal. En tal sentido, consideramos que la oposición
funciona adecuadamente en un modelo de contradicción previa, es decir,
una vez que se corre traslado al afectado con la solicitud cautelar, este
ejercerá contradicción por intermedio de la oposición. En un mode-
lo de contradicción diferida, el afectado ejercerá su defensa contra la
(15) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 358.
133
Erick Veramendi Flores
4. Apelación
La apelación es un recurso. Por el recurso de apelación el órgano
jerárquicamente superior revisa los errores in iudicando, sean de hecho
como de derecho, también los errores in procedendo relacionados con la
formalidad de la resolución impugnada con la finalidad de anularlos, re-
vocarlos o confirmarlos. Nuestro ordenamiento exige para su admisibili-
dad y procedencia la fundamentación, indicación de los errores de hecho
y derecho y de los agravios que le causa al impugnante (arts. 364 y si-
guientes del CPC), estas reglas también serán aplicables a la apelación en
el trámite de la medida cautelar.
(16) Si bien es cierto, la norma no precisa si la apelación sobre la resolución que resuelve la oposición, es a
favor del demandante o afectado, se entiende que puede ser solicitada por ambos, según le favorezca.
Esa conclusión se desprende de una interpretación acorde a la Constitución, esto significa que el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva debe hacer efectiva el derecho a la doble instancia del solicitante de la
medida cautelar, prevista en el numeral 6) del artículo 139 de la Constitución. En tal sentido, el profe-
sor Luiz Guilherme Marinoni señala: “(...) Su deber [del juez] es interpretar la regla procesal o suplir
cualquier eventual omisión legislativa para dar la máxima efectividad a la tutela jurisdiccional, compren-
diendo las necesidades del caso concreto y considerando los valores constitucionales que dan protección
al demandado, como el derecho de defensa” (MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 282).
134
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
(17) ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. Volumen 1, Editorial Jurídica Universitaria, México, D.F., 2002,
p. 171.
(18) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso. Trad. Santiago Sentís Melendo. Tomo I, Ediciones Jurí-
dicas Europa - América, Buenos Aires, 1971, p. 113.
(19) MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Palestra, Lima, 2007, pp. 177-179 y 524.
135
Erick Veramendi Flores
(20) QUINTERO, Beatriz y PRIERO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Ob. cit., pp. 93-94.
(21) MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Ob. cit., pp. 133-134.
136
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
(22) MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Ob. cit., pp. 133-134.
(23) Ibídem, p. 135.
(24) MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Editorial universidad, Buenos Aires, 1994, pp. 107-108.
(25) ARAZI, Roland. Medidas Cautelares. Aditorial Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 59.
137
Erick Veramendi Flores
138
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
(28) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. Ob. cit., pp. 283-284.
(29) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles: Análisis jurídico–económico. Editorial
Atelier, Barcelona, 2006, pp. 633-635.
(30) Según la jurisprudencia española el test de indefensión en materia de actos de comunicación requiere que
se examinen tres extremos: primero, si ha habido la infracción de una norma procesal; segundo, si hay
un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del demandado: tercero, si hay una falta de
diligencia de la parte que alega indefensión.
139
Erick Veramendi Flores
(31) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares... Ob. cit., pp. 636-637 y 658.
(32) PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1956,
p. 67.
(33) BARONA VILAR, Silvia. “Las medidas cautelares: introducción”. En: Cuadernos de Derecho Judicial:
Las medidas cautelare. Editorial Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1993, pp. 40-43. En ese
mismo sentido, ORTELLS RAMOS, Manuel. La tutela judicial cautelar en el Derecho español. Edito-
rial Comares, Granada, 1996, pp. 28 y 29.
140
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
141
Erick Veramendi Flores
(35) ORTELLS RAMOS, Manuel. La tutela judicial cautelar... Ob. cit., p. 29.
(36) ARAZI, Roland. Medidas cautelares. Ob. cit., p. 62.
142
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
143
Erick Veramendi Flores
(39) NOVELLINO, Nolberto J. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. La Ley, Argentina,
2005, pp. 71 y 73.
(40) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, Editora Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1992, p. 73.
144
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
145
Erick Veramendi Flores
(43) ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Un cautelar ‘renovado’?: entre los ajustes y los temas pendientes”. En:
Manual de actualización civil y procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 28.
(44) BARONA VILAR, Silvia. “Las medidas cautelares: Introducción”. En: Cuadernos de Derecho Judicial:
Las medidas cautelares. Editorial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 43-44.
146
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
(45) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Volumen I. Ob. cit., pp. 426-427.
(46) Artículo 637.- Trámite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los
fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar.
En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención
alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia
territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de
cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formu-
lar la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.
147
Erick Veramendi Flores
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la opo-
sición es apelable sin efecto suspensivo
(47) Texto original: “La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada,
en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su
pretensión principal.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no será
notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
(48) Publicada en el diario oficial El Peruano el 28/06/2008. Cuyo texto es: “La petición cautelar será con-
cedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin
embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante
[que] logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.
Cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación,
siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será noti-
ficado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
(49) Publicada en el diario oficial El Peruano el 28/06/2009. Su texto es el que se encuentra vigente.
148
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
(50) QUIROGA LEÓN, Aníbal. Estudios de Derecho Procesal. Editorial Ideosa, Lima, 2008, pp. 148 y 149.
(51) Ibídem, p. 149.
(52) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara
Editores, Lima, 2006, pp. 188 y 189.
149
Erick Veramendi Flores
(53) Ley de Enjuiciamiento Civil Española en su artículo 733 (Audiencia al demandado. Excepciones),
señala:
“1. Como regla general el tribunal proveerá la petición de medidas cautelares previa audiencia del
demandado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que con-
curren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida caute-
lar, el tribunal podrá acordarla sin mas trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por
separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado
acordarla sin oír al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso al-
guno y se estará a lo dispuesto en el capitulo III de este título”.
(54) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. cit.,
pp. 185-189.
(55) La indicada autora cita el artículo 47.3 de la Ley de Arbitraje, D. Leg. N.° 1071, señala: “(...) 3. El tri-
bunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá
dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte soli-
citante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre.
Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión”.
(56) ARIANO DEHO, Eugenia. “El nuevo procedimiento cautelar”. En: Actualidad Jurídica. N° 188, Gaceta
Jurídica, Lima, julio, 2008, p. 16.
150
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
151
Erick Veramendi Flores
(61) MORA ALARCÓN, José Antonio. Proceso Civil. Editora Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 68.
(62) MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas cautelares. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994, p. 105.
(63) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., p. 66.
152
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
(64) Los actos jurídicos procesales del tribunal son aquellos emanados de agentes de la función jurisdiccional,
concepto que no solo se agota en los jueces, sino en todos los funcionarios del Órgano Jurisdiccional,
constituyen un expresión de la función publica jurisdiccional, sujetos a los principios que regulan la
emisión de actos jurídicos de Derecho Publico. Los actos de decisión o las resoluciones judiciales que
determinan el proceso, sea en su tramitación, fondo, incidente o asegurando el decurso procesal. Cfr.
Quiroga León, Aníbal. Estudios de Derecho Procesal. Editorial Idemsa, Lima, 2008, p. 90.
(65) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Ob. cit., pp. 290 y 293.
153
Erick Veramendi Flores
oponerse a esta decisión, por eso, venimos sosteniendo que la vía idónea
para la contradicción del afectado es un recurso que tiene efectos revoca-
torios, por eso, una adecuada técnica legislativa debe regular un recurso
(reposición, súplica, reconsideración).
Resulta trascendente precisar que el actual texto del artículo 637 del
CPC, exige al juez que verifique de oficio su incompetencia territorial en
caso de medidas cautelares fuera del proceso. De conformidad al artículo
451.6 del CPC, consideramos que en caso de la incompetencia relativa el
(66) MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas cautelares. Ob. cit., pp. 108 y 109. En ese mismo sentido, se ha
pronunciado Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pp. 70-71.
154
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
juez podría remitir los actuados al juez competente, acorde con el princi-
pio de tutela jurisdiccional efectiva.
(67) ARIANO DEHO, Eugenia. “El nuevo procedimiento cautelar”. Ob. cit., p. 18.
(68) Artículo 611 del Código Procesal Civil: “(...) La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es
debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”.
(69) VERAMENDI FLORES, Erick. “El recurso de apelación del ejecutado con una medida cautelar según el
Código Procesal Civil peruano”. En: RAE Jurisprudencia. Tomo 9, Caballero Bustamante, marzo, 2009,
pp. 151-166.
155
Erick Veramendi Flores
consentido el afectado, o que haya sido dictada luego de oír a este. Ello
porque deben primar las normas constitucionales sobre el debido proceso
y defensa en juicio”(70). En ese mismo sentido se ha pronunciado el profe-
sor Juan José Monroy(71). En la práctica, se ha podido observar dos conse-
cuencias negativas cuando luego de revocarse la resolución que deniega
la medida cautelar, el superior concede una medida cautelar ordenando
al juez de primera instancia que ejecute la medida cautelar. En la primera
situación, luego de ejecutarse la medida, el afectado formulaba apelación
y el juez de primera instancia declaraba improcedente la apelación, seña-
lando que al ser una resolución del superior, la apelación se debía formu-
lar ante esa instancia. En el segundo supuesto, al formularse apelación
ante el órgano de segunda instancia, este declaraba improcedente porque
al ser pronunciamiento de segunda instancia resulta inapelable porque
supuestamente adquirió firmeza. Consideramos que estas situaciones
son irregulares porque el tribunal en alzada se ha pronunciado sobre la
base de alegaciones exclusivamente aportadas por la parte actora, la so-
lución contraria importaría quebrantar el derecho de defensa de la parte
afectada por la medida y desconocer la facultad recursiva que le concede
el ordenamiento procesal(72). Por ello, no obstante que a la fecha el eje-
cutado tiene la potestad de formular oposición a la medida cautelar, no
sería novedad que un juez descuidado declare improcedente la oposición
ante una medida cautelar otorgada en segunda instancia. Por ello, con-
sideramos una propuesta saludable que en estos casos, el superior solo
confirme o declare nula la decisión cautelar. Si pese a las advertencias
realizadas se lesiona el derecho del ejecutado, este puede recurrir a la vía
constitucional vía proceso de amparo(73), ya que no procede recurso ex-
traordinario de casación.
