DERECHO CONTRACTUAL FINANCIERO

ESTUDIOS EN HOMENAJE A LA FACULTAD DE DERECHO PUCP

EN SU CENTENARIO
DERECHO CONTRACTUAL FINANCIERO
ESTUDIOS EN HOMENAJE A LA FACULTAD
DE DERECHO PUCP EN SU CENTENARIO

Sergio García Long

Coordinador

E D I C I O N E S
Derecho contractual financiero
Estudios en homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su centenario
© Sergio García Long, coordinador, 2019
© Ediciones Normas Jurídicas SAC, 2019
Editado por: Ediciones Normas Jurídicas SAC
Jr. Rufino Torrico 899, interior 3. Cercado de Lima – Lima
Teléfono 334-9885
libreriajuridicarc@hotmail.com
Primera edición: junio de 2019
Tiraje: 600 ejemplares
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente,
sin permiso expreso de los editores.
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº
ISBN:
Registro del Proyecto Editorial:
Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa
Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú
Financial markets essentially involve
the allocation of resources.
They can be thought
as the «brain»
of the entire economic system.
Joseph E. Stiglitz
 Índice

Prólogo
Freddy Escobar Rozas 11

Introducción
Sergio García Long 15

Financial Contracting
Oliver Hart 21

La estructura contractual de los financiamientos bancarios

Sergio García Long 55

Taking Finance Seriously: How Debt Financing Distorts Bidding

Outcomes in Corporate Takeovers
Robert P. Bartlett III 97

Financiamiento de proyectos mineros a través de transacciones

de metal streaming
María Fernanda Gadea Rivera 157

Breves apuntes sobre los FIBRAs y FIRBIs. El empleo de estos vehículos

para combatir el déficit habitacional
Erick Lau 177

La cláusula de aceleración o de vencimiento anticipado en la contratación

contemporánea. Con especial énfasis en los negocios jurídicos financieros
Walter Vásquez Rebaza 209

El valor de la confianza: introducción al uso de la tecnología Blockchain

(smart contracts, tokens) en el mercado de valores peruano
Adolfo Morán 299

Sobre los autores 343

 PRÓLOGO

Los contratos cumplen diversas funciones valiosas tanto en términos

individuales como sociales. Desde una perspectiva moral, los contratos
permiten que las personas ejerciten su autonomía y, por tanto, desplieguen
su capacidad de fijar aquellos objetivos que han de definir su existencia.
Desde una perspectiva económica, los contratos permiten que las personas
reasignen eficientemente recursos y riesgos.
Existen dos formas distintas, aunque complementarias, de estudiar el
fenómeno contractual. La primera implica analizar cómo el legislador resuelve
los diversos problemas que afectan a la contratación en sus diversas etapas:
negociación, celebración y ejecución. La segunda implicar analizar cómo los
mercados resuelven los problemas en cuestión.
Si las respuestas que ofrece el legislador para resolver los problemas de
la contratación fuesen siempre racionales, eficientes y completas, los
mercados no tendrían la necesidad de generar sus propias respuestas a los
problemas indicados. La realidad demuestra que las normas legales que
regulan el fenómeno contractual no siempre son racionales, eficientes y
completas. Por esta razón los mercados tienen que desarrollar sus propias
normas contractuales. Estas normas, a diferencia de las legales, evolucionan
constantemente, pues, como todo lo que ocurre en los mercados, necesitan
adaptarse a los requerimientos cambiantes de las leyes de la oferta y de la
demanda.
La contratación financiera presenta un campo fértil para el estudio de las
respuestas que los mercados ofrecen para resolver los problemas que afectan
a la contratación. En efecto, toda transacción financiera implica la entrega

