DELITOS

CONTRA LA
DMINISTRACION DE JUSTICIA

Gaceta Jurídica
Jorge B. Hugo Álvarez
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA
Jorge B. Hugo Álvarez
Gaceta Jurídica

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INDICE

• Falsa imputación y simulación de hecho punible Artículo 402

• Ocultamiento de menor de edad a investigación judicial Artículo
403
• Encubrimiento personal Artículo 404
• Encubrimiento real Artículo 405
• Excusa absolutoria en casos especiales Artículo 406
• Omisión de denuncia Artículo 407
• Entorpecimiento de investigación por fuga en accidente
automovilístico u otro análogo Artículo 408
• Falsedad en juicio del testigo, perito, traductor o intérprete Artículo
409
• Avocamiento indebido Artículo 410
• Falsa declaración en procedimiento administrativo Artículo 411
• Expedición de prueba o informe falso en proceso judicial Artículo
412
• Evasión de preso Artículo 413
• Facilitación a la evasión de preso Artículo 414
• Amotinamiento Artículo 415
• Fraude procesal Artículo 416
• Justicia arbitraria por mano propia Artículo 417
• Prevaricato Artículo 418
• Detención arbitraria Artículo 419
• Prevaricato por conocimiento en proceso que patrocinó como
abogado Artículo 420
• Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial Artículo 421
 • Denegación y retardo de justicia Artículo 422
• Incumplimiento de obligaciones de notario, secretario de justicia o
de fiscalía Artículo 423
• Omisión de ejercicio de la acción penal Artículo 424
• Concepto de funcionario o servidor público Artículo 425
• Penas de inhabilitación conjunta para delitos funcionales Artículo
426
• Apéndice

CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL

TíTULO XVIII
CAPíTULO III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA

FALSA IMPUTACiÓN Y SIMULACiÓN DE HECHO PUNIBLE

ARTÍCULO 402:

"El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha

cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir
de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuyese delito no
cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años ".
I. DE LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES

La norma tiene como fuente directa el artículo 330 del Código Penal derogado
de 1924(1), artículo 395 del Proyecto del Código Penal de 1991, artículo 341 del
Proyecto de Código Penal de 1986, artículo 362 del Proyecto del Código Penal
de 1985 y el artículo 356 del Proyecto del Código Penal de 1984. El viejo Código
Penal peruano de 1863 contempló esta figura en el artículo 288; sin embargo, el
legislador la tipificó como una de las modalidades del injusto penal: "Acusación
calumniosa hecha en juicio" que afectaba preponderante el honor de las
personas y no la administración de justicia propiamente dicha. Fue el legislador
del Código Penal de 1924 quien ubicó y sistematizó el injusto penal en
comentario dentro de los delitos contra la administración de justicia.
Obviamente, el tipo penal en comentario tiene una mejor técnica de redacción en
relación con el artículo 288 del Código Penal de 1863 y el artículo 330 del
Código Penal derogado de 1924; la técnica empleada en la configuración del
tipo es bastante similar al sistema adoptado por otros códigos penales
modernos.
En la legislación comparada casi todos los códigos penales modernos configuran
como delito este injusto penal; lo contempla el artículo 239 del novísimo Código
Penal de Venezuela del 2000, el artículo 435 del nuevo Código Penal de
Colombia del 2000 (en vigencia desde el año 2001), el artículo 303 del nuevo
Código Penal de El Salvador de 1997, el artículo 289 del Código Penal de
Paraguay de 1997, entre otras legislaciones.

12. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO Y SUS CARACTERÍSTICAS

La descripción típica del artículo 402 del nuevo Código Penal denota la
complejidad y lo discutible de este injusto penal cuyos problemas fundamentales
se traducen en la ubicación y sistematización del ilícito penal, la determinación
del momento de su configuración, del bien jurídico tutelado, la cuestión de la
procedibilidad, etc.
Dada la propia naturaleza de este delito muchos autores consideran que es uno
de los injustos penales más caracterizados en cuanto a la ofensa de la
administración de justicia; sin embargo, tal aseveración no es absoluta si
tomamos en consideración, sobretodo, la conducta descrita en el primer
supuesto admitido por el tipo básico. En el dominio del hecho, el agente orienta
su acción dolosa, más allá del simple aprovechamiento de la administración de
justicia, en comprometer el honor, la honra, los bienes o la libertad personal de
su víctima; resultando, por tanto, que en determinadas ocasiones el sujeto
activo, al provocar con una falsa imputación un proceso de investigación en el
ámbito policial, en el Ministerio Público o ante el órgano jurisdiccional, solo utiliza
a la administración de justicia como un medio para lograr el propósito final del
agente que es el de afectar la honra, libertad o bienes del sujeto pasivo. Sin
embargo, por ser un delito pluriofensivo, afecta varios bienes jurídicos
protegidos, siendo lo preponderante el bien jurídico tutelado por la norma, la
administración de justicia.

Es dificil concebir, por ejemplo, que Apolonio oriente su acción dolosa buscando
que ofender o atacar a la administración de justicia como parte de la
Administración Pública; 10 usual es que busque afectar el honor o la libertad de
un tercero al denunciar, a sabiendas, una falsa imputación. Sin embargo, para
este supuesto no basta estimar como voluntad rectora en el agente la acción
final de su actividad.
Se entiende que el legislador ha vinculado la pena a un mero hacer (denunciar a
la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido) que se agota
con la sola denuncia o falsa imputación ante la autoridad competente; resultando
irrelevante las motivaciones que impulsaron al agente a incurrir en este ilícito
penal.
El injusto es un delito de mera actividad y la acción dolosa del agente consiste
en denunciar un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; de manera
que, para la configuración del tipo no se requiere necesariamente el resultado
del inicio del proceso de investigación que acabe en una absolución.
Tómese en cuenta que la falsa imputación y la simulación de un hecho punible
son realizadas por el sujeto activo ante una "autoridad", entendiéndose por tal a
aquellos funcionarios públicos que por imperio de la ley son los encargados de
admitir y/o recepcionar denuncias verbales o escritas, como la Policía Nacional,
el Ministerio Publico y el órgano jurisdiccional para investigar los hechos
imputados (falsos o verdaderos) que pueden culminar en el ámbito policial y no
necesariamente en un proceso penal que culmine con la absolución del afectado
por una denuncia falsa. Verbi gratia: A circunstancialmente es testigo solitario y
excepcional de una muerte violenta en horas de la madrugada de una persona
conocida por parte de unos sujetos que huyen del lugar dejando a su víctima
sobre un charco de sangre; instantes en que simultáneamente y por un hecho
casual, B, completamente mareado, pasa por el lugar tropezándose con la
víctima, cayendo sobre el cuerpo del occiso y manchándose de sangre; repuesto
de la fuerte impresión huye del lugar para no verse comprometido. Esta escena
es captada por A quien odia a B; circunstancia que es aprovechada por A para
denunciar a B como autor del hecho punible, a sabiendas que fueron otros los
autores. La policía detiene a B como principal sospechoso y todos los medios de
comunicación dan a conocer el hecho con la captura de B; pero dentro de las 24
horas, gracias a una eficiente y rápida labor policial, se determina que los
verdaderos autores del hecho criminal eran otros, quienes son capturados. La
policía libera a B con las disculpas del caso.

Nótese que en el ejemplo mencionado la exigencia del elemento subjetivo "a

sabiendas" en la configuración del tipo, supone siempre una intencionalidad
determinada en el agente, de manera que esta figura no admite un injusto penal
de naturaleza culposa. La falsa imputación solo se realiza con la denuncia
formal. De allí que la expresión utilizada por el legislador en el tipo, "a
sabiendas", constituye el núcleo o elemento fundamental en la configuración del
tipo, indicativo de un dolo especifico como voluntad rectora del agente. "El autor
es la figura central del suceso concreto de la acción"(2).
Es decir, el agente procede a denunciar un hecho punible teniendo en
conocimiento que la persona a quien denuncia no ha cometido el delito, es
inocente; de forma tal que el agente solo busca perjudicar a un tercero por
motivaciones X (enemistad, venganza, odio, etc.) y, consecuentemente, utiliza a
la autoridad en sus propósitos innobles.
Muchos autores consideran que este injusto penal lesiona una pluralidad de
bienes jurídicos, invocándose argumentos a favor del carácter pluriofensivo de
este injusto penal, lo cual compartimos; sin embargo, en determinada
circunstancias puede ser el honor o la libertad el bien jurídico más afectado por
la acción dolosa del agente que el juzgador deberá tomar en consideración, aun
cuando el legislador no lo haya considerado como el de interés prevalente o
predominante para aplicar la pena. Para algunos autores los otros bienes
jurídicos lesionados por la acción dolosa del agente no tiene un interés
susceptible de igualarse en el plano valorativo a la función y fines del proceso
penal, aun cuando reconocen que existe un evidente perjuicio que se irroga al
indebidamente sometido a proceso en virtud de una falsa imputación, la cual
puede menoscabar socialmente su reputación por el hecho de estar sometido a
un proceso. Ahora bien, reconociendo que con este injusto penal se lesiona
varios bienes jurídicos tutelados y siendo el preponderante o interés prevalente
la administración de justicia, no entendemos la benignidad de las penas
prescritas para este injusto penal contemplado en el artículo 402 del Código
Penal (no mayor de tres años), incluso para casos graves en los que, como
consecuencia de una falsa imputación, el agraviado sufre injusta carcelería,
pierde su trabajo y siente mancillada su honor y reputación de hombre de bien.

Un ejemplo de extrema severidad para este injusto penal lo constituye el artículo

172 del Código Penal japonés que sanciona al sujeto activo con la pena
privativa de libertad con trabajo forzado, que puede ser de acuerdo con el
artículo 12 del mismo cuerpo normativo de por vida o a plazo definido no mayor
de 15 años. Tal severidad en las penas prescrita en la legislación japonesa
obedece, entre otros factores, al alto sentido que tiene la cultura japonesa sobre
e! honor de la persona humana. Obviamente no propugnamos tamaña
severidad, pero sí e! incremento de la pena a una no mayor de seis años.
Situaciones como la descrita hace afirmar a Vives Antón que: "La acusación y
denuncias falsas es, básicamente, un delito contra el honor, es decir, una
calumnia o injuria agravada por las especiales circunstancias en que se realiza
(ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la
averiguación del delito o falta imputados). Aunque no cabe negar que e! interés
del Estado en el buen funcionamiento de la administración de justicia se haya
tomado en consideración, este por sí solo, no justificaría la punición ni la
diferencia de las penas que se establecen con las de la calumnia y la injuria"(3).
En suma, el legislador peruano ha englobado en un tipo básico varios supuestos
de conductas que se consideran reprochables y sujetos a punición; sin embargo,
cada supuesto de acción dolosa de! agente lesiona bienes jurídicos distintos,
prevaleciendo como bien jurídico tutelado e! correcto funcionamiento de la
administración pública. Por ejemplo, en e! primer supuesto, el agente denuncia
un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido; la voluntad rectora del
agente se orienta a perjudicar a un tercero.

En el segundo supuesto, simula pruebas o indicios de su comisión que pueden

(posibilidad) servir de motivo para un proceso penal, busca inducir a error a la
administración de justicia; en este caso, el agente quiere hacer creer que ha sido
víctima de un robo, rompe las cerraduras, deja una escalera sobre un muro,
pone en desorden su departamento o deja cualquier otra señal que haga
verosímil el delito simulado, de suerte que intriga a la autoridad y la induce en
error para que proceda a investigar y buscar a sus autores, o en caso de la auto-
denuncia falsa consistente en asegurar ante la autoridad ser autor o haber
participado en la comisión de un delito en el que es completamente ajeno. En
estos supuestos, se puede apreciar que la acción finalista del agente se orienta
a engañar a la administración de justida sin el animus de daiiar a un tercero; que
110 es el caso común del primer supuesto que se describe en el artículo 402 del
Código Penal.
No cabe duda que el tipo contiene una voluntad rectora del agente, pero todos
los supuestos que admite la norma penal contienen distintas acciones finalistas
por parte del agente; este último, en el dominio del hecho, orienta su acción
dolosa a finalidad distinta.
¿Qué se denuncia? La norma de manera expresa señala que lo que se denuncia
es un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido.
¿Qué se simula? Pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo
para un proceso penal. Nótese que el vocablo comisión está referido a un hecho
punible.
¿Qué se atribuye al agente? Un hecho punible falso o verdadero que ha sido
cometido por otro.
El injusto penal: "Falsa imputación y simulación de hecho punible", está referido
a todas las conductas configuradas en el Código Penal como delitos o faltas.
Hechos ajenos a él son atípicos.
En la legislación comparada se utilizan distintas denominaciones, por ejemplo, el
artículo 172 del Código Penal japonés emplea la "querella falsa", que es distinta
a la difamación, injuria y calumnia prescritas en los artículos 230, 230-B y 231
(delitos perseguibles a instancia de parte) del mismo cuerpo normativo; el
artículo 164 del Código Penal alemán emplea la terminología: "Acción punible" o
"Violación de un deber del cargo del servicio"; el artículo 211 del Código Penal
chileno, "Crimen"; el artículo 456 del Código Penal español, "Hechos"; el artículo
351 del Código Penal de Panamá, "Infracción punible"; los artículos 166,
167,168 y 179, "Hecho Punible"; el artículo 178 del Código Penal de Cuba,
"Hecho Ficticio"; el artículo 460 del Código Penal de El Salvador, "Delito", etc.,
pero todas ellas hacen referencia a los delitos o faltas.
¿Cuándo se configura el tipo?

Las opiniones de los autores se dividen también en esta cuestión fundamental.

Algunos consideran que es un injusto penal de simple actividad, es decir, la
lesión del bien jurídico tutelado se produce por el solo hacer del agente en el
momento que hace la denuncia falsa ante la autoridad competente para motivar
o poner en funcionamiento el mecanismo procesal, afirmación que compartimos.
Para otros autores, el delito se configura con el resultado material, de allí que se
exija un requisito de procedibilidad para la denuncia el hecho.
Resulta sorprendente, dogmáticamente, el que se haga depender, como parece
presumirse del texto en comentario, la necesidad o no de un resultado material
para la configuración del tipo o el requisito o cuestiones de procedibilidad para
denunciar el hecho; tanto más cuanto resulta notorio que la descripción típica del
artículo 402 del Código Penal 110 proporciona ningún elemento para sustentar
tal afirmación. Basta con que se atribuya falsamente la comisión de un delito de
los perseguibles de oficio ante la autoridad competente para que el tipo se agote
plenamente.
Algunas legislaciones extranjeras prescriben expresamente una cuestión de
procedibilidad, como es el caso del Código Penal español (artículo 456, inciso 2)
que merece el comentario de Maria José Magaldi. "En virtud de ello no se puede
proceder contra el que ha imputado falsamente mientras no hubiere recaído
sentencia o auto de sobreseimiento firme dictado por el Tribunal que conociera la
causa, y este, de oficio, no hubiere mandado proceder, lo cual equivale a afirmar
que si el Tribunal no mandare proceder, el sujeto sometido indebidamente a
procedimiento y al que evidentemente se ha irrogado un perjuicio, quedaba
totalmente despropósito de protección jurídica sin que le cupiera siquiera el
recurso de acudir a la vía civil(4)"; es el caso del artículo 164 inciso 6) del Código
Penal alemán; artículo 456 inciso 2 del Código Penal español(5); el artículo 461
del Código Penal de El Salvador, etc., este último Código Penal resulta bastante
ilustrativo.
Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 461.- (Condiciones de
Procesabilidad).
"No se procederá contra el denunciador o acusador falso, sino después de
haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definitivo,
ejecutorias.
Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá contra el
denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido en definitivo.
Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia
condenatoria contra el inocente, no se procederá contra el denunciante o
acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisión quede
ejecutoriada".
Algunos autores consideran que para la efectividad de la protección penal -en
virtud de la condición de procedibilidad- se requiere la provocación de
actuaciones procesales, la integración de esta en la descripción típica sería
correcto comportando, además, ventajas desde una perspectiva político-criminal.
Es decir, no basta la simple denuncia de la imputación falsa, es preciso un
requisito o condición de procedibilidad para la persona a la que se le imputan los
hechos falsos que han dado lugar a la causa. Aceptar esta tesis es desproteger
al agraviado y resultaría inviable la sanción al responsable; en un medio como el
nuestro donde los procesos son costosos, prolongados, inoportunos, etc.
operaría la prescripción y consecuentemente la impunidad del agente. La justicia
debe ser pronta y no tardía.
¿Es exigible en nuestro Código Penal el requisito o condición de procedibilidad?
El artículo 402 del Código Penal no lo contempla expresamente, tampoco
sugiere tal posibilidad; sin embargo, la Corte Suprema de la República ha
considerado esta condición esencial para denunciar de oficio al acusador falso.
Hecho que nos parece un despropósito, en la generalidad de los casos; dada la
practica usual en nuestro medio de los procedimientos que son bastantes
dilatados, en muchos casos pueden durar un período mayor al de la prescripción
de la acción establecida para el tipo penal: imputación falsa, de manera que
resultaría una forma de "premiar" al agente que actúo dolosamente y generó un
serio perjuicio al honor y en algunos casos la perdida de la libertad de su víctima,
otorgándole esta posibilidad procesal que lo beneficia. No obstante, nada obliga
al fiscal o al juez tomar en consideración tal condición de procedibilidad que sí lo
contempla de manera expresa el Código Penal español
Consideramos que basta establecer la falsedad de la imputación en cualquier
estado de la investigación para que tanto el agraviado como la propia
administración de justicia denuncie al acusador falso. Por ejemplo, el agente que
denuncia ante la Policía Nacional un hecho punible, a sabiendas que no se ha
cometido; descubriendo la propia policía en su investigación en el ámbito policial
que el agente ha hecho una denuncia maliciosa, cerrando el caso a ese nivel; el
hecho no puede quedar impune. Es en este acto en que la policía debe proceder
a denunciar al agente que hizo la denuncia maliciosa, y no necesariamente
aquella denuncia que dé inicio a un proceso penal ante el órgano jurisdiccional.
El mayor reproche de este injusto penal encuentra su fundamento en la norma ti
vi dad que prevé como imperativa que la autoridad, al tener la obligación jurídica
de investigar un hecho punible cuyo incumplimiento le hace acreedor a
responsabilidad penal(6) y la conducta del denunciante falsario, crea o genera
un peligro inminente y grave para el bien jurídico tutelado por el tipo descrito en
el artÍCulo 402 del Código Penal.

III. DE LAS DIFERENTES CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO

El hecho ilícito tipificado como tal en el artÍCulo 402 del Código Penal es de
acción dolosa y en la configuración del tipo se admite los siguientes supuestos:
A. El agente denuncia a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha
cometido
En este supuesto que admite el tipo penal, la acción dolosa constituye en
imputar falsamente a una persona hechos que se consideran delitos o faltas.
La acción dolosa de esta primera conducta que se describe en el artÍCulo 402
del Código Penal peruano se define con el verbo rector: "Denunciar falsamente"
que equivale en este injusto penal a "imputar", "atribuir", etc. un hecho delictuoso
a sabiendas de su falsedad.
Nótese que se trata de denunciar hechos punibles con contenido penal, como si
realmente hubiesen sido realizados por el sujeto pasivo. El o los hechos
imputados deben ser típicos, resultando necesario aclarar que el tipo en su
aspecto objetivo exige que el hecho delictuoso objeto de imputación, sea una
"realizada" en tales condiciones que motive la posibilidad real de ejercer una
pretensión punitiva atendiendo básicamente a los términos explícitos de la
denuncia.
"La acción del delito de acusación o denuncia falsa se configura corno un puro
acto de comunicación entre el pat1icular y un funcionaIio publico que debe
proceder a la averiguación y castigo del delito imputado"(7).
La falsedad de la imputación es uno de los elementos importantes en la
configuración del tipo, lo que equivale a imputar un delito o falta a un inocente, a
partir de hechos no realizados o hechos delictuosos realizados por terceros que
se atribuye a otro (un inocente).
El adverbio "falsamente" utilizado por el legislador español en el artículo 456 del
Código Penal es equivalente a la expresión "a sabiendas" utilizada por el
legislador peruano en el artículo 402 del Código Penal, que permite una nítida
distinción en la inveracidad del hecho, extendiéndola a aquellos supuestos en
que, siendo verdaderos los hechos, la salvedad está en la atribución de estos a
una determinada persona inocente.
Nótese que la expresión "a sabiendas" tiene aquel significado referido al dolo,
como núcleo fundamental en la configuración del ilícito penal: constituye, pues,
un elemento subjetivo del tipo. También conviene poner en claro qué ha de
entenderse por hechos. En primer tem1ino, al hablar de hechos, la ley excluye
toda valorización jurídica.
La circunstancia de quien imputa falsamente un hecho a otro 10 califique
inadecuadamente carece de relevancia. La naturaleza del delito no varía, si, por
ejemplo, el denunciador califica de robo lo que en su caso sería un hurto.
Tampoco pertenecen a los hechos los elementos típicos normativos del delito
falsamente imputados. En cambio, es dudoso si bajo la palabra hechos el
legislador ha querido comprender también el elemento interno del delito
imputado.

No obstante, hay que entender que no basta con la imputación de los elementos
descriptivos de cualquier figura de delito (O falta); será menester que el falso
denunciante añada los elementos subjetivos: cuando figuren incorporados por la
ley a la conducta típica en cuestión(8).
Otros de los problemas complejos por resolver, dadas las circunstancias
especiales del hecho que se denuncia con un deliberado propósito de perjudicar
a un tercero, es la conducta del agente que denuncia un hecho punible,
guardando silencio de las causas eximentes que la justifican, como podría ser la
legítima defensa, el estado de necesidad, etc. En estas condiciones, ¿puede
hablarse de una falsa imputación?; consideramos, aun cuando el denunciante
(que puede ser un abogado penalista) 10 hace con el deliberado propósito de
perjudicar a un tercero, que no configura el hecho ilícito en comentario, porque
las eximentes requieren de examen, análisis, valorización y apreciación objetiva
por parte del juzgador.
Suele suceder que en muchos casos la causa de error o de falsa apreciación
objetiva y subjetiva, y aun factores de índole objetivo, induce a exagerar o
desfigurar los acontecimientos, de allí la importancia de la expresión Ha
sabiendas" que emplea el legislador peruano para determinar la voluntad rectora
del agente. El agente procede a denunciar con conocimiento que el hecho
punible no se ha cometido o que el acusado es inocente.
Otra de las cuestiones fundamentales por resolver en este supuesto, dada la
complejidad y singular importancia, radica en las consecuencias doctrinarias y
practicas en relación con la falsa imputación, en definir si hay o no concurso real
con los delitos de calumnia y falso testimonio. Desde luego que la solución no es
sencilla.
Recordemos que este supuesto (imputación falsa) descrito en el artículo 402 del
Código Penal tiene una estructura bastante similar al tipo calumnia, prescrito en
el artículo 131 del mismo cuerpo normativo.
Código Penal peruano de 1991:
Artículo 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con
noventa a ciento veinte días-multa".

Es evidente la coincidencia entre los tipos penales imputación falsa y calumnia,

porque también en el injusto penal imputación falsa hay un ataque al honor de la
persona, de allí que algunos autores consideren que en el delito de imputación
falsa el bien jurídico tutelado es el honor. Lo cierto es que no es posible
normativamente, y en el caso concreto, una duplicidad de sanCIOnes.
El tipo falsa imputación consume al ilícito penal calumnia. Se afirma que el
injusto penal en comentario es un delito pluriofensivo porque con la acción
dolosa del agente se lesionan varios bienes jurídicos tutelados. Nótese que en
ambas figuras penales contiene una voluntad rectora del agente orientada a
mancillar el honor de la persona utilizando para tal propósito, de alguna manera,
a la administración de justicia; diferenciándose en que el delito de calumnia es
perseguible a instancia de parte y el de falsa imputación de oficio; también en el
delito de calumnia está más acentuado el animus de deshonrar al sujeto pasivo,
mientras que en el de lafalsa imputación se exige el conocimiento de todos los
elementos del tipo objetivo, especialmente el de la falsedad de la imputación.
Bastando, pues, que el agente conozca y quiera realizar una falsa imputación de
un hecho constitutivo de delito a una persona ante la autoridad competente,
activando la función jurisdiccional para que se configure el tipo. Ahora bien, la
otra diferencia sustancial entre el injusto penal: falsa imputación y el delito de
falso testimonio radica en la etapa del proceso. El primero se configura en el
momento de presentar la denuncia (es decir, antes del inicio del proceso); el
segundo en el curso de un proceso iniciado, sea en la etapa de investigación o
en la de juicio oral.
Lo que implica que en estas condiciones puede darse un concurso real de
delitos con el tipo denominado falso testimonio(9), que se resuelve a favor de
este último delito por el principio de especialidad. Nótese que el artículo 409 del
Código Penal que tipifica el delito de falso testimonio establece en su segundo
párrafo una circunstancia agravante cuando el testigo en su declaración atribuye
a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente,
prescribiendo una pena no menor de dos ni mayor de seis años. No entendemos
por qué la conducta del testigo es sancionada con mayor severidad cuando
atribuye un delito a una persona a sabiendas que es inocente; y se impone una
pena benigna al agente que denuncia atribuyendo a una persona haber
cometido un delito a sabiendas que no se ha cometido. ¿Cuál es el fundamento
del mayor reproche para la conducta descrita en el artículo 409 del Código Penal
si en ambas figuras se afecta el honor, cuando no la libertad del agraviado,
utilizando para tal propósito a la administración de justicia?
Nos parece atentatorio al principio de equidad, racionalidad y proporcionalidad
de las penas.

B. La conducta del agente que simula pruebas o indicios de la comisión de un

hecho punible que puedan servir de motivo para un proceso penal
Este supuesto es de acción dolosa y bien puede presentarse en la falsa
imputación, agravando el tipo o determinando otro ilícito penal. Lo usual es que
se configure un hecho punible más grave, como la falsificación de documentos,
el falso testimonio, etc.; en tal hipótesis la complejidad de la acción dolosa daría
lugar a concurso real de delitos, aun cuando, de los términos del artículo 402 del
Código Penal parece desprenderse que se sanciona solo el delito de simulación
del hecho punible. En la configuración del tipo por simulación de pruebas o
indicios, basta que el agente, queriendo hacer creer que ha sido víctima de un
robo, rompa las cerraduras, deje una escalera sobre el muro, ponga en desorden
su vivienda o deje cualquier otra señal que haga verosímil el delito simulado,
falsifique o altere un instrumento público o privado, etc., de suerte que intrigue a
la autoridad y la induzca en error para que se proceda a investigar y buscar a
sus autores.
La simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible es un
elemento objetivo del tipo, constituyendo su aspecto subjetivo la expresión "a
sabiendas" utilizada por el legislador para expresar la voluntad rectora del
agente; dicha expresión equivale al dolo específico.
Nótese que la simulación de pruebas o indicios debe ser de tal naturaleza o
magnitud que pueda motivar (posibilidad real) un proceso penal.
El verbo rector en este supuesto está constituido por el vocablo "simular" que
significa representar, hacer creer una cosa fingiendo o imitando 10 que no es
conforme a la realidad de los hechos. El agente es autor de una ficción,
tendiente a poner en marcha de modo indebido un proceso judicial. Este estado
ficticio de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible puede
expresarse, por ejemplo, en la provocación en el cuerpo de una mujer de los
moretones, equimosis o marcas propias de una violación, etc. Obviamente que
esta simulación de pruebas o indicios debe ser puesta en conocimiento de la
autoridad competente encargada de la investigación por parte del agente.
La simulación no pierde su naturaleza al pasar del lenguaje común o corriente al
terreno del Derecho Público (Derecho Penal). Tradicionalmente la simulación ha
sido reputada como una ficción de la realidad, bien porque no existe en absoluto,
o bien porque es distinta de cómo se presenta; en uno u otro caso se oculta un
propósito reprochable penalmente. Ahora bien, en la simulación de pruebas o
indicios puede darse un concurso de dos o más agentes, bien sea como autores,
coautores, cómplices, que se resuelve con la teoría del dominio del hecho.
La descripción típica de este injusto penal exige como condición objetiva de
punibilidad la posibilidad real de una provocación de una actividad procesal.
La simulación implica un elemento cognoscitivo que va asociado a la acción
material; de manera que en la acción de simulación de pruebas o indicios el
agente busca inducir a error a la administración de justicia; 10 que de alguna
manera implica, como sostienen algunos juristas franceses, un "ataque a la
autoridad de la justicia" y, de modo más concreto, "un ataque contra el respecto
debido a la justicia". De allí que el nuevo Código Penal francés de 1994 10
considere como objeto de la protección en el artículo 434-26 del Código Penal.

Este supuesto (simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho

punible) en ocasiones puede confundirse con la falsa imputación, porque el que
se finge víctima de un hecho punible puede hacerlo de modo tal que la
investigación conduzca a una persona determinada. Es lícito preguntarse ¿cuál
es el propósito del agente para simular pruebas o indicios de la comisión de un
hecho ilícito? Interrogante de fácil formulación, pero difícil y compleja explicación
dada lo imprevisible de la conducta humana. Las motivaciones y la acción
finalista del agente pueden ser múltiples, resultando el primero iITelevante en la
configuración del tipo, pero no en lo segundo. Importa la acción final del agente
que lesiona o pone el bien jurídico tutelado por la nom1a penal.
En suma, es posible que el agente simule pruebas o indicios de la comisión de
un hecho punible con el deliberado propósito de ah-ibuir falsamente el hecho a
un tercero que odia; motivando la marcha indebida de un proceso penal. Es
posible, también, la simulación de pruebas o indicios de un supuesto delito de
robo de su vehículo para beneficiarse del seguro, etc.
La simulación de pruebas o de indicios de la comisión de un hecho ilícito surge
con el deseo del agente de motivar la marcha indebida de la Administración de
Justicia, desvirtuando su utilidad; en ella radica el mayor reproche de este injusto
penal. Precisamos que toda simulación no se presenta aisladamente, sino de
manera concatenada y dependiente entre sí, relacionados con unos nexos
típicos, que el agente elabora para su acción dolosa.

C. El agente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro

Esta conducta de acción dolosa es propiamente llamada "Auto-denuncia falsa"

que consiste en asegurar ante la autoridad ser autor o haber pm1icipado en la
comisión de un delito no cometido o que ha sido cometido por otro. Hay que
advertir que la simulación del hecho punible consiste en querer engañar a la
justicia sin el ánimo de dañar o perjudicar a terceros. Obviamente se utiliza a la
administración de justicia para tal propósito.
En esta modalidad de delito la intención del agente está orientada a entorpecer
el curso de una investigación; pero esa acción debe tener finalidades concretas
relacionadas con un tercero. Hay situaciones en que el fin puede ser de alguna
manera "heroico" y "admirable", tal es el caso de la madre que se atribuye un
hecho ilícito grave cometido por su hijo para salvar a este de la condena a una
cadena perpetua, como otros casos cuyo fin es muy discutible; por ejemplo, el
supuesto del agente que se atribuye un delito no cometido simulación de un
hecho punible.
Hay que distinguir, la situación del procesado que en el curso de una
investigación contra él, por un determinado delito, declara ser autor de un hecho
ilícito distinto con el ánimo de establecer una coartada; no le sería Imputable el
delito contra la administración de justicia en la modalidad de auto-acusación
porque el engaño a la autoridad en interés propio encuentra justificación
procesal como medio de defensa, aunque moralmente sea reprobable. En
cambio, si se trata de encubrir a un tercero o de hacer fracasar una investigación
adelantada contra persona distinta se configura el tipo.

Este supuesto se desdobla en dos acciones materiales: el atribuirse un delito no

cometido (inexistente) simulando un hecho punible, o, habiéndose cometido
realmente un delito siendo el autor otro, este se atribuye la autoría; de manera
que en ambos casos se pone en marcha de modo indebido un proceso judicial.
----------------------------------------------------------------------------------------------
(1) Código Penal Peruano de 1924. Artículo 330.- "El que denunciare a la
autoridad una infracción sabiendo que no se ha cometido, o el que simulare
pruebas o indicios de ella que puedan servir de motivo a una instrucción judicial,
o el que falsamente se hubiere acusado de haber cometido una infracción, será
reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta
días.
(2) ROXIN, Claus. "Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal". Marcial
Pons. Madrid, 1998. Pág. 567.
(4) MAGALDI, María José. "Revista Documentación Jurídica" Volumen 2. Enero-
Di-
ciembre, 1983. N°s 37-40. Ministerio de Justicia. Espaiia. Pág. 421.
(5) Código Penal espaiiol de 1995. Articulo 456, inciso 2.- "No podrá procederse
contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme,
de sobreseimiento o archivo del juez o tribunal que haya conocido de la
infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o
acusador, siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la
falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también
perseguirse previa denuncia del ofendido".
(6) Código Penal peruano de 1991. Artículo 422.- "El juez que se niega a
administrar Justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de
la ley, será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años". Artículo 424.~ "El Fiscal que omite ejercitar la acción penal será
reprimido con pena pnvatIva de lIbertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años".
(7) BENEYTES, Luis. "Código Penal" Tomo 11. Tnvium. Madrid, 1997. Pág.
4270.
(8) Ver RODRÍGUEZ DEVESA, José María. "Derecho Penal español. Parte
Especial".
Dlkmson. Madrid, 1995. Pág. 1022.
(9) Código Penal de 1991. Artículo 409.- (Falso testimonio). "El testigo, perito,
traductor
o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los
hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será
reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro
años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito,
a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis
años.
El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de
sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de
ocasionar perjuicio".

IV. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA DENUNCIA

CALUMNIOSA Y SIMULACIÓN DEL DELITO

"Encontrándose probados los hechos ilícitos, la sentencia del colegiado que

absuelve por los cargos de denuncia calumniosa y simulación de delito se
encuentra arreglada a ley".
SALA PENAL Consulta N° 910-97 Lima.-
Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; de conformidad con lo dispuesto por el señor fiscal, por sus
fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
doscientos trece, su fecha ocho de julio de mil novecientos noventiséis, en el
extremo consultado que absuelve a Teófilo Marroquín Ramírez, por el delito
contra la Administración Publica -contra la función jurisdiccional-, en la
modalidad de denuncia calumniosa y simulación de delito, en agravio del Estado;
con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron.-
s.s. ROMÁN/SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ/URDAYIPAREDES
LOZANO/GONZALES LÓPEZ/ PALACIOS VILLAR. dtc.

MINISTERIO PÚBLICO

Instrucción N° 610-94
Corte Superior de Lima C.S. N° 910-97
Dictamen N° 3586-97-MP-FN-2FSP.

Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia;

Viene en recurso de nulidad la sentencia de fs. 213-214 su fecha 8 de junio de
1996 que FALLA absolviendo a Juan Carlos Chauca Vigo y Roberto GaITÍazo
Espejo de la acusación fiscal por delito contra la vida, el cuerpo y la salud-
lesiones leves, en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; a Teófilo Marroquín
Ramírez de la acusación fiscal por el delito contra la administración de justicia en
agravio del Estado, por el delito de abuso de autoridad en agravio de Roberto
Garriazo Espejo y José Mann Cerdán; a Luis Emérito Tolentino Ruiz de la
acusación fiscal por el delito contra el patrimonio-apropiación ilícita en agravio de
Teófilo Marroquín Ramírez; y apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín
Ramírez; y CONDENARON; a Paúl Andrés Luque Ramírez por la comisión del
delito contra la vida, el cuerpo y la saludlesiones graves en agravio de Juan
Carlos Chauca Vigo, a tres años de pena privativa de libertad cuya ejecución se
suspende bajo las reglas de conductas señaladas; FIJARON en SI. 2,000.00
Nuevos Soles el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar a
favor del agraviado.
De autos aparece que en la madrugada del 25 de diciembre de 1992 se
encontraban bebiendo licor dos grupos de personas en la tienda ubicada en la
tercera cuadra de la Av. Luis Pardo del Distrito de Villa María del Triunfo,
circunstancia en que penetra en forma repentina y prepotente el acusado, Sub
Oficial de Tercera Teófilo Marroquín Ramírez, dándole una cachetada a Roberto
Garriazo Espejo por haber ofendido en anterior oportunidad a su hermano
menor, siendo retirado por sus acompañantes Javier Félix Tapia Solís y Paúl
Luque Ramírez, quien regresa nuevamente a la tienda, cacheteando esta vez a
José Jorge Mann Cerdán, procediendo sus acompañantes a llevárselo; pasados
unos momentos vuelve a la tienda, al percatarse que había extraviado su camet
e insignia de policía, no encontrando a nadie, por haberse retirado el grupo para
evitar líos, por lo que procede a buscarlos, con la finalidad de obtener sus
documentos, dirigiéndose con tal fin a la Av. José Olaya, cuadra 6, en donde
encuentra un grupo de personas escuchando música y bebiendo licor, ya con el
ánimo exaltado hace disparos al aire con el arma(revolver) de Paúl Andrés
Luque Ramírez, disparando este último con la misma arma al agraviado Juan
Carlos Chaucha Vigo, quien resulta con herida de arma de fuego en la región
mesogastro. Para repeler la agresión, Roberto GaITÍazo Espejo tiró una botella y
Juan Carlos Chauca Vigo una piedra que impactó a los agraviados Teófilo
Marroquín Ramírez y Paúl Andrés Luque Ramírez, de donde proviene el
presente caso; abriéndose instrucción a fojas 33 contra Paúl Andrés Luque
Ramírez por el delito de lesiones graves en agravio de Juan Carlos Chauca
Vigo; contra Juan Carlos Chauca Vigo, Roberto GalTiazo Espejo, por el delito de
lesiones en agravio de Teófilo MalToquín y Paúl Andrés Luque Ramírez, conh"a
Teófilo MalToquín Ramírez por el delito de abuso de autoridad en agravio de
Roberto Garriazo Espejo y José Jorge MarÍn Cerdán; y contra Emérito Florentino
Ruiz, por el delito de apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín RamÍrez.
Los hechos materia de este proceso se hallan probados con las instructivas de
los acusados que con"en en autos, con la confrontación de [s.5657; certificado
médico legal de [s.77; in[Olme médico de [s.79, historia clínica del paciente Juan
Carlos Chauca Vigo de [s.83-96, parte policial de [s.21-30, parte policial de [s.73;
parte policial de [s. 98 y preventiva de [s.170; por lo que la sentencia venida en
grado de recurso de nulidad está expedida de acuerdo a ley y al mérito de las
pruebas actuadas.
Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servirá declarar NO HABER
NULIDAD en la recurrida.
Lima, 23 de diciembre de 1997.
AMÉRICO LOZANO PONCIANO
Fiscal Adjunto Supremo

IMPUTACIÓN FALSA: AUSENCIA DE DOLO

"Al no encontrarse acreditado el dolo de parte del denunciado, y no existiendo

indicios claros y fehacientes de causa probable a ser investigada procede dictar
el auto de /la ha lugar a la apertura de instrucción.

Expediente N° 8554-97
Lima, veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete.
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo Rivera-
Schereiber, con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen obrante
a rojas cuarentiuno, y atendiendo:
Primero.- Que, se imputa al denunciado que con el fin de eludir una obligación
pecuniaria contra el denunciante, formuló una denuncia contra el agraviado por
el delito contra el partimonio-hurto, emitiéndose al final del proceso una
resolución de sobreseimiento de la causa por no haberse acreditado la comisión
del delito ni la responsabilidad penal del procesado; Segundo.- Que, el artículo
setentisiete del Código de Procedimientos Penales establece que el juez
instructor abrirá instrucción si considera que el hecho denunciado constituye
delito. que se ha individualizado a su presunto autor, y que la acción penal no ha
prescrito; Tercero.- Que. el juzgador debe cerciorase que el hecho denunciado
es típico y lo ser cuando la conducta que confom1e aparece descrito en una
nOlma penal, por lo que resulta indispensable demostrar la adecuación típica de
la conducta; Cuarto.- Que, este proceso de adecuación de la conducta al tipo
puede realizarse de dos maneras, o el concreto comportamiento humano
encuadra directamente en uno de los tipos de la Parte Especial del Código y
entonces habrá adecuación directa o tal encuadramiento se procede a través de
uno los dispositivos legales amplificadores del tipo Tentativa, complicidad en
cuyo caso la adecuación es indirecta (Reyes Echandía. "Tipicidad". Editorial
Temis, mil novecientos ochentinueve. Página doscientos cinco); Quinto.- Que,
este proceso de adecuación directa se presenta siempre que se logre realizar el
proceso de subsuncion de la conducta sobre el tipo de la Parte Especial en
forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe
plenamente en el tipo penal determinado porque cubre los elementos
estructurales descriptivos, normativos y subjetivos; Sexto.- Que, bajo esta
consideración este Colegiado considera que no se encuentra acreditado el dolo
de parte del denunciado, elemento subjetivo del tipo penal previsto en el artículo
cuatrocientos dos que exige lo siguiente: "el que denuncia a la autoridad un
hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido ... ", motivo por el cual. no
existiendo indicios claros fehacientes de causa probable a ser investigada, y
ante la falta de adecuación directa del hecho al tipo, en aplicación del artículo
setentisiete del Código adjetivo, procede a dictar el auto de no ha lugar a la
apertura de instrucción. Por estas consideraciones: CONFIRMARON la
resolución de fojas treintiuno su fecha veinticinco de julio de mil novecientos
noventisiete que declara NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra
Jesús Estela Velásquez por delito de denuncia calumniosa, en agravio de Erick
Vega Ochoa, con los demás que contiene, notificándose y los devolvieron.
ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO SCHEREIBER.

FALSA IMPUTACIÓN

"Se configura el delito al haber la procesada efectuado denuncia por usurpación

no obstante conocer la situación del predio, el mismo que se hallaba ocupado, lo
cual era de conocimiento de la procesada ".

Expediente N° 8373-97
Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays, oído el
informe oral, por los fundamentos expuestos propios de la recurrida y de
conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Público en su
dictamen de fojas trescientos dos; y CONSIDERANDO. Primero.- Que, viene en
alzada la sentencia que condena a Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor
Angélica Sosa Tito por el delito contra la administración pública-contra la función
jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio); Segundo.- Que, conforme se
advierte de fojas uno, la coinculpada Isabel Fany Gutiérrez Delgado formula
denuncia el ocho de octubre de mil novecientos noventidós, ante la veintitrés
Fiscalía Provincial Penal contra una persona de apellido Morán por el ilícito
penal de usurpación, afirmando que aprovechando que el inmueble sito en la
avenida San Martín numero doscientos noventa, Ex Fundo Infantas, se
encontraba desocupado; Tercero.Que, es por mandato de la sentencia, su fecha
veinte de febrero de mil novecientos noventisiete, que en copia obra a fojas
cincuentinueve, expedido por la Onceava Sala Penal, que se dispone que se
remitan copias certificadas al Ministerio Público, al advertir que doña Isabel Fany
Gutiérrez Delgado a fojas setentisiete y Leonor Angélica Sosa Tito, a fojas ciento
siete, interrogados bajo juramento afirmaron que el momento de adquirir el
inmueble se hallaba desocupado, lo cual no obedece a la verdad consignado en
el documento de compraventa, existiendo por ello indicios de la comisión del
delito contra la administración de justicia; Cuarto.- Que, en fotocopia certificadas
obran las declaraciones vertidas por ambas coinculpadas Isabel Gutiérrez
Delgado, a fojas setentisiete, y de Leonor Sosa Tito a fojas ciento siete de las
que se establece que estas declararon que el terreno precitado se encontraba
desocupado cuando lo adquirió, la primera de las indicadas, en enero de mil
novecientos ochentinueve, no obstante en la cláusula octava de la escritura
pública de compraventa otorgada por ante el Notario Manuel Reátegui, que obra
a fojas seis, se señala claramente que el predio se encuentra ocupado por cinco
familias, es decir, que estas conoCÍan la situación del predio; Quinto.- Que, la
inculpada Isabel Fanny Gutiérrez Delgado como argumento de densa señala que
cuando esta adquirió el predio de setecientos veinte metros cuadrados. Este se
encontraba desocupado solo por una casucha de material de adobe de sesenta
por ochenta metros cuadrados ocupado por las guardiana, observándose
después, el año mil novecientos ochentinueve, la existencia de cinco viviendas,
que si bien este argumento se expone en la presente acción, ello fue también lo
que lo motivara la investigación instructiva conforme se advierte de fojas
setenticuatro en el auto de apertura de instrucción al señalar que fluye de las
investigaciones policiales que los denunciados Juana Perales Oriendo,
Rigoberto Morán Rugel, bajo el consentimiento del anterior propietario del
inmueble sito en la calle San Martín número doscientos noventa, Ex Ranchería
Infantas, el denunciado Juan Peñaloza Uriondo que son familiares de los
denunciados, para que en dicho lugar construyan sus viviendas, hasta la
actualidad desde el año de mil novecientos ochentinueve, afirmaciones que
quedan desvirtuadas en el dicho proceso: Sexto.- Que, el delito materia del
presente proceso se configura cuando se denuncia ante la autoridad un hecho
punible, a sabiendas que no se ha cometido, el que simula pruebas o indicios de
su comisión que pueda servir de motivo para un proceso penal o el que
falsamente se atribuye delito no cometido por otros; configurando, pues, con la
actuación de doña Isabel Fany Gutiérrez Delgado que existe delito al haberse
efectuado una denuncia, no obstante conocer conforme se establece de autos la
situación del predio; Sétimo.- Que, en cuanto a la imputada Leonor Angélica
Sosa Tito a la cual se incrimina el delito de falso testimonio, cabe mencionar que
tal delito se encuentra acreditado en autos; fundamentos por los cuales
CONFIRMARON la sentencia que corre a fojas doscientos noventidos, su fecha
veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLA:
Condenando a Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito como
autoras del delito contra la administración de justicia-contra la función
jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio) en agravio del Estado; a dos
años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende por el plazo de
un año, bajo la observancia de las reglas de conducta fijadas: y FIJA: en la suma
de quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil
deberán abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor del Estado,
notificándose y los devolvieron.
ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO RIVERA SCHEREIBER.

IMPUTACIÓN FALSA:
PRECISIONES ANTE LA EXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN "Que, al no haberse
podido determinar si en los procesos penales hubo o no delito, al haberse
declarado fundadas las excepciones de prescripción, no se configuran los
elementos del tipo penal contemplados en el artículo 402 del Código Penal".
Expediente N° 7937-97-"A"
Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventiocho.-
AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal ponente el Dr. DEMETRIO
RAMÍREZ DESCALZI, oídos los informes orales de conformidad con lo
dictaminado por el señor Fiscal Superior a fojas ciento cuarentiséis, y
ATENDIENDO, además: Primero.- Que, de las copias certificadas obrantes de
fojas seis a catorce y de fojas veintidós a veintisiete, se aprecia que los
procesados, Leocadio Rengifo Torres y Pedro Alarcón Orihuela, cuando
presidentes de los consejos de administración y vigilancia, respectivamente, de
la Cooperativa de Vivienda La Popular Limitada, denunciaron a los agraviados
Paúl Sarmiento Quispe y Pedro Gago Chonta por los delitos de hurto, robo,
apropiación ilícita, estafa y oh"as defraudaciones y fraude en la administración
de personas jurídicas, culminando este proceso mediante resoluciones que
declararon fundadas las excepciones de prescripción de las acciones penales;
Segundo.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas quince a veintiuno,
se observa que otros socios de las referidas cooperativas interpusieron denuncia
entre otros, contra los indicados agraviados por los delitos de estafa,
defraudación y usurpación, proceso que culminó con la resolución judicial de NO
HA LUGAR, archivándose definitivamente lo actuado; Tercero.- Que, como se
puede observar, dichos procesos y denuncia fueron interpuestos por diferentes
personas, estando por determinarse en lo primero si existió como delito, por lo
que al no configurarse los elementos del tipo penal contemplados en el artículo
cuatrocientos del Código Penal, concurre uno los presupuestos señalados en el
artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales, estando en
consecuencia con arreglo a ley, el extremo apelado del auto de apertura de
instrucción; Cuarto.- Que, los mencionados agraviados mediante su escrito, que
en copia certificada obra de fojas tres a cinco denuncia, también a los referidos
procesados por el delito contra la administración de justicia, ilícito penal sobre el
cual el Fiscal Provincial Penal no se ha pronunciado, situación procesal que
debe ser subsanada, conforme a la ley; por tales fundamentos CONFIRMARON:
la resolución apelada de fojas ciento cuatro a ciento cinco. Su fecha quince de
setiembre de mil novecientos noventisiete, en el extremo que DECLARA: no ha
lugar a la apertura de instrucción contra Procopia Auspicio Mendoza Saravia por
delito de denuncia calumniosa en agravio de Pedro Augusto Gago Contreras y
en agravio de Paúl Sarmiento Quispe, con los demás que contiene;
DISPUSIERON: Que, el juez de la causa remita los autos al Fiscal Provincial
Penal para que se pronuncie sobre el delito contra la administración de justicia
denunciado contra Leocadio Rengifo Torres y Pedro Crisólogo Alarcón Orihuela,
notificándose y los devolvieron. ss. BACACABRERA-VASCONES GÓMEZ
VELÁSQUEZ-RAMÍREZ DESCALZI.

V. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal español de 1995

Artículo 456.- De la acusación y denuncias falsas y de la simulación de delitos.
1.- "Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la
verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían
infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o
administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán
sancionados:
lro.- Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a
veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.
2do.- Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un
delito menos grave.
3ro.- Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta. 2.- No
podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o
auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya
conocido de la infracción imputada. Estos mandaran proceder de oficio contra el
denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios
bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda
también perseguirse previa denuncia del ofendido".
Código Penal de Panamá de 1982
Artículo 351.- "El que denuncie ante la autoridad una infracción punible, a
sabiendas de que no se ha cometido, o simule pruebas o indicios de ella que
puedan servir de motivo a una instrucción judicial, será sancionado con prisión
de seis meses a un año o de veinticinco a ciento cincuenta días-multa".
Artículo 352.- "El que declare falsamente ante la autoridad que es autor o
partícipe de un delito en el que no ha intervenido, será sancionado con prisión
de seis meses a un año.
Si el agente se retracta se le aplicará el mínimo de la sanción señalada en el
inciso anterior, y si el fin fue el de evitar la persecución y condena de un pariente
cercano, quedará exento de pena".
Artículo 353.- "El que inculpe a otra persona ante la autoridad de una infracción
punible, a sabiendas de que es inocente, o simule pruebas o indicios contra ese
mismo inculpado, será sancionado con prisión de uno a tres años. Si la falsa
inculpación diere por resultado una condena a pena privativa de libertad por
doce a veinte años, la sanción será de dos a ocho años de prisión".
Artículo 354.- "Las sanciones señaladas en el artículo precedente se reducirán
en dos terceras partes si el autor se retracta de sus inculpaciones o revele la
simulación antes de que se califique el sumario. Dichas sanciones solo se
reducirán de la tercera parte a la mitad cuando la retractación o revelación se
hiciere antes del veredicto del Jurado, si se trata de delitos sometidos a él, o
antes de la sentencia en los demás casos".
Código Penal colombiano de 1980 Artículo 166.- (Falsa denuncia)
"El que bajo juramento denuncie ante la autoridad un hecho punible que no se
ha cometido, incurrirá en prisión de seis meses a dos años y multa de quinientos
a cinco mil pesos".
Artículo 167.- (Falsa denuncia contra persona determinada)
"El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o participe de un
hecho punible que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte,
incurrirá en prisión de seis meses a cuatro años y multa de un mil a diez mil
pesos".
Artículo 168.- (Falsa autoacusación).
"El que ante autoridad se declare autor o participe de un hecho punible que no
ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en arresto de seis
meses a dos años".
Artículo 169.- (Circunstancias de agravación).
"Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula
pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, a
menos que esta conducta de por sí constituya otro delito".
Artículo 170.- (Reducción de pena en caso de contravención).
"Las penas señaladas en los artículos anteriores se reducirán a la mitad, si se
tratare de contravención".

Artículo 171.- (Circunstancias de atenuación)

"Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera
parte a la mitad, si antes de pronunciarse sentencia de primera instancia, el
autor se retracta de la falsa denuncia".
Nuevo Código Penal colombiano del 2000 ArtÍCulo 435.- (Falsa denuncia)
"El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se
ha cometido, incurrirá en prisión de uno (O 1) a dos (2) años y multa de dos (2) a
diez (lO) salarios mínimos legales mensuales vigentes".
ArtÍCulo 436.- (Falsa denuncia contra persona determinada)
"El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partícipe de una
conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de dos (2) a veinte (20)
salarios mínimos legales mensuales vigentes".
ArtÍCulo 437.- (Falsa autoacusación)
"El que ante autoridad se declare autor o partícipe de una conducta típica que no
ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de uno
(1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes".
ArtÍCulo 438.- (Circunstancias de agravación)
"Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula
pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte,
siempre que esta conducta por sí misma no constituya otro delito".
Artículo 439.- (Reducción cualitativa de pena en caso de contravención) "Si se
tratara de una contravención las penas señaladas en los Artículos anteriores
serán de multa, que ningún caso podrá ser inferior a una unidad".
ArtÍCulo 440.- (Circunstancias de atenuación)
"Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera
parte a la mitad, si antes de vencerse la última oportunidad procesal para
practicar pruebas, el autor se retracta de la falsa denuncia".
Código Penal de Cuba de 1979 Artículo 178.- (Simulación de delito)
"El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier
otro medio idóneo, denuncia un hecho ficticio o prepare huellas, indicios u otras
pruebas falsas que hagan suponer su comisión, con el propósito, en uno u otro
caso, de que se inicie en sanción de privación de libertad de tres meses a dos
años".
Attícúlo 179.- "El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier
otro medio idóneo, declare falsamente haber participado en la comisión de un
delito sin inculpar a otro, incurre en sanción de privación de libertad de tres a
nueve meses o multa hasta doscientas setenta cuotas o ambas".
Nuevo Código Penal de Cuba de 1988 Artículo 154.1 (Denuncia o acusación
falsa)
"l. Incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa
de doscientas a quinientas cuotas el que:
a) a sabiendas de que falta a la verdad y con el propósito de que se inicie un
proceso penal a otro, le impute, ante el tribunal o funcionario que deba proceder
a la investigación, hechos que de ser ciertos, serían constitutivos de delito;
b) simule la existencia de huella, indicios u otras pruebas materiales o
suprima o altere las existentes, con el ánimo de inculpar a otro como
responsable de un delito;
c) si, como consecuencia de la denuncia o acusación falsa, el ofendido sufre
un perjuicio grave, la sanción es de privación de libertad de tres a ocho años".
Nuevo Código Penal de Venezuela del 2001
Artículo 240.- "Cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algún
funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, será
castigado con prisión de uno a quince meses. Al que simule los indicios de un
hecho punible, de modo que dé lugar a un principio de instrucción, se le
impondrá la misma pena".
Código Penal de El Salvador de 1973
Artículo 460.- (Denuncia o acusación calumniosa).
"El que denunciare o acusare a una persona ante autoridad judicial, como autor
o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será sancionado con
prisión de uno a cinco años.
En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la
Fiscalía General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro
haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente.
También incurrirá en la misma sanción el que simulare la existencia de pruebas
materiales, con el propósito de inculpar a determinada persona como autor o
partícipe de un delito, sabiendo que es inocente.
Si del hecho resultare la condena de la persona inocente la sanción será de dos
a diez años".
Artículo 461.- (Condiciones de procesabilidad)
"No se procederá contra el denunciado o acusador falso, sino después de
haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definiti vo,
ejecutoriados.
Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá contra el
denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido en definitivo.
Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia
condenatoria contra el inocente, no se procederá contra el denunciante o
acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisión quede
ejecutoriada.
La acción para el ejercicio de los derechos que asisten al denunciado o acusado,
se trasmite a sus herederos".
Artículo 462.- (Simulación de delito).
"El que denunciare ante funcionario judicial o cuerpo de seguridad que tenga
obligación legal de proceder a la investigación, un delito imaginario o simulare
pruebas materiales en apoyo de la simulación, sin culpar a persona alguna
determinada, pero con el propósito de que se inicie un procedimiento judicial o
policial para la averiguación del hecho simulado, será sancionado con prisión de
seis meses a un año".
Artículo 463.- (Aceptación falsa de delito).
"El que ante autoridad judicial competente confesare falsamente haber cometido
un delito, será sancionado con prisión de seis meses a un año.
El autor quedará exento de pena si la confesión se rinde en interés de sus
padres, hijos, hermanos, cónyuge, concubina o concubinario".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997
Artículo 303.- "El que denunciare o acusare a una persona ante la autoridad
judicial, como autor o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será
sancionado con prisión de uno a tres años.
En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la
Fiscalía General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro
haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente".
Artículo 404.- "El que denunciare ante autoridad judicial o cuerpo de seguridad
que tenga obligación legal de proceder a la investigación, un delito imaginario o
simulare pruebas materiales en apoyo de la simulación, sin culpar a persona
alguna determinada, pero con el propósito de que se inicie un procedimiento
judicial o policial para la averiguación del hecho simulado, será sancionado con
prisión de seis meses a un año".
Nuevo Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 289.- (Denuncia falsa).
"El que a sabiendas y con el fin de provocar o hacer continuar un procedimiento
contra otro:
1. Le atribuyera falsamente, ante autoridad o funcionario competente para
recibir denuncias, haber realizado un hecho antijurídico o violado un deber
proveniente de un cargo público;
2. Se le atribuyera públicamente una de las conductas señaladas en el
numeral anterior, o
3. Simulara pruebas contra él, será castigado con pena privativa de libertad
de hasta cinco años o con multa".
Código Penal del Japón de 1907 Artículo 172.- (Querella falsa).
"A la persona que hace querella falsa, acusación falsa o información falsa con el
objeto de perseguir una medida disciplinaria o penal impuesta a otra persona, se
le impone la pena de encarcelamiento con trabajo forzado".
Artículo 173.- (Disminución o remisión de la pena en consideración a la
confesión).
"Cuando una persona que ha cometido el delito mencionado en el artÍCulo
precedente hace confesión del caso en que manifiesta que ha dado información
falsa antes de que la resolución se haga firme o antes de la medida disciplinaria,
la pena puede ser disminuida o remitida".
Código Penal italiano Artículo 368.- (Calunnia)
"Chiunque, con denunzia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima O sotto
falso nome, diretta aU" autoritá giiiudiziaria o ad altra Autoritá che aquella abbia
obbligo di riferime, incolpa di reato tal uno che egli sa innocente, ovvero simula a
carico di lui le tracce di reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico
dilui le tracce di un reato, é púnito con la reclusione da due a sei anni.
La pena é aumentata se s'incolpa taluno di un reato pel quale la legge stabilisce
la pena della reclusiones superiore nel massimo a dieci anni, o un altra pena pitú
grave.
La reclusiones é da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna alla
reclusione superiore a cinque anni; é da sei a venti anni, se dal fatto deriva una
condanna alrergastolo; e si applica la pena delrergastolo, se dal fatto deriva una
condanna alla pena di morte".
Código Penal alemán
Artículo 164-1.- "Será castigado por falsa imputación con prisión no inferior a un
mes el que, ante una autoridad o funcionario competente para recibir denuncia o
superiores militares, o públicamente, a sabiendas le imputa a un tercero una
acción punible o la violación de un deber del cargo o del servicio, con la
intención de provocar o de que continúe en su contra un procedimiento de la
autoridad u otras medidas de ella.
2.- Será castigado de la misma manera el que, con igual intención, ante una de
las autoridades indicadas en el pálTafo 1 ó públicamente, haga respecto de un
tercero y a sabiendas, otra afirmación concreta apta para provocar o que
continúe en su contra un procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella.
3.- Si el hecho se comete con la intención de procurar a sí mismo o a un tercero
una ventaja, la pena será de prisión no inferior a tres meses.
4.- Junto con la pena, puede imponerse la pérdida de los derechos cívicos
honoríficos.
5.- Si la falsa imputación (párrafos 1 y 2) no se comete a sabiendas, sino con
dolo o ligereza, la pena será de prisión de hasta un año o pecuniaria.
6.- Mientras esté pendiente el procedimiento iniciado a raíz de la denuncia,
quedan suspendidos el procedimiento y la decisión respecto de la falsa
imputación".
Código Penal chileno
Artículo 211.- "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa
por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio
menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte sueldos vitales, cuando
versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once
a quince sueldos vitales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales, si se tratare de una falta".
Código Penal del Brasil
Artículo 339.- (Denunciacao caluniosa).
"Dar causa a instauracao de investigacao policial ou de processo judicial contra
alguém, imputando-ihe crime de que o sabe inocente.
Pena-reclusao, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
1.- A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou
de nome suposto.
2.- A pena é diminuida de metade, se a imputacao é de prática de
contravencao".

OCULTAMIENTO DE MENOR DE EDAD A INVESTIGACiÓN JUDICIAL

ARTÍCULO 403:
"El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que
reali:m la autoridad competente será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años ".

l. BREVES CONSIDERACIONES GENERALES

El tipo constituye una figura penal nueva incorporada en nuestra legislación

penal por el legislador de 1991. Como antecedente se considera al artículo 396
del Proyecto de Código Penal peruano de 1991. No fue contemplado en el viejo
Código Penal peruano de 1863, tampoco en el Código derogado de 1924.
Dícese lo propio de los proyectos de Códigos Penales de 1984, 1985, 1986 y
1990.
El artículo 403 del nuevo Código Penal tiene como fuente directa el artículo 396
del Proyecto del Código Penal de 1991 (la).

La legislación comparada no ha tipificado estas conductas como hechos ilícito s

independientes de este injusto penal. Solo el artículo 453 del nuevo Código
Penal español de 1995 hace referencia genérica, sin mayor precisión,
refiriéndose de manera tácita y subsidiaria al menor de edad y otros, pero
comprendidos en el injusto penal encubrimiento, como una figura autónoma
contra la administración de justicia(II). El legislador español describe el tipo como
una forma del delito de encubrimiento personal (ver Cap. III, artículos 451 y 453
del Código Penal español). Los supuestos exigen para su configuración que el
encubierto (mayor o menor de edad) sea presunto responsable de un ilícito
penal o infracción penal, según el caso; y que el agente oriente su acción dolosa
a eludir la investigación de la autoridad ayudando a los presuntos responsables
de cualquier forma al cometido propuesto. Distinto es el caso de nuestra
legislación penal, ya que este injusto (artículo 403 del Código Penal) como figura
autónoma solo está referido a la conducta del agente que oculta a un menor de
edad para dificultar la investigación de una infracción penal.

No sabemos qué criterios empleó el legislador peruano para configurar como

delito autónomo a esta figura penal; conducta que bien pudo estar comprendida
en un tipo básico, como la contemplada en el artículo 404 del Código Penal
peruano, o subsidiariamente como la prescrita en la legislación española. De esa
manera resultaría menos complicada su interpretación. Tampoco entendemos
por qué el legislador peruano en la configuración del tipo descrito en el artículo
403 del Código Penal distingue, con respecto a los sujetos activos en este
injusto penal, dos supuestos o conductas (cuando en realidad constituye una
sola) diferenciados por el funcionario público que realiza o lleva a cabo una
investigación, y es en esa condición en que el agente oculta a un menor de edad
con el deliberado propósito de sustraerlo a la investigación.

¿Qué quiso expresar el legislador con la frase: " ... 0 de la que realiza la
autoridad competente ... ". ¿Son irreconciliables estos dos supuestos?; creemos
que bastaba la frase: sujeto a la investigación de un funcionario público
competente, comprendido en el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N°
27337), como puede ser el juez, el fiscal, etc. Recordemos que el tipo contiene
una voluntad rectora en el agente expresada en la acción material dolosa de
ocultar al menor a los efectos de sustraerlo de las investigaciones de la justicia o
de la que realiza la autoridad competente.

El artículo 403 del Código Penal contiene una conducta básica que constituye un
ataque a la función jurisdiccional en el orden penal.
Este supuesto, para su configuración, requiere la preexistencia de una aparente
infracción penal, resultando irrelevante que el agente encubridor haya o no
participado en dicha conducta del menor, sea como cómplice, coautor o
partícipe. Es decir, este injusto penal tiene la característica esencial de que se
expresa en la calificación del encubrimiento como un delito autónomo y no como
una forma de participación.

En nuestra legislación penal no existen antecedentes de esta conducta, el hecho

práctico lo confirma y la legislación comparada no lo contempla. En razón de ello
no conocemos, aún, ningún caso en la jurisprudencia nacional.

II. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL

El injusto penal es una modalidad del tipo auténtico de encubrimiento personal
caracterizada por la conducta del agente que oculta al menor con la finalidad de
sustraerlo a la investigación de la justicia, ya que se presume la responsabilidad
de una infracción penal por parte del menor investigado; de manera que la
acción material de ocultar al menor entorpeciendo la labor de la investigación
desarrollada por la administración de justicia o por las autoridades competentes.
El tipo solo se configura con la acción dolosa de ocultar al menor con la finalidad
de sustraerlo a la acción de la justicia. No admite un tipo culposo.

El injusto penal contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la

acción material de ocultar.

En suma, la acción dolosa del agente se orienta a ocultar a un menor de edad de

las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente.

La acción material de ocultar ha de ser objetiva, fisica. Recordemos que la

ocultación es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la
investigación, de manera que esta por la acción del ocultamiento se tome inútil o
se frustre temporaria o definitivamente.

Las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente pueden estar

dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguación de un asunto
civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal, la investigación podrá
estar dirigida a averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha
sido testigo, o a averiguar la identidad de los autores o partícipes.
El ocultamiento al menor se realiza con respecto a la investigación de la justicia
civil, penal o administrativa. El ocultamiento también puede ser hecho ante la
investigación llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la
autoridad facultada para investigar en asunto civil o penal.

La autoridad a que se refiere la leyes cualquiera que posea competencia para

investigar o para ejercer compulsión sobre el menor ocultado.
El tipo no admite la acción culposa. La voluntad rectora del agente se orienta a
ocultar al menor a sabiendas de que el menor que oculta está comprendido en
una investigación de lajusticia civil, penal, administrativa o de la que realiza la
autoridad competente. No se puede hablar de un "acuerdo de ocultación para
sustraerse a la investigación", basta la voluntad unilateral del agente.
Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente haya tenido o no
participación en el hecho materia de investigación (como autor, coautor, etc.),
basta la acción material de ocultar al menor a sabiendas de que este es
investigado.

La voluntad rectora del agente se orienta a eludir la investigación de la justicia o

de la que realiza la autoridad competente, para ello sustrae al menor a su
búsqueda o captura, etc.

Nótese que el legislador peruano ha utilizado en la configuración del tipo el verbo

rector OCULTAR; pues bien, en la configuración del tipo se exige que el menor
ocultado sea objeto de investigación de la justicia o de la que realiza la autoridad
competente, en estas condiciones es que el agente oculta al menor con la
finalidad de sustraerlo a la investigación, ya que se presume la responsabilidad
de una infracción del menor, de manera que el tipo contiene una voluntad rectora
en el agente, entendiéndose que las acciones materiales de ocultar al menor
entorpecen la labor de la investigación desarrollada por la administración de
justicia o por las autoridades competentes.

Suponemos que el menor investigado, lo es por que ha ejecutado un hecho

previsto como infracción penal y la nueva sistematización obedece a un intento
de sancionar penalmente aquella conducta, cuya realización implica sustraer al
menor de la investigación. Estas acciones dolosas de ocultar al menor
entorpecen la labor de la investigación desarrollada por la administración de
justicia. El ocultar es una forma de encubrir al menor a la acción de la justicia.
La actual regulación de la minoría de edad en nuestro Código Penal responde al
criterio biológico puro, de forma tal que por debajo de los 18 años se establece
una presunción iuris el de jure de irresponsabilidad. Nuestra legislación, a
diferencia de otras (como la española), siempre adoptó el criterio biológico, salvo
en el periodo de la lucha contra el terrorismo en que se modificó el artículo 20,
inciso 2, del Código Penal, comprendiendo como sujetos activos del delito de
terrorismo a los menores de 15 años de edad (ver artículo 3 de la Ley N° 26447
del 21-04-98) abandonando el criterio de discernimiento, de manera que ha
supuesto una mayor seguridad en el tratamiento de la minoría de edad.

Se ha considerado que el menor de edad está exento de responsabilidad por

carecer de la capacidad o madurez necesaria para valorar la ilicitud del hecho
cometido, y para actuar conforme a las exigencias del Derecho. En este orden
de ideas, nuestra legislación penal prescribe que está exento de responsabilidad
penal el menor de dieciocho años, aun cuando el menor ejecute o participe en
un hecho ilícito penal(12).

Esto no imposibilita que el menor pueda estar sujeto a una investigación por la
justicia o autoridad competente por ser adolescente o niño infractor, tal como lo
disponen los artículos 183 y sgtes. del Código de los Niños y Adolescentes(13I.
La legislación nacional (Código de los Niños y Adolescentes) ha establecido un
sistema de reacción penal adecuado a la edad y circunstancias de los jóvenes
infractores, y que, por sobre todo, asegura que en la aplicación de esa respuesta
penal se respeten todas las garantías que son propias en un Estado de derecho
respetando las libertades y demás derechos fundamentales de la persona
reconocidos por la Constitución Política del Estado, a todos, sean estos adultos,
jóvenes o niños.

Todas las legislaciones han establecido en materia de reacción penal medidas

frente a los actos infractores, y a la protección social se añade la protección
judicial llevada a cabo por las autoridades, que incluye competencias de orden
civil, penal y administrativo.

¿A quiénes se considerarán menores de edad infractores?

De acuerdo con el artículo 183 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley N°
27337) se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido
determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o
falta en la ley penal, y al niño menor de doce años que infrinja la ley penal(14).
La adopción por nuestra legislación penal de la fórmula biológica pura,
abandonando el criterio del discernimiento, ha supuesto una mayor seguridad
jurídica en el tratamiento penal de la minoría de edad.

111. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

Es la administración de justicia, en cuanto la acción material del agente se

orienta a dificultar o entorpecer su curso al ocultar al menor, se entromete en la
acción de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con esta y,
además, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase preprocesal.
Se lesiona el bien jurídico tutelado ocultando al menor investigado por una
infracción que el agente sabe que cometió, también puede llevarse a cabo para
evitar que se esclarezcan hechos calificados como infracción penal, en los
cuales el agente pudo o no haber participado, siendo esto último condición
irrelevante.
La acción dolosa es movida por la intención del agente de frustrar la
investigación y, consecuentemente, la frustración de algunas medidas a los
infractores.

IV. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO

Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa

siempre un verbo rector en cada tipo para denotar el comportamiento del agente,
acción u omisión, que estima como ilícito penal, de manera que esta nueva
figura penal en comentario no podría ser ajena a esta técnica legislativa. En
efecto, este injusto penal contiene una acción básica o rectora en el tipo descrito
en el artículo 403 del Código Penal, expresada en el vocablo: "ocultar", verbo
rector que ha utilizado el legislador en la configuración del tipo, cuya acepción
conceptual está referida a la acción material de tapar, encubrir a la vista, callar
intencional mente alguna cosa, ocultar. La ocultación es análoga o equivalente al
acto de esconder, tapar o disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto.
No cabe perder de vista que un determinado menor es el objeto de la
investigación de la justicia o de la autoridad competente de acuerdo con las
normas procesales prescritas en el Código de los Niños y Adolescentes, de
manera que toda forma de acción material de ocultar al menor constituye un
hecho ilícito.

V. DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo en el tipo puede ser cualquier persona, particular o funcionario

público, que oculta dolosamente a un menor de edad sujeto a investigación por
la justicia o la autoridad competente. Obviamente, el juzgador deberá tener en
cuenta, aun cuando la norma penal no lo contempla de manera expresa, la
calidad especial del agente para aplicar, de encontrarse responsabilidad penal,
una pena más severa para el funcionario público que la que corresponda al
agente particular.
Otras legislaciones, como la española, han establecido como circunstancia que
agrava el tipo la calidad especial del agente (funcionario público) que actúa con
abuso de sus funciones públicas (ver el artÍCulo 451, inciso 3b){15).

VI. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo del bien jurídico tutelado es el Estado como titular del bien
jurídico protegido, la administración de justicia.

VII. DE LA PENA PREVISTA POR LA NORMA PENAL

La norma penal contempla como sanción al agente culpable una pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
La investigación se sujeta al proceso sumario (Ley N° 26689).
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

A la fecha no conocemos ningún caso de jurisprudencia sobre el particular.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

No conocemos en legislación comparada alguna norma en la que se haya

tipificado de manera independiente esta figura.
___________________________________________________________
(10) Proyecto de Código Penal de 1991.
Artículo 396.- "El que oculta un menor de edad a las investigaciones de lajusticia
o de la que rcaliza la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de uno ni mayor de tres años".
No sabemos qué criterios utilizó el legislador peruano para configurar esta
conducta como un tipo penal autónomo e indistinto de otras figuras penales
como la de Encubrimiento de Terceros, Encubrimiento Real, etc., como
usualmente tiende a tipificarse en la legislación comparada.
(11) Código Penal español de 1995.
Articulo 453.- "Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán al autor del hecho
encubierto sea irresponsable o esté personalmente exento de pena".
(12) Código Penal peruano.
Artículo 20.- "Está exento de responsabilidad penal: 2.- El menor de 18 años".
En la legislación comparada no existen criterios uniformes de responsabilidad.
Por ejemplo, el artículo 41 del Código Penal japonés de 1907 (aún vigente)
prescribe que los menores de 14 años no pueden recibir penas.
(13) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III
Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección I
General idades
Artículo 183.- Definición.- Se considera adolesccnte infractor a aquel cuya
responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible
tipificado como delito o falta en la ley penal.
Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal
será pasible de medidas de protección previstas en el prescnte Código.
Sección 11
Derechos Individuales
Artículo 185.- Detención.- Ningún adolescente debe ser privado de su libertad
sino por mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de flagrante
infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad competente.
Artículo 186.- Impugnación.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha
privado de su libertad y ejercer la acción de hábeas corpus ante el juez
especializado. Artículo 187.- Información.- La privación de la libertad del
adolescente y el lugar donde se encuentre detenido serán comunicados al juez,
al fiscal y a sus padres o responsables, los quc serán informados por escrito de
las causas o razoncs de su detención, así como de los derechos que le asisten y
de la identificación de los responsables de su detención. En ningún caso será
privado del derecho de defensa.
( ... )
Capítulo V
Investigación y Juzgamiento
Artículo 200.- Detención.- El adolescente sólo podrá ser detenido por mandato
judicial o aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a
una sección especial de la Policía Nacional. Todas las diligencias se realizarán
con intervención del fiscal y de su defensor.
(14) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III
Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección 1
Generalidades
A~ículo 183.- Definición.- Se considera adolescente infractor a aquel cuya
responsab¡hdad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho
punible tipificado como delito o falta en la ley penal.
Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal
será paslble de medidas de protección previstas en el presente Código.
(15) Código Penal español de 1995.
Capítulo III
Del Encubrimiento
Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años
el que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el
mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución de
algunos de los modos siguientes:
3.- Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación
de la autotidad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre
que concurra alguna de las circunstancias siguientes.
b.- Que, el favorecedor haya obrado con abuso de sus funciones públicas.
En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro
años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por
tiempo de seis a doce años si aquel fuera grave".
Recordemos que el artículo 451 del Código Penal español es el tipo básico que
guarda concordancia con el artículo 453 (tipo subsidiario), ya que la disposición
de ese capítulo se aplica aun cuando el autor del hecho encubierto sea
irresponsable o esté personalmente en perjuicio.

ENCUBRIMIENTO PERSONAL

ARTÍCULO 404:

"El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una

pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis alias.

Si el agente sustrae al autor de los delitos contra la Tranquilidad Pública, contra

el Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden
Constitucional o de Trafico !licito de Drogas, la pena privativa de libertad será no
menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días multa.
Si el autor de encubrimiento personal es funcionario o servidor público
encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena
será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado
el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente:

I. DE LAS FUENTES, ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y ALGUNAS

CONSIDERACIONES DEL INJUSTO PENAL

El artículo 404 del Código Penal tiene como fuentes el artículo 397 del Proyecto
de Código Penal peruano de 1991 y los artículos 342, 363 y 357 de los
Proyectos de Código Penal de 1986, 1985 y 1984, respectivamente. Asimismo,
considérase al artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 ya su
antecedente, el viejo Código Penal peruano de 1863.
El injusto penal, encubrimiento personal, se encuentra tipificado como tal en casi
todos los códigos penales del mundo, lo contemplan el artículo 1.03 del Código
Penal japonés, artículo 378 del Código Penal italiano, artIculo 258 del Código
Penal alemán, artículos 321-1 y 434-6 del Código Penal francés, artículo 305 del
Código Penal suizo, artículo 277 inciso 1 del Código Penal argentino, artículo
451 del Código Penal español, artículo 410 del Código Penal portugués, artículo
236 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 470 del Código Penal de El
Salvador, artículo 176 del Código Penal colombiano, artículo 181 del Código
Penal de Cuba, artículo 363 del Código Penal de Panamá, artículo 17 del Código
Penal chileno, entre otros.
El legislador del viejo Código Penal peruano de 1863 consideró este injusto
penal(16) como un ilícito penal autónomo y no como forma de participación o
complicidad de otros injustos penales, como solía suceder en la legislación
comparada. Véase por ejemplo el caso de la legislación española que tuvo una
incidencia preponderante sobre todo en el Código Penal peruano de 1863. El
nuevo Código Penal español de 1995 tipificó el delito de encubrimiento como
una figura autónoma, respondiendo a una mayoritaria aspiración doctrinal que se
recogió en el Proyecto del Código Penal de 1980, desde luego que,
posteriormente, se configuró en el artículo 451 del nuevo Código Penal, acotado
como un tipo autónomo. "Constituye sin duda un acierto la configuración del
encubrimiento como delito autónomo contra la administración de justicia y la
consiguiente desaparición del mismo como forma de participación, pues -como
ya dijera Sil vela justificando lo que en este mismo sentido disponía el proyecto
de 1884- el encubridor no puede intervenir en el hecho criminal porque su misión
empieza a cumplirse luego de que el delito se termina, y es literalmente
imposible intervenir o tomar parte en lo que ya está realizado"(J7); como bien lo
expresa Beneytez Merino, Luis. "No cabe perder de vista que el encubrimiento
como delito específico, ha quedado reducido a los supuestos en que se produce
una ayuda al delincuente intuito personae con exclusión de toda consideración
lucrativa, cuando ya se ha cesado en la ejecución, que puede haber quedado
interrumpido en momento anterior a la consumación. Ello significa que los actos
ejecutivos deben haber cesado cuando se produce el auxilio"(18). Dícese lo
propio de la doctrina y la legislación alemana, argentina, italiana, etc. Ha
quedado pues superada en la legislación comparada la cuestión teorética y
práctica de considerar al injusto penal encubrimiento como una forma de
participación, alIado de la complicidad, evolucionando hasta su consideración
como figura penal autónoma. El menor reproche del injusto hay que situarlo en la
consideración de que las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la
persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por
la justicia no reviste mayor gravedad que el hecho cometido por el encubierto,
sin embargo ello no siempre es asÍ. Debe considerarse, además, que el
encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico independiente, que
nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona en la comisión del delito
encubierto.
La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no
toma parte bajo ninguna modalidad en la ejecución de un ilícito penal cometido
por el encubierto. El tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de
participación del agente en el delito cometido por el encubierto.
En suma, es un tipo penal autónomo y no constituye ya más una forma de
participación de otros ilícitos penales, como se solía entender anteriormente en
la legislación comparada.
En este orden de ideas, el legislador peruano de 1863 tipificó el injusto penal en
el artículo 16 del Código Penal de 1863 como una figura autónoma, describiendo
al agente-encubridor a todos aquellos que sin ser coautores ni cómplices de un
delito "intervienen en él" después de perpetrado. Tómese en consideración que
aun cuando la frase empleada por el legislador " .. .intervienen en éL." resulta
poco feliz e impropia en su configuración, no importa su negación, al ser
considerada como una de las más avanzadas en relación con la legislación
comparada.
El tipo descrito en el artículo 16 del Código Penal de 1863 comprendía la
conducta considerada modernamente como encubrimiento personal, real y
receptación, sistematizado y ubicado en la Parte General del cuerpo normativo
penal.
El legislador del Código Penal de 1924 configuró estos supuestos como otros
tantos tipos penales independientes, sistematizado s y ubicándolos en la Parte
Especial del Código Penal.

Código Penal peruano derogado de 1924 Artículo 331.- (Encubrimiento personal)

"El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una
pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o
facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de
penetrar en el domicilio para aprehenderla, será reprimido con prisión no mayor
de dos años o multa de la renta de tres a treinta días.
No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o
reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".

Artículo 332.- (Encubrimiento real)

"El que dificultare la acción de la justicia, procurando la desaparición de las
huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido
con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días".
Nótese que en la configuración del tipo se utilizó una mejor técnica legislativa
empleando el legislador un verbo rector expresado en el vocablo: "Sustrajera",
entendiéndose por tal a toda acción que facilite o haga posible eludir la
investigación, la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia
penal.
En esta misma línea de pensamiento, se configuró el tipo penal en el artículo
357 del Proyecto del Código Penal de 1984(19), que tiene similar redacción a la
del artículo 331 del Código Penal peruano derogado de 1924.

Proyecto de Código Penal de 1985

Artículo 363.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de
trescientos sesenta a mil días.
Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la
pena será no menor de diez años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 342.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de
trescientos a mil días.
Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la
pena será no menor de diez años". -
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 397.- "El que se sustrae a una persona de la persecución penal o de la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa si el agente sustrae al
autor de los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los Poderes
del Estado y el Orden Constitucional.
La pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años si el
autor del encubrimiento personal es funcionario servidor público encargado de la
investigación del delito o de la custodia del delincuente".
Obsérvese que todos los antecedentes nacionales del artículo 404 del Código
Penal, excepto el artículo 16 del Código Penal peruano de 1863, emplearon el
mismo verbo rector: "sustraer", diferenciándose en el tratamiento de la pena y el
tipo agravado.
El supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 16 del Código Penal peruano
de 1863 fue suprimido por el legislador de 1924, de manera que esta conducta
fue configurada como un supuesto específico de receptación prescrita en el
artículo 243 del Código Penal de 1924; figura penal que constituye
modernamente el injusto penal receptación, constituyendo el elemento subjetivo
del tipo, el ánimo de lucro. En cambio los supuestos contemplados en el artículo
331 del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 404 del nuevo Código
Penal excluyen toda consideración lucrativa en la acción dolosa del agente, ya
que no forma parte del elemento subjetivo del tipo, encubrimiento personal.
Afirmamos que el menor reproche del injusto penal hay que situarlo en la
consideración de las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la
persecución penal o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la
justicia no reviste mayor gravedad que el hecho ilícito cometido por el
encubierto; sin embargo, ello no siempre es así. En nuestra legislación positiva,
por ejemplo en el caso del artículo 315 del Código Penal (delitos contra la
tranquilidad pública que sanciona al agente con pena privativa de libertad no
mayor de dos años y en el tipo agravado con pena no menor de tres ni mayor de
seis años(ZO"; en cambio, para el tipo agravado prescrito en el artículo 404
(encubrimiento personal) del Código Penal en comentario tratándose del caso en
que el agente sustrae al "encubierto" que ha cometido el delito prescrito por el
artículo 315 del Código Penal, se le aplicaría, de hallársele responsable, una
pena superior a la que merece el encubierto. Resultando desproporcionado e
injusto, toda vez que en el agente del delito contra la tranquilidad pública, aun en
el caso agravado, la pena no supera los seis años, y al sujeto activo del
encubrimiento personal se le sanciona con la pena no menor de siete ni mayor
de diez años.
Dícese lo propio en relación con el artículo 316 del Código Penal, entre otros.
Obviamente que hay supuestos que sí revisten mayor gravedad que el injusto
penal encubrimiento personal, como los prescritos en los delitos contra el Estado
y la Defensa Nacional (artículos 325, 326, 327, etc.).
Recordemos que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico
independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona con la
comisión del delito encubierto, sin embargo al decir de Beneytez Merino, Luis:
"La intensidad del desvalor de las conductas de favorecimiento, mientras se
consideraron como formas de participación, estaba determinada exclusivamente
en atención al desvalor de la acción. El fundamento latente en la disminución de
la pena con que conminaba la conducta del encubridor en relación con la
conducta del autor, hay que situarlo en la consideración de que las conductas
consistentes en mejorar la posición del autor de un delito cometido o a eludir la
pena, son valorativamente de menor gravedad que los actos ejecutivos del
injusto descrito en el tipo. Esto era lo que se manifestaba en el tratamiento
penológico del Encubrimiento como forma de participación(21)". Júzguese lo
conveniente en este orden de ideas, pero el injusto penal (encubrimiento
personal) puede ser en algunos casos de menor gravedad que el hecho ilícito
cometido por el encubierto (relativo), no por ello deja de ser una de las formas
más graves de atentar contra la administración de justicia, ya que la acción
material del agente se orienta a obstaculizar o impedir que la administración de
justicia pueda cumplir su función constitucional.