(70) BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Roca, Buenos Aires, 2005,
pp. 133 y 134.
(71) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima,
2002, p. 233.
(72) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 77.
(73) Exp. Nº 1209-2006-PA/TC. El Peruano 30/11/2006, pp. 9288-9299. Aquí el TC desarrolla la procedencia
del proceso de amparo en proceso cautelar.
156
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
157
Erick Veramendi Flores
158
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
159
Erick Veramendi Flores
160
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
(80) MONTERO AROCA, Juan. Proceso (Civil y Penal) y Garantía. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 264.
161
Erick Veramendi Flores
(81) PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Ob. cit., p. 68.
162
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
apelable sin efecto suspensivo, del cual se entiende que la apelación asis-
te al demandante y afectado. A decir del profesor Rolando Martel Chang
una vez apelada la resolución que ampara la oposición, si el superior
revoca o declara nula la resolución existe el riesgo de que el ejecutado
ponga a buen recaudo los bienes materia de embargo, por lo que hubiera
sido más saludable que en este caso la apelación sea concedida con efec-
to suspensivo. De otro lado, no resultaría razonable conceder la apelación
con efecto suspensivo en caso la oposición sea declarada infundada(82).
En este caso, son aplicables los requisitos exigidos a todo recurso de
apelación.
163
Erick Veramendi Flores
(85) SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casación civil. Editorial Cultural Cuzco, Lima,
2002, p. 37.
(86) El Peruano 30/11/2010, pp. 28802-28805.
(87) El Peruano 30/11/2010, pp. 23793-23794.
164
La impugnación de LA decisión cautelar: A propósito de la oposición
midad del artículo 624 del CPC. También, formulando tercería en vía de
acción de conformidad con el artículo 533 y siguientes del CPC.
(88) QUEVEDO MENDOZA, Efraín I. “Medidas cautelares”. En: Acceso al Derecho Procesal Civil. Tomo
II, Editorial Platense, Buenos Aires, 2007, p. 1105.
165
Erick Veramendi Flores
6.3. sustitución
Procederá contra una medida que resulte menos gravosa. La modifi-
cación se debe solicitar dentro del mismo proceso cautelar y previo tras-
lado a la otra parte. Podría darse en el caso de la afectación de bienes que
son perecibles, en cuyo caso, podría sustituirse por otros bienes (art. 628
del CPC).
Conclusiones
1. La oposición procesal es un acto procesal de parte destinada a
evitar que se realice la pretensión de la otra parte (contradecir),
se formulan antes de resolverse la pretensión opuesta, por ende,
no se formulan contra resoluciones y tienen efecto declarativo
mas no revocatorio. La oposición se ejerce como contradicción,
remedio o recurso, sea como incidente o vía de acción.
166
Arnaldo Ramos Lozada
Los tipos de
pretensiones para
la defensa de
intereses difusos
Los tipos de pretensiones para la
defensa de intereses difusos
ADVERTENCIA
A través de estas líneas, bosquejamos una clasificación de las pre-
tensiones que pueden solicitarse judicialmente en defensa de intereses
difusos. Ante la ausencia de material específico en la bibliografía nacio-
nal, hemos tomado como punto de partida las anotaciones de Morello y
Stiglitz(1), sumándole las citas aisladas que de esta clase de pedidos dan
cuenta otras fuentes (sobre todo de las pretensiones destinadas a imponer
una condena de hacer o no hacer, de reparación ambiental o económica),
redondeando el esquema con los ejemplos y notas jurisprudenciales a las
que hemos podido acceder.
169
Arnaldo Ramos Lozada
1. Es supraindividual o transindividual
Que el interés sea supraindividual o transindividual, “solo significa
que el derecho no es individual, sino que existe como una entidad distin-
ta de cualquier individuo o grupo de individuos. Trasciende al individuo
y sin embargo no es una mera colección de derechos individuales (...)
[pues] pertenece a la comunidad como un todo, no a individuos específi-
cos o asociaciones, ni al gobierno”(3).
(2) Cappelletti, Mauro. “Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil”. En: Bole-
tín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie, Año XI, N°s 31-32, Sección de Artículos, México,
D.F., enero-agosto 1978, p. 12.
(3) Gidi, Antonio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en
Brasil. Un modelo para países de Derecho Civil. 1ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México,
México D.F., 2004, p. 53.
170
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
(4) Bachmaier Winter, Lorena. “La tutela de los derechos e intereses colectivos de consumidores y
usuarios en el proceso civil español”. En: José Ovalle Favela (coord.). Las acciones para la tutela de los
intereses colectivos y de grupo. 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México
D.F., 2004, p. 3.
(5) De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (21ª edición, Madrid, Espasa-Calpe, 1992,
p. 1363, primera columna), el prefijo “supra”, significa lo que está “arriba” o “encima de algo”.
(6) Pérez Ríos, Carlos Antonio. “Patrocinio de intereses difusos”. En: Revista Bibliotecal del Colegio de
Abogados de Lima. Edición Bicentenario 1804-2004, Año 1, N° 7, Lima, octubre de 2004, p. 288 (primera
columna).
(7) Aguirrezabal Grunstein, Maité. “Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividua-
les (colectivos y difusos)”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 33, N° 1, Santiago, 2006, p. 74.
(8) Guasp, Jaime y Aragonese, Pedro. Derecho Procesal Civil. “Introducción y Parte General”. T. I,
7ª edición revisada y puesta al día, Navarra, Aranzadi S.A., 2004, p. 224.
(9) Pisciotti Cubillos, Doménico. Los derechos de tercera generación, los intereses difusos o colec-
tivos y sus modos de protección (acción popular). Serie Tesis de Grado 8, 1ª edición, Bogotá, Cordillera,
2001, pp. 56-57.
171
Arnaldo Ramos Lozada
(10) A estos se les denomina intereses individuales homogéneos, los cuales son “una compilación de derechos
subjetivos individuales, marcados por la nota de divisibilidad, del cual es titular una comunidad
de personas indeterminadas más (sic) determinables, cuyo origen está en las alegaciones de cuestiones
comunes de hecho o de derecho”. Cfr. Gidi, Antonio. “Derechos difusos, colectivos e individuales homo-
géneos”. En: Antonio Gidi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor. La tutela de los derechos difusos, colectivos
e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica. Porrúa, México, 2003, p. 35,
citado por Aguirrezabal. Ob. cit., pp. 87-88.
Mayores explicaciones en: Gidi. Las acciones colectivas... Ob. cit., pp. 60-64..
(11) MONTERO AROCA, Juan. De la legitimación en el proceso civil. 1ª edición, Bosch, Barcelona, España,
Enero de 2007, p. 408.
(12) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo. La tutela jurisdiccional en los intereses supraindividuales: colec-
tivos y difusos. Navarra, Arazandi, 1999, p. 441, citado por Aguirrezabal. Ob. cit., p. 88.
(13) GIDI, Antonio. Ob. cit., p. 54.
(14) AGUIRREZABAL, Maité. Ob. cit., p. 76.
172
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
(15) DROMI, Roberto. “Legitimación procesal y medio ambiente”. En: Estudios en homenaje al doctor Héc-
tor Fix Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas. III. Derecho Procesal.
1ª edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, D.F., 1988, p. 1910.
(16) LANDONI, Angel. “La tutela jurisdiccional del consumidor”. En: Cuadernos de la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales, N° 17, Segunda Serie: Aspectos jurídicos de la defensa del consumidor, Mon-
tevideo, 1991, p. 93, señala que “cuando se piensa en el perjuicio causado al bien colectivo, resulta cla-
ramente que la lesión a ese bien puede significar, simultáneamente, una ofensa al bien colectivamente
considerado (derecho al ambiente, a la salud colectiva, a la información correcta) y lesión a los diversos
bienes de que son personalmente titulares los componentes del grupo”.
(17) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “La iniciativa en la defensa judicial de los intereses difusos y
colectivos (un aspecto de la experiencia brasileña)”. En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal. N° 2,
Montevideo, 1992, p. 235, citado por Ovalle Favela, Juan. “Acciones populares y acciones para
la tutela de los intereses colectivos”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año
XXXVI, N° 107, mayo-agosto 2003, p. 590.
(18) En un trabajo anterior, hemos anotado que existen otros motivos (como de utilidad o economía procesal)
para que todos los interesados compartan la victoria del proceso colectivo, pero esta característica ultra
partes de la sentencia, no termina siendo, sino, una regla lógica que se desprende de la propia indivisi-
bilidad del interés difuso. Cfr. Ramos Lozada, Arnaldo. “La extensión subjetiva de la cosa juzgada
en los procesos colectivos en materia de consumo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 16, N° 147,
Lima, diciembre de 2010, pp. 188 (primera columna)-190 (segunda columna).
173
Arnaldo Ramos Lozada
(19) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dinamización de los mecanismos de garantía de los derechos y
de los intereses difusos en el estado social”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie,
Año XXVIII, N° 83, Sección Artículos, México, mayo-agosto, 1995, p. 582.
(20) VÉSCOVI, Enrique. “Sistemas de protección al interés de los consumidores y otros intereses colecti-
vos”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México. Publicación bimestral, N°s 133-134-135, Méxi-
co, D.F., enero-junio, 1984, p. 572.
(21) GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Aluisio. “Tutela dos interesses difusos, coletivos em sentido
estrito e individuais homogneos no Brasil e em Portugal”. En: José Ovalle Favela (coord.). Las acciones
para la tutela de los intereses colectivos y de grupo. 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, México D.F., 2004, p. 80.