11
 Derecho contractual financiero

de recursos monetarios contra dos simples promesas: (i) la de restitución de

esos recursos, y (ii) la de pago de una prima. Los riesgos que enfrentan las
personas que financian son múltiples y complejos. En la etapa de negociación
aquellas deben hacer frente al riesgo derivado de la asimetría informativa
existente respecto de las condiciones económicas y financieras del deudor. En
la etapa de ejecución aquellas deben hacer frente a diversos riesgos: el derivado
de la asimetría informativa existente respecto de las decisiones económicas
y financieras que adopte el deudor; el derivado del impacto que los cambios
del mercado produzcan en los negocios del deudor; el derivado del impacto
que los cambios legales produzca en los negocios del deudor; el derivado
del sobrendeudamiento del deudor; etc. La ley contempla mecanismos que
mitigan algunos de los riesgos indicados. Sin embargo, esos mecanismos
suelen ser incompletos, ineficientes o altamente costosos. Las normas de
error, engaño, fraude a los acreedores, buena fe o excesiva onerosidad, por
citar algunos ejemplos, se basan en «reglas abiertas», esto es, en reglas que
requieren ser desarrolladas por jueces o árbitros en base a un amplio margen de
discrecionalidad. Ningún agente financiero puede considerar que los riesgos
que enfrenta en el iter contractual se encuentran razonablemente cubiertos
por las normas en cuestión.
Para superar estos obstáculos, el mercado financiero diseña sus propios
mecanismos de mitigación de riesgos. Estos mecanismos son aplicables a todo
el iter contractual: negociación, celebración y ejecución. El estudio de estos
mecanismos permite entender cuáles son las brechas que presentan las normas
legales con relación a las necesidades e intereses de las partes contratantes,
cómo los agentes del mercado logran eliminar esas brechas y cómo las normas
del mercado logran reducir de manera sustancial los costos de transacción.
En este libro el lector encontrará siete ensayos que detallan cómo funciona
el mercado en su tarea de encontrar respuestas a los desafíos que presenta
la contratación financiera. Estos ensayos abordan temas específicos
aparentemente inconexos. El lector, sin embargo, descubrirá un razonamiento
común detrás de los enfoques desarrollados en cada uno de estos ensayos,
una filosofía transversal que alimenta a las soluciones financieras descritas
en cada uno de esos trabajos.
Los autores de este libro ofrecen, pues, una valiosa contribución, ya que
con sus ensayos nos permiten conocer cómo se estructuran las soluciones

12
 Prólogo

contractuales a los requerimientos del mercado financiero y cómo el derecho

contractual evoluciona en manos de quienes lo emplean.

Freddy Escobar Rozas

Profesor de Derecho de Contratos
Pontificia Universidad Católica del Perú
Máster en derecho por Harvard Law School

13
14
 INTRODUCCIÓN

Hace más de un año, unos jóvenes académicos y profesores de la Facultad

de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú se reunieron para
sacar adelante dos obras colectivas: una sobre derecho de arbitraje y otra
sobre derecho contractual financiero. El presente libro es el resultado final
de una de ellas.
Este libro no es cualquier libro. Es uno que presenta al mercado a una nueva
generación de abogados que creen en lo fructífero de complementar la práctica
profesional con la investigación en Derecho.
La experiencia la adquirimos todos con el paso del tiempo. Al transcurso de
un año, todos tendremos un año más de experticia profesional (seguramente
unos de mayor valor). Sin embargo, al pasar este año no todos habrán leído
la misma cantidad de libros, y no todos habrán hecho el mismo esfuerzo
de investigar y proponer soluciones a problemas actuales. Incluso presentar
soluciones a problemas que hemos podido anticipar en nuestro medio o que
ya hayan ocurrido en otros países. Después de un año, todos tendremos un
año de experiencia, pero no todos tendrán un año de experiencia académica.
En este libro escriben autores que tienen, en promedio, treinta años de edad.
La intención es presentar un libro joven, escrito por una nueva generación.
Así, es como se pretende seguir con una tradición que empezó hace años
atrás por profesores de nuestra facultad.
En 1987 se publicó el libro Temas de derecho contractual, dirigido por Manuel
de la Puente y Jorge Muñiz. En la presentación de aquel texto, ellos señalaron
que: «La juventud tiene una visión especial del Derecho. Aun conociéndolo
perfectamente, lo ve más recto, más limpio, más lógico, quizá porque con

15
 Derecho contractual financiero

su profunda capacidad de amor, lo ama también más». En dicho libro

escribieron —en ese momento— jóvenes académicos y profesores como
Hugo Forno, Edgardo Mercado Newman, Nelson Ramírez Jiménez, Ricardo
Luque Gamero, Víctor Ramírez Vásquez, Humberto Jara Flores, Javier Castro
Salinas y Lourdes Flores.
Posteriormente, en 1993 se publicó otro libro titulado El derecho civil
peruano. Perspectivas y problemas actuales. En dicho libro, y a manera de
prólogo, Jorge Avendaño dijo que «[…] en los últimos años ha aparecido una
nueva generación de abogados especialistas en derecho civil, que estudian
la materia desde distintas vertientes y que están llamados a reemplazar a la
“vieja hornada” que redactó el Código de 1984. Esta nueva generación se
ha incubado preferentemente en la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica y a ella pertenecen, entre otros, los autores de estos valiosos trabajos».
En este libro escribieron los —en ese entonces— jóvenes Alfredo Bullard,
Fernando Cantuarias, Felipe Cantuarias, Alejandro Falla, Hugo Morote,
Luis Pizarro, Alberto Rebaza y Juan Rivadeneyra.
Este 2019, una nueva generación se hace presente con estudios jurídicos
novedosos. El objetivo de esta publicación es seguir con la tradición que
empezaron las ahora generaciones mayores de profesores de Derecho de la
PUCP e incentivar a las que vienen a emprender el mismo proyecto.
Si hay algo que caracteriza a la Facultad de Derecho de la PUCP es el
recambio generacional. O mejor aún, el autorecambio. Son los mismos
profesores de derecho los que forman a los futuros profesores de derecho.
Es esta relación entre maestro y discípulo lo que ha permitido y permite
actualmente garantizar la calidad de los profesores de nuestra querida facultad
a lo largo de los años.
La relación entre profesor-estudiante es distinta a la relación maestro-
discípulo. Esta última relación tiene cuatro características que debemos
recordar: la relación formativa, elegida, filial y afectiva.
El profesor es fungible respecto al estudiante y el estudiante respecto al
profesor. El profesor y el estudiante son dos personas que tienen en común
el interés por una materia en concreto, pero esto es probablemente lo único
que les une. El profesor se presenta al salón para enseñar y el estudiante
para aprender. Es un diálogo de un solo sentido. Si alguna vez se permite
algún tipo de cuestionamiento por parte del alumno, esta se convierte en