II. DE LA NATIJRALEZAjURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS

El tipo descrito en el artículo 404 de Código Penal configura supuestos de acción

dolosa. No admite supuestos de naturaleza culposa.

El injusto penal es una de las formas más graves de atentar contra la

administración de justicia y los supuestos que contemplan el artículo 404 del
Código Penal en comentario, tienen las características comunes que se traducen
en actos materiales que atentan contra la función jurisdiccional en el orden
penal; de manera que el agente en su acción dolosa expresada en la acción
material de sustraer, busca proteger al "encubierto" en su ocultación o fuga,
entorpeciendo de esa manera la acción de la justicia.
El legislador ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector "sustraer",
entendiéndose por tal a toda conducta que facilite o haga posible eludir la
investigación o la acción de la autoridad; es decir, sustraer a la persecución
penal o a la acción de la justicia, impedir que consiga llegar a él por cualquier
medio (ocultamiento, facilitamiento de fuga, etc.).
El verbo rector en el tipo no debe entenderse en su acepción literal sino en el
sentido de la acción material de impedir que el encubierto pueda ser perseguido
o condenado.
El vocablo "sustraer" equivale a extraer, quitar, sacar, etc., de manera que su
acción literal es muy ambigua.
La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no
toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución de un ilícito penal cometido
por el "encubierto", el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de
participación del agente en el delito cometido por el encubierto.

Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo señala expresamente, debe
entenderse que el agente de este injusto penal tiene conocimiento de un hecho
ilícito o al menos lo presume, y es en ese saber que sustrae a una persona de la
persecución penal o a la ejecución de un pena o de otra medida ordenada por la
justicia. A diferencia del artículo 451 del Código Penal español que literalmente
expresa el elemento subjetivo del tipo sancionada en la frase: "... el que con
conocimiento de la comisión de un delitooo."(22), término que es sinónimo de
saber y no de presumir. Dícese lo propio del artículo 470 del Código Penal de la
República de El Salvador de 1973, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico
de 1974, artículo 181 del Código Penal de Cuba de 1979, entre otros.

La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que

el tipo tiene un contenido propio de injusto en la medida en que la conducta
reprochable del agente (sustraer) "después" de cometido un hecho ilícito por
parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de
participación en el hecho precedente.
La acción consiste en sustraer de cualquier manera (prestando asistencia,
ocultándolo, etc.) al autor o al partícipe en el hecho ilícito precedente. Hay,
indudablemente una sustracción cuando la acción del favorecedor es adecuada
para fomentar la frustración de la pena, la persecución penal o de cualquier
medida ordenada por la justicia, resultando irrelevante en la configuración del
tipo si el agente asegura o no algún tipo de ventaja.
También resulta irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto
haya cometido un delito doloso o culpo so.
La norma penal en comentario no hace tal distinción, bastando que el agente
encubridor sustraiga de cualquier forma a una persona de la persecución penal,
a la ejecución de una pena o de cualquier otra medida ordenada por la justicia.
No interesa la calidad del encubierto (que puede ser un particular o funcionario
público), pero sí la calidad especial del encubridor, porque si el agente activo del
encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la
investigación del delito o de la custodia del sujeto investigado, procesado o
condenado, se agrava el tipo.

El tipo no admite un encubrimiento de falta (acción atípica) o de infracción,

porque en este último caso estaríamos ante un supuesto contemplado en el
artículo 403 del Código Penal.

Es atípica la acción del encubridor de un autor de faltas; es irrelevante también

que el encubrimiento esté referido a injustos penales graves o menos graves,
salvo claro está en los casos de terrorismo, contra la tranquilidad pública, contra
el Estado y el orden constitucional o tráfico ilícito de drogas, que constituyen
circunstancias que agravan el tipo.

Los actos materiales del encubrimiento deben ser posteriores a la consumación

del hecho ilícito por parte del agente encubierto, de existir un acuerdo vinculante
entre el agente encubridor y el encubierto antes o durante la ejecución de un
delito, la conducta del encubridor pasará a ser una participación en el delito de
tercero y no el tipo en comentario.

Cuando hablamos del injusto penal "Encubrimiento personal" es evidente su

necesaria relación con los ilícitos penales cometidos por terceros. La autonomía
del capítulo se explica, ya que la actividad del encubridor no se une causalmente
-ni objetiva ni subjetivamente- a la del sujeto encubierto. Si tal vinculación
existiere, aunque fuese estrictamente subjetiva (promesa de encubrir un delito
que se va a cometer), la conducta del encubridor pasaría a ser una participación
en el delito de tercero.
III. DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO

A.- Elemento subjetivo del tipo

La presunción y el conocimiento por parte del agente de un hecho ilícito

cometido por el agente encubierto. Aun cuando el artículo 404 del Código Penal
no lo contempla de manera expresa, debe entenderse como un elemento
subjetivo del tipo el conocimiento o la presunción por parte del agente de un
delito cometido por el agente encubierto, y es en ese saber que sustrae a una
persona de la persecución penal o en la ejecución de una pena o de cualquier
otra medida ordenada por la justicia. No es posible entender una sustracción de
la persecución penal sin presunción o conocimiento de un acto reprochable
penalmente cometido por el agente encubierto para que se configure el tipo,
obviamente que dicho conocimiento ocurre "después" de cometido el hecho
ilícito. El conocimiento no puede estar a mitad de camino entre la plena certeza y
la mera sospecha.

Recordemos que la característica más elemental de este injusto penal radica en

que el agente no toma parte, bajo ninguna modalidad, en la ejecución de un
ilícito penal cometido por el "encubierto". El tipo es autónomo por cuanto excluye
toda forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto. El
encubridor no puede intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a
cumplirse luego de que el delito se termina, y es literalmente imposible intervenir
o tomar parte en lo que ya está realizado. Un ejemplo de claridad lo constituye el
artículo 451 del Código Penal de España de 1995 que, literalmente, expresa el
elemento subjetivo del tipo expresado en la frase: " ... el que con conocimiento
de la comisión de un delito ... "(23J, no hace referencia a la presunción.

El legislador español emplea el vocablo "conocimiento" en un sentido más

restringido que la norma penal peruana. En esta última es suficiente un
conocimiento basado en una sospecha fundada, no requiriéndose
necesariamente la certeza.
La acción finalista del agente le resulta irrelevante, puede o no contener un
propósito o animus de lucro, si la acción dolosa se orienta a obtener una ventaja
patrimonial estamos ante un auxilio a la receptación. Todo autor, coautor o
cómplice busca una forma de beneficiarse del provecho, producto o precio del
hecho ilícito; el encubridor personal es por lo general ajeno, a ella. En este último
caso estaríamos ante un supuesto descrito en el artículo 194 del Código Penal
peruano, aun cuando pueda darse una situación algo forzada.

El elemento subjetivo del injusto (receptación) es el ánimo de lucro.

Distinto es el caso del legislador español que, al configurar el injusto penal
"Encubrimiento" en el artículo 451, inciso 1, del Código Español de 1995, de
manera expresa excluye en el tipo el ánimo de lucro propio(24J, ya que de existir
un contenido en la acción finalista del agente encubridor un animus de lucro,
estaríamos ante otro tipo penal descrito en el artículo 298 o 299 del Código
Penal español.

Código Penal español de 1995

Artículo 298.- 1.- "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión
de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya
intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a
aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2.- Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte
los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un
establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de
multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los jueces o tribunales,
atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y
acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local.
Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
3.- En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la
señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra
naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de seis a
veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igualo
inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su
mitad inferior" .

Nótese cómo en este injusto penal los elementos subjetivos del tipo están
expresados en el ánimo de lucro y el conocimiento de la comisión de un delito
contra el patrimonio o el orden socioeconómico.

En suma, el agente encubridor debe tener conocimiento o presumir que el

agente encubierto ha cometido o participado de un hecho ilícito, y es en ese
saber que 10 sustrae de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de
otra medida ordenada por la justicia. Esta acción dolosa de sustraer admite
multiplicidad de formas o modalidades adecuadas para fomentar la frustración
de la persecución penal o de cualquier otra medida ordenada por la justicia,
resultando irrelevante en la configuración de tipo el que el agente encubridor
asegure o no algún tipo de ventaja, patrimonial o no; como irrelevante resulta
que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o culposo.

¿Cuál es la voluntad rectora del agente? Es la sustracción del agente encubierto

a la persecución penal, de manera que el tipo es un injusto penal de
exteriorización.
B.- De los elementos objetivos del tipo
Uno de los elementos objetivos del tipo está constituido por la intervención
posterior del agente y la ausencia de concertación anterior al hecho ilícito
cometido por el agente encubierto.
La norma penal en comentario, aun cuando de manera expresa no señala este
elemento objetivo de tipicidad, este es propio por ejemplo del artículo 451 del
Código Penal español de 1995, artículo 363 del Código Penal de Panamá de
1982, artículo 181 del Código Penal de Cuba de 1979, artículo 176 del Código
Penal colombiano de 1980, artículo 470 del Código Penal de la República de El
Salvador de 1973, entre otros, y, debe entenderse como un elemento objetivo en
la configuración del tipo descrito en el artículo 404 del Código Penal peruano.
Nótese que el legislador peruano de 1863 expresaba este elemento objetivo en
el artículo 16 del Código Penal de ese año; no hizo 10 propio el legislador de
1924; tampoco se consideró de manera expresa en el artículo 404 del Código
Penal peruano; sin embargo, por ser esa figura penal un injusto de
exteriorización, debe entenderse estos presupuestos como un elemento objetivo
de tipicidad que lo diferencia de otros tipos penales y formas de participación en
un hecho ilícito. Quedó superada en la legislación comparada la cuestión
teorética y práctica de considerar al injusto penal "encubrimiento" como una
forma de participación, alIado de la complicidad. En la evolución del tipo se
transformó en una figura penal autónoma y distinta.

Como bien refiere Creus: "Los presupuestos del delito están expresamente
enunciados: debe haberse cometido un delito en el que el agente no haya
participado y no debe haber mediado una promesa anterior de ayudar con el
favorecimiento"(25).

injusto penal por la gravedad del hecho ilícito cometido por el agente encubierto.
La frase: "Si el agente sustrae al autor de los delitos contra los Poderes del
Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas ... " debe
entenderse referida a todas las figuras penales descritas en el Título XVI,
Capítulos 1 y rr, artículos 343 al353 del nuevo Código Penal; es decir, en los
delitos de rebelión, sedición y motín, dícese lo propio en e! delito de tráfico ilícito
de drogas, prescritos en los artÍCulos 296, 296-A, 296-B, 296C, 296-D, 297, 298,
299, 300, 301, 302 Y el artículo 303 del Código Penal peruano.

La norma en su figura agravada al reprimir al agente encubierto autor de los

delitos antes mencionados, no restringe sus alcances estrictamente al "autor" en
una interpretación literal, sino también a los coautores, instigadores y cómplices
descritos en los artículos 24 y 25 del Código Penal, de manera que el agente
encubridor que sustrae a la acción de la justicia (sustraer de la persecución a la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia) incurre en e!
delito de encubrimiento personal.
Nótese que el legislador ha considerado agravar el tipo por el mayor contenido
de injusto que conlleva el encubrimiento de los agentes encubiertos que
cometieron delitos más graves, donde el sujeto pasivo viene a constituir el
Estado. Las consecuencias graves son circunstancias de hecho que agravan e!
tipo, se fundamentan en el mayor contenido de injusto penal de acción
desplegada por el agente encubierto.

V. DEL ENCUBRIMIENTO PERSONAL AGRAVADO POR LA CUALIFICACIÓN

DEL SUJETO ACTIVO

La norma penal considera como circunstancia que agrava el tipo la calidad del
sujeto activo del hecho ilícito: funcionario o servidor público encargado de la
investigación del delito o de la custodia del delincuente. El mayor contenido del
injusto penal radica en el actuar impropio del agente cualificado quien, además,
vulnera las obligaciones de su cargo.
Esta acción dolosa del agente cualificado socava con mayor intensidad la
legitimidad de los actos de función; obviamente que cuanto más elevada sea la
jerarquía del sujeto activo mayor será el grado de su responsabilidad dada la
preeminencia de! cargo y la ubicación privilegiada dentro de la estructura jurídica
del Estado.

Al funcionario o servidor público le es exigible un mayor deber jurídico de

contribuir o procurar el normal desenvolvimiento de la administración pública.
Para el funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o
de la custodia del delincuente, por su razón de ser y por la importancia de su
ubicación, prerrogativas e investidura del cual goza, el legislador considera un
reproche mayor de conductas como la descrita en el artículo 404 del Código
Penal.
La administración se ve ofendida por la acción dolosa del sujeto activo, bien sea
por la lesión propia del delito o por la obligación mayor que tienen estos
funcionarios o servidores públicos de contribuir o colaborar con la administración
de justicia.
En la configuración del tipo agravado, aun cuando la norma no lo señale de
manera expresa, no se exige que el autor del hecho se valga de su condición de
funcionario o servidor público, bastando sí la calidad del agente encubridor
necesario que invoque su condición especial para sustraer a una persona de la
persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por
la justicia.
Por la razón del mismo cargo que desempeñan, los funcionarios o servidores
públicos están más obligados, si cabe el caso, que los demás ciudadanos al
respeto y consideración a la autoridad y a sus agentes: "acertado nos parece,
por lo tanto, que castigue la ley severamente todo atentado que aquellos
cometan, no solo por la mayor gravedad intrínseca del acto, sino también por el
mayor escándalo que produce"(28).
Obsérvese que el legislador ha restringido el alcance de mayor gravedad de la
norma penal, de manera expresa, solo al funcionario o servidor público
encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente. Ahora
bien, no todo funcionario o servidor público tiene atribuciones o competencia
para investigar un delito o está encargado de custodiar a un. delincuente, ello es
privativo; en el primer caso, del representante del MIsterio Público, del juez penal
y de la Policía Nacional; y en el segundo caso, de los funcionarios o servidores
públicos del Instituto Nacional Penitenciario encargados de custodiar reclusos, y
de la Policía Nacional en el caso de detenidos en flagrante delito o por orden del
juez.
En suma, solo puede ser sujeto activo del delito de encubrimiento personal
agravado, el fiscal, eljuez penal, el personal penitenciario y los miembros de la
Policía Nacional.

VI. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

La norma penal, al reprimir al sujeto activo del delito de encubrimiento personal,

busca proteger el normal desarrollo de la administración de justicia expresado en
la acción orientada a investigar, personalizar o individualizar a los autores o
partícipes de un delito aplicándoles la sanción correspondiente u ordenando
alguna otra medida dispuesta por ley.
VII. DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo en el tipo básico es cualquiera. En la figura agravada solo puede

ser sujeto activo del delito de encubrimiento personal, el fiscal, el juez penal, el
personal penitenciario y los miembros de la Policía Nacional encargados de la
investigación del delito o de la custodia del delincuente.

VIII. DEL SUJETO PASIVO

Es el Estado como titular del bien jurídico protegido.

IX. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA

La norma penal prescribe para la figura básica una pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.
Para la figura agravada por el mayor contenido de injusto penal reprime al
agente con la pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez
años, y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Asimismo, para el tipo agravado por la cualificación del sujeto activo (funcionario
o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del
delincuente) la norma reprime con pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de quince años.

X. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

ENCUBRIMIENTO PERSONAL: INSUFICIENCIA DE PRUEBAS

"La ausencia de pruebas de cargo contundentes contra el acusado, toda vez que
no se han actuado pruebas decisivas para determinar la forma de evasión del
calabozo, no permite sustentar de manera convincente una sentencia
condenatoria n.
SALA PENAL Cons. N° 4878-96 San Martín.
Lima, tres de octubre de mil novecientos noventa y siete.
VISTOS; de conformidad con 10 dictaminado por el señor Fiscal; por sus
fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de
fajas 125, su fecha 28 de octubre de 1996, que absuelve a Walter Díaz Cueto de
la acusación fiscal, por el delito contra la administración de justicia, en agravio
del Estado y con lo demás que contiene; y los devolvieron.
s.s. Montes de Oca Begazo/Almenara Bryson/Sivina HurtadolRomán
Santisteban/ Gonzáles López. Oteo
MINISTERIO PÚBLICO Expediente N° 73-90
Corte Superior de Justicia de San Martín (Tarapoto) C.S. N° 4876-96
Dictamen N° 1572-97-NP-FN-2da. FSP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú:
Viene vía recurso de nulidad de oficio, la sentencia de fojas 125 y ss; su fecha
28 de octubre de 1996, que falla: ABSOLVIENDO a Walter Díaz Cueto de la
acusación fiscal por el delito contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento
Personal, en agravio del Estado.
Fluye de autos que el día O 1 de julio de 1989, el detenido, Rubén Darío
Rodríguez Pereyra, se fugó del calabozo de la dependencia policial de Juanjuí,
provincia de Mariscal Cáceres, encontrándose a cargo de la vigilancia de dicho
calabozo el acusado.
De la revisión de autos se advierte que el referido detenido estaba en los
calabozos de la dependencia policial en mención desde tres días antes de su
fuga, a donde fue transferido para ser puesto a disposición del Juzgado de
Instrucción de la localidad, por cuanto se encontraba procesado por Trafico Ilícito
de Drogas, según se acredita con el documento de fojas 08; habiéndose evadido
del calabozo haciendo un forado de un metro aproximadamente en el techo
construido de tripley, según inspección realizada por la policía, verificándose que
la puerta no había sido violentada; estando al tenor del Atestado N° 20-
28CPGSD-DI, de fojas 01 y siguientes; es de advertir asimismo, que el día de los
hechos se encontraba prestando servicios, además del acusado, el Sgto. 2do.
PNP-PG José Fernando Vásquez Díaz, como vigilante de puertas; coincidiendo
ellos en todas sus manifestaciones prestadas a fojas cinco, seis y siete, que el
acusado, además de su función de vigilante de puertas, se encontraba avocado
a dar atención al público a la hora en que se había producido la fuga, 2.30 p.m.;
aun cuando el acusado en su instructiva de fojas 22 y al ser examinado en
audiencia de fojas 108, niega haber estado a cargo de la custodia del detenido y
desconozca su firma en la manifestación policial de fojas 06, de otro lado, es del
caso indicar que pese a que la fuga del detenido se produjo el día 01 de julio, el
Jefe del Destacamento de la Policía recién da cuenta de dicho acto el día 06 del
mismo mes.

No obstante lo antes mencionado, merituados los actuados que conforman el

presente proceso, se es de parecer que en autos no se ha acreditado de manera
fehaciente la responsabilidad del encausado en la comisión del ilícito penal
materia de instrucción, toda vez que no se ha actuado pruebas decisivas tales
como las testimoniales de los efectivos policiales que se encontraban presentes
el día de los hechos, y principalmente la inspección ocular judicial dispuesta en
autos en el calabozo de la dependencia policial de la que se fugó el detenido,
diligencia importante para determinar la forma de evasión y las garantías de
seguridad que prestaba el referido local para albergar detenidos; haciendo
presente que a fojas 13, obra la certificación del secretario del juzgado de
Mariscal Cáceres, sobre la Instrucción N° 94-74/988 seguida contra el detenido
fugado y otros por Tráfico Ilícito de Drogas, en la cual tanto el Fiscal Provincial
como el Juez se pronuncian por la no responsabilidad de los procesados y la
inexistencia del delito, en consecuencia, se puede concluir que la ausencia de
pruebas de cargo contundentes en contra del acusado, determina que no sea
factible sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria.

por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión que se sirva declarar NO

HABER NULIDAD en la sentencia venida en grado.
Lima, 22 de abril de 1997
Juan Efraín Chil Mezarina
Fiscal Supremo (p) en lo Penal
 COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

Resultan interesantes los argumentos del Fiscal Supremo (p) en lo Penal quien
solicita no haber nulidad en la sentencia venida en grado que sirvieron de
sustento a la Sala para declarar no haber nulidad.

Llama la atención el razonamiento "lógico" del Fiscal Supremo al sostener " ...
que no se ha actuado pruebas decisivas tales como los testimoniales de los
efectivos policiales que se encontraban el día de los hechos, y principalmente la
inspección ocular judicial dispuesta en autos en el calabozo de la dependencia
policial de la que se fugó el detenido, diligencia importante para determinar la
forma de evasión y las garantías de seguridad que prestaba el referido local para
albergar detenidos ... ", para concluir posteriormente que: "la ausencia de
pruebas de cargo contundentes en contra del acusado determinan que no sea
factible sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria".

Al Fiscal, de acuerdo con el artículo 159 de la Constitución Política del Estado y

su Ley Orgánica, le corresponde de oficio la acción judicial en defensa de la
legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho, velar por la recta
administración de justicia, titular de la carga de la prueba, etc. Este funcionario
público, lejos de llamar la atención de las deficiencias del proceso y la forma
como fue llevado a cabo por el juez en un hecho tan grave, opta por el
expediente del facilismo, por decir lo menos.
Cabe precisar que la vigilancia del detenido estuvo a cargo del procesado Walter
Díaz Cueto, quien por su condición de funcionario público (Policía Nacional)
tenía la responsabilidad del cuidado y vigilancia del detenido. Dicho efectivo
policial tenía conciencia de la gravedad del hecho por el cual se le juzgaba
(tráfico ilícito de drogas) al detenido, y como tal debió tomar las precauciones
que el caso amerita, más aún si como se refiere el local que servía de calabozo
tenía el techo de tripley, es decir no reunía las mínimas condiciones de
seguridad, de manera que resulta poco creíble que el fugado pueda hacer un
"forado" de un (O 1) metro aproximadamente, solo Con sus manos y sin que su
custodio reparara o escuchara ruido alguno (de allí la importancia de una
inspección ocular). Llama la atención que habiendo fugado el detenido el 01 de
julio, el jefe del destacamento, lejos de dar cuenta inmediatamente del hecho, lo
hace cinco (05) días después (lo que evidencia complicidad y un evidente
propósito de ocultar el hecho).
No se precisa las razones por las que el procesado Walter Díaz Cueto cambia la
versión, negando haber estado a cargo de la custodia del detenido y desconozca
su firma en la manifestación policial de fS.06.

Resulta curiosa la referencia del Fiscal Supremo Provisional, Juan Efraín Chill
Mezzarina, a la certificación del Secretario del Juzgado de Mariscal Cáceres
sobre la instrucción N° 94-76/988 seguida contra el detenido fugado y otros por
tráfico ilícito de drogas, en la cual, tanto el fiscal provincial como el juez se
pronuncian por la no responsabilidad de los procesados y la inexistencia del
delito, para concluir que hay ausencia de pruebas. Esta última referencia resulta
irrelevante para la configuración del tipo, porque el artículo 404 del Código Penal
reprime al que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución
de una pena o de otra medida ordenada por la justicia.

Recordemos que la norma penal considera como circunstancia que agrava el

tipo la calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los
télminos descritos en el artículo 425 del Código Penal. El mayor contenido de
injusto penal radica en el actuar impropio del agente cualificado (en este caso un
miembro de la Policía Nacional), vulnerando las obligaciones de su cargo.
La administración de justicia es la estructura jurídica orgánica ideada por la
ciencia constitucional, procesal, y legalmente consagrada para que el Poder
Judicial pueda cumplir con la misión jurisdiccional que constitucionalmente le
viene atribuida, y el instrumento técnico legalmente establecido para el ejercicio
de la función jurisdiccional es el proceso y su normal desarrollo.

El facilitar la fuga de un procesado es una forma de sustraer a este de la acción

de la justicia, y la acción dolosa de encubrimiento a una persona perseguida por
la justicia, traba o entorpece el accionar de la administración de justicia porque el
objeto esencial del procedimiento penal no es solo castigar, sino esclarecer y
declarar la verdad como condición precedente a todo pronunciamiento, bien sea
absolviendo o condenando.

XI. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 363.- (Encubrimiento)

"El que después de cometido un delito, sin haber participado en el, ayuda a
asegurar su provecho, a eludir las investigaciones de la autoridad, a sustraerse a
la acción de esta o al cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión
por uno o dos años.
No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano".
Código Penal de Cuba de 1979
Artículo 181.- 1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha participado
en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de
complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga
desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla, o en cualquier
otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución
penal.
Incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en
la mitad sus límites mínimo y máximo.
2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo
presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito.
3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para
favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, siempre
que no se aproveche de los efectos del delito".
Nuevo Código Penal cubano de 1988 Artículo 160.- (Encubrimiento)
1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión
de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en
el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer
indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla o en cualquier otra forma la
ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal, incurre en
igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad
sus límites mínimo y máximo.
2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo
presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito.

3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para

favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que
no se aproveche de los efectos del delito".
Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 474.- (Encubrimiento propio)
"Es responsable de encubrimiento propio, quien sin concierto, connivencia o
acuerdos previos con los autores o cómplices del delito pero con conocimiento
de su perpetración, interviniere con posterioridad, ejecutando algunos de los
siguientes hechos.
1.- Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.
2.- Negar a la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un sindicado,
perseguido o delincuente que se encuentre en la residencia o morada de la
persona requerida.
3.- Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad o
sustraerse de la pesquisa de esta.
4.- Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder, traficar o
negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos, pruebas o rastros
del delito.
Los responsables del delito de encubrimiento serán sancionados con prisión de
dos meses a tres años".
Artículo 475.- (Encubrimiento impropio)
"Es responsable del delito de encubrimiento impropio quien.
1.- Habitualmente albergare, ocultare o protegiere delincuentes o, en cualquier
forma, ocultare armas o efectos de delito, aunque no tuviere conocimiento
determinado del mismo.
2.- Debiendo presumir, de acuerdo con las circunstancias la comisión del delito,
realizare cualquiera de los hechos a que se refiere el artículo anterior.
Al responsable del delito a que se refiere el inciso segundo de este artículo, se le
sancionará con multa de cincuenta a un mil quetzales.
Si el responsable tuviere negocio de los objetos de que se trate o realizare
activamente tráfico habitual con los mismos, ya sean nuevos o usados, la
sanción será de seis meses a dos años y multa de cien a dos mil quetzales".
Artículo 476.- (Exención de pena)
"Están exentos de pena quienes hubieren cometido delito de encubrimiento a
favor de pariente dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario O persona
unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o ayudado al delincuente o
aprovechar de los efectos del delito".
Código Penal colombiano de 1980 Artículo 176.- (Favorecimiento)
"El que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible y sin concierto
previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer al investigación
correspondiente, incurrirá en arresto de seis meses a cuatro años.
Si se tratare de contravención se impondrá multa de un mil a diez mil pesos".
Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 446.- (Favorecimiento)
"El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin
concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la
investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.
Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición
forzosa, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento
ilícito, secuestro extorsivo, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, la pena será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión.
Si se tratare de contravención se impondrá multa".
Código Penal del Brasil de 1940 Artículo 348.- (Favorecimento pessoal)
"Auxiliar a subtrair-se á acao de autoridade publica autor de crime a que é
cominada pena de reclusao:
Pena-detencao, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.
1.- Se ao crime nao é cominada pena de reclusao. Pena-detencao, de 15
(quinze) días a 3 (trés) meses e multa.
2.- Se quem presta o auxilio é ascendente, descendente, conjuge oou irmao do
criminoso, fica isento de pena".
Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 470.- (Encubrimiento personal)
"El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo,
ayudare al autor o cómplice a eludir la acción de la autoridad, será sancionado
con prisión de seis meses a seis años".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 308.- (Encubrimiento)
"Será sancionado con prisión de seis meses a tres años, el que con
conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo, cometiere
alguno de los hechos siguientes.
l) Ayudare a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la
acción de ésta;
2) Procurare o ayudare a alguien a obtener la desaparición, ocultamiento o
alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o asegurare el
producto o el aprovechamiento del mismo, y,
3) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un
delito o interviniere en su adquisición, recepción u ocultamiento.
No se aplicará la pena, en los casos de los números 1) y 2), a quien encubriere a
su ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, cónyuge,
conviviente o persona en análoga relación de afectividad".
Código Penal de Puerto Rico de 1974
Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un delito
ocultare al responsable del mismo o procurare la desaparición, alteración u
ocultación de prueba para eludir la acción de la justicia, incurrirá en las
siguientes penas.
a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis
meses y máximo de tres años.
b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no
excederá de seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares".
Código Penal de Portugal de 1982
Artículo 410.- "Hay favorecimiento personal cuando el agente impide que el autor
de un delito se vea sometido a la acción de la justicia o
cuando evita que quien ha sido condenado cumpla la pena que le fue impuesta,
prisión hasta tres años, y existe excusa absolutoria a favor del ascendiente,
descendiente, colaterales o afines hasta el tercer grado".

Artículo 411.- "Favorecimiento personal realizado por funcionario, agravándose

la pena que va entonces de seis meses a cuatro años".
Código Penal chileno
Artículo 178.- "Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de
un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo,
sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen,
con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes.

1.- Aprovechándose por sí misma o facilitando a los delincuentes medios para

que aprovechen de los efectos del crimen.

2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o

simple delito para impedir su descubrimiento.

3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que

concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.- La de intervenir con abuso de funciones públicas por parte del encubridor,

2.- La de ser delincuente reo de traición, parricidio u homicidio cometido con

algunas de las circunstancias agravante s que expresan los números
1,2,3,4,5,6,9 Y 11 del artículo 12, si estuvieren en noticia del encubridor, o
cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual de otros crimenes".
----------------------------------------------------------------------------------------------
(16) Código Penal de 1863
Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito,
intervienen en él después de perpetrado, a sabiendas, y de alguno de los modos
siguientes: 1.- Aprovechándose o auxiliando a los autores y cómplices para que
se aprovechen de
los efectos del delito.
2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo, sus vestigios o los instrumentos con que
se cometió, a fin de impedir su descubrimiento.
3.- Ocultando a los autores o cómplices, o facultándose la fuga".
(17) CUERDA ARNAN, María Luisa. "Comentarios al Código Penal de 1995".
Volumen n. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. Pág. 1893.
(18) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4218
(19) Proyecto de Código Penal peruano de 1984.
Artículo 357.- (Encubrí miento personal).
"El que sustrajera a una persona a la persecución penal o la ejecución de una
pena de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o
facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de
penetrar en el domicilio para aprehenderla será reprimido con prisión no mayor
de cuatro años o multa de la renta de diez a treinta días.
No incurrirá en pena alguna si sus relaciones con la persona perseguida o
reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
(20) Código Penal de 1991.
Delitos contra la Tranquilidad Pública.
Artículo 315.- "El que toma parte en una reunión tumultuaria en la que se haya
cometido colectivamente violencia contra las personas o contra las propiedades,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la provocación es para cometer delito contra la seguridad o tranquilidad
pública, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años".
(21) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4237.
(22) Código Penal español de 1995.
Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años
el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el
mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de
alguno de los modos siguientes:
l. Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.
2. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los
instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.
3. Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la
investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o
captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina, consorte o del
consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del
príncipe heredero de la Corona, genocidio, rebelión, terrorismo u homicidio. b)
Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este
caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro
años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por
tiempo de seis a doce años si aquel fuera grave".
(23) Código Penal español de 1995
Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años
el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el
mismo Como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de
alguno de los modos siguientes:
1.- Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio".
(24) Ibídem
(25) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 351.
(28) VIADA y VILASECA, Salvador. "Código Penal Reformado de 1870". 4ta.
Edición. Tomo 11. 1890. Pág. 244.

ENCUBRIMIENTO REAL

ARTÍCULO 405:

"El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas

o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ".

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado
el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente:

l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

 La norma penal tiene como fuentes directas el artículo 332 del Código Penal
derogado de 1924, artículo 398 del Proyecto de Código Penal de 1991 y el
artículo 343 del Proyecto de 1986. Debe considerarse también, como un
antecedente de esta norma, al inciso 2 del artÍCulo 16 del viejo Código Penal
peruano de 1863. De la legislación comparada es evidente la influencia del
artÍCulo 277, inciso 2, del Código Penal argentino.

El injusto penal, encubrimiento real, en la legislación comparada, se encuentra

tipificado en casi la generalidad de los códigos penales modernos del mundo.

Diferenciándose unos del otro, bien sea por los verbos rectores empleados por el
legislador, el contenido del injusto penal, la pena prescrita, la tipificación en una
misma figura básica con el encubrimiento personal o independientemente en
otra norma, etc., lo contemplan el artículo 104 del Código Penal Japonés,
artÍCulo 379 del Código Penal italiano, artÍCulo 471 del Código Penal de El
Salvador, artículo 259 del Código Penal alemán, el artículo 17 del Código Penal
chileno (encubrimiento real y personal en una misma figura básica), artículo 177
del Código Penal colombiano, artículo ~ 81 del Código Penal de Cuba
(encubrimiento real y personal), artículo 451, Inciso 2 del Código Penal español
(real y personal), etc.

Código Penal peruano de 1863

Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito,
intervinieren en él después de perpretado, a sabiendas, y de alguno de los
modos siguientes:
2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los instrumentos
con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 332.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del
mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de
tres a treinta días".
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 398.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición
de las huellas o pruebas del delito, u ocultando los efectos del mismo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 343.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición
de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de
180 a 500 días.
Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico Ilícito de Drogas, la
pena será no menor de diez años".
Proyecto de Código Penal de 1995
Artículo 364.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición
de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de
180 a 500 días.
Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico de Drogas la pena
será no menor de diez años".
Proyecto de Código Penal de 1984

Artículo 358.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la

desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del
mismo, será reprimido con prisión no mayor de cuatro años o multa de la renta
de 10 a 30 días".
Usualmente en el Derecho comparado solo se conocen dos modalidades de
encubrimiento: el encubrimiento personal y el real, que en el caso peruano se
encuentran tipificados ~n lo~, artícu~~s 404 y 405. del Códig? Penal.
Obviamente para nuestra leglslaclOn posltlva penal el tlpo encubnmiento real
tiene un menor contenido de injusto penal en relación con la figura de
encubrimiento personal, sin embargo, no entendemos las razones por las que el
legislador peruano suprimió la figura agravada de encubrimiento real que
contemplaba el artículo 343 del Proyecto de Código Penal de 1986 y el artículo
364 del Proyecto de 1985, tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje o
tráfico ilícito de drogas. Es evidente que el agente encubridor al dificultar la
acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del
delito, en los casos de los injustos penales descritos, merece un juicio de
reproche mayor que para los casos de delitos de menor gravedad, que justifica
una figura agravada de encubrimiento personal, como la contemplada en el
artículo 404 del Código Penal y no puede ser posible en el caso específico de la
norma en comentario.

La norma en comentario no contempla ninguna de las figuras agravadas del

artículo 404 del Código Penal (encubrimiento personal agravado en función del
delito cometido por la cualificación especial del agente encubridor). No cabe
duda que el mayor contenido de injusto penal también radica en el actuar
impropio del agente cualificado ya que socava con mayor intensidad la
legitimidad de los actos de función.
La norma (artículo 405) debió considerar como circunstancia que agrava el tipo
la calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los
términos empleados por el artículo 425 del Código Penal(29).

Esta figura penal puede confluir o confundirse con otras, bien sea en el caso del
encubrimiento personal (artículo 404 c.P.) o de la receptación (artículo 194 c.P.).
Las diferencias entre estos tipos penales radica en el contenido de la acción
finalista que le impone el agente y, en determinados casos, de las motivaciones
que impulsaron al agente. Verbi gratia, entre el Encubrimiento real y la
receptación, en el primer caso, la acción rectora del agente se orienta a dificultar
la acción de ¡ajusticia favoreciendo al autor del hecho ilícito precedente. Las
motivaciones en este caso resultan irrelevantes, a excepción, claro está, de un
animus o provecho económico propio o ajeno; en cambio en la receptación, la
acción dolosa del agente se orienta a obtener una ventaja patrimonial de ella,
aun cuando la acción material de guardar, esconder, tenga por motivación
sustraerla de la vista del que tiene derecho a ella, o de la Policía, para hacer su
búsqueda más dificil (lo que de algún modo, también, dificulta la acción de la
justicia) y posteriormente tener un provecho o beneficio propio de ella(30).
Nótese que lo que diferencia a estas figuras es el contenido de la voluntad
rectora del agente; sin embargo, ello no es tan claro en el caso de las figuras de
encubrimiento personal (artículo 404) y el real (artículo 405); en la primera la
acción dolosa del agente se traduce en la acción material de SUSTRAER a una
persona de la persecución o la ejecución de una pena o de otra medida
ordenada por la justicia, lo que de alguna manera dificulta la acción de la justicia.
La acción material del agente encubridor recae sobre el agente encubierto; en
cambio en el encubrimiento real, si bien es cierto que la acción material del
agente encubridor dificulta la acción de la justicia, la diferencia básica está en
que esta acción material recae sobre las huellas o pruebas del delito, es decir,
sobre los bienes y no sobre las personas. Es evidente que en ambos casos se
busca beneficiar al agente encubierto.

En suma, hemos de resaltar como un factor importante del legislador peruano el

haber configurado las figuras penales de encubrimiento personal y real en tipo
penales distintos e independientes, a diferencia del artículo 451 del Código
Penal español, entre otros, que ha configurado en una misma figura básica tres
supuestos de encubrimiento: a) El inciso 1: el auxilio pos delictum en beneficio
exclusivo del autor y los cómplices; b) el inciso 2: la acción de ocultación,
alteración o inutilización del cuerpo del delito para frustrar su investigación; y c)
el inciso 3: la ocultación de la persona del culpable para sustraerla a la acción de
la justicia. Siendo excluyente en la configuración del tipo el animus lucrandi o de
lucro propio, porque en esta última condición, para la legislación española, es
suficiente para ser comprendido en el delito de receptación. Es decir, la finalidad
de obtener una ventaja propia es suficiente para reconducir el acto de auxilio a la
receptación. Si el auxilio a los autores o cómplices es para que se beneficien del
provecho, producto o precio del delito, se configura el tipo descrito en el artículo
451 del Código Penal español (encubrimiento real).

II. DE LA NATIJRALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS

El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración el tipo es el vocablo

"dificultar", cuya acepción es similar o análoga a entorpecer, estorbar, impedir,
trabar, etc.
Una de las características mayores de este injusto penal es que el tipo contiene
una voluntad rectora en la acción dolosa del agente; importa por tanto, para la
configuración del tipo, la dirección final que le imprime el agente, que es la de
dificultar la acción de la justicia valiéndose de actos materiales conducentes a la
desaparición de las huellas o pruebas de delitos u ocultando los efectos del
mismo, de manera que la norma es un tipo con contenido de acción material
expresada en verbos rectores fm-medios. Otra de las características del hecho
ilícito por su naturaleza es la de ser un delito de mera actividad y no de
resultado.
Este injusto penal se caracteriza también por su especial técnica de la
construcción del tipo sobre la base de los verbos rectores-medios como acción
material dirigida a dificultar la acción de la justicia.

III. DE LOS SUPUESTOS QUE ADMITE EL TIPO

Los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal tienen un

contenido de injusto diferente del tipo encubrimiento personal, teni en do como
fundamento real para su represión el que el agente encubridor con su acción
dolos a fortalece y confirma la lesión de un bienjuridico que ha realizado el
agente encubierto.
La acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales que
pueden servir de prueba por su relación con el delito encubierto (huellas,
objetos, etc., es decir, que estas tengan una función probatoria), de manera que
el tipo contiene una voluntad rectora en el agente orientada a dificultar la acción
de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u
ocultando los efectos del mismo, como puede apreciarse de la desaparición de
las huellas o pruebas del delito que tienen en estas condiciones una función
probatoria.

¿Cómo se dificulta la acción de la justicia?

El legislador peruano, taxativamente, ha considerado que el tipo admite dos

supuestos en la configuración del tipo. Procurando y/o ocultando, acciones
materiales orientadas a dificultar la acción de la justicia, no de cualquier manera,
sino de la manera expresamente descrita en el tipo.

La acepción del vocablo PROCURAR es sinónimo o equivalente a la acción de

intentar, esforzar, orientar acciones para algo determinado. Desde luego que
estos esfuerzos del agente encubridor son para tratar de desaparecer o suprimir
las huellas o pruebas del delito. Verbi gratia, el agente que trata de borrar o borra
las huellas (pisadas) del agente encubierto que este dejó en el lugar donde
cometió el hecho ilícito; en el caso de Juan que hirió con arma blanca a Luis;
Antonio, amigo de ambos, al tomar conocimiento del hecho, inmediatamente
auxilia al herido, pero también quema la camisa manchada de sangre de la
víctima, esconde el arma blanca, a efectos de que las mismas (camisa y arma)
no puedan utilizarse como pruebas en un eventual proceso penal.

Como bien sostiene Creus: "Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer,

ocultar, alterar, etc., sino tratar de conseguirlo; es pues, un delito de actividad, no
de resultado. Por que cuando la finalidad se ha logrado por razones obvias
(antes de lograr se ha procurado) el hecho no pierde su carácter típico, pero
para este es suficiente con que se haya procurado o ayudado a procurar"(31).
Nótese que el artículo 277, inciso 2, del Código Penal argentino, también admite
este supuesto en comentario.
Código Penal argentino de 1921 Artículo 277 Inc. 2.- (Encubrimiento real)
"Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o
alteración de los rastros, pruebas, instrumentos del delito o a asegurar el
producto o el provecho del mismo".
El otro supuesto que se admite en la configuración del tipo está expresado en la
acción material de ocultar los efectos; es decir, aquellos objetos o productos que
se han obtenido directamente de su comisión: este es el sentido en que el
legislador configuró el injusto en el artículo 405 del Código Penal.
Recordemos que en el Derecho la palabra efecto tiene muchas acepciones; por
ejemplo, el efecto declarativo, que es el que producen los actos de igual
naturaleza (declarativas), como sería el reconocimiento de un hijo, en Derecho
procesal; llámanse efectos también a las consecuencias que conlleva el recurso
de apelación interpuesto contra alguna resolución. También el vocablo "efectos"
está referido a los documentos de crédito o valores emitidos legalmente, que
conllevan un contenido económico y reconocidos como negociables, etc., a este
último contenido se refiere el artículo 405 del Código Penal.

Según el texto del artículo 405 del Código Penal el encubrimiento real
presupone, como hecho precedente, una acción punible y que el agente
encubridor tenga conocimiento del hecho ilícito y que en ese conocimiento
dificulte la acción de la justicia. Esta característica de injusto penal se traduce en
que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución del ilícito
penal cometido por el agente encubierto, el tipo es autónomo por cuanto excluye
toda forma de participación del agente en el hecho ilícito cometido por el
encubierto. El conocimiento o la presunción es un elemento objetivo del tipo, de
manera que para la configuración del tipo el sujeto activo debe accionar en estas
circunstancias. Las circunstancias de que el encubrimiento real ocurra "después"
de cometido un hecho ilícito lo diferencia de la participación en el hecho
precedente, de existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el
encubierto, antes o durante la ejecución de un delito, la acción del encubridor
constituiría una forma de participación en el delito del tercero y no se
configuraría el tipo en comentario.

La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que

el tipo tiene un contenido propio de injusto penal, en la medida en que la
conducta reprochable del agente (dificultar la acción de la justicia) "después" de
cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y
excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente.

Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya

incurrido en un delito doloso o cu1poso. La norma penal no hace tal distinción,
bastando la acción material expresada en la desaparición de las huellas o
pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo con el fin de dificultar la
acción de la justicia.
Recordemos que la norma en comentario es un tipo sustancial fin-medio que
contiene una voluntad rectora en el agente. El verbo dificultar denota la acción
finalista del agente, el medio es ocultando, desapareciendo, las huellas o
pruebas del delito. La complejidad en la construcción del tipo hace de esta algo
bastante singular, por un lado es un delito de acción dolosa finalista, pero al
mismo tiempo es un delito de mera actividad, es decir que en la configuración
del tipo basta el solo hecho de PROCURAR. "Procurar significa hacer diligencias
o esfuerzos para lograr algo. De ello resulta claramente que no es necesario
para la consumación que el fin perseguido se logre, el hecho se perfecciona con
la actividad tendiente a la desaparición, ocultación o alteración de los rastros,
pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho de
mismo. No obstante que la acción real recae aquí sobre las cosas el acto
mantiene las características de favorecimiento, en cuanto se beneficia a
otro"(32), obviamente que de concretizarse el fin propuesto por el agente
también se configura el tipo; ello no obstante no le quita característica de ser
también un delito de acción finalista. Sobre todo en el primer supuesto
contemplado en el artículo 405 del Código Penal que no admite la tentativa.

La segunda modalidad contemplada en la norma penal en comentario (ocultar

los efectos del mismo), para la consumación del hecho ilícito, exige un resultado,
de manera que estamos hablando de una figura penal de acción finalista con
resultado, admitiéndose por tanto, en este caso, la tentativa.

En suma, destacamos lo afirmado por Soler: "Debe ser destacado el sentido

subjetivo de la expresión procurar, pues ella imprime a la figura su sello
característico en cuanto implica conocimiento y dirección intencional. Importa
tratar de hacer algo para entorpecer la acción de lajusticia"(33).

Como puede apreciarse, es un concepto muy genérico y equívoco el que ha

utilizado el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 405 del
Código Penal; sin embargo, debe entenderse en el sentido de aquellos objetos o
productos que se han obtenido directamente de su comisión, por ejemplo, un
título valor falso, billetes circulares robados, etc., que el sujeto activo oculta para
dificultar la acción de la justicia.

La acción dolosa del agente se traduce en ocultar los efectos del mismo
dificultando la acción de la justicia. "La significación primaria del término ocultar
es la de impedir que sea visto un objeto. Consiste por tanto en sacar la cosa del
campo de la observación visual. Como ya se ha dicho antes, se ha de tratar de
un objeto portador de valor probatorio. Resulta conveniente recordar que en el
proceso cognoscitivo el comienzo está en los datos visuales y en los demás
sentidos, que son luego elevados a la perfección de conocimiento mediante la
elaboración intelectual"(34).
La ocultación viene a ser sinónimo y equivalente al acto de esconder, tapar o
disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto; es decir, sustraer de la posibilidad
de ubicación por parte de los funcionarios públicos (magistrados, fiscales,etc.) de
estos efectos con función probatoria.

Resulta poco feliz, por decir lo menos, la frase empleada por el legislador en el
artículo 405 del Código Penal: " ... u ocultando los efectos del mismo será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años". ¿Cómo entender la frase "los efectos del mismo"? Similar fue el caso en
el artículo 177 del derogado Código Penal colombiano de 1980 que trajo serias
dificultades en su interpretación y que de alguna manera fue corregido en el
nuevo Código Penal del 2000. Dicha frase fue empleada por el legislador del
Código Penal derogado de 1924 (artículo 332) y en los proyectos de Código
Penal de 1991 (artículo 398), 1986 (artículo 343), 1985 (artículo 364) y el de
1984 (artículo 358); el viejo Códig? Penal peruano de 1863 (artículo 16, inciso 2)
no empleó esta frase, Siendo su redacción más clara, conteniendo una voluntad
rectora en el agente (acción finalista) que era la de impedir su descubrimiento.
Un ejemplo de claridad en la configuración del tipo lo constituye el artículo 272,
inciso 2, del Código Penal argentino de 1921 al emplear el legislador la frase: "o
a asegurar el producto o el provecho del mismo" esta última expresión está
referida al producto, que el agente procura o ayuda a procurar para
aprovecharse del producto. Ahora bien, por prueba del delito debe considerarse
todo aquello que en un proceso sirva para determinar o descubrir la verdad
material o real de los hechos, de manera que se pueda confirmar o desechar la
acusación fiscal.

En suma, el injusto penal no revista la gravedad del descrito en el artículo 404

del Código Penal y los supuestos que contemplan el artículo 405 en comentario
tiene una característica común, que se traduce en actos materiales que dificultan
la acción de la justicia procurando el agente la desaparición de las huellas o
pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, 10 que implica de alguna
manera entorpecer la acción de la justicia, de ahí que el legislador utilice en la
configuración del tipo el verbo rector base DIFICULTAR, cuya acepción hemos
señalado como voluntad rectora del agente.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO

El bien jurídico tute1ado es el normal y correcto desarrollo de la administración

de justicia. La administración de justicia, como estructura orgánica contemplada
por la Constitución Política del país consagrada para que el Poder Judicial pueda
cumplir la misión jurisdiccional que constitucionalmente le fue concedida, tiene la
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. De acuerdo con el artículo 138
de la Constitución Política del Estado, la potestad de administrar justicia emana
del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos
con arreglo a la Constitución y a las leyes. De manera que procede establecer
una distinción entre 10 que es y 10 que no es función jurisdiccional, pues solo
esta es la que debe ser objeto de protección especial, constituyendo el
verdadero bien jurídico tute1ado que se busca proteger, de forma tal que los
supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal atentan contra el
normal ejercicio de la función jurisdiccional al dificultar la acción de la justicia." ...
defender la Administración de Justicia contra cualquier maliciosa intromisión
tendiente a frustrar la acción de aquella".(35)

V. DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo en el injusto penal puede ser cualquiera, incluidos los

funcionarios o servidores públicos.

VI. DEL SUJETO PASIVO

Es el Estado como principal titular del bien juridico tutelado.

VII. DE LA PENA CONTEMPLADA EN LA NORMA PENAL

La norma sanciona al agente culpable con pena privativa de libertad no menor

de dos ni mayor de cuatro años.

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA Procesado: Nora Beatriz Corrales y otro.

Agraviado: El Estado y otro.
Asunto: Delito contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento Real y otros.
Fecha: 21 de abril de 1997.
AUTOS y VISTOS: De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal en sus
dictámenes que anteceden, interviniendo como ponente la doctora Piedra Rojas;
y, considerando: Que, con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa Enma
Yarahuamán Loarte interpone demanda ante el Décimo Quinto Juzgado en lo
Civil de Lima sobre Retracto contra Marcos Canessa Migone, su esposa Carmen
Sambucetti Migone de Canessa y doña Inés Sandoval Vía, la misma que
después de habérsele dado el trámite de ley llegó a la etapa procesal de expedir
sentencia y como pruebas instrumentales se ofrecieron los expedientes número
quinientos ochentisiete guión ochentinueve sobre Exhibición de Contrato de
Arrendamiento de un predio, Absolución de Posesiones e Inspección Ocular en
vía de diligencia, así como el expediente número sesentiuno guión noventa
sobre Consignación, por lo que la causa principal signada con el número
cuatrocientos cincuenticuatro guión noventicuatro y los citados acompañados,
fueron ingresados al Despacho del Juez Max Vásquez García para la respectiva
expedición de sentencia por la secretaria administrativa Lourdes Ubiema Porras,
permaneciendo en poder del Juez hasta septiembre de mil novecientos
noventicuatro, fecha en la cual ante la exigencia de Enma Yarahuamán Loarte
de que se expidiera sentencia se percataron que los acompañados mencionados
habían desaparecido, las mismas que a pesar de una búsqueda minuciosa no
llegaron a ubicarse, promoviéndose la denuncia penal, habiéndose tipificado los
hechos conforme al auto apertorio de instrucción de fojas ochenta de los
alcances de los artÍCulos trescientos setentidós y cuatrocientos cinco del
Código; que analizadas las pruebas actuadas es necesario precisar; PRIMERO:
que, el tipo penal contemplado en el artÍCulo cuatrocientos cinco del citado
Código supone "la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando
los efectos del mismo" pero en el caso de autos "los expedientes acompañados
perdidos" no constituyen ninguna prueba, huella o efecto del delito pues cuando
se produjo su sustracción aún no se había perpetrado ilícito penal alguno, en tal
sentido procede archivar el proceso en relación a este extremo; SEGUNDO:
Que, en relación al delito contemplado en el artÍCulo trescientos setentidos, es
necesario precisar que el procesado Max Henry Vásquez en el momento de la
comisión de los hechos materia de investigación tenía la condición de Juez del
Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima, y si bien es cierto era provisional, ello no
lo excluye de la aplicación del artículo cuarentiuno de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que prescribe que las Salas Penales conocen en Primera Instancia de
los procesos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los jueces
especializados aunque hayan cesado en el cargo, por lo que en relación a este
punto es menester que se ponga en conocimiento del Fiscal Superior para su
debido pronunciamiento; por lo que estando al mérito de los considerandos
expuestos: DECLARARON: NO HABER MÉRITO A PASAR A JUICIO ORAL
contra Nora Vargas Corrales, Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra
la Función Jurisdiccional -Encubrimiento Real- en agravio del Estado, e Inés
Sandoval Vía; HABER MERITO A PASAR a juicio oral contra Nora Beatriz
Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por delito de Sustracción o
Destrucción de Registro o Documentos, en agravio del Estado y de Inés
Sandoval Vía; nombraron como su abogado defensor al doctor Etehl Villanueva
Melgarejo; y en el extremo del procesado Max Henry Vásquez García: VISTA al
Fiscal Superior para el pronunciamiento respectivo, y devueltos que sean se
señale fecha y hora para el inicio del Acto Oral.
Notificándose.-
Corte Suprema de Justica. Primera Sala Penal Transitoria Exp. N° 2829-97
Lima.-
Lima, veinticuatro de marzo del mil novecientos noventiocho. VISTOS; por sus
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas trescientos
ochenta, su fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventisiete, en la parte
recurrida que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Nora Beatriz
Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la Función
Jurisdiccional -Encubrimiento Real- en agravio del Estado, e Inés Sandoval Vía;
con 10 demás que sobre el particular contiene; y los devolvieron.-
ss. JERÍ DURAND/RODRÍGUEZ MEDRANO/AMPUERO DE
FUERTESIMARULL GÁLVEZ/CERNA SÁNCHEZ.

COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

Nótese que el supuesto que fue materia del proceso configura el injusto penal
descrito en el artículo 372 del Código Penal, mas no encubrimiento real.

Hicieron bien los juzgadores al declarar por auto de fecha 21 de abril de 1997 no
haber mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales, Enma
Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la función jurisdiccional-
Encubrimiento Real- en agravio del Estado (Titular del bien jurídico protegido) e
Inés Sandoval Vía (agraviado secundario) y haber mérito a pasar a juicio oral
contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el
delito de sustracción o destrucción de registros o documentos, hecho ilícito
tipificado en el artículo 372 del Código Penal en agravio del Estado. Dícese 10
propio de los vocales supremos de la Primera Sala Penal Transitoria, por
considerar que la acción material de sustraer los expedientes ofrecidos como
prueba en un proceso civil no configuran el ilícito penal descrito en el artículo
405 del Código Penal (encubrimiento real) sino el injusto penal sustracción o
destrucción de registros o documentos tipificado como tal en el artículo 372 del
Código Penal.

. .Cabe precisar que los supuestos contemplados en el artículo 405 del Códlgo
Penal tienen un contenido de injusto penal diferente del tipo descrito en el
artículo 372 del mismo cuerpo normativo. En el primer caso, la acción material
del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden servir de
prueba por su relación con un delito encubierto; es decir, que tenga una función
probatoria en un proceso penal; en cambio, en el caso de autos, el agente oculta
o sustrae los expedientes destinados a servir de prueba ante un proceso civil, de
manera que la afectación de las pruebas están en el ámbito ajeno a un proceso
penal (contenido propio del artículo 372 del Código Penal). Asimismo, de la
propia naturaleza jurídica del injusto (encubrimiento real) se desprende que tiene
un contenido propio de injusto en la medida en que la conducta reprochable del
agente (dificultar la acción de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito
por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier
forma de participación en el hecho precedente. Situación que en los hechos
investigados no se dieron.
En efecto, en los propios considerando s del auto en comentario se expresa
literalmente. "Los expedientes acompañados perdidos no constituyen ninguna
prueba, huella o efecto del delito, pues cuando se produjo su sustracción aún no
se había perpetrado ilícito penal alguno, en tal sentido procede archivar el
proceso en relación a este extremo" (ver primer considerando).

En suma, los juzgadores consideraron que la conducta de los agentes configura

el tipo descrito en el artículo 372 del Código Penal y no el prescrito en el artículo
405 del mismo cuerpo normativo; un juicio de retracto (proceso civil) no supone
un delito precedente o previo, de manera que toda sustracción, ocultación,
destrucción o inutilización de objetos, registros o documentos destinados a servir
de prueba ante un proceso civil, no configura el tipo descrito en el artículo 405
del Código Penal.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal español

Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años
el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el
mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de
alguno de los modos siguientes:
2.- Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos
de un delito, para impedir su descubrimiento".

Código Penal japonés

Artículo 104.- "La persona que suprime, falsifica o altera las pruebas de un caso
penal de otra persona o que usa pruebas falsificadas o alteradas, se le impone la
pena de encarcelamiento de dos años o menos o la pena de doscientos mil
yenes o menos".
Código Penal de Cuba
Artículo 181.- "1.- El que, con conocimiento de que una persona ha participado
en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de
complicidad en el mismo, la oculte o la facilite ocultarse o huir o altere o haga
desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarle o en cualquier
otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución
penal, incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto
rebajados en la mitad.
2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo
presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito.
3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para
favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que
no se aproveche de los efectos del delito".
Nuevo Código Penal cubano de 1988
Artículo 160.- l.-"EI que, con conocimiento de que una persona ha participado en
la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de
complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga
desparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla, o en cualquier
otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecusión
penal, incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto
rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo.
2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo
presumido ayude al culpable a asegurar el producto del delito.
3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para
favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que
no se aproveche de los efectos del delito".
Código Penal colombiano
Artículo 177.- "El que fuera de los casos de concurso en el delito, oculte o ayude
a ocultar o a asegurar el objeto material o el producto del mismo, o lo adquiere o
enajena incurrirá en prisión de seis meses a cinco años y multa de un mil a cien
mil pesos".
Código Penal de El Salvador
Artículo 471.- "El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin
concierto previo, ayudare al autor o cómplice a suprimir, ocultar o alterar de
cualquier manera las pruebas o los efectos que del mismo provinieren o los
instrumentos con que se ejecutó, será sancionado con prisión de seis meses a
tres años.
No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su
ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina,
concubinario o hermano".
Código Penal italiano
Artículo 379.- "Chiunque fueri dei casid emcurso nel reato e dei casi previsti dagli
aticoli 648, 648 bis e 648 ter aiuta taluno ad assigurare il prodotto o il profitto o
ilprezzo di un reato e punito con la reclusione fino a cinque anni sein trata di
delitto, e con la multa de lire centomia due milioni se si tratta dei contravenzione.
Si applicato del primo e dell ultimo capoveriso del articolo precedene".
Código Penal de Panamá
Artículo 364.- "El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior, y sin
haber tomado parte en el delito, oculte, adquiera o reciba dinero, valores u
objetos que sabía o presumía pertenecientes de un hecho punible o de cualquier
otro modo intervenga en su adquisición, receptación u ocultación, será
sancionado con prisión de uno a dos años y de venticinco a cien días-multa".
Código Penal de Puerto Rico
Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un delito
ocultare al responsable del mismo o procurare la desaparición, alteración u
ocultación de la prueba para eludir la acción de la justicia, incurrirá en las
siguientes penas.
a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis
meses y máximo de tres años.
b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no
excederá de seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares".
----------------------------------------------------------------------------------------------
(30) Código Penal peruano Artículo 194.-(Receptación)
"El que adquiere, recibe en donación o en prenda, o guarda, esconde, vende, o
ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o
debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días
multa".
Obsérvese que, en la configuración del tipo el legislador ha empleado los verbos
rectores: Adquirir, recibir, guardar, esconder, vender, etc., para precisar la acción
material humana que consideró reprimir; por ejemplo, la conducta o supuesto del
agente que guarda o esconde un bien de procedencia delictuosa de alguna
manera dificulta la acción de ¡ajusticia, porque el bien constituye una prueba del
hecho ilícito, pero la voluntad rectora del agente de receptación es la de obtener
una ventaja patrimonial, que es la que prevalece en la configuración del tipo.
Recordemos que receptación es un término que significa guardar o comprar
objetos sustraídos y se protege el patrimonio.
(31) CREUS, Carlos. Op. cito Pág. 355.

(33) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V.

Pág. 263.
(34) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4224.
(35) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V.
Pág. 263.

EXCUSA ABSOLUTORIA EN CASOS ESPECIALES

ARTÍCULO 406:
"Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en
los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la personafavorecida son tan
estrechas como para excusar su conducta ".

l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La norma tiene como fuente directa el artículo 331 (última parte) del Código
Penal derogado de 1924(36), artÍCulo 399 del Proyecto de Código Penal de
1991, artÍCulo 344 del Proyecto de 1986, artículo 365 del Proyecto de 1985 y la
última parte del artÍCulo 357 del Proyecto de Código Penal de 1984.
En la legislación comparada esta exención la contempla el artÍCulo 1 05 del
Código Penal japonés, artÍCulo 181, inciso 3, del Código Penal de Cuba, artÍCulo
471 (última párrafo) del Código Penal de la República de El Salvador, artículo
384 del Código Penal italiano, artÍCulo 454 del Código Penal español, artículo
363 (última parte) del Código Penal de Panamá, artículo 279 del Código Penal
argentino, entre otros.

Proyecto de Código Penal de 1991

Artículo 399.- "Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos
previstos en los artículos 397 y 398, si sus relaciones con la persona favorecida
son tan estrechas como para excusar su conducta".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 344.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los
previstos en los artículos 342 y 343, si sus relaciones con la persona favorecida
son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 365.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los
previstos en los artículos 362 y 363, si sus relaciones con la persona favorecida
son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".

Obsérvese que casi todos los proyectos de código penales que antecedieron a la
promulgación del nuevo Código Penal de 1991 tenían similar redacción, a
excepción, claro está, del Proyecto de 1984 que siguió la orientación del artículo
331 del Código Penal derogado de 1924, que contemplaba esa exención de la
pena en el mismo tipo básico (encubrimiento personal), no siendo aplicable para
el hecho ilícito encubrimiento real.
El legislador peruano, tanto en los proyectos antes mencionados como en el
artículo 406 del nuevo Código Penal, hizo extensiva esta exención también al
encubrimiento real al prever una norma penal fuera de los tipos básicos.

La legislación comparada mayoritariamente contempla esta exención

diferenciándose en algunos casos por la extensión a los tipos penales; por
ejemplo, la legislación española prevé en el artículo 454 del Código Penal de
1995 la exención de la pena para los agentes encubridores que se hallan
comprendidos en el supuesto del inciso 1 del artÍCulo 451 del Código Penal
español.
Código Penal español de 1995
Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que
10 sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable
por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes,
hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la
sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto
del número 10 del artículo 451".

Nótese que el Código Penal peruano, a diferencia del español, hace extensiva la
exención de la pena para todos los agentes encubridores, si sus relaciones con
el agente encubierto son tan estrechas como para excusar su conducta y hayan
incurrido en los supuestos contemplados en los artículos 404 y 405 del Código
Penal. Dícese 10 propio del artículo 279 del Código Penal argentino(37), que al
decir de Fontán Balestra: "La exención de pena se aplica únicamente a los
supuestos de favorecimiento, sea personal, artículo 277, sea real, artículo 278
ter quedan, pues, fuera del beneficio la receptación del artículo 278 ... "(38).

¿Cuál es el fundamento y las características de la exención?

Para fundamentarla, el legislador ha recurrido a varias razones doctrinarias pero
puede considerarse prevalente el criterio que ve en ella una simple razón de
conveniencia social, como no podría ser de otra manera.
Recordemos que la expresión utilizada por el legislador en la norma penal: "si
sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar
su conducta", tiene una razón de ser inspirada en el respeto al sentimiento
nacido de dicho vínculo que produce o genera deberes de asistencia recíproca,
fidelidad, lealtad, etc., en una relación tan estrecha, sobre todo familiar o de
lazos de sangre, donde la afectividad, amor, deber de auxilio y asistencia,
propios del vínculo familiar, se expresan en la solidaridad en los momentos más
dificiles. ¿Puede imaginarse alguien a una madre abandonar a un hijo que ha
incurrido en un hecho ilícito? ¿Y puede la norma penal obligar a dicha madre a
no prestar auxilio a su hijo en estas condiciones? Lo contrario sería forzar la
naturaleza humana. Sin embargo, hay esta contradicción entre la norma penal
que busca proteger el bien jurídico tute1ado: el normal y correcto desarrollo de la
administración de justicia, sancionando los supuestos que contemplan los tipos
penales descritos en los artículos 404 y 405 del Código Penal que se expresan
en la acción do10sa de dificultar la acción de la justicia, y por otro lado, el
"sentimiento de deber" que se deriva de un vínculo tan estrecho como el familiar,
amical, etc. El legislador nacional optó por Ulla respuesta legal al conflicto de
intereses afavor del interés de estos vínculos, bien sean estos consanguíneos,
de intimidad, adopción, grado de parentesco, etc.
La asistencia, auxilio o ayuda que en estas circunstancias se presta al agente
encubierto a efectos de sustraerlo a la acción de la justicia, se encuentra
arraigado en sentimientos que sobrepasan a toda norma que dicte lo contrario;
de manera que plantea un problema de valoración; por ejemplo, el sentimiento
de cohesión familiar en el que se incluye el amor filial, el sentido protector de la
paternidad, el amor marital y la solidaridad, que son sentimientos naturales de
profundo arraigo, estimables y dignos de protección. Este mismo sentimiento
hizo que el legislador penalizara como injustos penales gravÍsimos el parricidio,
infanticidio, etc., configurándolos como tipos penales con mayor contenido de
injusto penal.
De suerte que la expresión "si sus relaciones con la persona favorecida son tan
estrechas como para excusar su conducta", está referida a sus ascendientes y
descendientes, cónyuge y unidos de hecho, hermanos, nueras, suegros, etc. Y
tiene la característica de no ser excluyente a otros que reúnan la particularidad
de ser tan estrechas sus relaciones con el agente encubierto. Obviamente que
para los casos de relación efectiva análoga a la del cónyuge se debe exigir la
estabilidad de la relación.
El artículo 406 del Código Penal de alguna manera autoriza realizar a los
agentes encubridores especiales los supuestos contemplados en los artículos
404 y 405 del Código Penal.
El encubrimiento de parientes fue y sigue siendo uno de los supuestos que se
consideró desde el principio como excusa abso1utoria en que se dan los
elementos del tipo objetivo y subjetivo y, sin embargo, se excluye de la pena, en
todo caso, por respeto al sentimiento nacido del vínculo familiar.
El vínculo parental ha de existir en el instante de la comisión del delito. La
familiaridad surgida luego de la materialización no tendría efecto alguno.
¿En qué casos se podría considerar una relación estrecha?
Usualmente deben considerarse los que nacen del grado de parentesco:
a.- Los cónyuges y las uniones de hecho;
b.- Las uniones establecidas entre ascendientes y descendientes;
c.- Afinidad, y
d.- Adopción.
Como puede apreciarse, la norma penal dispone una especial exención de la
pena con respecto de los supuestos contemplados en los artÍCulos 404 y 405 del
Código Penal; dicha exención alcanza o se hace extensiva a todos los agentes
encubridores que tienen una relación tan estrecha con el agente encubierto.
Obviamente esta exención no alcanza a extraños.
La norma penal peruana es bastante amplia a diferencia, por ejemplo, del
Código Penal japonés (artÍCulo 105) que lo restringe solo a los parientes del
"delincuente" o "fugitivo"(39)0 el artículo 363 del Código Penal de Panamá que
exculpa del hecho a un pariente cercano.
Código Penal de Panamá
Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado en él,
ayude a asegurar su provecho, a eludir las investigaciones de la autoridad a
sustraerse a la acción de ésta o el cumplimiento de la condena, será sancionado
con prisión por uno o dos años.
No se reputará culpable a quien encubre a su pariente cercano".

Obsérvese que en otras legislaciones penales se hace extensiva la exención

pero taxativamente señalada por la ley, como es el caso del inciso 3 del artículo
181 del Código Penal cubano y el último párrafo del artículo 471 del Código
Penal de la República de El Salvador, entre otros.
Código Penal de la República de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo)
"No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su
ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubinario o
hermano".
Nótese lo amplia que resulta la exención de la pena prescrita por el artículo 406
del Código Penal peruano en relación con la legislación comparada.
En suma, el vínculo que une al agente encubridor con el agente encubierto
puede ser de naturaleza afectiva, amical, familiar, etc. El legislador peruano no
ha restringido esta exención solo a los familiares del encubierto sino que la hace
extensiva a otros, a condición de que estas relaciones sean tan estrechas como
para excusar su conducta.

II. LA EXCUSA ABSOLUTORIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal español de 1995

Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores lo que
lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable
por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes,
hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la
sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto
del número 10 del artículo 451".
Código Penal japonés
Artículo 105.- "Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometen
cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del
delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida".

Código Penal de Panamá

Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado en él,
ayude a asegurar su provecho, a eludir la investigación de la autoridad, a
sustraerse a la acción de ésta o al cumplimiento de la condena, será sancionado
con prisión por uno o dos años.
No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano".
Código Penal de Cuba
Artículo 181. Inc.3.- "No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el
apartado 10 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o
hermanas, siempre que no se aproveche de los efectos del delito".
Código Penal de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo)
"No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su
ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina,
concubinario o hermano".
Código Penal argentino
Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieran ejecutado un hecho de
los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un
amigo íntimo o de una persona a la que debieran especial gratitud.
Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el
provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio".
___________________________________________________________
(36) Código Penal peruano de 1924
Artículo 331.- "El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea
ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo,
el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla, será reprimido con
prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días.
No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o
reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Nótese que la exención de la pena prevista por la última parte del artículo 331
del Código Penal derogado de 1924 solo comprendía o se hacía extensiva a los
supuestos del injusto penal encubrimiento personal, siendo excluyente para el
encubrimiento real. Asimismo, dicha exención estaba contemplada en el mismo
tipo básico del encubrimiento personal, similar al artículo 357 del Proyecto de
1984; esta orientación sufrió variación en los proyectos de códigos penales de
1985, 1986 Y el proyecto de 1991, que hicieron extensiva dicha exención a los
injustos penales personal y real.
(37) Código Penal argentino de 1921
Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de
los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un
amigo íntimo o de una persona a la que debieren especial gratitud.
Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el
provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio".
(38) FONTÁN BALESTRA. "Tratado de Derecho Penal". Tomo VII. Pág. 474.
(39) Código Penal japonés.
ArtÍCulo I05.-"Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometan
cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del
delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida".

OMISiÓN DE DENUNCIA

ARTÍCULO 407:

"El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la
comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerla por su profesión o
empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si
el hecho posible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de
libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro
años ".

(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28516, publicada el 23

Mayo 2005, cuyo texto es el siguiente:

I. DE LAS FUENfES y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La norma penal tiene como fuente directa el artículo 400 del Proyecto de Código
Penal de 1991, artículo 345 del Proyecto de 1986, artículo 366 del Proyecto de
1985, artículo 360 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo 333 del Código
Penal derogado de 1924. Debe considerarse como ley antecedente del tipo al
inciso 6 del artículo 277 del Código Penal argentino.
El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura.
Código Penal peruano de 1924
Artículo 333.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere
acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviese obligado a hacer10 por
su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa
de la renta de tres a treinta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 400.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo en su
profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años.

La pena será no menor de dos años ni mayor de cinco años, si el hecho punible
no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a
cinco años".
Proyecto del Código Penal de 1986
Artículo 345.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su
profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años.
En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos
años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1, 2 y 3".
Proyecto del Código Penal de 1985
Artículo 366.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su
profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años.
En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos
años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 57, incisos l, 2, y 3".
Proyecto del Código Penal de 1984
Artículo 360.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere
acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por
su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años.
En caso que la infracción no denunciada mereciere conforme a ley una pena
superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con prisión no mayor de
cuatro años y con inhabilitación de los derechos comprendidos en los incisos
1,2, y 3, del artículo 26, por otro tanto de la condena".
Nótese que a lo largo de la evolución legislativa el injusto penal no ha sufrido
variación sustancial en la configuración del tipo. Véase los antecedentes del tipo
y los proyectos de códigos penales. A excepción, claro está, del agregado en el
mismo tipo básico de una figura agravada por una circunstancia. Ella se traduce
en que el hecho punible no denunciado por el agente, tenga un mayor contenido
del injusto (el hecho no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de
libertad superior a cinco años). En este ultimo supuesto la norma en comentario
sanciona al sujeto activo con una pena privativa no menor de dos años ni mayor
de cuatro años.
Esta figura tiene una construcción legislativa especial e híbrida que bien puede
constituir en algunos supuestos un delito de función, confundirse con los
supuestos contemplados en el artículo 377 del Código Penal(40), pero sobre
todo, que solo pueden ser sujetos activos del hecho ilícito aquellas personas que
están obligadas, bien sea por su profesión o empleo, a comunicar a la autoridad
las noticias que tengan acerca de la comisión de algún delito. Es decir, la
omisión penalizada solo está asociada a determinadas personas que por su
profesión o empleo están obligadas a comunicar a la autoridad competente el
hecho ilícito del cual tuvieron conocimiento; de manera que no cualquier persona
puede ser sujeto activo del hecho punible.
La cuestión por determinar en esta figura penal es a qué autoridad se refiere el
legislador cuando dice que una persona está obligada a comunicar a la
autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito, a qué
profesiones o empleos se refiere, quién determina dicha obligación, etc.,
respuestas que facilitarán el sentido de la norma penal y los supuestos que
contempla dicha figura; recordemos que algunos supuestos del artículo 377 del
Código Penal pueden confundirse con el contenido del injusto descrito en el
artículo 407 del Código Penal.
La norma de manera expresa no señala a qué autoridad se refiere, algunas
legislaciones, como la argentina y la española, hacen referencia a la autoridad
competente; sin embargo, en nuestro medio la Corte Superior de la República ha
considerado a cualquier autoridad; de manera que en este sentido la norma
penal es mucho más amplia. Véase la Ejecutoria Superior del 28-09-53,
Expediente N° 500-53, publicada en "Anales Judiciales 1953", Tomo XLIX, pág.
122, que sostiene que: "El empleado público que no pone en conocimiento de
los funcionarios superiores la realización de una acción manifiestamente
delictuosa, incurre en el delito contra la administración de justicia". Obviamente
que en la fecha que se indica se encontraba vigente el Código Penal derogado
de 1924, que en su artículo 333 tipificaba el delito de omisión de denuncia que
tenía la misma configuración y redacción del artículo 407 del Código Penal.
En realidad, es una figura muy poco aplicable, el hecho práctico lo confirma, casi
no existe jurisprudencia sobre el particular y las pocas halladas son bastante
confusas y poco ilustrativas (obsérvense las jurisprudencias a que hace
referencia el final de nuestro comentario).
En este orden de ideas, urge precisar a qué profesiones o empleos la norma
extrapenal obliga a poner en conocimiento de la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de un delito. En realidad, la norma penal no hace
referencia a todas las profesiones, sean estas reglamentadas o no, tampoco a
todos los empleos. Por ejemplo: el policía nacional que por disposición expresa
de la Constitución, su Ley Orgánica y otras normas de orden público está
obligado a prevenir, intervenir e investigar el delito; de manera que si un policía
que cumple servicios en el área de emergencia de un hospital, toma
conocimiento de un hecho delictuoso y no pone en conocimiento de la autoridad,
incurre en el delito de omisión de denuncia. Dícese lo propio de un médico que
atiende a una mujer que ha sido sometida a un aborto por un tercero, etc. No
siendo aplicable, verbi gratia, el caso del abogado con relación a su cliente, del
sacerdote con relación a su confesante, etc. Usualmente, el agente viola una
norma extrapenal que lo obliga a comunicar el hecho ante la autoridad; es el
caso del representante del Ministerio Público a quien, de acuerdo al artículo 153
incisos 1 al 5 de la Constitución Política del Estado, le corresponde promover de
oficio, o a petición de parte (concordante con el artículo 11 L.O.M.P., Decreto
Legislativo N° 052), la acción penal, denunciando el hecho punible.
Nótese que en la configuración del tipo, la norma exige un elemento normativo
referido únicamente a los casos en que el agente tiene la obligación legalmente
impuesta de comunicar el hecho delictuoso a la autoridad. Es decir, solo la ley
determina la obligación a qué profesiones y empleos se refiere.
En suma, es una figura tan compleja en su construcción que imposibilita
establecer su verdadero contenido de injusto penal propio.
11. DE LA NATURALEZA JURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO
PENAL
El tipo en comentario constituye un ilícito penal de conducta omisiva dolosa,
cuyo verbo rector es el vocablo "omitir" que literalmente tiene una acepción
referida a un NO hacer o dejar de hacer. Recordemos que la omisión es una
especie del género NO HACER.
El concepto de omitir debe entenderse como la acción de dejar de hacer
expresada en la comunicación a la autoridad de las noticias que tuviese acerca
de la comisión de un delito, teniendo la obligación de hacerlo en razón de su
profesión o empleo. Estamos hablando de actos obligatorios dispuestos por
cualquier norma material. Como cualquier delito de omisión, solo puede
cometerlo el que esté, jurídicamente, obligado a observar la conducta que no
realiza(41), de manera que los supuestos que contempla el tipo están referidos a
los casos en que el agente tiene la obligación legalmente impuesta de comunicar
a la autoridad competente de un delito del que tiene conocimiento cierto.
El artículo 407 del Código Penal es una norma penal de reenvío, cuyo elemento
normativo no está expresamente señalado por la norma pero se desprende de la
frase utilizada por el legislador en la configuración del tipo: "cuando esté
obligado a hacerlo por su profesión o empleo", de manera tal que esta expresión
requiere necesariamente de una valorizaciónjurídica por parte del juzgador para
determinar si dicha omisión es reprochable o no, atendiendo a las circunstancias
razonablemente exigibles.
El juzgador debería tener en cuenta el mandato jurídico que impone la obligación
de comunicar a la autoridad cuando la persona, en razón de su profesión
(médico, policía o fiscal, etc.) o empleo, tiene conocimiento de un hecho
delictuoso, y es en ese conocimiento, conciente de su obligación, que no lo
hace.
Jurídicamente, podría definirse en la expresión "es un no hacer" que se debería
hacer por imperio de la ley; de allí que se hable de una omisión maliciosa.

La complejidad del tipo hace dificil precisar la voluntad rectora del agente y
cuáles fueron las motivaciones que lo impulsaron a la omisión maliciosa. Si el
agente, con su omisión dolosa, busca sustraer a la persona de la persecución
penal, el supuesto encaja en el delito de encubrimiento personal tipificado en el
artículo 404 del Código Penal y no en la norma en comentario; si el agente
(policía nacional) omite comunicar el hecho ilícito por haber aceptado una suma
determinada de dinero, premisa, ventajas, etc, se configura el tipo cohecho por
omisión en violación de obligación, tipificado como tal en el artículo 393 del
Código Penal, por dos razones fundamentales: A) Porque el policía nacional, de
acuerdo con el artículo 425 del Código Penal es un funcionario público. B)
Porque solicitó o aceptó donativo, promesa o cualquier otra ventaja para omitir
un acto en violación de sus obligaciones, o las aceptó a consecuencia de haber
faltado a sus deberes, etc. No admite la norma penal en comentario una omisión
culposa, nos preguntamos: ¿Es posible concebir un tipo penal sin acción
finalista, sin motivación que excluya la omisión por culpa? ¿Cuál es el contenido
de este injusto penal? Sin duda alguna es una figura penal muy discutible.
Sin embargo, en este orden de ideas, para los fines de nuestro comentario,
diremos que es irrelevante en la configuración del tipo que el agente logre o no
sus propósitos.
III. DEL SUPUESTO QUE AGRAVA EL TIPO

Siendo este injusto un delito de omisión dolosa, el legislador peruano ha

considerado una circunstancia especial que agrava el tipo al establecer en el
último párrafo del artículo 407 del Código Penal: "Si el hecho punible no
denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco
años ... "; sin embargo, esta "circunstancia" es muy discutible; debe considerarse
que los agentes, sea por su profesión o empleo, no siempre son abogados, y
siéndolos, no tienen por qué saber necesariamente que el delito que omiten
comunicar y del cual no tienen conocimiento tiene una pena superior a los cinco
años (bien sea por especialidad, etc.); en todo caso, debió establecerse como
circunstancias que agravan el injusto, de manera expresa y taxativa, los casos
de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, espionaje, etc., pues el sentido común de
cualquier profesional o empleado sabe que dichos delitos son graves, y en ese
conocimiento omitan comunicar a la autoridad el hecho del que tuvieron
conocimiento.

Obviamente que tiene una justificación para agravar el tipo, cuando el supuesto
descrito en el artÍCulo 407 del Código Penal es cometido por el agente que a
sabiendas del mayor contenido penal del injusto, omite maliciosamente
comunicar,' es decir, no pone en conocimiento de la autoridad el hecho ilícito del
cual tuvo conocimiento en razón de su profesión o empleo.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO

El bien jurídico tutelado es la administración de justicia, sancionando aquellas

omisiones dolosas que impiden o no permiten la acción de la justicia.

V. DEL SUJETO ACTIVO

Solo pueden ser sujetos activos del delito de omisión de denuncia aquellos
agentes que por su profesión o empleo y estando obligados por ley, omiten
dolosamente comunicar a la autoridad acerca de la comisión de algún delito. De
allí la naturaleza especial de este injusto penal. Puede ser sujeto activo un
policía nacional, un médico, una obtetriz, un agente de aduanas, un director de
rentas, etc.

VI. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

VII. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA PENAL

Para el tipo básico la norma prevé una pena privativa de libertad no mayor de
dos años y para el supuesto agravado el agente es sancionado con una no
menor de dos años ni mayor de cuatro años.

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

"La omisión de solicitar a la municipalidad la inscripción de la partida de

defunción de una persona de ninguna manera constituye una omisión de
comunicación a la autoridad sobre la comisión de un delito; en todo caso, esta
conducta omisiva implicaría una omisión de sus deberes profesionales ".
Expediente N° 8291-97
Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventiocho.-
AUTOS y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bascones
Gómez Velásquez, de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior
en su dictamen de fojas sesentitres, cuyos fundamentos se reproducen; y
ATENDIENDO además: Que los presupuestos establecidos en el artículo
cuatrocientos siete del Código Penal que tipifica el ilícito instruido contra la
función jurisdiccional, no se adecuan a la conducta realizada por el inculpado,
toda vez que la omisión de solicitar la inscripción de la partida de defunción de
una persona a la municipalidad, de ninguna manera constituye una omisión de
comunicar a la autoridad sobre la comisión de un delito; en todo caso, esta
conducta omisiva implicaría una omisión de sus deberes profesionales, lo cual
no ha sido materia del presente proceso; tales consideraciones
CONFIRMARON: el auto de fojas cincuentitres, su fecha 15 de octubre de mil
novecientos noventisiete, que DECLARA SOBRESEÍDA la acción penal seguida
contra Gilberto Linares Escalante, por delito contra la Administración de Justicia,
contra la Función Juridiccional, en agravio del Estado; y en los demás que
contiene. NOTIFICÁNDOSE y, los devolvieron.
ss. MARTÍNEZ MARAVÍ/BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/RAMÍREZ
DESCALZI.