En igual sentido, Cfr. Landoni. “La tutela…”, cit., pp. 90-91.
(22) LANDONI SOSA, Ángel. “Los sistemas de protección al interés de los consumidores y otros intereses
colectivos”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México. Publicación bimestral, N°s 133-134-135,
México, D.F., Enero-Junio, 1984, p. 516.
(23) CAPPELLETTI, Mauro. “La protección de los intereses colectivos o difusos”. En: XIII Jornadas de De-
recho Iberoamericano procesal. 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México
D.F., 1993, p. 247.
174
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
175
Arnaldo Ramos Lozada
una gran mayoría anónima(27); por ello, mejor sería apuntar que si alguna
vinculación jurídica pueden tener los interesados, sería muy lata(28).
176
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
1. Pretensiones de protección
El propio nombre de este tipo de pretensiones nos da una idea clara de
su finalidad. El verbo “proteger” es sinónimo de “defender”, y, más con-
cretamente, significa “resguardar a (...) una cosa de un perjuicio o peligro,
poniéndole algo encima, rodeándolo, etc.” (32); por su parte, “resguardar” es
“cautelar, precaverse o prevenirse contra un daño”(33); por lo tanto, las pre-
tensiones de protección tienen por objeto hacer cesar la amenaza que pende
sobre ellas o la lesión que vienen sufriendo y que aún no ha finalizado.
años como investigador de las ciencias jurídicas. Derecho Procesal. III. 1ª edición, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la UNAM, México, D.F., 1988, pp. 2335). El autor señala que el objeto de las
pretensiones colectivas pueden ser: la reparación económica, las condenas de obligación de hacer y de no
hacer, así como las medidas cautelares.
Morello y Stiglitz (Ob. cit., p. 333) dan cuenta de un proyecto de ley argentino, en el que se distinguen tres
tipos de pretensiones para defender intereses difusos: de protección (que comprenden a las de prevención y
de cese), de reparación en especie y de reparación pecuniaria (indemnización por daño colectivo).
Gidi (Ob. cit., pp. 57-58) señala que “para la protección de intereses difusos, el tribunal puede emitir
varios tipos de órdenes. Los ejemplos pueden incluir una orden para evitar daños futuros, una orden para
restaurar el statu quo ante, o el pago de una cantidad por daños que compensen el daño global causado
a la comunidad, o todos estos remedios, de acuerdo con las necesidades de cada caso específico”; de lo
cual podemos extraer que, a cada clase de mandato judicial, puede solicitarse igual naturaleza de pedido.
Por su parte, circunscribiéndose a la tutela del medioambiental, Dromi (Ob. cit., p. 1911) sostiene que
es posible solicitar la reparación de los daños ocasionados, para lo cual son aplicables las reglas de la
responsabilidad civil objetiva, por riesgo o vicio de la cosa.
Carlos Alberto, Alvaro de Oliveira. “A ação coletiva de responsabilidade civil no direito brasi-
leiro”. En: XIII Jornadas de Derecho Iberoamericano procesal. 1ª edición, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, México D.F., 1993, pp. 277-282, indica que, en la experiencia brasileña, coexis-
ten la tutela inhibitoria (pretensiones de prevención o cese del daño colectivo) y la de responsabilidad
(reparación dineraria para reponer el interés difuso lesionado).
Henao (Ob. cit., pp. 591-592) nos informa que para la defensa del medioambiente, en la legislación co-
lombiana, coexisten al lado de las acciones ordinarias (penal, civil y contencioso-administrativo), las
constitucionales (acción popular, de tutela y de cumplimiento), destinadas a la reparación civil del daño,
la cual no siempre debe ser pecuniario, de tal forma que pueden solicitarse pretensiones de reparación
in natura, cesación o supresión de daño o reparación simbólica.
Nosotros hemos extraído los elementos comunes de estas propuestas para realizar una clasificación, en
tipos y subtipos, de las pretensiones para la defensa de intereses difusos.
(32) Diccionario…, p. 1192 (segunda columna).
(33) Diccionario…, p. 1262 (tercera columna).
177
Arnaldo Ramos Lozada
(34) Se denomina “amparo colectivo”, al proceso constitucional en el cual se amplía la legitimación acti-
va hacia figuras de representación colectiva (ombudsman, Ministerio Público o asociaciones legalmen-
te constituidas), para la defensa de intereses supraindividuales. Cfr. FERRER Mc Gregor, Eduardo.
“Breves notas sobre el amparo iberoamericano. Desde el Derecho procesal constitucional comparado”.
En: Díkaion. Revista de Actualidad Jurídica. Año 20, N° 15, Chía (Colombia), noviembre de
2006, pp. 192-193.
Sobre la idoneidad del “amparo colectivo” para tutelar intereses difusos, cfr. Varela Wolff, Alberto
Osvaldo. “La tutela de los intereses colectivos (difusos)”. En: XIII Jornadas de Derecho Iberoamericano
procesal. 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 1993, pp.
368-369.
En cuanto a la posibilidad de plantear procesos de amparo en Latinoamérica, para la tutela de intere-
ses difusos, cfr. Fix-Zamudio, Héctor. “Los derechos humanos y su protección jurídica y procesal
en Latinoamérica”. En: Diego Valadés y Rodrigo Gutiérrez Rivas (coordinadores). Derechos Humanos,
Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional. T. III, 1ª edición, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2001, p. 12.
(35) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de marzo de 2009, emitida al interior del Expediente
N° 04878-2008-PA/TC, fundamento jurídico 31.
(36) Sobre la identificación de los derechos constitucionales de tercera generación con los intereses suprain-
dividuales, cfr. Bidart Campos, Germán J. Teoría General de los Derechos Humanos. 1ª edición,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 1989, pp. 349-350; Cabrera Acevedo,
Lucio. “La tutela de los intereses colectivos o difusos”. En: XIII Jornadas de Derecho Iberoamericano
procesal. 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 1993, pp. 212,
214 y 218; Kunicka-Milchaska, Bárbara. “Derecho al medio ambiente como el derecho humano
a la tercera generación”. En: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Ibero-
americana. N° 22, México D.F., 1933, p. 470; Fernández Segado, Francisco. Ob. cit., pp. 563 y
565; Pérez Ríos. Ob. cit., pp. 285 (primera columna)-286 (segunda columna); y, Aguirrezabal,
Maité. Ob. cit., p. 70.
(37) PRIORI POSADA, Giovanni. “La tutela de los derechos difusos: una aproximación desde el derecho
procesal constitucional”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año VIII, N° 14, junio de 1997, p. 101.
178
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
(38) Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de noviembre de 2009, recaída en el Exp.
N° 1757-2007-PA/TC.
179
Arnaldo Ramos Lozada
(39) GELSI BIDART, Adolfo. “Intereses difusos y derecho procesal”. En: Revista de la Facultad de Derecho
de México. T. XXXV, N° 142-143-144, México D.F., julio-setiembre, 1985, p. 548.
(40) BACHMAIER, Lorena. Ob. cit., p. 40.
180
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
De acuerdo a las reglas generales (arts. 610 y 611 del Código Pro-
cesal Civil), el juez solo realiza un examen de la apariencia del derecho
invocado y la existencia de una necesidad de tutela urgente, por lo que no
debe tomar mucho tiempo para que se decida entre concederla o denegar-
la, ya que de lo contrario no sería efectiva para conjurar el daño que el
interés difuso podría sufrir entre tanto(42). Para alcanzar ello es necesario
que a las medidas cautelares de no innovar, planteadas para asegurar la
decisión final a recaer en los procesos colectivos, no les sea exigible las
condiciones de excepcionalidad y subsidiariedad que prevé la ley proce-
sal vigente(43). Esta propuesta tiene especial importancia porque Reggiar-
do y Cooper nos informan que “muchos jueces consideran que solo debe
otorgarse (la prohibición cautelar de no innovar) una vez que sea admiti-
da la demanda a trámite, cuando no exista justificación alguna para que
se impida la medida cautelar fuera del proceso como en el resto de situa-
ciones cautelares”(44).
181
Arnaldo Ramos Lozada
(46) Cfr. Varela Wolff, Alberto. Ob. cit., p. 368; y, Bachmaier, Lorena. Ob. cit., p. 40.
(47) MONROY GÁLVEZ, Juan P. “La medida cautelar en el proceso de amparo peruano”. En: La formación
del proceso civil peruano (Escritos reunidos). 3ª edición corregida y aumentada, Communitas, Lima,
2010, p. 99. Este artículo fue republicado en: Lecturas sobre temas constitucionales. N° 3, Lima, 1989,
pp. 107-119.
(48) ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Límites de la tutela constitucional del derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado”. En: Asociación Peruana de Derecho Administrativo (coordinador).
Modernizando el Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Adminis-
trativo. 1ª edición, Palestra Editores S.A.C., Lima, abril de 2010, pp. 262-264.
182
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
Edmundo Cerna Gregorio y otros contra “La Casa del Tío César” y la
“Peña del Tío Tiburcio” de la ciudad de Huaraz, para la defensa del dere-
cho a la tranquilidad del vecindario, previsto en el inciso 22) del artículo
2 de la Carta Política. En este caso, la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró fundada la
demanda, porque los ruidos molestos que salían de los citados locales co-
merciales, atentaban contra el descanso, la salud y el sosiego de los mo-
radores del lugar con el agravante de que no contaban con licencia muni-
cipal para funcionar con posterioridad a las veintitrés horas; por ello, el
fallo dispuso la suspensión de la atención nocturna hasta que acondicio-
nen sus negocios a las normas reglamentarias respectivas y obtengan la
licencia de funcionamiento requerida(49).
Básicamente, el mismo texto de este artículo fue publicado con anterioridad, bajo el nombre “El derecho
a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado: Las dificultades del proceso de amparo para su
tutela”. En: Revista de Derecho Administrativo. Año 3, N° 6, Lima, agosto de 2008, pp. 201-206.
(49) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 258-259.
(50) Ibídem, p. 259.
(51) Ídem.