16
 Introducción

una oportunidad perfecta para que el profesor reconfirme su superioridad

en el conocimiento de la materia y defienda su postura. En este escenario
no hay mutualidad.
Criticaba Thomas Bernhard que «[…] los profesores, al fin y al cabo, han sido
siempre a fin de cuentas los obstaculizadores de la vida y de la existencia. En
lugar de enseñar a los jóvenes la vida, de descrifrarles la vida, de hacer de la
vida para ellos una riqueza realmente inagotable por su propia naturaleza,
la matan en ellos».
Al contrario, la relación maestro-discípulo no es fungible al tratarse de una
relación formativa. El alumno elige al profesor y es con esta elección que el
alumno se convierte en discípulo suyo; y, a su vez, transforma al profesor
en maestro. El discípulo se pone a disposición de un profesor que admira
académicamente para que éste ya no ejerza frente a él una labor de profesor
sino de maestro. Como maestro, más que enseñar, debe mediar. Se convierte
en un mediador del deseo que empuja a su discípulo a pensar por sí mismo.
Explicaba Georges Gusdorf que «el secreto del magisterio es que el maestro
no existe […]. No hay maestros, y los maestros menos auténticos son
indudablemente aquellos que desde las alturas de una autoridad prestada
presumen de maestros, intentando abusar de la confianza de los demás y
engañándose sobre todo a sí mismos».
El maestro no enseña, por eso ya no es profesor. Un maestro se convirtió en
maestro porque para él ya culminó su labor de transmisión de ideas. Ahora
debe guiar a los estudiantes —que ahora son discípulos— a encontrar su
propio camino y sus propias ideas. «El discípulo solo existe, pues, para el
maestro, que es mediador de existencias. Pero el mismo maestro no existe
más que para el discípulo. Hay una vocación del maestro al magisterio del
que únicamente el testimonio del discípulo puede aportarle la revelación.
Es normal que el maestro esté inquieto y que dude de su certeza. Ningún
ser humano es completamente digno de soportar la aplastante carga de la
verdad […]. Es necesario, para que salga de su reserva, que el discípulo le
dirija su requerimiento», concluye Gusdorf.
Al ser la relación maestro-discípulo una formativa y elegida, se convierte en
una relación filial y afectiva. El maestro es como un padre intelectual para el
discípulo. El maestro educa y guía al discípulo como lo hace un padre con
sus propios hijos. «En esta relación filial, la función educadora se nutre de las