MINISTERIO PÚBLICO Instrucción N° 475-95

Corte Superior de Cajamarca C.S N° 1274-97
Dictamen N° 3326-97-MP-FN-2° FSP.
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:
Viene en recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Superior de la sentencia de
Fs. 304-307 con fecha 31 de diciembre de 1996, que FALLA: absolviendo a
Carlos Emilio Vásquez León y Elva Hoyos Valdiviezo de la acusación fiscal que
les resulta por el delito contra la función juridiccional, en su figura de omisión de
comunicar la comisión de los delitos en agravio de Ramón Graciano Ocas;
absolviendo a Rossana Morales Cergán por el delito contra la fe pública en su
figura de falsificación de documentos en general, en agravio del Estado, de
Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca, representado por
Carlos Emilio Vásquez León y por el mismo delito en su figura de uso de
documentos falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano Ocas;
CONDENANDO: a Jaime Fernando Torres Carranza, por el delito contra la fe
pública en su figura de falsificación de documentos en general en agravio de
Ramón Graciano Ocas y del Estado y por el delito de estafa en agravio de la
Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación,
representada por César Augusto Cuenca Magán a dieciocho meses de pena
privativa de la libertad, a la multa de treinta días de su renta a favor del Estado y
a la Cooperativa agraviada la suma de mil trescientos nuevos soles
respectivamente por concepto de reparación civil.
Fluye de autos que se impute al procesado Jaime Fernando Torres Carranza,
quien luego de encontrarse una Libreta Electoral en blanco aprovechó para
llenarla con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas, logrando hacer
efectivo el cobro de sus haberes correspondientes al mes de marzo de 1995 y
con el respectivo talón de cheques se inscribió en la Cooperativa de Servicios
Múltiples logrando obtener un crédito por la suma de 1,271.20 Nuevos Soles, de
donde proviene el presente proceso.
Durante la secuela del proceso, el acusado, Jaime Fernando Torres Carranza,
en su manifestación policial (Fs. 13), instructiva (Fs. 33 y 125) y juicio oral se
declara convicto y confeso de los hechos delictuosos que se le imputan, quien al
encontrarse una libreta Electoral en blanco (Fs. 28), la llenó con los datos del
agraviado Ramón Graciano Ocas, cobrando su haber del mes de marzo de 1995
(Fs. 27), inscribiéndose posteriormente en la Cooperativa de Servicios Múltiples
"Cápac Yupanqui" (Fs. 22), logrando obtener una serie de créditos (Fs. 23-25),
por la suma de 1,271.20 nuevos soles.
En 10 que respecta a los procesados Carlos Emilio Vásquez León, Elma Rosa
Hoyos Valdivieso y Rossana Morales Cerquin, no existe en autos pruebas
concretas para que puedan ser condenados por los delitos que se le incriminan,
por lo que se la sentencia venida en grado de recurso de nulidad se encuentra
expedida conforme a ley y al mérito de las pruebas actuadas.
Por lo expuesto, la Sala Penal de su presidencia, se servirá declarar NO HABER
NULIDAD en la recurrida.
Lima, 29 de agosto de 1997.
Ángel Femández Hemani
Fiscal Supremo (P) en lo Penal

OMISIÓN DE DENUNCIA:
AUSENCIA DE PRUEBAS CONCRETAS
"Al no existir en autos pruebas concretas para que puedan ser condenados por
el delito incriminado, resulta arreglada a Ley de absolución realizada por el
colegiado ".
SALA PENAL Exp. N° 1274-97 Cajamarca.
Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO: que, conforme a lo dispuesto por el artículo
cuarentitrés del Código Penal, el importe del día multa no podrá ser menor de
veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del
condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo; por lo que al haberse
omitido el porcentaje de la misma, es del caso integrar este extremo de la
sentencia en aplicación del penúltimo párrafo del artículo doscientos noventiocho
del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
ciento veintiseis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
las fojas trescientos cuatro, su fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos
noventiseis, que absuelve a Carlos Cendio Vásquez Levi y Elva Rosa Hoyos
Valdivieso de la acusación fiscal, en el delito contra la Administración Pública
-contra la función jurisdiccional- en la modalidad de omisión de comunicar la
comisión de un delito, en agravio de Ramón Graciano Ocasi; absuelve a
Rossana Morales Cerrón de la acusación fiscal por los delitos contra la fe pública
-Falsificación de Documentos en General-, en la modalidad de falsedad material,
en agravio del Estado, Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de
Cajamarca, representado por Carlos Emilio Vásquez León; y contra la fe publica
-falsificación de documentos en general-, en la modalidad de uso de documentos
falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano Ocas; condena a Jaime
Fernando Torres Carranza por los delitos contra la fe pública -falsificación de
documentos en general- en la modalidad de falsedad material, en agravio de
Ramón Graciano Ocas y el Estado; y contra el patrimonio-Esta faen agravio de
la Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación,
representada por César Augusto Cuenca Majar, a dieciocho meses de pena
privativa de libertad, que se dio por computada por el tiempo de la carcelerÍa
sufrida; e impone a Jaime Fernando Torres Carranza la pena accesoria de treinta
días multa; INTEGRANDOLA: en un porcentaje del veinticinco por ciento de su
ingreso diario a favor del Tesoro Público, debiendo el juez hacer uso del
apercibimiento de conversión; y fija en mil nuevos soles la suma que por
concepto de reparación civil debería abonar el sentenciado a favor del agraviado
Ramón Graciano Ocas; en doscientos nuevos soles a favor del Estado; y en mil
trescientos nuevos soles a favor de la Cooperativa agraviada; y los devolvieron.-
ss. SIVINA HURTADOIROMÁN SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ
URDAY/GONZALES LÓPEZlPALACIOS VILLAR.
IX. EL ILÍCITO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal colombiano de 1980
Artículo 153.- "El empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión de
un delito cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la
autoridad, incurrirá en pérdida del empleo".
Nuevo Código Penal de Colombia del 2000
Artículo 417.- (Abuso de autoridad por omisión de denuncia).
"El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta
punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la
autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que
se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de
denuncia de particular".
Artículo 441.- (Omisión de denuncia de particular)
"El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio,
desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro
extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferro, lavado de activos,
cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro o de las
conductas contenidas en el Capítulo IV del Libro II cuando el sujeto pasivo sea
un menor de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de ello en forma
inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años".
Código Penal de Ecuador
Artículo 292.- "Todo funcionario o todo agente de la policía que, ha-
biendo tenido noticia de la perpetración de un delito, no lo pusiere
inmediatamente en conocimiento de un juez de instrucción, será reprimido con
prisión de quince días a seis meses".
Artículo 293.- "Todo médico, cirujano, dentista, obstetriz o cualquier otra persona
que, en el ejercicio de profesión sanitaria, al prestar servicios profesionales,
descubriere un hecho que presente los caracteres de un delito y no lo
denunciare a la policía o a un juez de instrucción, será reprimida con multa de
cincuenta a quinientos sucres, a menos que la denuncia pueda acarrear
responsabilidad penal a la persona asistida".
Código Penal de El Salvador
Artículo 476.- "El funcionario público que en el ejercicio de sus funciones o con
ocasión de ellas, hubiere tenido conocimiento de haberse perpetrado un hecho
punible de acción punible y omitiere dar aviso dentro del plazo de venticuatro
horas a la autoridad competente, será sancionado con diez a cincuenta días-
multa.
Igual sanción se impondrá al jefe o persona encargada de un centro hospitalario
caso de salud, clínica u otro establecimiento semejante, público o privado, que
no informare a un juez o alguno de los órganos auxiliares de la administración de
justicia el ingreso de personas lesionadas, dentro de las venticuatro horas
siguientes al ingreso, en casos en que racionalmente deban considerarse como
provenientes de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio o si no
se remitiere certificación de la ficha clínica sobre el curso y duración de las
lesiones cuando le sea solicitada por eljuez que esté conociendo en proceso
penal correspondiente.
No se reputará culpable el que omitiere el aviso a que se refieren los dos inciso s
anteriores, cuando el autor del hecho punible fuere su ascendiente,
descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina o hermano".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997
Artículo 309.- (Omisión del deber de poner en conocimiento determinados
delitos)
"El que teniendo conocimiento cierto, de que se fuere a cometer un delito contra
la vida o la integridad personal, la seguridad colectiva, la salud pública, la
libertad individual o sexual y no existiendo peligro o daño para sí o para sus
parientes, no lo pusiere en conocimiento del amenazado o de la autoridad, será
sancionado con prisión de seis meses a un año, si el delito hubiere comenzado a
ejecutarse".
Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 457.- (Omisión de denuncia)
"El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo, tuviere
conocimiento de la comisión de un hecho calificado como delito de acción
pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer la correspondiente denuncia a
la autoridad judicial competente, será sancionado con multa de cien a mil
quetzales.
En igual sanción incurrirá el particular que, estando legalmente obligado, dejare
de denunciar".
Código Penal de Cuba
Artículo 183 .- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un cadáver
nota u observa signo de lesiones externas por violencia o indicios de
intoxicación, de envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no da
cuenta inmediatamente a las autoridades, consignando los datos
correspondientes, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a
tres años o multa de doscientos a quinientas cuotas, siempre que el hecho no
constituya un delito de mayor entidad".

Nuevo Código Penal cubano de 1988

Artículo 161.1.- (Incumplimiento del deber de denunciar)
"Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de
cien a trescientas cuotas o ambas quien:
a) Con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito, deja
de denunciar ante las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo.
b) Con conocimiento de la participación de una persona en un hecho delictivo,
no la dé oportunamente a las autoridades.
c) Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica a las personas que, según la
ley, no están obligadas a denunciar".
Artículo 162.- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un cadáver
nota u observa signos de lesiones externas por violencia o indicios de
intoxicación, de envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no da
cuenta inmediatamente a las autoridades, consignando los datos
correspondientes, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a
dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas, siempre que el hecho no
constituya un delito de mayor entidad".
___________________________________________________________
(40) Código Penal de 1991
Artículo 377.- "El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda
algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con treinta a sesenta días-multa".
El supuesto que contempla el artículo 377 del Código Penal: El policía que
ilegalmente omite algún acto de su cargo, bien puede encuadrar en el tipo
descrito en el artículo 407 del Código Penal o viceversa. El policía es un
profesional y está obligado a comunicar las noticias que tenga sobre un hecho
delictuoso; pero esta obligación no solo se reduce a comunicar, sino a intervenir.
(41) Ver CREUS, Carlos. "Derecho Penal. Parte Especial". Tomo 2. Editorial
Astrea. Pág. 353.

ENTORPECIMIENTO DE INVESTIGACiÓN POR FUGA EN ACCIDENTE

AUTOMOVilíSTICO U OTRO ANÁLOGO

ARTÍCULO 408:

"El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha

tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para
sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se
aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con
noventa a ciento veinte días-multa n.

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19

noviembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES DEL
INJUSTO

El artículo 408 del Código Penal tiene como fuente directa el artículo 401 del
Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 346 del Proyecto de 1996 y el
artículo 367 del Proyecto de 1985.
Es una figura nueva en la legislación nacional, no habiendo sido contemplado
por el viejo Código Penal de 1863, tampoco por el Código derogado de 1924.
Este delito de acción dolosa y omisión culposa no se encuentra tipificado como
delito especial en la legislación comparada.

Proyecto de Código Penal de 1991

Artículo 401.- "El que, después de un accidente automovilístico o de otra
naturaleza, en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte,
se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las
comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar
cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 346.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y del
que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su
identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, o el que se ha
alejado por razones atendibles, omite después dar cuenta inmediata a la
autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y
multa de la renta de ciento ochenta a quinientos días, siempre que el hecho no
constituya un delito más grave".

Proyecto de Código Penal de 1985

Artículo 367.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y del
que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su
identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, o que el se ha
alejado por razones atendible s, omite después dar cuenta inmediata a la
autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y
multa de la renta de ciento ochenta a doscientos días, siempre que el hecho no
constituya un delito más grave".
Este injusto penal no fue contemplado en el Proyecto de Código Penal de 1984.

Nótese que tanto el artículo 367 como el 346 de los proyectos de Código Penal
de 1985 y 1986 respectivamente, tienen una misma redacción literal y un mismo
contenido de injusto penal, utilizando la frase "El que, después de un accidente
automovilístico o de otro similar ... " para incidir de manera expresa en los
accidentes de tránsito, básicamente automovilísticos, por ser lo más frecuentes,
pero no se reduce solo a ello, sino también a otros análogos. Esta última
condición de analogía requiere de una interpretación por parte del juzgador. Es
lícito preguntarse, ¿qué otro accidente es análogo al automovilístico?, planteada
de esta manera la analogía por supuestos dolosos se reducen a una mínima
situación de hechos; a diferencia de los supuestos contemplados en el artículo
367 del Proyecto de 1986 y el artículo 367 del Proyecto de 1985 que literalmente
prescribían: "El que después de un accidente ... ", expresión de contenido más
amplio, donde el tipo está referido a toda clase de accidentes, sean estos
automovilísticos o de otro similar, incluyendo el uso negligente de maquinarias
no móviles, entre otros, en el que ha tenido parte el agente y del que han
resultado lesiones o muerte, alejándose del lugar para sustraerse a su
identificación, para eludir las comprobaciones necesarias o por razones
atendibles, pero omitiendo dar cuenta inmediata a la autoridad. En estas
condiciones, obviamente, los supuestos contemplados en los proyectos
indicados protegen mejor el bien jurídico tutelado por la norma. No entendemos
las razones y/o motivaciones que tuvo el legislador peruano para modificar los
proyectos en este extremo indicado, básicamente en los supuestos referidos a
condiciones de accidentes de tránsito.
Obsérvese que este injusto penal tiene una construcción híbrida, de supuestos
concursales necesarios, de acción y omisión dolosa en una misma figura básica,
como se presenta en el artículo 408 del Código Penal.

Ejemplo: "A" atropella a "z" produciéndole la muerte, siendo el resultado

determinante para el resultado que la víctima cruzó la calzada por una zona
prohibida para peatones y en estado etílico, alejándose el agente del lugar para
sustraerse a su identificación.
En el primer supuesto no existe delito culposo imputable al chofer, pero sí en el
segundo supuesto, porque dolosamente se alejó del lugar; en otros casos,
coexisten ambos delitos.
No nos parece correcto equiparar punitivamente dos conductas o supuestos que
se diferencian por su intensidad, contenido y alcances, como es el caso de la
acción dolosa de sustraerse a su identificación o eludir las comprobaciones
necesarias, con la de omitir dar cuenta inmediatamente a la autoridad cuando el
agente se aleja por razones atendibles del accidente.
Recordemos que el tipo constituye un ilícito penal de conducta de acción y
omisión dolosa, pero en esta última la omisión exige conceptualmente la
posibilidad o capacidad de ejecutar una determinada acción (comunicar el
hecho), aun cuando ambos supuestos tienen una voluntad rectora del agente
expresada en una acción finalista: sustraerse a la investigación o para eludir las
comprobaciones necesarias, siendo el contenido del injusto mayor en la acción
dolosa que en la omisión.
Los supuestos contemplados en la norma penal solo se dan dentro de los delitos
culposos, pero restringidos a los accidentes automovilísticos u otros similares, es
decir, si no hay accidente automovilístico previo con resultado de lesiones o
muerte, en el que ha tenido parte el agente, no es posible que se configure el
tipo en comentario; solo si en estos el agente se aleja del lugar, no con cualquier
fin, sino para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones
necesarias o por razones atendibles, y omite dar cuenta inmediatamente a la
autoridad, se configura el tipo.
Esta compleja construcción legislativa contiene tal variedad de elementos
objetivos y condiciones circunstanciales especiales, que nos hace pensar en un
tipo sui géneris donde el agente orienta su acción dolosa a consecuencia de
haber incunido en un delito de lesiones por culpa u homicidio culpo so
(producido con accidente automovilístico u otro similar) y en esa circunstancia se
aleja del lugar de los hechos; expresándose en el tipo una voluntad rectora del
agente orientada a sustraerse a su identificación o eludir las comprobaciones
necesarias; en esta etapa la acción dolosa es finalista, pero si el agente se aleja
por "razones atendibles" y no comunica o da cuenta inmediata del accidente a la
autoridad, estamos hablando de una omisión dolosa; de allí que se hable de una
relación concursal de delitos necesarios; es decir, lesiones u homicidio culposo y
entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico; en términos
generales no es posible una sin la otra; sin embargo, no debemos confundir la
frase: " ... en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte ...
" referida a la culpabilidad del agente en el hecho previo ya que ello es
irrelevante en la configuración del tipo; dicha frase debe entenderse en el sentido
de que el agente participe en el resultado lesiones o muerte por accidente de
tránsito con o sin culpa.

11. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL TIPO

El tipo es un delito de acción y omisión dolosa que contiene una voluntad rectora
respecto de la acción de omisión del agente en el contenido de la voluntad del
sujeto activo, este orienta su conducta finalísticamente a sustraerse a la
investigación o para eludir las comprobaciones necesarias; con dicha finalidad
se aleja después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha
tenido parte; o alejándose por razones atendibles omite dar cuenta
inmediatamente a la autoridad. En estos dos supuestos se configura el tipo.
Este injusto penal se caracteriza por la especial técnica de construcción del tipo
sobre la base de los verbos rectores con acción material finalista; siendo el tipo
descrito en el artÍCulo 408 del Código Penal un delito de acción dolosa, también
admite una omisión dolosa, siendo característico en ambos supuestos un mismo
verbo rector: "alejarse"; pero este acto de alejarse en sí mismo no es lo que se
penaliza, sino aquel orientado a sustraerse a su identificación o para eludir las
comprobaciones necesarias después de un accidente automovilístico o similar,
en el que ha tenido y del que han resultado lesiones o muerte; de manera que si
se aleja con la finalidad descrita en una circunstancia donde no hay lesiones o
muerte, tan solo daño material, dicha conducta resulta atípica, no delictuosa.
Esta disposición no se limita solo al conductor de un automóvil que, después de
un accidente, trata de eludir su identificación o para eludir las comprobaciones
necesarias. La norma está referida a cualquier persona que participa en el
tránsito rodado y cuya conducta puede haber ocasionado, según las
circunstancias, el accidente.

III. DE LAS CONDUCTAS QUE ADMITE LA NORMA PENAL

El tipo admite dos supuestos condicionantes, uno de acción y otro de omisión

dolosa.

A. Entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por acción

dolosa

El tipo es básicamente de acción dolosa cometido por el agente, después de un

accidente automovilístico u otro similar (por ejemplo el descarrilamiento de un
tren, el choque de un moto-taxi, etc.) que ha tenido como resultado lesiones o
muerte, en el cual ha tenido parte; en las siguientes condiciones: se aleja del
lugar con el fin de sustraerse a su identificación o para eludir las
comprobaciones necesarias. Puede apreciarse que la voluntad rectora del
agente es finalista; es un ejercicio doloso de actividad final, con el alejamiento
busca impedir su identificación o eludir las comprobaciones necesarias (impedir
el dosaje etílico, entre otras); estas acciones neutralizan la acción de la justicia.
El injusto penal se da en una asociación necesaria con otros supuestos culposos
(accidentes de tránsito) con resultado de muerte o lesiones (supuestos
concursales necesarios), fuera de ella no se configura el tipo.

El nuevo milenio se caracteriza por el vertiginoso desarrollo de la tecnología de

la informática, etc., convirtiéndose la sociedad en una de riesgos mayores por el
uso necesario de esta tecnología, y dentro de ella, qué duda cabe, están los
vehículos motorizados cuyo uso masivo, extenso, complejo, contribuye a
incrementar la capacidad productiva, sus posibilidades de desplazamiento,
comodidad, etc.; pero el nuevo tiempo genera con su uso en el tráfico rodado un
riesgo que puede lesionar otros bienes jurídicos, como la vida, el cuerpo y la
salud, de manera que en una sociedad de riesgos: "Los seres humanos se
encuentran en el mundo social en condiciones de portadores de un rol, esto es,
como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer
social conforme a un determinado estándar<42); dentro de estas condiciones en
el tráfico rodado puede producirse un accidente; mientras existe tráfico son
inevitables por diversos motivos, los accidentes automovilísticos con resultado
de muerte o lesiones.
"Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea
seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entraña la total
ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la
configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo
permitido"(43).
Lo concreto es que el agente no debe contribuir con su accionar en incrementar
el riesgo permitido. Dejamos en este punto nuestras elucubraciones sobre los
delitos culposos por no ser materia en sí de nuestros comentarios, pero no
podíamos soslayarlos porque, precisamente, el supuesto contemplado en el
artículo 408 del Código Penal se da o se genera a consecuencia de los
accidentes automovilísticos. "Si bien la circulación actual es de por sí peligrosa
en tanto torna posibles y aún probables distintos tipos de accidentes, debe
tenerse en cuenta que si el mismo proceso histórico ha desembocado en ello
consecuente con determinados valores, estos últimos habrán de impedir de por
sí suponer tales riesgos intolerables, por la sola circunstancia de agudizar
peligros"(44).

Nótese que el verbo rector utilizado por el legislador peruano en la configuración

del tipo es el vocablo "alejarse", cuya aplicación es análoga a retirarse,
escaparse, etc., acciones materiales dirigidas a un fin: impedir su identificación o
eludir las comprobaciones necesarias que guardan relación con los hechos
(accidente automovilístico); si se aleja para curarse las heridas evitándose una
hemorragia, no se configura el tipo a condición de dar cuenta inmediatamente a
la autoridad; de no cumplir con su obligación, el agente incurre en el segundo
supuesto descrito en el artículo 408 del Código Penal (omisión dolosa).

Otra nota característica del tipo radica en que no es muy claro lo que quiso
expresar el legislador al emplear la frase: " ... en el que ha tenido parte ... ", aun
cuando es obvio que se refiere a accidentes básicamente culposos; el hecho
concreto es que la participación del agente puede ser directa o indirecta,
dependiendo de si fue conductor, peatón, ocupante, etc., de manera que la frase
debe ser entendida en su acepción más amplia. El sujeto activo puede ser el
conductor, el peatón que con su imprudencia provoca el accidente con dicho
resultado, el ocupante que irresponsablemente asusta al conductor logrando que
este pierda el control del vehículo y se produzca el accidente, etc. (todas estas
acciones tienen la connotación de participación en mayor o menor grado), y si
esto es así, dichos agentes pueden incurrir en el hecho ilícito en comentario si se
alejan del accidente para sustraerse a su identificación o eludir ciertas
comprobaciones necesarias.
El artículo 408 del Código Penal guarda concordancia con lo dispuesto por los
artículos 274 y 275 del Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por D.S. N°
033-2001-MTC, que derogó al Código de Tránsito y Seguridad Vial (D. Leg. N°
420)(45).

B. Entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por omisión

dolosa

La omisión dolosa es el otro de los supuestos contemplados en el artículo 408

del Código Penal; es decir, cuando el agente (cualquiera que participe en el
accidente automovilístico) se aleja por "razones atendibles" pero omite dar
cuenta inmediata a la autoridad. Obviamente que dicha omisión es finalista, es
decir, lo hace con el evidente propósito atentando de esa manera contra el
normal, correcto y eficaz ejercicio de la acción de la justicia.
¿Qué debe entenderse por "razones atendibles"?, esta frase constituye un
elemento objetivo del tipo que debe ser interpretado o llenado por el juzgador de
acuerdo a cada caso concreto, de ahí que resulta siendo importante la ciencia y
experiencia del magistrado para resolver un caso interesante y complejo al
mismo tiempo. Pueden entenderse como razones atendibles: cuando el partícipe
se aleja del lugar del accidente automovilístico por encontrarse también herido
de cierta gravedad en busca de un médico que le suture las heridas, cuando se
aleja para solicitar ayuda urgente, cuando el lugar en el que se produjo el
accidente le hace temer por su vida o por su salud (lugar peligroso), etc. Todas
estas circunstancias deben ser evaluadas por el juzgado para establecer o no un
juicio de reproche, en el hipotético caso de que el agente no dio cuenta
inmediata a la autoridad.

Un caso realmente interesante resultaría si el agente que participa del accidente

se aleja del lugar sin tener razones atendibles, y casi inmediatamente se
arrepiente y da cuenta a la autoridad del hecho. ¿Esta conducta configura el tipo
en comentario o se está hablando de una tentativa de incumplimiento de
entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por acción
dolosa? Nosotros nos inclinamos por considerarla una conducta atípica.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

La norma penal protege el normal y eficaz desarrollo de la acción de la justicia.

Es la sociedad misma atacada en su derecho de administración de justicia. La
justicia es una función social y como tal exige, como deber de todos los
ciudadanos, el contribuir a su afianzamiento.

V. DEL SUJETO ACTIVO

Puede ser sujeto activo de este delito cualquier persona que teniendo parte de
un accidente de tránsito del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del
lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones
necesarias o se aleja por razones atendibles, omitiendo dar cuenta inmediata a
la autoridad.

VI. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

VII. DE LAS PENAS

La norma penal precisa para ambos supuestos admitidos por el tipo (acción y
omisión dolosa) una pena privativa de libertad no mayor de tres años y con
noventa a ciento veinte días-multa.

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

"Del análisis de autos se infiere que la conducta de los procesados no reviste los
elementos típicos, por cuanto estos en ningún momento se dieron a la/uga luego
de producido el accidente, lo que se encuentra corroborado con la declaración
de la agraviada".
Exp. N° 3055 - 98.
Lima, veintiuno de septiembre de mil novecientos noventiocho. VISTOS:
Interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo Rivera Schreiber, en lo
expuesto por la señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento
treinticinco: y CONSIDERANDO: además, Primero.- Que, la conducta ilícita
descrita en el artículo cuatrocientos ocho del Código Penal vigente sanciona al
sujeto " ... que después de un accidente automovilístico o de otro similar en el
que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar
para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias
o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad
... ", Segundo.- Que, del análisis de autos se infiere que la conducta de los
procesados no reviste los elementos típicos que señala el artículo acotado en el
primer considerando, por cuantos estos en ningún momento se dieron a la fuga
luego de producido el accidente, hecho que se encuentra corroborado con la
propia declaración preventiva de la agraviada Nelly Rojas Tananta a fajas
treintidós, quien sostiene que el día de los hechos, luego de haber colisionado
los vehículos de los procesados, fue atendida por el cobrador del carro en el cual
viajaba, y en vista que no llegaban a un acuerdo los inculpados con respecto a la
responsabilidad por los daños ocasionados, se retiró a su domicilio; sin embargo,
al persistir los dolores fue atendida en los días siguientes por el médico legista,
quien determinó que presentaba una fisura en el brazo, hechos que prueban la
no responsabilidad de los procesados respecto al delito contra la función
jurisdiccional, al no haberse identificado en su conducta los elementos
constitutivos del tipo penal aludido; Tercero.- Que, de otro lado, con respecto al
delito de lesiones, este se encuentra probado solo con respecto a la agraviada
Nelly Rojas Tananta con el certificado médico legal de fajas nueve, el cual arroja
cinco días de atención facultativa por veinticinco de incapacidad para el trabajo,
acreditándose del mismo modo la responsabilidad penal del acusado Armando
Luyo Huamán en mérito de las conclusiones del atestado policial de fajas tres en
las cuales se sostiene que el factor predominante en la producción de los hechos
investigados resultó ser operativo del conductor de la unidad uno que conducía
Luyo Huamán al no conservar su distancia respecto al vehículo que conducía su
coprocesado Antay Obregón, infringiendo de esta manera su deber específico de
cuidado; mientras que con relación a la menor Maribel Rojas Salazar, se verifica
del certificado médico legal de fajas ocho que no presenta signos de lesiones
recientes, por 10 que no se encuentra acreditada lesión alguna contra la menor,
en consecuencia deberá absolverse al encausado Luyo Huamán en este
extremo; por estas consideraciones, CONFIRMARON la sentencia de fajas
ciento veintiséis su fecha treinta de abril de mil novecientos noventiocho en el
extremo que dispone el SOBRESEIMIENTO de la instrucción contra Armando
Luyo Huamán por delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones culposas en
agravio de Maribel Rojas Salazar, y contra Armando Luyo Huamán y José Antay
Obregón por delito contra la función jurisdiccional- fuga de accidente de tránsito
en agravio de Maribel Rojas Salazar; CONDENANDO a Armando Luyo Huamán
como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones culposas en
agravio de Nelly Rojas Tananta; REVOCARON en el extremo que falla
CONDENANDO a Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón como autores
del delito contra la administración de justicia, contra la función jurisdiccionalfuga
del lugar del accidente en agravio de Nelly Rojas Tananta y del
Estado a Tres Años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende
por el término de dos años, bajo reglas de conducta; asimismo, a la pena de
noventa días multa y fija en Mil Quinientos nuevos soles, la reparación civil que
deberá abonar Luyo Huamán a favor de Nelly Rojas Tananta; Quinientos Nuevos
Soles ambos procesados a favor de Nelly Rojas Tananta por delito de Fuga del
Lugar del Accidente; y Quinientos Nuevos Soles ambos procesados por el
mismo concepto a favor del Estado; y reformándola ABSOLVIERON de la
acusación fiscal a los procesados Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón
como autores del delito contra la administración de justiciacontra la función
jurisdiccional- fuga del lugar del accidente en agravio de Nelly Rojas Tananta y
del Estado, ORDENARON la anulación de los antecedentes policiales y
judiciales que se hubieran generado contra el procesado derivados de la
presente instrucción; con los demás que contiene, notificándose y los
devolvieron.-
ss. MAC RAE THAYS/EYZAGUIRRE GARATElCAYO RIVERA SCHREIBER.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Este injusto penal no se halla contemplado en la legislación comparada.

___________________________________________________________
(42) GUNTHER, Jakobs. "La imputación objetiva en Derecho Penal". Editorial
Grijley. Lima, 1998
(43) GUNTHER, Jakobs. Op. cil. Págs. 41-42.
(44) MALAMUD GOTI, Jaime E. "El delito imprudente". Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1972. Pág. 19.
(45) Reglamento Nacional de Tránsito:
Articulo 274.- En los accidentes de tránsito en que se produzcan daños
personales y/ o materiales, el o los participantes están obligados a solicitar de
inmediato la intervención de la Autoridad Policial e informar sobre lo ocurrido.
Se presume la culpabilidad del o de los que no lo hagan y abandonen el lugar
del accidente.
Artículo 275.- El conductor implicado en un accidente de tránsito debe:
1) Detener en el acto el vehículo que conduce, sin obstruir ni generar un
nuevo peligro para la seguridad del tránsito, permaneciendo en el lugar hasta la
llegada del Efectivo de la Policía Nacional del Perú, asignado al control del
tránsito, interviniente.
2) Suministrar sus datos y presentar los documentos que le requiera el
Efectivo de la Policía Nacional del Perú interviniente.
3) En caso de accidentes con víctimas, dar el auxilio inmediato a las
personas lesionadas, hasta que se constituya la ayuda médica.
4) Señalizar adecuadamente el lugar, de modo que se evite riesgos a la
seguridad de los demás usuarios de la vía;
5) Evitar la modificación o desaparición de cualquier elemento útil a los fines
de la investigación policial.
6) Denunciar inmediatamente la ocurrencia del accidente de tránsito ante la
Comisaría de la Policía Nacional del Perú de la jurisdicción; y someterse al
dosaje etílico.
I7) Comparecer y declarar ante la Autoridad, cuando sea citado.
Cuando el conductor del vehículo se encuentre fisicamente incapacitado como
consecuencia del accidente, cualquier ocupante del vehículo u otra persona que
tenga conocimiento del hecho, debe en cuanto corresponda cumplir con lo
previsto en el presente artículo.

FALSEDAD EN JUICIO DEL TESTIGO, PERITO, TRADUGOR O INTÉRPRETE

ARTÍCULO 409:

"El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace

falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o
interpretación falsos, será reprimido con una pena privativa de libertad, no menor
de dos ni mayor de cuatro añoso Si el testigo, en su declaración, atribuye a una
persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no
menor de dos ni mayor de seis añoso
El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de
sanción, si el agente rectifica espontáneamente su declaración antes de
ocasionar perjuicio no
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
El artículo 409 del nuevo Código Penal tiene como fuente directa el artículo 402
del Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 347 del Proyecto de 1986,
artículo 368 del Proyecto de 1985, artículo 361 del Proyecto de 1984; asimismo,
el artículo 334 del Código Penal derogado de 1924. Otro antecedente de esta
vieja figura 10 constituyen los artículos 221 al 226 del Código Penal de 1863 o

Código Penal de Costa Rica, artículo 464 del Código Penal de la República de El
Salvador, artículo 169 del Código Penal boliviano, artículos 153 al 158 del
Código Penal alemán, artículos 180 al 183 del Código Penal de Uruguay,
artículos 306 al 309 del Código Penal suizo, artículos 247 y 248 del Código
Penal de México, artículos 372 al 384 del Código Penal italiano, artículos 459 al
461 del Código Penal de Guatemala, artículo 353 del Código Penal de
Nicaragua, artículos 401 al 407 del Código Penal portugués, entre otros.
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 402.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento
judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite el dictamen,
traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años.
La pena será no menor de dos años ni mayor de seis años, si el testigo en su
declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que
es inocente. El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo
legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa
declaración antes de ocasionar perjuicio".

Nótese que el artículo 409 del Código Penal tiene la misma redacción o
configuración del tipo descrito en el artículo 402 del Proyecto de 1991.
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 347.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en procedimiento
judicial haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o emita dictamen,
traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años.
Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna
influencia en la decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días.
Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un delito
del que él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años.
En todos los casos se impondrá al reo además, inhabilitación, conforme al
artículo 56, incisos 1,2 y 3.
El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legalo eximir
de pena, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de
ocasionar perjuicio".

En términos generales, aún cuando la redacción del artÍCulo 347 del Proyecto de
Código Penal de 1986 difiere del artÍCulo 409 del Código Penal, tiene el mismo
contenido de injusto penal. El primero, contiene más supuestos que el segundo
por que incluye una figura básica, una atenuada y una agravada, además el
proyecto establece como pena necesaria la inhabilitación; situación esta última
no contemplada en el artículo 409 del Código Penal.
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 348.- "El testigo, perito, traductor o intérprete gue en procedimiento
judicial haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o emita dictamen,
traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años.
Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna
influencia en la decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días.
Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un delito
del que él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación, conforme al
artículo 57, incisos 1,2 y 3.
El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, o eximir
la pena, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de
ocasionar perjuicio".

Proyecto de Código Penal de 1984

Artículo 361.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en su procedimiento
de justicia hiciera una falsa deposición sobre los hechos de la causa, o emitiere
un dictamen falso, una traducción o una interpretación falsa, será reprimido con
prisión no mayor de tres años.
La pena será de multa de la renta de diez a sesenta días, si la falsa declaración
se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la decisión del
juez.
La pena será de prisión no mayor de diez años ni menor de seis meses, si el
testigo en su descripción ha acusado al inculpado de haber cometido un delito
de que él sabía que era inocente.
En todos los casos se pondrá al reo, además inhabilitación de los derechos
comprendidos en los incisos 1, 2 Y 3 del artículo 26, por otro tanto de la
condena.

El juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir
de pena, si el delincuente hubiere rectificado espontáneamente su falsa
declaración antes de ocasionar perjuicio a los derechos de otro".
Obsérvese que estos dos últimos códigos tienen similar redacción y es casi una
trascripción literal del artículo 334 del Código Penal de 1924.
Código Penal derogado de 1924
Artículo 334.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en un procedimiento
de justicia hiciera una falsa deposición sobre los hechos de la causa, o emitiere
un dictamen falso, una traducción o una interpretación falsa, será reprimido con
penitenciaría no mayor de tres años o prisión no menor de tres meses.
La pena será de prisión no mayor de seis meses, si la falsa declaración se
refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la decisión del
juez.
La pena será penitenciaría no mayor de diez años o prisión no menor de seis
meses, si el testigo en su deposición ha acusado al inculpado de haber cometido
un delito del que él sabía que era inocente.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación de los derechos
comprendidos en los incisos 1,2 y 3 del artículo 27, por otro tanto de la condena.
El juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimum legal, o eximir
de pena, si el delincuente hubiere rectificado espontáneamente su falsa
declaración antes de ocasionar perjuicio a los derechos de otro".
Código Penal peruano de 1863
Artículo 221.- "El testigo falso será castigado en el siguiente orden: 1. Si en
virtud de su falso testimonio se impone la pena de muerte, sufrirá penitenciaría
en segundo grado;
2. Si se impone penitenciaría, expatriación, confinamiento o inhabilitación, sufrirá
por la tercera parte del tiempo de la condena;
3. Si se impone cárcel, reclusión o arresto, sufrirá respectivamente la tercera
parte de la pena en causa;
4. Si se impone suspensión o multa, sufrirá arresto mayor en primer grado; y su
destitución, arresto mayor a tercer grado".
Artículo 222.- "Si el reo no llega a sufrir su condena, o es absuelto, o
no termina el juicio por algún motivo legal, el testigo falso sufrirá la pena del
calurnniante. Si la falsa declaración se hubiese prestado en favor del reo, se
impondrá al testigo la pena del encubridor".
Artículo 223.- "El testigo falso en materia civil, sufrirá cárcel en primero o
segundo grado, según la entidad del juicio.
Si este fuese de menor cuantía, el falso testimonio se castigará como falta, con
arresto menor en tercer o cuarto grado".
Artículo 224.- "La pena del testigo falso por soborno, se agravará con una multa
igual a la cantidad ofrecida, o al duplo de la recibida.
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso".
Artículo 225.- "La falsa exposición de los peritos e intérpretes, se castigará con
la pena respectivamente designado por los testigos falsos, y multa de diez a cien
pesos".
Artículo 226.- "Cuando la falsedad del testimonio o exposición no recayere sobre
la esencia, sino sobre algún incidente de poca entidad, se castigará como falta,
según el prudente arbitrio del juez".
Nótese que en la evolución del injl;lsto penal falsedad en juicio de testigo, perito,
traductor o intérprete, este cobra un mayor impulso. Se tradujo en una mejor
redacción y sistematización del tipo; por ejemplo, en la configuración de los
supuestos contemplados en los artÍCulos 221 al 226 del viejo Código Penal
peruano de 1863 se caracterizaba por su excesivo detallismo y generalidad;
sobre todo, la curiosa construcción legislativa del tipo descrito en el artÍCulo 226
que deja al arbitrio del juez, calificar si el hecho se sancionaba como delito o
como falta sin serlo; situación no contemplada en el artículo 334 del Código
Penal derogado de 1924, ni en los proyectos que antecedieron al nuevo Código
Penal de 1991. Asimismo, estos últimos Códigos evolucionaron hacia una
mejorredacción del tipo en una misma figura básica y no indistintamente, como
era propio en el viejo Código Penal de 1863.
El tipo descrito en el artículo 409 del Código Penal es una vieja figura penal que
en su larga y discutible evolución ha generado discusiones doctrinarias, nada
pacíficas, relativas a su ubicación sistemática, al contenido del injusto penal, su
naturaleza jurídica, su autonomía frente al perjuicio y falsedad, la influencia en
su configuración de elementos religiosos, etc.; para finalmente, siguiendo a la
doctrina italiana, ubicarla entre los delitos contra la administración de justicia.
Nótese que el injusto penal falso testimonio en juicio primigeniamente se ubicaba
entre los delitos contra la religión. "El carácter religioso se desprende de su
colocación en los primeros preceptos de la ley y es continuación del delito de
hechicería regulados en los dos primeros artículos de la misma. La configuración
autónoma es, no obstante, el rasgo más destacado del tratamiento de esta figura
por el ordenamiento asirio-babilónico, que regula el falso testimonio con total
independencia del perjurio, del cual no se ocupan en ninguno de los preceptos
conocidos; en este sentido, tal regulación es, sin duda, técnicamente más
evolucionada que muchas posteriores, en las que a menudo, como
seguidamente veremos, no se encuentra la protección jurídico penal del
testimonio completamente independizada de la religiosa, que en estos casos
derivaba de la obligada prestación del juramento"(46). Milla Garrido, hace
referencia al Código de Harnmurabi (2250 a.c.), primitiva legislación que
sancionaba este injusto penal en los artículos 3 y 4, prescribiendo en su artículo
tercero la pena de muerte para el agente que sin justificar su declaración,
testificaba en contra del acusado en una causa que estuviese en juego la vida de
este; y en el segundo supuesto, cuando la causa versaba sobre dinero o grano,
la pena del falso testigo era la misma del proceso en que la declaración falsa se
emitía.
El mismo autor sostiene que en el antiguo Egipto no se ha encontrado precepto
alguna que contemple específicamente el delito de falso testimonio, " ... sin
embargo, el juramento formalidad previa del testimonio judicial, el testigo falso
cometía necesariamente el delito de perjurio, que, considerado dentro de los
delitos contra la religión de los más graves, ofensivo tanto de los dioses como de
los hombres, fue castigado con la pena de muerte, a diferencia de las falsedades
en general, que se penaban con la amputación de la mano, y de la acusación
falsa, a la que se aplicaba el talión".(47)
En el Derecho romano este injusto penal se configuró como tal en la Ley de las
XII Tablas (Precepto 23 de su octava tabla) y la Comelia de Falsis.
La Ley de las XII Tablas sancionaba al testigo falso con la muerte (arrojando al
agente de la roca Tarpeya) "Si quis falsum testimonium di xerit, saxo tarpeio
praeceps dejicitur n.
Sin embargo, algunos autores, basándose en un fragmento de Aulo Gelio, en
Noctes Atticae, XX, I, 53, consideraban la pena de muerte; el hecho es que este
injusto penal se hallaba configurado como ilícito penal independientemente del
perjurio; sin embargo, tal configuración no devenía autónoma con respecto a las
demás falsedades.
Durante la Edad Media el delito de falso testimonio fue tipificado como tal dentro
de las falsedades, utilizándose contra el falso testigo la tortura y las penas
mutilativas de marcado corte talional; estas penas, de franco contenido bárbaro,
eran propias, también del germánico intermedio, donde al falso testigo, como
falsario, se le amputaba la mano(48).

Obviamente en los antecedentes de nuestra legislación nacional no se

contemplaron estas penas bárbaras; sin embargo, en algunas legislaciones no
nacionales, como en el caso del Código Penal chileno de 1874 (aún vigente) se
tipifica este delito en el Título IV dentro del rubro genérico "De los crímenes y
simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso testimonio y
del perjurio", artículos 206 al 212. Dícese lo propio del Código Penal japonés que
tipifica los delitos de testimonio falso (artículo 163), testimonio falso del perito
(artículo 171) etc., dentro del rubro genérico de falsedades. Asimismo, el Código
Penal para el Distrito Federal de México ubica este injusto entre los delitos de
falsedades (Capítulo V, artículos 247 al 248), entre otros. Nuestra legislación la
contempla entre los delitos contra la administración de justicia, lo propio hacen el
Código Penal suizo, italiano, panameño, colombiano, español, alemán,
costarricense, etc.; las discrepancias sobre la clasificación del injusto penal
fueron muy profundas y extensas entre los autores; por ejemplo, Merker, Glaser,
Hieyer, por mencionar a algunos, ubican este injusto penal entre los delitos
contra la fe pública; Bending, entre los delitos contra los medios de prueba y
contra los signos de autenticidad; Von Lizt, entre los delitos contra la
administración del Estado y de la justicia. Por otro lado, Francisco Carrara, entre
los delitos que atentan contra la justicia pública, y Marsich, entre otros, entre los
delitos contra la administración de justicia.
En la evolución de la tipicidad del tipo sobre la clasificación del falso testimonio,
se impuso la tendencia de los tratadistas italianos que lo consideraron como un
delito contra la administración de justicia; es esta ubicación la que le dio nuestra
legislación nacional.
Otra cuestión fundamental tratada en el Derecho comparado es la distinción
entre aquellas legislaciones que tipifican como delito el falso testimonio y
sancionándolo como una conducta orientada a alterar la verdad cuando se
declare ante un proceso judicial y aquellas otras que sancionan el injusto penal
por el quebrantamiento del juramento prestado previamente a la declaración, y
por el cual se garantiza la autenticidad de esta, designándo la con el término
perjurio, que es propio en los países germánicos y anglosajones donde es
común hallar junto a las normas reguladoras del peIjurio, otras que tipifican el
falso testimonio sin juramento previo; por ejemplo: el artículo 153 del Código
Penal de Alemania de 1975 tipifica el delito de falsa declaración no jurada y el
artÍCulo 154 el tipo peIjurio; o el artÍCulo 459 del Código Penal de Guatemala de
1973 que tipifica el denominado delito se encuentra en la violación del
juramento(49), y al mismo tiempo configura en el artÍCulo 460, el delito de falso
testimonio.
Esta discusión teorética no tiene sentido en nuestra legislación ya que no
confunde el delito de falso testimonio con el peIjurio; en este injusto penal la
acción dolosa del agente se expresa en el quebrantamiento de un deber-público
de decir la verdad y nada más que la verdad, y no por quebrantar el juramento.
De manera que nuestra legislación no prevé el delito de perjurio; aun cuando
nuestro ordenamiento procesal penal exige una forma solemne de la declaración
del testigo previo juramento. Cuando el testigo jura decir la verdad y nada más
que la verdad se juzga acerca de la "pura verdad" en primer término y en arreglo
a criterios objetivos, esto es con arreglo a la correspondencia entre la
declaración y la situación objetiva. Dicese lo propio del perito, quien jura emitir el
dictamen según su leal saber y entender; dado que el perito jura emitir el
dictamen "imparcialmente", de manera que su dictamen no debe ser en favor o
en contra de una parte, ya que su opinión debe estar por encima de ella. DÍCese
lo propio del intérprete o traductor.
Bien referiría Levene, que "El supremo interés de la administración de justicia
consiste en rodearla de pruebas que han de servir de fundamento a sus
decisiones de las mayores garantías. De ahí las sanciones a las personas que
llamadas a prestar declaración 10 hacen falsamente, poniendo así en peligro la
recta aplicación de las 1eyes"(50),
En este orden de ideas, sin embargo, hallamos un vaCÍo en e! artículo 409 del
Código Penal ya que no configura como delito el falso testimonio cometido ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual el Perú forma parte al
haberla suscrito, suscripción aprobada por el Congreso Nacional y ratificada por
e! Presidente de la República conforme a los procedimientos establecidos por la
ley, y de conformidad con el artículo 55 de nuestra Constitución Política que
prescribe: "Los tratados celebrados por e! Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional". Dícese 10 propio de la Corte Internacional Penal creada en
1998, cuyo estatuto fue aprobado en Roma en 1998 y de! cual el Perú es parte
al haberlo suscrito. Ello es imperativo ya que de acuerdo con e! artículo 51 del
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humano: "La corte podrá
solicitar a los Estados que apliquen las sanciones que su Legislación dispongan
quienes ... hayan violado el juramento"(51).
La Corte Interamericana interroga a los testigos bajo el siguiente juramento
previo (artículo 47, inciso 1 del Reglamento): "Después de verificada su
identidad y antes de testificar, todo testigo prestará juramento o hará una
declaración solemne en los términos siguientes: Juro y declaro solemnemente
por mi honor en conciencia que diré la verdad, toda la verdad y nada más que la
verdad"(52).
Dícese 10 propio de los peritos (artículo 47, inciso 2, del Reglamento acotado).
De manera que, formando parte del derecho nacional, existe suficiente sustento
constitucional para modificar el artículo 409 del Código Penal e incluir como
delito la declaración falsa ante estos organismos internacionales, ya que es
inconcebible no sancionar estas conductas, más aún si consideramos el perjuicio
que al Estado peruano le causaría ese falso testimonio al colocamos en
situación de falta de credibilidad. Un ejemplo de córno se reprime esta conducta
lo constituye e! artículo 458, inciso 3, del Código Penal español de 1995 que
configura este supuesto como de!ito(53).

11. NATURALEZAJURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL TIPO

La naturaleza jurídica del injusto penal descrito en e! artículo 409 del Código
Penal en su evolución histórica, ha sufrido profundas transformacioneS en su
estructura y contenido penal. Pero esta evolución ha sido más propia en la
legislación comparada que en la legislación nacional. No obstante, afirmamos
que el tipo falsedad enjuicio del testigo, perito, traductor o intérprete es un delito
de acción dolosa o de acción actival que no admite la tentativa. Beneytez
Merino, afirmaba que: "El falso testimonio es un delito especial. Se configura
como la infracción del deber de decir la verdad que deriva de una condición de
carácter personal aunque su adveniente y temporal: La de haber sido designado,
llamado y haber comparecido en un proceso a declarar como testigo. La acción
solo se puede realizar de modo personal. Pero caben las formas de participación
de la inducción y el auxilio "(54).
Este injusto penal, para su configuración, requiere que la falsedad recaiga sobre
hechos de la causa, sea esencial o accidental, que puede ejercer una influencia
cualquiera sobre e! resultado de! proceso. Obviamente que la acción dolosa del
agente se traduce en una declaración sustancialmente falsa.
Predominantemente en la doctrina cobran fuerza eventual dos concepciones en
razón de lo que se deje considerar como falso testimonio: la teoría objetiva Y la
teoría subjetiva.
Conforme a la teoría objetiva, el falso testimonio se configura cuando la
declaración del testigo no guarda concordancia real con los hechos; y en la
segunda concepción, cuando la declaración no guarda coincidencia con el saber
o el conocimiento del testigo, quien no habria representado con fidelidad lo que
lo que sabía o desearía sobre determinados hechos de la realidad. He allí el quid
de la situación, de la tan discutida cuestión de cuándo una declaración es falsa.
Sostenemos que la declaración es falsa si su sentido objetivo contradice la
verdad objetiva sobre los hechos. Su contenido de verdad se determina, en
consecuencia, mediante una confrontación con la autenticidad objetiva a la que
la declaración se refiere. La acción del agente se oriente a engañar a la justicia
bien sea para favorecer o perjudicar a una de las dos partes de la relación
procesal; de manera que el agente falsea concientemente la realidad de los
hechos con los objetivos antes indicados.
Argumento más sólido en favor de la teoría objetiva debe buscarse en la
circunstancia de que los supuestos contemplados en el artículo 409 del Código
Penal están referidos a falsas "declaraciones sobre los hechos de la causa" que
afectan a la administración de justicia, interesando a esta la exactitud objetiva de
la declaración.

Bien decía Levene (h): "Que el supremo interés de la administración de justicia

consiste en rodear las pruebas que han de servir de fundamento a sus
decisiones de las mayores garantías. De ahí la sanción a las personas que
llamadas a prestar declaración lo hacen falsamente, poniendo así en peligro la
recta aplicación de las leyes"(55).
Otra de las características del tipo es que la declaración falsa, como ilícito penal,
contiene un presupuesto esencial en su configuración, esto es que se realice
ante un procedimiento judicial, el mismo que solo se da ante el órgano
jurisdiccional y por un juez competente para tomar la declaración previo
juramento de ley de los testigos, peritos, traductores e intérpretes. No están
comprendidos en el tipo las declaraciones falsas ante la policía, ante una
investigación indagatoria llevada a cabo por el representante del Ministerio
Público o cualquier otra autoridad administrativa, sino ante los magistrados
especializados en lo penal, civil, laboral, contencioso administrativo. "Hay una
exigencia de carácter normativo en el tipo: Que el testimonio se produzca en
causa judicial. El término causa judicial es equivalente a proceso y en general a
función jurisdiccional"(56).

La falsedad en juicio debe emitirse como testigo, perito, traductor o intérprete, de

manera que no están incluidas en la configuración del tipo las declaraciones
falsas prestadas en un proceso judicial como procesado, tampoco del testigo
que deben falsamente será no inculparse fallando en el derecho a no declarar
contra si mismo(57) este derecho, llevado a la posición del testigo, requiere
reconocer que la negativa a responder a una pregunta concreta que puede
conllevar a una posterior imputación para él equivaldría a una declaración en su
contra, y en ese sentido es posible afirmar que para no declarar contra sí mismo,
el testigo puede falsear la realidad y este hecho es atipico.
Presupuesto del delito de falso testimonio es la existencia de un procedimiento
judicial, sea este civil, contencioso administrativo, laboral o penal. No están
comprendidos en el tipo los falsos testimonios cometidos en los procesos
administrativos, parlamentarios, etc.; estos supuestos están contemplados en el
artículo 411 del Código Penal.
Artículo 411.- "El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa
declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar,
violando la presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".
Es atípico el falso testimonio hecho como deposición en una investigación
policial y en una indagatoria llevada a cabo por el Ministerio Público.
En estas condiciones resultan irrelevantes las motivaciones que tuvo el agente
para cometer el hecho ilícito. La voluntad rectora del agente se orienta a engañar
a la administración de justicia ya sea con la intención de favorecer a una persona
sujeta a investigación judicial o de perjudicarla. Estas motivaciones resultan
irrelevantes en la configuración del tipo, ello es así porque cuando el testigo jura
decir la verdad y nada más que la verdad y hace lo contrario con una falsa
declaración sobre los hechos de la causa, lo que importa no es el que haya
faltado al juramento o sus motivaciones (salvo en aquello que lo perjudique por
su declaración) sino el hecho de engañar perjudicando el ejercicio de la actividad
judicial. Esta es la condición falsaria del agente. Dícese lo propio del perito quien
jura emitir el dictamen según leal saber y entender. El perito debe emitir su
dictamen imparcialmente, no debe estar orientado en favor o en contra de una
de las partes procesales ya que su opinión está por encima de ello. Sin
embargo, puede existir una motivación que resulte de vital relevancia en la
configuración del tipo; por ejemplo, el caso del agente (testigo, perito, traductor o
intérprete) que solicite o acepte cualquier ventaja, patrimonial o no, para hacer
una declaración, dictamen, traducción o interpretación falsa sobre los hechos de
la causa; este supuesto no configura el ilícito penal descrito en el artículo 409 del
Código Penal.
Buena parte de la legislación comparada ha configurado este supuesto como
soborno o cohecho de testigo, como tipo independiente dentro del falso
testimonio; tal es el caso del artÍCulo 354 del Código Penal de Nicaragua de
1974, artículo 315 del Código Penal de Costa Rica de 1970, artículo 170 del
Código Penal boliviano de 1972, artÍCulo 377 del Código Penal italiano, artículo
276 del Código Penal argentino, entre otros. No suele suceder en el caso de la
legislación nacional ya que el legislador peruano ha considerado este supuesto
como delito de cohecho activo atenuado del particular tipificado como tal en el
artÍCulo 398 del Código Penal.
Código Penal peruano de 1991
Artículo 398.- (Cohecho activo atenuado / último párrafo)
"Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo,
perito, traductor o intérprete la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro
años.
Esta forma atenuada del cohecho activo consiste en la conducta del particular
que hace un donativo, promesa o cualquier otra ventaja a un testigo, perito,
traductor o intérprete con el objeto de influir en la declaración del testigo en la
opinión técnica del perito y en la traducción del intérprete, actos todos ellos a
realizarse en un proceso determinado en el cual de alguna manera, el agente se
encuentra involucrado"(58).
Esta forma híbrida de configurar el tipo y sobretodo por la naturaleza especial
que se le da al perito, que de acuerdo al artículo 395 del Código Penal es
considerado funcionario o servidor público y sujeto activo del ilícito penal descrito
en el artículo 395 del Código Penal descrito en el artículo acotado; hecho no
propio tratándose del testigo, traductor o intérprete que son considerados
particulares(59).

III. DE LOS AGENTES EN EL TIPO: TESTIGOS, PERITOS, TRADUCTOR O

INTÉRPRETE

El injusto penal como un delito especial de acción dolosa descrita en el artículo

409 del Código Penal prescribe taxativamente y de manera excluyente quiénes
pueden ser sujetos activos del tipo en comentario: el testigo, el perito y el
traductor o intérprete.
TESTIGO.- Es aquella persona que, requerida judicialmente, declara sobre
hechos que ha conocido o tomado conocimiento. Conoce el hecho pero no tiene
nada que ver con su realización, ni ha sufrido sus consecuencias. Es requerida
por el magistrado para aportar testimonio en un procedimiento judicial civil,
penal, contencioso-administrativo, laboral. La obligación principal del testigo es
decir la verdad en todo lo que sea preguntado,

de allí que nuestras normas procesales exijan una forma solemne a la

declaración testimonial, tomando juramento al deponente previo a su
declaración.
Obviamente que el juramento no es por sí solo una garantía de exactitud o
seguridad de que lo que se declare sea verdad y nada más que la verdad; la
prueba está en que cuando el testigo está dispuesto a engañar o mentir a la
administración de justicia lo hace con o sin juramento. Lo que se penaliza no es
el quebrantamiento del juramento sino la acción dolosa del agente que se
traduce en el atentado contra el normal desarrollo y desenvolvimiento de la
actividad judicial del Estado, que se comete con el falso testimonio. Su
penalización encuentra fundamento y justificación en la necesidad de que no se
entorpezcan los adecuados funcionamientos y desempeño de la misión de los
órganos jurisdiccionales y se atenta al faltar a la verdad. "Comete el delito de
falso testimonio todo el que falta maliciosamente a la verdad en sus
declaraciones, sea negándola, sea diciendo lo contrario a ella"(60).
PERITO.- Es la persona que tiene una preparación social en alguna ciencia o
arte, y está obligada a poner dichos conocimientos al servicio de la justicia
cuando le sean requeridos. La pericia nace de la necesidad de proporcionar al
juez los conocimientos científicos de los que este carece; la opinión del perito
orienta en algunos casos el giro del proceso y la situación procesal de algunas
de las partes, en otras casos es determinante para resolver un fallo. Obviamente
que estas pericias no obligan aljuez, pero coadyuvan al mejor esclarecimiento de
los hechos. El deber del perito es dar a conocer al magistrado el resultado de las
operaciones encomendadas a él, en forma veraz y con fidelidad, guardando la
reserva en todo lo que ha intervenido.
Este juicio temporal de una función judicial pública no puede estar influenciado
por motivaciones ajenas al cumplimiento y explicación estricta de la ley.
Usualmente en los procesos penales y civiles, por la naturaleza de los hechos
que se investigan, el juzgador requiere del concurso de personas especializadas
en una ciencia o arte de cuyos conocimientos se precisa; de allí que en la
legislación procesal se regule la denominada prueba parcial que ha de ser
apreciada o valorada por el juzgador. No es propio de nuestro comentario hacer
una exposición del régimen legal de la prueba pericial, pero para comprender la
razón de ser del tipo penal nos referiremos brevemente a él.
Aun cuando lo que se prohíbe es la arbitrariedad en la valoración de la prueba
pericial, la doctrina dota de un especial valor al dictamen pericial, lo que justifica
la gravedad de la pena con que se reprime la maliciosa alteración de la verdad
en este medio de prueba.
En la estructura típica hay que considerar, en primer lugar, un sujeto calificado
por una connotación jurídica: la de ser perito, con la receptación y juramento del
cargo. Nace para el perito un deber especial. Todo allí conduce a la
consideración del injusto como un delito especial.
TRADUCTOR O INTÉRPRETE.- Es la persona que tiene los conocimientos de
uno o más idiomas, dialectos u otras formas de comunicación, como los gestos,
movimientos de los labios, etc., a quien recurre y requiere el magistrado para
que intérprete o traduzca en el proceso judicial para el que fue requerido.
IV. DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL TIPO, Y ATENUAN O
EXIMEN DE LA PENA

A.- Figura agravada

El artículo 409 del Código Penal admite una figura agravada determinada por la
circunstancia de la falsa declaración, atribuyendo a una persona haber cometido
un delito a sabiendas que es inocente.
Código Penal peruano de 1991 Artículo 409.- (Segundo párrafo)
"Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un
delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de
seis años".
Nótese que la figura agravada solo lo es con referencia al testigo, quien con su
declaración falsaria atribuye un hecho ilícito a sabiendas de la inocencia del
procesado, excluyendo de dicha figura agravada al perito, traductor, o intérprete.
En los supuestos descritos el agente orienta su acción dolosa a perjudicar al
procesado y burlarse de la acción de la justicia. El término " ... a sabiendas que
es inocente ... " empleado por el legislador en la configuración del tipo agravado,
denota el dolo especial del agente, aun cuando la prueba testimonial en un
proceso penal es tan discutible en determinados casos que puede determinar un
fallo condenatorio injusto, basada en una falsa declaración en un procedimiento
penal (excluyendo expresamente otros procedimientos, sean civiles, laborales,
etc.): " .. .la falsedad tiene que encarnar una amenaza para la certeza del juicio a
formular, o sea, tiene que recaer sobre algo capaz de influir en ello como
elemento probatorio ... "(61).
En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan esta
figura agravada. Es el caso del párrafo 2° del artÍCulo 275 del Código Penal
argentino, artÍCulo 355 del Código Penal de Panamá, artículo 176 del Código
Penal cubano, artÍCulo 353 del Código Penal de Nicaragua, entre otros.
B.- Figura atenuada o eximente a criterio del juez Artículo 409.- (Último párrafo)

"El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir
de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de
ocasionar perjuicio".
Esta curiosa construcción legislativa otorga facultad potestativa aljuzgador de
atenuar o eximir de la pena cuando el agente se rectifica espontáneamente en
su declaración falsaria, a condición de que no se haya ocasionado un perjuicio a
una de las partes de la relación procesal; de manera que esta rectificación debe
ser oportuna.

El tipo admite la posibilidad real de la retracción, con efecto atenuante o

eximente de una sanción penal, que se hace extensiva al agente falsario en
cualquier procedimiento (a excepción de lo administrativo). Al admitir la
retractación en la figura de falso testimonio dependerá la eficacia (oportunidad y
espontaneidad) con que se rectifique el agente de su falsa declaración; es decir,
si la misma se hace habiéndose producido o generado ya un perjuicio en agravio
de una de los partes procesales a consecuencia del falso testimonio, la
retracción en esta condición no surte efecto alguno;

tampoco si no es voluntaria, quizá por haber sido impuesta mediante el uso de la

violencia o la intimidación. Una retracción en esas condiciones sería ineficaz.
"Se sostiene que mientras haya utilidad en la retracción, existe la razón del
perdón. No produciéndose entonces el daño no hay delito. La materia se vincula
a la consumación y a la perfección del delito y a la distinción entre ambos
conceptos"(62), sin embargo, urge precisar qué criterios tomará el juzgado para
determinar cuándo una rectificación es espontánea y en qué consiste el
perjuicio. Asimismo, qué criterios tomará el magistrado para tomar la decisión de
atenuar o eximir la pena. Interrogantes de lógica jurídica y cuyas respuestas
seguramente no serán del todo pacíficas.
Nuestra legislación no establece de manera expresa el momento procesal en
que debe darse la retracción para su eficacia, sencillamente emplea un término
genérico y amplio expresado en la frase "antes de ocasionar perjuicio" que
puede sinonimizarse con el vocablo "oportunamente", pero ello no basta para
resolver el problema porque habría que determinar cuándo el falso testimonio
empieza o genera un daño. El artículo 409 del Código Penal condiciona la
eficacia de la retracción a que el agente rectifique _ espontáneamente su
declaración antes de ocasionar perjuicio, expresión inconcreta que requiere de
un esfuerzo interpretativo que supere la deficiencia legal. Aun cuando la norma
penal en comentario señale los requisitos de forma de la retracción (rectificación
espontánea y antes de que se produzca el daño), no hace la limitación temporal
o procesal ni emplea otros criterios delimitados. Recordemos que no basta
confesar la falsedad, debe además decirse la verdad y esta retracción debe ser
procesal, explícita y completa. Es obvio que la retracción debe darse en el
proceso (y no podría ser de otra manera) porque el supuesto doloso solo se
configura en un procedimiento judicial, no fuera de él; el quid de la situación es
determinar en qué momento del proceso civil, contencioso-administrativo o
penal, el falso testimonio genera un perjuicio, y a quien ¿Al Estado o a una de
las partes de la relación procesal? Recordemos que la jurisdicción es una y está
necesitada de protección en todas sus manifestaciones.
Por ejemplo, el artículo 462 del Código Penal español prescribe la exención de la
pena al agente que habiendo prestado falso testimonio en causa penal (excluye
los procedimientos civil, laboral y contencioso-administrativo), se retracta en
tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se
dicte sentencia en el proceso de que se trate; estableciéndose como límite
procesal para la exención de la pena el que la retracción se dé antes de la
sentencia; si la misma se hace después de la sentencia, solo servirá para
atenuar la pena(63Jo
El Código Penal italiano (artículo 376) admite la retracción como causa personal
de la exclusión de la pena, señalando límites procesales para sus efectos.

Código Penal italiano de 1931

Artículo 376.- "En los casos previstos de los artículos 372 y 373, el culpable no
es punible si en el procedimiento penal en que ha prestado su intención, retracta
la falsedad y manifiesta la verdad antes de que la instrucción se clausure con
Resolución de no haber lugar a proceso, antes de que el debate sea clausurado
o sea reenviado a causa de falsedad".

Cuando la falsedad ha tenido lugar en causa civil, el culpable no es punible, si

retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes que sobre la demanda judicial
se pronuncie sentencia defmitiva, aunque no sea irrevocable. o en el caso de la
legislación alemana que en el artículo 158 del Código Penal prevé la retracción
concediendo al juzgador la facultad de determinar la exención o atenuación de la
pena (similar al caso peruano) en los supuestos de preclusión de la oportunidad
de retractarse, señalados expresamente aún con cierta complejidad, pero
razonables por 10 limitativo de la misma. Por ejemplo, cuando ya no es posible
valorar la retracción en la sentencia o cuando ya se ha causado con la
declaración falsa un perjuicio a alguien, también cuando se ha presentado una
denuncia contra el testigo o cuando ya se ha iniciado una instigación contra el
mismo por razón del testimonio sospechoso.

Código Penal alemán de 1975

"1. El juez puede atenuar la pena por perjurio, declaración jurada falsa o
deposición falsa no jurada con arreglo a su deber o excluirla, si el autor rectifica
oportunamente la manifestación falsa.
2. La rectificación es tardía si ya no se le puede utilizar a los fines de la decisión
o si el hecho ha producido un perjuicio para un tercero o si ya se ha hecho una
denuncia contra el autor o se ha iniciado una investigación.
3. La rectificación puede hacerse ante la autoridad que ha recibido la
manifestación falsa o la que debe examinar en el procedimiento, así como ante
un tribunal, un fiscal o una autoridad policial".
En este orden de ideas y retornando nuestras interrogantes, diremos que
retractarse usualmente es considerado como equivalente a rectificarse,
desdecirse o arrepentirse de la declaración falsa y decir la verdad.
"La retractación supone la revocación de una declaración anterior, pero no basta
esa revocación; es necesario, además, manifestar la verdad, como
expresamente indica el precepto, para que surta efecto antes de que se dicte
sentencia"(64) .

Se ha sostenido que la retracción como causa de exclusión o atenuación de

pena tiene el mismo fundamento de política criminal que el arrepentimiento
activo, afirmación aceptable pero discutible en su fundamento.

La figura penal "falso testimonio" es un delito de mera actividad, pues se

consume el hecho ilícito con la sola declaración falsaria, sin requerir de ulteriores
efectos, ya que este último solo servirá para atenuar o agravar el tema.
Recordemos que este injusto penal para su configuración requiere que la
falsedad recaiga sobre hechos de la causa, de esencial o accidental, que pueda
ejercer una influencia cualquiera sobre el resultado del proceso; pero el hecho
doloso originario ya atentó contra el bien jurídico tutelado desde el momento en
que atenta contra el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional.

Si a criterio de la política criminal le reconoce eficacia a la retracción, por

considerar que impulsa o motiva a decir la verdad y evitar un daño, también es
verdad que este delito de mera actividad se perfecciona con la sola declaración
falsaria, atentando contra la administración de justicia. La retracción con ese
factor implicaría impunidad para el agente doloso, lo que impulsaría a deponer
falsamente a sabiendas de que existiendo la retracción, se va a rehuir la sanción
penal. En estas condiciones la retracción perturba el buen orden procesal y la
justicia. Además, debe considerarse que la declaración del testigo, la pericia o la
traducción del traductor que se retractó, no sirve para fundar un pronunciamiento
por perder éstos credibilidad, el hecho de retractarse no debe eximir de la pena
sino debe servir como factor atenuante de la pena. "El delito se consuma con la
falsedad, una vez lesionada la administración de justicia, independientemente de
todo otro efecto que pueda o no producirse"(65). Ahora bien, ¿a quién genera el
perjuicio? Obviamente que siendo esta figura un delito pluriofensivo afecta varios
bienes jurídicos, incluido el particular; pero el legislador ha considerado como
bien jurídico preponderante a la administración de justicia, razón fundamental
para su ubicación y sistematización entre los delitos contra la administración
pública; en suma, no es preciso el perjuicio al particular (parte de la relación
procesal), basta el atentado contra la administración de justicia, prevaleciendo el
interés colectivo y no el interés de aquel que pueda o no ser dañado por el falso
testimonio. "El perjuicio a la administración de justicia basta que sea potencial,
es suficiente que exista la posibilidad de ser engañada en sus decisiones"(66).
La retracción, de acuerdo con nuestra normatividad penal (artículo 409 c.P.), es
eficaz en cuanto se produzca en la oportunidad necesaria para poder ser
apreciada no solo en la sentencia, sino también, tratándose de un procedimiento
penal, en los casos en que se dicte embargo preventivo en los bienes del
encausado, medidas coercitivas, etc., como consecuencia de dicha declaración
falsaria; de allí que la frase utilizada por el legislador "antes de ocasionar
perjurio" deba entenderse como antes de que se dicte la sentencia o cualquier
otra medida coercitiva, pues precisamente estas generan perjuicio cuando son
dictadas por error, motivadas por una falsa declaración.

V. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional

expresada en el supremo interés de la administración de justicia de rodear las
pruebas que han de servir de fundamento a sus decisiones de las mayores
garantías. De ahí la sanción a las personas que llamadas a prestar declaración
lo hacen falsamente, poniendo en peligro la recta aplicación de las leyes.

VI. DEL SUJETO ACTIVO

El falso testimonio es un delito especial, solo puede cometerlo el testigo, perito,

traductor o intérprete. Excluye como sujeto activo del tipo penal a cualquier otra
persona que no tenga esa condición.

VII. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado. Cabe
precisar que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes jurídicos
tutelados, pero el legislador ha considerado como bien jurídico preponderante la
administración de justicia, de ahí que una de las características del injusto penal
es su condición de pluriofensiva.

VIII. DE LA PENA

El tipo básico descrito en el artÍCulo 409 del Código Penal prevé una pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Para la
figura agraviada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. Y para la
figura atenuada, esta puede ser rebajada hasta límites inferiores al mínimo legal.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

"El tipo objetivo del delito de falsas declaraciones (contra la función

jurisdiccional) se limita al testigo o perito, no al denunciado; siendo además uno
de los presupuestos el que la declaración se preste en la etapa procesal, por
estar illvestida de la garantía del debido proceso".
Expediente SIN
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; con 10
expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO; Primero:
Que, se imputa al denunciado Eduardo Paredes Castro la comisión de delito
contra la administración de justicia contenido en el artículo cuatrocientos doce
del Código Penal por haber prestado declaraciones falsas en las
manifestaciones rendidas por este en la Delegación Policial de Cotabambas
-Sección Ministerio Público- así como en la División de Estafas con la finalidad
de encubrir los delitos de apropiación ilícita contra la fe pública cometidos por
Benigno Agreda Cruz en la denuncia formulada por don Johannes Willing
Wyczypic ante la Trigésima Cuarta Fiscalía Provincial de Lima, estas
declaraciones consisten en haber aseverado que el señor Roberto Muñoz
Hernández era tramitador y que ingresó con otras personas a la habitación de
este, señalando el denunciante que por esto él recibió dinero; Segundo: Que,
conforme se establece de los actuados, las declaraciones del inculpado fueron
realizadas a nivel de investigación policial, cuando no se había abierto
instrucción, advirtiéndose que la declaración de fecha treintaiuno de mayo de mil
novecientos noventicinco ante las oficinas del DIEF, que obra en fojas cinco, se
prestó sin la presencia del representante del Ministerio Público no habiendo
tenido en ambas manifestaciones la existencia de su abogado; Tercero: Que, el
tipo objetivo del delito imputado se limite al perito o testigo, en el presente caso
se le atribuye al denunciado la calidad de testigo, es decir la persona que
interviene en el proceso para decir cuánto sabe acerca de los hechos
relacionados con el objeto del proceso, con la finalidad probatoria,
considerándose doctrinariamente que la declaración ha de afectar a algún
extremo esencial del proceso, ello debe tener una significación probatoria;
Cuarto: Que, las declaraciones se prestaron en una fase pre-procesal, en la
etapa de investigación, por tanto no existía aún un proceso judicial, presupuesto
del tipo que dispone el artículo cuatrocientos doce del Código Penal; de otro
lado, se prestaron sin los presupuestos que garantizan un debido proceso,
concepto que alcanza también la etapa investigatoria, no llegando a acreditarse
de los actuados que el inculpado recibió suma alguna por prestar estas
declaraciones, las cuales fueron prestadas con casi seis meses de diferencia, ni
que estas tuvieran significación probatoria, lo que es corroborado por el hecho
de no solicitársele que preste declaraciones a nivel judicial; REVOCARON la
sentencia de fojas setentiseis, su fecha veinte de agosto de mil novecientos
noventisiete que FALLA CONDENANDO a Eduardo Paredes Castro como autor
del delito contra la administración de justicia-contra la función jurisdiccional, en
agravio de Johannes Willing Wyszunski y del Estado a dos años de pena
privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el término de un año
bajo las reglas de conducta, fijaron un mil Nuevos Soles como reparación civil; y
REFORMÁNDOLA, absolvieron a Eduardo Paredes Castro de la acusación
fijada por el delito contra la administración de justiciacontra la función
jurisdiccional, en agravio de Johannes Willing Wyczunsky y del Estado,
MANDARON: Se anulen sus antecedentes policiales y judiciales generados del
presente proceso; archivándose definitivamente; con lo demás que contienen;
NOTIFICÁNDOSE y los devolvieron.
s.s. BACA CABRERA/ MAC RAE THAYS/SAQUICURA y SÁNCHEZ.

___________________________________________________________
(46) MILLA GARRIDO, Antonio. "Revista Documentación Jurídica". N° 21.
Eneromarzo. Madrid, 1979. Págs. 96-97.
(47) MILLA GARRIDO, Antonio. Op. cit. Pág. 99.
(48) LEVEN E (n), Ricardo. "El delito de falso testimonio". Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1978. Pág. 27.
(49) Código Penal de Guatemala de 1973
Artículo 459.- "Comete perjurio quien, ante la autoridad competente, jurare decir
la verdad y faltare en ella con malicia.
El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a tres
años y multa de cincuenta a un mil quetzales".
(50) LEVENE, Ricardo. Op. cit. Pág. 4.
(51) Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del \6/9/96,
aprobado por la Corte en su XXXIV Período Ordinario de Sesiones en el Período
del 9 al 20/9/96. (52) Ídem.
(53) Código Penal español
Artículo 458.- "Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera
lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente
ratificados conformC la Constitución española, ejerzan competencias derivadas
de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria
remitida por un Tribunal extranjero".
(54) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4299.
(55) LEVENE (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 4.
(56) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4297.
(57) Convención Americana sobre Derechos Humanos "Artículo 8.- Garantías
Judiciales
2) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente la culpabilidad. Durante el
proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes
Garantías mínimas:
6) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable,
y ... ".
(58) Ver HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. "Delitos cometidos por funcionarios públicos
contra la administración pública". Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pág.
191.
(59) Código Penal peruano de 1991
Artículo 395.- (Cohecho de funcionarios especiales)
"El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de Tribunal Administrativo o
cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra
ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un
asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a
los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco díasmulta.
La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga
al agente del delito, será puesta en conocimiento del colegio respectivo en
donde se encuentra inscrito el agente, para que dentro de cinco (5) días proceda
a suspender la colegiación respectiva, bajo responsabilidad".
Nótese cómo el legislador peruano ha equiparado punitivamente, y a los efectos
penales, al perito con el árbitro, fiscal y magistrado; hecho desproporcionado
dada la ubicación privilegiada del magistrado y fiscales, quienes tienen funciones
jurisdiccionales. La preminencia del cargo y la ubicación privilegiada dentro de la
instructiva jurídica del Estado, hace de sus funciones una tarea muy delicada, y
esta equiparación atenta con el principio de equidad, dado que la
responsabilidad y la trascendencia de las decisiones de los antes mencionados
son mayores que las de un simple perito o árbitro.
(60) V1ADA y VnASECA, Salvador. "Código Penal reformado de 1870". Tomo 11.
Madrid. Pág. 449.
(61) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 346.
(62) LEVEME (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 79.
(63) Código Penal español de 1995
Artículo 462,- "Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso
testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la
verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de
que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la
privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en
grado".
Nótese cómo el legislador ha establecido la etapa procesal en que debe darse la
retracción a efectos de la exención de la pena, aun cuando puede ser muy
discutible la frase aplicada por el legislador español, "en tiempo y forma".
(64) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4322.
(65) LEVEN E (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 81.
(66) Op. cit. Pág. 64.
X. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal japonés (Falso testimonio)

Artículo 169.- "Cuando un testigo que jura bajo ley, alega en falso, se le impone
la pena de encarcelamiento con trabajo forzado desde tres meses hasta diez
años".
Artículo 170.- (Disminución o remisión de la pena en consideración a la
confesión)
"Cuando una persona que ha cometido un delito mencionado en el artículo
precedente hace confesión del caso en que ha testimoniado antes de que la
resolución se haga firme o antes de la medida disciplinaria, la pena puede ser
disminuida o remitida".
Artículo 171.- (Testimonio falso de un perito)
"Cuando un perito, intérprete o traductor que jura bajo la ley, da testimonio falso
de un peritaje, interpretación falsa o traslación falsa, se le impone la misma pena
mencionada en los dos artículos precedentes".
Código Penal del Uruguay
(Delitos contra la administración de justicia)
Artículo 180.- "El que, prestando declaración como testigo, con causa civil o
criminal, afirmase lo falso, negase lo verdadero u ocultase en todo o en parte la
verdad, será castigado con tres meses de prisión a ocho años de penitenciaria".
Artículo 181.- "Constituyen circunstancias atenuantes especiales:
Que la falsa declaración se haya prestado enjuicio civil, o que prestada en juicio
criminal, no tenga importancia para el fallo de la causa o fuere en favor del reo;
Que el testigo se hubiere retractado antes de dictarse la sentencia de primera
instancia".
Artículo 182.- "Constituyen circunstancias agravante s especiales:
Que la falsa declaración haya determinado una sentencia condenatoria, aunque
fuere la primera instancia.
Que la falsa declaración se hubiere prestado por dinero u otro provecho
cualquiera, dado o prometido".
Artículo 183.- "La falsa exposición de los peritos o intérpretes, será castigada
con las penas establecidas para los testigos, aumentadas de un sexto a un tercio
le son aplicadas a estos las disposiciones que rigen en el falso testimonio".
Artículo 43.- "Quedan exentos de pena los testigos, cuando por manifestar la
verdad expusieren a su cónyuge o a cualquiera de los fervientes indicados en el
inciso 2 del artículo 26 a un procedimiento penal, siempre que con su disposición
no determinaron, contra otra persona, juicio criminal o sentencia condenatoria".
Código Penal suizo de 1937
(En crimenes o delitos contra la administración de justicia)
Artículo 306 .- "Aquel que como parte en un proceso civil haya prestado sobre
los hechos de la causa, después de haber sido advertido por el juez de la
obligación de decir la verdad y enterado de las consecuencias penales en que
puede incurrir, una falsa declaración que constituya un medio de prueba, es
castigado con reclusión de tres o más años con detención.
Si el declarante ha prestado juramento o ha prometido solemnemente decir la
verdad, la pena es de reclusión por tres o más años de detención no inferior a
tres meses".
Artículo 307.- "Aquel que como testigo, perito, traductor o intérprete en un
procedimiento judicial hace sobre hechos de la causa una falsa deposición, una
falsa comprobación, una falsa pericia o una traducción falsa, es castigado con
reclusión de cinco o más años con detención.
Si el declarante ha prestado juramento o ha prometido solemnemente decir la
verdad, la pena es de reclusión por cinco o más años o detención no inferior a
seis meses.
Si la falsedad concierne a hechos que no influyen en la decisión del juez, la pena
es detención de seis o más meses".
Artículo 308.- "Si el autor de un crimen o delito previsto en los artículos 303, 304,
306 Y 307 rectifica espontáneamente su falsa denuncia o falsa declaración antes
de que resulte un perjuicio ...
Artículo 309.- "Los artículos 306 y 308 son aplicables a procesos ante tribunales
administrativos derechos que tenemos, el juez podrá atenuar la pena según su
libre apreciación (artículo 66) o eximido de toda pena.
Si el autor de un crimen previsto en los artículos 306 y 307 ha hecho una falsa
declaración, porque manifestando la verdad se habría expuesto a sí mismo o a
un pariente próximo a un procedimiento penal, el juez podrá atenuar la pena
según su libre apreciación (artículo 66), ante árbitros y ante autoridades y
funcionarios de la administración que tengan competencia para recibir
testimonios".
Código Penal de Guatemala de 1973
Artículo 459.- "Comete perjurio quien ante autoridad competente jurare decir la
verdad y faltare a ella con malicia.
El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a tres
años y multa de cincuenta a un mil quetza1es".
Artículo 460.- "Comete falso testimonio el testigo, intérprete, traductor o perito
que en su declaración o dictamen ante autoridad competente o notario, afirmare
una falsedad, se negare a declarar estando obligado a él u ocultare la verdad.
El responsable de falso testimonio será sancionado con prisión de seis meses a
tres años de cincuenta a un mil quetzales.
Si el falso testimonio se cometiere en un proceso penal en corte del procesado,
será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de 200 a dos mil
quetzales.
Las sanciones señaladas se aumentarán en una tercera parte si el falso
testimonio fuere cometido mediante soborno".
Artículo 461.- "Quien a sabiendas presentare testigos falsos en asuntos
judiciales o administrativos o ante notario, será sancionado con prisión de seis
meses a dos años y multa de cincuenta a un mil quetzales.
Si la presentación la hubiere sobornado a los falsos testigos, se impondrá la
misma pena que correspondiere a los sobornados".
Código Penal de Nicaragua de 1974 (Delitos contra la administración de justicia)
Artículo 353.- "Comete delito de falso testimonio el que, ya sea como testigo,
perito, intérprete o traductor, afirmare una falsedad u ocultare la verdad en todo o
en parte, ante autoridad competente, y será castigado con prisión de uno a cinco
años, si el falso testimonio fuese cometido en causa civil, pero si lo fuese en
causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena será igual a la que
corresponde al hecho falsamente imputado" .
Artículo 354.- "El que ofreciere o prometiere una dádiva o cualquier otra ventaja
a una de las personas a que se refiere el artículo anterior, para que cometa falso
testimonio, si la oferta o promesa no fuere aceptada, o siéndolo, la falsedad no
fuere cometida, será castigado con pena de seis meses a tres años de prisión.
En caso contrario, son aplicables al sobornante las penas correspondientes al
falso testimonio".
Artículo 355.- "El que se ocupare de ofrecer testigo falso, ya sea en asuntos
judiciales o administrativos, será castigado con la pena de uno a tres años de
prisión".