183
Arnaldo Ramos Lozada
184
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
que, además, no hayan pasado, desde ese entonces, dos años más en que
opera la caducidad. En el Derecho comparado encontramos que este tipo
de pretensiones ha solucionado varios problemas en Brasil: la impugna-
ción del acto que aprobó el proyecto de construcción del aeropuerto de
Brasilia, bajo el fundamento de que este no armonizaba con el concepto
estético de la ciudad; la impugnación de actos administrativos relaciona-
dos con el aterramiento parcial del Lago Rodrigo de Freitas, en Río de
Janeiro, para la edificación de predios comerciales, bajo la alegación de
que ello desfiguraba la particular belleza paisajística local; la nulidad de
la resolución de la Cámara Municipal, en Minas Gerais, que autorizaba a
extraer, sin límites, madera que protegía las nacientes de las aguas, indis-
pensables para el abastecimiento de la ciudad(56).
2. Pretensiones de reparación
Dentro de los varios sentidos que se le puede dar al verbo “reparar”,
se encuentran: “arreglar algo que está roto o estropeado”, “enmendar,
corregir o remediar”, y más concretamente, “remediar (...) un daño o
perjuicio”(57). En tal sentido, cuando se ha materializado la lesión al inte-
rés difuso, corresponde solicitar al juez, pretensiones destinadas a que se
repare el daño, sea restituyendo las cosas al estado anterior, cuando sea
materialmente posible, o a que se pague una indemnización a cargo del
agresor, cuando el daño es irreversible.
(56) Humberto Theodoro Jr., nos informa que Barbosa Moreira extrajo estos casos de la jurisprudencia, como
ejemplos de medidas típicas para la tutela de intereses difusos de comunidades, casos que fueron trami-
tados en vía de acción popular por así permitirlo su ley. Vide Theodoro Jr., Humberto. (“A tutela
dos interesses coletivos (difusos) no direito brasileiro”. En: XIII Jornadas de Derecho Iberoamericano
procesal. 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 1993, p.314),
(57) Diccionario…, p. 1256 (segunda columna).
185
Arnaldo Ramos Lozada
Pese a que el proceso de amparo tiene por objeto reponer las cosas al
estado anterior a la violación constitucional (art. 1 del CPC), pensamos
que no es la mejor herramienta para solicitar pretensiones de reparación
en especie por la lesión a intereses difusos; pues, tal como se anotó an-
teriormente, dependerá de la complejidad de la prueba que se requiera
actuar, para que el juez decida si es posible obtener tutela en el proceso
constitucional (art. 9 del CPC).
(58) PARRA QUIJANO, Jairo. “Acciones populares y acciones para la tutela de intereses colectivos”. En:
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Año I, N° 2, Buenos Aires, 2002, p. 118.
(59) Saval Bohórquez, sostiene que en un daño ambiental no basta únicamente restaurar (por ejemplo, la flora
del sitio sin haber removido previamente a los contaminantes del suelo) ni únicamente remediar (remo-
ver los contaminantes sin volver a plantar), sino que la reparación integral comprende que se cumplan
con ambos verbos. Vide SAVAL BOHÓRQUEZ, Susana. “La reparación del daño. Aspectos técnicos:
Remediación y restauración”. En: AA.VV., La responsabilidad jurídica en el daño ambiente. 1ª edición,
Universidad Nacional Autónoma de México y Petróleos Mexicanos, México, D.F., 1998, pp. 211-212.
En igual sentido, Williams García, sostiene que la fórmula de Derecho Civil “el que daña paga”, no es
suficiente cuando el bien lesionado es el medioambiente; pues es obvio e importa un mínimo de respon-
sabilidad, que el contaminador indemnice por el daño colectivo, pero también es necesario que repare lo
dañado, de tal manera que el Derecho Ambiental debe apuntar a la fórmula: “el que contamina paga y re-
para”. Vide GARCÍA,Williams. (“Hacia la construcción de un concepto de daño ambiental”. En: Ele-
mentos de Juicio. Revista de Temas Constitucionales, Año III, N° 9, mayo-setiembre, Bogotá, 2008,
pp. 231-234).
186
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
(60) PÉREZ RÍOS, Carlos Antonio. Ob. cit., p. 289 (primera columna).
(61) Vázquez Sotelo, no considera idóneas para la defensa de los intereses difusos en España, las causas judi-
ciales de “procedimiento abreviado”, inclinándose por el “juicio ordinario” de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (que sería el más cercano a nuestro proceso de conocimiento), a falta de un proceso especial para
intereses supraindividuales. Vide, VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. “La tutela de los intereses colectivos
y difusos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española”. En: José Ovalle Favela (coord.). Las accio-
nes para la tutela de los intereses colectivos y de grupo. 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, México D.F., 2004, pp. 180-181.
187
Arnaldo Ramos Lozada
188
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
Conclusiones
1. Los intereses difusos son aquellos que atañen por igual a una
comunidad, grupo, clase o categoría de personas, relativamente
indeterminadas. Sus características más saltantes están referidas
a que se tratan de intereses supraindividuales, indivisibles entre
la comunidad de la cual se predican, y de inestimable valor pa-
trimonial; recaen sobre sujetos indeterminados o de difícil deter-
minación práctica, los cuales únicamente se encuentran unidos
por circunstancias de hecho, pero no por vínculos jurídicos que
permitan su perfecta individualización.
189
Arnaldo Ramos Lozada
190
los tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos
191
Arnaldo Ramos Lozada
también lo será, con lo cual el juez del amparo tendría que rea-
lizar actividad probatoria que escapa a la tutela constitucional.
Por tales motivos, quizá la mejor solución sea optar por encauzar
estas pretensiones a través de procesos ordinarios, y dentro del
ámbito civil, los de conocimiento para los pedidos atípicos.
192
Renzo I. Cavani Brain
Los “presupuestos
procesales” vistos
desde la ineficacia
procesal
Críticas a una clásica lección
Los “presupuestos procesales”
vistos desde la ineficacia procesal
Críticas a una clásica lección
Premisa
Las páginas que han tratado sobre el tema de los “presupuestos pro-
cesales” y las “condiciones de la acción” tranquilamente pueden ser con-
tabilizadas en centenas de millares. Y es que se trata de un tema cuya im-
portancia no pasó desapercibida por los más reconocidos cultores de la
ciencia del proceso, dado que vieron allí uno de los campos más fecundos
para sembrar los cimientos de la nueva disciplina jurídica. No obstante, a
pesar de que las posiciones doctrinarias –sobre todo en cuestiones termi-
nológicas– abundan, siendo tópicos ineludibles en toda obra sobre leccio-
nes básicas de teoría general del proceso, creemos que estos temas aún se
mantienen fructíferos para estudios que no se limiten a repetir las teorías
clásicas.
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Candidato a la Maestría en Teoría de la Jurisdicción y del Proceso
por la Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Editor jurídico del periódico La
Ley.
(**) A Mercé Boluarte, por su inconmensurable amor.
195
Renzo I. Cavani Brain
196
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
(1) No nos referimos, naturalmente, a la acepción política o sociológica de la eficacia. La primera alude a
la satisfacción o realización de las finalidades u objetivos sociales o políticos para los que se dio una
norma, mientras que la segunda consiste en el grado efectivo de cumplimiento por parte de sus destina-
tarios, que viene a ser la efectividad. Cfr. la interesante exposición de PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes
de teoría del Derecho. Trotta, Madrid, 2005, pp. 83-93.
(2) Es conveniente, como lo hace José Carlos Barbosa Moreira, distinguir eficacia de efectos. Así, la eficacia
es la aptitud de producir efectos, y estos son las manifestaciones fácticas del acto. Por tanto, un acto
ineficaz es uno que no es apto para producirlos, o los que ha producido han sido eliminados (cfr. “Citação
da pessoa já falecida”, citado por TESHEINER, José María. Pressupostos processuais e nulidades no
processo civil. Saraiva, São Paulo, 2000, p. 18).
(3) De la misma opinión son Carlos Antonio Aráujo de CINTRA; Cândido Rangel DINAMARCO; y Ada
Pellegrini Grinover. Teoria geral do processo. 22ª ed. revisada y actualizada, Malheiros, São
Paulo, 2006, pp. 364 y 365: “En Derecho procesal, inclusive las sentencias contaminadas con los vicios
más graves, una vez que adquieren autoridad de cosa juzgada, son eficaces: solo pierden eficacia si son
regularmente rescindidas (...). En el proceso civil, además, la posibilidad de la rescisión no dura más que
dos años a partir de la adquisición de cosa juzgada”.
197
Renzo I. Cavani Brain
(4) Por su parte, debemos confesar que nos sedujo adoptar un esquema –arraigado en Derecho Privado– que
distingue la relevancia (juicio de existencia), la validez y la eficacia como elementos separados entre
sí. Al respecto, como ya se ha apuntado, nos queda claro que en Derecho Privado la inexistencia y la
validez no deben ser confundidas (y por ello compartimos el esquema anterior); sin embargo, como sos-
tendremos en el texto, en ámbito del proceso civil creemos que ambas categorías sí pueden formar parte
de la ineficacia estructural. Entre los civilistas que hablan de ineficacia estructural y funcional podemos
mencionar los siguientes: BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1943 y ZANNONI, Eduardo. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. Astrea, Buenos
Aires, 1986, p. 123 y ss., esp. pp. 125-128.
198
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
(5) Mello, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 3ª ed., Saraiva, São Paulo, 1988, p. 94.
(6) Como bien lo apunta Didier Jr. Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. O juízo de ad-
missibilidade do processo. 1ª ed., 3° tiraje, Saraiva, São Paulo, 2010, p. 13, siguiendo de cerca las leccio-
nes de Pontes de Miranda.
(7) Didier Jr. Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. Ob. cit., p. 13.