17
 Derecho contractual financiero

funciones familiares del alimento (espiritual), el cuidado y la protección. El

maestro asume y las eleva al terreno de la guía, la orientación de la existencia,
la disciplina», explicaba Fernando Bárcena. La formación de una escuela entre
maestros y discípulos es similar a la formación de una familia.
En 1942 el filósofo Guido Cologero le escribió una carta de condolencia a
su maestro Giovanni Gentile, quien había perdido a su hijo. En dicha carta
el discípulo le decía a su maestro: «Déjeme decirle, querido profesor, que
habiendo sido encaminado por usted hacia mi vocación […] de investigador
y enseñante, y considerándome un poco vuestro hijo espiritual (tal vez de
manera inmodesta, y pese a la diferencia de ideas que mantenemos hoy en
diversos dominios), me ha parecido, al recibir la noticia, que se me anunciaba
la muerte de mi hermano, yo, que no tengo hermanos».
Y es esta labor del maestro a su discípulo lo que hace surgir una relación de
afecto entre ellos. Si se tratase de una relación entre profesor y estudiante,
en donde cada uno es fungible y existe una comunicación de una sola vía,
difícil sería pensar de un sentimiento de aprecio entre ellos. Seguramente
habrá respeto, pero no aprecio. Pero cuando el profesor hace algo más en
favor de su estudiante, y se convierten mutuamente en maestro y discípulo,
surge una filiación y aprecio que solo puede explicarse por lo que uno hace,
intelectualmente, en favor del otro. Esto es algo que dura para toda la vida
y del cual el discípulo estará eternamente agradecido.
Tras recibir el Premio Nobel de Literatura en 1957, Albert Camus le escribió
una carta a su maestro Louis Germain, en donde decía lo siguiente:
He esperado a que se apagase un poco el ruido que me ha rodeado todos
estos días antes de hablarle de todo corazón. He recibido un honor
demasiado grande, que no he buscado ni pedido. Pero cuando supe la
noticia, pensé primero en mi madre y después en usted. Sin usted, la
mano afectuosa que tendió al pobre niñito que era yo, sin su enseñanza
y ejemplo, no hubiese sucedido nada de esto. No es que dé demasiada
importancia a un honor de este tipo. Pero ofrece por lo menos la
oportunidad de decirle lo que usted ha sido y sigue siendo para mí, y le
puedo asegurar que sus esfuerzos, su trabajo y el corazón generoso que
usted puso continúan siempre vivos en uno de sus pequeños discípulos,
que, a pesar de los años, no ha dejado de ser su alumno agradecido. Le
mando un abrazo de todo corazón.

18
 Introducción

¿Cuál es el último capítulo del maestro? Su momento más glorioso es,

paradójicamente, su momento más trágico. El maestro cumple su magisterio
cuando el discípulo se desprende de él. El maestro le da alas al discípulo, pero
el discípulo no puede ignorar tales alas y debe empezar a volar, y volar lejos,
lo más lejos posible de su maestro. El discípulo que no se aleja de su maestro
nunca dejó de ser discípulo. «Se paga mal a un maestro si se permanece
siempre discípulo», decía Nietzsche.
Por ello es que el maestro no enseña, sino guía. No enseña porque no es su
labor crear seres que piensen idénticamente a él. Guía porque quiere crear
mentes libres y autónomas, que incluso piensen diferente o en contra de
lo que cree el propio maestro. El maestro no puede atrapar al discípulo en
su pensamiento como el discípulo no puede permanecer cómodamente
atrapado en él.
Dice Fernando Bárcena que «pensar como el maestro no es todavía pensar
[…]. De ahí que, junto a la amistad espiritual, al proceso de filiación y
adopción mutua entre maestro y discípulo, el momento de la ruptura y del
adiós —pues hay que aprender a despedirse— sea el mejor modo de celebrar
una relación que unió, amando, a dos».
A diferencia del profesor que será recordado por sus escritos, el maestro dejará
un legado en los seres vivientes que son sus discípulos. El maestro sobrevive
en aquellos que han experimentado su guía. Este es su verdadero legado,
pero, también, su principal carga. Los maestros son lo que sus discípulos
llegan a ser. Un maestro que ha hecho bien su trabajo será recordado por el
testimonio de sus discípulos, pero, sobre todo, por lo que hagan sus discípulos
con los demás.
La Facultad de Derecho de la PUCP ha sido cuna de muchos maestros, y es
muy grato apreciar cómo estos maestros han sido la cuna de muchos otros
nuevos maestros también. Quien en algún momento fue estudiante, pasó
a ser discípulo y luego se convirtió en profesor. Varios de ellos, a su vez,
dejaron de ser profesores para ser maestros de nuevas generaciones. Es así, a
través de esta autopoiesis, que la Facultad de Derecho crea profesores sobre
la base de sus propios profesores. El legado de varios maestros son las nuevas
generaciones que los recuerdan y son estas las que posteriormente serán las
responsables de tomar la posta y liderar el futuro de nuestra querida facultad.

19
 Derecho contractual financiero

La generación que se hace presente a través de los artículos publicados en este

libro rinde homenaje a sus maestros y, con ello, a los cien años de creación
de profesores en la Facultad de Derecho de la PUCP. Este libro es una señal
de compromiso intelectual por lo que hicieron nuestros maestros y por lo
que harán las futuras generaciones.

Sergio García Long

Pontificia Universidad Católica del Perú

20
 Se terminó de imprimir en
los talleres gráficos de
Tarea Asociación Gráfica Educativa
Psje. María Auxiliadora 156, Breña
Correo e.: tareagrafica@tareagrafica.com
Teléfono: 332-3229 Fax: 424-1582
Se utilizaron caracteres
Adobe Garamond Pro en 11 puntos
para el cuerpo del texto
junio 2019 Lima - Perú