Código Penal de México de 1930

Artículo 247.- "Se impondrá de dos meses a dos años de prisión y multa de diez
a mil pesos:
1. Al que, interrogado por alguna autoridad pública en ejercicio de sus funciones
o con motivo de ellas, faltare a la verdad.
II. Al que, examinado por la autoridad judicial como testigo, faltare a la verdad
sobre el hecho que se trata de averiguar, ya sea afirmando, negando u
ocultando la existencia de alguna circunstancia que pueda servir de prueba de la
verdad o falsedad del hecho principal, o que aumente o disminuya su gravedad.
La sanción podrá ser hasta por quince años de prisión para el testigo falso que
fuere examinado en un juicio criminal, cuando al reo se imponga una pena de
más de veinte años de prisión y el testimonio falso haya tenido fuerza probatoria.
III. Al que, soborne a un testigo, a un perito o a un intérprete para que se
produzca en juicio, o los obligue o comprometa a ello intimidándolos o de otro
modo;
N. Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carácter, excepto el de testigo,
sea examinado bajo promesa de decir la verdad y faltare a ella en perjuicio de
otro, negando ser suya la firma con que hubiere suscrito un documento o
afirmando un hecho falso o alterando o negando uno verdadero, o sus
circunstancias sustanciales.
Lo prevenido en esta fracción no comprende los casos en que la parte sea
examinada sobre la cantidad en que estime una cosa o cuando tenga un
carácter de acusado.
V. Al que, enjuicio de amparo, rinda informes como autoridad responsable, en los
que afirmare una falsedad o negare la verdad, en todo o en parte".
Artículo 248.- "El testigo, el perito o el intérprete que retracte espontáneamente
sus falsas declaraciones rendidas en juicio, antes de que pronuncie sentencia en
la instancia en que las dieren, solo pagará una multa de diez a doscientos pesos.
Pero si faltare a la verdad al retractar sus declaraciones, se le aplicará la sanción
que corresponda".
Código Penal de Costa Rica de 1970
Artículo 314.- "Será reprimido con prisión de uno a cinco años, el testigo, perito,
intérprete o traductor que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad en
todo o en parte, en su deposición, informe, interpretación o traducción hecha
ante autoridad competente.
Si el falso testimonio fuere cometido en una causa criminal, en perjuicio del
inculpado, la pena será de dos a ocho años de prisión. Las penas precedentes
se aumentarán en un tercio cuando el falso testimonio sea cometido mediante
soborno".
Artículo 315 .- "Se impondrá prisión de seis meses a tres años al que ofreciere o
prometiere una dádiva o cualquier otra ventaja a una de las personas a que se
refiere el artículo anterior, para que cometa falso testimonio, si la oferta o la
promesa no fuera pactada o, siéndolo, la falsedad no fuere cometida.
En caso contrario, son aplicables al sobornante las penas correspondientes al
falso testigo".
Artículo 316.- "Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a la parte que, a
sabiendas, ofreciere testigos en asunto judicial o administrativos".
Código Penal de El Salvador de 1973
Artículo 464.- "El que, al declarar como testigo ante la autoridadjudicial o
funcionario público competente, afmnare una falsedad, negare o callare en todo
o parte lo que sabe acerca de los hechos y circunstancias sobre los cuales es
interrogado, será sancionado con prisión de uno a cmco años.
Si el falso testimonio sirvió para fundamentar la sentencia condenatoria en
proceso penal, la sanción será de prisión de dos a diez años; pero si por falso
testimonio se hubiere impuesto y ejecutado la pena de muerte, la sanción será
de diez a veinte años de prisión.
Si el falso testimonio se prestare mediante soborno, la sanción podrá ser
aumentada hasta en una tercera parte del máximo señalado, en su caso".
Artículo 465.- "Incurrirán en las sanciones establecidas en el artículo precedente,
los peritos, intérpretes, traductores y asesores que, llamados en calidad de tales
por la autoridad judicial, afirmaran una falsedad u omitieren la verdad, en todo o
en parte, en sus informes o dictán1enes".

Código Penal chileno de 1875 (Edición Oficial, 1984)

Artículo 206.- "El que en causa criminal dice falso testimonio a favor del reo, será
castigado con las penas de presidio menor en su grado máximo y multa de
dieciséis a veinte sueldo vitales, si la causa fuere por crimen; con presidio menor
en su grado medio y multa de 11 a quince sueldos vitales, si fuere por simple
delito; y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos
vitales, cuando fuere por falta".
Artículo 207.- "El que diere falso testimonio en contra del reo, sufrirá las penas
de presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuno a veinticinco sueldos
vitales, si la causa fuere por crimen; de presidio menor en su grado máximo y
multa de once a veinte sueldos vitales, si fuere por simple delito, y de presidio
menor en su grado medio y multa de seis a diez sueldos vitales e inhabilitación
absoluta perpetua derecho político, por el tiempo de la condena para cargos y
oficios públicos, cuando fuere por falta".
Artículo 208.- "Si en virtud del falso testimonio se hubiere impuesto el acusado
una pena respectivamente mayor que los determinados en el artículo
precedente, se aplicará la misma al testigo falso; salvo el caso de ser la de
muerte, que se reemplazará por el presidio perpetuo".
Artículo 209.- "El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidio
menor en su grado medio y multa de once a veinte sueldos vitales.
Si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos vitales, las penas
serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales".
Artículo 210.- "El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso
testimonio en materia que no sea contenciosa, sufrirá las penas de presidio
menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales".
Artículo 211.- "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa
por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado
máximo y multa de 16 a 20 sueldos vitales, cuando versare sobre un crimen, con
presidio en su grado medio y multa de 11 a 15 sueldos vitales, si fuere sobre
simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10
sueldos vitales, si se prestare en una falta".
Artículo 212.- "El que a sabiendas presentare enjuicio criminal o civil testigos o
documentos falsos, será castigado como reo de falso testi-
monio.
Artículo 150.- (Tentativa de investigación o falsas declaraciones) "Para la
tentativa de investigación a una falsa declaración no jurada y a una falsa
aseveración en lugar de juramento, valen en lo pertinente el artículo 30, párrafo
1, Y el artículo 31, párrafo 1 y párrafo 2".
Artículo 160.- (Incitación a la falsa declaración)
"1. Quien incite a otro a prestar un juramento falso será penado con pena
privativa de libertad hasta dos años o con multa; quien incite a otro a formular
una aseveración falsa en lugar de juramento o una falsa declaración no jurada,
será penado con pena privativa de libertad hasta de seis meses o con multa
hasta de ciento ochenta días multa.
2. La tentativa es punible".
Artículo 161 y 162.- Derogados.
Artículo 163.- (Perjurio culposo; falsa aseveración culpa en lugar de juramento)
1. "Cuando se cometa por culpa alguna de las acciones señaladas en los
artículos 154 a 156, se aplica pena privativa de libertad hasta un año o multa.
2. El autor no es punible si rectifica oportunamente la declaración falsa. Los
preceptos del artículo 158, párrafo 2 y 3, valen en lo pertinente".
Código Penal de Bolivia de 1972 (Delitos contra la Actividad Judicial) Artículo
169.- (Falso testimonio)
"El testigo, perito, intérprete, traductor o cualquier otro que fuere interrogado en
un proceso judicial o administrativo, que afirmare una falsedad o negare o callare
la verdad, en todo o en parte, de lo que supiere sobre el hecho a éste
concerniente, incurrirá en reclusión de uno a quince meses. Si el falso testimonio
fuere cometido enjuicio criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de
privación de libertad de uno a tres años. Cuando el falso testimonio se
perpetrare mediante soborno, la pena precedente se aumentará en un tercio".
Artículo 170.- (Soborno)
"Quien ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja apreciable a las
personas a que se refiere el artículo anterior, con el fin de lograr el falso
testimonio, aunque la oferta o promesa no haya sido aceptada o siéndolo, la
falsedad no fuese cometida, incurrirá en reclusión de uno a dos años o multa de
treinta a cien días".
Código Penal alemán de 1975
(Falsa declaración no jurada y perjurio) Artículo 153.- (Falsa declaración no
jurada)
"Quien declara falsamente sin juramento como testigo o perito ante tribunal u
otra oficina competente para tomar declaraciones juradas a testigos o peritos,
será penado con pena privativa de libertad de tres meses hasta cinco años".

Artículo 154.- (Perjurio)

"l. Quien jura falsamente ante tribunal o ante otro ente competente para tomar
juramentos, será penado con pena privativa de libertad no inferior a un año.
2. En casos de menor gravedad, la pena es privación de libertad de seis meses
hasta cinco años".
Artículo 155.- (Afirmaciones asimiladas al juramento) "Equivalen al juramento;
l. La afirmación que sustituye al juramento;
2. La referencia a un juramento anterior o a una afirmación anterior". Artículo
156.- (Aseveración falsas en lugar de juramento)
"Quien ante un ente competente para la recepción de una aseveración en lugar
de juramento produce una de tales aseveraciones falsamente, o en remisión a
una de esas aseveraciones se expresa con falsedad, será penado con pena
privativa de libertad de hasta tres años o con multa".
Artículo 157.- (Declaración en estado de necesidad)
"l. Habiéndose hecho culpable un testigo o perito de un perjurio de una falsa
declaración no jurada, el tribunal puede disminuir la pena conforme a su criterio,
y en caso de declaración no jurada también prescindir totalmente de pena, si el
autor ha mentido para apartar de sí o de un pariente el peligro de ser penado a
de ser sometido a una medida de mejoramiento y seguridad privativa de libertad.
2. El tribunal puede también, conforme a su criterio, disminuir la pena o
prescindir totalmente de pena si alguien que aún no es capaz de prestar
juramento declara falsamente sin juramento".
Artículo 158.- (Rectificación de una declaración falsa)
"1. El tribunal puede disminuir la pena conforme a su criterio o prescindir de
pena por perjurio, falsa aseveración en declaración jurada o falsa aseveración en
lugar de juramento, si el autor rectifica en tiempo oportuno la manifestación falsa.
2. La rectificación no es oportuna si ya no puede ser aplicada a la decisión, si el
hecho ha surgido un perjuicio para otro, o si ya se ha formulado una denuncia
contra el autor o se ha emprendido una investigación.
3. La rectificación puede efectuarse en el ente en que haya sido hecha la falsa
manifestación o, cuando ella ha debido probar en proceso, tanto ante un tribunal,
como ante un representante del Ministerio Público o una autoridad policial".
Código Penal italiano de 1931
(Delitos contra la administración de justicia)
Artículo 372.- "Cualquiera que deponiendo como testigo ante la autoridad judicial
afirma lo falso o niega lo verdadero, o calla en todo o en parte, lo que sabe en
tomo del hecho sobre el cual es interrogado, es castigado con reclusión de seis
meses a tres años".
Artículo 373.- "El perito o intérprete que llamado por la autoridad judicial, da
pareceres o interpretaciones falsas, afirma hechos no conformes a la verdad, se
somete a la pena establecida en el artículo precedente. La condena importa,
además de la inhabilitación para empleos públicos, la inhabilitación en la
profesión o en el arte".
Artículo 175.- "En los casos previstos en los artículos precedentes (el artículo
374 trata de fraude procesal), la pena es de reclusión de uno a cinco años si del
hecho deriva una condena a reclusión no superior a cinco años; y de reclusión
de tres a doce años si del hecho deriva una condena superior a cinco años; y de
reclusión de seis a veinte años si del hecho deriva una condena de reclusión
perpetua. Se aplica la condena de reclusión perpetua si del hecho deriva una
condena a la pena de muerte".
Artículo 376.- "En los casos previstos en los artículos 372 y 373, el culpable no
es punible si en el procedimiento penal en que ha prestado su intervención, se
retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes de que la instrucción se
clausure con resolución de no haber lugar a proceso o antes de que el debate
sea clausurado o sea reenviado a causa de falsedad. Cuando la falsedad ha
tenido lugar en causa civil, el culpable no es punible si retracta la falsedad y
manifiesta la verdad antes que sobre la demanda judicial se pronuncie sentencia
definitiva, aunque no sea irrevocable".
Artículo 377.- "Cualquiera que ofrece o promete dinero u otro beneficio a un
testigo, perito o intérprete, para inducirlo a una falsa declaración, pericia o
interpretación, se somete, aunque la oferta o la promesa no sea aceptada a las
penas establecidas en los artículos 372 y 373, reducidas de la mitad a los
tercios. La misma disposición se aplica cuando la oferta o la promesa es
aceptada, pero la falsedad no se ha cometido.
La condena importa la inhabilitación para empleos públicos". Artículo 384.- "En
los casos previstos en los artículos 361,362,363, 364,365,366,369,372,373,374
Y 378 no es punible quien ha cometido el hecho por hallarse constreñido en la
necesidad de salvarse a sí mismo o a un próximo pariente de un grave e
inevitable daño en la libertad o en el honor.
En los casos previstos en los artículos 372 y 373 se excluye la punibilidad si el
hecho se ha cometido por quien, por la ley, no debía haber sido interrogado
como testigo, perito o intérprete o debiera haber sido advertido de la facultad de
abstenerse de prestar testimonio, pericia o interpretación" .

Código Penal argentino de 1922

Artículo 275.- "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo,
perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en
todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha
ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del
inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble
tiempo del de la condena".
Artículo 276.- "La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración
fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la
cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo
falso".

Código Penal español de 1995

Artículo 458.- "El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa
judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y
multas de tres a seis meses.
l. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las
penas serán de prisión de cero a tres años y multa de seis meses.
2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito,
las penas serán de prisión de cero a tres años y multa de seis a doce meses. Si
a consecuencia del testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria, se
impondrán las penas superiores en grado.
3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante
Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados
conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias derivadas de ella, o
se realizara en españa al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un
Tribunal extranjero".
ArtÍCulo 459.- "Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad
superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su
dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con pena de
inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo
de seis a doce años".
Artículo 460.- "Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a
la verdad, la alterare, con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos
relevantes que le fueren conocidos, será castigado con la pena de multa de seis
a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión
u oficio, de seis meses a tres años".
ArtÍCulo 462.- "Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso
testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la
verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de
que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la
privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en
grados".
Código Penal cubano de 1979 (Perjurio)
Artículo 175.- "l. El que, internacionalmente, al comparecer como testigo, parte o
intérprete, ante un tribunal o funcionario competente, preste una declaración
falsa o deje de decir lo que sabe acerca de lo que se interroga, incurre en
sanción de privación de libertad de seis meses a tres años.
2. Si la declaración se presta en proceso penal y resulta de ella un perjuicio
grave, la sanción es de privación de libertad de uno a ocho años.
3. Si alguna de las personas relacionadas en el apartado 1 depone sobre los
mismos hechos en la fase preparatoria del proceso y en el juicio oral, solo le es
imputable la declaración falsa que presta en éste".
Artículo 176.- "l. El que, a sabiendas, propaga a un tribunal o funcionario público
competente un testigo falso, incurre en sanción de privación de libertad de seis
meses a tres años.
2. Si como consecuencia de ese medio de prueba, resulta un perjuicio grave, la
sanción es de privación de libertad de uno a ocho años".
Artículo 177.- "Está exento de sanción el culpable de delito de perjurio que se
retracte de su falsa declaración cuando todavía sea posible evitar los efectos de
ésta".
Código Penal colombiano de 1979 Artículo 172.- (Falso testimonio)
"El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento ante
autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá
en prisión de uno a cinco años".
Artículo 173.- (Circunstancia de atenuación)
"Si el responsable de los hechos descritos en el artículo anterior se retracta en el
mismo asunto en el cual rindió la declaración de tal modo que dicha retracción
pueda ser tenida en cuenta antes de la sentencia de primera instancia, la pena
imponible se disminuirá hasta en la mitad".
Artículo 174.- (Soborno)
"El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la
verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de uno
a cinco años".

Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 355.- (Falso testimonio)

"El testigo, perito, intérprete o traductor, que ante la autoridad componente
afirme una falsedad o niegue o calle la verdad, en todo o en parte de su
deposición, dictamen, interpretación o traducción, será sancionado con prisión
de ocho a veinte meses.
Si el hecho punible fuere cometido en una causa criminal en perjuicio del
inculpado, la prisión será de uno a tres años.
Si el acto ha sido causa de una sentencia condenatoria a prisión, la sanción será
de dos a cinco años de prisión.
Las sanciones precedentes se aumentarán en un tercio si el hecho punible se
comete mediante soborno".
Artículo 356.- "Estará exento de toda sanción por el delito previsto en el artículo
precedente:
l. El testigo que si hubiere dicho la verdad habría expuesto a un pariente cercano
o a su propia persona a un peligro grave para su libertad o su honor, y
2. El que habiendo declarado ante la autoridad su nombre, y estado no debió
haber sido interrogado como testigo o tenía derecho a que se le hiciera saber
que podía abstenerse a declarar.
Si el falso testimonio expone a un tercero a un proceso de condenación, la
sanción solo será reducida de una tercera parte a la mitad".
Artículo 357.- "Se eximirá de toda sanción al responsable del hecho punible de
que trata el artículo 355, cuando su declaración antes de que se cierre la
instrucción sumaria por auto de proceder o de sobreseimiento. Si la retracción se
hace en época posterior a la dicha o se refiere a una declaración falsa en
materia civil o penal se reducirá de la tercera parte a la mitad, siempre que se
haga antes del veredicto del jurado, en los asuntos en que este interviene o
antes de la sentencia, en los demás casos.
Si el solo falso testimonio ha sido causa de la detención de una persona o de
algún otro grave perjuicio para la misma, únicamente se rebajará un tercio de la
sanción, en el caso del primer párrafo de este artículo y un sexto en el caso del
segundo párrafo".
Artículo 358.- "El que ofrezca y prometa dinero o cualquier otro beneficio a un
testigo, perito o intérprete o traductor con el fin de inducirlo a dar una deposición,
dictamen interpretación o traducción falsos, aun cuando la oferta o promesa no
sea aceptada o siéndolo, la falsedad no fuere cometida, será sancionado con
prisión de seis meses a quince meses".
Artículo 359.- "La sanción señalada en el artículo precedente se reducirá a la
mitad o a las dos terceras partes si el autor del delito allí previsto es un sindicado
por el hecho punible que se investiga, o su pariente cercano, siempre que no
haya expuesto a otra persona a un proceso penal".
Artículo 360.- "El que en un proceso criminal o civil o de cualquiera otra
naturaleza ofrezca un testigo falso, será sancionado con prisión de seis meses a
dos años".
Código Penal de Colombia de 1980 Artículo 172.- (Falso testimonio)
"El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento ante
autoridad competente, falta a la verdad o la calla total o parcialmente, incurrirá
en prisión de un a cinco años".
Artículo 173.- (Circunstancia de atenuación)
"Si el responsable de los hechos descritos en el artÍCulo anterior se retracta en
el mismo asunto en el cual rindió la declaración, de tal modo que dicha
retracción pueda ser tenida en cuenta antes de la sentencia de primera
instancia, la pena imponible se disminuirá hasta en la mitad".
Artículo 17 4.- (Soborno)
"El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la
verdad o la calle total o parcialmente en un testimonio, incurrirá en prisión de uno
a cinco años".
Código Penal de Puerto Rico de 1974 (Perjurio)
Artículo 255.- "Toda persona que habiendo jurado testificar, declarar, deponer o
certificar la verdad ante cualquier tribunal, organismo, funcionario o persona
competente, en cualquiera de los casos o procedimientos que la ley permitiera
tomar tal juramento, declarare ser cierto cualquier hecho esencial, cuya certeza
no le consta, será sancionada con pena de reclusión por un término mínimo de
un año y máximo de diez años.
También incurrirá en perjurio toda persona que bajo las circunstancias
establecidas en el párrafo anterior, prestare dos o más testimonios,
declaraciones, deposiciones o certificaciones irreconciliables entre sÍ. En este
caso será innecesario establecer la certeza o falsedad de los hechos envueltos.
Cuando una persona declare incurriendo en perjuicio y dicha declaración tuviere
como consecuencia la convicción y reclusión del acusado, establecido este
hecho se considerará como delito agravado en perjurio a los fines de la
imposición de la pena, la cual será de reclusión por un término mínimo de dos
años y máximo de quince años".
Artículo 226.- "No se exigirá forma especial alguna de juramento o afirmación, se
usará la forma que el testigo tuviere por más obligatoria o solemne".

Artículo 409-A.- Obstrucción de la justicia

Artículo 409-B.- Revelación indebida de identidad
(*) Artículos adicionados por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982,
publicado el 22 julio 2007.

AVOCAMIENTO INDEBIDO

ARTÍCULO 410:

"La autoridad que, a sabiendas, se avoque a procesos en trámite ante el órgano

jurisdiccional, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos
alios e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, Y 4 ".

I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

Es una figura novedosa en nuestra legislación y tiene como fuente directa el
artículo 403 del Proyecto de Código Penal de 1991 (67). No fue contemplado
como hecho ilícito en el viejo Código Penal de 1863, tampoco en el código
derogado de 1924, ni en los proyectos de Código Penal de 1984, 1985 y 1986.
En la legislación comparada solo tipifica como hecho ilícito al injusto penal el
artículo 508, inciso 1 del Código Penal español en el Capítulo III del Título XXI
del Libro n, dentro del rubro genérico "De los delitos contra las instituciones del
Estado y de la División de Poderes"; concretamente, en la Sección TI: "De la
usurpación de atribuciones" que comprende todos los supuestos que atentan
contra la separación de poderes; a diferencia de nuestra legislación, que
contempla este injusto penal entre los delitos contra la administración de justicia.

Código español de 1995 Artículo 508.-

"1. La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o
impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente
será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a
ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres
años.
2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare contra la
independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la Constitución,
dirigiéndoles instrucción, orden o intimación relativas a causas o actuaciones
que estén conociendo, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años,
multa de cuatro a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de dos a seis años".
La ubicación y sistematización de este injusto penal puede ser discutible, pero su
configuración como ilícito penal en nuestra legislación, no, porque tiene
suficiente sustento constitucional como 10 prescrito por el artículo 139 del la
Constitución Política del Estado (unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional) e independencia de función jurisdiccional, de manera que no cabe
discusión alguna sobre la naturaleza jurídica de este injusto.
Constitución Política del Perú
Artículo 139.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional. 1. La
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas
disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del
Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno".
Artículo 143.- "El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que
administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su
gobierno y administración.

Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás

cortes y juzgados que determine su ley orgánica".
Nótese cómo el Poder Constituyente consideró como una de las garantías de la
administración de justicia la independencia de la funciónjurisdiccional,
plasmándola de manera expresa en la Constitución Política del Estado.
La independencia de la función judicial para ejercer la administración de justicia
está llamada a ser la garantía básica para un adecuado equilibrio de poderes y
en las relaciones sociales constituidas. Al establecer la Constitución Política del
Estado en su artÍCulo 139, inciso 2: "Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccionaL.", no hace sino garantizar la
independencia, unidad y exclusividad de la función jurisdiccional; esta misma
garantía se encuentra en la Constitución Política del Estado de 1979, de manera
que al promulgarse el nuevo Código Penal de 1991 tomó en consideración el
artÍCulo 233 de la Constitución derogada, reprimiendo todo avocamiento ilegal
de procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional. Ahora bien, el Poder
Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en
nombre de la nación y por órganos que ejercen su gobierno y administración,
estos órganos son la Corte Superior de Justicia y las demás cortes y juzgados
determinados por su ley orgánica(ó8). Esta independencia o autonomía, como
una garantía esencial a la rectitud e imparcialidad en sus decisiones, se ve
seriamente perjudicada con los actos dolosos de avocamiento de otras
autoridades que afectan el normal ejercicio de la administración de justicia.
En suma, existe suficiente fundamento constitucional para configurar como ilícito
penal estas conductas.
Una crítica elemental que haríamos al artÍCulo 410 del Código Penal, es el uso
del vocablo "autoridad" para denotar al sujeto activo con esta figura penal; sin
embargo, dicho vocablo ha sido utilizado indistintamente como funcionario o
servidor público, confundiéndose dichos conceptos.
Nuestra legislación no define qué es autoridad, tampoco señala a quiénes se
considera autoridades a los efectos penales. Convenimos que un Código Penal
no es un Código de definiciones, pero el uso de un término tan equívoco e
inacabado como el concepto de autoridad hace imperiosa la necesidad de
establecer pautas para determinar a quiénes debe considerarse como tal, como
lo hace el nuevo Código Penal español de 1995. Debemos precisar qué tanto el
artículo 425 del Código Penal peruano y el artículo 1 de la Convención
Interamericana contra la Corrupción no utilizan ni definen el vocablo autoridad,
pero sí el de funcionario o servidor público; el legislador peruano debió emplear
la expresión funcionario público en la configuración del tipo. ¿Qué funcionario
público no tiene autoridad? No podrá decirse lo propio del servidor público por
que no siempre tiene autoridad.
En suma, la autoridad está asociada al funcionario pero no siempre al servidor
público; lo que equivale a señalar que funcionario público y autoridad son
utilizados como sinónimos y tienen una misma razón fundamental de existencia,
pero la autoridad es el contenido del concepto de funcionario público y no al
revés. El injusto "avocamiento indebido" bien puede confundirse con la figura de
usurpación de autoridad, nótese que en ambas figuras la acción dolosa del
agente se orienta a usurpar funciones, en la primera se usurpan atribuciones
judiciales propiamente dichas y en la segunda se usurpa una función pública en
términos generales.

II. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL

El delito de avocamiento ilegal de proceso en trámite ante el órgano
jurisdiccional, es un figura penal especial cualificada por el sujeto activo (solo
puede ser sujeto activo del tipo, la autoridad) y por el bien jurídico tutelado: el
normal ejercicio de la administración de justicia expresada en la independencia o
autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Es un delito que atenta contra la administración de justicia vulnerando la
exclusividad de las atribuciones judiciales y la independencia de los magistrados.
El verbo rector en el tipo es el vocablo AYOQUE, seguido de la expresión: " ... a
proceso en trámite ante el órgano jurisdiccionaL", que equivale a asumir la
facultad de tramitar, investigar, resolver aquello que un juez o sala ya viene
tramitando ante el órgano jurisdiccional por mandato expreso de la ley.

El verbo avocar tiene una significación relativa a la potestad de llamar para sÍ,
que ejerce un juez respecto de un litigo, asumiendo el conocimiento de la ¡ilis,
radicando jurisdicción y sometiendo a las partes a su competencia. Puede
originarse por varias causas, todas ellas prescritas por ley.
Cabanellas definía dicho verbo como: "Atraer o llamar a sí algún juez o tribunal
superior, sin provocación o apelación, la causa que se está litigando o que debe
litigarse ante otro inferior"(69), algunos autores refieren la existencia de un
derecho de evocación que viene a ser la facultad atribuida y reconocida al
Tribunal Superior para sacar un proceso del conocimiento de una instancia o
juzgado inferior asumiendo jurisdicción directamente.

Podrán existir tantas definiciones como autores, pero todas coinciden en

reconocer que el avocamiento es privativo de un magistrado dentro de su
competencia.
Nuestra legislación positiva así también lo entiende, estableciendo en el artículo
16 de la Ley Orgánica del Poder Judicia11a independencia de los magistrados
en su actuación jurisdiccional dentro de su competencia; estableciendo asimismo
que ninguna autoridad, ni siquiera los magistrados de instancia superior, puede
interferir en su actuación; de manera que en los supuestos de usurpación de
atribuciones judiciales contemplados en el artículo 410 del Código Penal pueden
ser sujetos activos básicamente las autoridades no pertenecientes al Poder
Judicial, como también, excepcionalmente, autoridades pertenecientes a dicho
órgano jurisdiccional que se evoquen, a sabiendas, a procesos en trámite ante el
órgano jurisdiccional.

La acción dolosa del agente se traduce en asumir la facultad de tramitar,

investigar o resolver aquello que un juez o sala viene tramitando ante el órgano
jurisdiccional, el agente sabe o tiene conocimiento de dicho procedimiento y en
ese conocimiento se avoca a proceso; en ello radica el dolo específico del
agente.
Diríamos que es avocarse a un proceso "a sabiendas" que el mismo caso está
en trámite ante el Poder Judicial, violando uno de los principios y derechos de la
función jurisdiccional garantizado por la Constitución Política del Estado en el
artículo 139, inciso 2: "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones ... ",
dícese lo propio del artículo 16 de Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por ejemplo, si un representante del Ministerio Público o la Policía Nacional se
avoca a investigar un hecho que ya viene tramitándose ante el órgano
jurisdiccional y en ese conocimiento pretende concretizar dicha investigación,
incurre en el ilícito penal descrito en e! artículo 410 de! Código Penal.
Obviamente si este agente se avoca sin tener conocimiento de que existe un
proceso de trámite ante el órgano jurisdiccional, teniendo competencia para ello,
dicha conducta es atípica.
En suma, una vez que un magistrado ha dado inicio o tramita un proceso ante e!
órgano jurisdiccional, sea este civil, penal, contencioso-administrati vo, laboral
etc., ninguna autoridad (otro magistrado, fiscal, policía, congresista, Presidente
de la República, etc.) puede avocarse a dicho proceso; es decir, ante un proceso
que se halla en trámite, si ha empezado o ya ha concluido, no podrá ser
avocado.
Para el elemento objetivo del tipo es necesario que el agente se avoque a
sabiendas de procesos en trámite ante e! órgano jurisdiccional. El elemento
subjetivo está expresado en la frase utilizada por el legislador en la configuración
del tipo por el término: "a sabiendas" que expresa el dolo específico del agente.
La avocación, para ser típica, no necesariamente debe ser llevada a cabo por
una autoridad de mayor jerarquía que la de los miembros del órgano
jurisdiccional que ven el proceso; también pueden incurrir en dicho delito otras
autoridades de igualo menor jerarquía, como es el caso de otro juez o un simple
policía. Naturalmente que existe la posibilidad, mayor, de que estos ilícitos
penales puedan ser cometidos por autoridades de mayor nivel jerárquico dentro
de la estructura del Estado, como por ejemplo, el Presidente de la República, los
ministros de Estado o congresistas.
El delito se consuma en el momento en que la autoridad, a sabiendas, se avoca
a un proceso en trámite, sustituyendo al juez natural; en el conocimiento de
dicho proceso.

El artículo 4, segundo y tercer párrafos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

prescribe: "Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de
la organización jurídica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto
resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido,
ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la
responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada
caso.
Esta disposición no afecta el derecho de gracia".
Estas garantías de la dependencia o autonomía de los órganos jurisdiccionales
no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso,
cuyo ejercicio no debe interferir en el procedimiento jurisdiccional ni puede surtir
efecto jurisdiccional alguno (ver artículo 139 de la Constitución Política).
El artículo 118, inciso 21, de la Constitución Política, señala entre las
atribuciones del Jefe de Estado la de: "Conceder indultos y conmutar penas.
Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que
la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria".

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es el normal ejercicio de la administración de justicia,

expresado en la independencia o autonomía en el ejercicio de la función
jurisdiccional. Este bien jurídico tiene su sustento constitucional en el artículo
139 y sgtes. de la Constitución Política del Estado
IV. DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo puede ser cualquier autoridad ajena al Poder Judicial.

V. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado encarnado en los órganos o en los que legalmente

asigna su potestad jurisdiccional.

VI. DE LA PENA PREVISTA EN LA NORMA PENAL

La pena es privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación, conforme

al artículo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Código Penal. De acuerdo con el artículo 36, la
inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:

a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,

aunque provenga de elección popular;
b) Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público; y
c) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercera
profesión, comercio, arte e industria, que debe especificarse en la sentencia.

VII. EL INJUSTO PENAL EN LA]URISPRUDENCIA PERUANA

Sobre esta figura novedosa aún no existe jurisprudencia a comentar.

VIII. EL TIPO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal español de 1995 Artículo 508
"l. La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o
impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente
será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a
ocho meses y suspensión de empleo cargo público por tiempo de uno a tres
años.
2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare contra la
independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la Constitución,
dirigiéndoles instrucción, orden o intimación relativas a causas o actuaciones
que estén conociendo, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años,
multa de cuatro a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de dos a seis años".
FALSA DECLARACiÓN EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

ARTÍCULO 411:

"El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en

relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la
presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa
de libertad 110 menor de uno ni mayor de cuatro años ".

I. DE LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL TIPO Y ALGUNAS

CONSIDERACIONES GENERALES

El injusto penal descrito en el artículo 411 del Código Penal es una figura nueva
en nuestra legislación y tiene como fuente directa el artículo 404 del Proyecto de
Código Penal de 1991 (70), no fue configurado como hecho ilícito en el viejo
Código Penal de 1863, tampoco en el código derogado de 1924 ni en los
proyectos de Código Penal de 1985, 1984 y 1986.
La legislación comparada no contempla este injusto como figura independiente.

Una de las críticas fundamentales a formular contra esta figura penal guarda
relación con la ubicación y sistematización del injusto, que no consideran
apropiado ubicarla entre los delitos contra la administración de justicia porque no
es precisamente la administración de justicia como bien jurídico tutelado la que
se lesiona con la acción dolosa del agente; en todo, caso lo que afectaría en
términos generales es el normal y correcto desarrollo de la administración
pública. Los procedimientos administrativos integran el proceso de la
administración pública con los fines de seguridad, orden y eficacia de todo su
quehacer. El procedimiento administrativo de la justicia administrativa tiene esos
mismos fines pero además tiende a garantizar las relaciones jurídicas del
administrado; actuar con justicia es el objetivo de la justicia administrativa.
Bien es verdad que se puede hablar de un procedimiento administrativo con sus
plazos, derecho de defensa, debido proceso etc., este no se desenvuelve a
través de una contienda litigiosa de las partes procesales como sucede en el
procedimiento judicial.
El procedimiento judicial es contencioso, mientras el proceso administrativo es
unilateral; esto último no forma parte de la administración de justicia, es ajena a
ella.
Siendo esto así, no entendemos cómo una falsa declaración en procedimiento
administrativo pueda atentar contra la administración de justicia como bien
jurídico tutelado.
La norma penal en comentario no hace referencia ni distingue a qué tipo de
procedimiento administrativo se refiere, de manera que no podemos distinguir
donde la ley no distingue; sin embargo, tratándose de un procedimiento general
de proceso administrativo, este busca garantizar la solución de casos calificados
como faltas disciplinarias en que ha incurrido un funcionario o servidor público;
en equidad y justicia, para ello prescribe las garantías de un debido proceso de
conformidad con las disposiciones legales y administrativas vigentes, a fin de
deslindar en forma oportuna la responsabilidad o no del sometido a proceso
disciplinario; dentro de ella, por ejemplo, se habla de la garantía del declarante a
quien se le va a recibir su declaración y que pueda negarse a prestarla en todo o
en parte, sin que ello haga presunción en su contra; explicarle el hecho que se le
imputa y las pruebas que obran en su contra, que tiene derecho a designar a un
letrado defensor; tampoco bajo ningún concepto se le tomará juramento ni
promesa de decir la verdad; etc., de manera que una falsa declaración en este
tipo de procedimiento no constituiría delito. Es atípica. Afirmar lo contrario

significaría atentar contra el principio de que nadie está obligado a declarar

contra sí mismo". El derecho irrestricto de defensa, la presunción de inocencia
hasta que se demuestra lo contrario, etc., de manera que la norma penal en
comentario no se refiere a estos procedimientos. La administración no tiene
facultades coercitivas para compeler a una declaración, además, el artículo 411
del Código Penal es una norma penal de reenvío ya que para la configuración
del tipo el magistrado debería recurrir necesariamente a una norma extrapenal
de acuerdo con la norma acotada. ¿Qué leyes la que establece la presunción de
veracidad?, en nuestra legislación positiva la prescribía la Ley de Simplificación
Administrativa, Ley N° 25035 y su reglamento, Decreto Supremo N° 070-89-
PCM, normas que fueron derogadas y que consistían en suponer que las
personas dicen la verdad; este mismo criterio fue recogido por la nueva Ley de
Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444)(71), obviamente que esta
presunción admite prueba en contrario. La presunción de veracidad rige en las
relaciones entre la administración pública y los administrados, en virtud de tal
principio la administración no elige la presentación de documentos que
taxativamente prescribe la norma administrativa, aceptando en sustitución de las
mismas las declaraciones hechas por el interesado o su representante ante un
procedimiento administrativo pero referidas o conducentes al otorgamiento de
licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, no pudiendo
intervenir más de dos instancias con capacidad de emitir resolución.

II. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

"Al no haberse acreditado fehacientemente la falsedad de la declaración vertida

por el procesado en el procedimiento administrativo llevado a cabo por el órgano
de control interno de la USE, no se ha probado la responsabilidad penal de la
acusada ".
Expediente N° 6461-97
Lima, treinta de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bascones Gó-
mez Velásquez, de conformidad con el señor fiscal superior en su dictamen de
fojas ciento setenta; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, el tipo penal
descrito en el artículo cuatrocientos once del Código Penal requiere como
presupuesto objetivo que el agente realice una falsa declaración en relación a
los hechos; Segundo.- Que, en el presente caso se incrimina al acusado que en
su calidad de trabajador administrador del Centro Educativo José Santos
Chocano, ha realizado declaraciones falsas en su procedimiento administrativo
llevado a cabo por el Órgano de Control Interno de la USE cero dos;
Tercero.Que, durante la secuela del proceso no se ha probado la
responsabilidad penal del acusado, por cuanto de autos no se ha acreditado
fehacientemente que la declaración vertida por aquel haya sido falsa, si se tiene
en 'cuenta las declaraciones testimoniales obrantes a fojas ciento veinticinco,
ciento veintiseis y ciento veintisiete, que corroborarán la versión del acusado.
Cuarto.- De otro lado, no obstante que las investigaciones contra el agraviado
fueron archivadas, se advierte del propio contenido de la resolución de la
autoridad competente de fojas cuarenta, que se archivó la investigación porque
no se habían reunido elementos de prueba que permitan determinar la comisión
de los ilícitos denunciados, de lo que se infiere que no se ha establecido que el
procesado haya lesionado real y efectivamente el bien jurídico penal tutelado,
surgiendo en todo caso una duda razonable que en materia penal favorece al
imputado en aplicación del principio universal del lndubio Pro Reo concordante
con el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales;
por tales fundamentos, CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas
doscientos sesentisiete, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos
noventisiete, la misma que falla ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a Juan
Guillermo Espinosa Chirinos por el delito contra la administración de justicia
contra la función jurisdiccional-Falso testimonio en la administración, en agravio
de José Ernesto Canales García; confirmándola en los demás que contiene.
Notificándose y los devolvieron.-
s.s. MARTÍNEZ MARAVÍ/ BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/RAMÍREZ
DESCALZI.
.
DECLARACIONES FALSAS EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
ATIPICIDAD
"Para la configuración del ilícito penal regulado en el artículo 411 del Código
Penal, se requiere que el agente realice declaraciones fal-
sas en relación a hechos o circunstancias que le corresponden probar, violando
la presunción de veracidad establecida por ley n.

SALA PENAL Cons. N° 3841-96 Lima

Lima, veintinueve de septiembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS; Por
sus fundamentos y CONSIDERANDO: Además, que la conducta que se imputa a
la procesada Faride del Águila Manzur de Vela, no se adecua a la hipótesis que
prescribe el artículo cuatrocientos once del Código Penal, pues para la
configuración de dicho ilícito se requiere que el agente realice declaraciones
falsas en relación a hechos o circunstancias que le corresponden probar,
violando la presunción de veracidad establecida por ley: Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas ciento diecinueve, su fecha veintinueve de
agosto de mil novecientos noventiseis, en el extremo consultado que absuelve a
Faride del Águila Manzur de Vela, de la acusación fiscal por el delito contra la
administración de justicia-declaraciones falsas en procedimiento administrativo
en agravio del Estado; con lo demás que el respecto contiene; y los devolvieron.-
ss. MONTES DE OCA BEGAZO/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADO/
ROMÁN SANTISTEBAN/GONZALES LÓPEZ.
FALSEDAD EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
CONDENA
"Al haber el acusado presentado un documento fraudulento ante la Dirección
Regional de Transporte, sorprendiendo a los funcionarios de dicha institución, en
procedimiento de transparencia de vehículo, se halla acreditado el delito n.
SALA PENAL R.N. N° 5493-96 Cusco
Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventisiete.-
VISTOS; de conformidad con lo determinado por el señor Fiscal; por sus
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas quinientos noventinueve, su fecha primero de agosto de mil novecientos
noventiseis, que condena a Crispín Christian Mullisaca Chávez por los delitos
contra la fe pública-falsificación de documentos, falsedad ideológica y uso de
documento falso, en agravio de
Judith Soto Cortez y el Estado-Dirección Regional de Transporte, Comunicación,
Vivienda y Construcción de la Región Inka- a tres años de pena privativa de la
libertad, suspendida en su ejecución por el mismo período de prueba; e impone
al citado sentenciado treinta días-multa equivalentes a sesentidos nuevos soles,
que abonará a favor del Tesoro Público; fija en dos mil nuevos soles el monto
que por concepto de la reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a
favor de la agraviada Judith Soto Cortez, y en trescientos nuevos soles el monto
que por dicho concepto debería abonar el citado sentenciado a favor del Estado;
con lo demás que contiene; y los devolvieron.-
ss. MONTES DE OCA/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADOIROMÁN
SANTISTEBAN/GONZALES LÓPEZ.
MINISTERIO PÚBLICO Exp. N° 669-95
C.S. N° 5493-96
Corte Superior de Justicia del Cusco Dictamen N° 3431-97-1° FSP-MP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la
República.
Se eleva la presente instrucción en recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal
Superior y la parte civil contra la sentencia de Fs. 599-603, que condena a
Crispín Christian Mullisaca Chávez por el delito contra la fé publica en las
modalidades de falsificación de documentos en general, falsedad ideológica y
uso de documentos falsos; por el delito contra la función jurisdiccional, en la
modalidad de falsedad de procedimiento administrativo, en agravio de Judith
Soto Cortez y el Estado, a tres años de pena privativa de la libertad con carácter
de suspendida y demás accesorios de ley.
En autos se encuentra probada la responsabilidad penal del acusado Crispín
Christian Mullisaca Chávez por los delitos contra la fe pública y contra la función
jurisdiccional instruidos en su contra, al haberse acreditado que dicho imputado,
aprovechando la confianza que le brindara la agraviada Judith Soto Cortez,
durante el tiempo que trabajó para la misma como chofer de la camioneta rural
marca Toyota color celeste de placa de rodaje RZ-2203 de su propiedad,
consiguió cambiar a su nombre la tarjeta de propiedad, obrante a Fs 28,
valiéndose de un falso contrato de compraventa celebrado aparentemente ante
Notario Público, Oswaldo Bustamante, quien en Fs. 252 desmiente tal
afirmación, habiendo suspendido así a los funcionarios de la Dirección
Regional de Transporte, Comunicación, Vivienda y Construcción, institución que,
ameritando el dictamen pericial de grafotecnia de Fs. 351354, certificado a Fs.
469, que concluye que la tarjeta de propiedad N° 287502 a nombre de Crispín
Christian Mullisaca Chávez es un documento fraudulento, procediendo a
declarar nula e insubsistente la transferencia del vehículo en mención, según
fluye del oficio No. 468-94 de Fs. 447-448, por consiguiente el fallo condenatorio
dictado por el Colegiado se ajusta a la ley.
Por las consideraciones antes expuestas, esta Fiscalía Suprema en lo Penal es
de opinión que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, 8 de septiembre de 1957 Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra Fiscal Supremo
en lo Penal
Nótese que esta nueva figura penal en nuestra legislación trajo muchas
complicaciones en su interpretación y aplicación fáctica por ser una norma penal
de reenvío; obviamente que para la configuración del tipo se tomaba en
consideración la Ley N° 25035 (Ley de Implicación Administrativa); el Decreto
Supremo N° 006-67 -SC; la Ley N° 26111; el Texto Único Ordenado de la Ley
General de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N°
002-94-mS y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y
reglamentarias; el Título IV del Decreto Legislativo N° 575, denominado Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sus modificatorias,
sustitutorias y reglamentarias; la Sexta Disposición Complementaria y Transitoria
de la Ley N° 26979, denominada Ley de Procedimiento de Ejecució'n Coactiva,
entre otras, que fueron derogados por la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo General, Ley N° 27444.
Recordemos que la Ley de $implificaciónAdministrativa fue promulgada el año
de 1989 y su artículo 7 modificó los artículos 334, 363 y 365 del Código Penal
derogado de 1924, obviamente que con la promulgación y vigencia del nuevo
Código Penal de 1991 esta modificación quedó derogada.
Nótese que la presunción de veracidad prescrita por la Ley de Simplificación
Administrativa estaba referida a los procesos administrativos que taxativamente
estaban prescritos en el artículo 3 de la acotada Ley, y a la establecida por su
Reglamento, Decreto Supremo N° 070-89-PCM artículos 11,22 y 55; de manera
que cualquier declaración falsa hecha en estos procesos administrativos sobre
hechos y circunstancias configuraba los

delitos de falso testimonio o falsedad genérica (artículos 334, 364, Y 365 del
Código Penal de 1924 derogado). En cambio, al configurar el legislador una
nueva figura legal (falsa declaración en procedimiento administrativo) en el
artículo 411 del nuevo Código Penal de 1991, le ha dado una naturaleza de
norma penal de reenvío sin hacer referencia expresa a qué tipo de
procedimiento administrativo se refiere, aun cuando la Corte Superior ha
considerado a todos los procedimientos, al extremo de hacer extensión a
procedimientos que por ley no establecen la presunción de veracidad, menos
aún prescriben la inmersión de la carga de la prueba, hechos que atentan contra
el principio de la legalidad. 01 éase critica o casos jurisdiccionales al final de los
comentarios al artículo 411 del Código Penal).
Situación que ha sido superada con la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo, de manera que la norma penal en comentario (artículo 411 del
c.P.) nos reenvía a la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley
N° 27444, que el juzgador deberá tomar en consideración para la configuración
del tipo.
La forma como ha redactado el legislador el artículo 411 del Código Penal hace
confusa la interpretación cuando no su inaplicabilidad por violar principios
garantistas del Derecho Penal. Con la expresión "Hace una falsa declaración en
relación a hechos y circunstancias que le corresponde probar", nos
preguntamos: ¿a quien le corresponde probar los hechos o circunstancias, por
ejemplo en un proceso disciplinario administrativo, a la administración que afirma
un cargo o al servidor público sujeto a proceso? La respuesta es obvia, distinto
es el caso de un procedimiento administrativo de pensión de viudez, si el agente
hace una declaración jurada falsa y la administración, de acuerdo al artículo 16
de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, por
una fiscalización posterior, verifica la falsedad de la declaración, aparentemente
el agente ha incurrido en el ilícito penal descrito en el artículo 411 del Código
Penal (falsificación de documento, etc.).
Usualmente y en determinados procedimientos, la administración exige una serie
de requisitos para acceder a una petición de los administrados, correspondiendo
probar al interesado que cumple con dichos requisitos, pero también en
ocasiones por la replicación de la Ley N° 27444, en cuanto al principio de la
presunción de la veracidad que establece expresamente que en la tramitación
del procedimiento administrativo, se presume que los documentos o
declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por la ley,
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite
prueba en contrario. Solo si el agente en estos procedimientos hace una falsa
declaración en relación a hechos o circunstan-

cias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida

por ley, incurre en el ilícito penal en comentario. Sin embargo, la administración
no exige, no puede exigir como deber de veracidad sancionable en la vía penal,
solo presume la veracidad y puede fiscalizar a posteriori la autenticidad o no de
dicha declaración. Hecho que puede interpretarse también, que corresponde a la
administración probar, vía la fiscalización posterior, 10 afirmado por el
administrado. Entonces, ¿cómo el administrador puede hacer una falsa
declaración sobre hechos o circunstancias que le corresponde probar violando la
presunción de veracidad establecida por ley?, ¿a qué ley se refiere?, ¿puede
entenderse como requisitos, sinónimos, de hecho y circunstancias?,
interrogantes de lógica jurídica que pueden merecer tantas respuestas como
autores existan, 10 real es que el juzgado deberá apreciar cada conducta en
concreto y caso por caso.
Somos partidarios de despenalizar esta conducta; muy propia de una infracción
administrativa o falta; además, la declaración siempre va unida a otros tipos
penales que absorben a la primera

III. NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS

El injusto es un delito de acción dolosa y el supuesto que contempla el artículo
411 del Código Penal se expresa en la falsa declaración que hace el agente en
relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la
presunción de veracidad establecida por ley, en un procedimiento administrativo.
La norma penal en comentarío tiene la característica de ser una tlgura penal de
reenvío sui generis porque nos remite a otra norma extrapenal(72)

que prescribe la presunción de veracidad expresamente para determinar si se

configura el tipo o no. No basta que el agente haga una falsa declaración en
relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, es necesario que
viole la presunción de veracidad establecida expresamente por una ley
extrapenal; de manera que si el agente no viola dicha presunción, entonces
dicha conducta es atípica, lo que permite establecer que si la ley no señala
expresamente la presunción de veracidad en un procedimiento administrativo
cualquiera, aun cuando el agente hace una falsa declaración en relación o
circunstancias que le corresponde probar, no incurre en este ilícito penal; de allí
la importancia de determinar la presunción de veracidad porque no toda falsa
declaración viola dicho principio. La norma penal no contempla una presunción
tácita sino expresa, ello se desprende de la expresión "violando la presunción de
veracidad establecida por ley" utilizada por el legislador en la configuración del
tipo descrito en el artículo 411 del Código Penal. Ahora bien, no en todo proceso
administrativo rige la presunción de veracidad, como erróneamente parece
entender la Sala Penal de la Corte Superior, al sostener que: "Al haber el
acusado presentado un documento fraudulento ante la Dirección Regional de
Transporte sorprendiendo a los funcionarios de dicha institución, en
procedimiento de transferencia de vehículo, se halla acreditado el delito" (Sala
Penal R.N. N° 5433-96CUSCO) o en el caso del Expediente N° 6461-97-Sala
Penal, al establecer:
"Al no haberse acreditado fehacientemente la falsedad de la declaración, virtud
llevada a cabo por el órgano de control interno de la USE, no se ha probado la
responsabilidad penal del acusado".
En ninguno de los casos mencionados rige la presunción de veracidad, en el
primero porque no existe ley expresa establecida para este procedimiento,
dícese lo propio para el procedimiento administrativo disciplinario, porque en
esta última, es la misma ley la que prescribe las garantías del debido proceso.
Proceso que, de acuerdo con el artículo 32 del Decreto Legislativo N° 276 (Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneración del Sector Público)
prescribe que en las entidades de la administración pública se establecerán
comisiones permanentes de procesos administrativos disciplinarios para la
conducción de los respectivos procesos por falta de carácter administrativo (ver
artículo 163 del Decreto Supremo N° 005-90 PCM del 19-01-90) que reglamentó
a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa; en dicho procedimiento no se
invierte la carga de la prueba y el derecho de la defensa es irrestricto, entre otras
garantías; pero lo que es más importante, no existe norma expresa alguna que
establezca la presunción de veracidad, como solía suceder en los
procedimientos administrativos establecidos en el artículo 3 de la Ley N° 25035
(Ley de Simplificación Administrativa) en virtud de la cual taxativamente se
señalaba a

qué tipo de documentos y procedimiento se referían; hacer extensiva esta

situación a los procesos administrativos disciplinarios, es atentar contra el debido
proceso y las garantías que tiene todo procesado, incluso al derecho de mentir,
negar o callar sin que ello signifique responsabilidad, porque son
circunstanciales al derecho de defensa.
Por ejemplo, si el procesado, de acuerdo con el artículo 169 del D.S.
N° 005-90-PCM, al hacer el descargo por escrito hace una falsa declaración, no
incurre en el tipo en comentario; si presenta pruebas fraguadas o falsas
(documentos falsos, etc.), incurre en otro delito y no configura el tipo en
comentario.
La norma penal no distingue expresamente a qué tipo de procedimientos
administrativo se refiere, pero debe referirse a aquellos en que se establezcan
que corresponde al administrador o servidor público probar hechos o
circunstancias que aleguen sin violar la presunción de veracidad.
Por ejemplo, en un procedimiento administrativo de pensión de viudez donde la
propia administración pública exigía una serie de requisitos que corresponden al
beneficiario probar que existen y que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley N°
25035 (Ley de Simplificación Administrativa, norma derogada por la Ley N°
27444) en aplicación del principio de la presunción de veracidad, la
administración no debe exigir el certificado de viudez sustituyéndola por simples
declaraciones juradas hechas por el interesado o un apoderado con poder
suficiente; en este caso, si el interesado, a quien corresponde probar que cuenta
con los instrumentos que acreditan un hecho (muerte de su esposo) o una
circunstancia (accidente de trabajo, tránsito u otro), hace una falsa declaración
en el instrumento que sustituye el certificado de viudez, incurre en el delito de
falsa declaración en procedimiento administrativo descrito en el artículo 411 del
Código Penal. DecÍase lo propio en los casos de procedimientos en que se
aplicaba la Ley de Simplificación Administrativa.

De manera que la otra expresión utilizada por el legislador nacional en la

configuración del tipo: "El que, en un procedimiento administrativo, hace una
falsa declaración en relación a hechos y circunstancias que le corresponde
probar ... ", está referida a aquellos en que se aplicaba la Ley de Simplificación
Administrativa; de manera expresa, en los términos de la Ley N° 27444 (nueva
Ley de Procedimiento Administrativo General) en cuanto contempla la
presunción de veracidad, y cuyas declaraciones están relacionadas a hechos y
circunstancias que le corresponde al administrado probar.

En suma, la forma tan compleja en que ha sido redactado seguramente generará

comentarios disímiles y discutibles. Sin embargo, se hubiera redactado la
claridad de la norma si los integrantes de las comisiones de reforma del nuevo
Código Penal hubieran publicitado las actas de discusión y la exposición de
motivos que prevalecerán para configurar esta figura penal, no quedando como
algo privativo de sus integrantes.
IV. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La norma no hace referencia expresa a qué tipo de procedimiento administrativo
se refiere, por tanto no podemos distinguir donde la ley no distingue; sin
embargo, como hecho práctico, su aplicabilidad debe estar referida solo a
aquellos procedimientos que por ley expresa prescriben la presunción de
veracidad en la administración pública. Existen innumerables procesos
administrativos en la relación poder-administrado, entre funcionarios o servidores
públicos y la propia administración, que es el cauce formal de la complejidad de
actos de que se ha de servir la administración para el cumplimiento de sus fines.
V. DEL BIEN JURÍDICO ruTELADO
Por la ubicación y sistematización del injusto, al incluirlos entre los delitos contra
la administración de justicia, resulta no discutible referir que el bien jurídico
tutelado es la administración de justicia, diría en todo caso que es el normal y
correcto desarrollo de la administración pública.
VI. DEL SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquier funcionario, servidor público o particular, ello depende de la
expresión "El que .. ,", utilizada por el legislador en la configuración del tipo.
VII. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico protegido por la
norma.
VIII. DE LA PENA
La norma reprime al agente con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años.
___________________________________________________________
(70) Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 404.- "El que en un procedimiento administrativo, hace una falsa
declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar,
violando la presunción de veracidad establecida por la ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años".
(71) Ley de Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444.
Artículo IY.- Principios del Procedimiento Administrativo
1.7. Principio de presunción de veracidad.- "En la tramitación del procedimiento
administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por
los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de
los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario".
(72) Enrique Cury define a la ley penal en blanco: "La ley penal en blanco es
aquella que determina la sanción aplicable, describiendo solo parcialmente el
tipo delictivo correspondiente y confiando la determinación punible o su resultado
a otra norma jurídica a la cual reenvía expresa o tácitamente". CURY, Enrique.
"La ley penal en blanco". Editorial Temis. Bogotá, 1988. Pág. 38.
Decíamos que el tipo en comentario es una norma penal de reenvió suigéneris
porque el legislador peruano describe los supuestos no parcialmente, sino
totalmente, pero reenvía la determinación de la conducta punible a otra norma
jurídica (antes la Ley de Simplificación Administrativa N" 25035; hoy, nueva Ley
de Procedimientos Administrativo General, Ley N° 27444) que es la que
establece la presunción de veracidad.

EXPEDICiÓN DE PRUEBA
O INFORME FALSO EN PROCESO JUDICIAL

ARTÍCULO 412:
"El que, legalmente requerido en causa Judicial en la que no es parte, expide
una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o en parte, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años ".

I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

Esta novÍsima figura penal tiene como fuente directa el artículo 405 del Proyecto
de Código Penal peruano de 1991, artículo 348 del Proyecto de 1986, y artículo
363 del Proyecto de 1985(73). No fue contemplada por el Código Penal
derogado de 1924, tampoco por el viejo Código Penal peruano de 1863.

La legislación comparada no contempla este injusto penal de manera específica

o como figura autónoma tal como está prescrito en el artículo 412 del Código
Penal. Por ejemplo, el novísimo Código Penal de Venezuela del 2000 prescribe
parte de estos supuestos en el Capítulo II, dentro de los delitos de la falsedad en
los actos y documentos; o artículos 317 al 326 del viejo Código Penal
venezolano, comprendiendo como sujeto activo tanto al funcionario público como
al particular; o el caso del Código Penal de Paraguay de 1973 como lo prescribe
el artículo 314 que tiene una singular y novedosa configuración del tipo y sobre
todo los supuestos contemplados en el Capítulo II (hecho punible contra la
prueba documental) en los artículos 246 al 260 del Código Penal del Paraguay
entre otras legislaciones.
Código Penal del Paraguay de 1997
Artículo 314.- (Infidelidad en el servicio exterior)
"l. El funcionario que en representación de la República ante un gobierno
extranjero, una comunidad de Estado o un organismo interestatalo
intergubernamental, incumpliera una instrucción oficial o elevara informes falsos,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.
2. La persecución penal dependerá de la autorización del Poder Ejecutivo".
Artículo 291.- (Simulación de un hecho punible)
Inc. 2.- "La misma pena será aplicada al que, a sabiendas, intentara
proporcionar a dicha autoridad o funcionario una información falsa sobre el
participante de un hecho antijuridico o de la inminente realización de un hecho
señalado en el artículo 240, inciso 1".
La complejidad en la construcción del tipo en comentario hace dificil su
interpretación. La figura penal contiene supuestos de acción dolosa y de pura
omisión, este último caso, cuando el agente calla la verdad en todo o parte.
"Callar la verdad" es dejar de afirmar lo que se sabe (omisión), como negar que
se sabe algo, que en realidad se sabe (acción). Sin embargo, no entendemos
cómo una persona que sin ser parte del proceso, es decir, no es procesado,
agraviado o testigo, puede ser realmente requerida en causa judicial, esta se
niega a qué o calla qué y en razón de qué; distinto es el caso del testigo que se
niega a declarar o niega la verdad o sencillamente calla la verdad; pero no es el
caso contemplado en el artículo 412 del Código Penal. Asimismo la frase "expide
una prueba" empleada por el legislador peruano en la configuración del tipo,
resulta poco feliz. Porque el verbo rector en esta figura es el vocablo "expedir"
que equivale a cursar, despachar o remi-

tir acción del agente que no necesariamente hace referencia a la producción de

un documento (prueba) no auténtico, porque puede quedar en ella sin remitir el
juez que lo requiere, entonces ¿se configura el delito de falsificación de
documento tipificado como tal en el artículo 427 del Código Penal? Solo si
resulta algún prejuicio de su utilización, de lo contrario es atípica.
Como puede apreciarse de la configuración del tipo en comentario, estos
supuestos resultan complejos en su ejecución, por ejemplo, cuando el juez en
causa judicial solicita o requiere a un médico o director de un hospital que expida
la historia clínica del agraviado en un proceso que se le sigue a un médico
facultativo por el delito de lesiones graves por negligencia, el agente puede
adulterar o elaborar exprofesamente una historia clínica falsa y en condición
expide dicha prueba a efectos de inducir el error en el juez, obviamente que en
este caso favorece a una parte, perjudica a otra de la relación procesal, pero
sobre todo lesiona el bien jurídico preponderante: la administración de justicia.
Sugerimos la modificación del artículo 412 del Código Penal en los términos
siguientes:
Artículo 412.- "El que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es
parte, elabora, altera, remite una prueba o un informe falso, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años".
Esta forma de redacción facilita la interpretación de la norma penal al prescribir
el deber de informar sin faltar a la verdad, de manera que la objetividad e
imparcialidad en la remisión de prueba o informe solicitado en una proceso
judicial pueden estar garantizadas para el normal y eficaz desarrollo de la
administración de justicia.
Por ejemplo, el agente que ha filmado el momento de un crimen, edita el material
falseando la realidad con un montaje muy profesional, y en esa condición remite
al juez esta prueba trucada; o el caso del jefe de personal de una entidad pública
o privada que emite un informe falso sobre los ingresos de un trabajador
procesado o demandado; en ambos supuestos el agente incurre en el ilícito
penal descrito en el artículo 412 del Código Penal. Pero una cosa es elaborar o
adulterar una prueba o informe que está en su poder y otra remitir con su
consentimiento al juzgado que lo requiere legalmente. Por ejemplo, el
requerimiento que hace el juez a un alcalde para que informe sobre un
determinado nacimiento, el alcalde ordena al Jefe de Registro Civiles que
elabore el informe y este falsea la realidad con

datos adulterados, el alcalde firma el informe confiando en su subalterno y remite

aljuez dicho informe desconociendo el contenido falso y en la creencia de ser un
informe veraz. Si el verbo rector es expedir, remitir o entregar, entonces el tipo
no contempla la acción de elaborar sino la de remitir; cuál será la situación del
funcionario (alcalde) ya que las acciones de elaborar y remitir no siempre
coincidirán con la acción dolosa del agente.
11. DEL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS
La norma penal contiene supuestos de acción u omisión dolosa. Toda la
especificidad del tipo se sitúa en la descripción de la acción u omisión dolosa
que consiste en expandir una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad,
en todo o parte, cuando hay un requerimiento en causa judicial es deber del
requerido, que no es parte en el proceso no falsear la verdad o la realidad por
medio de pruebas, informes, etc. La objetividad e imparcialidad con la expedición
de las pruebas o informes es consustancial al deber del agente. La norma penal
tiene razón de ser en la conveniencia de configurar de modo más completo el
deber fundamental de decir la verdad.
El tipo responde a una situación individualizada en que una persona llamada a
expedir una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o en
parte, falta a la verdad por su cuenta y razón, siguiendo su propia iniciativa, sin
convenio previo con ninguna de las partes; sin embargo, es lícito preguntarse:
¿qué razones tendría el agente para expedir una prueba, informe falso, etc. en
tal condición? No entendemos una acción u omisión dolosa sin acción dirigida
porque el tipo contiene una voluntad rectora en el agente. La expedición falsaria
puede estar referida a la existencia o no, presente o pasada, de alguna
enfermedad o lesión etc., o contener cualquier otro dato falso (edad, situación o
circunstancial, hab. etc.). Nótese que el verbo rector en el tipo es el vocablo
"expedir", cuya recepción está referida a la acción de cursar, despachar,
entregar, remitir, de manera que el agente, al tener una prueba o la facultad de
emitir informes, al hacerlo los falsea o adultera directa o indirectamente, lo remite
al juez en ese conocimiento en causa judicial. La norma en ese sentido es muy
amplia porque el requerimiento puede ser en un procedimiento civil, penal,
contencioso-administrativo, etc., todos ellos son valorados como medio de
pruebas por el juzgador que le permite fundar la convicción sobre el hecho y la
responsabilidad, no del procesado (en el proceso penal) porque el informe, etc.
opera como prueba valorable, entonces la alteración de la verdad cometida en él
constituye el delito de expedición de prueba o informe falso.
192

De acuerdo con los elementos objetivos del tipo solo cabe una realización
personal de la acción, como consecuencia de que el injusto consiste en expedir
en causa judicial una prueba o informes falsos, niega o calla la verdad, en todo o
en parte; sin embargo, ello no impide que sean posibles los supuestos de
coautoría, auxilio o inducción, tal como lo demostramos con los ejemplos antes
expuestos.
La expedición falsaria tiene que recaer sobre hechos o circunstancias que
puedan alterar la comprensión en quien los estime, con fines decisorios; recae
sobre algo capaz de influir en ello como elemento probatorio, de manera que
todos estos actos deben ser formal y sustancialmente idóneos para introducir un
error relevante en la estimación que el juez debe realizar.
Las conductas o supuestos que contempla el tipo, son los siguientes:
Á. El agente expide una prueba falsa.- El médico o director de hospital que es
requerido expide la historia clínica falsa de un paciente.
B. El agente que dolosamente expide un informe falso.- Es el caso del jefe de
personal de una entidad pública o privada que emite un informe falso sobre los
ingresos de un trabajador procesado.
c. El agente que niega o calla la verdad en todo o parte.- Este supuesto hace del
delito algo puro de omisión, cuya configuración radica en la abstención voluntaria
que representa la no realización de la acción esperada: que no niegue ni calle la
verdad, obviamente que el agente debe haber sido previa y legalmente
requerido.
Con todos los supuestos que contempla el tipo se consuma el hecho ilícito en el
momento en que se expide la prueba o informes falsos; resultando irrelevante
que estas expediciones falsarias como medios probatorios hayan tenido no los
efectos deseados por el agente.

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

Con la acción u omisión dolosa el agente lesiona el normal y eficaz ejercicio o

desarrollo de la actividad jurisdiccional; y de manera específica, la objetividad e
imparcialidad en la expedición de pruebas o informes en una causa judicial.

IV. DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo puede ser cualquier funcionario público o particular, a condición

de no ser parte en el proceso judicial al cual es requerido legalmente.
V. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

Subsidiariamente puede ser el sujeto procesal efectuado.

VI. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA

La norma reprime al sujeto activo con pena privativa de libertad no mayor de tres
años.

EVASiÓN DE PRESO

ARTÍCULO 413:

"El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de

violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres años ".
l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES

La norma tiene como fuentes directas los artículos 406 del Proyecto de Código
Penal peruano de 1991,351 del Proyecto de 1986 y 372 del Proyecto de 1984;
como antecedente debe tenerse en consideración el artículo 336 del Código
Penal derogado de 1924(74) y entre la legislación comparada el artículo 280 del
Código Penal argentino, cuya redacción es bastante simular al artículo 413 del
Código Penal peruano de 1991.
La legislación comparada mayoritariamente tipifica el hecho como un ilícito penal
y son pocas las que no lo contemplan, existiendo variantes entre una u otra
legislación; por ejemplo, lo tipifica el artículo 259 del novísimo Código Penal
venezolano de 2000, artículos 307 al312 del Código Penal de Ecuador, artículos
97 al 99 del Código Penal japonés, artículo 469 del Código Penal español,
artículos 299 al 300 del Código Penal chileno, artículo 178 del Código Penal de
Colombia, artículo 480 del Código Penal de El Salvador, artículo 148 del Código
Penal de Cuba, artículo 232 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 365 del
Código Penal de Panamá, artículo 186 del Código Penal de Uruguay, artículo
280 del Código Penal de Argentina, artículo 324 del Código Penal de Costa Rica,
entre otros.
En la doctrina y la legislación comparada no siempre hubo uniformidad con la
tipificación de esta vieja figura penal; es bastante ilustrativa la opinión de
Pacheco citada por Rodríguez Devesa en su obra "Derecho Penal español": "Lo
que excusa al encarcelado que se fuga no es la idea de que pueda ser inocente:
lo que excusa -ya lo hemos dicho- es el instinto necesario de la naturaleza
humana, que nos hace huir del mal, evitar el dolor ( ... ) ¿Teméis que se escapen
los presos? Tened cárceles seguras. ¿Teméis que se os evadan los presidiarios?
Celad su custodia cuanto sea permitido a la prudencia humana; pero no os
extrañéis que se aprovechen de vuestro descuido, porque para eso sería
menester que fuesen partes o que no fuesen hombres"(7S). Pensamiento que
compartimos por ser la libertad consustancial a la naturaleza humana; negar la
libertad es negar la propia naturaleza humana, de ahí que se reaccione incluso
instintivamente por lograr la libertad, empleando para tal propósito cualquier
medio: engaño, astucia o ardid, violencia sobre la persona y sobre la cosa,
amenaza, etc. La deficiencia, incapacidad o complicidad del Estado no puede
ser cargada a la persona privada de su libertad legalmente. El ansia de libertad
es instintivo y racional, y en ese ansiar no hay barrera suficiente que lo elimine.
Muchas de estas ideas fueron tomadas en consideración por algunas
legislaciones, como la ecuatoriana, que sanciona no al que se fuga empleando
violencia o amenaza (como es el caso del artículo 413 del Código Penal peruano
que reprime al agente que se evade utilizando la violencia o amenaza), sino a
quienes hubieran favorecido la evasión, los encargados de cuidar o conducir, y
otras personas.

Código Penal ecuatoriano vigente

Artículo 307.- "En caso de evasión de los detenidos o presos, los encargados de
conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artículos siguientes".
Artículo 308.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un
delito que merezca reclusión, los encargados serán reprimidos con prisión de
seis meses a un año, en caso de negligencia; y con tres años de reclusión
menor en caso de conveniencia".
Artículo 309.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviera condenado por un
delito que merezca reclusión, dichos encargados serán reprimidos con prisión de
seis meses a un año, en caso de negligencia, y con tres años de reclusión
menor, en caso de conveniencia".
Artículo 310.- "Los que, no estando encargados de guardar o conducir al
detenido o preso, le hubieren procurado o facilitado la evasión, serán reprimidos,
en el caso del artículo 308, con prisión de quince días a seis meses; y en el caso
del artículo 309, con prisión de tres meses a un año.
Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes,
cónyuges y hermanos del prófugo, y sus afines en los mismos grados".
Artículo 311.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencia,
amenazas, o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieran favorecido,
suministrando instrumentos propios para operarIos serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la de prisión de uno a cinco
años contra los encargados de cuidar ó conducir al prófugo y la de tres meses a
un año contra las otras personas; y en las circunstancias enunciadas en el
artículo 309, la de reclusión menor de cuatro años contra los encargados del
prófugo, y la de prisión de seis meses a dos años contra las otras personas".
Artículo 312.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencia,
amenazas o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieren favorecido
con armas serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la reclusión menor de tres a
seis años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de uno a cinco años
contra las demás personas.
En las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión mayor de
cuatro años contra los encargados y la de reclusión de tres años contra las otras
personas".

de la pena para los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos del

prófugo y sus afines a los mismos grados (artículo 310, última parte); eximente
no contemplada por la legislación penal peruana que sanciona tanto al prófugo
como a aquellos que hacen evadir o prestan asistencia en cualquier forma,
incluidos los familiares.
Otras legislaciones, como el artículo 186 del Código Penal de Uruguay, solo
sancionan al funcionario público encargado de la custodia o del transporte del
preso o detenido; dícese 10 propio del artículo 299 del Código Penal chileno,
pero también existen legislaciones, como el artículo 232 del Código Penal de
Puerto Rico, que reprimen a la gente que se evade de cualquier manera, incluso
la autoliberación simple (sin violencia o intimidación), o el artículo 178 del Código
Penal de Colombia que configura en un solo tipo básico la fuga simple, con
violencia o intimidación, engaño, artificio, incluso tratándose de
contravención(76), o a la curiosa configuración del tipo en el artículo 79 del
Código Penal de Japón, etc.
También existen otras legislaciones, como la peruana (artículo 413), que no
reprimen la simple fuga o auto liberación, sino aquella que se produce utilizando
como medio a la violencia e intimidación: es el caso del artículo 259 del novísimo
Código ~enal de Venezuela del 2000, artículo 469 del Código Penal español,
artículo 480 del Código Penal de El Salvador, artículo 148 del Código Penal de
Cuba, artículo 365 del Código Penal de Panamá, artículo 280 del Código Penal
argentino, entre otros. Obsérvese que todas estas legislaciones tienen una
similar redacción del tipo.
En la evolución legislativa nacional del tipo lo que caracteriza la acción típica es
el modo de realización de la evasión; es decir, empleando la violencia o la
intimidación al mismo tiempo o alternativamente; aun cuando el artículo 336 del
Código Penal peruano derogado de 1924 comprendiera en un mismo tipo básico
varios supuestos que a posteriori fueron configurados como otros tipos penales
independientes a partir del Proyecto de Código Penal de 1984.

Proyecto de Código Penal de 1984

Artículo 363.- "El que hallándose legalmente privado de su libertad se evadiere
por medio de la violencia en las personas o las cosas o mediante grave
amenaza, será reprimido con prisión no mayor de dos años.
Si la evasión se produjera por negligencia de un funcionario público o del
servidor encargado de su custodia, este será reprimido con multa de treinta a
noventa días de la renta e inhabilitación por triple tiempo de la condena o con
una de estas penas".
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 372.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade por
medio de violencia, amenaza o astucia, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años.
Si la evasión se produce por culpa de un funcionario o servidor público
encargado de su custodia, este será reprimido con inhabilitación, conforme al
artículo 57, incisos 1, 2 y 3 y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos
sesenta días".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 351.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade por
medio de violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.
Si la evasión se produce por culpa de un funcionario o servidor público
encargado de su custodia, este será reprimido con inhabilitación conforme al
artículo 57, incisos 1, 2 Y 3 Y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos
sesenta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 406.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade por
medio de violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años".
Nótese que en la evolución del artículo 336 del Código Penal derogado de 1924,
el legislador implicó la configuración del tipo del sujeto activo de manera plural
porque habla de personas detenidas o personas internadas; lo que no sucedió
con los proyectos de Código Penal al emplear el legislador la frase "El que ... ",
individualizando o personificando al agente, lo que no implica que pueda ser
comprendida en el tipo varios sujetos activos. De los proyectos invocados todos
consideran que la evasión, para ser típica, tiene
que realizarse por algunos de los medios taxativamente enunciados: violencia o
intimidación, a excepción claro está del Proyecto de 1985 que consideraba a la
astucia como el medio en la configuración del tipo además de la violencia o
intimidación.
El artículo 413 del nuevo Código Penal configuró el tipo comprendiendo al sujeto
activo al agente que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por
medio de la violencia o amenaza, de manera que es atípica la evasión no
violenta o intimidatoria.

11. CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL

El verbo rector en el tipo es el vocablo "evadir", cuya acepción está asociada a la
acción de escapar, huir, fugarse. Es un delito de acción dolosa que se consuma
cuando el agente eva sor consigue, no solamente haber salvado los obstáculos
materiales que se le oponían, sino también haberse desvinculado de sus
perseguidos empleando contra estos violencia o intimidación.
Es un delito de naturaleza material que requiere como resultado la liberación del
detenido legalmente, y comienza al iniciar la actividad violenta contra personas o
cosas, de manera que el tipo admite la tentativa.
El tipo contiene una voluntad rectora del agente que se expresa en la acción
material de fugarse empleando la violencia contra las cosas o las personas, o la
intimidación; son los medios empleados que taxativamente señala la norma
penal, los que configuran el tipo. La simple fuga sin violencia o amenaza es
atípica.
La evasión, para ser típica, tiene que realizarse por algunos de los medios
taxativamente enunciados: fuerza en las cosas o violencia en las personas,
cualquier otro medio la deja al margen del tipo, aunque implique el despliegue de
un particular esfuerzo (por ejemplo, escalamiento).
El tipo contiene un elemento normativo expresado en la frase "estando
legalmente privado de su libertad" que ha utilizado el legislador en la
configuración del tipo; implica que el mandato de detención surga de una
autoridad competente adecuada a derecho.
Son los casos establecidos por el artículo 2, inciso 24, literal b, de la Constitución
Política del Estado que prescribe: "No se permite forma algu-
na de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley",
y el literal d del mismo artículo e inciso acotado que establece: "Nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición
del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de
la distancia".
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de
drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención
preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días
naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público o al juez, quien puede asumir
jurisdicción antes de vencido dicho término, o en los casos de detención
preliminar establecida en la mal llamada Ley Anticorrupción N° 27379, que en
realidad es la Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de
limitación de derechos en investigaciones preliminares, y establecida por el
Código Procesal Penal. En cualquier otra detención fuera de proceso o dentro de
ella que no esté contemplada en la ley de manera expresa y arbitraria y el
agente pueda evadirse empleando incluso la fuerza y la intimidación, no se
configura el tipo. No es legal la detención en forma no autorizada por la ley. Si la
detención tuvo origen legal (en flagrante delito) y el agente no fue puesto a
disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el
término de instancia, la prolongación indebida de detención constituye un acto
arbitrario y hace perder legitimidad a dicho arresto, pudiendo el agente en estas
condiciones evadirse empleando la violencia, y no configurar el tipo.
El elemento normativo está relacionado con el accionar de la autoridad
competente adecuado a derecho. Fuera de ello, es posible la evasión sin
contenido penal.
Las formas en que legalmente puede privarse de libertad a una persona son las
siguientes:
A. Por condena a pena efectiva de carcelería dispuesta por el magistrado al
finalizar el proceso y encontrar culpable al agente. Se impone la pena privativa
de libertad por fallo judicial.
B. Detención preventiva.- Medida dictada por eljuez por acto con mandato de
detención al momento de aperturar instrucción, en atención a los presupuestos
establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. Es decir, cuando,
atendiendo a los primeros recaudas acompañados por el fiscal provincial en la
denuncia respectiva, se puede determinar:
B.l) Que existen elementos probatorios suficientes de la comisión de un delito.
B.2) Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena
privativa de libertad.
B.3) Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias,
tratase de eludir la acción de la justicia o perturbe la autoridad probatoria.
C. Detención preliminar fuera de proceso dispuesta por el juez a pedido del
fiscal provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia.
D. Detención en flagrante delito.
E. Otras establecidas en el Código Procesal Penal, por ejemplo, cuando se
incumplen las reglas de conducta establecidas por el juzgado, etc.
La evasión puede materializarse desde un centro penitenciario, de un local de
detención, desde una comisaría cuando el agente es conducido, etc., es decir,
cuando ha conseguido sustraerse completamente de la esfera de custodia en
que se hallaba recuperando su libertad habiendo empleado la violencia o
intimidación. La auto liberación de un preso no constituye delito si no va
asociada al uso de los medios taxativamente prescritos por la norma penal.
En todos los supuestos contemplados por el artículo 413 del Código Penal el
sujeto activo del tipo tiene básicamente una cualificación procesal específica,
como la antes señalada. No es el caso, por ejemplo, del agente que acude a una
Sala Penal o juzgado para una lectura de sentencia, en ella se ordena una pena
privativa de libertad efectiva y en esa condición el agente al escuchar la
sentencia huye. Esta conducta es atípica porque el presupuesto procesal
necesario del tipo es una sentencia firme por la que se condena a una persona a
una pena, efectivizándose formalmente, pero en este caso el condenado no ha
sido conducido o internado en un centro penitenciario. Uno de los supuestos
contemplados en el tipo está referido a una pena privativa de libertad efectiva y
que el agente se encuentre cumpliéndola en un centro penitenciario, o, al ser
conducido a este, se evada, siendo la violencia o intimidación nota sustancial o
característica del modus operandi ejecutivo que configura el tipo.

La expresión "El que, estando legalmente privado de su libertad ... " utilizada por
el legislador en la configuración del tipo, tiene una connotación bastante amplia e
incluye a los sentenciados, a los sujetos a medidas limitativas fuera de proceso,
etc. Es decir, a todas las formas de privar legalmente de la libertad a una
persona.
La nota determinante es el elemento normativo que contiene el tipo; todos los
supuestos están condicionado~ a la naturaleza normativa que es la que fija el
especial status o condición jurídica del agente.

III. DE LOS MEDIOS COMISIVOS: VIOLENCIA O AMENAZA

El injusto penal evasión de preso es un delito contra la administración de justicia
y concretamente contra la función jurisdiccional, consistente en el
quebrantamiento doloso, violento, de una detención legal. Lo que caracteriza a
la acción típica es el modo de realización de la evasión, es decir, empleando la
violencia o la intimidación al mismo tiempo o alternativamente, que al decir de
Creus: " ... La fuerza y la violencia tienen que estar en relación de medio a fin
con la evasión, o sea deben haber empleado para lograrla, constituir una corte
de causalidad en su producción. Por lo tanto, las ejercidas cuando ya el agente
ha eludido las restricciones de la libertad ambulatoria, carecen de vigencia
tipificadora"(77). En la voluntad rectora del agente la violencia o la intimidación
es el medio para la acción finalista: la evasión.
La evasión en sí misma no es delito si carece de contenido violento o
intimidatorio.
En el artÍCulo 413 del Código Penal peruano son los medios fines los que
configuran el tipo básico, a diferencia del artÍCulo 178 del Código Penal de
Colombia que configura el tipo agravado por los medios utilizados por el agente
para evadirse y sanciona la simple evasión.

Código Penal colombiano

Artículo 233.- "El que se fuga estando privado de libertad en virtud de auto o
sentencia que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos
años. Si la fuga se comete mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la
pena será de uno a cinco años de prisión.
Si se tratare de contravención, la pena respectiva será de arresto y se disminuirá
de una sexta parte de la mitad".
Obsérvese como los medios utilizados por el agente solo agarra el hecho en la
legislación penal colombiana, y el vocablo violencia tiene una connotación muy
amplia que comprende incluso a la intimidación (en forma de violencia). Los
medios no violentos, como el artificio o el engaño, también agravan el tipo. En
cambio en la legislación nacional los medios taxativo s son el contenido de la
acción dolosa del agente.
La violencia o intimidación puede ser orientada en un ataque a la vida, la
integridad física del custodio, su salud o la libertad y seguridad de los
encargados de vigilar, custodiar, conducir, etc., al detenido legalmente, o
violencia para las cosas. Este ataque puede lesionar otros bienes jurídicos
tutelados configurando otros tipos penales, de manera que el delito de evasión
de preso es un delito pluriofensivo.
Violencia.- El concepto originario de este vocablo está asociado a la acción de
un despliegue de energía a fin de vencer una resistencia; es el dominio
mecánico de la fuerza fisica, la vis corpori data. Modernamente, este concepto
ha sufrido cambios sustanciales, contempla por ejemplo el ataque por vías de
hecho a toda acción que se dirige con voluntad hostil, como el hecho de encerrar
al celador para facilitar su evasión.
Diríamos que el término "violencia" significa un despliegue de energía a fin de
vencer una resistencia. La significación originaria de este concepto es el dominio
mecánico de la fuerza física; este dominio corporal se ha extendido a otros
medios, como el uso de la corriente eléctrica, el uso de un perro, etc.
Beneytez Merino sostiene que "por violencia ha de entenderse en primer lugar,
el uso de la fuerza corporal. Es clásica la definición de la fuerza física como vis
corporis illata. La violencia en este sentido tiene alcance corporal. Se trata en
este caso de neutralizar con la fuerza física una reacción que se opone a
franquear la huida"(78), para luego reconocer: "Pero no es este el único
supuesto de la violencia o vis absoluta. Todos los procedimientos que neutralizan
de una manera total la capacidad de movimiento o
de reacción de una persona se consideran como violencia"(79), afirmación que
compartimos porque bien pueden determinadas sustancias o componentes
químicos neutralizar y de hecho neutralizar la acción de los celadores o
custodios del detenido, y sumo implica una forma de acción violenta porque la
misma es obligada, contra la voluntad y venciendo una resistencia del afectado.
La acción dolosa del agente consiste en evadirse con violencia en las personas
como en las cosas. La fuerza en las cosas es la que se emplea para vencer los
reparos predispuestos para el encerramiento: rotura de cárcel, limadura de rejas,
etc.
Es suficiente también la violencia ejercida contra las cosas, siempre que la
persona pueda sentirla indirectamente como violencia fisica. Verbi gratia, el que
dispara sobre la chapa de seguridad de las rejas.
Amenaza.- Es hacer suponer un mal de cuya realización se hará cargo el que lo
anuncie, expresa o tácitamente.
La amenaza puede formularse expresamente o indicarse con acciones
concluyentes, como levantar el puño, apuntar con el arma de fuego, blandir un
arma punzo-cortante, etc. El juzgador deberá examinar detenidamente en el
hecho concreto y caso por caso hasta qué punto la amenaza fue real y permitió
la fuga del detenido legalmente.
Se trata de otro modo de neutralización de la acción impeditiva que permite la
fuga y que consiste en la amenaza de causar un mal grave, inminente, a la
persona amenazada.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es la administración de justicia, concretamente la función

jurisdiccional y la excepción no violenta a los actos funcionales adecuada a
Derecho por parte de la autoridad competente (fugarse empleando violencia o
amenaza después de haber sido detenido por infragante delito por la policía).