(8) En un ensayo reciente (“La declaración jurisdiccional de nulidad en el proceso civil. Cinco tópicos fun-
damentales”. En: Revista Jurídica del Perú. Normas Legales, Lima, enero de 2011, p. 309), procuramos
diferenciar ambas categorías: “El acto viciado y acto nulo no pueden ser confundidos: ambos tienen dife-
rente origen y forma de producción. El acto viciado surge en el mismo instante en que la forma del acto
es inobservada. Por el contrario, el acto nulo se da solo con un pronunciamiento de invalidez. Es esta
última idea la que desarrollaremos en el presente ítem.
Un acto nulo es un acto que ya ha sido anulado, y la única forma que se dé tal situación es a través de
un proveimiento del juez. Las partes son incapaces de determinar la nulidad de un acto; podrán hacer
cesar los efectos de ciertos actos, pero jamás por causa de algún defecto estructural. En efecto, la nulidad
inserta en el marco de un proceso (y más precisamente en la rama del Derecho Público) siempre debe ser
declarada, no existe nulidad ipso iure o de pleno derecho –es decir, una situación de ineficacia estructu-
ral– sin que medie pronunciamiento alguno. Las razones que motivan este aserto son principalmente dos:
199
Renzo I. Cavani Brain
i) por consistir en normas de interés público, las partes no pueden dilucidar si un acto ha sido anulado o
no, siendo preciso que la autoridad señale los efectos de la declaración de ineficacia estructural;
ii) el acto viciado produce plenos efectos y es preciso que estos sean suprimidos (deconstituidos) por una
decisión judicial del juez competente para ello.
Aquí nos encontramos frente a la situación de ineficacia. Esta figura describe perfectamente lo que pro-
duce la nulidad: un fenómeno en donde los actos procesales eficaces –y que, inclusive, ya produjeron
efectos– devienen en ineficaces, en tanto que estos últimos son suprimidos. Esta situación de ineficacia
tiene su particularidad en que se produce por la trascendencia de un defecto estructural en uno o más
actos procesales (vicio)”.
(9) En Derecho Privado se acostumbra referir al llamado matrimonio putativo (art. 284 CC) como un acto
eficaz pero “inválido” (cfr. Espinoza Espinoza Juan. Acto jurídico negocial. 1ª ed., Gaceta Jurídica,
Lima, 2008, p. 484). Sin embargo, en dicho ámbito no se acostumbra a distinguir los actos defectuosos
de los inválidos, dando a entender que no interesa el pronunciamiento de invalidez del juez para recién
considerar a un acto o negocio jurídico como inválido.
200
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
(10) Tesis propuesta por José Joaquim, Calmon de Passos que se encuentra en su magnífico trabajo. Esboço
de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Río de Janeiro: Forense, 4° tiraje,
2009, p. 35 y ss.
(11) Calmon de Passos, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 20.
(12) Ibídem, p. 35.
(13) Las ideas expuestas son de José Joaquim, Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob.
cit., p. 26 y ss.
201
Renzo I. Cavani Brain
el nivel de adecuación del acto dependerá si sus elementos han sido bien
configurados o, en todo caso, cuál o cuáles fueron omitidos o realizados
defectuosamente, lo cual implicaría su inadecuación.
(14) De ahí la diferencia entre inexistencia material e inexistencia jurídica, sostenida por parte de la doctrina
y suscrita por nosotros. Así, la inexistencia consiste en una ausencia plena de algún requisito (rectius:
presupuesto) para que exista un acto procesal. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta no existen-
cia es jurídica y no fáctica; es decir, el Derecho no le otorga consecuencias jurídicas a un acto inexisten-
te, sin perjuicio de reconocer que pueden darse consecuencias en el plano real que, inclusive, podrían
aparentar ser jurídicas pero están desprovistas de tal calificación. En otras palabras, según Teresa Arru-
da Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença. 6ª ed. revisada, actualizada y ampliada, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 157, “se trata de una realidad fáctica que no logró transformarse
en jurídica, en función de su disconformidad integral con la hipótesis legal que la regula”.
(15) Mitidiero, Daniel. “El problema de la invalidez de los actos procesales en el Derecho Procesal Civil
brasileño contemporáneo”, trad. de Renzo Cavani Brain. En: Renzo Cavani Brain (coord.). Estudios sobre
la nulidad procesal. Normas Legales, Lima, 2010, p. 417, se muestra plenamente de acuerdo con esta
propuesta, y afirma lo siguiente: “(...) nos parece conveniente dividir los elementos del acto procesal en
presupuestos, supuestos (Calmon de Passos alude a ‘requisitos’) y condiciones. Los primeros determina-
rían la existencia del acto; los segundos, la validez y los terceros la eficacia. Los presupuestos preceden
al acto, mostrándose jurídicamente relevantes en la composición del soporte fáctico (en su suficiencia), al
paso que los supuestos participarían de la estructura íntima del acto (Calmon de Passos diría ‘estructura
ejecutiva’), convocados para alejar de cualquier deficiencia el soporte fáctico respectivo, quedando a las
condiciones, por fin, el papel de otorgar eficacia al acto, integrando el soporte fáctico, dándole eficiencia,
identificándose con todo aquello que es posterior al mismo, condicionándole los efectos. De esta forma,
tenemos que los presupuestos son precedentes y posibilitan la existencia; los supuestos son concomitan-
tes y proporcionan la validez y las condiciones son posteriores y determinan la eficacia (...)”.
202
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
(16) En realidad, no es riguroso hablar de una situación de ineficacia para el caso de la inexistencia (jurídica),
puesto que este no hecho no crea nada que al ordenamiento jurídico le interese –de ahí que no le otorga
calidad jurídica–. Al ordenamiento jurídico sí le interesa, por el contrario, la situación de ineficacia pro-
ducida por una declaración de nulidad o por un pronunciamiento de ineficacia funcional. La razón de ello
es que esta situación de ineficacia parte de una situación preexistente en donde sí se generaron efectos,
gracias a una serie de actos que tenían aptitud para producirlos, es decir, de actos eficaces.
(17) Monroy Gálvez, Juan. “Conceptos elementales de proceso civil”. En: La formación del proceso
civil peruano. 2ª ed. aumentada, Palestra, Lima, 2004, p. 228 y ss.
(18) No son verdaderos presupuestos porque su eventual omisión se descubre en el mismo proceso, con
lo cual se genera una insalvable contradicción lógica. Este razonamiento es por de más conocido en
doctrina.
203
Renzo I. Cavani Brain
(19) Esta idea es expuesta por Monroy Gálvez, Juan. “Conceptos elementales...”. Ob. cit., pp. 230 y
231, quien también admite deficiencias en la terminología “presupuestos procesales” y “condiciones de
la acción”. Cfr., del mismo autor, “La reforma del proceso civil peruano - Quince años después”. En:
Código Procesal Civil. Communitas, Lima, 2009, pp. 32 y 33).
(20) Es interesante apreciar por qué en otras latitudes –como Brasil– hablar de “condiciones de la acción”
adopta un sentido diverso. En efecto, el Código de Processo Civil de 1973 –cuyo autor fue Alfredo
Buzaid– identifica el derecho de acción como aquel “derecho subjetivo público dirigido contra el Es-
tado, correspondiente al derecho reconocido a todo ciudadano de obtener una sentencia de mérito capaz
de componer el conflicto de intereses representado por la litis” (Ovídio Baptista da Silva. Curso de
processo civil. Vol. I, 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 100; v. también José Maria
Tesheiner, Elementos para uma teoria geral do processo, São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 100 y
ss.). La identificación del derecho de acción como el derecho a una sentencia de mérito es una adop-
ción plena de la teoría propuesta por Enrico Tullio Liebman, conocida como la teoría ecléctica de
la acción, por pretender ser un intermedio entre las teorías concreta y abstracta. De acuerdo con esta
teoría, se diferencia la acción del derecho de acción en el plano constitucional (derecho de petición),
pero también de su relación con un pronunciamiento favorable. Según la doctrina de este autor, el de-
recho de acción solo existe siempre que se produce un pronunciamiento sobre el mérito –que puede
tener cualquier contenido, es decir, ser favorable al actor o al demandado–, y para ello es necesario ve-
rificar la concurrencia de ciertos elementos cuya presencia demuestra la existencia de la acción (mé-
rito de la causa), elementos llamados condiciones de la acción que son la legitimidad para obrar, el
legítimo interés y la posibilidad jurídica del pedido. Vale decir, que si no es posible expedir una sen-
tencia sobre el mérito porque no se cumple con alguna condición de la acción, no hay actividad ju-
risdiccional, sino tan solo una fase preliminar. En ese sentido, nótese que en la teoría de Liebman las
condiciones de la acción sí son verdaderas condiciones, cuya confluencia permite un pronunciamien-
to sobre el mérito (al respecto, es curiosa la similitud con el esquema que impera en el Perú, a pesar
que se desconoce casi totalmente la propuesta del maestro italiano). Asimismo, vale decir que la acción
es concebida como un derecho abstracto –pues pertenecía a todos los ciudadanos y se dirigía al Esta-
do–, pero no genérico, sino que se encuentra individualizada según la situación que se busca tutelar.
Por ello, hablar de acción condenatoria refleja exactamente lo que expresa: un pedido para que se
condene al demandado lo cual se dará solo a través de una sentencia de mérito. Para una crítica ful-
minante de la teoría de Liebman, v. Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil. Vol. I. Ob.
cit., pp. 101-110 y Didier Jr. Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. Ob. cit., p. 208 y
ss. con la doctrina allí citada.
El hecho de que esta teoría haya sido acogida en el CPC brasileño y que aún sea aceptada y defendida
por destacados estudiosos, no quiere decir que cierto sector de la doctrina brasileña no haya ido más
adelante en el afán por delimitar y justificar el uso del vocablo “acción”. Así por ejemplo, es interesante
la posición de Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo
de conhecimento. Vol. 1, 12ª ed., Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 194; al distinguir una acepción distinta
de la acción, “como ejercicio de aquel derecho abstracto de accionar (se refiere al derecho fundamental
de acción). ‘Acción ejercida’, ‘Acción procesal’, ‘Demanda’, ‘pleito’, ‘causa’, todas esas son palabras
sinónimas y poseen el sentido de identificar el ejercicio del derecho abstracto de acción, que en el caso
es siempre concreta, porque está relacionada a determinada situación jurídico-substancial. Por la acción
procesal, se ejerce el derecho constitucional de acción llevándose a juicio la afirmación de existencia del
derecho material (acción en sentido material), hecho que ya revela cómo el estudio de ese instituto se
encuentra en el punto de contacto del derecho procesal con el derecho material”. Según este autor, es esta
acepción de acción la que es utilizada cuando se habla de “acumulación de acciones”, “clasificación de
acciones”, “inadmisibilidad de la acción”, etc.
204
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
(21) Queda claro que esta opción legislativa también se aplica a aquellos procesos cuya base es el proceso
civil, como el laboral, el contencioso-administrativo, el tutelar, etc.
(22) Monroy Gálvez, Juan. “La reforma del proceso civil peruano”. Ob. cit., p. 28.
(23) Ibídem, p. 35.
205
Renzo I. Cavani Brain
Asimismo, hay una precisión muy importante que no debe ser dejada
de lado: la adopción de la teoría de la relación procesal por el CPC pe-
ruano no explica todo el proceso, “pues en un nivel estrictamente operati-
vo, la interposición de la demanda marca el inicio de la relación procesal
cuyo propósito esencial es crear las condiciones necesarias para que el
juez resuelva el conflicto llevado al proceso”(25). La importancia de la dis-
cusión sobre la validez de la relación procesal –con todos los elementos
que la componen: “presupuestos procesales”, “condiciones de la acción”,
defensas previas, excepciones, saneamiento procesal, etc.– se orienta a
conseguir un juicio sobre lo que se fijó como objeto del proceso. Ello,
a nuestro criterio, no quiere decir que luego de haberse dilucidado po-
sitivamente la existencia de una relación procesal válida (en el auto de
saneamiento), el concepto “relación procesal” ya no tenga utilidad o que
sea ajeno a lo que resta del procedimiento; por el contrario, entendiendo
que esta relación explica el vínculo entre juez, actor y demandado, su
finalización se corresponde con la del propio proceso (al fin y al cabo,
relación procesal y proceso, aquí, son sinónimos). Precisamente como
lo señaló la doctrina que venimos siguiendo, se trata del uso de la catego-
ría “relación procesal” en un nivel operativo.
(24) Ibídem, p. 29. Por su parte, según José Carlos, Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro
(exposição sistemática do procedimento). 27ª ed. revisada y actualizada, Río de Janeiro: Forense, 2009,
p. 52, “en la decisión de saneamiento se contiene: a) un juicio positivo de admisibilidad relativa a la
acción, en el sentido que el órgano judicial, sea examinando preliminares argüidas por el demandado,
sea conociendo ex officio de la materia –lo que no solo le es lícito hacer en cuanto a la existencia de
compromiso arbitral (...)–, admite la concurrencia de las condiciones que vuelven legítimo el respectivo
ejercicio; b) un juicio positivo de validez del proceso, sea por haberse constituido y desarrollado sin vi-
cios, sea por haber sido oportunamente saneados (...) los que existían, sea también porque los por ventura
existentes sean irrelevantes a la luz de las reglas esculpidas en los arts. 243 y sgtes”.
(25) Monroy Gálvez, Juan. Ob. cit., p. 32.
206
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
(26) Para ello tomamos la sistematización expuesta por Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil.
Vol. I. Ob. cit., p. 229 y ss. Adviértase que no pretendemos “importar” otra teoría –más aún teniendo en
cuenta que se formuló en otra latitud– sino ajustar la clásica lección de los “presupuestos procesales” a
los requerimientos de nuestra propuesta.
(27) Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I, Ob. cit., p. 230.
207
Renzo I. Cavani Brain
En primer lugar, sin actor no hay proceso. Este no puede ser conce-
bido sin un sujeto que exija una conducta al Estado. Esta conducta no
es otra que el otorgamiento de una prestación jurisdiccional, y el meca-
nismo mediante el cual aquella es pedida no es otro que el ejercicio del
derecho fundamental de acción, inherente a todo sujeto de derecho por el
hecho de serlo. En segundo lugar, tal como se desprende de la afirmación
anterior, este sujeto debe dirigir el ejercicio de su acción no a cualquier
órgano o sujeto: el destinatario es el Estado, personificado en la figura del
juez. En tercer lugar, no es suficiente que confluyan actor y juez, pues la
(28) Es precisa una consideración terminológica: presupuesto de existencia es una tautología porque, tal
como fue destacado en el texto, un presupuesto refiere exclusivamente a la existencia de algo. Sin em-
bargo, usamos la expresión porque es útil para denotar una diferencia lingüística con los “presupuestos
procesales” tradicionales, conforme venimos exponiendo.
(29) Las reflexiones que siguen en el texto están pensadas en la relación procesal; sin embargo, los actos que
componen el procedimiento también cuentan con presupuestos de existencia, requisitos de validez y con-
diciones de eficacia, tal como fue expuesto anteriormente.
208
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
209
Renzo I. Cavani Brain
de la relación procesal. Nótese bien que no queremos decir que esta surta
todos sus efectos a espaldas del demandado. Siendo el proceso un pro-
cedimiento en contradictorio, es inconcebible que este se mantenga uni-
lateralmente; pero si observamos su génesis misma, puede concluirse
que surge a partir de la demanda del actor, ejercitando su acción frente
al juez(30). Una razón más alimenta nuestra posición: aquel demandado a
quien se le siguió un proceso sin tener conocimiento de este, cualquier
decisión que se adopte –incluida la sentencia, con prescindencia si llega a
adquirir cosa juzgada o no–, no surtirá efectos respecto de él. Así, el pro-
ceso existe, pero no es eficaz respecto del demandado(31).
Entonces, tenemos que actor, juez y demanda son los elementos sine
qua non que dan origen al proceso. Los dos primeros vendrían a ser ele-
mentos subjetivos, mientras que el segundo sería el elemento objetivo.
No obstante, los tres elementos deben cumplir con ciertas características.
En primer lugar, el actor debe contar con capacidad para ser parte,
cual es la “aptitud para (...) ser sujeto de la relación jurídica procesal
(proceso) o asumir una situación jurídica procesal. De ella están dota-
dos todos aquellos que tengan personalidad material o sea, aquellos que
pueden ser sujetos de una relación jurídica material (...) Se trata de una
noción absoluta: no se concibe en alguien que tenga media capacidad de
ser parte; o se tiene o no se tiene personalidad judicial”(32). Así, es preciso
que el actor sea una persona natural, concebido, persona jurídica, patri-
monio autónomo, sociedad de hecho, órganos del Estado, etc., pero no
podría ser, por ejemplo, un animal o un muerto. En efecto, no se puede
concebir la existencia de una relación procesal si el actor “no es”. Resulta
(30) De la misma opinión es Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil. Vol. I. Ob. cit., p. 230: “La
relación jurídica procesal existe sin demandado; para él, sin embargo, solo tendrá eficacia, solamente
podrá producir alguna consecuencia jurídica, si fuera válidamente citado”. En sentido radicalmente dis-
tinto piensa Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pp. 52 y
53, para quien la existencia de la citación (emplazamiento) es un “presupuesto procesal de existencia”;
y la validez de la citación, un “presupuesto procesal de validez”. Según la autora, “el proceso es relación
jurídica que se forma gradualmente y, aunque puede haberse formado entre el actor y el juez, no habrá
proceso en relación al demandado mientras este no sea citado”. Y contra la objeción de la existencia de
actos practicados por el juez antes de la citación, la autora dice que “el hecho de practicarse actos no
significa que el contexto en que se hayan practicado sea jurídicamente calificable como un proceso”
(las cursivas son del original). Esto significa, en otras palabras, que la existencia jurídica (y no simple-
mente material) de los actos realizados antes de la citación está condicionada a que esta exista.
(31) En el mismo sentido, José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais, cit., p. 24.
(32) Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. Ob. cit., p. 233.
210
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
indispensable que este cuente con capacidad para ser parte; lo contrario
sería que el actor descalifique como sujeto para conformar la relación
procesal y, por lo tanto, esta no podría siquiera existir.
(33) Dice el artículo 57 CPC: “Toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionalmente autónomos
y la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte
material de un proceso”.
(34) Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. Ob. cit., p. 234.
(35) Como ya lo advertimos, los actos que integran el procedimiento también cuentan con presupuestos para
su existencia. Uno de ellos, común a todos, es la existencia de un juez con jurisdicción. Así por ejemplo,
si un juez es destituido y, luego que la resolución que lo destituye es eficaz, emite un acto, este es jurídi-
camente inexistente.
211
Renzo I. Cavani Brain
jurídica procesal –es su hecho jurídico”(36). Así, la demanda debe ser en-
tendida aquí como el ejercicio del derecho de acción y no como pedido
ni tampoco como el instrumento en donde consta la demanda (escrito de
demanda o petición inicial)(37). La importancia de la demanda es notoria:
si el actor no pide tutela jurisdiccional, no puede haber ningún vínculo
entre aquel y el Estado.
(36) Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. Ob. cit., p. 234.
(37) “Se llama demanda al acto por el cual alguien pide al Estado la prestación de la actividad jurisdiccional.
Por la demanda comienza a ejercerse el derecho de acción y se da causa a la formación del proceso
(...). A través de la demanda, la parte formula un pedido, cuyo tenor determina el objeto del litigio y,
consecuentemente, el ámbito dentro del cual toca al órgano judicial decidir la lid (...). Al proferir la sen-
tencia de mérito, el juez acogerá o rechazará, en todo o en parte, el pedido del autor (...). Instrumento
de la demanda, en el sistema del Código, es la petición inicial, en que el autor formula por escrito el
pedido (...) Al interponer la demanda, el autor pide al órgano judicial que tome determinada providencia:
declare la existencia o la inexistencia de una relación jurídica, anule este o aquel acto jurídico, condene
al demandado a pagar tal o cual importe, a practicar o dejar de practicar cierto acto, etc.” (Barbosa
Moreira, José Carlos. O novo processo civil brasileiro (exposição sistemática do procedimento), 27ª
ed. revisada e atualizada. Forense, Río de Janeiro, 2009, pp. 11 y 12).