Se busca garantizar la efectividad de la sanción penal ya impuesta y el

sometimiento a las medidas limitativas dispuestas por ley, de manera que el
agente en cualquiera de las condiciones descritas, empleando la violencia o la
amenaza, lesiona el ejercicio de uno de los Poderes del Estado y trastorna el
orden de su actividad o función. Ello supone conductas o supuestos que
menoscaban la actividad jurisdiccional del Estado, tanto interrumpiendo el
cumplimiento de una condena como impidiendo el ejercicio correcto y pleno de la
función pública.
V. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquiera que se encuentre legalmente privado de su
libertad y que se evada por medio de violencia o amenaza.
VI. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico protegido: la
administración de justicia.
VII. DE LA PENA
La norma reprime al agente con pena privativa de libertad no mayor de tres
años.
El proceso es sumario (Ley N° 26689).
VIII. DEL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal venezolano del 2000
Artículo 259.- "Cualquiera que, hallándose legalmente detenido, se fugare del
establecimiento en que encuentra, haciendo uso de medios violentos contra las
personas o las cosas, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a
nueve meses".
Artículo 260.- "Los sentenciados que hubieren quebrantado su condena de
presidio o prisión, expulsión del espacio geográfico de la República, relegación o
colonia penitenciaria, confinamiento o arresto, y lo ejecutaren con cualquiera de
las circunstancias de violencia, intimidación, resistentes con armas, fractura de
puertas, ventanas, paredes, techos o suelo, empleo de llaves falsas,
escalamiento o cualquier otra circunstancia agravante que no sea la simple fuga,
sufrirán, según la naturaleza y número de estos hechos concomitantes, una
agravación
de pena de la misma especie, una quinta y una cuarta parte de la principal, a
juicio del tribunal.
Si la fuga se hubiere efectuado sin ninguna de las circunstancias a que se
contrae el párrafo anterior, la agravación de la pena no pasará de una octava
parte de la principal. Si la condena quebrantada fuere de la expulsión del
espacio geográfico de la República, el condenado que en todo caso será puesto
fuera de ella, lo será a su costa, si tuviere bienes".
Artículo 267.- "Las penas establecidas en los artículos precedentes se
aumentarán con una tercera parte, cuando las violencias previstas en los
mismos artículos se hubieren cometido con armas o por efectos de un plan
concertado o si el hecho sucede en reunión de tres o más personas".
Artículo 269.- "Cuando el fijado se constituye espontáneamente prisionero, la
pena establecida en los artículos anteriores se rebajará a una quinta parte".

Código Penal ecuatoriano de 1897 (Código actualizado de 1971vigente)

Artículo 307.- "En caso de evasión de los detenidos o presos, los encargados de
conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artículos siguientes".
Artículo 308.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un
delito que merezca prisión, dichos encargados serán reprimidos con prisión de
ocho días a tres meses, en caso de negligencia; y con prisión de seis meses a
dos años, en caso de connivencia".
Artículo 309.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un
delito que merezca reclusión, dichos encargados serán reprimidos con prisión de
seis meses a un año, en caso de negligencia; y con otros tres años de reclusión
menor, en caso de connivencia".
Artículo 310.- "Los que no estando encargados de guardar o conducir al
detenido o preso, le hubieren procurado o facilitado la evasión serán reprimidos,
en el caso del artículo 308, con prisión de quince días a seis meses; y en el caso
del artículo 309, con prisión de tres meses a un año. Se exceptúan de la
presente disposición los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermano del
prófugo, y sus afines en los mismos grados". Artículo 311.- "Si la evasión ha
tenido lugar o ha sido intentada con violencias, amenazas o fractura de prisión,
las penas contra los que la hubieren favorecido suministrando instrumentos
propios para operarIas serán:

En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la de prisión de uno a cinco

años contra los encargados de cuidar o conducir al prófugo, y la de tres meses a
un año contra las otras personas; y en las circunstancias enunciadas en el
artículo 309, la de reclusión menor por cuatro años contra los encargados del
prófugo, y la de prisión de seis meses a dos años contra las otras personas".
Artículo 312.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencias,
amenazas, o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieren favorecido,
con armas serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la reclusión menor de tres a
seis años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de uno a cinco años
contra las demás personas.
En las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión mayor de
cuatro años contra los encargados, y la reclusión de tres años contra las otras
personas".
Código Penal de Japón
Artículo 97.- "Cuando una persona condenada o que producto del proceso penal,
escape, será condenado a la pena de encarcelamiento de hasta un año".
Artículo 98.- "Cuando la persona que ha fugado (de acuerdo al artículo anterior)
o la persona que fuga habiéndose ordenado su captura, escape dañando o
destruyendo un centro de detención o materiales de detención o escape en
coordinación con dos o más personas, será condenada a la pena de
encarcelamiento con trabajo forzado de tres meses a cinco años".
Artículo 99.- "La persona que al escapar, lleva consejo por intimidación a otra
detenida, será condenada a la pena de encarcelamiento con trabajo forzado de
tres meses a cinco años".
Código Penal español
Artículo 469.- "Los sentenciados o presos que se fugaren del lugar en que estén
recluidos, haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o fuerza en
las cosas o tomando parte en motín, serán castigados con la pena de prisión de
seis meses a cuatro años".
Código Penal chileno
Artículo 299.- "El empleado público culpable de connivencia en la evasión de un
preso o detenido cuya conducción o custodia le estuviese confiada, será
castigado:

l. En el caso de que el fugitivo se halle condenado por ejecutoria a alguna pena,

con la inferior en dos grados y la de inhabilitación especial perpetua para el
cargo u oficio.
2. Con la pena inferior en tres grados a la señalada por la ley al delito por el que
se halle procesado el fugitivo, si no se le hubiere condenado por ejecutoria, y
con la inhabilitación especial temporal por el cargo u oficio en su grado medio".
Código Penal de Colombia
Articulo 300.- "El particular que, encargado de la conducción o custodia de un
preso o detenido, se hallare en alguno de los casos del artículo precedente, será
castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado a las señaladas
para el empleado público".
Código Penal de Colombia
Artículo 178.- "El que se fugue estando privado de libertad en virtud de auto o
sentencia que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos
años.
Si la fuga se comete mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la pena
será de uno a cinco años de prisión.
Si se tratare de contravención la pena respectiva será de arresto y se disminuirá
de una sexta parte a la mitad".
Código Penal de El Salvador
Artículo 480.- "El que, hallándose legalmente detenido o condenado, se evadiere
empleando violencias o amenazas contra las personas o mediante escalamiento
o fractura de edificio, será sancionado con prisión de seis meses a un año.
Si el evadido se presentare voluntariamente ante alguna autoridad o regresare al
lugar de reclusión, la sanción podrá rebajarse hasta la mitad del mínimo
señalado".
Código Penal de Cuba
Artículo 148.- "1. El que se evade o intente evadirse del establecimiento
penitenciario o del lugar en que se halle detenido, sujeto a prisión provisional o
cumpliendo sanción o medida de seguridad, o se sustrae o intente sustraerse de
la vigilancia de sus custodios en ocasión de ser
conducido o trasladado, incurre en sanción de privación de libertad de seis
meses a tres años.
2. Si en la evasión o en el intento de evasión se emplea violencia o
fuerza, se proyecta colectivamente, la sanción es de privación de libertad de tres
a doce años, con independencia de las que corresponden a los delitos
cometidos.
3. Si el evadido se presenta voluntariamente antes de transcurrir veinte días
desde su evasión, la sanción puede rebajarse hasta en dos tercios de su límite
mínimo".
Código Penal de Puerto Rico
Artículo 232.- "Toda persona sometida legalmente a detención preventiva, a
reclusión o a medida de seguridad de intervención, que se figurare, será
sancionada conforme a las siguientes penas:
a) Si estuviere en detención preventiva será sancionado con pena de reclusión
que no excederá de seis meses.
b) Si estuviere cumpliendo sentencia firme o en trámite de apelación por un
delito grave, será sancionado con pena de reclusión que no excederá de seis
meses.
c) Si estuviere cumpliendo sentencia firme o en trámite de apelación por un
delito grave, será sancionado con pena de reclusión por un término mínimo de
un año y máximo de diez años".
Código Penal de Panamá
Artículo 365.- "El detenido o sancionado por sentencia judicial con pena privativa
de libertad que se evada mediante intimidación o violencia entre las personas o
fuerza en las cosas, será sancionado con prisión de seis meses a un año".
Código Penal de Uruguay
Artículo 186.- "El funcionario público encargado de la custodia o del transporte
de un preso o detenido por delito, que de cualquier manera procurare o facilitare
su evasión, será castigado con dos a ocho años de penitenciaria" .
Artículo 189.- "El funcionario encargado de la custodia o traslado de un preso o
detenido por delito, que fuere responsable de su evasión, por mera culpa, será
castigado con tres a veinticuatro meses de prisión".
Código Penal argentino
Artículo 280.- "Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que,
hallándose legalmente detenido, se evadiere por medio de la violencia en las
personas o fuerza en las cosas (Ley N° 23487)".
___________________________________________________________
(74) Código Penal peruano derogado de 1924
Artículo 336.- "Los detenidos o personas internadas en un establecimiento por
decisión de la autoridad, que se amotinaren, con el objeto de atacar de común
acuerdo a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada
de su custodia; o para obligar, por la violencia o por la amenaza de ejercer
violencia, a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada
de su custodia, a practicar o a abstenerse de un acto; o con el fin de evadirse,
empleando violencia, serán reprimidos con prisión no menor de un mes. Los que
hubieren cometido violencias contra las personas o las propiedades, serán
reprimidos con penitenciaría no mayor de cinco años o prisión no menor de tres
meses ni mayor de dos años".
(75) RODRÍGUEZ DEVESA, José María. "Derecho Penal español. Parte
especial". Dykinson. Madrid, 1995. Págs. 1032-1033.
(76) Código Penal de Colombia
Artículo 178.- "El que se fugue estando privado de libertad en virtud de auto de
sentencia que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos
años. Si la fuga se comete mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la
pena será de uno a cinco años de prisión.
Si se tratara de contravención, la pena respectiva será de arresto y se disminuirá
de una sexta parte a la mitad".
(77) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 364.
(78) BENYTES MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4386.
(79) Ibídem. Pág. 4387.
 FACILlTACIÓN A LA EVASiÓN DE PRESO

ARTÍCULO 414:

"El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o
interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente que hace evadir o presta asistencia para tal efecto, es funcionario o
servidor público, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
ocho años. Si el agente actúo por culpa, la pena será no mayor de un año ".

I. LA NORMA PENAL Y SUS FUENTES

La norma tiene como fuentes directas los artículos 407 del Proyecto de Código
Penal peruano de 1991,352 del Proyecto de 1986,353 del Proyecto de 1985. No
10 contempló el Proyecto de Código Penal de 1984. Debe considerarse
asimismo como antecedente el artículo 335 del Código Penal derogado de 1924,
y los artículos 182, 183 y 184 del viejo Código Penal peruano de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 182 .- "El empleado público culpable de connivencia en la evasión de
algún preso o detenido, cuya custodia o conducción le hubiere sido confiada,
será castigado:
1. Con reclusión por la tercera parte del tiempo de la condena del reo prófugo, si
estuviere ejecutada la sentencia.
2. Con reclusión por la cuarta parte del tiempo de la condena del prófugo, si al
verificarse la evasión no estuviere ejecutoriada la sentencia".

Artículo 183.- "Los particulares que hallándose encargados de la conducción o

custodia de algún preso o detenido, le den soltura o favorezcan su fuga, serán
castigados con arresto mayor en tercero o cuarto grado según la gravedad del
caso".
Artículo 184.- "Si fuesen varios los reos a quienes se dé soltura o cuya fuga se
favorezca, los culpables de que tratan los artículos 182 y 183, sufrirán la pena en
estos designada, con aumento de un grado
Si correspondiere al reo la pena de muerte, cárcel en quinto grado".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 335.- "El que por violencia, amenaza o astucia hiciere evadir un proceso
o un detenido o un internado en un establecimiento por decisión de la autoridad,
o le prestare asistencia para evadirse, será reprimido con prisión no mayor de
dos años.
( ... )
Los que hubieren cometido violencias contra las personas o las propiedades,
serán reprimidos con penitenciaría no mayor de tres años o prisión no menor de
un mes".
Nótese cómo el legislador tipificó varios supuestos que constituyen en el nuevo
Código Penal de 1991 otras tantas figuras penales independientes, como es el
caso del motín. Asimismo, el Código derogado diferenciaba entre un detenido y
un internado en un establecimiento por decisión de la autoridad.
No consideró la figura agravada cuando el sujeto activo del tipo fuere funcionario
o servidor público, tampoco el injusto penal por negligencia.
La legislación comparada contempla esta figura penal en el artículo 470 del
Código Penal español, artículo 265 del Código Penal de Venezuela, artículo 186
del Código Penal de Uruguay, artículo 294 del Código Penal de Paraguay,
artículo 307 del Código Penal de Ecuador, artículo 281 del Código Penal
argentino, artículo 100 del Código Penal de Japón, artículo 179 del Código Penal
de Colombia, artículo 233 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 481 del
Código Penal de El Salvador, artículo 325 del Código Penal de Costa Rica, entre
otros. La mayor parte de la legislación comparada tipifica este delito tomando en
consideración a la libertad como un valor consustancial a la naturaleza humana,
y en este orden de ideas sanciona, más que la simple evasión, la conducta de
los agentes que procuren o faciliten la evasión, es el caso, por ejemplo, de los
artículos 307 y siguientes del Código Penal de Ecuador que reprime al facilitador
y no al evasor, dícese lo propio del artículo 186 del Código Penal de Uruguay,
artículo 299 del Código Penal chileno, etc.
Obsérvese que en el caso del artículo 414 del Código Penal peruano, el tipo
básico consiste en facilitar la evasión por los medios taxativamente señalados en
la norma en comentario, o cuando se presta asistencia en cualquier forma para
la evasión; sin embargo, al equipararse punitivamente dos supuestos
diferenciados por el medio empleado por el agente, violencia, amenaza o astucia
o el de prestar asistencia en cualquier forma, es decir, fuera de los casos
taxativamente señalados, resultan reñidos con el principio de equidad y
proporcionalidad de las penas.
Por ejemplo, el agente que con astucia facilita la evasión del detenido puede ser
sancionado de la misma manera que el agente que emplea la violencia sobre la
persona con el mismo fin. Nosotros consideramos que no, por razones de lógica
jurídica y de equidad. Es verdad que en ambos supuestos la voluntad rectora del
agente se orienta a facilitar la evasión, pero los medios empleados se
diferencian por el contenido, intensidad, forma externa, aun cuando el fin de la
acción es el mismo.
Los medios empleados deben constituir una circunstancia que agrava el tipo,
como se ve en otras legislaciones, por ejemplo el artículo 470, inciso 2 del
Código Penal español de 1995, que configura el tipo agravado por los medios
empleados: violencia o amenaza por parte del agente que facilita la evasión, de
manera que esta circunstancia agrava el tipo, situación que debió contemplar el
artículo 414 del Código Penal peruano.

Código Penal español de 1995 Artículo 470.

"1. El particular que proporcionare la evasión a un condenado, preso o detenido,
bien del lugar en que esté recluido, bien durante su conducción, será castigado
con la pena de prisión de seis meses a un año y multa de doce a veinticuatro
meses.
2. Si se empleara al efecto violencia o intimidación en las personas, fuerza en las
cosas o el soborno, la pena será de prisión de seis meses a cuatro años.
3. Si se tratara de alguna de las personas citadas en el artículo 454, se les
castigará con la pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el
Juez o Tribunal imponer tan solo las penas correspondientes a los daños
causados o a las amenazas o violencias ejercidas".

No conocemos las razones de la equiparación deducida del artículo 414 del

Código Penal peruano en los supuestos contemplados, pero el hecho concreto
es que existe una diferencia sustancial por los medios empleados, como es el
caso de la legislación española; sin embargo, hizo bien el legislador peruano al
considerar como circunstancia que agravan el tipo básico en los supuestos en
que el agente hace evadir de cualquier manera o presta asistencia para tal
efecto sea un funcionario o servidor público, pero debió diferenciar los casos que
se materializa la asistencia en cualquier forma de aquellas en que el sujeto
activo emplea la violencia o la amenaza, éstos últimos medios deben incluirse
como circunstancias que agravan el tipo.
La norma penal en comentario adolece de un vacío sustancial al no considerar la
exención o disminución de la pena en los supuestos en que el agente que
favórece la evasión es su cónyuge, ascendiente, descendiente, o aquellos en
que el detenido, preso o interno se encuentre ligadó por análoga relación de
afectividad, como el caso que contempla el artícúlo 310 del Código Penal de
Ecuador<80).
La expresión "o le preste asistencia en cualquier forma para evadirse" utilizada
por el legislador en la configuración del tipo, hace que esta figura penal se sujete
a una interpretación extensiva, ya que el tipo admite multiplicidad de acciones
materiales de ayuda o asistencia para evadirse, de forma tal que el juzgador
deberá tener en cuenta cada caso concreto y ello requiere de mucha ciencia y
experiencia. Recordemos que el hecho de facilitar la evasión está expresado,
también, en el sentido de poner al agente en actitud de conseguir la evasión.

II. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL

El injusto en nuestra legislación nacional tiene una construcción legislativa sui

géneris que contiene o admite supuestos de acciones dolosas y culposas. Es un
delito fin-medio donde el agente tiene una voluntad rectora orientada a facilitar la
evasión de un preso, detenido o interno, resultando irrelevantes las motivaciones
para tal conducta. Cuando está motivado por un donativo, promesa o cualquier
otra ventaja para realizar u omitir un acto de violación de sus obligaciones por
parte de un funcionario o servidor público que solicita o acepta tales incentivos
indebidos a efectos de facilitar o hacer evadir, se configura otro tipo penal y no la
figura en comentariO(81).
Obsérvese que nuestra legislación no contempla la figura especial de
favorecimiento de evasión por soborno, a diferencia del Código Penal español
que en su artículo 470 inciso 2 configura esta figura dentro del tipo básico
agravado, equiparándola punitivamente a los medios empleados: violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas.
Otra característica del delito de favorecimiento a la evasión es su carácter
pluriofensivo, ya que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes
jurídicos tutelados al mismo tiempo; es el caso del agente que utilizando la
violencia sobre las cosas y las personas para hacer evadir al preso, detenido o
interno, afecta la vida, el cuerpo y la salud del custodio, el patrimonio del Estado
y la administración de justicia.

El texto del Código Penal peruano vigente es muy amplio en la caracterización

del medio por el cual se logra facilitar la evasión; el artículo 414 habla de
violencia, amenaza o astucia, pero también de prestar asistencia para la
evasión.
La expresión "o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse" utilizada
por el legislador en la configuración del tipo, hace de la norma penal una figura
abierta a la interpretación extensiva del tipo; en este último caso puede estar
comprendida la acción del agente que entrega armas al evasor u otros
instrumentos para su fin o la acción de no impedir que otros los suministren, el
acto de abrir la reja de su celda, suministrar1e los planos del penal, etc. Al decir
de Carlos Creus: "La conducta favorecedora 10 es cuando incide en el proceso
causal de la evasión, aunque no resulte decisiva para la obtención del resultado
o la perpetración de su intento; no es necesario que la evasión sea obra del
facilitador, ni que constituya un ingrediente sin el cual aquella no se hubiese
podido llevar a cabo tal como se la realizó: cualquier aporte favorecedor al
proceso causal queda comprendido (p. Ej., consejos sobre el modus operandi,
datos de utilidad relativa, etcétera)"(82).

Hacer evadir equivale a crear una situación de hecho que hace posible o
favorece la evasión, conducta que va desde una actuación unilateral, sin
colusión previa con el detenido, preso o interno, ajeno completamente a toda
idea de evasión, pero que aprovecha la ocasión de que se le abra desde fuera la
puerta de la cárcel, hasta aquella concertada con el evadido, es decir, desde otra
posición, prestar asistencia de cualquier forma entregándole a este los medios
necesarios o convenientes para la evasión.
El tipo "favorecimiento a la evasión" se configura en el artículo 414 del Código
Penal como un delito de resultado, de manera que es posible admitir la tentativa.

"El momento consumativo es preciso situar10 en el punto en que se produce de

modo efectivo la situación del recluso extra muros del establecimiento y, por
tanto, fuera del alcance del régimen de sujeción que su situación carcelaria
implicaba.
Todos los actos ejecutivos encaminados a este objetivo constituyen grados de la
tentativa, que puede ser completa o incompleta, de acuerdo con el grado de
progresión de la acción"(83).
En este orden de ideas, también es lícito preguntarse, ¿es posible que el
evadido pueda ser considerado cómplice del delito de favorecimiento a la
evasión?, ¿cómo y en qué caso? Toda acción del detenido, preso o interno
dirigida a la evasión solo puede ser considerada como evasión punible, en grado
de tentativa o consumada, cuando fuera cometida con violencia, amenaza; pero
de ningún modo puede admitirse como forma de participación respecto de la
conducta del agente que facilitó la evasión por cualquiera de los medios
taxativamente señalados en el artículo 414 del Código Penal, si el detenido
aprovechó la oportunidad que le brindó aquel para fugar sin violencia o
amenaza.

III. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO

El verbo rector en el tipo está expresado en los enunciados "hacer evadir" y

"prestar asistencia" que le dan un sentido preciso a la acción dolosa o culposa
del agente; expresada en la ejecución de todos los actos necesarios para la
liberación, acompañada de una actitud de actividad o inactividad del agente.
Las expresiones "hacer evadir" y "prestar asistencia para la evasión" debe
interpretarse como los actos de realización u omisión de una conducta de auxilio
o ayuda para la concretización de una evasión con iniciativa y actividad del
propio evasor. Asimismo, "hacer evadir" equivale a crear una situación de hecho
que hace posible o favorece la evasión del preso, detenido o interno, conductas
que van desde una actuación unilateral, sin colusión previa con el eva sor, hasta
la concertación. En uno u otro caso se configura el tipo si el agente, empleando
la violencia, amenaza o astucia, hace posible la evasión de un preso, detenido o
interno, porque con los medios antes mencionados neutraliza la acción de
vigilancia, cuidado, etc., creando las condiciones necesarias para que pueda
producirse la evasión.
El prestar asistencia equivale también a facilitar la evasión, expresado también
en el sentido de poner en actitud para conseguir la evasión.

IV. DE LOS MEDIOS COMISIVOS QUE ADMITE EL TIPO

El injusto siendo un delito fin-medio admite básicamente la violencia, amenaza o
astucia para el fin de la acción dolosa, pero también, es posible, otros medios
fuera de lo expresamente señalado por el artículo 414 del Código Penal.

Violencia.- El concepto originario de este vocablo está asociado a la acción de

un despliegue de energía a fin de vencer una resistencia, es el dominio
mecánico de la fuerza física, la vis corpori data.
Modernamente, este concepto ha sufrido cambios sustanciales que van desde el
ataque por vías de hecho hasta toda acción que se dirige con voluntad hostil.
Significa un despliegue de energía a fin de vencer una resistencia.
En realidad el concepto de violencia es muy amplio, incluye todos los
procedimientos que neutralizan de una manera total la capacidad de movimiento
o de reacción de una persona a considerar como violencia.
Amenaza.- Es hacer suponer un mal de cuya realización se hará cargo el que lo
anuncie, expresa o tácitamente.
La amenaza puede formularse expresamente o indicarse con acciones
concluyentes como levantar el puño, apuntar con un arma de fuego, blandir un
arma punzo cortante, etc.
Guillermo Cabanellas definía la amenaza, como: "Dicho o hecho con que se da a
entender el propósito más o menos inmediato de causar un mal.// Indicio o
anuncio de un perjuicio cercano"(84).
"Amenaza.- Dirigir amenazas, anunciar la intención de causar un mal deliberado,
ya se formule de palabra, por escrito o con ademanes.!/ Ser o parecer inminente
un mal"(8S).
Astucia.- "Ardid para lograr un fin.!/ Habilidad para engañar"(86). Procede con
astucia quien se vale de medios conducentes a realizar el delito sin que se
pueda descubrir anticipadamente el propósito.
La astucia es el artificio, medio empleado hábil y mañosamente, para el logro del
algún intento; medios del que se vale el agente para inducir a error; es decir, es
el astuto despliegue de medidos engañosos.
En suma, el texto del Código Penal peruano vigente es muy amplio en la
caracterización del medio por el cual se logra la evasión fuera de los casos
taxativamente señalados. La norma penal admite otros medios, ello se
desprende de la frase "o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse"
utilizada por el legislador en la configuración del tipo.
La norma admite varios supuestos, no solo el de administrar medios que faciliten
la evasión sino también el de facilitar o favorecer la evasión.

V. CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL TIPO POR LA CALIDAD ESPECIAL

DEL AGENTE

La norma contiene una figura agravada cuando el sujeto activo del injusto es un
funcionario o servidor público que hace evadir o presta asistencia o ayuda de
cualquier manera para la evasión.
La conducta agravada tiene su fundamento en la calidad especial del agente: el
funcionario o servidor público que, teniendo como función la custodia de los
detenidos, internos o presos, infringe un deber especial derivado de su propia
posición frente a la administración, quien le ha confiado tal deber en su status
especial retribuyéndole la prestación de sus servIcIos.
El artículo 414 del Código Penal peruano contiene un supuesto básico, un tipo
agravado y uno atenuado; el segundo (agravado) en consideración al modo de
la realización, la condición especial del agente. No cabe duda que en la figura
agravada hay un mayor contenido de injusto penal, porque además de
vulnerarse el bien jurídico tutelado, administración de justicia, se vulnera y
produce un quebrantamiento de los deberes de función o del servicio por parte
de quienes tienen el deber y la obligación de custodiar al preso, detenido o
interno.
El sujeto activo en la figura agravada solo puede ser un funcionario o servidor
público que tiene como función o atribución específica la de custodiar o conducir
a los detenidos, presos o internos; no se hace extensivo a otros funcionarios o
servidores públicos.

VI. DE LA FIGURA CULPOSA

Esta figura atenuada bien puede constituir un delito culposo autónomo donde, en
la acción típica, intervienen dos aspectos: subjetivo el primero, según el agente
observe mayor o menor cuidado en la ejecución de una actividad en caso de
vigilancia o cuidado del detenido, preso o interno; y normativo el segundo,
conforme al cual el juzgador habrá de determinar en cada caso concreto si el
primer elemento ha faltado o no con relación a aquella prudencia requerida por
el ordenamiento jurídico, y no a moldes que determinen las conductas que
normalmente se observan en casos similares.
El legislador se ve inexorablemente imposibilitado de formular descripciones de
estas conductas dado que, como es obvio, las formas que pueden asumir las
actividades -imprudencias- son ilimitadas.
"En otros términos, resulta inevitable que, frente al sinnúmero de maneras que
existen de infringir el deber objetivo de cuidado, la ley se limite a formular
descripciones de resultados, lesivos y referencias al descuido, pero este siempre
habrá de surgir de una valoración realizada por el juez"(87).
Cabe precisar que por imperativo del principio de intervención mínima del
Derecho Penal, en la medida en que producen determinados resultados, las
conductas culposas solamente son sancionadas, como por ejemplo, el caso del
policía que olvida cerrar la celda con candado posibilitando con ello la evasión
del detenido, faltó el cuidado debido (exigido).
La culpa, como elemento subjetivo del tipo, es admitida en todas sus formas:
imprudencia, negligencia o impericia; y el agente de infracción culposa es
punible en los casos expresamente establecido por la ley (ver el artÍCulo 12 del
Código Penal peruano).
En esta figura atenuada solo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor
público a quien compete el cuidado o vigilancia de un detenido, preso o interno,
que puede ser un policía, personal del centro penitenciario, etc.
Esta modalidad se consuma desde el momento en que el detenido o preso o
interno consigue burlar la vigilancia, efectivizándose su evasión.
La negligencia del funcionario favorece la evasión.
Son muchos los códigos penales que en la legislación comparada contemplan
esta figura culposa, es el caso del artículo 189 del Código Penal de Uruguay,
artículo 266 del nuevo Código Penal de Venezuela del 2000, artículo 482 del
Código Penal de El Salvador, artículo 101 del Código Penal japonés, artículo 180
del Código Penal de Colombia, entre otros.

VII. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es la administración de justicia. El favorecimiento a la

evasión entorpece la correcta marcha de la administración de justicia al tomar
ineficaces las medidas coercitivas destinadas a asegurar la persona del evasor
ante la ejecución o la posible aplicación de una pena.
"Sin duda, la manifestación jurisdiccional más necesitada de protección es la
penal; sus resoluciones inciden en una de las esferas más preciadas de la
persona humana, cual es la de la libertad personal.
El cumplimiento de las penas privativas de libertad, la privación de libertad
decretada como medida cautelar, e incluso si se atiende la literalidad del artículo
470, la detención policial por razón de la comisión de un delito, constituyen actos
de autoridad necesitados de una especial protección.
Los ataques al legítimo ejercicio del poder jurisdiccional en estos casos pueden
provenir de las personas afectadas por las indicadas resoluciones, como
reacción en cierto modo explicable.
Pero el deber de acatamiento y respeto a dichas resoluciones no solo obliga a
las personas implicadas en el proceso penal como imputadas, sino también a los
terceros, es decir, al resto de los ciudadanos"(88).

VIII. DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo en esta figura penal puede ser cualquiera. Tanto los particulares
como funcionarios o servidores públicos.

IX. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado.
X. DE LA PENA

La norma penal contempla para el tipo básico una pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
Para la figura agravada la pena privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de ocho años, y para la figura atenuada o culposa la pena será no menor
de un año.

XI. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

FAVORECIMIENTO DE EVASIÓN: ABSOLUCIÓN "Habiéndose, durante el
proceso penal, desvirtuado los indicios que originaron la formulación de los
cargos de favorecimiento de evasión en calidad de partícipes a los acusados, se
ha desvanecido la responsabilidad penal de los mismos, siendo procedente
absolverlos ".
SALA PENAL Cons. N° 589-97 Amazonas.
Lima, veintuno de enero de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal, por
sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO: que tratándose que el
procesado Elvis Edgardo Gonzales Hoyos tiene la calidad de funcionario público,
por ser miembro de las fuerzas policiales le resulta aplicable lo previsto en los
artículos cuatrocientos veintiséis y treintiséis -incisos primero y segundo- del
Código Penal; que al ser omitido este extremo en la sentencia materia del grado
es del caso integrarlo en atención a lo dispuesto por el penúltimo parágrafo del
artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el decreto legislativo número ciento ventiséis; que de otro lado,
de la revisión de los autos se advierte que el delito de abuso de autoridad
imputado al procesado Elvis Eduardo Gonzales Hoyos, ocurrió en el mes de julio
de mil novecientos noventicuatro, encontrándose previsto en el artículo
trescientos setentiséis del Código Penal vigente con pena privativa de libertad no
mayor de dos años, que teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos
ochenta y ochentitrés del Código Penal acotado, desde la realización del evento
delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la
prescripción; y estando a lo preceptuado por el artículo quinto del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo número ciento
ventiséis; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de fojas
cuatrocientos veintinueve, su fecha veinte de diciembre de mil novecientos
noventiséis en cuanto absuelve a Amero Gómez Meza, Simón Chero Saavedra,
Wilder Cubas Tocto y Jorge Aponte HeITera, de la acusación fiscal por el delito
contra la funciónjurisdiccional-favorecimiento de fuga-, en agravio del Estado a
tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo
de un año de prueba; y fija en trescientos nuevos soles la suma que por
concepto de reparación civil deberá abonar a favor del Estado; declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena a Edgardo
Gonzales Hoyos, por el delito contra la administración pública-abuso de
autoridad- en agravio de Álvaro Peralta Guevara, con los demás que contiene
que sobre el particular contiene reformándola en este extremo: declararon de
oficio fundada la prescripción de acción a favor de Elvis Edgardo Gonzales
Hoyos, y en consecuencia extinguida la acción a favor del citado encausado por
el delito contra la administración pública-abuso de autoridad en agravio de Alvaro
Peralta Guevara; MANDARON se archive defmitivamente el proceso, en cuanto
a dicho extremo se refiere; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes
policiales y judiciales de conformidad con lo preceptuado por el decreto ley
veinte mil quinientos setentinueve, e INTEGRANDO la propia sentencia:
IMPUSIERON al procesado Elvis Edgardo Gonzales Hoyos la pena accesoria de
inhabilitación por el término de tres años, conforme a los artículos cuatrocientos
veintiséis e incisos primero y segundo del artículo treintiséis del Código Penal;
NO HABER NULIDAD en los demás que contienen; y los devolvieron.-
ss. ROMÁN SANTISTEBANIFERNÁNDEZ URDAY/GONZALES
LÓPEZ/PALACIOS.

MINISTERIO PÚBLICO Exp. N° 38-9555

C.S. N° 589-97
Corte Superior de Justicia de Amazonas Dictamen N° 2783-97-1FSPIMP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En mérito
del recurso de nulidad concedido de oficio, viene a esta Fiscalía Suprema en lo
Penal en consulta la sentencia de fs. 429 al 436, de fecha 20 de diciembre de
1996, expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Amazonas, que falla
Absolviendo de la acusación fiscal a los procesados Amaro Gómez Meza, Simón
Chero Saavedra, Wilder Cubas Tocto y Jorge Aponte Rerrera, miembros de la
Policía Nacional por el delito contra la función jurisdiccional- favorecimiento de
fuga- en agravio de Álvaro Peralta Guevara y contra la función jurisdiccional-
favorecimiento de fuga en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de
libertad, ordenaron reservar el juzgamiento del acusado Guillermo DÍaz Paredes;
y demás que contiene.
Efectuadas las investigaciones a nivel policial, judicial y el auto oral, se ha
determinado la comisión de los delitos de abuso de autoridad y contra la función
jurisdiccional-favorecimiento de fuga con violencia del interno DÍaz Paredes del
establecimiento penitenciario de Utcubamba, así como la responsabilidad penal
del acusado Gonzales Royos, quien ha reconocido los cargos que se le formula
siendo corroborado con la preventiva del agraviado Peralta Guevara de fs. 50
que en forma uniforme refiere que el acusado tuvo una reacción violenta y
agresiva, injuriando, amenazando con victimar, procediendo a descargar toda la
cacerina de su arma de fuego en ráfaga encontrándose uniformado y en estado
de ebriedad; con respecto a los encausados Gómez Meza, Chero Saavedra,
Cubas Tocto y Aponte Rerrera, comprendidos como partícipes de los delitos
instruidos del proceso, se ha desvanecido su responsabilidad penal, habiéndose
desvirtuado los indicios que motivaron el mismo, siendo así la sentencia venida
en grado se encuentra arreglada a ley.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema propone a la Sala se sirva, declarar NO
HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 03 de julio de 1997.
Pedro Pablo Gutiérrez, Fiscal Supremo en lo Penal.-

FAVORECIMIENTO CULPOSO DE EVASIÓN

"Habiéndose retirado el acusado del local de la gobernación por un lapso breve
de tiempo para ingerir sus alimentos, para al volver percatarse que los detenidos
habían forzado la puerta del calabozo logrando darse a lafuga, tales hechos se
adecuan dentro de los alcances del artículo 414 del Código Penal que tipifica el
favorecimiento culposo de fuga y no así dentro del tipo penal encubrimiento
personal del artículo 404 ".
SALA PENAL R.N. N° 3753-97 Ayacucho.
Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, los hechos
submateria acontecieron el nueve de enero de mil novecientos noventidós en
circunstancias que el encausado Gregorio Castro Sulca, quien se desempeñaba
como Gobernador del Distrito de Pampa Cangallo de la Provincia de Cangallo,
Departamento de Ayacucho, luego de haber recluido a las personas de Máximo
Salvatierra de la Cruz y Elena Calderón Roca por disposición de la
Subprefectura Provincial de Cangallo, siendo las siete y treinta de la noche se
retiró del local de la Gobernación a fin de ingerir sus alimentos, para lo cual dejó
asegurada la puerta del calabozo con un candado, siendo del caso que al volver
después de veinte minutos se percató que los referidos detenidos habían
forzado el candado logrando darse a la fuga, por lo que procedió de inmediato a
dar aviso al Ejército y a las Rondas de la zona, los que iniciaron de inmediato la
búsqueda de los fugitivos, habiendo obtenido resultados negativos; que, al haber
sucedido los hechos de la manera descrita, las mismas que se mantienen
uniformes e inmutables en el tiempo, y en aplicación del principio de
determinación alternativa, debe realizarse la adecuación correcta del caso sub
iudice dentro de los alcances del artículo cuatrocientos catorce del Código Penal
que tipifica el delito de favorecimiento de fuga, y no así dentro del tipo penal del
artículo cuatrocientos cuatro, que regula el delito de encubrimiento personal;
que, de otro lado, en vista que el resultado típico se vio contribuido por el
comportamiento negligente de la autoridad política, puesto de manifiesto al no
haber tomado todas las previsiones y seguridades necesarias para evitar la fuga
de los detenidos, debe resolverse el hecho global como un error de tipo vencible,
que excluye el dolo en el obrar del autor, pero que deja abierta la posibilidad
para imputarle una responsabilidad a título de culpa en vista que el resultado en
todo caso pudo haberse evitado mediante un actuar diligente tal como lo prevé el
primer párrafo del artÍCulo catorce del citado Código sustantivo; que, asimismo,
siendo del caso que toda infracción culposa se castiga siempre que esté prevista
como tal en la ley, entonces la pena aplicable del ilícito submateria es la
establecida en el penúltimo párrafo del artÍCulo cuatrocientos catorce del citado
Código Penal que reprime la conducta con pena privativa de libertad no mayor
de un año; que, al haber ocurrido los hechos el nueve de enero de mil
novecientos noventidós, desde su comisión a la fecha ha transcurrido el plazo
previsto para que opere la prescripción, teniendo en cuenta lo dispuesto por los
artículos ochenta y ochentitrés, y lo preceptuado por el artículo quinto del Código
de Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo número ciento
ventiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas
trescientos uno, su fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventisiete, que
reserva el proceso respecto de los acusados Máximo Salvatierra de la Cruz y
Elena Calderón Roca, hasta que sean habidas, MANDARON que la Sala Penal
Superior reitere las órdenes de captura impartidas en contra de los citados
acusados; declararon NULA la propia sentencia en el extremo que condena a
Gregario Castro Sulca por el delito contra la función jurisdiccional-encubrimiento
en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de libertad, suspendida en
su ejecución por el período de prueba de dos años; con los demás que el
respecto contiene, de oficio declararon FUNDADA la excepción de prescripción a
favor de Gregario Castro Sulca; y en consecuencia extinguida la acción penal
incoada en su contra por el delito contra la función jurisccional-favorecimiento de
fuga y no encubrimiento como incorrectamente ha sido señalado en la sentencia
en agravio del Estado, DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso, y de
conformidad con lo preceptuado por el decreto ley número veinte mil quinientos
setentinueve, ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia del presente proceso; declararon NO
HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
ss. SIVINA HURTADO/ROMÁN SATISTEBAN/FERNÁNDEZ URDAY/ CERNA
SÁNCHEZ/GONZALES LÓPEZ.

XII. DEL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal del Uruguay
Artículo 186.- "El funcionario público encargado de la custodia o del transporte
de un preso o detenido por delito, que de cualquier manera procurare o facilitare
su evasión, será castigado con dos a ocho años de penitenciaria".
Artículo 189.- "El funcionario encargado de la custodia o traslado de un preso o
detenido por delito que fuere responsable de su evasión, por mera culpa, será
castigado con tres a veinticuatro meses de prisión".
Código Penal del Paraguay de 1997 Artículo 294.- Liberación de presos
"1. El que liberara a un interno, le indujera a la fuga o le apoyara en ella, será
castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.
Será castigado también la tentativa 2. Cuando el autor
1.- Fuera funcionario público o prestare servicio en la institución penitenciaria; y
2.- Estuviera especialmente obligado a evitar la evasión, se aplicará una pena
privativa de libertad de hasta siete años".
Código Penal de Ecuador
Artículo 309.- "En caso de evasión de los detenidos o presos los encargados de
conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artÍCulos siguientes".

Código Penal argentino

Artículo 281.- "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años el que
favoreciere la evasión de algún detenido o condenado. Y si fuere funcionario
público, sufrirá además, inhabilitación absoluta por el triple tiempo.
Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste será
reprimido con multa de $ 1,000 a $ 15,000".
(Texto originario con la modificación dispuesta por Ley N° 24286 en cuanto el
monto de la multa).

Código Penal español Artículo 470.

"1. El particular que proporcionare a la evasión a un condenado, preso o
detenido, bien del lugar en que esté recluido, bien durante su conducción, será
castigado con la pena de prisión se seis meses a un año y multa de doce a
veinticuatro meses.
2. Si se empleara al efecto violencia o intimidación en las personas, fuerza en las
cosas o soborno, la pena de prisión será de seis meses a cuatro años.
3. Si se tratare de alguna de las personas citadas en el artículo 454, se les
castigará con la pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el
juez o tribunal imponer tan solo las penas correspondientes a los daños
causados o a las amenazas o violencias ejercidas".
Artículo 471.- "Se impondrá la pena superior en grado, en sus respectivos casos,
si el culpable fuera un funcionario público encargado de la conducción o custodia
de un condenado, preso o detenido. El funcionario será castigado, además, con
la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a diez
años si el fugitivo estuviera condenado por sentencia ejecutoria, y con la
inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres a seis años en los
demás casos".
Código Penal venezolano del 2000
Artículo 265.-"El que de alguna manera procure o facilite la fuga de un preso
será penado con presidio de uno a dos años, teniéndose en cuenta la gravedad
de la inculpación o naturaleza y duración de la pena que le quede por cumplir al
fugado.
Si para procurar o facilitar la evasión, el culpable ha hecho uso de alguno de los
medios indicados en el artículo 259, la pena será de dos a cuatro años de
presidio.
Cuando la fuga se lleve a cabo, y cuando esta no se verifique, será de uno a dos
años de presidio. En uno u otro caso se deberá tener en cuenta la gravedad de
la inculpación o la naturaleza y duración de la pena aún no cumplida.
Si la persona culpable es pariente cercano del preso, la pena quedará reducida
de una tercera parte a la mitad, según la proximidad del parentesco".
Artículo 266.- "El funcionario público que, encargado de la conducción o custodia
de un detenido o sentenciado, procure o facilite de alguna manera su evasión,
será penado con presidio por tiempo de dos a cinco años.

Si para procurar o facilitar la evasión el culpable coopera en los actos de

violencia de que habla el artículo 259, o si para ello ha dado las armas o los
instrumentos o no ha impedido que se le suministren, la pena será de tres a seis
años de presidio, si la evasión se efectúa, y de uno a tres años en caso
contrario.
Cuando la evasión se haya verificado por negligencia o imprudencia del
funcionario público, éste será castigado con prisión de dos meses a un año, y si
el evadido estaba cumpliendo pena de presidio la pena será de seis a dieciocho
meses.
Para la imposición de la pena siempre se tomarán en cuenta la gravedad del
hecho imputado y la naturaleza y duración de la pena que aún falta por
cumplirse",
Artículo 267.- "Las penas establecidas en los artículos precedentes se
aumentarán en una tercera parte, cuando las violencias previstas en los mismos
artículos se hubieren cometido con armas o por efectos de un plan concertado o
si el hecho sucede en reunión de tres o más personas".
Artículo 268.- "El funcionario público que, encargado de la custodia o conducción
de algún detenido o sentenciado, le permita, sin estar para ello autorizado, salir
ni aun temporalmente, del lugar en que debe permanecer detenido o del lugar en
que debe sufrir su condena, será castigado con presión de quince a seis meses.
En el caso de que por causa de aquel permiso, el detenido o sentenciado llegue
a fugarse, la prisión será de tres meses a dos años".
Artículo 269.- "Cuando el fugado se constituya espontáneamente prisionero, la
pena establecida en los artículos anteriores se rebajará a una quinta parte".
----------------------------------------------------------------------------------------------
(80) Código Penal de Ecuador
Artículo 310.- "Los que, no estando encargados de guardar o conducir al
detenido, le hubieren procurado o facilitado la evasión, serán reprimidos, en el
caso del artículo 308, con prisión de quince días a seis meses, y en el caso del
artículo 309, con prisión de tres meses.
Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes,
cónyuge y hermanos del prófugo, y sus afines en los mismos grados".
(81) Código Penal peruano de 1995
Artículo 393.- "El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo,
promesa o cualquier otra ventaja para realizar u omitir un acto en violación de
sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus
deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años".
En la forma como está redactado el tipo descrito en el articulo y el articulo 414
del Código Penal peruano, es lícito preguntarse ¿cuál sería la situación jurídica
del detenido, preso o interno que, pagando una suma determinada a su celador
(funcionario o servidor público), huye o se evade sin emplear la fuerza o
intimidación, tanto del facilitador como del evasor, porque sencillamente el
celador abrió la reja y el evasor aprovechó esta oportunidad para fugar sin
violencia o amenaza, porque negoció su libertad con su custodio? En este caso
se da un concurso real de delitos; cohecho activo, cohecho pasivo,
favorecimiento a la evasión y encubrimiento personal.
(82) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 367.
(83) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4397.
(84) CABANELLAS, Guillermo. "Diccionario de Derecho Usual". Tomo I. Edición
Arayú. Buenos Aires. Pág. 168.
(85) CABANELLAS, Guillermo. Op. cito Pág. 168. (86) Ibíd. Pág. 168.
(87) MALAMUD GOTI, Jaime E. "El delito imprudente". Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1972. Pág. 63.
(88) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4395.
 AMOTlNAMIENTO

ARTÍCULO 415:

"El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del

establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, u obligando
por la violencia o amenaza a un funcionario del establecimiento o a cualquier
persona encargada de su custodia a practicar o abstenerse de un acto, con el fin
de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años ".

l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La norma tiene como fuentes directas los artículos 408 del proyecto de Código
Penal peruano de 1991, artículo 353 del Proyecto de 1986,374 del Proyecto de
1985,364 del Proyecto de 1984 y 336 del Código Penal derogado de 1924(89).

Proyecto de Código Penal peruano de 1991

Artículo 408.- "El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario
del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, u obligando
por la violencia o amenaza a un funcionario del establecimiento o a cualquier
persona encargada de su custodia, a practicar o abstenerse de un acto, con el
fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años".

Proyecto de Código Penal de 1986

Artículo 353.- "El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario
del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, o para
obligar por la violencia o la amenaza de ejercer violencia, a un funcionario del
establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, a practicar o
abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años.
El que comete violencia contra las personas o las propiedades, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años".
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 374.- "El detenido o interno que se someta con el objeto de atacar a un
funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia,
o para obligar, por la violencia o la amenaza de ejercer violencia, a un
funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia,
a practicar o a abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
El que comete violencia contra las personas o las propiedades, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años".

Proyecto de Código Penal de 1983

Artículo 364.- "Las autoridades o personas internadas en un establecimiento por
decisión de la autoridad, que se amotinaren, con el objeto de atacar del común
acuerdo a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada
de su custodia, o a practicar o a abstenerse de un acto; o con el afán de
evadirse, empleando violencia, serán reprimidos con prisión no menor de seis
meses ni mayor de dos años.

Los que hubieren cometido violencia contra las personas o las propiedades,
serán reprimidos con prisión no menor de dos años ni mayor de cinco".
El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura penal; sin
embargo, el artículo 415 del Código Penal tiene una mejor técnica de redacción
que su antecedente prescrito en el artÍCulo 336 del Código Penal derogado de
1924.
En la legislación comparada son dos los códigos penales que contemplan esta
figura penal de manera autónoma, la tipifican el artÍCulo 295 del Código Penal
de Paraguay de 1997 y el artÍCulo 186 del Código Penal cubano.
No la contemplan el Código Penal de Costa Rica, Código Penal de Uruguay,
argentino, ecuatoriano, de Venezuela, Panamá, Colombia, Puerto Rico, El
Salvador, entre otros. Hemos de destacar que en algunas legislaciones el
amotinamiento constituye un supuesto que agrava el tipo básico (evasion), como
es el caso del artículo 267 del novÍsimo Código Penal de Venezuela del 2000.
No entendemos cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para
tipificar como figura específica y autónoma este injusto penal que la mayoría de
códigos penales del mundo no contemplan; sin embargo, existen diferencias
sustanciales entre los injustos descritos en los artículos 413 y 415 del Código
Penal, básicamente, la primera, en que los sujetos activos del artÍCulo 415 del
Código Penal son varios que, de manera concertada, orientan su acción dolosa
a la evasión; 10 que no sucede con el artículo 413 del Código Penal donde el
sujeto activo actúa de manera individual (aun cuando puede concertar con
terceros).
Obsérvese que los supuestos y el fin de la acción en ambos injustos penales son
los mismos: el empleo de la violencia y la amenaza con el fin de la evasión; en
todo caso, el amotinamiento debió configurarse como una circunstancia que
agrava el tipo básico y no como una figura distinta e independiente; ya que el
hecho práctico, la responsabilidad y la aplicación de la pena se individual izan,
¿entonces qué sentido tiene configurar los supuestos de concertación para la
evasión como un tipo distinto? Sugerimos derogar el artículo 415 del Código
Penal e incorporar entre los supuestos contemplados en el artÍCulo 413 del
Código Penal como una circunstancia que agrave el tipo.

11. DE LA NATIJRALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS

La norma se caracteriza por tener un mayor contenido de injusto penal con
acciones dolosas de concertación para la evasión; para ello, los detenidos o
internos se amotinarán atacando u obligando por la violencia o amenaza a los
funcionarios del centro penitenciario o a cualquier otra persona encargada de su
custodia a practicar, o abstenerse de un acto, con el deliberado propósito de la
evasión.
Nótese que el fin de la acción es la evasión. No se configura el tipo en
comentario si el motín tiene otros objetivos, bien sea el de protestar por las
condiciones penitenciales, régimen penitenciario de visitas, alimentación, etc. Si
como consecuencia de la concertación de voluntades para exigir otras
condiciones ajenas a la evasión y como consecuencia del empleo de la violencia
se produjeran muertes o lesiones o daños a la propiedad del Estado, se
configuran otros delitos, como el homicidio, lesiones, contra el patrimonio, pero
no el amotinamiento.
El tipo contiene una voluntad rectora de los agentes: la evasión; para ello,
emplea la violencia o la amenaza de manera concertada.
El injusto es un delito de característica pluriofensiva, en el que junto al ataque a
la administración de justicia se lesionan simultáneamente otros bienes jurídicos
de naturaleza individual: vida e integridad fisica, libertad y seguridad o
patrimonio.
El verbo rector en el tipo es el vocablo "amotinar", que literalmente significa alzar
o reunir gente con el objeto de armar un motín.
También, acción o efecto de amotinarse; y el amotinado, el que toma parte en un
motín; desde luego, no es este el único significado que le da el legislador a los
efectos de la configuración del tipo, sino el de la acción material concertada de
alzarse empleando la violencia o la amenaza con el deliberado propósito de
evadirse del centro penitenciario o establecimiento donde se encuentra recluido.
No todo motín necesariamente significa que esté orientado a la evasión, tal
como se demuestra con los ejemplos antes indicados.
El amotinamiento de detenidos o internos es un delito contra la administración de
justicia, se caracteriza porque en él los internados en un esta-
blecimiento penal por decisión de la autoridad adecuada a derecho, actúan con
el objeto de atacar de común acuerdo a un funcionario del establecimiento o a
persona encargada de su custodia, con el fin de evadirse.
En suma, los supuestos contemplados por el artÍCulo 415 del Código Penal se
traducen en una revuelta colectiva de los detenidos o internos, que insurgen
empleando el ataque, la violencia o la amenaza contra los funcionarios del
establecimiento o cualquier persona encargada de su custodia, imposibilitando o
neutralizando su obligación de cuidado o vigilancia y posibilitando su evasión.
III. DE LAS CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO
El tipo admite las siguientes conductas en que pueden incurrir los sujetos
activos:
a) Los amotinados atacan al funcionario del establecimiento o a cualquier
persona encargada de su custodia para lograr su evasión. Es el caso de los
detenidos o internos que por la violencia o vis compulsiva reducen a viva fuerza
al alcaide del centro penitenciario, a los agentes penitenciarios, etc.,
neutralizando su acción y posibilitando de esa manera su evasión.
b) Los detenidos o internos obligan por la violencia o la amenaza a un
funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia
a practicar o abstenerse de un acto propio de sus funciones.
Los agentes emplean la fuerza o la amenaza para obligar a practicar un acto
cualquiera que posibilite su fuga. Por ejemplo, obligar a abrir la puerta principal
del establecimiento, obligar a un custodio que entregue su alma de reglamento,
que se abstenga de sonar la alarma o de imposibilitar la fuga, etc. Todas estas
acciones, tendientes a facilitar por la fuerza o la amenaza su evasión.
IV. DE LOS MEDIOS COMISIVOS
Los medios comisivos utilizados por los agentes son múltiples y se expresan en
el ataque, la violencia y la amenaza, cuyos conceptos se han determinado en los
comentarios a los artículos 413 y 414 del Código Penal.

V. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es la administración de justicia expresada en el interés
público de mantener el orden, la disciplina, entre otras medidas a las cuales
deben someterse ciertos sujetos sometidos a medidas legales o adecuadas a
derecho; también la de garantizar la efectividad e inviolabilidad y cumplimiento
de la privación de la libertad.
VI. DEL SUJETO ACTIVO
Por ser un delito de características judiciales, solo pueden ser sujetos activos del
delito de amotinamiento, los detenidos e internos que se evaden en las
condiciones descritas en el tipo.
VII. DEL SUJETO PASIVO
Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
VIII. DE LA PENA
La norma reprime los supuestos configurados en el tipo con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
IX. EL INJUSTO EN LA LEGISLACiÓN COMPARADA

Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 295.- (Motín de interno)

"l° Los internos que formando una familia y conjuntamente:
l. Coaccionan conforme al artículo 120 o aprendieran físicamente a un
funcionario del establecimiento, otro funcionario u otra personal encargada de la
vigilancia, del cuidado o de la investigación.
2. Con violencia se evadieran; o
3. Con violencia procuraran la evasión de ellos o de otro, serán castigados
con pena privativa de libertad de hasta cinco años.
2°. En estos casos será castigada también la tentativa.
3°. Cuando el autor u otro participante en el motín:

1. Portara un arma de fuego. Coaccionara conforme al artículo 120 o aprendiera

físicamente a un funcionario del establecimiento, otro funcionario u otra persona
encargada de la vigilancia, del cuidado o de la investigación.
2. Portara otro tipo de arma con la intención de usarla; o
3. Mediante una conducta violenta pusiera a otro en peligro de muerte o
grave lesión corporal, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta
diez años".
 FRAUDE PROCESAL

ARTÍCULO 416:

"El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o

servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ".

I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La norma tiene como fuentes directas los artículos 409 del Proyecto de Código
Penal peruano de 1991,359 del Proyecto de 1984 y 182 del Código Penal de
Colombia de 1980. Esta figura penal no fue contemplada por el Código Penal
peruano de 1924, tampoco por el viejo Código Penal peruano de 1863.
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 409.- "El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un
funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de
cuatro años".
Proyecto de Código Penal peruano de 1986
Artículo 355.- "El que, por cualquier medio fraudulento, induzca en error a un
funcionario o servidor público para obtener sentencia, resolución o acto
administrativo contrario a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cinco años".
Proyecto de Código Penal peruano de 1985
Artículo 376.- "El que, por cualquier medio fraudulento induzca en
error a un funcionario o servidor público para obtener sentencia, resolución o
acto administrativo contrario a la ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cinco años".
Proyecto de Código Penal peruano de 1984
Artículo 359.- "El que, con el fin de inducir a engaño a una autoridad judicial en
el curso de una diligencia procesal o ante la inminencia de ella, cambiare o
alterare maliciosamente el estado de lugares, cosas o personas, será reprimido
con prisión no mayor de dos años".
Código Penal colombiano de 1980 Artículo 182.- (Fraude procesal)
"El que, por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial
para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley,
incurrirá en prisión de cero a cinco años".
Esta figura novedosa en nuestra legislación penal tiene una construcción
legislativa bastante similar al artÍCulo 182 del Código Penal de Colombia, pero la
complejidad en la construcción del tipo hace dificil su interpretación y
consecuentemente su aplicación en el hecho práctico. Los supuestos que
contempla el artÍCulo 416 del Código Penal importan un accionar doloso de
medio-fin dentro de un proceso cualquiera (penal, civil, administrativo, etc.)
orientado por el agente a la obtención de una resolución contraria a la ley, para
ello se vale de los medios equivalentes. ¿Cuáles son estos medios?, he allí el
quid de la situación por determinar qué medios son fraudulentos y qué los
determina. No cabe duda que el legislador lo que pretendió con la configuración
del tipo en comentario es cubrir de alguna manera las lagunas que dejan los
tipos de denuncia calumniosa, falsedad en juicio, falsa declaración en proceso
administrativo, expedición de pruebas o informe falso en juicio, convirtiendo a la
norma penal en comentario en un tipo subsidiario. Pero siendo una figura tan
amplia o genérica requiere ser interpretada vía jurisprudencial y doctrinaria; en
ambos casos se hallarán tantas definiciones como autores existen y tantos fallos
diferentes como casos existen. Ello, desde luego, dadas las dificultades para
diferenciarla de los supuestos contemplados en el artículo 427 del Código Penal
(falsificación de documentos).
Por ejemplo, es el caso del agente que hace, en todo o en parte, un documento
falso o adultera uno verdadero que puede servir para probar un hecho, con el
propósito de utilizar el documento.

Nótese que el agente utiliza un medio fraudulento (documento falso o

adulterado) para utilizarlo y probar un hecho, es obvio que un hecho se prueba
en un proceso, y si se utiliza esta "prueba" es para inducir a error a un
funcionario público; esta conducta aparentemente cuadra en los artÍculos 416 y
427 del Código Penal.
Esta situación genera serios problemas en el concurso real o ideal de delitos. Si
el agente ocasiona intencionalmente dos o más resultados mediante una sola
acción debemos afirmar que estamos ante una pluralidad de hechos. De no
haber actuado con tal designio tendría que admitirse que se trata de un solo
hecho. En el primer caso estaríamos ante un concurso real de delitos, y en el
segundo ante un concurso ideal.
En el caso detallado, el agente ha querido varios resultados:
a. Falsificar el documento, pero para un uso determinado, y
b. El uso de este medio para inducir al funcionario para obtener una resolución
contraria a la ley; sin embargo, de ser el caso, de acuerdo al Código Penal, debe
imponerse la pena del delito más grave.
La Corte Suprema tuvo sin embargo otro criterio, tal como se demuestra en las
siguientes ejecutorias.
Expediente N° 4636-97. Tacna. Resolución de la Corte Suprema de Justicia de
fecha seis de enero de 1998.
"Constituye delito de fraude procesal el hecho de haber el acusado presentado
ante la autoridad judicial un escrito de desistimiento a nombre del agraviado, sin
su conocimiento y autorización; falsificando su firma".
Expediente N° 4223-97. Resolución de la Corte Suprema de Justicia de fecha 30
de enero de 1998.
"De autos se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del delito y
la responsabilidad penal de los encausados, toda vez que fraguaron diversos
recibos de pago otorgados supuestamente por el agraviado y los presentaron
ante el proceso civil por desalojo que era seguido en su contra; documentos
presentados con certificación falsa de Notario Público".

Expediente N° 5131-97 de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de abril de

1998.
"Al haberse falsificado la certificación de la firma de la carta notarial y presentado
dicho documento por el procesado ante el juzgado penal, buscando sorprender e
inducir a error a la autoridad judicial para obtener una resolución contraria a la
ley, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado".
Nótese que todo documento falso o alterado es elaborado exprofesamente con
fines de engaño; usar un documento no auténtico es un delito de acción dolosa
propia y finalista. El fraude debió y debe entenderse como una acción engañosa
del agente.
11. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL TIPO Y EL VERBO RECTOR
El tipo contiene supuestos de acciones dolosas por el medio empleado y por el
fin de la acción, es un delito complejo ya que importa un accionar dentro de un
proceso cualquiera o fuera de él, sea este penal, civil, administrativo,
investigación indagatoria, etc. La voluntad rectora del agente se orienta en
obtener una resolución contraria a la ley valiéndose de cualquier medio
fraudulento, idóneo, induciendo en error a un funcionario o servidor público.
Es un delito de connotación genérica y subsidiaria de acción dolosa.

La imprecisión del tipo descrito en el artículo 416 del Código Penal hace de este
una figura penal abierta, a ser llenada interpretativamente por la doctrina y la
jurisprudencia, de manera que resulta de vital importancia desarrollar el
concepto de medio fraudulento que emplea el legislador en la configuración del
tipo, de forma tal que nos permita una interpretación técnica más adecuada de lo
que realmente se desea reprimir.
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el
vocablo "inducir", cuya significación literal está expresada en la acción de
orientar, persuadir; este vocablo es el núcleo tipo de la acción fraudulenta; es el
elemento básico constitutivo, yel medio fraudulento implica engaño. Lo
fraudulento constituye el astuto despliegue de medios engañosos, se requiere el
despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto sea el de "hacer
aparecer a los ojos" del funcionario o servidor público una situación falsa como
verdadera y determinante. Es decir, el agente despliega medios externos
engañosos para inducir al error al funcionario o servidor público y lograr una
resolución contraria a la ley. Puede apreciarse que el sujeto activo despliegue
medios externos engañosos para inducir a error, estableciendo una falsa
representación determinante. ¿Cuál es el criterio para juzgar la existencia o no
de la idoneidad de los medios fraudulentos? Este solo será determinado por el
juzgador, de quien deberá exigirse cien-
. ..
CIa y expenencIa.
Cualquiera que sea el medio fraudulento empleado por el agente, debe haber
sido desplegado con una acción finalista: inducir a error al funcionario o servidor
público para obtener una resolución cualquiera contraria a ley. Basta el hecho de
inducir a error por este medio pudiendo o no haber logrado su propósito. Este
último respaldo es irrelevante en la configuración del tipo, porque es un delito de
mera actividad. Todo medio fraudulento induce o puede inducir a error, y sin error
no hay fraude. La situación del error puede decirse que es central, el error puede
asumir las condiciones de social y determinante. El error se mide en relación con
la circunstancia del medio fraudulento empleado por el agente para el fin de la
acción dolosa: lograr una resolución contraria a la ley.
Puede ser una simulación de hechos falsos o deformación o supresión de
hechos verdaderos por estos medios fraudulentos tendientes a inducir a error, 10
que puede o no culminar en una resolución contraria a la ley. El error es un
suceso anímico, interno, el fraude es un suceso en el mundo externo, entre
ambos existe una relación o conexión causal orientada por el agente como
voluntad rectora del fin de la acción: lograr el error para lograr una resolución
contraria a la ley; de manera que el fraude debe entenderse como una acción
engañosa del agente.
Error.- La acción engañosa debe hacer surgir o mantener en error al funcionario
o servidor público. El autor debe haber hecho surgir o haber mantenido en error
al funcionario o servidor público por cualquier medio fraudulento. Usualmente, en
los supuestos contemplados en el artículo 416 del Código Penal peruano se da
en concurso ideal, especialmente con la falsificación de documentos, etc.
En suma, el fraude se lleva a cabo para obtener una resolución contraria a la ley.
Estos medios fraudulentos pueden utilizarse, también, de cualquier forma que
induzca a error a cualquier funcionario o servidor público que tenga la facultad
de dictaminar o resolver.
El tipo se configura y queda consumado desde el instante en que el agente,
utilizando cualquier medio fraudulento, logra inducir a error a un funcionario o
servidor público.

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

La norma penal busca proteger el normal ejercicio de la administración de
justicia, y de manera especial el interés que existe en que las fuentes de
convicción del juzgador sean auténticas.

IV. DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo en el tipo puede ser cualquiera.

V. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

VI. DE LA PENA

La norma reprime al sujeto activo con pena privativa de libertad no menor de dos
años ni mayor de cuatro años.

VII. EL INJUSTO PENAL EN LAJURISPRUDENCIA PERUANA

MINISTERIO PÚBLICO
Exp. N ° 1780-96
C.S. N° 4505-97
Corte Superior de Lima Dictamen N° 4326-97 1FSP-MP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema:
Viene el proceso vía recurso de nulidad concedido a la procesada Isidora
Sandoval Paredes contra la sentencia de fecha 30 de junio de 1997, corriente a
Fs. 113. Que falla declarando presente acción penal incoada en su contra por
delito contra la administración de justicia -fraude procesal y la condena como
autora de los delitos contra la fe públicafalsificación de documentos y contra el
patrimonio- estafa, en agravio del Estado, a dos años de pena privativa de
libertad, suspendida condicionalmente, y al pago de treinta días-multa y
trescientos nuevos soles por concepto de reparación civil.
Se imputa a la procesada el haber falsificado documentos tales como
constancias de pagos y descuentos por servicios aparentemente prestados en
las Oficinas Regionales de Caminos de los departamentos de Loreto y San
Martín del Ministerio de Transportes durante los años 1952 hasta 1955, los
mismos que utilizó en gestiones administrativas ante dicho Ministerio, para
obtener su incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 en
forma irregular.
De la revisión de los actuados en el presente proceso es de apreciarse que no
se encuentra acreditada fehacientemente la comisión de los delitos instruidos ni
la responsabilidad penal de la procesada Sandova1 Paredes, toda vez que a 10
largo del proceso ha negado uniforme y coherentemente el haber adulterado o
falsificado los documentos materia de la presente instrucción y agrega que sí
trabajó durante los años 1952 hasta 1955 como ayudante de obrera en la
Dirección de Caminos de los Departamentos de Loreto y San Martín del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones; además, que la obtención de los
documentos dubitados los tramitó por escrito que presentó al Archivo Central de
dicho Ministerio, los que fueron entregados después de tres meses y que
desconoce por qué su nombre no aparece en planillas que se encuentran en el
Archivo Central; versiones que se encuentran corroboradas con las
declaraciones de Vida1 López Porta, corrientes en fotocopia a Fs. 49, las
mismas que fueron vertidas por este en la investigación realizada por la Oficina
de Inspectoría General del Ministerio antes mencionado, Informe N° 020-95-
MTC/15.05 de Fs. 08 y sigui entes.- en donde afirma que él elaboró las
constancias de pagos y descuentos otorgados a la procesada Sandova1
Paredes y que la información para elaborar dichas constancias la obtuvo de
unas tarjetas de pago de salarios que se encontraban en el depósito ubicado en
el kilómetro 22 de Lima-Canta-La Viuda, hasta donde se trasladaron; VISTA de
que el nombre de la procesada no figuraba en el Archivo Central, avocándose a
realizar más búsquedas en otros depósitos, por datos que dieron algunos
trabajadores de la Dirección Departamental de Caminos de Lima, es así que en
el depósito antes mencionado encontraron la información referente a dicha ex-
servidora, no pudiendo trasladar esta información al Archivo Central de Lima por
oposición del encargado de dicho depósito; a lo que debe agregarse que López
Porta ha sido procesado en esta misma instrucción por delito contra la fe
pública-falsedad genérica y contra la administración pública-usurpación de
autoridad, supuestamente por haber elaborado falsamente usurpando funciones
que no le correspondían en la expedición de las constancias de pago antes
mencionadas, tal como se puede observar de la denuncia fiscal ampliatoria de
fs. 77 y de la ampliación de autoapertorio de fs. 76 que han sido archivadas
definitivamente por autos de fs. 100, consecuentemente, lo exime de toda
responsabilidad penal, razón por la cual debe entenderse que dichas
constancias de pago no han sido falsificadas ni adulteradas las mismas que
durante el proceso no han sido sometidas a una pericia grafotécnica que
demuestre lo contrario; situaciones todas que desistirían plenamente la
responsabilidad penal de la procesada Sandoval Paredes en los delitos
instruidos, concluyéndose por consiguiente que la sentencia materia de grado no
se encuentra anulada a ley.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema Penal propone se declare HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida con fallo declarando prevista la moción penal
incoada contra Isidora Sandoval Paredes por el delito contra la administración
pública-fraude procesal-la condena como actora de los delitos contra la fe
pública-falsificación de documentos y contra el patrimonio-estafa en agravio del
Estado; y reformándose se le deberá absolver de dichos cargos.
Lima, tres de noviembre de 1997
Pedro Peblo Gutiérrez Ferreira
Fiscal Supremo en lo Penal.

FRAUDE PROCESAL: ABSOLUCIÓN

"No existiendo en autos elementos de prueba que permitan establecer

jelzacientemente la comisión de los delitos materia de juzgamiento, máxime si en
los documentos obrantes en el expediente se acredita existencia de relación
laboral, no siendo imputable la acusada el hecho de que aparezcan los
documentos en el archivo central del Ministerio de Transportes".
SALAPENALB Exp. N° 4505-97
Lima, 14 de enero de 1998.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal, y
CONSIDERANDO: además, que no existiendo en autos elementos de prueba
que permitan establecer fehacientemente la comisión de los delitos materia de
juzgamiento máxime si en los documentos obran te s a fojas cuarentitres y
siguiente se acredita la existencia de relación laboral y el hecho de que no
aparezcan los documentos en el archivo central del Ministerio de Transportes,
Comunicación, Vivienda y Construcción, no es imputable a la procesada Isidora
Sandoval Paredes; por lo que debe absolvérsele conforme a lo dispuesto por el
artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales,
concordante con el primer párrafo del artículo trescientos uno del Código
acotado: declararon HABER NULIDAD en la sentencia reunida de fojas ciento
trece su fecha treinta de junio de mil novecientos noventisiete, que declara
prescrita la acción penal incoada contra Isidora Sandoval Paredes por el delito
contra la administración de justicia-fraude procesal en agravio del Estado;
condena a Isidora Sandoval por los delitos contra la fe pública-falsificación de
documentos y contra el patrimonio-estafa en agravio del Estado, a dos años de
pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el mismo plazo de
prueba; con 10 demás que contiene; reformándola: ABSOLVIERON a Isidora
Sandoval Paredes de la acusación fiscal de los delitos contra la administración
de justicia-fraude procesal, contra la fe pública-falsificación de documentos y
contra el patrimonio-estafa en agravio del Estado; DISPUSIERON la anulación
de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil
quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los
devolvieron.
ss. JERÍ DURAND/RODRÍGUEZ MEDRANO/AMPUERO DE
FUERTES/MANUEL GALVEZlCERNA SÁNCHEZ.
"Al habersefalsificado la certificación de lafirma de la carta notarial y presentado
dicho documento por el procesado ante el juzgado penal, buscando sorprender e
inducir a error a la autoridad judicial para obtener una resolución contraria a la
ley, se Iza acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado".
Expediente N° 5131-97
Lima, 14 de abril de mil novescientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; por sus
fundamentos pertinentes y oído el informe oral, de conformidad con lo expuesto
por el representante del Ministerio Público a fojas doscientos ochentiseis; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, se le imputa al procesado Lorenzo Páucar
Venebas haber cometido el delito contra la administración de justicia-inducción a
error a funcionario público, en agravio del Estado; Segundo.- Que, el procesado,
el ve intidos de junio de mil novescientos noventinueve, envió una carta notarial
en la cual se apelaba a la Asociación Mutual Ayacucho por su decisión de
revertir el terreno del imputado a favor de ella y por su posterior venta a terceras
personas y se pedía que se rectifique la decisión en contra del inculpado;
Tercero.- Que, estableciéndose de autos que la carta enviada a la asociación
obra en original a fojas sesentiseis, estableciéndose de autos que la firma del
imputado por parte del notario José Toribio Pacheco es falsificada, según pericia
grafotécnica que obra a fojas doscientos cuarenta; habiéndose declarado la
prescripción de oficio mediante resolución de fojas ciento quince de fecha seis
de junio de mil novescientos noventicinco, del delito de falsificación de
documento: Cuarto.- Que, el inculpado indica en su instructiva que corre a fojas
ciento veintiocho, que dicha carta notarial le fue entregada por un sujeto
desconocido, la cual fue redactada en el Jr. Azángaro en la cuadra diez, hecho
que permite aseverar que el inculpado la consiguió de forma irregular; Quinto.-
Que dicha carta notarial ha sido presentada ante el vigésimo séptimo juzgado en
lo Civil de Lima tal como obra en copias certificadas que envía dicho juzgado
que corresponde a fojas ochentidos y ochentisiete, la cual presentó como
prueba, así como ante el vigésimo tercer Juzgado Penal en el cual se llevó el
proceso por usurpación y estelionato, cuya certificación fraudulenta tuvo como
fin inducir a error a la autoridad de justicia y obtener una resolución contraria a la
ley; Sexto.- Que, la conducta ilícita se encuentra prevista en el artículo
cuatrocientos dieciséis, el cual indica "El que por cualquier medio fraudulento
induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resolución
contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro años", siendo la doctrina quien indica que "Lo que pretende el
defraudador es no solamente el error y el engaño del juez, sino que por este
medio tratará de conseguir una sentencia o resolución o acto decisorio que
formalmente licita por su contenido de injusticia, despoje a sus contrarios de sus
derechos" Francisco "Delitos contra la administración pública", página
doscientos setentinueve, Editorial Temis, mil novecientos noventicinco,
Colombia; Séptimo.- Que si bien se aprecia que el documento se denomina
CARTA NOTARIAL, no corre en ella el cargo de recepción por parte del
agraviado, habiéndose falsificado la certificación de la firma, hecho que da el
dicho documento la calidad de haberse expedido fecha cierta, ello es el veintidós
de junio de mil novecientos ochentinueve; con lo que se buscó sorprender al
juzgado; por estos fundamentos, CONFIRMARON la sentencia de fojas
doscientos setentinueve, su fecha catorce de julio de mil novecientos
noventisiete, que falla CONDENANDO a Lorenzo Páucar como el autor del delito
contra la administración de justicia-fraude procesal en agravio del Estado a tres
años de pena privativa de libertad, la misma que se suspende condicionalmente
bajo reglas de conducta, y FIJA en la suma de cuatrocientos nuevos soles el
monto de la reparación civil que deberá pagar a favor del Estado, notificándose y
los devolvieron.ss. MAC RAE THAYS/EYZAGUIRRE GARATElCAYO RIVERA
SCHREIBER.
"De autos se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del delito y
la responsabilidad penal de los encausados, toda vez que fraguaron diversos
recibos de pago otorgados supuestamente por el agraviado y los presentaron
ante el proceso civil por desalojo que era seguido en su contra; documentos
presentados con certificación falsa de notario público ".

Expediente N° 4228-97
Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el doctor Barandiarán Dempwolf y de
conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior en su Dictamen de fojas
doscientos once y doscientos doce y; CONSIDERANDO: Que de los autos se
puede colegir que se encuentran acreditadas la comisión del delito y la
responsabilidad de los encausados, toda vez que fraguaron diversos recibos de
pago otorgados supuestamente por el agraviado VÍctor Raúl Polo Lozarazo y los
presentaron ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Surco-Surquillo, en el
proceso civil que era seguido en su contra por desalojo, documentos estos que
fueran presentados con una certificación falsa del notario público Enrique Costa
Sáenz, conforme se acredita de la pericia grafotécnica número dos mil
quinientos sesenta-guión noventa de fojas treinta y nueve, y la pericia número
quinientos cuarenta guión noventiseis, de fojas ochentitres; elementos de prueba
que no han podido ser desvirtuados por los encausados, los mismos que niegan
la comisión de los delitos, empero aceptan que la tramitación de la legislación de
los recibos impugnados la hicieron en el Jr. Azángaro mediante un tramitador,
versión carente de veracidad, por lo que no logran enervar su responsabilidad en
los eventos delictivos; que finalmente, por otro lado, cabe anotar que no se debe
señalar como regla de conducta no cometer nuevo delito doloso, puesto que la
ley sí impone como imperativo legal y de cumplimiento obligatorio; fundamentos
por los cuales CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos cuatro
a doscientos siete, su fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventisiete
que falla: CONDENANDO a Manuel Eugenio Frías Quintana y Cara Sulca
Ramos como autores del delito contra la administración pública-contra la función
jurisdiccional en agravio del Estado, y de Víctor Raúl Polo Lazarazo y contra la fe
pública-falsificación de documento en general-en agravio del Estado, y de
Enrique Costa Sáez a dos años de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente por el mismo plazo bajo la observancia de las reglas de
conductas señaladas en la propia sentencia, con excepción de la que indica no
cometer nuevo delito doloso en los demás que contiene: DECLARARON nula la
regla de conducta aludida por lo expuesto en la parte considerativa,
notificándose, y los devolvieron.-
ss. BARANDIARÁN DEPWOLF/EYZAGUIRRE GARATE/CAYO RIVERA
SCHREIBER

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal colombiano del 2000 Artículo 453.- (Fraude procesal)

"El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público
para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil
(1,000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años".
Artículo 466.- (Fraude procesal)
"El que en el curso de un proceso judicial o inmediatamente antes de iniciarse,
alterase artificiosamente el estado de los lugares o la posición o condición de las
cosas, de las personas o de los cadáveres con el fin de engañar al juez en el
acto de la inspección o reconstrucción judicial, o suprimiere o alterare en todo o
en parte de 10 que acreditare la realidad o verdad de 10 que se pretendiere
conocer, investigar o probar para inducir a error en una actuación o decisión
judicial, será sancionado con prisión de uno a tres años.
Si el fraude procesal se rea1izare para perjudicar al reo en proceso penal, la
sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte del máximo señalado",
Artículo 467.- (Medio de prueba falso)
"El que en asunto judicial o administrativo presentare, a sabiendas de testigos
falsos, o se valiere, también a sabiendas, de un medio de prueba falso o
alterado, será sancionado con prisión de uno a cinco años".
Código Penal de Ecuador de 1897 Artículo 296.- (Fraude procesal)
"Todo aquel que en el decurso de un procedimiento civil o administrativo, o antes
de un procedimiento penal, o durante él, a fin de inducir en engaño al juez,
cambie artificia1mente el estado de las cosas, lugares o personas, y si el hecho
no constituye otra infracción penada más gravemente por este Código, será
reprimido con prisión de seis meses a dos años y multa de cincuenta a
doscientos sucres".
Código Penal japonés de 1907
Artículo 104.- "A la persona que suprime, falsifica o altera las pruebas de un
caso penal de otra persona o que usa pruebas falsificadas o alteradas, se le
impone la pena de encarcelamiento de dos años o menos, o la pena de
doscientos mil yenes o menos".
JUSTICIA ARBITRARIA POR MANO PROPIA

ARTÍCULO 417:

"El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se

hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de
servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas ".

l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La norma tiene como fuentes directas los artículos 410 del Proyecto de Código
Penal de 1991, 356 del Proyecto de 1986 y 377 del Proyecto de 1985. Este
injusto penal no fue configurado como delito en el Código Penal derogado de
1924, tampoco en el viejo Código Penal de 1863.
En la legislación comparada son pocos los Códigos Penales que tipifican como
un ilícito penal los supuestos contemplados en el artículo 417 del Código Penal
peruano. Lo contemplan el artículo 455 del Código Penal español, artículo 271
del novÍsimo Código Penal venezolano, artículo 226 del Código Penal mexicano,
entre otros.
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 410.- "El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la
autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con
prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 356.- "El que, en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de ejercer un
derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con multa
de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".

Proyecto de Código Penal de 1985

Artículo 377.- "El que, en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de ejercer un
derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con multa
de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
Esta vieja figura penal en la legislación comparada ha sido despenalizada por
buena parte de los códigos penales modernos y curiosamente ha sido recogida
como una novedad por el legislador peruano, que la tipificó como un ilícito penal
en el artículo 417 del nuevo Código Penal. No conocemos cuáles fueron las
razones fundamentales para configurar como delito los supuestos contemplados
en el artículo 417 del Código Penal.
Suponemos que no son razones de orden práctico, porque la justicia arbitraria
por mano propia no es una conducta usual, ni se ha incrementado
considerablemente lesionando o poniendo en peligro la administración de
justicia; desde que se promulgara el nuevo Código Penal en 1991 a la fecha,
casi no existe jurisprudencia sobre el particular y si el legislador peruano
consideró relevante dar mayor protección a la administración de justicia, ello
resulta muy discutible porque el tipo solo tangencialmente afecta a la
administración de justicia, en tanto y en cuanto se prescinde de ella, tomándose
el agente la justicia por propia mano. Aun cuando Vives Antón sostenga que: " ...
el bien jurídico protegido es el interés del Estado en monopolizar el uso de la
fuerza para resolver los conflictos. Y puesto que la resolución de conflictos es,
justamente, el cometido de la jurisdicción, puede afirmarse que el bien jurídico
guarda estrecho parentesco con la administración de justicia, tal y como ha sido
definida, aunque no se identifica con ella"(90); reconoce que los supuestos no
siempre se identifican con la administración de justicia. Asimismo, la resolución
de conflictos ya no es exclusivamente el cometido de la jurisdicción porque
existen otras alternativas de solución, como el arbitraje, la conciliación
(mecanismos de solución de conflictos), de manera que ya no es absoluta dicha
afirmación.
¿ Qué factores contribuyen a que la gente recurra a la justicia por mano propia y
no a optar por los recursos legales? Son muchas las causas que pueden
sintetizarse en la expresión: "La acción de la justicia es tardía, costosa,
ineficiente"; estas condiciones motivan algunas transgresiones que bien pueden
ser corregidas con el fomento de la cultura de la paz, alternativas de solución de
problemas, acceso gratuito a la justicia, acción rápida de la justicia, etc. ¿Qué
sentido tiene penalizar estas conductas si la propia administración de justicia se
hace cada vez más costosa, inaccesible, burocrática, ineficiente, tardía? No es,
por tanto, el desprecio a la función lo que motiva dichas conductas sino la propia
acción del Estado; además, su despenalización no deja impunes dichas
conductas ni constituye un factor que impulse una regresión a estados
superados de la venganza personal. El hecho práctico lo confirma.
Por ejemplo si el agente, utilizando un arma de fuego, dispara y hiere a un
tercero que agredió a su hijo como forma de evitar que siga agrediéndolo y de
hacer justicia, será sancionado por delito de lesiones y no por justicia arbitraria
por mano propia, que solo reprime con prestación de servicio comunitario de
veinte a cuarenta jornadas. Imaginémonos que el mismo agente utilizando el
arma de fuego a fin de ejercer su derecho a la propiedad del que fue usurpado
por un tercero, le dispara produciendole la muerte, es dificil pensar que solo será
reprimido por el delito prescrito en el artículo 417 del Código Penal.
Siendo el tipo de acción finalista: ejercer un derecho por los medios básicamente
utilizados (violencia o amenaza), resulta un delito pluriofensivo porque afecta o
lesiona varios bienes jurídicos, siendo los otros de mayor valor. Es práctica usual
en la administración de justicia el que los procesos tengan un promedio de
duración de cuatro años, y para los hecho ilícitos que tienen penas no privativas
de libertad la acción penal prescriba a los tres años (ver artículo 80 del Código
Penal), de manera que en el hecho práctico resulta casi imposible que este
injusto penal resulte aplicable.
Los órganos del orden jurídico no son omnipresente s ni pueden impedir siempre
la aparición de un injusto penal( 91), esto es así porque si a un individuo, de
acuerdo con el artículo 920 del Código Civil, se le concede ejercer un derecho a
través de la defensa posesoria extrajudicial(92) sin recuITÍr a la autoridad, por
qué negarle ese mismo derecho para un valor mayor que la propiedad, como la
libertad, la vida, la salud, la integridad física o la convivencia pacífica.
Entendemos que la sociedad ideal es aquella en la que sus ciudadanos son
respetuosos de la ley y en los conflictos de intereses optan por los recursos
legales antes que por el uso de la fuerza propia; pero ello es ilusorio en tanto y
en cuanto la administración de justicia es ejercida por el Estado, es inaccesible,
costosa, tardía e ineficiente. En estas condiciones, cómo puede ser ejercitable
por lo más pobres si no sienten la presencia del Estado ni confían en él.
En suma, abogamos por la despenalización del tipo, solo reprimida como falta.

11. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TIPO

El artÍCulo 417 contempla supuestos de acción dolosa, y como tal, es un tipo
penal fin-medio, un injusto de realización arbitraria del propio derecho donde el
agente utiliza o hace uso de medios no adecuados a derecho en lugar de recurrir
ante la autoridad competente.
El agente se hace justicia por propia mano actuando fuera de las vías legales o
autorizadas por ley.
Es un delito caracterizado por su condición pluriofensiva en el que junto al
ataque a la administración de justicia se encuentra la afección o lesión de otros
·bienes jurídicos tutelados de naturaleza individual: vida, salud, integridad física,
libertad, seguridad o patrimonio.
El artículo 417 del Código Penal peruano, a diferencia del artÍCulo 455 del
Código Penal español, artÍCulo 271 del Código Penal de Venezuela, artÍCulo 226
del Código Penal mexicano, artículo 198 del Código Penal de Uruguay y artÍCulo
485 del Código Penal de El Salvador, no señala expresamente cuáles son los
medios que utiliza el agente para hacerse justicia arbitrariamente. Sin embargo,
la expresión utilizada por el legislador peruano en la configuración del tipo: "se
hace justicia arbitrariamente por sí mismo", debe entenderse en el sentido de
que el agente actúa al margen de los procedimientos legales empleando
cualquier medio (violencia, amenaza, etc.) como forma de "hacerse justicia" por
sí mismo. Es decir, pretender ejercer un derecho cualquiera al margen de la ley,
que ordena recurrir a la
autoridad para la resolución de los conflictos. Nadie puede hacer efectivo un
derecho ante sí mismo, más aún si entra en conflicto con otro empleando la
violencia o la amenaza.

El no recurrir a la autoridad con el fin de ejercer un derecho y, por el contrario, se

hace "justicia" por sí mismo empleando cualquier medio el delito de "justicia
arbitraria por mano propia". Ello obviamente no es absoluto, porque la misma ley
autoriza de alguna manera a ejercer un derecho empleando la violencia sin
recurrir a la autoridad, como 10 que establece el artículo 920 del Código Civil
(defensa posesoria extrajudicial), 10 que establece el artículo 368 del Código
Penal (derecho del particular a impedir su propia detención), o lo dictado por el
artículo 20 inciso 3 del Código Penal (legítima defensa), etc.
Recordemos que es un delito de acción finalista: ejercer un derecho de manera
arbitraria, ante sí mismo, sin recurrir a la autoridad.
"En el desarrollo cultural de la humanidad el descubrimiento del proceso, como
instrumento exclusivo de solución de conflictos, tiene una significación
fundamental"(93).
En este orden de ideas, la norma penal prohíbe y sanciona la utilización de
cualquier medio ajeno como reacción frente al desconocimiento del derecho.
Presupone una situación de lesión o desconocimiento de un derecho y prevé
una reacción de hacerse justicia por sí mismo, caracterizada por la violencia o la
amenaza.
III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia y, de manera específica,
el interés del Estado de someter a la justicia estatal la resolución de los
conflictos particulares.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo es cualquier titular de un derecho con una legitimación para el
ejercicio del mismo, pero que utiliza medios no legales para ejercitarlo.
Solamente quien aparece como titular de un derecho puede ser sujeto activo de
esta modalidad delictiva.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.
VI. DE LA PENA
La norma reprime al sujeto activo con prestación de servicios comunitarios de
veinte a cuarenta jornadas.
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal español de 1995
Artículo 455.- "l. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las
vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será
castigado con la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se
hiciera uso de armas u objetos peligrosos".
Código Penal de Venezuela del 2000
Artículo 271.- "El que, con el objeto solo de ejercer un pretendido derecho, se
haga justicia por sí mismo, haciendo uso de la violencia sobre las cosas, cuando
podía haber concurrido a la autoridad, será castigado con multa de doscientos
cincuenta a dos mil bolívares.
Si el culpable se valiere de amenazas o violencia contra las personas, aunque
no haya empleado violencia sobre las cosas, será castigado con prisión de uno a
seis meses o confinamiento de tres meses a un año.
Si la violencia se ha cometido con armas será castigado con el duplo de la pena
establecida.
y si resultare cometida lesión corporal o algún otro delito, será castigado con la
pena correspondiente a estos hechos punibles.
Si el hecho no fuere acompañado de otro delito enjuiciable de oficio, no se
procederá sino a instancia de parte".
Artículo 272.- "Cuando el culpable del delito previsto en el artículo
precedente, compruebe la existencia del derecho con que procede, se disminuirá
la pena de un tercio a la mitad".
Código Penal mexicano de 1932
Artículo 226.- (Ejercicio indebido de propio derecho)
"Al que, para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba ejercitar,
empleare violencia, se le aplicará prisión de tres meses a un año o de 30 a 90
días multa. En estos casos solo se procederá por querella de la parte ofendida".
Artículo 272.- "Las disposiciones anteriores se aplicarán a todos los funcionarios
o empleados de la administración pública, cuando en el ejercicio de sus encargo
ejecuten los hechos o incurran en las omisiones expresadas en los propios
artículos".
Código Penal uruguayo
Artículo 198.- (Justicia por la propia mano)
"El que, con el fin de ejercitar un derecho real o presunto, se hiciera justicia por
su mano, con violencia en las personas o las cosas, en los casos en que puede
recurrir a la autoridad, será castigado con 20 U.R. (Veinte Unidades
Reajustables) a 800 U.R. (Ochocientos Unidades Reajustables) de multa.
Concurre la violencia en las cosas cuando se daña, se transforma o se cambia
su destino".
Artículo 199.- (Circunstancias agravante s)
"Constituye una circunstancia agravante especial, el hecho de que la violencia
se haya cometido con armas".

Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 485.- (Ejercicio violento del

derecho)
"El que, con el objeto de ejercer un pretendido derecho, cuando podía haber
concurrido a la autoridad, se valiere de intimidación o violencia contra las
personas, será sancionado por denuncia de la persona agraviada con veinte a
cien días-multa.
El que con el mismo propósito hubiere empleado violencia sobre las cosas, será
sancionado con diez a cincuenta días-multa".
Artículo 417-A.- Insolvencia provocada
(*) Artículos adicionados por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982,
publicado el 22 julio 2007

PREVARICATO

ARTÍCULO 418:

"El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen,

contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos
falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco atlos ".

(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28492, publicada

el 12 Abril 2005, cuyo texto es el siguiente :

I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES

GENERALES

El tipo descrito en el artículo 418 del Código Penal peruano tiene como fuentes
directas los artículos 411 del Proyecto de Código Penal de 1991, 384 del
Proyecto de 1986 y 354 del Código Penal derogado de 1924. De la legislación
extranjera debe tomarse en consideración el artículo 269 del Código Penal
argentino de 1921, los artículos 361 al 367 del Código Penal alemán y el artículo
207 del Código Penal uruguayo de 1889. Otro de los antecedentes del injusto
penal es el artículo 170 del viejo Código Penal peruano de 1863.
Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- "Comete prevaricato:
1. El juez que expide sentencia definitiva manifiestamente injusta,
2. El juez que se conoce en causa que patrocinó como abogado;
3. El juez que cita hechos o resoluciones falsas;
4. El juez que se niega a juzgar, bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia
de la ley;
5. El juez que se apoya en leyes supuestas o derogadas".

Artículo 171.- "Los que incurran en cualquiera de los primeros delitos

comprendidos en el artículo anterior, serán condenados a suspensión de tres a
seis meses".
Artículo 172.- "Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores que
defienden o representan a ambas partes simultáneamente; o que, después de
patrocinar o representar a una parte, defienden o representan a la contraria en la
misma causa".
Artículo 173.- "Los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de
cincuenta a doscientos pesos".
Artículo 174.- "Los jueces, árbitros, asesores y peritos, quedan sujetos en sus
respectivos casos a las disposiciones de este título".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 354.- "El juez que dictare resoluciones manifiestamente contrarias al
texto expreso y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos o que se
apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta
de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua".
Decreto Legislativo N° 121 del 12.06.81 que modificó el artículo 354 del Código
Penal de 1924
Artículo 354.- "El juez que dictare resolución o el fiscal que emitiere dictamen
manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley o citare resoluciones
o hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será
reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta
perpetua.
La misma pena será aplicada al funcionario o servidor público que incurriere en
las mismas acciones en asuntos administrativos".
Proyecto de Código Penal peruano de 1984
Artículo 389.- "El juez que dictare resoluciones o el fiscal que emitiere
dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o que
citare resoluciones o hechos falsos o que se apoyase en leyes supuestas o
derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a ciento ochenta días
e inhabilitación absoluta perpetua.
La misma pena será aplicada al funcionario o servidor publico que incurriera en
las mismas acciones en asuntos administrativos".
Proyecto de Código Penal peruano de 1986
Artículo 384,- "El juez que dicta resoluciones o el fiscal que emite dictámenes
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o que cita
resoluciones o hechos falsos o que se apoya en leyes supuestas o derogadas,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco años,
inhabilitación perpetua, conforme al artículo 56, incisos 1 y 3, y multa de la renta
de ciento ochenta a trescientos sesenta días.
Al funcionario o servidor público o al árbitro que incurre en las mismas acciones
en asuntos administrativos o sometidos a su jurisdicción, se le aplicará la misma
pena".
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 411,- "El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite
dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes
o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años".

II. DE LA NATIJRALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO PENAL Y SUS

CARACTERÍSTICAS

El prevaricato judicial prescrito en el artículo 418 del Código Penal es un injusto

penal de acción dolosa. No admite el tipo culpo so, figura esta última que sí
contempla el artículo 447 del Código Penal español(94), el artículo 225 del
Código Penal chileno(95) y el artículo 369 del Código Penal portugués(96), entre
otros.
Se trata de un delito solo posible a título de dolo, bastando la voluntad rectora
del agente con total independencia del móvil que lo impulsa. Obviamente que
existe una excepción, cuando el móvil de la acción prevaricadora del juez o fiscal
obedece a razones pecuniarias, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas
de que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté
sometido a su conocimiento, en este caso incurrirá en el delito de cohecho,
configurado en el artículo 395 del Código Penal, y no en el prevaricato judicial.

Los elementos objetivos del tipo están descritos en el artículo 418 del Código
Penal, pero la redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de mera
actividad, cuya consumación del hecho ilícito ocurre en el mismo instante en que
el agente dicta resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de
la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes
supuestas o derogadas, resultando irrelevante en la configuración del tipo el que
la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo.
No es decisivo en la acción prevaricadora que el agente ocasione perjuicio a
alguna de las partes en un proceso equivalente o favorezca a algunos de estos
sujetos independientemente, como sí lo exigen, por ejemplo el artículo 336 del
Código Penal alemán, el artículo 302 del Código Penal de Austria y el artículo
323 del Código Penal italiano.

El injusto es un delito propio ya que solo puede ser cometido por un juez o un
fiscal excluyendo al funcionario administrativo facultado para emitir resolución,
dictamen, etc., como sí lo admiten otras legislaciones, como el artículo 350 del
Código Penal de Costa Rica, artículo 413 del novísimo Código Penal
colombiano, artículo 336 del Código Penal alemán, artículo 369 del Código Penal
de Portugal, artículo 225 del Código Penal mexicano, artículo 166 del Código
Penal de República Dominicana, artículo 305 del Código Penal de Paraguay,
artículo 277 del Código Penal de Ecuador, entre otros. Obsérvese que en la
evolución legislativa nacional el tipo sufrió variaciones en cuanto a los supuestos
y al sujeto activo; así, en el artículo 170 del viejo Código Penal de 1863 solo el
juez era considerado como sujeto activo; el artículo 354 del Código derogado de
1924 primigeniamente también consideró al juez, fue a partir de su modificación
por el Decreto Legislativo N° 121 del 12 de junio de 1981 que el tipo se hizo
extensivo a los fiscales y a los funcionarios o servidores públicos que incumeren
en las mismas acciones en asuntos administrativos, desde luego que
desconocemos cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para no
considerar como sujetos a estos últimos en el delito de prevaricato descrito tn el
artículo 418 del Código Penal; de manera que podemos afirmar que la
prevaricación cometida por el representante del Ministerio Público supone una
"novedad" legislativa de reciente data, tanto en su inclusión en el título dedicado
a los delitos contra la administración de justicia, como por la posibilidad "real" de
punición de estos supuestos cometidos por el fiscal.

En suma, los sujetos activos de este injusto penal son los jueces y los
representantes del Ministerio Publico; estos últimos ejercitan la representación
de la sociedad y del Estado investidos de la calidad de un mandatario público en
todas las causas, pero en especial en las de carácter penal, siendo además
defensores de la legalidad, pues deben ejercer una especie de superintendencia
jurisdiccional, de manera que su acción dolosa tiene un mayor contenido de
injusto penal.

El prevaricato judicial puede ser cometido por el juez en una resolución dictada
en el ejercicio de la función jurisdiccional, como por el fiscal al emitir dictamen,
ambos contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citando ambos magistrados
pruebas inexistentes, hechos falsos o leyes supuestas o derogadas.
La acción dolosa de los agentes en cuanto se refiere a la coautorÍa o autoría
conjunta, puede concurrir en los supuestos de resoluciones conjuntas adoptadas
por los órganos judiciales colegiados, en este caso quedarán excluidos de
responsabilidad los jueces que hubieran di sentido de la resolución ilegal
salvando su voto particular por escrito.

Los agentes firmantes de la sentencia o de la resolución ilegal, si no hubieren

emitido voto en contra, son igualmente responsables en comisión activa del
delito de prevaricato judicial.
El ejercicio correcto de la función jurisdiccional significa que el juez o fiscal debe
emitir resolución o dictamen con arreglo a ley, citar pruebas existentes, hechos
verdaderos y apoyarse en leyes vigentes, lo que implica aplicar adecuadamente
la ley positiva en cada supuesto fáctico.

III. ELEMENfOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Junto con el elemento objetivo del tipo, debe concurrir para la configuración del
injusto el elemento de carácter subjetivo utilizado y expresado por el legislador
en la frase: "a sabiendas", que, al decir de Enrique Berenguer Orts en una frase:
"La locución a sabiendas es indicativa de que la conducta típica ha de ser
realizada con dolo; es más, parece que con dolo directo"(97); es decir, el agente,
a pesar de que le consta la ilegalidad de la resolución o el dictamen, es en ese
conocimiento que la dicta o emite de forma voluntaria y consciente. Es el caso
del denominado dolo directo.

IV. DE LOS SUPUESTOS ADMITIDOS POR EL TIPO

El tipo admite los siguientes supuestos:

A. El juez que, a sabiendas, dicta resolución contraria al texto expreso y
claro de la ley
"La acción es la de dictar resoluciones con las características enunciadas en el
tipo. Tiene que tratarse de resoluciones de carácter jurisdiccional"(98).
El término resolución equivale a una declaración de voluntad inequívoca que se
expresa en un documento soporte que el juez firma y suscribe. Formalmente, el
delito es de mera actividad y no requiere resultado alguno.
El delito de prevaricación judicial no solo puede cometerse al dictarse resolución
que incide definitivamente sobre la causa o pleito (sentencia), sino al dictarse
toda clase de resoluciones, entendiéndose también por tales, los autos y las
providencias, pues en estas últimas se contienen, en ocasiones, verdaderas
decisiones judiciales ilegales.
Es el caso, verbi gratia, en el que el juez dicta resolución judicial en forma de
providencia, siendo que la ley dispone que debe hacerse mediante autos, dado
que contiene una decisión esencial para la suerte de la causa que, además,
debe ser motivada. Esta práctica usual de resolver inadecuadamente una
cuestión jurídica mediante providencia debe ser corregida, sin perjuicio de los
supuestos que constituyen el injusto penal.
La acción dolosa del agente puede traducirse, también, en una resolución
carente de motivaciones, ya que ello contraviene el texto expreso y claro de la
ley que ordena que toda resolución debe ser debidamente motivada; la acción
del sujeto activo busca sustraer a las partes al razonamiento del juez, supone al
mismo tiempo que la decisión ha sido tomada sin argumento alguno y
prescindiendo del juicio de racionalidad y de proporcionalidad que
inevitablemente el juez debe realizar en la toma de decisiones que afectan los
derechos de los justiciables.

Por tanto, la resolución inmotivada es per se contraria al texto expreso y claro de

la ley, porque la Constitución y las leyes imponen la obligación a los jueces de
dictar resoluciones fundadas en Derecho. Dentro de este concepto queda
comprendida toda especie de resolución: sentencias que resuelven la causa en
definitiva, autos que deciden incidencias, decretos, providencias que proveen
peticiones de parte o imparten órdenes sobre la actividad jurisdiccional, siempre
y cuando se trate de una verdadera resolución.
La ley habla de resoluciones en el sentido más amplio, comprende todos los
pronunciamientos que pueda dictar un juez. La resolución es contraria a la a ley
cuando adopta una solución que dispone algo contrario a lo que esta dispone de
manera expresa y clara. El vocablo ley comprende tanto a la ley en sentido
formal, como decretos, reglamentos, etc.; si no hay una ley que terminantemente
mande o prohíba lo contrario de lo que el juez mande o prohíba, no se configura
el tipo.

B. El fiscal que, a sabiendas, emite dictamen contrario al texto expreso y

claro de la ley
Este supuesto contemplado en el artículo 418 del Código Penal solo puede ser
cometido por el representante del Ministerio Público a quien, de acuerdo con el
artículo 159, inciso 6 de nuestra Constitución Política, le corresponde emitir
dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla,
dícese lo propio de su Ley Orgánica (artículos 83 y sgtes.).
Dictaminar es opinar; el fiscal debe opinar y solicitar sanción, pero no de
cualquier manera, sino con arreglo a ley; no puede dictaminar citando pruebas
inexistentes o hechos falsos, tampoco apoyarse en leyes supuestas o
derogadas.
Uno de los modos o supuestos contemplados en el tipo consiste en citar pruebas
inexistentes y hechos falsos para fundar la resolución que se dicta o el dictamen
que se emite. La citación de pruebas inexistentes o hechos falsos solo adquirirá
relevancia cuando sirva para fundamentar la resolución cuestionada o el
dictamen emitido.
El hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no existe.
La cita falsa pronunciada por error o ignorancia y que no incide en absoluto en la
resolución del juez es atípica; dícese lo propio de las citas doctrinarias o
jurisprudencias, aunque fueren equivocadas, que el juez o el fiscal mencionare
en sus fallos o dictámenes.
Constituiría una cita de resolución falsa, por ejemplo, si el juez agrava la pena
porque el procesado ha sido condenado con anterioridad, cuando en verdad fue
absuelto o sobreseído en una causa previa.
La esencia de este injusto penal descrito en el artÍCulo 418 del Código Penal es
la aplicación torcida del derecho, y la aplicación del derecho solo se limita a las
resoluciones y dictámenes en su acepción más amplia, ya que en ellos se citan
pruebas y hechos y se apoyan en leyes vigentes.
Hizo bien el legislador peruano en configurar el tipo no sobre la base del acto
procesal en el que se materializa el delito, sino describiendo el contenido de la
acción, de manera que la acción típica hace referencia a la aplicación del
derecho contrario al texto expreso y claro de la ley, o al momento de emitir
dictamen en las condiciones antes descritas.
El legislador tampoco ha hecho diferencia en si la acción prevaricadora se
comete en causa penal, civil, contencioso-administrativa, etc., lo concreto es que
en cualquiera de estos procesos es posible que el agente (juez o fiscal) incurra
en el ilícito penal descrito en el artÍCulo 418 del Código Penal.

V. DE LOS VERBOS RECTORES EN EL TIPO

El prevaricato es un injusto penal conocido también como prevaricato judicial,
contenido en la Sección II del Capítulo III (Delitos contra laAdministración de
Justicia), del Título XVIII (Delitos contra la Administración Pública) del Código
Penal peruano de 1991.
El tipo contiene un injusto penal de acciones dolosas cuyos verbos rectores
expresados en los vocablos dictar, emitir, citar y apoyarse, definen la conducta
del agente configurada como un ilícito penal en el artÍCulo 418 del Código Penal.
Estos vocablos utilizados por el legislador en la configuración del tipo como
conceptos generales, tienen una acepción bastante amplia. Por ejemplo, el
vocablo "dictar" implica o denota en sí mismo una conducta activa y positiva
consistente en la toma de una decisión expresada en una resolución judicial, ello
solo es facultad del juez. Recordemos que el legislador peruano solo ha
considerado sujeto activo en el tipo al juez o al fiscal, excluyendo a los
funcionarios administrativos facultados para emitir resolución, o a los árbitros
que en otras legislaciones son considerados sujetos activos del delito de
prevaricato judicial. Por ejemplo, el artículo 413 del Código Penal de Colombia,
artículo 350 del Código Penal de Costa Rica, artículo 336 del Código Penal
alemán, entre otros.

El término resolución equivale a una declaración de voluntad inequívoca que se

expresa en un documento soporte que el juez firma o suscribe; formalmente, el
injusto es de mera actividad y no requiere de resultado lesivo alguno, de manera
que la voluntad rectora del agente se orienta a lesionar el bien jurídico tutelado,
la recta administración de justicia.

El delito de prevaricación judicial no solo puede cometerse al dictarse resolución

que decida definitivamente sobre la causa o pleito (sentencia en causa civil,
penal, contencioso-administrativa, etc.) sino en toda clase de resoluciones;
entendiéndose por tales también a los autos y las providencias, pues en estas
últimas se contienen, en ocasiones, verdaderas decisiones judiciales y pueden
ser consideradas como injustas o ilegales.
Usualmente se dictan resoluciones judiciales en forma de providencias cuando la
propia ley dispone que debe hacerse mediante auto, dado que contienen una
decisión esencial para la suerte de la causa además de ser motivado.
Emitir.- Este vocablo utilizado por el legislador peruano en la configuración del
tipo denota la acción dolosa en la que solo incurre el fiscal o el representante del
Ministerio Público, ya que a este le corresponde, de acuerdo a su ley orgánica,
emitir dictámenes.

Citar.- Es invocar, valerse. El vocablo comprende uno de los supuestos

contemplados en el tipo. Consiste en citar pruebas inexistentes y hechos falsos
para fundamentar la resolución que se dicta o el dictamen que se emite. Por
ejemplo, un hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no
existe, es el caso del juez prevaricador que agrava la pena o sanción penal
porque el reo ha sido condenado con anterioridad, cuando en verdad fue
absuelto o sobreseído en una causa previa.
La cita falsa por error o ignorancia no exime de responsabilidad al fiscal o juez,
quien, se supone, conoce, tiene ciencia y experiencia del derecho y los hechos.
Gravísimo sería justificar, sobre todo, la ignorancia de un juez o fiscal. Otra cosa
es la cita doctrinaria o jurisprudencial aunque fuera equivocada y que el juez o
fiscal mencione en su fallo o dictamen.

Nótese que el ejercicio correcto de una función jurisdiccional significa que el juez
y el fiscal deben aplicar, emitir, citar o apoyarse adecuadamente en la ley
positiva, en cada supuesto fáctico, con pruebas, hechos verdaderos y existentes,
y no basarse en actitudes ajenas a la rectitud, legalidad y honestidad, ni
contribuir a desviar o entorpecer la administración de justicia.
La redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de mera actividad,
cuya consumación del hecho ocurre en el mismo instante en que el agente dicta
resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, citando
pruebas o hechos falsos o que se apoyan en leyes supuestas o derogadas,
resultando irrelevante en la configuración del tipo que la acción dolosa del
agente cause o no un daño efectivo.
Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa
siempre un verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento
humano, acción u omisión que estima como ilícito penal. Esta técnica empleada
por casi todos los legisladores del mundo se expresa en los códigos penales
más modernos, como es el caso del novÍsimo Código Penal colombiano del
2000(99) que emplea en el artículo 413 el verbo rector proferir; dictar, en el caso
del artículo 269 del Código Penal argentino; fallaren, procedieran, dieren, el
artículo 277 del Código Penal de Ecuador; el artículo 305 del Código Penal de
Paraguay, resolver; artículo 194 del Código Penal del Uruguay, resolver; artículo
350 de Costa Rica, dictar; artículo 173 del Código Penal de Bolivia, dictarse;
artículo 446 del Código Penal español, dictar, entre otros que confirman nuestros
comentarios.

VI. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la actividad de la

administración de justicia, la confianza en el ejercicio de la potestad judicial
rectorados por los principios del Estado de Derecho.

Para Nocetti Fasolino: " ... se tutela la rectitud, la legalidad y la honestidad en el

cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia,
sean estas cumplidas por los órganos específicamente habilitados para
pronunciarlas, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la formación de
los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya"(lOO).
Nótese que los supuestos descritos en el artículo 418 del Código Penal
(prevaricato judicial) son reprimidos como acciones dolosas que atentan contra
la correcta aplicación de la ley en la administración de justicia, en un supuesto
fáctico determinado; de allí que Abellanet Guillot sostenga que: " ... el bien
jurídico protegido en estas infracciones es la jurisdicción, entendida como la
actividad que desempeñan los distintos órganos jurisdiccionales de forma
exclusiva con plena independencia y sometimiento a la ley, función que les viene
otorgada por el pueblo a los integrantes del Poder Judicial. Desde este punto de
vista constitucional, debe desecharse que el bien jurídico que se protege sea la
jurisdicción como el conjunto de órganos que ejercen aquella potestad, es decir,
la jurisdicción considerada hacia adentro (jurisdicción en sentido orgánico), pues
el sentido del texto constitucional en un Estado de derecho implica
necesariamente que la justicia debe ser considerada como un servicio público
que presta el Estado al conjunto de ciudadanos, jurisdicción en su aspecto
extemo"(IOI). Obsérvese que se encontrarán tantas definiciones como autores
se refieran al bien jurídico tutelado, la administración de justicia que debe
entenderse por tal.

VII. DEL SUJETO ACTIVO

Por ser el injusto un delito especial, solo puede ser sujeto activo eljuez o el fiscal,
excluyendo a cualquier otro funcionario público facultado para emitir resolución,
dictamen u otro concepto manifiestamente contrario a la ley, como suele suceder
con la función administrativa(102).

Nuestra legislación, a diferencia de otras, como la colombiana, no hace

extensivo el tipo a otros funcionarios públicos, es taxativo y excluyente.
Ahora bien, otras legislaciones, como el artículo 269 del Código Penal, solo
consideran como sujeto activo al juez, dÍcese lo propio del artÍCulo 173 del
Código Penal boliviano. Desde luego que no todos los códigos consideran como
sujeto activo del injusto penal solo a los jueces, algunos, como el novÍsimo
Código Penal venezolano del 2000, consideran solo a fiscales o representantes
del Ministerio Público(I03); hay otras más extensivas, como el artículo 277 del
Código Penal ecuatoriano, artÍCulo 336 del Código Penal alemán, artículo 369
del Código Penal de Portugal, artículo 166 del Código Penal de República
Dominicana, artículo 305 del Código Penal de Paraguay; otras, sencillamente,
consideraban este delito como propio o exclusivo de abogados o procuradores,
como es el caso del artÍCulo 194 del Código Penal de Uruguay, excluyendo al
juez y al fiscal(l04).

Esta vieja figura penal es muy discutible, básicamente, en cuanto al objeto de la

protección y a los sujetos activos comprendidos en el tipo.

VIII. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo en este injusto penal es el Estado como titular del bien jurídico
tutelado, pero también, accesoriamente, debe ser comprendido el particular
afectado con el acto prevaricador del juez o fiscal.

IX. DE LA PENA

La pena a aplicarse es la privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco

años. El mayor contenido de injusto de la norma penal no se condice con la
benignidad de la pena establecida por el legislador, consideramos que la misma
debe incrementarse dado que los actos impropios de los jueces y fiscales
socavan con mayor intensidad la correcta aplicación de la ley; consideramos
justificada una mayor severidad de la pena dada la situación preponderante,
privilegiada y especialísima del juez o fiscal, cuyas decisiones no adecuadas a
derecho hacen perder la confianza en la administración de justicia y en un
Estado de derecho; un factor fundamental para la convivencia pacífica es el
factor confianza en el ejercicio correcto de la función pública.
Por ejemplo, la legislación colombiana reprime este delito con pena privativa de
libertad no menor de tres (3) y no mayor de ocho (8) años, multa de 50 a 200
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones publicas de 5 a 8 años.

X. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

"Al haber el juez penal expedido en forma indebida resolución favorable para el
otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse
respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el fiscal provincial y la medida
de coerción personal que correspondía transgrediéndose así lo preceptuado en
el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 182 y 183 del
Código Procesal Penal, se ha incurrido en el delito de prevaricato ".

SALA PENAL Exp. N° 3412-97 Lima.-

Lima, doce de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal; por
sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO que, conforme lo dispone la
última parte del artículo cincuentisiete del Código Penal, el plazo de suspensión
de la pena, vale decir el término de prueba, se fija de uno a tres años, que en
atención a las condiciones personales del procesado, es del caso modificar
dicho plazo de suspensión: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas doscientos diecisiete, su fecha veintitrés de marzo de mil
novecientos noventisiete, que declara infundada la cuestión previa promovida
por el procesado Roberto Mongrut Villalobos, condena a Roberto Mongrut
Villalobos, por el delito contra la administración de justicia-prevaricato en agravio
del Estado a tres años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida
más la accesoria de inhabilitación por un año, conforme a los incisos primero y
segundo del artículo treinta y seis del Código Penal, y fija en dos mil nuevos
soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado
a favor del Estado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el
extremo que fija el plazo de suspensión en tres años, con los demás que al
respecto contiene, reformándolo en este extremo fijaron el plazo de suspensión
de la pena aludida a un año, declararon NO HABER NULIDAD en los demás que
contiene, y los devolvieron.-

ss. SIVINA HURTADOIFERNÁNDEZ URDAY/CERNA SÁNCHEZ/GONZALES

LÓPEZIPALACIOS VILLAR.
Exp. N° 1300-97

Décima Sala Penal de Lima C.S. N° 3412-97

Dictamen N° 3393-97-MP-FN- 2da. FSP.
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema

Viene vía recurso de nulidad interpuesto por el procesado, la sentencia de fs.2l7,

su fecha 23 de mayo de 1997, que falla: declarando infundada la cuestión previa
propuesta por el acusado Roberto Mongrut Villalobos, y condenando a Roberto
Mongrut Villalobos como autor del delito contra la administración de justicia-
prevaricato en agravio del Estado y como tal se le impone tres años de pena
privativa de libertad,

suspendida condicionalmente por el mismo término más la accesoria de

inhabilitación, fijaron en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado.
Se le imputa al proceso en su calidad de juez penal suplente de Lima, haber
resuelto en contra de la ley en el incidente de libertad provisional, promovido por
el entonces encausados José Orestes Mainza Segovia, ordenando la libertad
pese a existir una denuncia ampliatoria en su contra.
Del análisis de las diligencias actuadas se desprende que durante el proceso se
ha comprobado la comisión del delito de prevaricato así como la responsabilidad
penal del procesado Roberto Mongrut ViBalobos, quien en su calidad de juez
suplente del tercer juzgado penal de Lima, en forma consciente y voluntaria
expidió en forma indebida y en discrepancia con lo opinado por el representante
del Ministerio Público, resolución favorable para el otorgamiento del beneficio de
libertad provisional solicitado por el procesado José Mainza (fsAl), sin antes
pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria de fs. 8, efectuada por el fiscal
provincial de la Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima, por el delito contra la
fe pública y la medida de coerción personal que correspondía, transgrediéndose
lo preceptuado en los artículos 77 del Código de Procedimientos Penales y los
artículos 182 y 183 del Código Procesal Penal, al no existir nuevos elementos de
prueba que permitieran prever una menor responsabilidad del procesado; y el
cumplimiento del pago de la caución, obligación que recién se cumplió luego de
tres días de oficiada su excarcelación.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión NO HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida.
Lima, 29 de Agosto de 1997
Ángel Femández Hemani
Fiscal Supremo (p) en lo Penal.
XI. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal argentino
Artículo 269.- "Sufrirá multa de $ 3000 a $ 75.000 e inhabilitación absoluta
perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada
por las partes o por el mismo, o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones
falsas.

Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a

quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo será aplicable, en su caso, a los
árbitros y arbitradores amigables componedores".
(Texto originario con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al
monto de la multa).
Artículo 270.- "Será reprimido con multa de $ 2.500 a $ 30.000 e inhabilitación
absoluta de uno a seis años el juez que decretare prisión preventiva por delito en
virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada
en la forma establecida en el artÍCulo 24, hubiere agotado la pena máxima que
podría corresponder al procesado por el delito imputado".
(Texto originario con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al
monto de la multa)
Código Penal de Ecuador
Artículo 277.- "Son prevaricadores y serán reprimidos con uno a cinco años de
prisión:
1. Los jueces de derecho o árbitros, juris que, por interés personal, por efecto o
desafecto a alguna persona o corporación o en perjuicio de la causa publica, o
de un particular, fallaren contra la ley expresa, o precedieren penalmente contra
alguno, conociendo que no lo merece;
2. Los jueces o árbitros que dieren consejos a una de la partes que litigan ante
ellos, con perjuicio de la parte contraria,
3. Los jueces o árbitros que en la subsanación de las causas procedieren
maliciosamente contra leyes expresas, haciendo 10 que prohíben o dejando de
hacer lo que mandan;
4. Los empleados públicos de cualquier clase que, ejerciendo alguna autoridad
judicial, gubernativa, o administrativa, por interés personal, afecte o desafecta a
alguna persona o corporación, nieguen, rechacen o retarden prestar la
cooperación o auxilio que dependan de sus facultades, para la administración de
justicia o cualquiera necesidad de las causas mencionadas en el numeral
primero, abusen dolosamente de sus funciones, perjudicando a la causa publica
o a algunas persona, y,
6. Los jueces o árbitros que conocieren en causas en las que patrocinaron a una
de las partes como abogados o procuradores".

Código Penal dominicano

Artículo 166.- "El crimen cometido por un funcionario publico en el ejercicio de
sus funciones, es una prevaricación".
Artículo 167.- "La degradación cívica se impondrá al crimen de prevaricación en
todos los caos en que la ley u no pronuncie penas mas graves".
Artículo 168.- "Los simples delitos no constituyen al funcionario público en
estado de prevaricación".
Código Penal de Paraguay Artículo 305.- (Prevaricato)
"1. El juez, árbitro u otro funcionario que, teniendo a su cargo la dirección o
decisión de algún asunto jurídico, resolviera violando el derecho para favorecer o
perjudicar a una de las partes, será castigado con pena privativa de libertad de
dos a cinco años.
2. En los casos especialmente graves la pena privativa de libertad podrá ser
aumentada hasta diez años".
Código Penal uruguayo
Artículo 194.- (Asistencia y consejo desleal)
"El abogado o procurador que, faltando a sus deberes profesionales, perjudique
los intereses de la parte que defiende o represente judicial o
administrativamente, será castigado con 100 U.R. (Cien Unidades Reajustables)
a 900 U.R. (Novecientos Unidades Reajustables) de multa e inhabilitación
especial de dos a ocho años".
Código Penal portugués
Artículo 369.- (Denecacao de justica e prevaricacao)
"1. O funcionario que, no ambito de inquerito processaual, processo
jurisdiccional, por el contrario, ordenacao ou disciplinar, conscientemente e
contra direito, promover ou ñao promover, conduzir, decidir ou ñao decidir, ou
practicar acto no exercicio de poderes decorrentes do cargo que exerce, e
punido com pena de prisao ate 2 años ou com pena de multa ate 120 dias.
2. Se o facto for practicado com intencao de prejudicar ou beneficiar aguem, o
funcionario e punido com pena de prisaro ate 5 años.
3. Se, no caso do nO 2, resultar privacao da libertadede de urna pessoa, o
agente e punido com pena de prisao de 1 a 8 años.

4. Na pena prevista no numero anterior incorre o funcionario que, sendo para tal
competente ordenar ou executar media privativa da liberdade de forma ilegal, ou
omitir ordena.
La ou excuta- la nos termons da lei.
5. No caso referido no numero anterior, se o facto for practicado com negligencia
grosseira, o agente e punido com pena de prisao ate 2 años ou com pena".
Código Penal español
Artículo 446.- "El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o
resolución injusta será castigado:
1. Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta
contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a
ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a
veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la
pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años
2. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una
sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta.
3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara
cualquier otra sentencia o resolución injustas".
Artículo 447.- "El juez o magistrado que por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a
seis años".
Artículo 448.- "Eljuez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa
legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado
con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
seis meses a cuatro años".
Artículo 449.- "En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el juez,
magistrado o secretario judicial culpable de retardo malicioso en la
administración de justicia. Se entenderá por malicioso el retardo provocado para
conseguir cualquier finalidad ilegítima.
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en
el apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su mitad inferior".

Código Penal boliviano

Artículo 173.- "El juez que en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones
manifiestamente contrarias a la ley será sancionado con reclusión de dos a
cuatro años.
Si como resultado del prevaricato en el proceso penal se condenare a una
persona inocente, se le impusiere pena más grave que la justificable o se
aplicara ilegítimamente la detención preventiva, la pena será de reclusión de tres
a ocho años.
Lo dispuesto en el párrafo primero se este artículo, es aplicable a los árbitros o
amigables componedores o a quien desempeñare funciones análogas de
decisión o resolución".
Código Penal de Venezuela
Artículo 253.- "Los fiscales o representantes del Ministerio Publico que, por
colusión con la parte contraria o por cualquier otro motivo fraudulento, pidan
indebidamente la absolución o la condena del enjuiciado o el sobreseimiento de
la causa serán castigados con prisión de tres a dieciocho meses".
Código Penal alemán
Artículo 336.- "El juez, funcionario o árbitro, que en la dirección o resolución de
un proceso se hace culpable de una violación del derecho a favor o en contra de
una de las partes".
Código Penal mexicano
Artículo 225.- "Son delitos contra la administración de justicia cometidos por
servidores públicos los siguientes:
VI.- Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo a una sentencia definitiva que
sea ilícita por violar algún precepto terminante de la ley. O ser contraria a las
actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado, u omitir dictar una
resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de los
términos dispuestos en la ley.
A quien cometa los delitos previstos en las fracciones rv, v, VI, X, XI, XII, xrv, XV,
XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, se le impondrá pena de prisión de dos a
ocho años y de doscientos a 400 días multa.
En todos los delitos previstos en este capítulo, además de la pena de prisión
correspondiente, el agente será privado de su cargo e inhabilitado para el
desempeño de uno nuevo, por el lapso de uno a diez años".

Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 413.- (Prevaricato por acción)
"El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años,
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
cinco (5) a ocho (8) años".
Artículo 414.- (Prevaricato por omisión)
"El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus
funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años".
Artículo 415.- (Circunstancias de agravación punitiva)
"Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una
tercera parte cuando las conductas se realicen en las actuaciones judiciales o
administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura,
desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico,
enriquecimiento ilícito, lavado de dinero, o cualquiera de las conductas
contempladas en el Título II de este Libro".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 310.- (prevaricato)
"El juez que, a sabiendas, dictare resolución contraria a la ley o fundada en
hechos falsos, por interés personal o soborno, será sancionado con prisión de 03
a 06 años e inhabilitación en el cargo por igual tiempo.
Si la sentencia condenatoria, en proceso penal, la sanción será de 03 a 10 años
de prisión.
Lo dispuesto en el artículo primero será aplicable, en su caso, a los árbitros.
Se tendrá como prevaricato el hecho de que un magistrado juez, secretario,
dirijan por sí o por interpósita persona al interesado o a las partes enjuicio o
diligencias que se sigan en el tribunal en el que desempeñan sus funciones o en
algún otro.
Los que incurran en este delito serán sancionados con prisión de O 1 a 03 años.
El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia
manifiestamente injusta, será sancionado con prisión de 02 a 04 años".

Código Penal de Nicaragua Artículo 371.- "Cometen prevaricato:

1. El magistrado o juez que conoce, juzga o resuelve contra la ley expresa, por
soborrno, interés personal o efecto o desafecto a alguna persona o corporación;
2. El magistrado o juez que conoce en causa que patrocinó como abogado;
3. El que da consejo a alguno que litiga ante él, acerca de negocios
pendientes en su Tribunal;
4. El magistrado o juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o
insuficiencia de la ley;
5. El magistrado o juez que durante la tramitación de una causa entre en
relaciones carnales o amorosas con alguna o las partes del juicio o sus parientes
dentro del segundo grado de consanguinidad".
Artículo 372.- "Los reos de los delitos comprendidos en los incisos 1, 2, y 3 del
artÍCulo precedente, serán castigados con inhabilitación absoluta de 03 a 05
años y multa de 200 a 800 córdovas.
Los comprendidos en los incisos 04 y 05, sufrirán inhabilitación absoluta de 06
meses a 01 año y multa de 50 a 200 córdovas".
Código Penal de Costa Rica Artículo 350.- (Prevaricato)
"Se impondrá prisión de 02 a 06 años al funcionario judicial o administrativo que
dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos.
Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena será de
03 a 15 años de prisión.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artÍCulo será aplicable, en su caso, a
los árbitros o arbitradores."
(Así modificada la numeración de este artÍCulo por el numeral 185 inciso "a", de
la Ley N° 7732 del 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 348 al 350)

DETENCiÓN ARBITRARIA

ARTÍCULO 419:

"El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una
persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos, ni mayor de cuatro
años n.

I. LA NORMA, SUS FUENTES Y ALGUNAS

CONSIDERACIONES GENERALES
El artículo 419 del nuevo Código Penal tiene como fuentes directas los artículos
412 del Proyecto de Código Penal de 1991,385 del Proyecto de 1986,355 del
Código Penal derogado de 1924 e inciso 5 del artículo 169 del viejo Código
Penal de 1863.
En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan esta
figura especial en los términos del artículo 419 del Código Penal peruano, estos
supuestos están comprendidos en el delito de abuso de autoridad, artículo 369
inciso 4 de Código Penal de Nicaragua, cometido por los funcionarios públicos
contra las garantías constitucionales, como es el caso del artículo 529 del
Código Penal español de 1995 o entre los delitos relativos a los derechos y
garantías de la persona (ver artículo 290 del nuevo Código Penal de El Salvador)
o entre los delitos contra la libertad individual, tal como lo prescribe el artículo
177 del novísimo Código Penal de Venezuela, entre otros; de manera que este
injusto penal en la doctrina es muy discutible.

Codigo Penal peruano de 1863 Artículo 168.- (Abuso de la autoridad)

Inciso 5 .- "El que no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha
debido decretar conforme a la ley".
Obsérvese que el legislador de 1863 configuró este supuesto como un ilícito
penal de abuso de autoridad. Viterbo Arias sostenía: "En los casos en que
admitida y expedita la fianza; decretada la soltura por el superior; absuelto el reo
por sentencia ejecutoriada, se encargare el juez de poner en libertad al detenido
o preso, el abuso es indiscutible; pero, repetimos, no nos parece que todo auto
superior, revocatoria de otro que, con más o menos fundamento racional,
deniegue la libertad del detenido o preso, haya de ser acompañado de la orden
de enjuiciamiento de juez inferior"(105).
Código Penal peruano derogado de 1924
Artículo 355.- "El juez que maliciosamente o sin motivo legal ordenara detención,
o no otorgara libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, será
reprimido con multa de la renta de treinta a sesenta días e inhabilitación absoluta
no menor de un año".
Nótese que el injusto descrito en el artículo 355 del Código Penal derogado de
1924 primigéniamente tenía similar redacción al artículo 419 del nuevo Código
Penal diferenciándose por la represión del tipo en el artículo 355 del Código
Penal 24 contempla una pena de multa e inhabilitación absoluta perpetua para el
autor del hecho ilícito. A posteriori, el artículo acotado sufrió modificación,
separándose la pena e incluyendo otros supuestos que configuran el tipo y que
modernamente constituye otras figuras penales independientes.
Código Penal de 1924 Artículo 355.- (Modificado)
"El juez que, sin motivo ordenara detención, o no otorgara la libertad del
detenido o preso cuya soltura ha podido decretar, será reprimido con prisión de
dos a cuatro años e inhabilitación absoluta perpetua.
(105) VITERBO ARIAS, José. "Código Penal del Perú de 1863". Tomo 2.
Imprenta Torres Aguirre. Lima, 1898. Pág. 315.

Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de Habeas

Corpus y Acción de Amparo, o cuando no decretase la inmediata libertad del
detenido arbitrariamente o cuando no amparase los derechos de reunión o de
prensa probada e inconstitucionalmente conculcada, será reprimido con prisión
efectiva de dos años, pérdida del cargo y prohibición de reincorporarse o
reingresar por cualquier medio al Poder Judicial.
El fiscal que maliciosamente no evacuase dentro del plazo legal dictamen en las
acciones de amparo, cuando fuese preceptivo, será reprimido con prisión de dos
años, pérdida del cargo y prohibición de ingresar al Ministerio Público".
Esta última modificación tuvo una redacción impropia en la técnica legislativa e
hizo extensión el tipo de fiscal.
Proyecto de Código Penal de 1984
Artículo 390.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordenase
detención, o no otorgue la libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido
decretar, será reprimido con multa de la renta de noventa a ciento ochenta días e
inhabilitación absoluta no menor de un año".
Artículo 391.- "Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones
de Habeas Corpus y Amparo; o cuando no decretase la inmediata libertad del
detenido arbitrariamente o cuando no amparase los derechos de reunión o de
prensa probada e inconstitucionalmente conculcada, será reprimido con prisión
efectiva de un año, inhabilitación absoluta no menor de un año, pérdida del
cargo y prohibición de reincorporarse o reingresar por cualquier medio al Poder
Judicial".
Código Penal de Nicaragua Artículo 369.- (Abuso de autoridad)
Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido, la cual ha debido decretar
conforme a ley, o no admitiera en su caso la caución propuesta o prohibiese la
comunicación del reo después de haberle tomado su prisión":
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 385.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordene la
detención de una persona o no otorga la libertad al detenido o preso, cuya
soltura ha debido decretar, será reprimido con multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días e inhabilitación, conforme al artículo 56,
incisos 1 y 3".

Proyecto de Código Penal de 1991

Artículo 412.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordena la
detención de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que
debió decretar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años".
La evolución legislativa del tipo en nuestra legislación denota marchas y
contramarchas en los supuestos contemplados en la configuración del tipo.
Tampoco entendemos las razones por las que el legislador peruano suprimió la
pena accesoria de inhabilitación para el agente hallado culpable, en una figura
de mayor contenido de injusto penal.
La gravedad y consecuencias de un accionar doloso como el de ordenar
maliciosamente la detención de una persona, no puede merecer penas tan
benignas como las que contempla el artículo 413 del Código Penal.
El artículo 419 del Código Penal peruano tiene sustento constitucional en lo
dispuesto por el artículo 2 inciso 24 literal b) de la Constitución(I06),
garantizando y protegiendo la libertad como bien jurídico tutelado; de manera
que la detención puede ser ilegal e indebidamente ordenada por el Juez.
En un Estado de derecho, un factor fundamental para la convivencia pacífica es
la confianza, es decir, la confianza del ciudadano en el ejercicio correcto de la
función jurisdiccional. Al juez se le ha otorgado constitucionalmente garantía de
independencia o autonomía a efectos de que pueda cumplir su función con
rectitud e imparcialidad en decisiones; pero el juez debe ejecutar con arreglo a
ley o adecuado a derecho; recordemos que estos actos funcionales pueden
disponer la libertad de una persona pero no de cualquier manera ni
indiscriminadamente o por cualquier otra motivación ajena a derecho; de allí que
los actos dolosos contemplados en el artículo 419 del Código Penal socavan con
mayor intensidad la legitimidad de las instituciones públicas(lo7J; de manera de
que no entendemos cómo pudo establecerse penas tan benignas y eliminarse la
accesoria de inhabilitación para un hecho ilícito grave que la legislación
comparada reprime con mayor severidad, dada la situación preponderante,
privilegiada y especialísima del juez que con su acción impropia atenta contra la
legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Recordemos que existen principios básicos que rigen las limitaciones o
restricciones de los derechos o libertades individuales que el juez debe respetar,
por ejemplo, el principio de legalidad que presume la obligación de los jueces de
administrar justicia conforme a derecho, así como el principio de que los
derechos y libertades humanas son absolutos y de que las limitaciones o
restricciones constituyen excepciones, de manera que debería aplicarse una
interpretación restrictiva a las descripciones del derecho de libertad, presunción
de inocencia, etc.

II. NATURALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS

El delito penal de detención arbitraria es un injusto penal especial propio, ya que

el sujeto activo solo puede ser el juez de cualquier jerarquía. No es decisivo en
la acción u omisión dolosa el que se genere un daño a la persona, sujeto o
proceso; el tipo se configura en el momento en que el magistrado ordena la
detención sin motivo legal o maliciosamente o en el instante en que no otorga la
libertad del detenido o preso, la que debió decretar.
El tipo se caracteriza por contener dos supuestos que el legislador peruano ha
considerado como hecho ilícito en el artÍCulo 419 del Código Penal: el de
ordenar la detención de una persona maliciosamente o sin motivo legal, y la
omisión que se traduce en no otorgar la libertad de un detenido o preso, en uno
u otro supuesto, la acción u omisión dolosa del agente se traduce en la violación
de leyes procesales y constitucionales, como la fa-
cultad que tiene el juzgador de ordenar detención en el curso de un proceso
penal o fuera de proceso en los casos establecidos en la Ley N° 27379 (Ley de
procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en
investigaciones preliminares) u ordenar su libertad.
La función de un juez es normativa, de manera que para que la detención
ordenada sea legal debe cumplir los requisitos expresamente previstos en la
Constitución y las leyes procesales. Desde luego que establecer una discusión
doctrinaria de los fines de la detención escapa de los propósitos de nuestro
comentario, que bien puede ser tratada en un estudio especial sobre el
particular; sin embargo, se ha señalado que entre estos fines está el de impedir
que el procesado perturbe la actividad probatoria, que trate de eludir la acción de
la justicia, proveer a la prevención especial o general, impedir la reincidencia,
etc.; cualquiera que sea la naturaleza constitutiva de la detención este no puede
ser ordenada caprichosamente o por cualquier motivación ajena al Derecho.
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el
vocablo "ordenar" que es equivalente a decretar, disponer, mandar, resolver por
medio de auto o resolución. Esta medida extrema, que obviamente debe ser
motivada y fundamentada, debe hallarse adecuada a Derecho y no a
motivaciones ajenas a ella.
"Decretar es disponer, mandar por medio de una resolución; no es lo mismo que
efectuar, que es un paso posterior; aunque gran parte de la doctrina requiere
que para que se dé el delito debió haber tenido lugar la efectiva detención"(I08).

III. SUPUESTOS ADMITIDOS POR EL TIPO

A.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una
persona
Este es el supuesto básico en la configuración del tipo. El juez, como sujeto
activo del delito, dicta detención maliciosa, es decir, con dolo específico a
sabiendas de que dicha medida es arbitraria porque contraviene la ley, con
motivaciones ajenas al Derecho. Obviamente que si el magistrado al ordenar la
detención indebida de una persona lo hace por haber solicitado o recibido un
donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas de que es hecha con el
fin de influir precisamente en esta decisión, incurrirá en el delito de cohecho de
funcionarios especiales, presente en el artículo 395 del Código Penal, y no en la
detención arbitraria, motivo de nuestro comentario.
La norma señala las motivaciones y fines de la acción do10sa, pero estos
pueden obedecer a múltiples razones: políticas, de antipatía, de animadversión,
etc.
Reafirmamos que la función de un juez es normativa, su actuación no puede
traducirse fuera de ella, bien sea por capricho, venganza, ansia de poder, abuso,
etc. El juez puede dictar su mandato de detención si a su discreción considera
que, de acuerdo con el artículo 135 del Decreto Legislativo N° 638, existen
elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo; o cuando la sanción a imponerse sea superior a los
cuatro años de pena privativa de libertad; o cuando existen suficientes
elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la
justicia o perturbar la acción probatoria; de allí que este mandato debe ser por
escrito, debidamente motivado.
Decreto Legislativo N° 638
Artículo 135.- "El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los
primeros recaudo s acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar:
l. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
( ... )

2. Que, la sanción ha imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa
de libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado
intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria.
Nótese que la norma procesal que regula la detención no es imperativa al
juzgador sino facultativa, puede o no hacer uso de ella; pero esta facultad que se
otorga al juez de dictar detención debe estar sustentada en cualquiera de los
supuestos alternativos de la norma acotada, tomando en consideración el
principio de proporcionalidad y razonabilidad.

Recordemos que un criterio para evaluar la legitimidad y legalidad de una

limitación derivada del párrafo 2 del artículo 23 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos o de las decisiones pertinentes de algunos artículos de
los pactos internacionales de Derechos Humanos, es el principio de
proporcionalidad. Este principio entraña que el alcance de cualquier limitación
debe guardar proporción estricta con la necesidad o el interés principal que
protege esa limitación. El principio de proporcionalidad es muy importante,
especialmente en relación con la libertad de una persona acusada.
Un juez que ordena o decreta maliciosamente o sin motivo legal la detención de
una persona, es decir, sin tener en cuenta las disposiciones constitucionales y
procesales prescritas de manera expresa para el caso.
En suma, la acción dolosa del agente se expresa o se traduce en ordenar una
detención maliciosa o sin motivo legal; por ejemplo, cuando un juez dicta orden
de detención de una persona en un proceso por delito cualquiera que solo es
sancionado con pena pecuniaria, o dicta u ordena detención cuando en realidad
por la naturaleza del hecho investigado solo corresponde dictar comparecencia
(artículo 143 del Decreto Legislativo N° 638).
B.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, no otorga la libertad de un
detenido o preso
Este supuesto contemplado como ilícito penal en el artículo 419 del Código
Penal es de comisión dolosa. Así como la detención solo debe ordenarse en
casos señalados por ley y ser transitoria, la misma norma ha establecido límites
estrictos, de duración. Ninguna ley procesal que reclame para sí su condición de
respetuosa de las libertades podrá elaborar sus principios rectores sin antes
señalar clara y expresamente las oportunidades legales en que se puede hacer
cesar el estado de detención preventiva, de manera que no se concebiría un
procedimiento penal sin una regulación concreta sobre las causales de
excarcelación, bien como un simple beneficio o como un derecho subjetivo del
procesado. La detención no puede ser del todo que opaque a la libertad. Todos
los instrumentos procesales modernos tienden a la rápida y simplificada
restitución de la libertad personal al imputado que esté privado de ella. En este
orden de ideas se ubica el artículo 137 del Decreto Legislativo N° 638
(modificado por la Ley N° 28105), al prescribir: "La detención no durará más de
nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el
procedimiento especial.
Tratándose de procedimientos por delito de tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez
imputados, o en agravio de igual número de personas, el plazo límite de
detención se duplicará.
A su vencimiento y sin haberse dictado la sentencia de primer grado deberá
decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez dictar las
medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales" .
En estas condiciones, el juez que no otorga maliciosamente la libertad del
detenido o preso, es decir a sabiendas de que debe otórgasela, incurre en el
delito descrito en el artÍCulo 419 del Código Penal por haberse vencido los
plazos legales de duración de la detención. La prolongación de la detención
deviene en ilegal o indebida.
Dícese lo propio en el caso del detenido por aplicación de la Ley N° 27379 (Ley
de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos
en investigación preliminares), cuando se acredita errores en la individualización
de la persona detenida o ausencia de necesidad o urgencia de la medida como
consecuencia de las primeras diligencias realizadas bajo la conducción del fiscal
provincial, el juez maliciosamente no concede la libertad inmediatamente (ver el
artículo 2 inciso 1 de la Ley N° 27379). Esta figura muy discutible es analizada
por nosotros en un apéndice, al final de nuestros comentarios de los delitos
contra la administración de justicia.
En suma, la calificación de la prolongación de la detención, sigue las normas del
Código de Procedimientos Penales, cuya violación es lo que se incrimina, como
infracción de un deber de función judicial(109).
La prolongación indebida de la prisión se consuma en el momento en que
intencionalmente el juez omite hacerlo cesar cuando debió hacerlo.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional
y la confianza pública en el correcto desarrollo de la función judicial en un Estado
de derecho.

V. DEL SUJETO ACTIVO

Solo puede ser sujeto activo del delito eljuez facultado para ordenar la detención
o libertad de una persona detenida o presa.
VI. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
VII. DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
La norma contempla una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años.
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
No existen ni se conocen casos de jurisprudencia nacional sobre esta figura
especial a pesar de ser algo muy concurrente en nuestro medio; sin embargo,
existe abundante jurisprudencia sobre prevaricato de abogados.
IX. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal venezolano 2000
Artículo 177.- "El funcionario público que con abuso de sus funciones o
quebrantando las condiciones o las formalidades prescritas por la ley, privare de
la libertad a alguna persona, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días
a tres y medio años; y si el delito se ha cometido con alguna de las
circunstancias indicadas en el primero y segundo apartes del artÍCulo
precedente, la prisión será de tres a cinco años".
Código Penal español de 1995
Artículo 529.- "1.- El juez o magistrado que entregare una causa criminal a otra
autoridad o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se le reclame,
será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a dos años.

2. Si además entregara la persona de un detenido, se le impondrá la pena

superior en grado".
Artículo 530.- "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por
delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un
detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías
constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años".
Artículo 531.- "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por
delito, decretare, practicare o prolongare la incomunicación de un detenido,
preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías
constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años".
Codigo Penal de Nicaragua
Artículo 364.- "El funcionario público que en el arresto o formación de causa
contra una persona que tiene privilegio de antejuicio, conforme la Constitución o
las leyes secundarias, no guardare la forma prescrita violando los fueros, será
reprimido con multa de doscientos córdobas".
Artículo 369.- (Abuso de autoridad)
Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido o preso, la cual haya
debido decretar conforme a la ley, o no admitiera en su caso la sanción
propuesta o prohibiere la comunicación del reo después de haberle tomado su
confesión".
Código Penal argentino
Artículo 270.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación
absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito
en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que,
computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiera agotado la pena
máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado".
(Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al
monto de la multa).

Código Penal chileno

Artículo 223.- "Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o
unipersonales y los funcionarios que desempeñan el ministerio público, sufrirán
las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos,
derechos políticos y profesionales titulares y la de presidio o reclusión menor en
cualesquiera de sus grados:
Inciso 5 .- Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo
que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley".
Artículo 225.- "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusable:
Inciso 5.- Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que
debiera ser puesto en libertad con arreglo a ley".
Código Penal de Paraguay
Artículo 310.- (Persecución de inocentes)
"1. El funcionario con obligación de intervenir en causas penales que,
intencionalmente o que a sabiendas, persiguiera o contribuyera a perseguir
penalmente a un inocente u otra persona contra la cual no proceda una
persecución penal, será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez
años. En casos leves, el hecho será castigado con pena privativa de libertad de
seis meses a cinco años.
2. Cuando el hecho se refiera a un procedimiento acerca de medidas no
privativas de libertad se aplicará la pena privativa de libertad hasta cinco años.
3. En estos casos, será castigado también la tentativa". Artículo 311.- (Ejecución
penal contra inocentes)
"1. El funcionario que, intencionalmente o a sabiendas, ejecutare una pena o
medida privativa de libertad en contra de la ley, será castigado con pena
privativa de libertad de hasta diez años. En casos leves, el hecho será castigado
con pena privativa de libertad de uno a cinco años.
2. El inciso anterior será aplicado, en lo pertinente, también a la ejecución de una
medida cautelar privativa de libertad.
3. En estos casos, será castigada también la tentativa".
 PREVARICATO POR CONOCIMIENTO EN PROCESO QUE PATROCINÓ
COMO ABOGADO

ARTÍCULO 420:

"El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como
abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años n.

I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La norma tiene como fuente directa el artÍCulo 413 del Proyecto de Código Penal
derogado de 1924, y como antecedente el artÍCulo 170 inciso 2 del viejo Código
Penal peruano de 1863.
En la legislación comparada esta figura penal casi no existe, salvo el artículo 371
inciso 2 del Código Penal de Nicaragua. La tendencia moderna se orientó hacia
su despenalización.
Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- Comete prevaricato:
Inciso 2.- "El que conoce en causa que patrocinó como abogado".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 356.- "El juez o el árbitro o el fiscal, o el asesor que conociere en causa
que patrocinó como abogado será reprimido con multa de la renta de treinta a
noventa días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no
más de tres años".
Artículo 356.- (Modificado)
"El juez o el árbitro, y el fiscal o el procurador público, o el asesor que conociere
una causa que patrocinó como abogado será reprimido con multa de la renta de
setenta a ciento ochenta días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del
artículo 27, por no más de seis años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 386.- "El juez, fiscal, árbitro o perito que conoce la causa que patrocinó
como abogado será reprimido con inhabilitación, conforme al artículo 56, incisos
1 y 3, Y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 413.- "El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente
patrocinó como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años".
Esta vieja figura penal en la legislación nacional no ha sufrido sustanciales
variaciones en la configuración del tipo, salvo en la sanción y la extensión del
tipo a otros agentes (como el árbitro, perito, abogado, procurador público, etc.;
para finalmente solo considerar como sujeto activo del delito al juez o fiscal;
situación o condición esta que determina la naturaleza jurídica del tipo de ser un
delito especial; sin embargo, dicha conducta bien puede ser corregida por otras
medidas de tipo administrativo y no necesariamente penal; de manera que
algunos opinan por su despenalización, en armonía con la tendencia moderna; y
el hecho práctico lo confirma. Existen soluciones alternativas de corrección al
desvío de imparcialidad que debe mantener y guardar un juez o fiscal, como las
recusaciones e inhibiciones, cuando el magistrado pretende seguir conociendo
una causa que patrocinó como abogado. Es una cuestión de ética, por que su
lealtad con su patrocinado es una virtud, cuando no un ejemplo a seguir, estando
en la condición de abogado; obviamente, esta lealtad no puede continuar si ya
dejó de ser su abogado porque se convirtió en juez o fiscal, porque su lealtad se
debe ya no a su cliente sino al principio de la justicia y la imparcialidad en sus
decisiones judiciales.

II. DEL VERBO RECTOR EN LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO

Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa

siempre un verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento
humano, acción u omisión, que estima como ilícito penal.

El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el

vocablo "conocer", entendido en su acepción más amplia como tomar
conocimiento en juzgamiento.
Es un delito de acción dolosa que se expresa en la acción material de conocer
en su condición de juez o fiscal (es decir, en un proceso cualquiera sea su
naturaleza), en el que anteriormente patrocinó como abogado.

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es el ejercicio correcto de la administración de justicia,

que busca preservar las garantías establecidas por ley y que regula el ejercicio
de la jurisdicción.

IV. DEL SUJETO ACTIVO

Siendo un delito especial propio, solo puede ser sujeto activo el juez o fiscal que
conoce un proceso en el que anteriormente patrocinó como abogado.

V. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

VI. DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La norma penal reprime el hecho ilícito con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.

VII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal de Nicaragua Artículo 371.- Cometen prevaricato:

Inciso 2.- "El magistrado o juez que conoce en causa que patrocinó como
abogado".
PATROCINIO INDEBIDO DE ABOGADO O MANDATARIO JUDICIAL

ARTÍCULO 421:

"El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o

representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la
defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos alias ".

I. DE LA NORMA, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES

GENERALES

La norma tiene como fuentes directas los artículos 414 del Proyecto de Código
Penal peruano de 1991,388 del Proyecto de 1996,393 del Proyecto de 1984 y
357 del Código Penal derogado de 1924. Asimismo, debe tomarse como un
antecedente legislativo el artículo 172 del viejo Código Penal de 1863.
En la legislación comparada, casi todos los códigos penales del mundo
contemplan esta vieja figura penal, como es el caso de los artículos 271 del
Código Penal argentino, 373 del Código Penal de Nicaragua, 251 del novÍsimo
Código Penal de Venezuela, 176 del Código Penal de Bolivia, 314 del Código
Penal de El Salvador, 370 del Código Penal de Portugal, 351 del Código Penal
de Costa Rica, 467 del Código Penal español, 196 del Código Penal de Uruguay,
279 del Código Penal de Ecuador, 306 del Código Penal de Paraguay, entre
otros.

Código Penal peruano de 1863

ArtÍCulo 172.- "Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores que
defienden o representan a ambas partes simultáneamente, o después de
patrocinar o representar a una parte, defienden o representan a la contraria en la
misma causa".
ArtÍCulo 173.- "Los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de
cincuenta a doscientos pesos".
Código Penal peruano de 1924
ArtÍCulo 357.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la parte
contraria, o que sirviese por sus consejos, o su asistencia a partes que tengan
intereses opuestos, o que de otra manera peIjudicase intencionalmente la causa
que defiende o representa, será reprimido con multa de la renta de sesenta a
ciento ochenta días de inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 Y 6 del artículo
27, por no más de seis años.
En caso de representar al Estado, la pena será de prisión entre dos y cinco años
y el doble de la multa e inhabilitación anotados".
Proyecto de Código Penal de 1984
Artículo 393.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la parte
contraria o que sirviese por sus consejos o su asistencia a partes que tengan
intereses opuestos, o que de otra manera peIjudicase intencionalmente la causa
que defiende, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la
renta de sesenta a ciento ochenta días o con ambas penas e inhabilitación,
conforme a los incisos 1, 3 y 6, del artículo 26, por no menos de tres años".
Proyecto de Código Penal de 1986
ArtÍCulo 388.- "El abogado o mandatario judicial que, después de haber asistido
o representado a una parte en el mismo procedimiento judicial o administrativo,
asume la defensa o representación de la contraria, será reprimido con multa de
la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 414.- "El abogado o mandatario judicial que, después de haber
patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo,
asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años".
En la evolución del tipo esta vieja figura no ha sufrido variación sustancial; sin
embargo, en la redacción del tipo al prever que se hace extensiva a los
abogados y mandatarios judiciales, ha traído como consecuencia un serio
problema de interpretación. AsÍ, por ejemplo, el artÍCulo 172 del Código Penal
peruano de 1863 contempla de manera expresa los supuestos que el legislador
penalizó:
a) La defensa o representación simultánea; y,
b) La defensa o representación después de patrocinar o representar a una
parte, para hacerla con la otra; en ambos casos, en un mismo proceso.
El artÍCulo 357 del Código Penal derogado de 1924, aun cuando su redacción
difería del artÍCulo 172 del Código Penal de 1863, incidía básicamente en la
representación o defensa simultánea sin dejar de admitir el otro supuesto que se
traduce en la acción dolosa después de patrocinar o representar a una parte,
defiende o representa a la contraria en un mismo proceso, entre otras formas.
Ello se desprende de la frase "o que de otra manera perjudicase
intencionalmente la causa que defiende o represente". utilizada por el legislador
en la configuración del tipo descrito en el artículo 357 del Código Penal derogado
de 1924.
DÍCese lo propio del proyecto de Código Penal de 1984.
Sin embargo, a partir del artículo 393 del proyecto de 1986 y el artÍCulo 388 del
proyecto de 1991, fuentes directas del artículo 421 del nuevo Código Penal, la
configuración y redacción del injusto penal sufren una variación que da origen a
criterios dispares sobre cuáles son los supuestos que admite el tipo para su
represión penal.

El tipo descrito en el artículo 421 del Código Penal tiene una construcción
jurídica algo caprichosa o irregular, lo que nos permite suponer que literalmente
el tipo admite una conducta material que el legislador quiso reprimir: la acción
del agente que después de patrocinar o representar a una parte, defiende o
representa a la contraria en un mismo proceso judicial o administrativo, lo que
implicaría que el legislador ha despenalizado el otro supuesto que contemplaron
y reprimían el artÍCulo 172 del Código de 1863 y el artÍCulo 357 del Código
Penal derogado de 1924; es decir, la conducta del agente que se traduce en la
defensa o representación simultánea en un mismo proceso y a las mismas
partes; lo cual resultaría contraproducente porque la representación simultánea
tiene un contenido mayor de injusto penal en relación con el primero. Nótese que
en el primer supuesto el abogado o mandatario ha roto o puesto fin a su relación
con su patrocinado y en su condición defiende a la otra parte (contraria) en un
mismo proceso. El agente encuentra una explicación cuando no una justificación
de no deberle fidelidad a su ex cliente por equis motivos; pero la que resulta
injustificante en sí misma es la defensa simultánea, de allí su mayor reproche a
estos supuestos.
Una de las razones que fundamenta la incriminación del injusto hay que buscarla
en la relevancia que ostentan los abogados y mandatarios judiciales, en la
naturaleza sustantiva del proceso en el que ostentan la condición de
colaboradores imprescindibles del mismo. Lo relevante de su posición configura
su actuación en el proceso como partícipe en la función estatal jurisdiccional,
cuyo fin es la resolución de conflictos sociales conforme o adecuado a Derecho;
de manera que al abogado y al mandatario les son exigibles una serie de
deberes de fidelidad y lealtad a los fines del proceso, constituyendo la doble
representación o defensa más perjudicial a todos los principios.
¿ Qué razones o criterios habría considerado el legislador peruano para
despenalizar este último supuesto?
De manera que la norma penal no debe interpretarse literalmente como 10
sugiere Frisando AparicidllO), sino estando al espíritu de la norma y a lo que el
legislador realmente quiso reprimir. Sugerimos modificar el artículo 421 del
Código Penal en cuanto a su redacción, y bien puede tomarse como ejemplo el
artÍCulo 172 del viejo Código Penal peruano de 1863 que a pesar de la sencillez
en su redacción expresa muy bien los supuestos que admite el tipo. Todos los
antecedentes de la norma en comentario y la legislación comparada apuntan en
esta dirección. Por ejemplo el artículo 251 del Código Penal de Venezuela del
2000, artículo 373 del Código Penal de Nicaragua, artÍCulo 445 del Código Penal
colombiano del 2000, artÍCulo 370 del Código Portugués de 1994, artículo 314
del Código Penal de El Salvador de 1997, entre otros.
Esta interpretación sugerida está considerada en las decisiones
jurisprudenciales, como es el caso de la Consulta N° 2689-96 Sala Penal que
proviene de la Corte Superior del Callao; el Expediente N° 1340-97 Sala Penal,
causa que proviene de Apurímac.

II. EL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS

El tipo es de acción dolosa, sujeto de un juicio valorativo de reproche, que, a
decir de Graf Zu Donna: "Cuando la ley sitúa una acción bajo pena, la somete a
una valoración jurÍdica"(l!!), pues bien, esta valoración a cargo del juzgador
tomará en consideración los elementos objetivos y sujetivos del tipo.
El injusto penal descrito en el artÍCulo 421 del Código Penal solo configura
supuestos de acciones dolosas, no admitiendo la conducta ilícita culposa, propia
del artículo 467 del Código Penal español(l12). Es un delito especial propio ya
que solamente puede ser sujeto activo el abogado o el mandatario judicial. No
cabe la autotÍa mediata, pues el deber solo puede infringirlo quien tiene la
cualidad profesional requerida en el tipo. El injusto se configura como un tipo
especial por la cualificación del sujeto activo, pues solo estos sujetos pueden
realizar la conducta objetiva descrita en el artículo 421 del Código Penal. Es
posible otras formas de participación del extraneus, por cooperación necesaria,
inducción y complicidad. Pero no es posible admitir la coautorÍa o autotÍa
conjunta que sí puede darse en los supuestos descritos en los artículos 418 y
419 del Código Penal, por ejemplo en el caso de las resoluciones conjuntas
dictadas por contrarios al texto claro y expreso de la ley, o cuando el colegiado
maliciosamente o sin motivo legal ordena la detención de una persona.
Usualmente, este delito es cometido por el agente indirectamente a través de
terceros. Cabe precisar que el artículo 421 del Código Penal prescribe supuestos
de acciones dolosas que configuran este ilícito penal en el contexto de las
relaciones que mantienen los abogados y mandatarios con sus clientes. Por
ejemplo, el abogado está ligado a su cliente por una relación de servicios, que
puede tener como objetivo el simple asesoramiento en Derecho o la defensa en
un proceso jurisdiccional. Cualquiera que sea la naturaleza del vínculo que une
al abogado o mandatario con su cliente, no puede dejarse de reconocer que de
ese vínculo derivan obligaciones profesionales para el abogado (de manera que
un abogado no debe representar nunca intereses opuestos), deber de lealtad y
fidelidad a la causa comprometida. Dícese lo propio del mandatario que gestiona
en el proceso los intereses de su mandante, representándole con los efectos
propios de la representación, que consisten en que los actos procesales
realizados por el mandatario producen sus efectos como si fueran realizados por
la parte representada en condiciones en que deben lealtad y fidelidad a su
representado. En ambos casos la actuación profesional del abogado o del
mandatario a que se refiere el tipo, presupone un conflicto de intereses entre dos
o más personas. Así también lo ha considerado la jurisprudencia nacional. Es
esa posición contrapuesta de los intereses en conflicto y de sus titulares lo que
determina la limitación de la posibilidad de actuación del abogado o del
mandatario. No cabe duda que para la configuración del tipo ha de tratarse de
personas con pretensiones opuestas, de modo tal que la satisfacción de una de
ellas implique el detrimento de la otra.
Orts Berenguer, sostiene que " ... lo que se ha denominado deslealtad
presupone la existencia previa de una relación profesional de un cliente con uno
de aquellos, cliente cuya defensa o representación se abandona o se continúa al
asumir la de quien mantiene intereses contrapuestos en el mismo asunto, pues
ambas hipótesis encajan en el tipo"(I13).
El injusto penal descrito en el artículo 421 del nuevo Código Penal considera
prevaricación a las acciones dolosas de los agentes respecto de sus
representados o defendidos, desleales con la función y fines del proceso que
pueden distorsionar a este. Las obligaciones del abogado y del mandatario
judicial lo son frente al cliente, pero sobre todo frente a la potestad del Estado
manifestado en el proceso.
Una de las particularidades del tipo radica en que la intervención previa del
abogado o mandatario en la causa en la cual se han infringido aquellos deberes
de lealtad, constituye una exigencia o presupuesto en la configuración del tipo.
El abogado o mandatario hace uso y abuso de su función; esto es, con
extralimitación maliciosa del ámbito de competencia que su posesión procesal le
confiere, los cuales naturalmente deben ser abarcados por el dolo. De allí que,
como sostiene Creus: "Los abogados que patrocinan o defienden y los
mandatarios que representan a las partes en los juicios, son sujetos cuya
intervención perfecciona la relación procesal y, por tanto, el correcto
desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional también depende de ellos tanto
como del juez; su actuación infiel la pone igualmente en peligro"(I14).
"El derecho a un proceso debido abarca también la actuación de abogados y
procuradores al margen de una estricta actuación procesal, pero conectados con
esta siquiera sea de manera potencial, cabría añadir"(115). Otra de las
características del tipo es que para la configuración de este no se exige que se
perjudique deliberadamente la causa confiada por ser un delito de mera
actividad que no requiere de un resultado, como sí lo exige el artículo 271 del
Código Penal argentino. El hecho se consuma desde el tipo. Son irrelevantes los
móviles que inspiran el acto, bastando el conocimiento de que existen intereses
contrapuestos entre las partes a las que se defiende. La actuación puede tener
lugar en forma ostensible o encubierta, valiéndose incluso de una tercera
persona Código Penal argentino
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación
especial de uno a seis años, el abogado o mandatario que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultáneo o sucesivamente, o
que de cualquier otro modo peIjudicare deliberadamente la causa que le
estuviere confiada". (Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N°
24286 en cuanto al monto de la multa).
Código Penal ecuatoriano
Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que
descubran los secretos de su defendido a la parte contraria, o que después de
haberse encargado de defender a una parte y enterándose de sus pretensiones
y medios de defensa, la abandonaren y defendieran a la otra; o que, de
cualquier otro modo dolosamente, peIjudicaren a su defendido para favorecer al
contrario o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con prisión de uno a
cinco años".
Código Penal colombiano del 2000
Artículo 445.- "El apoderado o mandatario que en asunto judicial administrativo,
por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado
o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios e
incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión
de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena
imposible se aumentará hasta con una tercera parte".
Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo, se
exige expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se presume
que siempre que se produce una situación como la descrita en el tipo, hay por lo
menos un daño potencial a la función jurisdiccional. El injusto es un delito de
pura actividad.
En el aspecto sujetivo basta el conocimiento de los elementos del tipo.
No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un tipo
de peligro que se configura como de pura actividad, no admite la tentativa.
Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo, el
daño puede traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra: "En
cuanto al modo de peIjudicar la causa que se le ha confiado puede asumir las
más variadas formas: desde el acuerdo con la otra parte hasta los vencimientos
de términos, ocultación de notificaciones, etcétera"(I16) .
La norma penal admite dos supuestos en la configuración del tipo:
El abogado o mandatario que defiende o representa simultáneamente a ambas
partes en un proceso judicial o administrativo.
Cuando el abogado o mandatario judicial asume la defensa o representación de
la parte contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso judicial
o administrativo.
No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido de
injusto penal.
El delito consiste en el hecho de que un abogado o mandatario judicial
defendiese o representara partes contrarias en el proceso. Es esencial que
exista un proceso de cualquier naturaleza (penal, civil, laboral, administrativo,
etc.) porque solo así puede haber partes contrarias.
En ambos supuestos se consuma el delito en el momento en que el abogado o
mandatario asume la función defensorial o de mandatario, lo que implica que
para la configuración del tipo es irrelevante el causar un daño (exigencia expresa
de las legislaciones argentina, italiana, colombiana, etc.). En la doble
representación el agente obra deliberadamente, careciendo de todo significado
las motivaciones que impulsan al agente a cometer otro delito(117); el delito
puede estar motivado por fines de lucro, favores sexuales, etc., lo prevalente es
asumir dolosamente y al mismo tiempo la doble defensa o representación.

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus

auxiliares se apartan de la senda de la convicción(l18) ya que ello atenta Código
Penal argentino
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación
especial de uno a seis años, el abogado o mandatario que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultáneo o sucesivamente, o
que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le
estuviere confiada". (Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N°
24286 en cuanto al monto de la multa).
Código Penal ecuatoriano
Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que
descubran los secretos de su defendido a la parte contraria, o que después de
haberse encargado de defender a una parte y enterándose de sus pretensiones
y medios de defensa, la abandonaren y defendieran a la otra; o que, de
cualquier otro modo dolosamente, perjudicaren a su defendido para favorecer al
contrario o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con prisión de uno a
cinco años".
Código Penal colombiano del 2000
Artículo 445.- "El apoderado o mandatario que en asunto judicial administrativo,
por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado
o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios e
incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión
de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena
imposible se aumentará hasta con una tercera parte".
Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo, se
exige expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se presume
que siempre que se produce una situación como la descrita en el tipo, hay por lo
menos un daño potencial a la función jurisdiccional. El injusto es un delito de
pura actividad.
En el aspecto sujetivo basta el conocimiento de los elementos del tipo.
No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un tipo
de peligro que se configura como de pura actividad, no admite la tentativa.
Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo, el
daño puede traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra: "En
cuanto al modo de perjudicar la causa que se le ha confiado puede asumir las
más variadas formas: desde el acuerdo con la otra parte hasta los vencimientos
de términos, ocultación de notificaciones, etcétera"(116) .
La norma penal admite dos supuestos en la configuración del tipo:
El abogado o mandatario que defiende o representa simultáneamente a ambas
partes en un proceso judicial o administrativo.
Cuando el abogado o mandatario judicial asume la defensa o representación de
la parte contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso judicial
o administrativo.
No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido de
injusto penal.
El delito consiste en el hecho de que un abogado o mandatario judicial
defendiese o representara partes contrarias en el proceso. Es esencial que
exista un proceso de cualquier naturaleza (penal, civil, laboral, administrativo,
etc.) porque solo así puede haber partes contrarias.
En ambos supuestos se consuma el delito en el momento en que el abogado o
mandatario asume la función defensorial o de mandatario, 10 que implica que
para la configuración del tipo es irrelevante el causar un daño (exigencia expresa
de las legislaciones argentina, italiana, colombiana, etc.). En la doble
representación el agente obra deliberadamente, careciendo de todo significado
las motivaciones que impulsan al agente a cometer otro delito(117); el delito
puede estar motivado por fines de lucro, favores sexuales, etc., lo prevalente es
asumir dolosamente y al mismo tiempo la doble defensa o representación.

111. DEL BIEN JURÍDICO TIlTELADO

Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus

auxiliares se apartan de la senda de la convicción(J18) ya que ello atenta con el
normal desarrollo de la administración de justicia, que precisa siempre de una
actividad jurisdiccional llevada a cabo en el cauce de la ley<119), pero al mismo
tiempo de la propia administración pública. Recordemos que también se
resguarda la correcta marcha de los procesos administrativos.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
Siendo el injusto penal un delito especial propio, solo pueden ser sujetos activos
los abogados y mandatarios judiciales.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado.
VI. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA
La norma penal reprime el hecho ilícito con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
VII. EL TIPO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal argentino
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación
especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o
que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le
estuviere confiada".
(Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al
monto de la multa).
Artículo 272.- "La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales,
asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las
autoridades".
Código Penal de Nicaragua
Artículo 373.- "Cometen también prevaricato:
o Los abogados, procuradores o defensores que aconsejen, representen o
defiendan a ambas partes simultáneamente que después de aconsejar,
representar o defender a una parte aconsejen, representen o defiendan a la
contraria en la misma causa;
o Los secretarios de los tribunales y juzgados que, en las causas en que actúen,
defiendan o aconsejen a alguno de los litigantes".
Artículo 374.- "Los reos comprendidos en el artículo precedente, serán
castigados con inhabilitación absoluta de dos a cuatro y multa de cien a
quinientos córdovas".
Código Penal venezolano del 2000
Artículo 251.- "El mandatario, abogado, procurador, consejero o director que
perjudique por colusión, por la parte contraria o por otro medio fraudulento, la
causa que se le haya confiado, o que en una misma causa sirva al propio tiempo
a partes de interés opuestos, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días
a quince meses y suspensión del ejercicio de su profesión por tiempo igual al de
la condena.
Cualquiera de los individuos arriba indicados, que después de haber defendido a
una de las partes, sin el consentimiento de ella, tome a su cargo la defensa de la
parte contraria, será castigado con prisión de uno a tres meses".
Código Penal boliviano
Artículo 176.- "El abogado o mandatario que defendiere o representare partes
contrarias en el mismo juicio o que de cualquier modo perjudicare
deliberadamente los intereses que le fueron confiados, será sancionado con
prestación de trabajo de un mes a un año y multa de cien a trescientos días".
Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 314.- (patrocinio infiel)
"El abogado, defensor público o mandatario que ante autoridad judicial
defendiere o representare partes contrarias en el mismo asunto, simultánea o
sucesivamente, será sancionado con cincuenta a cien días multa e inhabilitación
especial de profesión, oficio o cargo de dos a cuatro años.