212
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
Vayamos en orden.
(38) “La capacidad procesal presupone la capacidad de ser parte. Es posible tener capacidad de ser parte y
no tener capacidad procesal; la recíproca, sin embargo, no es verdadera” (Didier Jr., Fredie. Curso de
direito processual civil. Ob. cit., p. 234).
213
Renzo I. Cavani Brain
(39) Citando un caso de un niño incapaz en donde su madre actúa por él, Juan Monroy Gálvez, “Con-
ceptos elementales de proceso civil”. Ob. cit., p. 229, señala lo siguiente: “En un proceso quien es parte
material es parte procesal, normalmente. Sin embargo, bien puede ser que por razones de imposibilidad
(como en el caso antes descrito), por razones de economía procesal (varias personas en calidad de de-
mandante o demandada) o por razones de conveniencia, quien es parte material no desee participar en
un proceso. En cualquier de estos casos, es imprescindible el uso de otro instituto que se conoce con el
nombre de representación procesal”.
(40) A esto se refiere el artículo 446 inciso 2 CPC, cuando permite al demandado denunciar la incapacidad
del demandante o de su representante a través de una excepción y, si esta fuera declarada fundada, que se
suspenda el proceso hasta que el actor incapaz comparezca al proceso legalmente asistido o representado
(artículo 451 inciso 1).
(41) “Algunos actos procesales, sin embargo, además de la capacidad procesal, exigen del suje-
to una capacidad técnica, sin la cual no es posible su realización válida. Es como si la capa-
cidad, requisito indispensable para la práctica de los actos jurídicos, fuese bipartida: a) capa-
cidad procesal; b) capacidad técnica. A esa capacidad técnica se da el nombre de capacidad
postulatoria. Resáltese: hay actos procesales que no exigen la capacidad técnica (por ejemplo, el
acto de testificar y el acto de indicar bienes para el embargo); la capacidad postulatoria solamen-
te es exigida para la práctica de algunos actos procesales, los postulatorios (por los cuales se solicita
del Estado-juez alguna providencia)” (Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Ob. cit.,
p. 237). Al respecto, Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, cit.,
p. 50, señala que en vez de capacidad postulatoria, debería aludirse a legitimidad postulatoria, no solo
para superar posibles confusiones entre capacidad y legitimidad, sino también “porque no basta haber un
abogado, genéricamente habilitado para el ejercicio de la abogacía, actuando en el proceso. Es necesario
que sea procurador del actor, por tanto, legitimado frente a la situación concreta”. Sea uno u otro térmi-
no, la idea es que, en la gran mayoría de casos, no basta con la capacidad para ser parte ni tampoco con
la capacidad procesal para actuar válidamente en el proceso.
(42) Es el caso del proceso de alimentos (artículo 424 inciso 11 CPC, y el artículo 164 del Código de los Niños y
Adolescentes), del proceso de hábeas corpus (artículo 26 del Código Procesal Constitucional), de los proce-
sos laborales conforme al artículo 16 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497), entre otros.
214
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
(43) Gran parte de la doctrina brasileña –así como una importante tendencia jurisprudencial de dicho país– no
ha formulado mayor reparo al concluir que la capacidad postulatoria es un auténtico presupuesto de exis-
tencia. La razón de ello radica en el artículo 37 del CPC brasileño: “Sin instrumento de mandato, el abo-
gado no será admitido a procurar en el juicio. Podrá, sin embargo, en nombre de la parte, intentar acción,
a fin de evitar la caducidad o prescripción, así como intervenir, en el proceso, para practicar actos repu-
tados urgentes. En estos casos, el abogado se obligará, independientemente de la caución, a exhibir el
instrumento de mandato en el plazo de 15 (quince) días, prorrogable por otros 15 (quince), por despacho
del juez. Párrafo único. Los actos no ratificados en el plazo, serán tenidos por inexistentes, respondiendo
el abogado por costas y pérdidas y daños”. Así, según el texto literal de la ley, los actos realizados por el
abogado sin poder y que no fueron ratificados en el plazo establecido, serán tenidos por inexistentes. La
interpretación es estrictamente legalista y no colisionaría con el artículo 4 del Estatuto de Abogados de
Brasil (Ley N° 8906 del 4 de julio de 1994), el cual señala: “Son nulos los actos privativos de abogado
practicados por persona no inscrita en la OAB, sin perjuicio de sanciones civiles, penales y administra-
tivas. Párrafo único. Son también nulos los actos practicados por abogado impedido –en el ámbito del
impedimento–, suspendido, licenciado o que pasara a ejercer actividad incompatible con la abogacía”.
La razón de esta no colisión sería porque esta norma habla de nulidad, mientras que la otra, de inexisten-
cia (esta es la posición de Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença, cit.,
pp. 50-51). No obstante, esta tesis no puede ser aceptada. Vale la pena dar a conocer las objeciones de
Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil. Vol. I. Ob. cit., pp. 239-240, que sintetizamos a
continuación: i) Existe capacidad postulatoria porque es el abogado quien actúa; lo que falta es el medio
probatorio que acredite la representación, es allí donde está el vicio, el cual es subsanable; ii) es ilógico
hablar de “ratificación” de un acto inexistente; iii) es ilógico colocar al proceso inexistente como soporte
fáctico del deber de indemnizar; iv) esta interpretación da como resultado una situación similar a la ins-
tauración del proceso por una parte ilegítima, tal como si el abogado estuviera discutiendo un derecho
ajeno al de su cliente; y v) todo aquello que acontece después de la producción del acto (como la exigen-
cia para que surta efectos jurídicos) opera en el plano de la eficacia; en este caso, el acto surte efectos y
estaría sujeto a condición resolutoria.
Por nuestro lado, creemos que la norma del CPC brasileño en cuestión es claramente deficiente pues
genera zozobras en la doctrina, al punto tal de equiparar la exigencia de jurisdicción o la existencia del
pedido con la exigencia de ratificación de los actos realizados por abogado sin poder. Nosotros no tene-
mos un dolor de cabeza similar, pues el artículo 425 inciso 2 del CPC establece que es un anexo de la
demanda el documento que contiene el poder para iniciar el proceso cuando se actúe por apoderado; y
el artículo 426 inciso 2 dispone que, si no se acompañaran los anexos exigidos por ley, la demanda será
declarada inadmisible (con posibilidad de ser subsanado el vicio).
215
Renzo I. Cavani Brain
Sobre el tema, más bien, es relevante el artículo 132 del CPC: “El
escrito debe estar autorizado por Abogado colegiado con indicación clara
de su nombre y número de registro. De lo contrario no se le concede-
rá trámite”. Aquí el supuesto es claro: aquellos escritos que deban estar
autorizados por abogado no podrán ser ingresados al sistema si no cuen-
tan con estas exigencias. De igual manera, si el juez lo recibe deberá re-
chazarlo y no proveerlo, pues la parte que lo suscribe no tiene capacidad
postulatoria. Pero el tema pasa por advertir qué sucede si el escrito gene-
ra efectivamente un acto procesal, debido a que el juez así lo permitió.
Entonces, aquí se produce un vicio del acto, el cual podría producir una
nulidad; no obstante, su efectiva producción dependerá del caso concreto.
(44) No es correcto identificar la capacidad procesal con la capacidad de ejercicio del Derecho Civil, aunque
en muchos casos aquella está condicionada por la existencia de esta. Así, un incapaz judicialmente decla-
rado (incapaz relativo) es procesalmente incapaz, ocurriendo lo mismo con un menor de edad; sin embar-
go, sería un error establecer una similitud entre ambas categorías. El caso de los alimentos es un ejemplo
de ello, pues los padres sí tienen capacidad procesal aunque no capacidad de ejercicio (que puede ser
adquirida por las causas establecidas en el artículo 46 del CC). Asimismo, existen reglas particulares
de capacidad procesal respecto de la curadoría procesal, lo cual se limita estrictamente al proceso (ar-
tículo 61 del CPC y a los que se remite). Puede concluirse entonces, como bien lo hacen Juan Monroy
Gálvez. “Conceptos elementales de proceso civil”, cit., p. 228 y Fredie Didier Jr. Curso de direito
processual civil. Vol. I, Ob. cit., p. 237, que la capacidad procesal la determina la propia norma procesal,
siendo un concepto autónomo e inconfundible con la capacidad de derecho material.
216
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
Para concluir este tema, es preciso indicar que quien posee efecti-
vamente capacidad postulatoria, siempre cuenta también con capacidad
procesal.
(45) La impropiedad terminológica contenida en esta norma constitucional es clamorosa, puesto que juris-
dicción, como manifestación del poder estatal, es una sola, porque este es uno solo. Esta constatación se
desprende de conceptos elementales que pueden encontrarse en cualquier manual de ciencia política. De
esta manera, es equivocado hablar de “jurisdicciones” cuando se refiere a competencias. No es que haya
una jurisdicción ordinaria al lado de una jurisdicción arbitral; sencillamente se trata de jueces perte-
necientes a distintos ámbitos con competencias distintas. Por otro lado, aunque no es momento para pro-
fundizar, es inadmisible hablar de “jurisdicción arbitral” puesto que el arbitraje no puede ostentar dicha
calidad. En efecto, tal como señala Juan José Monroy Palacios. “Arbitraje, jurisdicción y proce-
so”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. X, Lima: Communitas, 2008, pp. 143 y 144, el principio
de unidad de la jurisdicción, “lejos de aplicarse solo a los jueces que conforman la estructura del Poder
Judicial, admite además la existencia de otros jueces estatales, siempre y cuando la referida unidad se
expresa en alguna de sus dos especies: a) que haya unidad orgánica, como el caso de la ‘justicia militar’,
217
Renzo I. Cavani Brain
sobre la cual es imperativo que se creen fórmulas de control efectivo por parte de la jurisdicción ordi-
naria; o b) unidad sustancial, representada por una necesaria homogeneidad entre jueces ordinarios y
especiales, como los que conforman el Tribunal Constitucional. En efecto, unos y otros no solo resuelven
controversias, sino que ejercen funciones públicas y poseen el imperio necesario para que sus decisiones
adquieran la autoridad de cosa juzgada y sean susceptibles de ejecución. A estas alturas se habrá advertido que
el arbitraje no puede constituir una expresión de la jurisdicción pues, salvo que el concepto se utilice en senti-
do lato, su configuración contiene intrínsecamente una renuncia a esta y además, porque el árbitro es incapaz
de desarrollar funciones de carácter público. Si así fuera, se quebraría el principio de unidad de la jurisdicción
y hasta donde sabemos en ninguna parte del mundo de postula ello”.