Con la misma sanción incurrirán los fiscales, asesores, colaboradores técnicos y

demás funcionarios o empleados públicos encargados de emitir dictamen".
Código Penal portugués de 1994
Artículo 370.- (Prevaricacao de advogado ou de solicitador)
. "O Advogado ou solicitador que intencionalmente perjudicar causa entregue ou
so licitador que intencionalmente perjudicar causa entregue ao seu patrocinio e
punido com pena de prisao até 3 años ou com pena de multa.
. Em igual pena incorre o advogado ou solicitador que, na mesma causa,
advogar ou exercer solicitadoria relativamente a pessoas cuyos intereses
estefan em conflicto, com intencao de actuar em beneficio ou em prejuizo de
alguma delas".
Código Penal de Costa Rica Artículo 351.- (Patrocinio infiel)
"Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el abogado o mandatario
judicial que perjudicare los intereses que le han sido confiados sea por
entendimiento con la otra parte, sea de cualquier otro modo".
(Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185 inciso a), de la
Ley N° 7732 del 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del artículo 349 al
351).
Artículo 352.- (Doble representación)
"Será reprimido con quince a sesenta días multa, el abogado o mandatario
judicial que, después de haber asistido o representado a una parte, asumiera sin
el consentimiento de ésta, simultánea o sucesivamente, la defensa o
representación a la contraria en la misma causa".
(Modificada Ley N° 7732 del 17-12-97, que traspasó del artículo 350 al 352 del
c.P.)
Código Penal de Chile
Artículo 232.- "El abogado que teniendo la defensa actual de un pleito,
patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas
de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de
once a 20 unidades tributarias mensuales".

Código Penal de Colombia del 2000

Artículo 445.- (Infidelidad a los derechos profesionales)
"El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier
medio fraudulento, peIjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un
mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles
surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años.
Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta
en una tercera parte".
Código Penal español de 1995 Artículo 467
"1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o
representación de alguna persona, sin el consentimiento de esta defienda o
represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será
castigado con pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para
su profesión de dos a cuatro años.
2. El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudicare de forma
manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las
penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.
Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas
de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de
seis meses a dos años".
Código Penal uruguayo
Artículo 196.- (Otras infidencias del abogado o procurador)
"El abogado o procurador de una de las partes que diere consejo, prestara
asistencia o ayudara de cualquier manera en juicio, a la parte contraria,
directamente o por interpuesta persona, será castigado con 20 U. R. (Veinte
Unidades Reajustables) a 500 U. R. (Quinientas unidades reajustables) de multa
e inhabilitación especial de dos a seis años".

Código Penal ecuatoriano

Artículo 279.- "Los abogados defensores o procuradores en juicio, que
descubran los secretos de su defendido a la parte contraria; o que, después de
haberse encargado de defender a una de las partes y enterándose de sus
pretensiones y medios de defensa, la abandonen y defendieren a la otra o que,
de cualquier otro modo, dolosamente, peIjudicaren a su defendido para
favorecer al contrario, o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con
prisión de uno a cinco años".
Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 306.- (Traición a la parte)
"El abogado o procurador que, debiendo representar a una sola parte, mediante
consejo o asistencia técnica, prestara servicio a ambas partes en el mismo
asunto jurídico, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco
años o con multa".
DENEGACiÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

ARTÍCULO 422:

"El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de
defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años".

I. EL PROCESO PENAL, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES

GENERALES

La norma tiene como fuentes directas los artículos 358 del Código Penal
derogado de 1924,415 del Proyecto de Código Penal de 1991, y 389 del
Proyecto de 1986; dÍcese lo propio del artículo 178 inciso 1 del viejo Código
Penal de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior (120): 1. El juez o
tribunal que se niega a administrar justicia".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 358.- (Negativa del juez a administrar justicia)
"El juez que se negare a administrar justicia o que eludiere el juzgamiento bajo
pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley, será reprimido con multa de la
renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del
artículo 27, por no más de un año".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 415.- "El juez que se niegue a administrar justicia o que eludiere el
juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 389.- "El juez que se niega a administrar justicia o que eluda el
juzgamiento bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con
inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1 y 3, multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días".
En la evolución de esta vieja figura penal, su configuración no ha sufrido
variación sustancial; salvo 10 prescrito en el artículo 178 inciso 1 del Código
Penal de 1863 que solo utilizaba el verbo rector "negar" para expresar 10 que el
legislador pretendió reprimir, entre otros supuestos que modernamente
constituyan otros tipos penales independientes; sin embargo, la brevedad y
sencillez con las que el legislador redactó la configuración de este injusto penal
han permitido una mejor interpretación de este, a diferencia del artículo 358 del
Código Penal derogado de 1924. Los proyectos de Código Penal de 1986, 1991
y el artículo 422 del nuevo Código Penal, al introducir un nuevo verbo rector
expresado en el vocablo "eludir" seguido de la expresión "juzgar bajo pretexto o
deficiencia", han traído como consecuencia una complicación en la
interpretación de los opuestos que contemplan el tipo, y que dificultarán su
aplicación práctica en el hecho concreto.
El tipo descrito en el artículo 422 del Código Penal admite dos supuestos:
A.- La del agente (juez) que se niega a administrar justicia.
B.- La del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la
ley.
Nótese que en el primer supuesto el agente se niega a administrar justicia en el
sentido más amplio de la expresión, sea cual fuere el pretexto de su negativa; en
cambio, en el segundo supuesto, el agente solo elude juzgar bajo el pretexto de
defecto o deficiencia de la ley, lo que permite suponer que si elude juzgar por
otros pretextos esta no configura el tipo; sin embargo, el mejor problema de
interpretación surge de las expresiones "administrar justicia", "elude juzgar".
¿Cuál es la diferencia de ambas expresiones? ¿Qué resulta de la expresión
"administrar justicia", acaso no es más amplia y comprende la acción de juzgar?
¿Cuáles fueron los criterios que utilizaron los legisladores para diferenciar
ambas expresiones? Desde luego que las respuestas a estas interrogante s no
resultarán pacíficas, ni existirá uniformidad o consenso sobre el sentido o
acepción de este artículo; pero el legislador, lejos de simplificar su redacción, la
ha complicado al introducir en el tipo el segundo supuesto. Resulta
contraproducente que el legislador, al tomar como fuente del artículo 422 del
Código Penal el artículo 273 del Código Penal argentino(121), no haya tomado
como modelo también su redacción, lo cual hubiera facilitado su interpretación, o
en todo caso mantener la forma descrita en el artículo 178 inciso 1 del viejo
Código Penal peruano de 1863.
Código Penal argentino de 1921
Artículo 273.- "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años,
el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio
de la ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la
administración de justicia después de requerido por las partes y vencidos los
términos legales".
Obsérvese la redacción del artículo 273 del Código Penal argentino, es más
amplia y sencilla, diferenciando dos supuestos por ser verbos rectores en la
configuración del tipo: negarse a juzgar y retardar maliciosamente la
administración de justicia. Negar y retardar son dos vocablos diferentes y
excluyente s uno del otro. Retardar no es negar, es diferir, dilatar un acto de su
cargo, pero sin desistirse, negarse o rehusarse.
No puede decirse lo propio de los verbos rectores utilizados por el legislador
peruano en la configuración descrita en el artículo 422 del nuevo Código Penal:
negarse y eludir, ambos vocablos son sinónimos, diferenciándose en todo caso
en grado equivalente en género y especie; de manera que eludir es una forma
de negarse a hacer, rechazar, rehusar, etc. Nótese, asimismo, que en la
legislación argentina las expresiones "administración de justicia" y "juzgamiento"
son consustanciales y están sinonimadas o equiparadas y, al mismo tiempo,
diferenciadas de género a especie; de allí que Carlos Creus sostenga: "Retardar
la administración de justicia es no realizar la conducta debida para administrar
justicia dentro de los términos establecidos por la ley. La diferencia entre la
expresión JUZGAR del tipo anterior y ADMINISTRAR que se da en este tipo, nos
indica que aquí salen una serie de actividades que no se reducen
exclusivamente al dictado de resoluciones, aunque por supuesto, estas quedan
excluidas; se tratará de todas las actividades que constituyen el desarrollo de la
actividad jurisdiccional del agente, como las de vertir declaraciones, fijar
audiencias, practicar inspecciones, etc.: la justicia no se administra solo con
resoluciones"(122); estas expresiones en la legislación argentina se justifican en
razón de los verbos rectores que se identifican con cada supuesto contemplado
en el tipo (negar y retardar), vocablos diferentes y excluyentes. De allí la
importancia del uso adecuado de los verbos rectores en la configuración del tipo.
Por ejemplo, el verbo rector (negar) utilizado por el legislador argentino está
asociado al juzgamiento, siendo la negación a juzgar pretextada por oscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley, en cambio en la legislación nacional (artículo
422 del Código Penal peruano), el mismo verbo rector (negar) está asociado a
administración de justicia (a la inversa de la argentina).
Estas complicaciones en la redacción del tipo bien pueden resolverse en su
interpretación recurriendo a una modificación del artÍCulo 422 del Código Penal
tomando como modelo el artÍCulo 178 inciso 1 del Código Penal peruano de
1863 o el artículo 448 del nuevo Código Penal español de 1995(123).

11. NATURALEZA JURÍDICA DEL HECHO ILÍCITO

El injusto penal es una de las modalidades del desacato y es de acción dolosa.

No admite la culpa ni la tentativa dada la naturaleza del hecho ilícito de ser un
delito de mera actividad que no requiere de resultado alguno, menos aún de
algún perjuicio o daño para la configuración del tipo.
Esta forma de prevaricación es de mera actividad que no requiere la producción
de un resultado, pues con la realización de la conducta descrita en el tipo ya se
consuma el delito, por lo que no admite formas imperfectas de ejecución. Basta
el solo hecho del juez de negarse a administrar justicia o de eludir el juzgamiento
bajo pretexto indicado expresamente en el tipo.
El tipo exige la existencia de dolo. El elemento subjetivo viene determinado en la
locución que se describe en el tipo objetivo "negarse a administrar justicia" y
"eludir juzgar". Las expresiones requieren una connotación subjetiva constante
en la actividad positiva por parte del agente de denegar con conocimiento del
deber de la obligación de juzgar
La tipificación de estas conductas como hechos ilícitos descritos en el artículo
422 del nuevo Código Penal, tiene un sustento constitucional (prescrito en los
artículos 138 y 139 de la Constitución Política de 1993):
Constitución Política del Estado de 1993
Artículo 138.- "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior",
Artículo 139.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(oo.)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
(oo.)
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario".

Nótese cómo las normas constitucionales acotadas reconocen como principio de

la función jurisdiccional el deber que tiene el juez de no dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley(124J, de manera que los jueces tienen el
deber inexcusables de administrar justicia en todos los casos de los asuntos que
conozcan.
El injusto en la forma descrita en el artículo 422 del Código Penal admite dos
supuestos que configuran el tipo:
A) La conducta del agente que se niega a administrar justicia, y
B) La conducta del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o
deficiencia de la ley.
Nótese que en el primer supuesto no interesa cuál es el pretexto invocado por el
agente para negarse a administrar justicia, es irrelevante la pretextación para la
configuración del tipo, la invocación prevista por la propia ley; verbi gratia,
recusación, incompetencia, etc. En cambio, en el segundo supuesto, la acción
dolosa del agente que se traduce en eludir el juzgamiento, pretextando defecto o
deficiencia de la ley, estableciendo expresamente la pretextación (defecto o
deficiencia). Obsérvese que el pretexto es taxativo y no admite otros.
Ahora bien, la expresión "negarse administrar justicia", siendo bastante genérica
y abstracta, es un elemento material y no psíquico del tipo de connotación
indeterminada que se traduce en hechos concretos que iremos detallando a lo
largo de nuestro comentario; sin embargo, encontraremos muchas definiciones
encontradas como autores existen sobre dicha expresión. Por nuestra parte,
consideramos que esta expresión debe entenderse como una conducta positiva,
consistente en la manifestación negativa de que no se va a resolver sobre la
pretensión ejercitada sin aducir razón justificable alguna que fundamente su
decisión de no administrar justicia.
La administración de justicia, en términos generales, es la función de juzgar y
hacer que se ejecute lo juzgado. Por extensión, se aplica a toda la estructura
jurisdiccional de un país. Asimismo, la administración de justicia debe
entenderse como función del Estado.
Viterbo Arias, al respecto, sostenía que: "la negativa a administrar justicia de que
habla el inciso 1 del artículo 178, no es absoluta; es decir, no trata dicho inciso
de juez o tribunal que cierre las puertas de su despacho y se abstenga de todo
acto propio de su ministerio, pues en tal caso incurrirá en el delito de abandono,
previsto en el artículo 180; no puede referirse sino a los jueces y magistrados
que en determinado asunto se resistan al cumplimiento de su deber ... "(125).
Los jueces, por su condición de tales, tienen el deber u obligación de resolver en
cada caso concreto los asuntos que conocen, atendiendo al sistema de normas
establecidas.
La administración de justicia, como función del Estado, equivale a la aplicación
del Derecho, o, lo que es lo mismo, a la actuación de las específicas reglas
jurídicas que constituyen el ordenamiento, con la finalidad de resolver conforme
al mismo conflicto social y a través de los órganos concretos que desempeñan
esta función. Administrar justicia es una función, una actividad dinámica que por
imperativo del Estado de derecho está reglada en el sentido de que la llamada
actividad jurisdiccional únicamente se ejerce en el marco estricto de las
acotaciones legales, fuera de ellas no se administra justicia. De allí que
erróneamente en nuestro medio, más que administrar justicia, se administran
leyes.
La acción dolosa del agente de negarse a administrar justicia no solo se traduce
en un acto positivo denegatorio, sino también en uno de simple omisión de
juzgar. La negativa de administrar justicia sin causa legal alguna "comprende
tanto la negativa expresa como la tácita, pues, parece que tanto da el juez que
manifiesta su voluntad de no juzgar, como el que se limita a omitir el referido
deber cuando no recurre, básicamente, una causa de inhibición o recusación, o
por incompetencia ... "(126). No importa en la formulación del reproche si esta
negativa a administrar justicia se produce en una causa civil, penal, laboral,
contencioso-administrativa, etc.; ellegislador peruano no ha hecho distinción
alguna, siendo su aplicación a todo proceso, cualquiera sea la naturaleza de
este.
El hecho se consuma con la simple negativa, pues queda cumplido el verbo que
constituye el núcleo del tipo. No se requiere la causación de perjuicio alguno. La
tentativa no es posible(127).
En cambio, la segunda modalidad que contempla el tipo, eludir bajo pretexto de
defecto o deficiencia de la ley (también se halla comprendida en ella el vacío de
la ley), solo puede cometerse mediante una acción positiva, pues precisa de una
resolución en cuya motivación se invoca expresamente el vacío o deficiencia de
la ley, como fundamento para eludir juzgar.
Cuestión importante es establecer el alcance del término "juzgar" que se emplea
en la configuración del tipo, término muy común o usual pero que hay que
entenderlo en un sentido amplio (y no exclusivamente asociado al dictado de
una sentencia), que debe apreciarse en cualquier fase de un procedimiento. Por
tanto, también constituirá este injusto penal el eludir a resolver cuestiones
procesales que pueden ser objeto del derecho a la prestación de tutela judicial
efectiva, cuando tal forma de eludir el juzgamiento obedezca a los subterfugios
establecidos taxativamente en la norma. Esta acción de eludir juzgar puede
ocurrir tanto en los autos como en las sentencias, pues unas y otras
resoluciones judiciales puede que sean injustas en cuanto a la denegación de la
prestación de tutela judicial. Se elude juzgardecidir sobre algo con pretextación.
La ley impone al juez el deber de juzgar en todos los casos en que se den los
presupuestos procesales para que sea viable el juzgamiento.
Eludir es retardar, y el retardo puede referirse a toda clase de resoluciones, de
manera que deben atenderse los distintos términos fijados por las leyes
procesales(128).

111. DE LOS VERBOS RECTORES EN EL TIPO

Los verbos rectores empleados por el legislador en la configuración del tipo son
los vocablos "negarse" y "eludir" que denotan la acción material del agente. El
vocablo "negarse" empleado por el legislador en el primer supuesto que
configura el tipo está asociado a la acción material del agente de rehusar,
rechazar, etc; es decir, " ... rehusarse a hacer es, además, negarse, de modo
que para este supuesto es necesario que haya habido una interpelación legítima
en determinado sentido"(l29). El vocablo eludir es una forma de negarse a hacer,
rechazar, rehusar, etc. Nótese que ambos verbos rectores son sinónimos,
diferenciándose en todo caso en grado equivalente de género a especie.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado por la norma penal es el normal ejercicio de la
administración de justicia y, específicamente, el cumplimiento del deber de
intervención que tiene el órgano jurisdiccional para resolver conflictos de
intereses.
El ciudadano tiene el derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, a obtener la
adecuada respuesta jurisdiccional a la pretensión de amparo.
La negativa a juzgar vulnera de manera frontal este derecho fundamental del
ciudadano(l30), el deber profesional de los jueces de dar respuesta a toda
pretensión que se ejercita ante ellos.
V. DEL SUJETO ACTIVO
Por ser un delito especial, solo puede ser sujeto activo un juez, sea que actúe
como juez único o como integrante de un Colegiado. Al hablar del juez, el
legislador está refiriéndose en el sentido más amplio de su acepción, el que
incluye a magistrados de todas las instancias.
VI. DEL SUJETO PASIVO
Es el Estado como titular del bien jurídico protegido.
VII. DE LA PENA
La norma penal sanciona al agente con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años.
El procedimiento es sumario (Ley N° 26689).
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de Guatemala
Artículo 469.- (Denegación de justicia)
"El juez, el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o
agente de este que faltando a la obligación de su cargo, deja maliciosamente de
promover la persecución y procesamiento de delincuentes, será sancionado con
multa de cien a dos mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años.
Con las mismas penas será sancionado el juez que se negare a juzgar
pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley".
Código Penal portugués de 1994
Artículo 369.- (Denegacao de justica e prevaricacao)
"l. O funcionario que, no ambito de inquerito processo jurisdicional, por contra-
ordenacao ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou nao
promover, condizir, decidir, ou practicar acto no exercicio de poderes decorrentes
do cargo que excerce, e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de
multa ate 120 dias.
2. Se o facto for practicado com intencao de prejudicar ou beneficiar alguem, o
funcionario e punido com pena de prisao ate 5 anos.
3. Se no caso do N° 2, resultar privacao da liberdade de urna pessoa, o agente e
punido com pena de prisao de 1 a 8 anos.
4. Na pena prevista no munero anterior incorre o funcionario que, sendo para tal
competente, ordenar ou executar medida privativa da liberdade de forma ilegal,
ou omitir ordena-la ou executá-la nos termos da Lei.
5. No caso referido no número anterior, se o facto for practicado com negligencia
grosseira, o agente e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de
multa".
Código Penal argentino de 1921
Artículo 273.- "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años,
el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio
de la Ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la
administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los
términos legales".
Código Penal chileno de 1874
Artículo 224.- "Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos
y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión
menores en sus grados mínimos a medios:
( ... )
3. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de Justicia y el
auxilio o protección que legalmente se les pida".
Artículo 225.- "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusables:
( ... )
3. Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que
legalmente se les pida".
Código Penal colombiano del 2000 Artículo 414.- (prevaricato por omisión)
"El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus
funciones, incurrirá en prisión de dos (02) a cinco (05) años, multa de diez (lO) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para ejercicio de derechos y funcionarios públicos por cinco (05) años".
Código Penal español de 1995
Artículo 448.- "El juez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa
legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado
con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
seis meses a cuatro años".
Código Penal boliviano
Artículo 177.- (Negativa o retardo de la justicia)
"El funcionario judicial, o administrativo, que en ejercicio de la función pública
con jurisdicción y competencia, administrando justicia, retardare o incumpliere
los términos en los cuales les corresponda pronunciarse sobre los trámites,
gestiones, resoluciones o sentencias conforme a las leyes procedimentales, a la
equidad y justicia y a la pronta administración de ella, será sancionado con la
pena de dos a cinco años de privación de libertad".
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO, SECRETARIO DE
JUSTICIA O DE FISCALíA

ARTÍCULO 423:

"El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia

que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a
sesenta días-multa".

I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

El tipo descrito en el artículo 423 del nuevo Código Penal tiene como fuentes
inmediatas los artículos 416 del Proyecto de Código Penal de 1991, 390 del
Proyecto de 1986; asimismo, el artículo 360 del Código Penal derogado de 1924
y el artículo 178 inciso 4 del viejo Código Penal peruano de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior:
( ... )
4. Los escribanos alguaciles y demás funcionarios que, debiendo intervenir de
algún modo en la administración de justicia, se niegan a hacerlo en la parte que
legalmente les corresponda".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 360.- "El notario, escribano, alguacil o cualquier otro oficial de justicia
que debiendo intervenir de algún modo en la administración de Justicia, se
negara a hacerlo en la parte que legalmente le correspon-
da, será reprimido con multa de renta de tres a treinta días e inhabilitación,
conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de un año".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 416.- "El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro
auxiliar de justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le
corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año,
o con treinta a sesenta días-multa".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 390.- "El notario, secretario, alguacil o cualquier otro oficial de justicia
que debiendo intervenir de algún modo en la administración de justicia, se niega
a hacerlo en la parte que legalmente le corresponde, será reprimido con
inhabilitación conforme al artículo 56, incisos 1 y 3, Y multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días".
No entendemos las razones o criterios que utilizó el legislador para seguir
configurando como delito la vieja figura penal "incumplimiento de obligaciones de
notario, secretario de justicia o de fiscalía". La norma no hace referencia alguna
al animus del agente, como no podría ser de otra manera, ya que solo constituye
una desobediencia a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponden.
Se sanciona la negativa a cumplir sus obligaciones injustificadamente.
Resulta excesivo sancionar penalmente esta modalidad (denegación y retardo
de justicia), ausente por regla general en el Derecho comparado. No
entendemos una negativa sin motivaciones, más aún injustificadamente; si el
agente se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponden, es
sencillamente porque ya no desea trabajar; de modo que cualquier otra
motivación (porque solicitó o aceptó dinero, promesa o cualquier otra ventaja
indefinida para practicar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o lo
acepta a consecuencia de faltar a sus deberes; etc., constituye otra figura
delictiva como el cohecho), ajena a ella, es inconcebible.
Imaginémonos a un secretario de juzgado o de fiscalía negarse a cumplir sus
obligaciones que legalmente le corresponden sin motivación aparente alguna,
asumiendo el riesgo de ser procesado y quedarse sin empleo en un país como el
nuestro donde las ofertas de trabajo son casi nulas y la crisis permanente
envuelve a buena parte de los peruanos. Tales condiciones hacen inviable esta
posibilidad.
Trasladar el incumplimiento de obligaciones funcionales con las características
prescritas en el artÍCulo 423 del Código Penal al ámbito penal, es una
exageración, esta conducta debe quedar en el ámbito de las sanciones
administrativas.

11. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL

La norma contiene conductas de acciones dolosas, no admite la culpa ni la
tentativa. Es un delito de mera actividad, el tipo no exige para su consumación
resultado o daño alguno. El injusto penal es una modalidad de "denegación y
retardo de justicia" tipificada como tal en el artÍCulo 423 del Código Penal. El
verbo rector utilizado por el legislador en el supuesto descrito en el tipo es el
vocablo "negarse"; es decir, la negativa de cumplir las obligaciones que
legalmente le corresponden por parte del notario, secretario de juzgado o fiscalía
o cualquier otro auxiliar de justicia; esta negativa puede tener lugar en cualquiera
de las distintas órdenes jurisdiccionales, pero se requiere que la misma se
produzca sin una alegación de causa legal para abstenerse de dicho deber.
Los notarios, secretarios o cualquier otro auxiliar de justicia tienen deberes
inexcusables de cumplir con sus obligaciones que legalmente le corresponden,
contribuyendo de esa manera con el normal desarrollo de la administración de
justicia.
En la acción la omisión negativa a cumplir con sus obligaciones por parte del
agente debe haber malicia ( dolo directo) ya que existe la posibilidad de que
dicha negativa obedezca a razones excusables.
Nótese que la frase utilizada por el legislador en la configuración del
tipo, " que se niegue a cumplir las obligaciones que legalmente le corres-
ponde ", debe entenderse en relación con la administración de justicia
entendida como función del Estado; ello, en razón de sus antecedentes o
fuentes, y la ubicación y sistematización del tipo (Delitos contra la administración
de justicia). El artÍCulo 178 inciso 4 del viejo Código Penal peruano de 1863 y el
artÍCulo 360 del Código Penal derogado de 1924, así lo confirman.
Cabe precisar que tanto el notario, secretario de juzgado o fiscalía como
cualquier otro auxiliar de justicia (el perito, médico legista, etc.), tienen
obligaciones y/o deberes que legalmente se establecen en relación con la
administración de justicia, entre ellos el de colaborar con la justicia.

Es lícito preguntarse cuáles son las obligaciones que legalmente le

corresponden. Naturalmente que debemos recurrir, para interpretar el sentido de
la norma penal, a otra orden extra-penal, como por ejemplo, al Código Procesal
Penal, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Ministerio
Público.
111. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO
La norma protege el normal desarrollo de la administración de justicia y,
específicamente, el cumplimiento de la labor funcional.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
Siendo un delito especial solo puede ser sujeto activo del tipo el notario, el
secretario de juzgado o fiscalía, o cualquier otro auxiliar de justicia.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como tutelar del bien jurídico tutelado.
VI. DE LA PENA CONTEMPLADA POR LA NORMA
La norma penal reprime esta conducta del agente con pena alternativa de: pena
privativa de libertad no mayor de un año o treinta a sesenta díasmulta.
VII. EL INJUSTO EN LAJURISPRUDENCIA NACIONAL
No existen antecedentes jurisprudenciales.
VIII. EL INJUSTO EN LA LEGISLACiÓN COMPARADA
La legislación comparada no lo contempla.

OMISiÓN DE EJERCICIO DE LA ACCiÓN PENAL

ARTÍCULO 424:

"El fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años ".

I. LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES

GENERALES

El artículo 424 del nuevo Código Penal tiene como fuentes los artículos 417 del
Proyecto de Código Penal de 1991, 391 del Proyecto de 1986, 359 del Código
Penal derogado de 1924 y 178, inciso 3, del viejo Código Penal de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 178.- "Incurren con la misma pena del artículo anterior:
( ... )
3. Fiscales y agentes fiscales que no interponen su acción en los casos en que
la ley les impone este deber".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 359.- "El representante del Ministerio Público que no interpusiere su
acción en los casos en que la ley les prescribe, será reprimido con multa de la
renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a los inciso s 1 y 3 del
artículo 27, no mayor de un año".

Proyecto de Código Penal de 1991

Artículo 417.- "El fiscal que omite promover la acción penal, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 391.- "El funcionario que faltando a la obligación de su cargo, deja de
promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con
inhabilitación conforme al artÍCulo 56, incisos 1, 2 y 3, y multa de la renta de
ciento ochenta a trescientos sesenta días.
El representante del Ministerio Público que omita o retarde cumplir las
atribuciones de su cargo será reprimido con inhabilitación, conforme al artÍCulo
56, incisos 1 y 3 y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta
días".

II. NATURALEZAJURÍDICA DEL TIPO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS

El injusto penal es un delito de omisión en que incurre un representante del

Ministerio Público al no perseguir la sanción de los hechos punibles,
interponiendo la acción correspondiente.
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el
vocablo "omitir", cuya acepción literal puede entenderse como: Es no hacer o
dejar de hacer. La omisión es una especie del género no hacer; sin embargo, a
los efectos penales, "El concepto de omitir debe entenderse como el de dejar
hacer un acto propio de su cargo que se espera"(lJl), lo que implica afirmar que
es un no hacer que se debería hacer. No cabe duda que la comisión del delito se
expresa a través de una omisión.

III. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO

Se protege el normal y correcto ejercicio de la administración de justicia y, de

manera especial, el cumplimiento del deber que tienen los fiscales de ejercitar la
acción penal.

IV. DEL SUJETO ACTIVO

La naturaleza jurídica del hecho ilícito se expresa en la de ser un delito especial
cualificado por el sujeto activo y por la función, de manera que solo puede ser
sujeto activo el fiscal provincial especializado en lo penal.
V. DEL SUJETO PASIVO
Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido: la administración de
justicia.
VI. DE LA PENA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 424 DEL CÓDIGO PENAL
La norma penal reprime al agente culpable con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años. El proceso es sumario (Ley N° 26689).
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"No existe delito de prevaricato ni denegación y retardo de justicia, si la
denunciada no es miembro del Poder Judicial ni del Ministerio Público o de la
defensa, sino desempeña una función administrativa dependiente del Poder
Ejecutivo.
No se tipifica el delito de abuso de autoridad si los hechos denunciados han sido
realizados en ejercicio de sus atribuciones, por lo que no constituyen acto
arbitrario" (Ejecutoria Suprema 18.09.85. Análisis Judiciales. Tomo LXXIII. 1985.
Pág. 270).
VIII. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de la República de El Salvador de 1997
Artículo 311.- "El Fiscal General de la República o el funcionario por él
designado, que fuera de los casos permitidos por la ley, se negare a promover la
investigación de un hecho ilícito del que tenga noticia en razón de sus funciones,
será sancionado con prisión de tres a cinco años.

En igual sanción incurrirán dichos funcionarios, cuando conociendo la realización

de un hecho ilícito, omitieren el ejercicio de las acciones penales
correspondientes ante el juez o tribunal competente.
En todos estos casos se impondrá, además, inhabilitación especial del cargo por
el mismo tiempo".
Código Penal boliviano
Artículo 178.- (Omisión de denuncia)
"El juez o funcionario público que, estando por razón de su cargo, obligado a
promover la denuncia o persecución de delitos y delincuentes, dejare de hacer
lo, será sancionado con reclusión de tres meses a un año o multa de sesenta a
doscientos cuarenta días, a menos que pruebe que su omisión provino de un
motivo insuperable".
Código Penal argentino
Artículo 274.- "El funcionario público que faltando a la obligación de su cargo
dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes".
Código Penal chileno
Artículo 229.- "Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que se
refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusable s y faltando
a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecución o aprehensión
de los delincuentes después de requerimiento o denuncia formal hecha por
escrito".
Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 469.- (Denegación de justicia)
"El juez, el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o
agente de esta que, faltando a la obligación de su cargo, dejare maliciosamente
de promover la persecución y procesamiento de los delincuentes, será
sancionado con multa de cien a dos mil quetzales e inhabilitación especial de
uno a dos años.
Con las mismas penas será sancionado el juez que se negare a juzgar,
pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley".

Código Penal de Cuba de 1987 Artículo 161.-

1. "Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de
cien a trescientos cuotas o ambas, el que:
a. Con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito, deja
de denunciarlo ante las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo;
b. Con conocimiento de la participación de una personas en un hecho delictivo
no denuncia oportunamente a las autoridades.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica a las personas que, según la
ley, no están obligados a denunciar".

CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
 PARTE ESPECIAL

TíTULO XVIII
CAPíTULO IV
DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA

CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

ARTÍCULO 425:

"Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. - Los que desempeiian cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos.

4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados

por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley ".
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La norma tiene como fuentes los artículos 418 del Proyecto de Código Penal
peruano de 1991, 394 del Proyecto de 1986 y 398 del Proyecto de 1984;
asimismo, el artículo 361-B del Código Penal derogado de 1924, adicionado por
el Decreto Legislativo N° 121.
El viejo Código Penal peruano de 1863 no estableció norma alguna
con relación a quiénes deberían considerarse funcionarios o servidores públicos
a los efectos penales. E11egis1ador de 1863 consideraba como sujetos activos
de los delitos de función pública, básicamente, a los empleados públicos (ver
artículos 168,170,177,182, 185,etc.).
Código Penal peruano de 1924
Artículo 361-B.- (Adicionado por el Decreto Legislativo N° 121) "Se consideran
funcionarios o servidores públicos para los efectos penales:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa del Estado aun
cuando desempeñen cargos políticos o de confianza; incluso los contratados y
los que emanen de elección popular.
2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de Sociedades de
economía mixta con participación mayoritaria o determinante del Estado, o de
organismos sostenidos económicamente por el Estado, y
3. Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados y
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares".
Proyecto de Código Penal de 1984
Artículo 398.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa, aun cuando
desempeñen cargos políticos o de confianza;
2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado;
3. Los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares" .
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 394.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa;
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso los que
emanan de elección popular;
3. Los de empresas del Estado o de sociedades de economía mixta y de
organismos sostenidas por el Estado;
334
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; y,
5. Los demás que indica la Constitución Política del Perú y la ley".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 418.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular.
3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sostenidos por el Estado.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".
Como puede apreciarse en la evolución legislativa, el concepto de funcionario o
servidor público a los efectos penales no ha sufrido sustanciales modificaciones.
Modernamente, en la legislación comparada, casi todos los códigos penales
establecen de manera expresa a quiénes debe considerarse, a los efectos
penales, funcionarios o servidores públicos; diferenciándose unos códigos de
otros por la ubicación o sistematización de dicho concepto en ellos. Así, por
ejemplo, el artículo 24 (Del término autoridad o funcionario público) del Código
Penal español de 1995, 10 ubica en la Parte General; dícese 10 propio de los
artículos 77 (Significación de conceptos empleados en el código) del Código
Penal argentino, 39 (Concepto de funcionario público a efectos penales) del
Código Penal de la República de El Salvador, entre otros. Desde luego que otras
legislaciones, como la peruana, 10 ubican en la Parte Especial en una
disposición general; hacen 10 propio el Código Penal de Brasil (artículo 327),
Código Penal de Honduras (artículo 393), Código Penal Federal mexicano
(artículo 212), Código Penal de Uruguay (artículo 175), Código Penal boliviano
(artículo 165), Código Penal de Nicaragua (artículo 434), Código Penal de
Portugal (artículo 386), entre otros.
Nótese cómo la legislación comparada utiliza indistintamente las
denominaciones funcionario o servidor público, empleado público, autoridad,
como análogas, existiendo una discusión doctrinaria nada pacífica sobre el
contenido de dichos conceptos.
En efecto, en términos generales, la doctrina se halla profundamente dividida en
cuanto a precisar cuáles son los elementos que deben formar parte del concepto
de funcionario o servidor público para los efectos penales. Dos corrientes
expresan con meridiana claridad sus puntos de vista confrontados:
La corriente, al parecer, mayoritariamente exige dos elementos básicos para la
definición de dichos vocablos: a) un elemento subjetivo (la existencia de un título
o designación) y b) un elemento objetivo (la efectiva participación en la función
pública o relación funcional). Otros autores sostienen, en cambio, que basta la
existencia de la relación funcional. Una u otra postura con las que se puede
estar de acuerdo o en desacuerdo resultan irrelevantes para los fines de
aplicación fáctica, y solo justificables en el marco de una discusión teorética.
De acuerdo con nuestra legislación y la Convención Interamericana de Lucha
contra la Corrupción, la definición de funcionario o servidor público está definida.
Recordemos que el concepto de funcionario o servidor público a los efectos
penales es una creación de reciente data de la doctrina y la jurisprudencia penal,
y como concepto nuevo se halla en una etapa de discusión y depuración,
cuando no de superación o perfeccionamiento.
11. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN LA
CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) fue suscrita por el
Estado peruano el 29 de marzo de 1996, en el Marco de la Conferencia
Especializada Interamericana, realizada en la Ciudad de Caracas, Venezuela;
convención que fuera aprobada por el Congreso de la República por Resolución
Legislativa N° 26757 del 5 de marzo de 1997 y ratificada por el Poder Ejecutivo
por Decreto Supremo N° o 12-97-RE del 24 del mismo mes y año.
336
Este nuevo instrumento normativo internacional forma parte del Derecho
nacional, de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política del Estado(l).
El concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales es una
creación de la doctrina y la jurisprudencia penal. Este concepto utilizado por el
legislador peruano en el Código Penal responde a una conceptuación solo
interpretativa, nunca constitutiva, y debe interpretarse básicamente desde un
planteamiento exclusivamente penal, acorde con la Constitución Política del
Estado y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción.
Esta categoría pertenece a la teoría del Derecho Público, esencialmente del
Derecho Administrativo la que el Derecho Penal tomó e hizo suya, utilizándola
solo a los efectos penales, de manera que es inevitable recurrir al Derecho
Administrativo, constitucional, etc. y concordarla con la Convención
Interamericana de Lucha contra la Corrupción para entender el significado y los
alcances del artículo 425 del Código Penal peruano de 1991 por ser esta una
norma penal de reenvío. La discusión del término no es pacífica, no podría ser
de otra manera porque dicho concepto en Derecho Penal está asociado a los
actos de corrupción, vocablo último usado a lo largo de su evolución histórica en
dos contextos diferenciables: el referido a la acción humana reprochable (como
el peculado, el cohecho, la concusión, etc.) y el referido a la descomposición de
un material orgánico; de manera que encierra una fuerte carga emotiva en su
descripción, de allí que las opiniones y comentarios de los autores resultan
bastante encontradas, poco conciliables y confusas. Un reflejo vivo de lo
expuesto lo hallamos en los últimos acontecimientos de conocimiento público,
dícese lo propio de la doctrina penal y la jurisprudencia nacional.
El término funcionario o servidor público utilizado por el legislador peruano es
eso, simplemente un término. El objeto de una definición, pero no una definición
o concepto mismo; sin embargo, para fines didácticos lo utilizaremos como
referido a un concepto.
El legislador ha empleado el término en cuestión en el sentido más amplio y
genérico. El mero hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente
en el Derecho Penal para ser considerado funcionario o servidor público.
La expresión "Se reputará a efectos penales ... ", en tanto que indicativa, solo
constituye una ficción que pretende resolver el problema complejo del concepto
de funcionario o servidor público utilizable en el Derecho Penal.
Este concepto, desde el punto de vista formal, no es coincidente con el concepto
empleado por el Derecho Administrativo dado que estamos ante órganos
funcionales del ordenamiento jurídico que persiguen fines distintos y basan su
actividad en el principio de independencia. Este planteamiento ha permitido
englobar dentro del concepto de funcionario público a todos los que
desempeñan una actividad o función pública. Sin embargo, el hecho de englobar
dentro del concepto de funcionario público a todo aquel que participa de la
actividad estatal trae consigo aparejado un serio problema en la aplicación del
hecho práctico. Estas dificultades fueron propias, también, en la legislación
comparada, donde se han buscado soluciones prácticas vía regulación o
señalando pautas de este concepto en sus códigos penales, por la vía de la
jurisprudencia y la doctrina se construyen elaborados conceptos de funcionario o
servidor público.
Por ejemplo, el nuevo Código Penal español de 1995 prescribe en su artículo 24
conceptos diferenciables de funcionario y autoridad, el Derecho Penal alemán
(STB) combina el sistema de reglas de interpretación con el listado de
funcionario a efectos penales, etc.

III. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN EL

ARTÍCULO 425 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

El Código Penal peruano, si bien no define el concepto de funcionario o servidor

público como sí lo hace el Código Penal argentino y el español, prescribe en el
artículo 425 a quiénes se consideran, a los efectos penales, funcionarios o
servidores públicos(2). Inevitablemente debemos recurrir al Derecho
Administrativo y al Constitucional, básicamente para determinar los alcances del
artículo 425 del Código Penal, que es una norma penal de reenvío. No es
posible una interpretación correcta sin el concurso del Derecho Administrativo y
Constitucional como hecho práctico y teórico. Verbi gratia, el inciso 1 de la norma
acotada prescribe que se consideran funcionarios o servidores públicos a los
que están comprendidos en la carrera administrativa: es lícito preguntarse,
¿quiénes están comprendidos en la carrera administrativa?; la respuesta la
hallamos en el Decreto Legislativo N° 276 que considera comprendidos en la
carrera administrativa a todas aquellas personas que ingresaron a la
administración pública bajo el amparo de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneración del Sector Publico y su Reglamento, y que
con ese carácter prestan servicios de naturaleza permanente en la
Administración; dícese lo propio del inciso 2 de la norma penal acotada, pero
debemos precisar que este inciso es contradictorio con la definición prescrita por
el artículo 1 de la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción,
asumido como aplicable, ya que forma parte del Derecho nacional de acuerdo
con el artículo 55 de la Constitución Política del Estado. En ambos supuestos
también tiene la característica de ser norma de reenvió, ya que debe recurrirse al
Derecho Electoral, Municipal, Constitucional, etc. Para su interpretación para
cada caso específico; es decir, para determinar quiénes son los que
desempeñan cargos políticos o de confianza, o, como establece la definición de
la Convención, quiénes y cómo son seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado en todos sus niveles jerárquicos. Dicho reenvío se hace extensivo a casi
todos los incisos del artículo 425 del Código Penal, con la excepción, claro está,
del inciso 3 de la norma penal acotada. La actual redacción del artículo 425 del
Código Penal y, sobre todo, la modificación introducida por la Ley N° 26713 del
27 de diciembre de 1996 al inciso 3 de la norma mencionada, como sigue: "Todo
aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos", no tiene la naturaleza de una norma penal de reenVÍo
propiamente dicha, cuya redacción es característica de los tipos penales abiertos
sujetos a interpretación, de allí que sea necesario en este caso concreto una
interpretación no solo conceptual sino también político-constitucional para
determinar el verdadero sentido y alcance de dicha modificación. En este caso,
opera un "concepto propio" de funcionario o servidor público a los efectos
penales, que puede o no coincidir con el concepto empleado por el Derecho
Administrativo.
El mero hecho de participar o ejercer funciones públicas es suficiente y bastante
en el Derecho Penal para considerar a un funcionario o servidor público como
tal, independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que
mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades
u organismos del Estado, y que en virtud de este vínculo ejerza funciones.
Nótese que en cualquiera de los supuestos indicados por la norma penal, para
ser considerados funcionarios o servidores públicos, es indispensable que estos
desempeñen funciones, y para desempeñarlas, previamente deben asumir el
cargo con las formalidades prescritas en la ley. Otra de las notas características,
es también que en casi todos estos supuestos es necesario recurrir a otras
normas extrapenales para su interpretación, y a la posibilidad abierta de crear
otras, tal como lo prescribe el inciso 6 del artículo 425 del Código Penal: "Los
demás indicados por la Constitución Política y la ley".
En este orden de ideas, consideramos que el concepto de funcionario o servidor
público a los efectos penales, aun cuando no coincida con los que pudieran
sustentarse con arreglo al Derecho Administrativo, no puede desprenderse de
este, tampoco del Derecho Constitucional y otras ramas del Derecho público
para ser interpretado correctamente. Esta situación fáctica es dada por la propia
naturaleza del artículo 425 del Código Penal (norma básicamente de reenvío
extrapenal).
El término de funcionario o servidor público, como puede apreciarse, es muy
discutible. La peculiaridad del Derecho Penal peruano considera que este ofrece,
en apariencia, un "concepto propio" de funcionario o servidor público a los
efectos penales, que puede o no coincidir con el empleado por el Derecho
Administrativo pero que debe coincidir necesariamente con el concepto
empleado por la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción, de
la que el Perú es parte al haberse suscrito con la aprobación del Congreso
nacional y la ratificación del Ejecutivo.

IV. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN LA CONVENCIÓN

INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL PRESCRITO EN EL
INCISO 2 DEL ARTÍCULO 425 DEL CÓDIGO PENAL
La definición que da la Convención Interamericana contra la Corrupción es muy
amplia y comprende a cualquier funcionario o empleado del Estado que
desempeña actividades o funciones públicas, lo que supone que previamente ha
asumido el cargo para ejercer sus funciones; en este supuesto no se concibe un
desempeño o ejercicio funcional sin asunción del cargo, pero sí incluye a todo
aquel que ha sido seleccionado, designado o electo para desempeñar
actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado en todos
sus niveles jerárquicos(3); de forma tal que en este último supuesto el agente no
desempeña un cargo o puesto de confianza, tal es el caso, verbi gratia, del
congresista o alcalde electo, que asume y ejerce el cargo para el cual fue
proclamado por la autoridad electoral, de esta forma es considerado funcionario
o servidor público y por ende sujeto activo de cualquier delito de función. Este
último supuesto no lo contempla el inciso 2 del artículo 425 del Código Penal:
Código Penal peruano
Artículo 425.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos:
( ... )
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emana de
elección popular".
Nótese que el legislador peruano ha utilizado el verbo rector "desempeñar" para
denotar a quién y en qué momento debe considerarse funcionario o servidor
público a los efectos penales. El término "desempeñar" es equivalente a
ejercitar, y no se concibe un ejercicio de función sin haberse previamente
asumido el cargo; por ejemplo, tratándose de los cargos políticos que emanan
de elección popular, no basta la simple proclamación por la autoridad electoral
para desempeñar el cargo para el cual el agente fue elegido por voto popular, se
requiere además que este asuma el cargo con las formalidades de ley. Es el
caso de los congresistas electos de la República que requieren ser incorporados
formalmente mediante el juramento, etc.(4).
Puede observarse que a diferencia del artículo 425 inciso 2 del Código Penal, la
Convención no toma en consideración esta formalidad para considerar al sujeto
activo del delito de función, cualquiera que esta sea; para la Convención basta
que sea o tenga la condición de electo, y esa condición de electo la adquiere a
partir de la proclamación oficial del Jurado Nacional de Elecciones.
¿Cuál de estos instrumentos jurídicos deberá tener en cuenta para resolver
cualquier hecho relacionado con el concepto de funcionario o servidor público?
Ello supone establecer la jerarquía de normas para su aplicación práctica.
Este nuevo instrumento normativo (la Convención) de acuerdo con el artículo 55
de la Constitución Política del Estado forma parte del Derecho nacional, además
ha traído consigo un concepto de funcionario o servidor público más amplio que
el prescrito por el artículo 425 del Código Penal de 1991. Al decir que el Estado
admite a la Convención como parte integrante del Derecho nacional, ponemos
en claro que es esencial determinar su jerarquía en la pirámide jurídica para su
aplicación práctica; sin embargo, el solo hecho de que los Estados se hallen
comprometidos a impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones
nacionales y la consecución de los objetivos de la Convención y se obliguen a
considerar en la tipificación de sus legislaciones las conductas que la
Convención contempla, supone un reconocimiento tácito de la connotación
supra-Iegal de la Convención, de allí que la ley nacional se adecua a la
Convención y no al revés; de manera que los magistrados deberán tener en
cuenta dicho instrumento jurídico para resolver cualquier hecho relacionado con
el concepto de funcionario o servidor público.
Recordemos que el texto de la Convención versa sobre materia específica (lucha
contra la corrupción) y en ese orden de ideas define el concepto de funcionario o
servidor público, comprendiendo en él a los congresistas electos, alcaldes,
Presidente de la República, etc., hecho no contemplado en el artículo 425 inciso
2 del Código Penal. ¿Cuál de los conceptos prevalece, el de la Convención o el
del Código Penal?
Por jerarquía de las normas, y tratándose de una materia específica,
consideramos que prevalece el concepto de la Convención ya que el Perú como
Estado la suscribió, el Congreso la aprobó y el Ejecutivo la ratificó, formando
parte de nuestra legislación nacional. Sostener lo contrario sería aceptar que la
Convención debe adecuarse a una ley ordinaria para que pueda aplicarse,
hecho insostenible.
El artículo 55 de la Constitución Política del Estado establece que los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional, pero no
establece qué lugar ocupan dentro de este. No existe otra norma constitucional
que les confiera categoría supraconstitucional, ni siquiera jerarquía
constitucional; en consecuencia, puede entenderse que cuando hay
incompatibilidad entre un tratado y la Constitución, prevalece la Constitución.
Recordemos que la Constitución fue aprobada el año 1993 y la Convención en
1997, no existiendo incompatibilidad entre ellas, aunque no puede decirse 10
propio del artículo 425 inciso 2 del Código Penal.
Por ejemplo, la Constitución Política derogada de 1979, en su artículo 10 1,
prescribía: "Los tratados internacionales celebrados por el Perú con

otros Estados forman parte del Derecho nacional. En caso de conflicto entre el
tratado y la ley, prevalece el primero".
Nótese que la Constitución del 79 daba al tratado un carácter
supraconstitucional. Los tratados son para los Estados lo que los contratos son
para las personas, pero la estructura jurídica del país de acuerdo con el artículo
55 de la nueva Constitución Política de 1993 modificó la pirámide jurídica con
relación a los tratados, hoy no puede sostenerse que estos tienen carácter
supraconstitucional, pero tampoco menor jerarquía que una ley ordinaria.
En suma, consideramos que no cabe interpretación del concepto de funcionario
o servidor público en concordancia con la Convención Interamericana de Lucha
contra la Corrupción y las otras ramas del Derecho Público.
V. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO A LOS
EFECTOS PENALES
Usualmente en la discusión del término funcionario o servidor público es
inevitable recurrir, básicamente, a los Derechos Administrativo y Constitucional
para entender el significado y los alcances del artículo 425 del Código Penal
peruano, en concordancia con la definición prescrita por el Artículo I de la
Convención Interamericana contra la Corrupción. La discusión no es pacífica, es
muy encontrada y confusa. Un reflejo de lo expuesto se encuentra en la doctrina
y en la jurisprudencia nacional.
Inevitablemente debemos recurrir a los Derechos Administrativo y Constitucional,
para determinar los alcances del artículo 425 del Código Penal, que es una
norma penal de reenvío. No es posible una interpretación correcta sin el
concurso de los Derechos Administrativo y Constitucional como hecho teórico y
práctico. Por ejemplo, el inciso 1 de la norma acotada prescribe que se
consideran funcionarios o servidores públicos a quienes están comprendidos en
la carrera administrativa. ¿Quiénes están comprendidos en la carrera
administrativa? Están comprendidas todas aquellas personas que ingresaron en
la administración pública bajo el amparo de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneración del Sector Público (Decreto Legislativo N°
276 del 24.03.84) y su reglamento; y que, con ese carácter, prestan servicios de
naturaleza permanente en la administración pública; dícese lo propio del inciso 2
para el cual debe recurrirse a los Derechos Constitucional, Municipal, Electoral,
etc., para determinar quiénes son los que desempeñan estos cargos políticos o
de confianza. Dicho

reenvío se hace extensivo a los demás incisos del artículo 425 del c.P., con
excepción, claro está, del inciso 3 de la acotada norma.
La actual redacción del artículo 425 del Código Penal y, sobre todo, la
modificación introducida por el Congreso de la República a través de la Ley N°
26713 del 27 de diciembre de 1996 al inciso 3 de la norma mencionada, en el
extremo siguiente: "Todo aquel que independientemente del régimen laboral en
que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones
en dichas entidades u organismos", no tienen la naturaleza de una norma penal
de reenvío propiamente dicha, cuya redacción es característica de los tipos
abiertos sujetos a interpretación, de allí que sea necesaria en este caso concreto
una interpretación no solo conceptual sino también político-constitucional para
determinar el verdadero sentido y alcance de dicha modificación. En este caso,
opera un concepto propio de funcionario o servidor público a efectos penales,
que puede o no coincidir con el concepto empleado por el Derecho
Administrativo.
El mero hecho de participar o ejercer funciones públicas es suficiente y bastante
en el Derecho Penal para que el agente sea considerado funcionario o servidor
público, independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que
mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades
u organismos del Estado, y en virtud de tal vínculo ejerza funciones.
La Ley N° 26713 que modifica el inciso 3 del artículo 425 guarda concordancia
con la definición establecida por la Convención Interamericana contra la
Corrupción.
En este orden de ideas consideramos que los conceptos de funcionarios o
servidores públicos a los efectos penales, aun, cuando no coincidan con los que
pudieran sustentarse con arreglo al Derecho Administrativo, no pueden
desprenderse de él, tampoco del Derecho Constitucional y otras ramas del
Derecho público para ser interpretados correctamente, tal como se ha
demostrado con el ejemplo antes indicado. Esta situación práctica es dada por la
propia naturaleza del artículo 425 del Código Penal (norma básicamente de
reenvío).
Distinto es el caso del Código Penal español de 1995 en cuyo artículo 24 señala
expresamente y a los efectos penales a quiénes se reputan autoridad y
funcionario público, diferenciando ambos términos, pero que no tienen la
connotación de ser una norma penal de reenvío como en el caso peruano.

El concepto de funcionario o servidor público, como puede apreciarse, es muy

discutible. La peculiaridad del Derecho Penal peruano consiste en que este
ofrece, en apariencia, un concepto propio de funcionario o servidor público y, a
los efectos penales, que puede o no coincidir con el empleado por el Derecho
Administrativo.
Modernamente el Código Penal peruano si bien no defme el concepto de
funcionario o servidor público como sí 10 hace el Código Penal argentino,
prescribe en el artículo 425 quiénes son considerados para los efectos penales
funcionarios o servidores públicos, a tal extremo que el Congreso nacional a
través de la Ley N° 26713 del 27 de diciembre de 1996 amplió la extensión
sobre quiénes deben ser considerados como tales, de manera que dicho
concepto debe considerarse o entenderse en el sentido admitido por el artículo
425 del Código Penal peruano, que, al decir de Ramos Mejía: " ... coincida o no
con el alcance que puede tener la expresión en el Derecho Administrativo"(5), se
aplica a los efectos penales.
Nosotros agregamos que el sentido admitido por el artículo 425 del c.P. debe
coincidir con la definición establecida por el Artículo 1 de la Convención
Interamericana contra la Corrupción, suscrita por el Perú e129 de marzo de
1996, en el marco de la Conferencia Especializada Interamericana realizada en
la ciudad de Caracas, Venezuela, habiendo sido aprobada y ratificada por el
Perú y que, de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política del Estado,
forma parte del Derecho nacional(6).
El viejo Código Penal peruano de 1863 no señalaba ni definía a quiénes se
consideraba funcionarios públicos. En la Sección Quinta ubicaba los delitos
peculiares de los empleados públicos, siguiendo la orientación de la doctrina y la
legislación española.

Primigeniamente el Código Penal derogado de 1924 tampoco señalaba

expresamente a quiénes debería considerarse funcionarios o servidores
públicos, posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N° 121 se adicionó al
Código Penal derogado de 1924 el artÍCulo 361-B, que establecía a los efectos
penales a quiénes se consideraba funcionarios o servidores públicos.
La jurisprudencia nacional tuvo un concepto muy restringido de funcionario o
empleado público; solo consideraba a las personas servidoras del Estado en el
campo de la administración. He de considerar que el sentido de una
interpretación restringida de dicho concepto tenía el loable propósito de evitar
comprender a un gran número de servidores del Estado con mandato de
detención indefinida, toda vez que por entonces no procedía la libertad
provisional con relación a las autoridades, funcionarios o servidores del sector
público que eran comprendidos en un proceso penal por delitos contra los
deberes de función y los deberes profesionales (hoy, delitos contra la
administración pública). Tanto en la jurisprudencia penal como en la ciencia del
Derecho Penal, propia del Derecho público, faltaba un criterio unificado de dicho
concepto. La protección efectiva contra los ataques que pudieran lesionar la
función pública quedaba en parte en el limbo si no podía saberse qué sujetos
podían atacarla. Ante la duda de los juristas y magistrados se optó por ofrecer
criterios para la determinación del funcionario o servidor público a los efectos
penales.
Código Penal peruano derogado de 1924
Artículo 361-B (Adicionado por el Decreto Legislativo N° 121).
"Se consideran funcionarios o servidores públicos para los efectos penales:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa del Estado aun
cuando desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso los contratados y
los que emanan de elección popular;
2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta con participación mayoritaria o determinante del Estado, o de
organismos sostenidos económicamente por el Estado; y
3. Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados y
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares" .

El Decreto Legislativo N° 121 tuvo en cuenta lo dispuesto en el Capítulo VI, "De

la Función Pública", del Título 1 sobre "Derechos y Deberes Fundamentales de
la Persona", de la Constitución del Estado de 1979.
Nótese que a pesar de la diferencia existente entre funcionario y servidor
público, el legislador peruano los había sinonimado, de manera que cuando la
norma hablaba de servidor público estaba refiriéndose también al funcionario
público en sentido propio. Esta confusión reinante en el ordenamiento jurídico
trata de ser resuelta por la vía jurisprudencial, dado en casos concretos.
Funcionario o servidor público no es la misma cosa; sin embargo, el legislador
del Código Penal de 1991 ha seguido con la confusión reinante de equiparar
"autoridad", "funcionario público" y "servidor público", aun cuando el término
"autoridad" solo lo emplea como sujeto pasivo mediato en los delitos contra la
administración pública, en los artículos 365 y 370 del Código Penal.
El concepto de funcionario o servidor público está expresado como un término
en el artículo 425 del Código Penal, no como definición o concepto en sí mismo,
pero nada dice del término autoridad, tampoco la Convención Interamericana
contra la Corrupción; nuestro Código Penal no ofrece pautas para determinar en
cada caso concreto a quién se considera autoridad, hecho que contribuye a
crear mayor confusión. Precisamos que toda autoridad es un funcionario público,
mas no todo servidor público es una autoridad o funcionario público. Un ejemplo
de cómo se han diferenciado dichos conceptos lo constituye el nuevo Código
Penal español de 1995, en cuyo artículo 24, expresamente y a los efectos
penales, distingue autoridad de funcionario público(7).

Código Penal peruano de 1991

Artículo 425.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos: l. Los que están
comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".
El término funcionario o servidor público utilizado por el legislador peruano es
eso, simplemente un término. El objeto de una definición, pero no una definición
o concepto mismo. El legislador ha empleado el término en cuestión en el
sentido más amplio y genérico. El mero hecho de participar en funciones
públicas es causa suficiente y bastante en el Derecho Penal para ser
considerado como funcionario o servidor público.
La expresión "Se reputará a efectos penales ... ", en tanto que indicativa, solo
constituye una ficción que pretende resolver el problema complejo del concepto
de funcionario o servidor público utilizable en el Derecho Penal.
Estos conceptos desde el punto de vista formal no son coincidentes con el
concepto empleado por el Derecho Administrativo, dado que estamos ante
órganos funcionales del ordenamiento jurídico que persiguen fines distintos y
basan su actividad en el principio de independencia. Este planteamiento ha
permitido englobar dentro del concepto de funcionario público a todos los que
desempeñan una actividad o función pública. Sin embargo, el hecho de englobar
dentro del concepto de funcionario público a todo aquel que participa de la
actividad estatal trae consigo aparejado un serio problema en la aplicación del
hecho práctico. Estas dificultades fueron propias también de la legislación
comparada, la que ha buscado soluciones prácticas vía regulación o señalando
pautas de estos conceptos en sus códigos penales; y por la vía de la
jurisprudencia y la doctrina se construyen elaborados conceptos de funcionario o
servidor público.
El nuevo Código Penal español de 1995, llamado el Código de la Democracia,
prescribe en su artículo 24 conceptos diferenciados de funcionarios y
autoridades; el Derecho Penal alemán (STB) combina el sistema de reglas de
interpretación con el listado de funcionarios a efectos penales, etc.

VI. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN LA

JURISPRUDENCIA PERUANA
Hemos considerado conveniente, a los efectos de nuestros comentarios,
transcribir algunas ejecutorias superiores y la jurisprudencia de la Corte
Suprema de la República sobre el tratamiento que se le ha dado al concepto de
funcionario o servidor público que, desde luego, es bastante contradictorio y
confuso; dícese 10 propio de la doctrina nacional, cuya discusión no ha sido
nada pacífica pero sí bastante ilustrativa.
PRIMER CASO DE JURISPRUDENCIA Corte Superior de Lima
Exp. N° 99-93
Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventicuatro.
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el Señor Vocal Hernán
Atilio Aguirre Moreno, con lo expuesto por el Señor Fiscal Superior en su
Dictamen de fojas diez, y ATENDIENDO: Que, las excepciones pueden
deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas por el Juez,
sin previa petición del procesado; que la excepción de naturaleza de acción
según la letra y el espíritu del artículo quinto del Código de Procedimientos
Penales, procede cuando el hecho denunciado no constituye delito y no es
justiciable penalmente; que en el caso de autos, la participación del procesado
consiste en haber integrado el Comité de Administración del FOCOMI desde el
mes de agosto de mil novecientos ochenticuatro a septiembre de mil novecientos
ochenticinco, limitándose su función en aprobar o desaprobar créditos solicitados
que habían sido evaluados previamente por un comité evaluador o calificador,
constituido por funcionarios del Banco Minero, y que la aprobación de los
préstamos era por unanimidad, según fluye de su declaración instructiva de fojas
cuatrocientos noventa del Cuaderno Principal "A"; Que, los delitos denunciados
se tipifican en las taxativas legales de los artículos doscientos cuarentiséis,
inciso quinto, trescientos cuarenticuatro, trescientos cuarentiséis y tres-
cientos cuarentiocho del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, tipos
delictivos reproducidos en los artÍCulos ciento noventiocho inciso octavo,
trescientos ochenticuatro y trescientos ochentinueve del vigente Código Penal de
mil novecientos noventiuno, que los precitados delitos cuya comisión
corresponde a los funcionarios públicos, que por otra parte el artículo
cuatrocientos veinticinco inciso tercero del Código Penal de mil novecientos
noventiuno considera como funcionarios o servidores públicos "Los de Empresas
del Estado o Sociedades de Economía Mixta y de organismos sostenidos por el
Estado"; Que, en la evolución jurídica del país ha cambiado en sus legislaciones,
la novísima Constitución Política precisa en su artículo cuarenta, tercer
parágrafo: "No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
Empresas del Estado"; que el procesado durante el tiempo que se desempeñaba
como miembro del comité de administración del FOCOMI fue funcionario del
Banco de la Nación, una empresa del Estado normada en ese entonces por el
Decreto Legislativo número ciento noventinueve; que asimismo el Fondo de
Consolidación Minera-FOCOMI fue creado en el Banco Minero, igualmente
empresa del Estado con recursos provenientes del Banco de la Nación
otorgados para el cumplimiento de sus objetivos; Que, en tal sentido el artículo
cuarenta de la Constitución de mil novecientos noventitrés ha abrogado el
artÍCulo cuatrocientos veinticinco inciso tercero del Código Penal de mil
novecientos noventiuno y, consecuentemente, como trabajador de una empresa
del Estado no sería imputable por los delitos denunciados por no tener la
categoría de funcionario o servidores públicos; Que, finalmente el delito tipo
previsto en el inciso quinto del artÍCulo doscientos cuarentiséis del Código Penal
abrogado, no tiene equivalencia en el nuevo Código Penal vigente, cuya figura
delictiva ha sido descriminalizada; Que, consecuentemente, los hechos
incriminados al procesado no constituyen delitos y sonjusticiables penalmente,
en virtud del artÍCulo cuarenta de la novísima Constitución Política del Estado,
aplicable de conformidad con el artÍCulo sexto del Código Penal vigente, que por
los fundamentos lógico-jurídicos analizados y glosados; DECLARARÓN:
FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado y
FENECIDO el proceso penal seguido contra el prenotado por los delitos de
defraudación, concusión y peculado, en agravio del Estado. EJECUTORIADA
que sea la presente resolución; ORDENARON el archivamiento definitivo de la
causa, ANULÁNDOSE los antecedentes policiales y judiciales derivados de este
proceso. MANDARON se eleven en consulta a la Corte Superior de la República
con la debida nota de atención de conformidad con el artículo veintidós del
Decreto Ley número diecisiete mil qui-

nientos treintisiete, Rúbrica de los S.S. AGUIRRE, ROMERO, ESPINOZAI Lo

que notifico a Ud. Conforme a Ley.
Lima doce de abril de mil novecientos noventinueve.
EJECUTORIA SUPREMA SALA PENAL
Exp. N° 1688-94
Lima
Lima, doce de agosto de
mil novecientos noventicuatro.
VISTOS: de conformidad don lo dictaminado por el Señor Fiscal, y
CONSIDERANDO además: Que, de acuerdo al artÍCulo quinto del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo numero ciento
veintiséis, un primer supuesto jurídico para imponer una excepción de naturaleza
de acción es que el hecho denunciado no constituya delito; esto es, que dicha
conducta no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente
o que el suceso no se adecuó a la hipótesis típica de la disposición penal
preexistente invocada en la denuncia penal; que, los ilícitos de concusión y
peculado previstos en los artículos trescientos ochenticuatro, trescientos
ochentisiete y trescientos ochentinueve del Código Penal vigente,
respectivamente, constituyen delitos especiales que exigen una calificación
específica al sujeto activo que es el ser funcionario o servidores públicos, siendo
dicha exigencia un aspecto del tipo objetivo, que necesariamente debe
verificarse en caso concreto para establecer dicha conducta como típica, que la
constitución vigente en su artículo cuarenta, segundo parágrafo, establece que
no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economía mixta, con lo cual se abroga el inciso
tercero del artÍCulo cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil
novecientos noventiuno, que establece como funcionario o servidor público a las
de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos
sostenidos por el Estado, que en el caso de autos, en un extremo, se aprecia
que el Fiscal Superior en su acusación escrita incrimina al procesado por los
delitos de concusión y peculado, previstos en los artículos trescientos
ochenticuatro, trescientos ochentisiete y trescientos ochentinueve del Código
Penal vigente, respectivamente, por su desempeño como miembro del Comité
de Administración del Fondo de Consolidación Minera (FOCOMI), cargo al que
había sido designado siendo funcionario del Banco de la Nación, una empresa
del Estado

normada en ese entonces por el decreto legislativo numero ciento noventinueve,

advirtiendo asimismo que no existía ningún funcionario o servidor que
dependiese del FONCOMI; fundo creado por decreto supremo numeral cero
cuarenta-ochentiuno-EM/A, que se basaba en la estructura administrativa del
Banco Minero, igualmente empresas del Estado, según lo establecido en él
artÍCulo dos del Decreto Supremo numero doscientos noventiocho-sesentiocho-
HC; que siendo esto así, en este extremo de la denuncia, se advierte que no se
cumplen los presupuestos objetivos de los tipos penales asumidos como
aplicables, ya que el procesado a partir de lo que establece la nueva
Constitución Política no tiene la condición de funcionario o servidores públicos,
no adecuándose los hechos que se le incriminan con la descripción típica de los
delitos de concusión y peculado materia de instrucción; que por otra parte, sobre
el otro extremo de la instrucción seguida contra el procesado por el delito de
defraudación en perjuicio de la administración pública, precisa en el artÍCulo
doscientos cuarentiséis inciso quinto del Código Penal derogado, es de precisar
que dicho supuesto delictivo ha sido descriminalizado en el Código Penal
vigente, y no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artÍCulo
ciento noventiocho inciso octavo del Código Penal vigente por estar prohibida la
aplicación de la ley penal por analogía, de conformidad con lo dispuesto en el
inciso noveno del artÍCulo ciento treintinueve de la Constitución Política, la
conducta del procesado, en este extremo, también resulta atípica, y
considerando también que las excepciones pueden deducirse en cualquier
estado del proceso, declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de
fojas diecisiete, su fecha veinticinco de marzo del presente año, que declara
FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado y
por fenecido el proceso penal seguidos contra el prenotado para los delitos de
defraudación, concusión y peculado, en agravio del Estado; con los demás que
contiene, y los devolvieron.
ss. PANTOJA RODULFO/IBERICO MAS/MONTES DE OCA
BEGAZO/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADO
Jurisprudencia tomada del libro del Dr. Juan Portocarrero. "Delitos contra la
Administración Pública". Págs. 47-519.

SEGUNDO CASO DE JURISPRUDENCIA

EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

El aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de

adquisición de bienes y servicios de la empresa en la que laboraba (de
economía mixta) para concertar con los proveedores de manera secreta y
defraudarla, ·constituye delito de colusión desleal.
La ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, según la cual la
Constitución (artículo 40, segundo párrafo) al establecer que no están
comprendidos en la función pública los trabajadores de empresas de economía
mixta, deroga el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal (que establece como
funcionario público a los de empresas de economía mixta), no debe ser tomada
en cuenta; además de no ser vinculante ni un criterio a seguir por no reunir el
requisito de consolidación (mediante reiteración y uniformidad) y no haber
creado aún doctrina.
Por ello, se entiende que el artículo 40 de la Constitución no tiene un contenido
penal, siendo solo válido para los fines laborales y administrativo; estando
vigente el artículo 425 del Código Penal, debiendo considerarse funcionarios
públicos para efectos penales a los que trabajan en la empresa del Estado o
sociedades de economía mixta.
La excepción de naturaleza de acción procede cuando el hecho denunciado no
constituye delito y no es justiciable penalmente, siendo improcedente cuando se
trata de conductas reguladas en la ley penal.
Para la determinación de la pena debe tenerse en cuenta los intereses de la
víctima; siendo en el caso una empresa de economía mixta con bienes del
Estado que deben protegerse; así como la condición de funcionarios públicos y
los deberes del cargo de los inculpados; los medios empleados; la importancia
de los deberes infringidos, la extensión del daño, sus móviles lucrativos; su
grado de cultura superior, que constituyen circunstancias agravante s genéricas
en el caso".

EXPEDIENTE N° 1531-92 SENTENCIA

Huancayo, doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis.

VISTOS: en audiencia pública el proceso penal seguido contra, Marino AnÍbal
Requena Suasnabar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo,
Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén, Olimpio Vargas Torre, Fredy
Barrientos Taco, y contra los ausentes Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis
Ubidio Sánchez Mesa, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano
Alzamora por delito de concusión -defraudación-, y contra los reos ausentes
Percy Cateriano Alzamora y Henry Estuardo Cateriano Alzamora por delito de
abuso de poder económico en agravio de la empresa ELECTROCENTRO
SOCIEDAD ANÓNIMA; RESULTA DE AUTOS: Que, en mérito a la formalización
de denuncia del señor representante del Ministerio PÚblico de fojas trescientos
setenta y cinco, se abrió instrucción formal por auto de fojas cuatrocientos
cuarenta y uno, ampliado a fojas dos mil noventa y tres; tramitándose el
procedimiento penal conforme a su naturaleza en forma regular vencido el
período investigatorio, con los informes finales fueron elevados a la Sala Penal,
donde previo dictamen acusatorio por el Señor Fiscal Superior de fojas dos mil
quinientos uno y siguientes; se dictó el auto de enjuiciamiento de fojas dos mil
seiscientos seis y siguientes, declarando haber mérito para pasar a juicio oral
contra los indicados acusados; el mismo que se llevó a cabo en observancia a
las formalidades por nuestra ley adjetiva, conforme es de verse de las
respectivas actas de audiencia sucesivas. Que, oídos la requisitoria oral y los
alegatos de defensa oral de los señores abogadas; luego de recibidas las
conclusiones escritas y planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de
hecho, la causa queda expedita para dictar sentencia; y, CONSIDERANDO:
Que, de la denuncia formal de la parte agraviada de fojas una y siguientes y de
los informes de auditoria de fojas nueve a treinta y siete; y de fojas cincuenta y
siete a ochentinueve, surgen cargos incriminatorios contra los acusados
presentes Marino Aníbal Requena, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez
Retamozo, Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén, Olimpio Vargas Torre,
Fredy Barrientos Taco, y contra los ausentes Alberto Esequiel Soto Montero, Luis
Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano
Alzamora a quiénes se les atribuye ser coautores del delito de concusión-
defraudación en agravio de ELECTROCENTRO Sociedad Anónima, y contra
Percy Cateriano Alzamora y Henry Estuardo Cateriano Alzamora por delito de
abuso de poder económico en agravio de la misma empresa; Que, por sesión
del directorio número ciento cuarenta y seis de la empresa agraviada de fecha
ocho de mayo de mil novecientos noventa y dos se encarga a la Oficina de
Auditoría interna efectuar un examen especial con relación a la adquisición de
conductores de aleación de aluminios de veinticinco, treinta y cinco, y setenta
milímetros cuadrados; cuyos objetivos han sido verificar in situ si los conductos
de aluminio se encontraban en los almacenes de la Zonal Cáceres Centro
(Tarma); asimismo, verificar los procedimientos seguidos en la adquisición de
conductores de aluminio, si se han efectuado en concordancia con las normas
legales, administrativas, financieras y técnicas vigentes; determinar las
responsabilidades de los funcionarios y/o servidores que han participado en
dicho proceso de adquisición, examen que abarcó el período comprendido entre
el veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos, al treinta y uno de
mayo de mil novecientos noventa y dos; del que se desprende la verificación de
los hechos siguientes: a) Con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos
noventa y dos se gira la orden de compra número cero cero treinta a nombre de
la firma MUSAR Sociedad Anónima, por ciento treinta y ocho mil ochocientos
setenta dólares, bajo las siguientes condiciones: fecha de entrega inmediata y
forma de pago al contado, posteriom1ente dicha orden de compra se anula, b)
En la misma fecha anteriormente indicada se gira la orden de compra número
cero cero treinta y siete; también a nombre de MUSAR Sociedad Anónima por
noventa y siete mil trescientos cuarenta y siete dólares bajo las condiciones
siguientes: Fecha de entrega inmediata, forma de pagos en letras de treinta a
sesenta días; también esta orden de compra posteriormente se anula, c) Como
consecuencia de anulación de dichas órdenes de compra, se emitieron once
órdenes de pedidos, d) Sobre estas órdenes de pedido se solicitan cotizaciones
por teléfono recibiendo la cotización de tres proveedores, MUSAR Sociedad
Anónima, Inversiones CATA Sociedad Anónima e Inversiones PERCAL Sociedad
Anónima, elaborándose el cuadro comparativo y otorgándose la buen pro a la
firma MUSAR Sociedad Anónima, e) Posteriormente se emiten once órdenes de
compra a nombre de MUSAR Sociedad Anónima, con las condiciones
siguientes: fecha de entrega inmediata y forma de pago en letras de treinta y
seis días, f) El Comité de Adquisiciones estaba conformado por el Ing. Luis
Sánchez Meza, gerente zonal; Alberto Soto Moreno, jefe administrativo y
financiero; habiendo sido suscritas las once ordenes de compra por Luis
Sánchez Meza y Alberto Soto Montero. Posteriormente el gerente general Aníbal
Requena Zuasnábar, mediante documento número C guión mil cincuenta y seis
guión noventidós de fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y dos,
comunica al gerente zonal Cáceres Centro que se le autoría a él y al jefe
administrativo financiero la suscripción de letras a noventa días de plazo
impostergable por un importe total de ciento once mil ochocientos sesenta y
cinco dólares con treinta y dos centavos de dólares. Que, este proceso de
adquisición es observado por lo siguiente: la gerencia zonal Cáceres Centro ha
adquirido del proveedor MUSAR Sociedad Anónima, incluido los intereses,
fraccionando la modalidad de compra en flagrante violación de la Ley General de
Presupuesto de mil novecientos noventa y dos, el Reglamento Único de
Adquisiciones (RUA) y el cuadro de niveles de gastos, al detallar esta
observación se establece que mediante orden de pedido número cero ciento
diecisiete de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventidós el
bachiller César Chávez, jefe del departamento de proyectos y obras de la Zonal
Cáceres Centro solicitan materiales de conductor de aleación de aluminio tipo,
con la supuesta justificación técnica para ser instalados en la línea de sub-
trasmisión de Ninatambo Cuaropuqui-Huaricolca; posteriormente el mismo, con
fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventidós formula la orden de
pedido número cero ciento ventitrés solicitando otros materiales de conducción
de aleación de aluminio tipo AASC, bajo la supuesta justificación técnica para ser
instalado en la ampliación del casco urbano de Tarma, Acobamba, Huasahuasi y
Junín, efectuándose el cuadro comparativo sin número de fecha veinticinco de
febrero de mil novecientos noventa y dos otorgándose la buena pro a la firma
MUSAR Sociedad Anónima, suscrita por Alberto Soto Montero, jefe financiero y
Luis Sánchez, gerente zonal, emitiéndose la orden de compra cero treintisiete
por un monto de noventa y siete mil trescientos cuarenta y siete dólares suscrito
por los mismos funcionarios, los cuales posteriormente fueron anulados, porque
los montos sobrepasaban el nivel de autorización de la Zonal, razón por la que la
gerente general dispuso que fueran anuladas; ordenándose ilegalmente se
emitan varias órdenes de compra en que no sobrepase los montos y se adquiera
vía adjudicación directa, orden dada en forma verbal por el gerente Aníbal
Requena Zuasnábar al gerente zonal Luis Sánchez Meza. Luego, en
cumplimiento de lo indebidamente dispuesto por el Gerente General, el Gerente
Zonal Luis Sánchez Meza, César Chávez Retamozo Jefe encargado del
Departamento de Proyectos y Obras; once órdenes de pedido para que lo
suscriba, con la justificación por motivos de financiamiento y autorización de la
gerencia general; y por la misma se efectuó "cotizaciones" a los proveedores
MUSAR Sociedad Anónima, Inversiones CATE Sociedad Anónima e Inversiones
PERCAL Sociedad Anónima, para luego elaborar once cuadros de cotizaciones,
todos con fecha siete de marzo de mil novecientos noventidós, otorgándose la
buena pro a la firma MUSAR Sociedad Anónima; emitiéndose con prontitud las
órdenes de compra número cero treinta y nueve al cero cuarenta y nueve, en
número once todos con la misma fecha anteriormente indicada a nombre de
MUSAR Sociedad Anónima, o por la suma de doscientos setenta y ocho mil
setecientos treinta y seis dólares con cero seis centavos de dólar. Que, este
proceso de adquisición resulta irregular, por no haberse emitido solicitud de
cotización en el formato elaborado por el área de logística, porque las
cotizaciones alcanzadas por los proveedores en mención, no tienen el sello de
recepción del área de logística, y fundamentalmente porque el monto total de la
adquisición de parte de la Zonal Cáceres Centro Sociedad Anónima asciende a
doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta y seis dólares con cero seis
dólares con cero seis centavos de dólares por la modalidad de adquisición
directa, con evidente fraccionamiento de la modalidad de compra y que en
opinión autorizada del Órgano Interno de Control debió haberse efectuado bajo
la modalidad de licitación Pública, según la ley de presupuesto de mil
novecientos noventidós, el RUC y el cuadro de niveles de gastos aprobados por
el Directorio. Que, efectivamente con este proceso irregular de adquisiciones
anotadas precedentemente se han infringido las normas establecidas por el
artículo diecinueve de la ley veinticinco mil trescientos ochenta y ocho del
presupuesto de la República mil novecientos noventidós que establece con
meridiana claridad los límites y las modalidades de adquisiciones de bienes o
prestación de servicios no personales, teniendo en cuenta los montos topes para
las diversas modalidades de adquisición, los cuales están en función de la
unidad impositiva tributaria: a) Licitación pública, si el costo unitario o valor total
excede de cincuenta unidades impositivas tributarias, b) Concurso público de
precios, si el costo unitario o valor total está comprendido entre cincuenta y
quince unidades tributarias; y, c) Adjudicación directa, si el costo unitario o valor
es menor a quince unidades impositivas tributarias, en los casos en que, por
razones de oportunidad y otras circunstancias se requiere fraccionar la provisión
de determinados bienes y/o servicios, la adquisición se efectúa necesariamente,
previo cumplimiento de los requisitos de licitación pública o concurso público de
precios, según los montos totales que correspondan al costo de la meta. Que, en
el caso de autos, la modalidad de adquisición por la que optó la Gerencia Zonal
Cáceres Centro, con la autorización del Gerente General Aníbal Requena
Zuasnábar e Iván Traverso Redón Jefe de División Financiera, fue por
adjudicación directa, infringiendo el dispositivo legal acotado, puesto que la
sumatoria de los montos por cada compra fraccionada que ascendía a
doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta y seis dólares con cero seis
centavos de dólares ameritaba el tramite de licitación pública. Que, asimismo se
ha transgredido lo establecido en los artículos uno punto uno, uno punto nueve,
dos punto dos del Reglamento Único de Adquisiciones, que establecen que el
definir o determinar cada modalidad de adquisición al costo unitario surge de la
sumatoria de los precios estimados del conjunto de bienes o de servicios no
personales, y el comité de adjudicaciones debía de estar integrado, además del
director general de administración,jefe de la oficina de abastecimientos, jefe de
la oficina de análisis financiero, por el jefe de la oficina de asesoría jurídica u
órgano que haga sus veces; Que en el presente caso no existió; asimismo,
porque se cotizó a dos proveedores con socios comunes de participación
sesionaria mayoritaria como son las firmas PERCAL Sociedad Anónima, por lo
que no había posibilidad de existir reserva en las cotizaciones; también es
infractora del artículo cinco punto tres punto uno del Reglamento Único de
Adquisiciones, por haberse rescindido material sin realizar ninguna prueba de
control de calidad, ni se levantó acta ni tampoco se ha efectuado el metrado de
los conductores de aluminio para verificar la cantidad. Que, asimismo, es
atentatorio el cuadro de niveles de gastos, aprobado por el Directorio en sesión
número ciento cuarenta del siete de febrero de mil novecientos noventa y dos,
cuyos montos de topes establecidos para las diversas modalidades de compra
están de acuerdo con la Ley General del Presupuesto de mil novecientos
noventidós y del Reglamento Único de Adquisiciones, es así que la Unidad
Impositiva Tributaria mensual, promedio vigente durante el año de mil
novecientos noventidós por no haberse publicado aún a esa fecha en el Diario
Oficial El Peruano para mil novecientos noventidós, se tomó como referencia de
Unidad Impositiva Tributaria de diciembre de mil novecientos noventa y uno cuyo
monto ascendía a un mil cuatrocientos ochentitrés nuevos soles con veinte
céntimos, y luego las quince unidades impositivas tributaria promedio
establecidas como tope para las adquisiciones directa fue de veintidós mil
doscientos cuarenta y ocho nuevos soles; mientras que para concurso público
los topes estaban comprendidos entre quince y cincuenta unidades impositivas
tributarias, los cuales equivalen a veintidós mil doscientos cuarenta y ocho
nuevos soles y setenta y cuatro mil ciento sesenta nuevos soles,
respectivamente, que incrementados en un cien por cien por zona de
emergencia dan como resultado cuarenta y cuatro mil cuatrocientos noventa y
seis nuevos soles y ciento cuarenta y ocho mil trescientos veinte nuevos soles,
respectivamente; asimismo, para la licitación pública los topes establecidos
están comprendidos entre cincuenta unidades impositivas tributarias a más, es
decir, montos mayores a setenta y cuatro mil ciento sesenta nuevos soles, que,
incrementados en cien por cien por zona de emergencia a esa fecha, el monto
es ciento cuarenta y ocho mil trescientos veinte nuevos soles, por lo que, debió
haberse adquirido los conductores eléctricos anotados bajo la modalidad de
licitación pública por sobrepasar el monto ampliamente a estas sumas;
asimismo, no debió haberse aceptado a Inversiones CATGE Sociedad Anónima
e Inversiones PERCAL Sociedad Anónima por cuanto ellas conocían los precios
que ofertaría, porque también sus propietarios eran parientes consanguíneos en
primer grado, como son los hermanos Javier Eduardo y Percy Cateriano
Alzamora como Hery Estuardo Cateriano Alzamora. Que, los acusados Aníbal
Requena Zuasnábar (gerente general) e Iván Trasverso Bedón (jefe de la
división financiera), autorizaron el fraccionamiento de la compra de conductores
de aluminio en la Zonal Cáceres Centro al suscribir las letras de cambio en
número de siete de las once fraccionadas, y las cuatro restantes fueron firmadas
por Luis Sánchez y Alberto Soto Montero en acatamiento a la disposición
emanada del gerente general mediante documento número B guión mil
cincuenta y seis raya oblicua noventa y dos de fecha dieciocho del marzo de mil
novecientos noventa y dos a noventa días de plazo improrrogable. Que, de otro
lado, el gerente general hoy acusado, Aníbal Requeja Zuasnábar, mediante
documento número G punto mil trescientos noventa y seis punto noventa y dos
de fecha siete de abril de mil novecientos noventa y dos se dirige a Interbank
disponiendo que se cargue a la cuenta corriente de ELECTROCENTRO
Sociedad Anónima en la fecha de su vencimiento y en cualquier caso según la
estrategia financiera, refiriendo la aceptación de las letras números: ciento
sesenta y un mil ciento noventidós, ciento sesenta y un mil trescientos
noventidós, ciento sesenta mil quinientos noventidós, ciento sesenta mil
seiscientos noventidós. Que, la adquisición de conductores de aluminio para la
línea de subtrasmisión de Minstambo-Queropuqui Huaricolca y la red primaria de
Acobamba, Huasahuasi, ampliación del casco urbano de Tarma, Acomba,
Huasahuasi, Junín, según el plan operativo de mil novecientos noventa y dos no
tenían primera prioridad así como la segunda obra no estaba considerada en
dicho plan con el respectivo presupuesto; de esta mera dicha adquisición de
conductores de aluminio para estas obras, se efectuaron con recursos propios
de la empresa atentando su economía y financiamiento, siendo los responsables
administrativamente y pecuniarios, y por ende penal de este festín doloso por la
manifiesta irregularidad anotada: Luis Sánchez Meza, gerente general, y el
bachiller César Chávez Retamozo como jefe encargado del departamento de
proyectos y obras. Que, se ha determinado también la sobrevaluación de los
bienes ascendentes a ciento cincuenta mil cuatrocientos cuarenta y un dólares
con cero seis centavos de dólar, en el proceso de adquisición ya señalado,
afectando en la Gerencia Zonal Cáceres Centro, determinándose también la
responsabilidad de esta misma naturaleza en los
funcionarios o servidores antes señalados. Que, en cuanto concierne a la
Gerencia Zonal de Ayacucho en el proceso de adquisiciones de servicios no
personales para reparar transformadores, también se denuncia un cúmulo de
irregularidades manifiestas de carácter doloso, y por establecer con criterio
técnico las responsabilidades correspondientes de este proceso de adquisición,
también el directorio en sesión extraordinaria número cero del treinta y uno de
mayo de mil novecientos noventa y dos encarga a la oficina de auditorÍa evaluar
los hechos, cuyo informe final aparece en autos de fojas cincuenta y siete a
ochenta y nueve, de donde se desprende los siguientes hechos comprobados. El
quince de enero de mil novecientos noventa y dos el encargado de la Gerencia
Zonal de Ayacucho, Carlos Castañeda Esquén, y el Jefe de la Unidad Operativa,
Luis Bañón Pardo, solicitan la reparación de un conjunto de transformadores,
mediante orden de pedido numero AA punto cero cero seis guión noventa y dos
elaborado en Ayacucho, y luego en otra orden con la misma numeración
elaborada en Huancayo, suscribiendo esta última orden, además de los
servidores mencionados, el Jefe Administrativo Financiero de la Zonal y el
Gerente General, AnÍbal Requena Zuasnábar. El veintidós de enero de mil
novecientos noventa y dos, el Ing. Eduardo Briceñio Llactayo, Jefe de la División
Técnica, solicita mediante documento GT punto ciento treinta y cinco raya
oblicua noventa y dos se remita a Huancayo dieciocho transformadores; esto es
la base del presupuesto efectivo de mil novecientos noventa y dos. El diecisiete
de febrero de mil novecientos noventidós, mediante documento AA punto cero
cuarenta y ocho, el Gerente General Zonal de Ayacucho, Saúl Moreno, dispone
que Hugo Maldonado Carrasco del área de planeamiento y control de gestión,
conjuntamente con el señor Freddy Barrientos Taco del área de compras,
efectúen las cotizaciones en la ciudad de Lima. El diecinueve y veinticuatro de
febrero de mil novecientos noventidós, las firmas Inversiones CATE Sociedad
Anónima y ASEA BROWN ROVERI, entregaron sus propuestas a los señores
Fredy Barrientos y Hugo Maldonado. El veinticinco de febrero de mil novecientos
noventa y dos se remite a Huancayo cinco transformadores más, mediante guía
de remisión AAA punto cero uno guión noventa y dos suscrita por Saúl Moreno
Romero, Guillermo y Olimpio Vargas Torre. El veintisiete de febrero de mil
novecientos noventidos se otorga la buena pro a la firma Inversiones CATE
Sociedad Anónima, según cuadro comparativo número cuatrocientos veintitrés,
el cual fue suscrito por Luis Bañón Pardo, jefe de la Unidad Operativa; Fredy
Barrientos Taco, encargado del área de compras; Olimpio Vargas Torre, Jefe
Administrativo Financiero y Carlos Castañeda Esquén, encargado de la
Gerencia Zonal. El veintinueve de febrero de mil novecientos noventidós se
emite la orden de compra número mil sesenta guión B a favor de Inversiones
CATE Sociedad Anónima por veintiún mil veintisiete dólares con sesenta
centavos de dólares, suscrito por encargo de la Gerencia Zonal (Carlos
Castañeda Esquén) Jefe Administrativo Financiero Olimpio Vargas Torre y Fredy
Barrientos Taco. Con posterioridad, esto es, el cuatro de marzo de mil
novecientos noventidós, el gerente de ventas de Inversiones CATE sociedad
anónima, señor Carlos Crisóstomo, mediante documento sin número remite a
ELECTRO CENTRO Huancayo las letras de cambio de garantía por cinco mil
novecientos dólares con vencimiento dos de marzo de mil novecientos
noventidós, y veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares
con vencimiento dos de marzo de mil novecientos noventidós, respectivamente,
referidos a las órdenes de compra mil cuarentiuno guión B noventidós y mil
sesenta guión noventa y dos, respectivamente. El veinticinco de marzo de mil
novecientos noventidós contador público colegiado Olimpio Vargas Torre, Jefe
Administrativo Financiero de la Zonal de Ayacucho, mediante oficio cero
veintisiete guión noventa y dos hace llegar a Inversiones CATE Sociedad
Anónima dos letras de cambio a favor de dicha empresa con vencimiento a
treinta y sesenta días vista, también por los importes de cinco mil novecientos
dólares y veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares,
respectivamente. Posteriormente, la orden de compra número mil sesenta guión
L guión noventa y dos G anulado. El quince de abril de mil novecientos
noventidós el Jefe de la Unidad Operativa de Ayacucho Ing. Luis Redón Pardo y
el encargado de la Jefatura del punto de Ayacucho, solicitan la reparación de un
lote de transformadores hasta una potencia de mil quinientos guión, en primera
instancia mediante orden de pedido AAA punto treinta y ocho guión noventa y
dos elaborado en Ayacucho y luego en otra orden de pedido con la misma
numeración elaborado en Huancayo, suscrita esta última orden, además de los
servidores referidos por el Ing. Saúl Moreno Venero Gerente Zonal de Ayacucho
y el Ing. Aníbal Eequena Zuasnabar Gerente General de ELECTRO CENTRO
Sociedad Anónima.
El catorce de abril de mil novecientos noventidós, mediante guíaAAA cero dos
guión noventidós, se remite a los almacenes de la Empresa treintiún
transformadores, suscrita por Carlos Castañeda Esquén, Gerente Zonal de
Ayacucho; Guillermo Huamán Jefe del Departamento de Distribución; y Olimpio
Vargas Torre, Jefe Administrativo FinanCIero.