(46) Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. Ob. cit., p. 127 y ss.
218
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
(47) En efecto, hay casos en donde la competencia territorial es improrrogable y, por tanto, se vuelve absolu-
ta. En nuestro CPC hay varios ejemplos de ello, como el caso del juez del domicilio en materia sucesoria
(art. 19).
(48) Como cuestión adicional, esta solución normativa no es la misma en el derecho brasileño. Así, el artículo
113 § 2 del CPC dispone que “declarada la incompetencia absoluta, solamente los actos decisorios serán
nulos, remitiéndose los autos al juez competente”. A nuestro criterio, esta norma (que debería estar con-
sagrada en nuestro CPC) refleja la preocupación del legislador brasileño por hacer pervivir al máximo
posible los actos procesales, limitando la irradiación de los efectos de la declaración de nulidad. Véase
cómo a pesar de un vicio tan grave como la incompetencia absoluta, aun es posible hacer prevalecer el
principio de instrumentalidad de las formas.
(49) Según los artículos 25 y 26 del CPC, hay prórroga convencional cuando las partes se someten a un juez
distinto al que corresponde, siempre que sea un caso de competencia relativa. Por su parte, hay prórroga
tácita para el demandante cuando este plantea su demanda ante el juez relativamente incompetente; y
para el demandado, cuando no formula excepción o contienda de competencia.
219
Renzo I. Cavani Brain
220
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
No obstante, alguien aun podrá decir que la solución del CPC sobre
la imparcialidad judicial se restringe a la sola remisión del expediente
en caso que el juez se aparte del proceso vía impedimento o abstención,
o que la recusación prospere. Pongamos el siguiente ejemplo: Un juez
es plenamente conciente que se encuentra impedido porque mantiene
vínculo consanguíneo con el actor, y obra con plena parcialidad hasta que
saneó el proceso, momento donde “advierte” su impedimento. ¿Qué su-
cede con todos los actos emitidos por este juez? ¿Basta con una simple
remisión del proceso a otro juez y problema resuelto?(53) Queda claro que esta
(52) Cabe resaltar que el artículo 312 del CPC autoriza a las partes a formular recusación contra un juez que
no ha cumplido con el deber de apartarse del proceso si incurre en alguna causal de impedimento.
(53) Compartimos plenamente lo dicho por Teresa Arruda Alvim WAMBIER. Nulidades do processo e da
sentença. Ob. cit., p. 210, cuando critica su legislación y propone algunas soluciones al respecto: “La
221
Renzo I. Cavani Brain
solución de la ley debería ser por lo menos igual a la dada para la incompetencia absoluta: nulos los
actos decisorios. Pero, textual y literalmente, no es. El único acto decisorio que el juez impedido no
puede practicar, por la letra de la ley, es proferir sentencia, que será nula, cabiendo, inclusive, contra ella,
acción rescisoria. A otra conclusión se llega, sin embargo, por interpretación sistemática y teleológica,
a la luz de lo que dispone el artículo 134 del CPC. Según este dispositivo legal, en el caso del impedi-
mento ‘está prohibido al juez ejercer sus funciones’, lo que abarca, según nuestro entendimiento, no solo
la sentencia, sino todos los actos decisorios proferidos a lo largo del proceso. Es la conclusión a que se
llega, también, cuando se piensa que, en verdad, el impedimento es vicio intrínsecamente más grave que
la competencia absoluta, a pesar de que el legislador haya previsto expresamente la consecuencia de
la nulidad de los actos decisorios de este juez (absolutamente incompetente) y no de aquel (impedido).
Teniendo en cuenta esta circunstancia, parece realmente inconcebible dar un tratamiento más blando a un
vicio más serio” (las cursivas son del original).
(54) DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhe-
cimento. Vol. I, 12ª ed., Salvador: Jus Podivm, 2010, pp. 241 y 242; y del mismo autor, Pressupostos
processuais e condições da ação. Ob. cit., p. 165 y ss.
222
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
223
Renzo I. Cavani Brain
Véase que estos requisitos están identificados con la validez del pro-
cedimiento, si ellos acontecieran el procedimiento estaría viciado y de-
bería ser declarado inválido pues, en principio, se trata de vicios muy
graves. Aunque se trata de una solución discutible que la comprobación
de todos ellos produzca un auténtico vicio –y, por consiguiente, una
(55) Lo que hemos convenido en denominar requisitos intrínsecos del procedimiento es, ciertamente, una ca-
tegoría excesivamente difusa, mas no por ello inadecuada. Lo que se quiere resaltar es todo un espectro
diferente de los presupuestos de existencia y de los requisitos de validez subjetivos y objetivos tal como
fueron considerados, puesto que los requisitos intrínsecos contienen, también, otros requisitos de validez,
además de condiciones de eficacia. Lo que se quiere poner en evidencia es que el procedimiento, en su
estructuración legal, está plagado de estas exigencias. Por otro lado, creemos que su tratamiento tampoco
resulta inapropiado desde una perspectiva científica puesto que la teoría de la ineficacia procesal es el
complemento perfecto para determinar su actuación en el proceso.
(56) DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. Ob. cit., p. 242.
(57) Los ejemplos mencionados son, por decirlo de algún modo, típicos porque son argumentos que pueden
ser materia de excepciones según nuestra legislación.
224
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
(58) Las razones son amplias y bien podrían merecer un exhaustivo ensayo, pero es posible enunciar nuestras
preocupaciones: las decisiones en donde se constata la prescripción, la caducidad o la falta de legitimi-
dad para obrar –por decir tres ejemplos– no consisten en pronunciamientos sobre la validez sino, por
el contrario, sobre el mérito. En los dos primeros casos, porque se trata de dos instituciones de derecho
material mediante las cuales se extinguen situaciones jurídicas por el transcurso del tiempo, importando
solo en el caso de la prescripción y la voluntad del beneficiado. Así, si se demanda el pago de una deuda,
tan decisión sobre el fondo es que el juez diga “el derecho existe, y debe ser satisfecho”, que “el derecho
no existe porque operó la prescripción/caducidad”. En el caso de la legitimidad para obrar el tema es
más complicado, pues muchas veces se llega a determinar la correlación indebida entre las partes de la
relación material con las de la relación procesal después de la fase probatoria. Sin embargo, nótese que
cuando el juez le dice al actor que no está legitimado para demandar en el proceso de reivindicación
iniciado en realidad le está diciendo que no es propietario, pues no detenta la parte activa en la relación
sustancial.
Más allá de estas apreciaciones es preciso dejar en claro que no nos parece incorrecto que las situaciones
que la prescripción, la caducidad y la falta de legitimidad para obrar producen sean determinadas con an-
terioridad a través de excepciones. Lo que no podemos admitir, desde una perspectiva dogmática, es que
se vincule el vicio y la nulidad con estos elementos que auténticamente son de mérito. En otras palabras,
el diseño del CPC y el agrupamiento de los elementos en el saco de la “validez de la relación procesal”
es equivocado e imposible de sustentar desde una rigurosa perspectiva de la teoría de la ineficacia proce-
sal, tal como buscamos desarrollar.
225
Renzo I. Cavani Brain
(59) Ello en lo absoluto implica afirmar que se trata de un vicio “sobrevenido”, pues todo vicio es contempo-
ráneo al acto afectado. Tomando el ejemplo de un abogado suspendido tenía plena capacidad postulatoria
en un inicio pero luego la perdió, determinando que los actos defectuosos sean aquellos que emitió cuan-
do ya no los podía emitir.
226
Los “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal
227
Índice general
Índice
general
Presentación................................................................................. 5
Introducción.................................................................................. 9
2. Título ejecutivo...................................................................... 18
3. El mandato al ejecutado....................................................... 19
231
ÍNDICE GENERAL
Conclusiones................................................................................ 27
Introducción.................................................................................. 33
II. Antecedentes................................................................................ 37
1. Causales o motivos............................................................... 42
2. Exigencia adicional............................................................... 44
6. Vista de la causa................................................................... 47
7. Sentencia.............................................................................. 48
232
ÍNDICE GENERAL
V. El recurso de casación................................................................. 49
1. Competencia......................................................................... 49
2. Motivo de casación............................................................... 50
3. Requisitos de procedencia.................................................... 51
7. Remisión de actuados.......................................................... 58
10. Sentencia.............................................................................. 60
233
ÍNDICE GENERAL
Introducción.................................................................................. 69
234
ÍNDICE GENERAL
1. Pertinencia............................................................................ 118
2. Licitud.................................................................................... 121
Introducción.................................................................................. 127
235
ÍNDICE GENERAL
2. La oposición........................................................................ 130
4. Apelación............................................................................. 134
236
ÍNDICE GENERAL
5.9. .La oposición del afectado en el trámite de la medida cautelar 159. 159
Conclusiones................................................................................ 166
237
ÍNDICE GENERAL
Advertencia................................................................................... 169
Conclusiones................................................................................ 189
238
ÍNDICE GENERAL
Premisa......................................................................................... 195
239