El dos de mayo de mil novecientos noventidós se elabora nueve cotizaciones

número AAA guión treinta y ocho a las firmas TEISA Ingenieros e Inversiones
CATE Sociedad Anónima. Que, el proceso de obtención de servicio de
reparación de transformadores presenta las siguientes deficiencias de control
interno. a) No se consignaron las especificaciones técnicas pertinentes en la
orden de pedido número AA guión cero seis guión noventidós del quince de
enero de mil novecientos noventidós, solo se consigna en forma genérica la
reparación requerida, no se incluyó el sustento técnico pertinente, así como las
fichas de evaluación técnica de cada transformador, que permite a los
proveedores elaborar sus cotizaciones sobre la base de esa necesidad; b) Esta
orden de pedido no fue visada por el área solicitante y su anulación fue
inadecuada, así como indebida la emisión de una nueva orden suscrita por el
gerente general, hoy acusado, Aníbal Requena Zuasnábar, en la ciudad de
Huancayo, más aun si se tiene en cuenta que esta última orden de pedido no ha
sido visada por el área solicitante; c) Las cotizaciones han sido efectuadas por
personal ajeno al área de compras y las solicitudes elaboradas carecen de
informaciones técnicas necesarias, personas extrañas al área pertinente son
Hugo Maldonado y Fredy Barrientos, hecho que implicó que la solicitud de
cotizaciones número cero cuarenta y tres del siete de febrero de mil novecientos
noventidos carecen de especificaciones técnicas en el servicio requerido, así
como la omisión de datos como: razón social y dirección del proveedor, fecha de
cierre y emisión de la solicitud, requisitos obligatorios en toda cotización; d) No
se cumplió con indicar si la empresa proveedora Inversiones CATE Sociedad
Anónima, contaba con taller adecuado para la reparación de transformadores,
asimismo, las direcciones consignadas en la comunicación y cotización no
existían y permanecían cerradas hace un año y más de tres meses
respectivamente, no lográndose ubicar el taller de reparaciones. Que, dentro de
las diferencias de control técnico previo relacionado con el proceso de obtención
de servicio de reparación de transformadores se advierte lo siguiente: A) Se ha
comprobado que no existe documento de traslado de los transformadores del
departamento de distribución a los almacenes, B) No se efectúa una evaluación
técnica de los transformadores para determinar trabajo de reparaciones, los
cuales han contribuido a la irregular formulación de órdenes de pedidos y
tratamientos de los motivos de las empresas, incumpliéndose las normas
técnicas y administrativas, y, C) Falta de equipamiento por el correcto
cumplimiento de los trabajos de operación y mantenimiento preventivo de
transformadores. Que, las propuestas optadas por Inversiones CATE Sociedad
Anónima no eran técnica ni económicamente las más convenientes por la
empresa agraviada, por haberse obviado la evaluación previa del estado de
cada transformador, realizar el inventario, las características técnicas de cada
transformador y el detalle del trabajo de reparación por realizar bajo estos
aspectos, la mejor oferta representaba la ofrecida por DELGROSA, según
informe de auditoría. Que, el colmo de la festinación de trámites e
irregularidades que linda en lo delictivo, es la cancelación de la letra de cambio
número cero cero uno guión noventidós por la suma de veintiún mil doscientos
sesenta dólares con veintiún centavos de dólares americanos a favor de
Inversiones CATE Sociedad Anónima, a pesar de haberse anulado la orden de
compra correspondiente y no haberse obtenido ningún servicio de dicha firma,
patentizándose de esa manera un perjuicio económico a la empresa agraviada.
Que, el control de la letra en mención por parte de Inversiones CATE Sociedad
Anónima se produjo mediante cargo en la cuenta corriente número cero treinta y
uno mil setecientos noventa y seis guión veintiocho (cuenta de explotación), del
Banco de Crédito Sucursal de Huancayo, el día doce de mayo de mil
novecientos noventidós, a pesar de que la orden de compra número mil sesenta
guión L guión noventa y dos fue anulada el veintinueve de abril de mil
novecientos noventidós, y pese a no haberse obtenido ningún servicio de dicha
proveedora; asimismo, el referido Banco ha debitado adicionalmente en la
misma cuenta la suma de doscientos treinta y uno dólares con sesenta y uno
centavos de gastos financieros e intereses y comisiones al haberse vencido la
indicada letra el dos de mayo de mil novecientos noventidós. Que, el contador
general Contador Público Colegiado José Aquino, mediante documento CPC
punto ciento treintainueve guión noventidos, elaboró las directivas financieras
para el tratamiento de aceptación de letras por pagar, el cual fue remitido a las
zonales, unidades operativas y división financiera; asimismo, se dispone que
previamente la aceptación de letras de cambio, las operaciones deben estar
sustentadas por la factura y guía de remisión, nota de ingreso a almacén, orden
de compra y número de registro de proveedores; es decir, deben contener la
documentación que sustenta la recepción del bien o servicio; asimismo,
refiriéndose a los anticipos que se otorgan a los proveedores, se establece que
obligatoriamente debe exigirse la carta fianza correspondiente; además, cabe
mencionar que la política financiera establecida por la división financiera
transfiere fondos a las gerencias zonales para que cancelen las compras de
suministros y servicios, dichos fondos debieron ser considerados en los
respectivos presupuestos mensuales de caja. Que, no obstante la claridad de las
normas y directivas citadas, ni el gerente general, acusado Aníbal Requena
Zuasnabar, ni el jefe de la división financiera, Iván Traverso Redón, ni el
contador general, José Fiori Aquino, tampoco el jefe de administración y
finanzas, Olimpio Vargas Torre, cumplieron dichas disposiciones; por el contrario,
las letras pertinentes fueron aceptadas y entregadas al proveedor sin
previamente verificar si reúne documentación sustentatoria suficiente, pertinente
y competente que acredite la recepción del servicio requerido, puesto que en la
orden de compra no se especifica ni siquiera la forma de pago, las deficiencias
de control ya anotadas con el hecho de que no se tomó ninguna acción a fin de
recuperar las letras aceptadas luego de la anulación de orden compra.
Asimismo, no se controló correctamente las letras por pagar, permitiendo al
proveedor cobrar indebidamente a pesar de no haber entregado el servicio
requerido, a sabiendas de que la orden de compra fue anulada. Que, como se
desprende de autos en forma elocuente, los funcionarios autorizados para
aceptar las letras fueron el acusado Aníbal Requeja Zuasnábar e Iván Traverso,
quiénes también ordenaron la cancelación indebida de la letra en referencia al
Banco citado, concretamente se pudo verificar si la auditoría interna de quien
autorizó al Banco de Crédito el pago de la letra de cambio en cuestión mediante
carta sin número de fecha veintidós de junio de mil novecientos noventidós fue el
gerente general acusado, Aníbal Requena Zuasnábar, mediante documento
punto dos mil doscientos setenta y tres guión noventa y dos del primero de abril
de mil novecientos noventidós informando al Banco de Crédito-Sucursal de
Huancayo, la aceptación de las letras a los proveedores e indicó se sirvan cargar
en la cuenta corriente que la empresa mantenía en el Banco en la fecha de su
vencimiento; al respecto, el Banco informó que el contador público colegiado
José Fiori Aquino, mediante documento número punto ciento veintiocho guión
noventidós del quince de abril de mil novecientos noventidós, dirigido a Javier
Mesías, quién manifestó que la letra de cambio número cero cero uno por
veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, se encuentra
registrada y aceptada por Centro Sociedad Anónima, por lo que el Banco de
Crédito, sobre la base de esto, procedió a debitar en la cuenta corriente de la
empresa agraviada. La responsabilidad administrativa cae también sobre el
acusado Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo Financiero de la Zonal de
Ayacucho a esa fecha, por no verificar que la documentación adjunta a la letra
por aceptar sin la adecuada, por cuanto la documentación para su revisión no
acreditaba con la recepción del servicio según normas establecidas; asimismo,
por no cerciorarse que la orden de compra especificaba o no la forma de pago; y
por no informar a la sede en
forma oportuna que el proveedor no devolvía la letra aceptada a fin de tomar las
acciones correctivas oportunamente.
Que, efectuada la valorización de las demás pruebas incorporadas
legítimamente al proceso, además de los informes de auditoría ya citados y sus
respectivas anexas corrientes de fojas treinta y ocho a cincuenta y seis
referentes a las diversas órdenes de compra analizadas, así como los anexos
corrientes de fojas noventa a ciento diecisiete, así como los documentos
corrientes de fojas ciento veinte a trescientos cuarentitrés, corroboran de modo
elocuente lo que se tiene glosado; del mismo modo, los documentos de fojas
trescientos setenta y seis a cuatrocientos treinta y siete, así como los
documentos de fojas cuatrocientos setenta y cuatro a quinientos cincuenta y
seis, y los documentos de fojas quinientos seiscientos setenta y siete a
setecientos cuarenta y cuatro, también los documentos de fojas setecientos
ochenta y uno a ochocientos uno, los documentos de proveedores de fojas
ochocientos veintinueve a ochocientos treinta y cinco. Que, otras pruebas de
cargo que merecen ser analizadas detenidamente son el peritaje judicial técnico
corrientes de fojas ochocientos ochenta y uno a novecientos siete, elaborados
por los señores peritos ingenieros Álvaro Lionel Ponce Salas y José Antonio
EchevarrÍa RamÍrez, los cuales fueron debidamente ratificados y examinados
durante el juicio oral, en cuyas conclusiones, que es la parte medular de este
dictamen pericial, precisan en el punto g) que, "el conductor de dieciséis
milímetros cuadrados con un treinta y seis por ciento menos de material de
aleación de aluminio, que el de veinticinco milímetros cuadrados no puede tener
el mismo precio, lo cual indicaría que está sobrevaluado"; al examinado sobre
esta conclusión los señores peritos en referencia, durante el juicio oral, luego de
ratificarse en todas las conclusiones, explicaron a la Sala que si bien en el día y
hora en que fue examinado en la audiencia no cuentan a la mano con los
documentos sustentatorios, empero en la fecha de emisión del dictamen pericial
(veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y dos) sí contaban con la
correspondiente documentación que sustenta dicha conclusión; de la misma
manera, en la conclusión h) donde afirma que "los precios de los conductores
AASC en a la misma fecha de la compra. El conductor de cobre; que es mejor en
calidad eléctrica y de mayor precio que el de aleación de aluminio; con una
conductividad de noventa y seis puntos dieciséis por ciento contra veinticinco
punto cinco por ciento; estuvo costando más caro que el primero, lo cual
indicaría que hubo sobre valuación"; conclusiones de las que se puede colegir
que en la adquisición de los conductores de aluminio por la Gerencia Zonal
Centro sede en la ciudad de Tarma, se pagó un precio sobrevaluado, corrobora
lo glosado el cuadro comparativo de cotización de precios de proveedores del
informe de auditoría interna de fajas novecientos doce y novecientos trece. Que,
del mismo modo el informe pericial contable que corre de fajas novecientos
quince a novecientos veintiocho, emitido por los señorees peritos contadores
públicos colegiados Marcial Ojeda Sánchez y Maximiliana Vila Poma,
debidamente ratificados y examinados dichos peritos durante el juicio oral, que
acrediten fehacientemente tanto la existencia de los delitos materia de
juzgamiento y la responsabilidad penal de los acusados Aníbal Requena
Zuasnábar, Iván Traverso Bedón y Olimpio Vargas Torre, por cuanto se sostiene
que el proceso de adquisición de servicios no personales para la reparación de
transformadores en la Gerencia Zonal de Ayacucho, "la forma de financiamiento
con carácter de pago al contado por adelantado ha sido cancelado con la
aceptación de la letra de cambio número cero cero uno guión noventa y dos por
veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, procedimiento
financiero llevado a cabo en la ciudad de Huancayo, sede central-Centro
Sociedad Anónima cuyo título valor que constituye representación patrimonial ha
sido aceptado por el gerente, ingeniero Iván Traverso-, con fecha de aceptación
tres de marzo de mil novecientos noventa y dos con vencimiento dos de mayo
de mil novecientos noventa y dos (sesenta días); habiéndose evidenciado que la
letra de cambio aceptada ha sido entregada a la firma adjudicataria con oficio
número cero veintisiete guión noventa y dos del veintiuno de marzo de mil
novecientos noventa y dos procedente de la Zona de Ayacucho firmada por el
contador público colegiado Olimpio Vargas Torres (fajas quinientos veintitrés),
mientras tanto, se advierte que la Firma Inversiones--- Sociedad Anónima a su
vez entrega la letra de cambio número cero veinticinco guión noventa y dos
debidamente aceptada por su representante en calidad de garantía "por el
mismo importe del contrato"; asimismo, se concluyó categóricamente en el
numeral cinco que el ingeniero Aníbal Requena Zuasnábar, gerente general de
entonces, tiene responsabilidad por haber tomado parte indebidamente en el
fraccionamiento de las once órdenes de pedido y once órdenes de compra sin
formar parte del comité de adquisiciones en el proceso de adquisición de
conductores de aluminio por doscientos noventa mil quinientos diez dólares con
sesenta y cuatro centavos de dólares en la Gerencia Zonal Cáceres Centro de
Tarma; también en el punto seis de las conclusiones se afirma de modo
terminante que la financiación y cancelación de la adquisición a la firma-
Sociedad Anónima han sido ejecutadas con intervención del ingeniero Aníbal
Requena Zuasnábar, gerente general; ingeniero Luis Sánchez Meza, gerente
zonal Cáceres Centro; e ingeniero Iván Traverso Bedón, jefe administrativo y de
finanzas, quienes alternativamente han intervenido en la aceptación y
autorización de las letras de cambio por un monto de doscientos noventa mil
quinientos diez dólares con sesenta y cuatro centavos de dólares, y así como su
negociación en las entidades financieras, cuyas conductas han permitido la
materialización de la compra con las irregularidades e infracciones señaladas en
las conclusiones uno y dos. Que, como se advierte en autos fundamentalmente
de las pruebas periciales anteriormente analizadas, no se encuentra
debidamente acreditada la responsabilidad penal de los acusados Luis Bañón
Pardo, Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco; en todo caso surge
duda razonable sobre su participación en el delito materia de juzgamiento, por lo
que cabe absolverlos en aplicación del principio universal del individuo reo
receptado por el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución
Política del Estado, concordante con el artículo doscientos ochenta y cuatro del
Código de Procedimientos Penales. Que, las afirmaciones de negativa sobre su
responsabilidad de los acusados Marino Aníbal Requena Zuasnábar,
IvánAugusto Traverso, César Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torre se
adecuan al tipo penal descrito por el artículo trescientos ochenta y cuatro del
Código en el ámbito de la tipicidad objetiva la conducta de dichos acusados, en
su condición de funcionarios o servidores públicos, aprovechando su
intervención en los procesos de adquisición de bienes y servicios que han
realizado tanto la Gerencia Zonal Centro como la Gerencia Zonal Ayacucho, en
atención a sus cargos o comisión especial, han defraudado a la Empresa Electro
Centro Sociedad Anónima, que es una empresa de economía mixta,
concertando con los proveedores convenios, hecho en forma fraudulenta y
secreta con el objeto de engañar o perjudicar a la empresa agraviada; en el
ámbito de la tipicidad subjetiva, dichos acusados han actuado en forma--- y
dolosamente, esto es con conciencia y voluntad de participar en dicho convenio
para defraudar a la entidad agraviada, aprovechando el cargo que
desempeñaban en su condición de funcionario o servidor público. Que, en estos
comportamientos delictivos, no concurre ninguna causa de justificación en
ningún ámbito del Derecho, por el contrario, lesionan el bien jurídico tutelado por
la norma penal, cual en la actuación conforme al deber por parte de los
funcionarios o servidores públicos, quebrantando especial deberes que en
profesión y oficio le informan y por 10 tanto, no han actuado conforme al deber
impuesto por la empresa agraviada, lesionando al deber del cargo y la imagen
del aparato administrativo de dicha entidad, por lo que la conducta deviene en
antijurídica. Como puntualiza magistralmente el insigne penalista español
Jacobo López Barja de Quiroga, "la infracción del deber por parte del funcionario
no protegido debe ser examinado desde una doble perspectiva; por un lado, se
trata del ejercicio de una función pública de acuerdo al deber, pero además, del
interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los
principios del Estado de derecho de las instituciones de la delegación estatal o
de los principios de un Estado de derecho en el ejercicio del servicio público".
Que, esta conducta típica y antijurídica le es atribuible a los acusados a título de
responsabilidad subjetiva, debido a su capacidad penal e imputabilidad, y porque
han actuado con conocimiento conforme a derecho, por lo que resultan
culpables, debiendo ser pasibles por ende de una sanción penal. Que, las
excepciones de naturaleza de acción formulada por el acusado Marino Aníbal
Requena Zuasnábar, Olimpio Vargas Torre, Alberto Ezequiel Soto Montero,
Javier Eduardo Cateriano Alzamora, Carlos Castañeda Esquén y César Chávez
Retamoso, con el fundamento de que a partir de la promulgación de la nueva
Constitución Política, no tienen la condición de funcionario o servidor público, en
virtud de lo establecido por el artículo cuarenta de la Carta Magna, y respaldado
en la Ejecutoria Suprema del doce de agosto de mil novecientos noventa y
cuatro carecen de respaldo doctrinario y asidero legal, por cuanto la doctrina
penal moderna y contemporánea en materia de delitos cometidos por
funcionarios públicos, el Derecho Penal y nuestra dogmática penal vigente, han
construido su propio concepto de funcionario público, concretamente desde la
puesta en vigencia del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, cuando
en su artículo cuatrocientos veinticinco trata de construir un concepto en su
artículo cuatrocientos veinticinco trata de construir un concepto de funcionario
público o servidor público para los efectos penales, por lo que desde el primer
momento debe subrayarse que esta definición es solo a efectos penales,
dejando intacto, como aclara magistralmente el insigne penalista Francisco
Muñoz Conde, el concepto de funcionario que da el Derecho Administrativo (en
este mismo sentido Jacobo López Barja de Quiroga, cuando asevera que la
doctrina está conforme con la legislación penal vigente, y no son coincidentes
con los que maneja otra rama de ordenamiento jurídico, principalmente con los
que se encuentran establecidos en el ámbito del Derecho Administrativo, sino
que por el contrario, en el ámbito penal se utiliza el término en sentido mucho
más amplio) que, lo establecido por la Ejecutoria Suprema de fecha agosto de
mil novecientos noventa y cuatro en el expediente mil novecientos noventa y
cuatro en el expediente mil seiscientos ochenta y ocho guión noventa y cuatro
proveniente de la Corte Superior de Justicia de Lima, contiene una equivocada
interpretación sobre el artículo cuarenta de la Carta Magna al sostener "que la
Constitución vigente en su artículo cuarenta segundo pánafo, al establecer que
no están comprendidos en la función pública los trabajadores de la empresa del
Estado o de sociedad de economía mixta, con lo cual dice se abroga el inciso
tercero) del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil
novecientos noventa y uno, que establecía como funcionario o servidor público a
los de empresas del Estado", realmente ha suscitado una descriminalización vía
administrativa de justicia penal de casi todos los delitos contra la administración
pública, cometidos por funcionarios o servidores públicos, dejando prácticamente
en la impunidad muchos delitos de esta naturaleza que revisten suma gravedad
como es el caso de estos, lo cual se contrapone abiertamente con la política
criminal que en estos momentos se propicia en el país, cual es la de combatir
con severidad, la criminalidad de corrupción, que corroen y socavan
drásticamente el Estado de derecho. Que, la ejecutoria en mención aún no reúne
el requisito de consolidación, mediante reiteración y uniformidad, por lo que no
crear aún doctrina nacional, por lo que no es vinculante ni criterio a seguir dentro
de la administración de justicia penal peruana. Que, el artículo cuatrocientos
veinticinco del Código Penal, se encuentra plenamente vigente, en concreto se
consideran funcionarios o servidores públicos, para los efectos penales, los que
trabajan en la empresa del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sostenidos por el Estado, más aún si se tiene en cuenta que en el
caso de autos forma parte del tipo objetivo, en el círculo de sujetos activos se
exige que estos tengan calidad de funcionarios o servidores públicos. Que, las
excepciones pueden deducir en cualquier estado del proceso, empero, la
excepción de naturaleza de acción según la letra y el espíritu del artículo del
Código de Procedimientos Penales, procede cuando el hecho denunciado no
constituye delito y no es justiciable penalmente; que, en el caso de autos, los
hechos denunciados configuran el tipo penal de concusión impropia prevista y
penada en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal y por ende
es justiciable penalmente, por lo que debe desestimarse las excepciones
formuladas en este sentido. Que, respecto de la excepción de prescripción de la
acción, como argumento de defensa ha formulado la abogada defensora del
acusado Henry Estuardo Cateriano Alzamora, y que es aplicable a su co-
acusado Percy Ricardo Cateriano Alzamora por estar incurso s ambos según
acusación fiscal de fojas dos mil quinientos diecisiete en el inciso tercero del
artículo doscientos cuarenta y uno, que configura el delito de abuso de poder
económico, en su modalidad específica de fraude en licitaciones y concursos
públicos, debe ser amparado, teniendo en consideración que el tipo penal en
mención en su extremo máximo está sancionado con no mayor de tres años de
pena privativa de libertad, y habiéndose producido dicho evento delictivo en el
mes de marzo de mil novecientos noventa y dos, a la fecha han transcurrido
cuatro años con ocho meses, sobrepasando el tiempo de la prescripción, en tal
virtud debe ampararse dicha excepción de oficio. Que, para la determinación y
cuantificación judicial de la pena debe observarse lo dispuesto por los artículos
cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, que establecen los criterios
de fundamentación y determinación de la pena y en el presente caso deben
considerarse los intereses de la víctima, por constituir una empresa de economía
mixta donde existen caudales del Estado que deben protegerse relacionado al
cumplimiento de los deberes del cargo que se han infringido; asimismo, debe
tomarse en cuenta la naturaleza de la acción que reviste gravedad, los medios
subrepticios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensión
del daño causado, los móviles lucrativos y fines egoístas, la pluralidad de
agentes, su grado de cultura superior, todos como circunstancias agravantes
genéricas respecto de los acusados Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Traverso
Redón, por haber ocupado los más altos cargos en la empresa agraviada, y no
obstante incumplieron dolosamente sus deberes del cargo empeñando la
imagen institucional y socavando los principios de un Estado de derecho, en
tanto que los acusados Olimpio Vargas Torre y César Chávez Retamozo debe
tenerse en cuenta la condición de sus cargos para una menor punibilidad. Por
estos fundamentos, de conformidad en parte con la acusación fiscal en
aplicación a lo estipulado por los artículos doce, veintiocho, veintinueve, noventa
y dos, noventa y tres y trescientos ochenta y dos del Código Penal concordante
con los artículos cinco, doscientos, ochentitrés, doscientos ochenta y cuatro, y
doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, apreciando
los hechos y las pruebas con criterio de conciencia que la ley autoriza, la Tercera
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, administrando justicia a
nombre de la Nación: FALLA: CONDENANDO a los acusados ----Aníbal
Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo y
Olimpio Vargas Torres, cuyas generales de ley corren en autos, como autores
del delito de concusión impropia, en agravio de ELECTRO CENTRO Sociedad
Anónima; IMPONIÉNDOLES al primero y segundo de los citados cuatro años de
pena privativa de libertad efectiva que con el descuento de carcelería que ha
sufrido el primero de los sentenciados, desde el veintidós de mayo en curso,
conforme es de verse del oficio de fajas dos mil setecientos cuarenta y cuatro el
tres de junio del mismo año, cumplirá el veintinueve de noviembre del año dos
mil; y respecto del segundo de los sentenciados, desde la fecha de su
intervención el día de hoy, vencerá el once de diciembre del año dos mil; y en
cuanto corresponde al tercero y cuarto sentenciado se les IMPONE tres años de
pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende, bajo las siguientes
reglas de conducta: a) Prohibición de frecuentar lugares de dudosa reputación y
de expendio de bebidas alcohólicas; b) No ausentarse del lugar de su residencia
sin previo aviso al juez de la causa; c) Comparecer personal y obligatoriamente
al juzgado cada treinta días para informar y justificar sus actividades; d) No
cometer nuevo delito y reparar los daños ocasionados por el delito, todo bajo
apercibimiento de revocarse la suspensión de la ejecución de la pena; FIJARON
como plazo de dos años; asimismo, FIJARON como monto de la reparación civil
en la suma de quinientos mil nuevos soles que deberán pagar los sentenciados
en forma solidaria, con sus bienes propios y libres, en vía de ejecución de
sentencia, a favor de la empresa agraviada; MANDARON se remitan el boletín
de testimonio de condena para su inscripción en el Registro Judicial de
Condenas, y los autos al juzgado de origen para la efectivización de la
reparación civil y fecha los devuelva para su archivamiento definitivo en
Secretaria. ABSOLVIERON de la acusación fiscal a Luis Bañón Pardo, Carlos
Castañeda Esquen y Fredy Barrientos Taco, por el delito de concusión
defraudación, en agravio de Electro Centro Sociedad Anónima; y consentida y/o
ejecutoria con la presente sentencia en el extremo absolutorio se anulen los
antecedentes policial es y judiciales de los absueltos, debiéndose para tal efecto
cursarse los oficios respectivos a las entidades señaladas por ley. Declararon
INFUNDADAS las excepciones de naturaleza de acción deducidas por los
acusados Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Soto
Montero, Olimpio Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquen y César Chávez
Retamozo, en la instrucción de su propósito, debiendo sujetarse a las resultas y
contenido de la presente sentencia. Declararon deducida como argumento de
defensa a favor de los acusados Henry Eduardo Cateriano Alzamora y Percy
Ricardo Cateriano Alzamora; por delito de abuso de poder económico, en su
modalidad de fraude en licitaciones y cursos públicos; en consecuencia, se
declara fenecido el proceso en este extremo; mandándose archivar
definitivamente la causa siempre en este aspecto; y consentida o ejecutoriada
sea la presente sentencia se anulen los antecedentes policial es y judiciales de
estos últimos encausados, debiendo cursar los respectivos oficios a las
entidades señaladas por ley, RESERVARON el juzgamiento a los acusados
Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León
Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora, a quiénes se les declara reos
contumaces, debiéndose girar las órdenes de captura y traslación a la cárcel
pública de esta ciudad en forma periódica en el ámbito nacional; DISPUSIERON
el internamiento de los sentenciados a pena efectiva: Marino Aníbal Requena
Zuasnábar e Iván Traverso Bedón, cursándose oficio para tal fin.
Srs. INFANTES Y.; MUNIVE O. (DD.); PIMENTEL Z.

"El artículo 40 de la Constitución, en lo concerniente a los trabajadores de

empresas del Estado o sociedades de economía mixta, se aplica únicamente
para efectos administrativos o laborales; y no derogan el artículo 425 del Código
Penal.
No puede considerarse como partícipe del delito (cómplice) de concusión al
inculpado al no tener la condición que requiere la ley penal (funcionario público),
al ser funcionario de empresas privadas. Pero en tanto colaboraron con el delito
de concusión mediante sus empresas, si son responsables del delito de estafa ".

Expediente N° 394-92
Corte Superior de Justicia de Junín C.S.N 344-97
Dictamen N° 07497-MP-FN-2da. FSP

Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

Viene, vía Recurso de Nulidad interpuesto por Marino Aníbal Requena
Zuasnábar e Iván Traverso Bedón y por la parte civil, la Sentencia de fs. 3366 t
s.s., su fecha 12 de diciembre de 1996, que falla: Condenando a Marino Aníbal
Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, Cesar Chávez Retamozo y
Olimpio Vargas Torres, como autores del delito de concusión impropia en agravio
de Electro Centro S.A.; imponiéndoles al primero y segundo de los nombrados
cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y a los dos últimos, tres años
de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución; fijaron en SI.
500.000 el monto por concepto de reparación civil. Asimismo, absolvieron de la
acusación fiscal por delito de concusión a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda
Esquen y Fredy Barrientos Taco. Igualmente, declararon infundada la excepción
de naturaleza de acción deducidas por los acusados Marino Aníba1 Requena
Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Soto Montero, Olimpo Vargas
Torre, Carlos Castañeda Esquen y César Chávez Retamozo; y fundada la
excepción de prescripción planteada por Henry Cateriano Alzamora y Percy
Ricardo Cateriano Alzamora por el delito de abuso de poder económico en
licitaciones y concursos públicos; reservaron el juzgamiento de Alberto Ezequiel
Soto Monteoro, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier
Eduardo Cateriano Alzamora.

De la revisión de los actuados fluye a fs. 9 y s.s. el examen especial relacionado

con la "Adquisición de Conductores" -Gerencia Zonal Cáceres Centro, practicado
por la Oficina de Auditoría de la Empresa agraviada, del que se desprende que
fueron adquiridos por dicha Gerencia Zonal 183 km. de conductores de aluminio
por el monto de 290,510.664 dólares americanos, incumpliéndose con la Ley
Anual de Presupuesto de 1992 y del Reglamento Único de Adquisiciones, al no
haberse efectuado la adquisición bajo la modalidad de Licitación PÚblica, dado
el monto total de la adquisición, haber permitido el fraccionamiento de la compra
de dichos conductores, que los gastos incurridos estaban considerados como
segunda prioridad en el Plan Operativo de 1992 y no se contaba con el
financiamiento correspondiente; determinándose que estas irregularidades
permitieron una sobrevaluación de bienes adquiridos ascendente a la suma de
159,441.06 dólares americanos al incumplirse con los controles internos
existentes en la empresa, sobrevaluación detectada al realizarse la verificación
de precios en el mercado de los conductores adquiridos, se comprobó una
sustancial diferencia de cuatro veces entre los precios pagados a la firma Mubar
y los precios verificados; encontrándose responsabilidad a los servidores y
funcionarios que intervinieron: Alberto Soto Moreno, Luis Sánchez Meza y César
Chávez Retamozo, componentes del Comité de Adquisiciones que permitieron la
adquisición directa; y Marino Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Augusto
Traverso Bedón, quiénes en su calidad de gerente general y jefe de la división
financiera, respectivamente, autorizaron y suscribieron siete letras de cambio
giradas para el pago de los conductores adquiridos y autorizan el
fraccionamiento de la compra de los mismos.
En este examen especial también se determinó irregularidades en los
proveedores intervinientes: Inversiones CATE S.A. e Inversiones Percal por sus
representantes parientes consanguíneos, vulnerándose con ello la reserva que
debe existir en las cotizaciones ofertadas.
Asimismo, a fs. 57 y s.s., corre el examen especial referente a la reparación de
transformadores de la Gerencia Zonal de Ayacucho, evidenciándose
irregularidades en el proceso de obtención del servicio de reparación de 18
transformadores en la zona mencionada, tales como: las cotizaciones fueron
efectuadas por personal ajeno al área de compra, careciendo las mismas de
información técnica necesaria; asimismo, no se cumplió con verificar que la
empresa CATE S.A., ganadora de la convocatoria, contara con un taller
adecuado, elección que además resultó la más adecuada ni técnica ni
económicamente, representando su cotización una suma mayor en 1,399.48
dólares americanos, a la presentada por otro postor. Asimismo, se verificó la
cancelación de la letra de cambio por el monto de 21,260.21 dólares
americanos, a favor de dicha firma, a pesar de que se había anulado la orden de
compra correspondiente, sin haberse obtenido ningún servicio de la misma,
encontrándose responsabilidad en Marino Aníbal Requena Zuasnabar, Carlos
Castañeda, Luis Bañón Pardo, Olimpio Vargas Torre, Fredy Barrientos Taco, Iván
Traverso Bedón, Hugo Maldonado Carrasco, Saúl Moreno Romero, Guillermo
Huamán y José Fiori Aquino.
Mediante Auto de fs. 441 se abre Instrucción contra los servidores y funcionarios
antes mencionados por los delitos de concusión y peculado y contra Javier
Cateriano Alzamora, gerente de Inversiones CATE S.A. por el delito cometido de
estafa; Auto que fue ampliado a fs. 1943, a fin de abrir instrucción contra Pablo
Nicolás León Vargas por delito ... a Olimpio Vargas Torre, Aurelio Varillas
Gallardo y Luis Bañón Pardo por delito de concusión.
Por Auto de fs. 2606, se declara haber mérito para pasar a Juicio Oral contra
Requena Zuasnábar, Traverso Bedón, Soto Montero, Sánchez Meza, Chávez
Retamozo, León Vargas, Bañón Pardo, Castañeda Esquen, Vargas Torre,
Barrientos Taco y Javier Eduardo Cateriano Alzamora como autores del delito de
concusión; con respecto a este último, de conformidad con la acusación fiscal de
fs. 2501; se modifica la incriminación del auto apertorio de fs. 441, que fue por el
delito de estafa, la que se modificó a su vez por la Sala Superior por Resolución
recaída en la queja de Derecho (Incidente 1337-92), por el delito de apropiación
ilícita. Asimismo, se declara haber mérito para pasar a Juicio Oral contra Percy
Cateriano Alzamora y Henry Stuardo Cateriano Alzamora por delito de abuso de
poder económico, todos en agravio de la empresa Electro Centro S.A.;
igualmente, se declara no haber mérito para pasar a Juicio Oral contra los
primeros nombrados por delito de peculado y contra Fiaro Aquino, Rolando
Carrasco y Huamán Balbín por los delitos de peculado y concusión y contra
Moreno Romero y Varillas Gallardo por delito de concusión.
Analizadas las piezas procesales que conforman el presente proceso, se
acredita la comisión del ilícito penal de concusión, con las pruebas aportadas
que acompañaron a los exámenes especiales a que se ha hecho referencia,
habida cuenta que tanto en las gestiones realizadas para el concurso de preciso
vía adjudicación directa, para la adquisición de los conductores tramitados por la
Gerencia Zonal de Cáceres Centro, como en la reparación de los
transformadores solicitada por la Gerencia Zona1 de Ayacucho, se defraudó a la
Empresa agraviada, ocasionándole un perjuicio económico del orden de
159,441.06 y 21,260.21. dólares americanos, respectivamente, como
consecuencia de las acciones irregulares en connivencia con las empresas
postoras que obtuvieron la buena pro en los concursos de precios convocados.
Asimismo, se ha establecido la responsabilidad penal en los hechos
denunciados de los acusados Requena Zuasnábar y Traverso Bedón, quiénes
en su calidad de gerente general y jefe de división financiera de la empresa
agraviada, respectivamente, intervinieron autorizando el fraccionamiento de la
compra de los conductores de aluminio antes referidos, en transgreción con la
Ley de Presupuesto de 1992; así como la aceptación de las letras de cambio
relacionadas con la adquisición de dichos conductores, algunos de los cuales se
encontraban a nombre de la empresa CATE S.A., cuando la empresa que obtuvo
la buena pro fue MUBAR S.A., lo que demuestra la evidente concertación que
hubo entre las empresas postoras con el primero de los nombrados, fs. 2159 y
2160; remitiendo además comunicación a los Bancos de Crédito e Interbanc,
autorizando cargar en cuenta corriente de la empresa agraviada las letras en
referencia, fs. 1281 y 3157, alcanzando dicha responsabilidad al acusado
Chávez Retamozo en su calidad de miembro del Comité de Adquisiciones de la
Gerencia Zonal Cáceres Centro y por haber firmado órdenes de compra
fraccionada.
Igualmente, se ha determinado la responsabilidad en los acusados Requena
Zuasnábar y Traverso Bedón en la contratación de servicios no personales para
reparación de transformadores, quiénes intervinieron en la irregular aceptación y
cancelación de la letra de cambio por la suma 21,027.60 dólares americanos a la
que se acumuló gastos adminstrativos a favor de la empresa CATE S.A. fs.
2161, sin que previamente se verificara el cumplimiento del servicio de
reparación contratado, según se acredita a fs. 523; probándose además la
responsabilidad incurrida por el acusado Olimpio Vargas Torre, jefe de
administración y finanzas, quien remite a la empresa en mención dos letras de
cambio, una por 5,900 y la segunda por 21,027.60 dólares americanos a pesar
de haberse anulado la compra de servicio correspondiente y no haberse
obtenido ningún servicio, y sin verificar previamente la documentación
sustentatoria pertinente.
Obrando en autos como pruebas de pago el peritaje judicial de fs. 881 y s.s. que
se pronuncia por la sobrevaluación incurrida; el informe pericial contable de fs.
915 y s.s. con el se acreditan la trasgresión de las normas administrativas en
que incurrieron los funcionarios y servidores denunciados, así como su
responsabilidad en los ilícitos materia de instrucción; corroboradas con las
declaraciones de Requena Zanabria y Traverso Bedón prestadas en Audiencias
de fs. 2832, 2835 Y 2844.
En cuanto a los acusados Bañón Pardo, Castañeda Esquen y Barrientos Taco,
es del parecer que en autos no se ha acreditado plenamente su responsabilidad
en el ilícito penal submateria, por cuanto las irregularidades incurridas en el
desempeño de sus funciones son de carácter administrativos, máxime si los
hechos denunciados con contenido penal fueron realizados en Huancayo, Sede
Central de la Empresa agraviada, y aquellos venían desempeñando sus
funciones en la Sala de Ayacucho.
De otro lado, en cuanto a la excepción de naturaleza de acción deducida por los
acusados, la cual ha sido declarada infundada por el Colegiado, se conceptúa
que dicha declaración se encuentra arreglada a ley por cuanto, si bien el
segundo párrafo del artÍCulo 40 de la Constitución Política señala que los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no
están comprendidos en la función pública, especificación que debe entenderse
como referida únicamente para los efectos administrativos o laborales; puesto
que esta calificación no deroga el artículo 425 del Colegio Penal vigente, que
precisa a quiénes se les debe considerar como funcionarios o servidores
públicos solo para efectos de determinar la responsabilidad penal
correspondiente, que se encuentra corroborada incluso por la Ley 26713,
expedida últimamente, que modifica el inciso tercero del artÍCulo en referencia,
situación en la que se encuentran los encausados comprendidos en el presente
proceso, que para los efectos penales mantienen su calidad de servidores y
funcionarios públicos.
En lo que se refiere a la excepción de prescripción planteada por los acusados
Henry Eduardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora por
delito de abuso de poder económico previsto en el artículo 241 del Código Penal
vigente, el cual se encuentra penalizado con una sanción máxima de tres años
de pena privativa de la libertad; atendiendo a la fecha de su comisión, marzo de
1992, se es de parecer que ha operado la prescripción de la acción penal a favor
de los recurrentes, dado el tiempo transcurrido en que se ha sobrepasado en
una mitad el plazo ordinario de prescripción en aplicación de los dispuesto por
los artÍCulos 80 y 83 del Código sustantivo; asimismo, es de advertir que con
respecto al ilícito incriminado a estos procesados, se ha incurrido en error al
calificarlo bajo el come juris de abuso de poder económico, que solo es una
modalidad de la calificación genérica de los delitos contra el orden económico,
en la que no está encuadrada la conducta ilícita de dichos procesados, por lo
que es necesario modificar la tipificación del delito instruido sin que con ello se
altere el principio de inmutabilidad de la imputación, toda vez que se respeta el
rubro y bien jurídico afectado.
En cuanto a la calificación que se le da a los encausados Pablo Nicolás León
Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora en el Auto de Enjuiciamiento de fs.
2606, contraviniendo 10 prescrito por el artÍCulo 26 del Código Penal al
considerarlos como partícipes (cómplice primario) a título de extraneus del delito
de concusión y por 10 tanto autores de dicho ilícito penal, este Ministerio Público
considera que la conducta imputada a los encausados en mención no se
encuadra en el ilícito incriminado por no reunir la condición esencial para su
configuración, cual es la de ser servidor o funcionario público; por cuanto de
autos se advierte que el primero fue gerente general de MURBAR S.A. y el
segundo gerente general de Inversiones CATE S.A., respectivamente,
debiéndose modificar dicha calificación, imputándosele a los encausados con
referencia al delito de estafa, por encuadrarse en esta figura delictiva la conducta
ilícita incurrida; debiéndose declarar haber nulidad en el Auto de fs. 2606 en este
extremo, habida cuenta que se ha reservado el juzgamiento de estos
encausados. Cabe indicar que el primero de los nombrados desde el auto de
apertura de instrucción fue instruido por delito de concusión; en cambio, el
segundo inicialmente fue instruido por delito de estafa, el que fue modificado por
la Sala Penal en el incidente de queja de derecho, por el delito de apropiación
ilícita.
En lo referente a la sentencia venida en grado, esta Fiscalía Suprema es de
opinión que se sirva declarar haber nulidad en el extremo que condena a Mario
Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Augusto Traversos Bedón a cuatro años de
pena privativa de la libertad y a César Chávez Retamozo y Olimpio Vargas
Torres a tres años de pena privativa de la libertad; y reformándola, debe
imponérseles a los dos primeros de los nombrados, ocho años de pena privativa
de la libertad y a los dos últimos seis años de pena privativa de la libertad, como
autores del delito de concusión impropia; asimismo, en vía de integración, se
subsane el error en la tipificación del delito imputado a los procesados Henry
Stuardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora por rubro
genérico de delito contra el orden económico; no haber nulidad en lo demás que
contiene:
Lima, 27 de febrero de 1997
Dr. JUAN EFRAÍN CHIL MEZARlNA
Fiscal Supremo Provisional de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal

"La concusión es un delito especial que exige una cualidad especifica al sujeto
activo, ser funcionario público, la que debe verificarse para establecer la
conducta como típica.
La Constitución abroga el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal, al
establecer en su artículo 40 que no están comprendidos en la fwzción pública los
trabajadores de las enzpresas del Estado o de sociedades de economía mixta n.

SALA PENAL R.N. N° 344-97 Junín

Lima, veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho
VISTOS, en discordia, con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus fundamentos
pertinentes; y CONSIDERANDO: que el delito de concusión previsto en el
artÍCulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, modificado por la
Ley veintiséis mil setecientos trece, constituye un delito especial que exige una
cualificación específica al sujeto activo que es la de ser funcionario o servidor
público, siendo dicha exigencia un aspecto del delito objetivo que
necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha
conducta como típica; que, con la entrada en vigencia de la Constitución Política
del Estado se abroga el primigenio inciso tercero del artÍCulo cuatrocientos
veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, al establecer en
su artículo cuarenta, segundo parágrafo, que no están comprendidos en la
función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta, tal es así, que al promulgarse la Ley veintiséis mil setecientos
trece, modificatorio del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por
desarrollo constitucional se excluye de los alcances de dicho dispositivo a los
ejecutivos y/o trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta; que el citado precepto constitucional establece que los
ejecutivos y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta no ejercen función pública, teniendo en cuenta el régimen
estrictamente empresarial de dichas sociedades, reguladas dentro del ámbito de
las personas jurídicas de Derecho privado, y que en consecuencia se
encuentran desprendidas del jus imperium propio de las entidades estatales, sin
hacer alusión de absoluto que dicho dispositivo hace referencia exclusiva para
los efectos administrativos o laborales, debiéndose tener en cuenta además que,
para la definición del funcionario o servidor público resulta irrelevante cuál sea el
régimen laboral de los trabajadores y/o funcionarios de las entidades estatales;
que; en el caso de autos, en un extremo se desprende que se incrimina a los
procesados Marino AnÍbal Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón,
César Chávez Retamozo, Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén, Olimpio
Vargas Torre, Fredy Barrientos Taco, Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio
Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano
Alzamora, por el delito de concusión, previsto en el artículo trescientos ochenta y
cuatro del Código Penal, por su desempeño como gerente general y funcionar
respectivamente, de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del
Centro Sociedad Anónima-Electro Centro S. A., que es una empresa estatal
constituida como persona jurídica de Derecho PÚblico bajo la forma de empresa
de economía mixta; que, siendo esto así, en este extremo de la denuncia se
advierte que no se cumplen los presupuestos objetivos del tipo penal previsto en
los citados encausados no tienen la condición de funcionarios o servidores
públicos, no adecuándose los hechos que se le incriminan con la descripción
típica del delito de concusión materia de instrucción; que, sin embargo, el hecho
de que este extremo de la denuncia no constituya el supuesto delictivo especial
previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, no
significa de modo que la conducta delicti va incriminada a los precitados
encausados quede impune, pues, dicho extremo sí configura los delitos de
apropiación ilícita y estafa, previstos en los artículos ciento noventa y ciento
noventa y seis del Código Penal vigente; que, siendo esto así, deben remitirse al
Fiscal Provincial de Turno copias certificadas de las piezas pertinentes del
proceso; por lo tanto, NUESTRO VOTO es porque se declare NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas tres mil trescientos sesentiséis, su
fecha doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que declara fundada
de oficio la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Henry
Estuardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora y en
consecuencia extinguida la acción penal incoada contra los citados encausados,
por delito contra el orden económico-abuso de poder económico -en la
modalidad de fraude en licitaciones y concursos públicos, en agravio de la
Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad
Anónima- Electro Centro Sociedad Anónima-, ABSUELVE a Luis Bañón Pardo,
Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco de la acusación fiscal, por el
delito contra la administración pública -en agravio de la Empresa Regional del
Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima- Electro Centro
Sociedad Anónima-; declarando HABER NULIDAD en la propia sentencia en
cuanto declara infundadas las excepciones de naturaleza de acción deducidas
por Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto
Ezequiel Soto Montero, Olimpio Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquén y César
Chávez Retamozo; CONDENA a Marino Aníbal Retamozo y Olimpio Vargas
Torre, por el delito contra la administración pública-<:oncusión- en agravio de la
Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad
Anónima-Electro Centro Sociedad Anónima; e impone a los encausados
Requena Zuasnábar y Traverso Bedón cuatro años de pena privativa de la
libertad efectiva; ya los encausados Chávez Retamozo y Vargas Torre, tres años
de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de
prueba de dos años; y reserva el proceso respecto a los acusados Alberto
Ezequiel Soto Montero, Pablo Nicolás León Vargas, Javier Eduardo Cateriano
Alzamora y Luis Ubidio Sánchez Meza; con lo demás que al respecto contiene;
reformándola en estos extremos declararon FUNDADA la excepción de
naturaleza de acción deducida por los encausados Marino Aníbal Requena
Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Ezequiel Soto Montero, Olimpio
Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquén y Cesar Chávez Retamozo, por el delito
contra la administración pública -<:oncusión- en agravio de la Empresa Regional
del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-Electro Centro
Sociedad Anónima; y de oficio: declararon FUNDADA dicha excepción a favor de
los encausados Iván Augusto Traverso Bedón, Pablo Nicolás León Vargas y Luis
Ubidio Sánchez Meza; y en consecuencia: DIERON por fenecido el proceso
seguido contra los citados encausados; y de conformidad con los dispuesto por
el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve: ORDENARON la anulación
de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del
citado ilícito; y encontrándose sufriendo carcelería los encausados Marino Aníbal
Requena Zuasnábar e Iván Augusto Traverso Bedón; ORDENARON su
inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de
detención emanado de autoridad competente; oficiándose para tal efecto vía fax
a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Junín; y que la Tercera Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín suspenda las órdenes de captura
impartidas en contra de los encausados Alberto Ezequiel Soto Montero, Pablo
Nicolás León Vargas, Javier Eduardo Cateriano Alzamora y Luis Ubidio Sánchez
Meza ( ... ) MANDARON que la Sala Penal Superior remita copias certificadas de
las piezas pertinentes del proceso al Fiscal Provincial de Turno a fin de que
proceda conforme a sus atribuciones; y los devolvieron.
s.s. ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; CERNA SÁNCHEZ; CELIS
ZAPATA.

"Es funcionario público la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente

se encuentre integrada a un organismo o entidad pública, no siendo relevante su
régimen laboral, en tanto tenga funciones de gobierno.
Los inculpados al pertenecer a una empresa del Estado, tienen la categoría de
funcionarios públicos ".

VISTOS; de conformidad en parte con 10 dictaminado por el señor Fiscal; por

sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, es funcionario o servidor público la
persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se haya integrado a un
organismo o entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que
este ente tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo,
ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control fiscal o la de servicio público a la
Nación; que, en el caso de autos los encausados sentenciados sí tienen la
condición de funcionarios públicos, pues a la fecha de los hechos venían
laborando en la Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad del
Centro Sociedad Anónima -Electro Centro Sociedad Anónima-; Que, respecto a
la Ejecutoria Suprema recaída en la causa mil seiscientos ochenta y ocho, guión
noventa y cuatro, su fecha doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro
que se hace alusión en la sentencia, se advierte que el encausado de aquel
proceso no estaba vinculado a organismo alguno referido al ius imperium ni de
servicio público dentro de los alcances de los deberes primordiales del Estado,
por 10 que hace malla Sala Penal Superior que ha expedido el fallo, al
interpretar la mencionada Ejecutoria: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas tres mil trescientos sesenta y seis, su fecha doce de
diciembre de mil novecientos noventa y seis, que, declara fundada de oficio la
excepción de prescripción de la acción penal a favor de Henry Estuardo
Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora, y en consecuencia
extinguida la acción penal incoada contra los citados encausados, por el delito
contra el orden económico -abuso del poder económico- en la modalidad de
fraude en licltaciones y concursos públicos, en agravio de la Empresa Regional
de Servicios Públicos de Electricidad del Centro Sociedad Anónima; declararon
infundadas las excepciones de naturaleza de acción deducidas por los
encausados Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora,
Alberto Ezequiel y César Chávez Retamozo; ABSUELVE a Luis Bañón Pardo,
Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco de la acusación fiscal, por el
delito contra la administración pública -concusión-, en agravio de la Empresa
Regional de Servicios Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-
Electro Centro Sociedad Anónima; CONDENA a Marino Aníbal Requena
Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo y Olimpio
Vargas Torre, por el delito contra la administración pública -concusión-, en
agravio de la Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad del Centro
Sociedad Anónima; e impone a Requena Zuasnábar y Traverso Bedón, cuatro
años de pena privativa de la libertad efectiva para cada uno; a Chávez
Retamozo y Vargas Torre, tres años de pena privativa de la libertad suspendida
en su ejecución por el período de prueba de dos años para cada uno; fija en
quinientos Nuevos Soles la suma que por concepto a favor de la empresa
agraviada; y reserva el proceso respecto a los acusados Alberto Ezequiel Soto
Montero, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier
Eduardo Cateriano Alzamora; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere
las órdenes de captura contra estos; con lo demás que contiene; y los
devolvieron.
ss. ROMÁN SANTISTEBAN; GONZALES LÓPEZ; PALACIOS VILLAR.

COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA

Puede apreciarse de las ejecutorias transcritas cómo se confirman nuestros

comentarios sobre el concepto de funcionario o servidor público en nuestra
legislación penal; nótese que no tiene nada de pacífica dicha discusión ni existen
criterios uniformes en una u otra interpretación. Esta situación determinante en
nuestro medio se halla posibilitada por la forma como se ha redactado el artículo
425 del Código Penal y sobre todo el polémico inciso tercero de la norma
acotada, y por la confusión reinante sobre dicho concepto en la doctrina y la
legislación comparada.
Consideramos que se hace necesaria una interpretación no solo conceptual sino
también político-constitucional para determinar el verdadero sentido del término
funcionario o servidor público descrito en el artículo 425 del Código Penal y sus
alcances.

La lectura de su texto pone de manifiesto la absoluta imprecisión de estos

conceptos, equiparando funcionario y servidor público, cuyas consecuencias en
su aplicación práctica generan serios problemas, como lo detallamos en
nuestros comentarios de las figuras descritas en las Secciones 1 y II del Código
Penal.
Los vocales supremos resolvieron el recurso de nulidad que guarda relación con
el Expediente N° 1688-94-Lima, de fecha 12 de agosto de 1994 declarando no
haber nulidad en el auto recurrido de fojas diecisiete su fecha veinticinco de
marzo de mil novecientos noventicuatro, que declara fundada la excepción de
naturaleza de acción deducida por los procesados y por fenecido el proceso
penal seguido contra los prenotados por los delitos de defraudación, concusión y
peculado en agravio del Estado.
Consideraron que la Constitución Política del Estado en su artÍCulo 40, 2do.
párrafo, prescribe que no están contemplados en la función pública los
trabajadores de las empresas del Estado o de economía mixta, con lo cual se
abroga el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal de 1991, que
prescribía considerando como funcionarios o servidores públicos a los de
empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos
sostenidos por el Estado.

Que de los procesados, siendo funcionarios del Banco de la Nación y del Fondo
de Consolidación Minera (FOCOMI) que se basaba en la estructura
administrativa del Banco Minero, empresas del Estado, se advierte que no
cumplen con los presupuestos objetivos del tipo penal asumidos como
aplicables, ya que los procesados a partir de lo que establece la nueva
Constitución Política del Estado no tienen la condición de funcionario o servidor
público, no adecuándose los hechos que se le incriminan con la descripción
típica de los delitos de peculado y concusión.
Asimismo, consideraron: "La concusión es un delito especial que exige una
cualidad específica del sujeto activo, ser funcionario público, la que debe
verificarse para establecer la conducta como típica. La Constitución abroga el
inciso 3 del artículo 425 del Código Penal al establecer en su artículo 40 que no
están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta".
La ejecutoria suprema de fecha 27 de marzo de 1998 que declara haber nulidad
en la sentencia recurrida consideró, que, con la entrada en vigencia de la
Constitución Política del Estado, se abroga el primigenio inciso tercero del
artÍCulo 425 del Código Penal de 1991 al establecer en su artículo 40 2do.
párrafo que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta; tal es así que al
promulgarse la Ley N° 26713, modificatoria del artÍCulo 425 del Código Penal,
por desarrollo constitucional se excluye de los alcances de dicho dispositivo a los
ejecutivos y/o trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta. Que, el citado precepto constitucional establece que los
ejecutivos y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta no ejercen función pública, teniendo en cuenta el régimen
estrictamente empresarial de dichas sociedades, reguladas dentro del ámbito de
las personas jurídicas del Derecho privado; y que, en consecuencia, se
encuentran desprendidas del jus imperium de las entidades estatales, sin hacer
alusión en absoluto a que dicho dispositivo hace referencia exclusiva para los
efectos administrativos o laborales.
Que, las empresas donde laboraban los procesados, son empresas estatales
constituidas como personas juridicas del Derecho Público bajo la forma de
empresas de economía mixta; que, siendo esto así, en este extremo de la
denuncia se advierte que no se cumplen los presupuestos objetivos del tipo
penal. Pero el hecho de que este extremo de la denuncia no constituya el
supuesto delictivo especial previsto en el artÍCulo 384 del Código Penal, no
significa de modo alguno que la conducta delictiva incriminada a los precitado s
encausados quede impune, pues dicho extremo sí configura los delitos de
apropiación ilícita y estafa previstos en los artÍCulos 190 y 196 del Código Penal.
Estos argumentos, por mayoría de cuatros vocales supremos, contrastan con los
votos minoritarios de los otros tres y el voto singular de uno.
En efecto, los votos en minoría consideraron que es funcionario público la
persona que jurídica, jerárquica o disciplinariamente se encuentre integrada a un
organismo o entidad pública, no siendo relevante su régimen laboral en tanto
tenga función de gobierno, por tanto, los inculpados, al pertenecer a una
empresa del Estado, tienen la categoría de funcionarios públicos.
Puede apreciarse que el razonamiento de estos vocales en minoría contiene una
equivocación de conceptos al confundir servicio público con función pública, ya
que las empresas del Estado no realizan funciones públicas sino ejecutan u
ofrecen servicios públicos; de manera que tanto la Constitución Política del
Estado como nuestro Código Penal solo hacen referencia a las funciones
públicas y no a los servicios.

Otra ejecutorias, sobre todo de algunas Cortes Superiores de la República como

las del Expediente N° 1531-92 de fecha 12 de diciembre de 1996 (Huancayo),
entendieron que el artículo 40 de la Constitución no tiene un contendido penal,
siendo solo válido para los fines laborales y administrativos, estando vigente el
artículo 425 del Código Penal, debiéndose considerar funcionarios públicos para
efectos penales a los que trabajan en empresas del Estado o sociedades de
economía mixta.
Nadie ha sostenido que el artículo 425 del Código Penal fue derogado por la
Constitución, 10 que se ha afirmado es que el artículo 4 de la Carta Magna
derogó tácitamente el inciso 3 de la norma acotada.
Que, en el caso en comentario, los procesados interpusieron una excepción de
naturaleza de acción en el fundamento de que a partir de la promulgación de la
nueva Constitución Política del Estado, no tienen la condición de funcionarios o
servidores públicos, en virtud de 10 establecido por el artículo 40 de la Carta
Magna, respaldados, asimismo, en la ejecutoria suprema del 12 de agosto de
1992.
Los vocales superiores de Huancayo sostienen que este carece de respaldo
doctrinario y legal porque:
La doctrina penal moderna y contemporánea en materia de delitos cometidos por
funcionarios públicos, el Derecho Penal y nuestra dogmática penal vigente han
construido su propio concepto de funcionario público, concretamente desde la
puesta en vigencia del Código Penal de 1991, cuando en su artículo 425 trata de
construir un concepto de funcionario o servidor público para los efectos penales,
por 10 que desde el primer momento debe subrayarse que esta definición es
solo a efectos penales.
Que, 10 establecido por la ejecutoria suprema de fecha agosto de 1994 en el
Expediente N° 1688-94 proveniente de la Corte Superior de Justicia de Lima,
contiene una equivocada interpretación sobre el artículo 40 de la Carta Magna,
al sostener: "Que la Constitución vigente en su artículo 40 Segundo Párrafo al
establecer que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de
las empresas del Estado o de economía mixta, con 10 cual se dice se abroga el
inciso tercero del artículo 425 del Código Penal de 1991, que establecía como
funcionario o servidor público a los de empresas del Estado o de economía mixta
y de organismos sostenidos por el Estado, realmente ha suscitado una
descriminalizacion vía administrativa de justicia penal de casi todos los delitos
contra la administración pública cometidos por funcionarios o servidores
públicos, dejando prácticamente en la impunidad muchos delitos de esta
naturaleza que revisten suma gravedad, como es el caso de estos, lo cual se
contrapone abiertamente.
Que, la ejecutoria aún no reúne el requisito de consolidación mediante
reiteración y uniformidad, por lo que no crean aún doctrina nacional, por lo que
no es vinculante ni criterio a seguir dentro de la administración de justicia penal
peruana.
Que, el artículo 40 de la Constitución del Estado definitivamente no tiene
contenido penal sino válido para los fines estrictamente laborales y
administrativos, en tal virtud el concepto penal introducido por el artículo 425 del
Código Penal se encuentra plenamente vigente; en concreto, se consideran
funcionarios o servidores públicos para los efectos penales los que trabajan en
las empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos
sostenidos por el Estado.
Estos razonamientos solo reflejan un buen deseo y buenas intenciones pero no
resisten un análisis concienzudo a la luz de la doctrina y la legislación
comparada. Sin embargo, creemos pertinente transcribir una parte del dictamen
del Fiscal Supremo, Dr. Juan Chil Mezarina, al sostener: " ... si bien el segundo
párrafo del artículo 40 de la Constitución Política señala que los trabajadores de
las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no están
comprendidos en la función pública, dicha especificación debe entenderse como
referida únicamente para los efectos administrativos laborales, puesto que esta
calificación no deroga el artículo 425 del Código Penal vigente, que precisa a
quiénes se les debe considerar como funcionarios o servidores públicos solo
para los efectos de determinar la responsabilidad penal correspondiente, que se
encuentra corroborada incluso por la Ley N° 26713, expedida últimamente, que
modifica el Inciso tercero del artículo en referencia, situación en la que se
encuentran los encausados comprendidos en el presente proceso, que para los
efectos penales mantienen su calidad de servidores y funcionarios públicos".
De estas ejecutorias con razonamientos encontrados, nosotros coincidimos con
los vocales de la Sala Penal Suprema en el extremo de considerar que en efecto
el artículo 40 de la Constitución Política del Estado abrogó tácitamente el inciso
3 del artículo 425 del Código Penal, situación que se corrobora con la dación de
la Ley N° 26713 que fuera publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de
diciembre de 1996, que modifica el inciso 3 del artículo acotado. Cabe precisar
que cuando se promulgó el Código Penal peruano de 1991, el artículo 425 del
mismo cuerpo normativo en su inciso 3 consideraba funcionarios o servidores
públicos a los tra-
bajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, pero
al entrar en vigencia la nueva Constitución Política del Estado ellO de Enero de
1994, el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal devino en
inconstitucional en el extremo de considerar funcionario o servidor público a los
servidores de las empresas del Estado o de economía mixta, por cuanto el
artículo 40 de la Constitución en su penúltimo parágrafo prescribe: "No están
comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado
o de Sociedades de Economía Mixta". Con posterioridad, el inciso 3 del artículo
425 del Código Penal fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 26713,
quedando redactado como sigue:
Artículo 425, inciso 3.- "Todo aquel que independientemente del régimen laboral
en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos".
Nótese que la norma ya no hace referencia a las empresas del Estado y a las de
economías mixtas, sin embargo, puede también observarse que esta forma de
redactar, de manera tan genérica y amplia, constituye otra fuente inagotable de
problemas tanto interpretativos como de aplicación práctica, que detallaremos a
lo largo de nuestros comentarios.
Nuestra Constitución Política del Estado en el Capítulo IV, habla de las funciones
públicas en sus artículos 39 al 42. Normas constitucionales con contenido penal,
administrativo y laboral. Si bien es cierto que de la primera parte del artículo 40
de la Constitución, aparentemente, parece desprenderse que solo contiene
aspectos laborales y administrativos, esto no es así, por cuanto el segundo y el
tercer párrafo de la norma constitucional deben interpretarse de manera integral
y estos dos últimos párrafos si contienen aspectos laborales y administrativos
también contienen aspectos penales. DÍcese lo propio del primer párrafo del
artículo 41 con claro contenido laboral y administrativo, pero también penal, y
qué decir de los últimos párrafos que mantienen las mismas características, de
manera que no se puede interpretar restrictivamente el concepto de función
pública en el Capítulo IV de la Constitución Política del Estado. No se puede
diferenciar allí donde la ley no hace diferencia. El concepto de función pública en
el Capítulo IV de la Carta Magna es englobante y comprende los aspectos
laborales, administrativos y penales. Porque dicho concepto constitucional
comprende todos los artículos del 39 al 42, en una sola unidad, con algunos
aspectos y alcances más o menos de contenido penal, laboral o administrativo.

Para mayor argumentación, debemos considerar que las empresas del Estado o
de economía mixta, se rigen modernamente por la ley de sociedades mercantiles
para la actividad privada, realizan actividades de servicios públicos y no de
función pública. A lo que hace referencia la Constitución y el Código Penal es a
las funciones públicas.
El servicio público presupone usualmente una organización de elementos y
actividades para un fin, una ordenación de medios materiales y personales, esto
es, unas empresas en sentido económico. Por tanto, no se puede confundir
servicio público con función pública.
En suma, se es funcionario o servidor público a los efectos penales, si: primero,
se participa de funciones públicas y, segundo, si tal actividad se ejercita bien,
sea por distinción inmediata de la ley, por elección, por designación de
conformidad a ley, por relación contractual, etc. No se habla de servicio público.
Que esta determinación utilizada por el legislador peruano responde a una
conceptuación solo interpretativa nunca constitutiva, obedece a un
planteamiento exclusivamente penal acorde con la Constitución Política y la
Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción.
Es una exageración 10 afirmado por los vocales al sostener que esta
interpretación significaría una "descriminalización vía administrativa de justicia
penal de casi todos los delitos contra la administración publica", ello no responde
a la realidad jurídica del país, ya que estas conductas realizadas por estos
trabajadores constituyen ilícitos penales que se encuentran tipificados en otras
figuras descritas en el Código Penal; de manera que no existe tal impunidad
para estas conductas reprochables.

VII. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN LA

LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal Federal mexicano de 1931 Artículo 212.- (Servidor público)
"Para los efectos de este título y el subsiguiente es servidor público toda persona
que desempeña un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la
Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal,
organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria,
organizaciones y sociedades asimiladas a

estas, fidecomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes

Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos
económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente título son
aplicables a los gobernadores de los Estados, a los Diputados, a las legislaturas
locales y a los magistrados de los Tribunales de Justicia locales, por la comisión
de los delitos previstos en este título, en materia federal.
Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito previstos en este
título o el subsecuente".
Artículo 213.- "Para la individualización de las sanciones previstas en este título,
el juez tomará en cuenta en su caso si el servidor público es trabajador de base
o funcionario o empleado de confianza, su antigüedad en el empleo, sus
antecedentes de servicios, sus percepciones, su grado de instrucción, la
necesidad de reparar los daños y perjuicios causados por la conducta ilícita y las
circunstancias especiales de los hechos constitutivos del delito. Sin perjuicio de
lo anterior, la categoría de funcionario o empleado de confianza será una
circunstancia que podrá dar lugar a una agravación de la pena".
Código Penal de la República de El Salvador de 1997 Artículo 39.- "Para los
efectos penales se consideran:
1. Funcionarios públicos todas las personas que prestan servicios, retribuidos o
gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la administración
pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma, que
se hallen investido s de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a
la organización y realización de los servicios públicos.
2. Autoridad pública, los funcionarios del Estado que por sí solos o por virtud de
su función o cargo o como miembro de un tribunal, ejercen jurisdicción propia.
3. Empleados públicos y municipales, todos los servidores del Estado o de sus
organismos descentralizados que carecen de poder de decisión y actúan por
orden o delegación del funcionario o superior jerárquico; y,
4. Agente de seguridad, los agentes de la policía nacional civil".
Código Penal argentino de 1921
Artículo 77.- "Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente las
siguientes reglas:

Los plazos a que este Código se refiere serán contados con arreglo a las
disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a
penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente.
La expresión "reglamentos" u "ordenanzas", comprende todas las disposiciones
de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que
traten.
Por los términos "funcionario público", "empleado público", respectivamente,
usados en este código, se designa a todo el que participa accidentalmente o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o
por nombramiento de autoridad competente. El término "capitán", comprende a
todo comandante de embarcación o al que le sustituye.
El término "mercaderías", se designa a toda clase de efectos susceptibles de
expendio.
El término "tripulación", comprende a todos los que se hallan a bordo como
oficiales o marineros.
El término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y
demás substancias susceptibles de producir dependencia fisica o psíquica, que
se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto
del Poder Ejecutivo Nacional".
Código Penal de Honduras de 1983
Artículo 393.- "Para todos los efectos de este Código, se reputará funcionario o
empleado público a toda persona natural que, por disposición de la ley o por
nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones
públicas o desempeñe un cargo o empleo público.
Se reputarán también como funcionarios públicos a los alcaldes y regidores
municipales".
Código Penal de Brasil de 1942
Artículo 327.- "Considera se funcionario público, para os efecitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneracao, exercere cargo, emprego ou
funcao pública.
1. Equipara-se a funcionario público quem exerce crgo, emprego ou funcao en
entidade paraestatal.
2. A pena será aumentada da terca parte quando os autores dos crimes
previstos neste capitulo forem ocupantes de cargos em comissao ou de funcao
de direcao ou assessoramento de orgao da administracao directa, sociedade de
economia mi sta, empresa pública ou fundacao instituida pelo poder público".
Código Penal de Uruguay
Artículo 175 .- "A los efectos de este Código, se reputan funcionarios a todos los
que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita,
permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el
Estado, en el municipio o en cualquier ente público".
Código Penal de Bolivia de 1972
Artículo 165.- "Para los efectos de aplicación de este Código, se designa con los
términos "funcionario público" y "empleado público" al que participa, en forma
permanente o temporal, del ejercicio de funciones públicas, sea por elección
popular o nombramiento.
Se considera "autoridad" al que por sí mismo o como perteneciente a una
institución o tribunal, tuviera mando o ejerciere jurisdicción propia.
Si el delito hubiere sido cometido durante el ejercicio de la función pública, se
aplicarán las disposiciones de este código aun cuando el autor hubiere dejado
de ser funcionario".
Código Penal de Nicaragua de 1974
Artículo 434 .- "Para los efectos de los artículos precedentes de este título, se
reputará empleado o funcionario público, todo el que, por disposición inmediata
de la ley, por elección popular o por nombramiento de autoridad competente,
ejerza funciones públicas o participe de su ejercicio".
Código Penal de Portugal de 1982 Artículo 386.- (Conceito de funcionario)
"l. Para feito da lei penal a expressao funcionário abrange:
a) O funcionario civil;
b) O agente administrativo; e,
c) Quem, mesmo provisoria oce temprariamente, mediante remuneracao ou
a titulo gratuito, voluntaria ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a
desempenhar ou a participar no desempenho de urna actividade comprendida
na funcao pública administrativa ou jurisdiccional, ou, nas mesmas
circunstáncias, desempenhar funcoes em organismos de utilidade pública ou
nelas participar.
2. Ao funcionário sao equiparados os gestores, titulares dos órgaos de
fiscalizacao e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais
públicas ou com participaco maioritaria de capital público e ainda de empresas
consseionárias de servicio públicos.
3. A equiparacao a funcionário, para afeito da lei penal, de quem desempenhe
funcoes políticas é regulada por lei especial".
Código Penal español de 1995
Artículo 24.- (Del término autoridad o funcionario público)
"l. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí o como miembro de
alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los
miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas
Legislativas, de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se
reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la
ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el
ejercicio de funciones públicas".
PENAS DE INHABILITACiÓN CONJUNTA PARA DELITOS FUNCIONALES

ARTÍCULO 426:

"Los delitos previstos en los Capítulos 11 y 111 de este Título, serán

sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al
artículo 36, incisos 1 y 2 n.

I. ANTECEDENTES Y GENERALIDADES

Los antecedentes de esta norma se encuentran en el artÍCulo 419 del Proyecto

de Código Penal de 1991.
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 419.- "Los delitos previstos en los Capítulos II y III de este Título, serán
sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al
artículo 36, Incisos 1 y 2".
En términos generales, todas las penas son privativas de derechos, trátese de
pena privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa
(ver artículo 28 C.P. - Clases de penas).
De acuerdo con nuestra legislación penal (artículo 37), la pena de inhabilitación
puede ser impuesta como principal o accesoria. En el caso de la norma en
comentario está referida a la inhabilitación relativa, de allí que el artículo 36, en
concordancia a la naturaleza jurídica de la inhabilitación relativa, prescriba los
efectos de la inhabilitación.
En el Capítulo II están comprendidos injustos como abuso de autoridad,
concusión, peculado y corrupción de funcionarios.

En el Capítulo III están comprendidos los delitos contra la administración de

justicia, como aquellos injustos contra la función jurisdiccional, prevaricato y
denegación y retardo de justicia.
La sentencia no solo debe indicar que se impone al condenado la inhabilitación
conforme al artículo 36 del Código Penal, sino que a su vez debe precisarse allí
la amplitud de las medidas, ya que de lo contrario podría entenderse que es
absoluta.
La norma hace referencia a la inhabilitación como pena accesoria por igual
tiempo que la pena principal. Así lo entendió la jurisprudencia en el Expediente
N° 2070-93-Lima, al establecer: "La inhabilitación como pena accesoria se
extiende por igual tiempo que la pena principal". Ello está de acuerdo con el
artículo 37 del mismo cuerpo orgánico normativo que prescribe: "La pena de
inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria" y siendo esto así,
lo accesorio corre la suerte de lo principal.
De allí que se hable de una inhabilitación relativa porque produce la privación
taxativamente establecida en la sentencia de alguno o algunos de los derechos,
capacidades, cargos, empleos, etc., que en el caso de la norma en comentario
están referidos solo a los incisos 1 y 20
En cambio, la inhabilitación es absoluta cuando produce la privación de todos los
derechos, capacidades, cargos, empleos, profesiones, oficios, goces u honores,
etco
Artículo 36.- (Efectos de la pena de inhabilitación)
"La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque
provenga de elección popular;
2° Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público;
3° Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4° Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;
5° Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 60
Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas
de fuego;
7° Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo; o,
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese
servido el agente para cometer el delito".

II. JURISPRUDENCIA PERUANA

"La inhabilitación como pena accesoria se extiende por igual al tiempo que la
pena principal". (Exp. N° 2070-93. Lima).
"No es de aplicación al presente caso lo normado en el inciso 8 del artículo 36
del Código Penal, por cuanto si bien los acusados al momento de los hechos se
arrogaron la calidad de médico y pediatra respectivamente, los mismos
carecerían de los respectivos títulos profesionales". (Sala Penal R.N. N° 6428-
96. Cono Norte-Lima).
 APENDICE EDICION VIRTUAL

 (*) Artículos modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N°

982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente:

 “Artículo 404.- Encubrimiento personal

El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de
una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Si el Agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 152 al

153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350,
en la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley
Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa
de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a
trescientos sesenticinco días-multa.

Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público

encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena
será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.” Bibliografía

 “Artículo 405.- Encubrimiento real

El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las
huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho
se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273
al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto
Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los
procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa
de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días multa.”
 (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28516,
publicada el 23 Mayo 2005, cuyo texto es el siguiente:
 “Artículo 407.- Omisión de denuncia
El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la
comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o
empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa

de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años.

Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, tortura o

desaparición forzada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.”

 (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada

el 19 noviembre 2009, cuyo texto es el siguiente:

 "Artículo 408.- Fuga del lugar del accidente de tránsito

El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el
que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar
para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias
o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la
autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses
ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días- multa.”

 (*) Artículo adicionado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N°

982, publicado el 22 julio 2007.
 “Artículo 409-A.- Obstrucción de la justicia
El que mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o
concesión de un beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimonio
o la aportación de pruebas o induce a que se preste un falso testimonio o
pruebas falsas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco años.

Si el hecho se comete respecto en la investigación preliminar o proceso

penal por delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 296 al 298 o en la
Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena privativa de
libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días multa.”(*)

 “Artículo 409-B.- Revelación indebida de identidad

El que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz,
testigo, agraviado o perito protegido, Agente Encubierto o especial, o información
que permita su identificación, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años.

Cuando el Agente es funcionario o servidor público y por el ejercicio de su

cargo tiene acceso a la información, la pena será no menor de cinco ni mayor de
siete años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.”

 “Artículo 417-A.- Insolvencia provocada

El responsable civil por un hecho delictivo que, con posterioridad a la
realización del mismo y con la finalidad de eludir total o parcialmente el
cumplimiento de la reparación civil correspondiente, realiza actos de disposición
o contrae obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o
parcialmente insolvente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos años ni mayor de cuatro.

La misma pena se aplicará a quien como representante de una persona

jurídica, con posterioridad a la realización de un hecho delictivo, dispone de los
bienes de su representada, con la finalidad de eludir total o parcialmente la
imposición de una consecuencia accesoria en el proceso penal respectivo.

Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto en los

artículos 152 al 153 A, 200, 296 al 298, en la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el
Lavado de Activos o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para
los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción
y el juicio), será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.”(*)

 (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28492,

publicada el 12 Abril 2005, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 418.- Prevaricato

El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente
contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos
falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años."

BIBLIOGRAFIA

1. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República; Año

Judicial, 1985. Tomo LXXIII. Lima, 1990.
2. Ángeles Gonzales, Fernando; "Código Penal: Delitos contra la
Administración Pública". Tomo VIII. Ediciones Jurídicas. Lima, 1998.
3. Armin, Kaufmann; "Teorías de las Normas. Fundamentos de la Dogmática
Penal Moderna". Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977.
4. Beneytez, Luis; "Código Penal". Tomo II. Trivium S.A. Madrid, 1997.
5. Bernal Pinzón, Jesús; "Delitos contra la Administración Pública". Editorial
Temis. Bogotá. D.C., 1965.
6. Bramont Arias, Luis; "Temas de Derecho Penal". Tomo 4. S.P. Editores.
Lima, 1993.
7. Bustos Ramírez, Juan; "La imputación objetiva". Editorial Temis. Bogotá,
1989.
8. Cabanellas, Guillermo; "Diccionario de Derecho Usual". Tomo 1. Ediciones
Arayu. Buenos Aires, 1853.